Text
АССОЦИАЦИЯ ЮРИДИЧЕСКИЙ ЦЕНТР
Антология юридической науки
Юлиус Барон
СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
В шести книгах
Санкт-Петербург Издательство Р. Асланова «Юридический центр Пресс» 2005
ББК 67.3; 67.404 Б25
’ Редакционная коллегия серингЧ’ «Антология юридической науки»
И. В. Елисеев (отв. ред .), И. Ю Козлихин (отв. ред.),
А. А. Белкин, А. И. Бойцов, Б. В. Вол^сенкин, Ю. Н. Волков, Л. Н. Галенская, Ю. В. Галик, В. С. Комиссаров, С. П. Маврин, Н. И. Мацнев, И. И. Мушкет, В. Н. Плигин, В. Ф. Попондопуло, А. П. Сергеев, Ю. А. Тихомиров
Барон Ю.
Б25 Система римского гражданского права: В 6 кн. / Предисловие кандидата юридических наук В. В. Байбака. — СПб.: Издательство Р. Асланова «Юридический центр Пресс», 2005. — 1102 с.
ISBN 5-94201-449-3
Юлиус Барон (1834-1898)— выдающийся представитель немецкой юриспруденции. Его фундаментальный труд «Система римского гражданского права» определил развитие цивилистики как в Западной Европе, таЛ? в России. Работа Ю. Барона построена на началах гражданского права, выработанных многовековой теоретической и практической деятельностью римских юристов.
Текст приводится по книгам, выше/биим третьим изданием в переводе Л. Петражицкого(СПб., 1908-1910).
В настоящем издании орфография и пунктуация приближены к современным нормам, в то же время сохранены некоторые особенности лексики конца XIX в.
Для всех интересующихся теорией и историей права.
ББК 67.3; 67.404
ISBN5-94201-449-3
© В. В. Байбак, предисловие, 2005
© Изд-во Р. Асланова «Юридический центр Пресс», 2005
ПРЕДИСЛОВИЕ
Переиздание классических юридических трудов в последние годы стало хорошей традицией. В научный оборот возвращаются замечательные произведения, составившие золотой фонд юриспруденции. К таковым относится и предлагаемая вниманию читателя фундаментальная работа Юлиуса Барона «Система римского гражданского права», которой Издательство Р. Асланова «Юридический центр Пресс» продолжает серию «Антология юридической науки».
Профессор Барон по праву занимает место в пантеоне немецкой юриспруденции наряду с такими корифеями, как Г Дернбург, Ф. К. фон Сави-иьи, Б. Виндшейд и др. Для того чтобы более полно оценить переиздаваемый труд Ю. Барона, вспомним, какую роль в развитии российской гражданско-правовой доктрины сыграла германская цивилистика.
Отечественная наука гражданского права формировалась под сильным влиянием именно немецкой школы. В середине XIX в. под руководством Ф. К. фон Савиньи и Г. Ф. Пухта постигал правовую доктрину родоначальник российской цивилистики Д. И. Мейер. Во второй половине XIX в. по окончании основного курса обучения в России в Берлинский университет были командированы молодые ученые, составившие впоследствии элиту российской юриспруденции, — И. А. Покровский, Л. И. Петражицкий, А. С. Кривцов и многие другие. Их наставниками были такие мэтры, как А. Пернис, Э. Экк, Г Дернбург. В те годы в Гёттингенском университете читал лекции Р. фон Иеринг, увлекший своими правовыми воззрениями молодого С. А. Муромцева, Гейдельбергский университет прославлял Б. Виндшейд. Эти яркие представители немецкой юриспруденции определяли развитие цивилистики и романистики как в Западной Европе, так и в России, с их работами был знаком любой серьезный ученый того времени.
В число таких классических трудов входило и сочинение Ю. Барона «Система римского гражданского права», которое привлекло внимание и активно использовалось в преподавании римского права в России. Этот курс оказался столь востребованным, что на русском языке вышло целых три его издания — беспрецедентный случай в практике перевода трудов по частному праву!
Несмотря на высокий научный авторитет Ю. Барона, собрать сведения о его жизни и профессиональной деятельности оказалось непросто. Даже в таком авторитетном издании, как “Savigny-Zeitshrift” отсутствует некролог
4
Предисловие
Ю, Барона. Скудные сведения дает “Deutsche Juristen Zeitung1' Поэтому информацию об этом выдающемся ученом пришлось собирать буквально по крупицам.
Юлиус Барон родился в 1834 г. в городе Фестенберге (Силезия). Закончив гимназию в Бреслау, он поступил в том же городе в университет, а впоследствии продолжил высшее образование в знаменитом Берлинском университете, где в 1855 г. защитил магистерскую диссертацию. В 1869 г. последовали защита докторской диссертации и назначение на должность приват-доцента прусского и римского права Берлинского университета. В 1880 г. Ю. Барон становится ординарным профессором университета Грайсвальд. В 1885-1888 гг. он преподает в университете г. Берна. С 1888 г. до конца жизни Ю. Барон работает на кафедре римского права в Боннском университете. В 1898 г. профессор Барон скончался в возрасте шестидесяти четырех лет1
Профессиональная деятельность Ю. Барона пришлась на непростое для германской цивилистики время. Усиление центростремительных тенденций в Германии в середине XIX в. ознаменовалось подготовкой крупнейшего законопроекта— Германского гражданского уложения. В работе над ним были задействованы лучшие юридические умы того времени. Не остался в стороне и Ю. Барон.
Работа проходила в довольно сложных условиях. Как известно, в Германии вплоть до самого конца XIX в. действовал Свод законов Юстиниана, рецепиированный средневековыми юристами. В течение достаточно долгого времени правила римского права обладали непререкаемым авторитетом и были объявлены ratio scripta— «писаным разумом». Соответственно юриспруденция сводилась главным образом к толкованию и приспособлению римских норм к потребностям времени. Безоговорочное следование римскому канону порой заходило столь далеко, что юристы были вынуждены, сохраняя букву Corpus juris civilis, вкладывать в него совершенно противоположный смысл, проявляя чудеса словесной эквилибристики.
Это вызывало не лишенное оснований раздражение прогермански настроенной части юридического сообщества, полагавшей, что при подготовке гражданского уложения необходимо ориентироваться на германские правовые обычаи, а не на чуждое национальному правосознанию римское право.
В результате немецкая доктрина частного права разделилась на два враждующих лагеря— романистов и германистов. Эта вражда в полной мере проявилась при подготовке проекта Германского гражданского уложения.
1 См., напр.: Deutsche Juristen Zeitung. 1898. 9 июля.
5
В это время происходило формирование Ю. Барона как ученого, безо* говорочно примкнувшего к лагерю романистов и получившего известность, прежде всего, как выдающийся специалист по догме римского права.
Перу Ю. Барона принадлежит значительное количество работ в области гражданского права и гражданского процесса (в 1881-1887 гг. выходит его фундаментальный трехтомный труд «Описание римского гражданского процесса»), биржевого, коммерческого, семейного права, которые оставили заметный след в истории развития цивилистической мысли. Однако наиболее известным его произведением, несомненно, является вышедший в 1872 г. учебник «Пандекты», который переиздавался в Германии девять раз. На русском языке этот труд вышел в четырех выпусках в переводе Л. И. Петражицкого под названием «Система римского гражданского права».
Само по себе участие крупного ученого в проекте такого рода не редкость. Выдающиеся отечественные правоведы довольно часто руководили работой по подготовке переводов юридических трудов. Так, С. В. Пахман курировал перевод «Учебника пандектного права» Б. Виндшейда, под редакцией П. Е. Соколовского вышли два тома «Пандектов» Г. Дернбурга, Ю. С. Гамбаров выступил редактором перевода «Общего учения о праве» Ф. Регельсбергера, в советское время под руководством И. Б. Новицкого и Д. М. Генкина был переведен «Курс германского гражданского права» Л. Эннекцеруса.
Но русское издание «Системы римского гражданского права» Ю. Барона оказалось по-своему уникальным. Его особенность заключается в том, что Л. И. Петражицкий сам подготовил перевод всего курса и все его издания, совершенствуя каждый раз как стиль изложения, так и точность передачи мыслей автора. Результат оказался превосходным: сложнейший материал преподносится читателю удивительно просто, но отнюдь не упрощенно.
Между тем переиздаваемая работа имеет весьма скромный объем: в оригинале он составляет всего девятьсот сорок страниц (для сравнения — полный курс «Пандектов» Г Дернбурга в русском переводе превышает тысячу восемьсот страниц). Однако эта краткость, как представляется, не идет в ущерб содержательности. Автор в сжатой форме на прекрасном методическом уровне излагает курс гражданского права полностью, касаясь таких вопросов, которые обойдены вниманием во многих аналогичных работах.
В связи с этим нельзя не упомянуть интересную деталь, отличающую работу Ю. Барона от иных сочинений по пандектному праву. Она заключается в практически полном отсутствии сносок на точки зрения других авторов, которыми изобилуют, к примеру, «Курс римского гражданского права» Г Ф. Пухта или монография Б. Виндшейда «Об обязательствах по рим
6
Предисловие
скому праву». Однако это отнюдь не означает, что Ю. Барон не считался с мнением коллег. В тексте присутствуют его комментарии к наиболее значимым концепциям, а в начале каждого параграфа читатель сможет найти весьма репрезентативные ссылки на сочинения других авторов по рассматриваемой теме. Эта особенность изложения, по-видимому, объясняется целями Ю. Барона: «Система римского гражданского права» — это учебный курс. Описанный прием изложения как нельзя лучше способствует достижению поставленной цели, существенно облегчая восприятие материала, который выглядит более цельным.
В то же время каждый серьезный вывод Ю. Барон подкрепляет ссылками на большое количество фрагментов кодификации Юстиниана, давая искушенному читателю возможность проверить, на основе чего он строит свои рассуждения, и либо согласиться с автором, либо прийти к иному выводу. Поистине пример, достойный подражания!
Изобилие ссылок на источники римского права необычайно повышает ценность сочинения Ю. Барона для романистов, которым Corpus juris civilis преподносится в сжатой, систематизированной форме. Вместе с тем Ю. Барон не замыкается в рамках римского права, а сопровождает свое изложение римских правил краткими экскурсами в современное ему германское право, отступающее от римских начал.
Следуя традициям немецкой романистики, автор строит свой курс по пандектной системе: общие положения, вещное право, обязательственное право, семейное и наследственное право. •
В Книге I «Общая часть» излагается система и правила применения объективного права, а также учение о субъективных правах. В составе последнего автор рассматривает положения лицах (субъектах права), вещах (объектах субъективных прав), юридических фактах, дает понятие об осуществлении и защите субъективных прав.
В Книге II «Владение» Ю. Барон после общей характеристики института владения рассматривает его субъективную и объективную стороны как условия возможности владения, излагает основания приобретения и потери, способы защиты владения.
Книга III «Вещные права» открывается главой о собственности, далее следуют главы о сервитутах, эмфитевзисе, superficies и залоговом праве.
Изложение обязательственного права в Книге IV начинается с общих положений об обязательствах, за которыми следует особенная часть обязательственного права, охватывающая отдельные виды обязательств.
В Книге V «Семейственное право» Ю. Барон рассматривает вопросы брачных отношений, отношений между детьми и родителями, характеризует отеческую власть и отношения опеки.
7
Во введении к заключительной Книге VI «Наследственное право» раскрываются многочисленные технические термины наследственного права и условия возникновения наследственных прав. Ддлее автор останавливается на вопросах открытия наследства, отдельно рассматривая порядок осуществления и отмены открытия наследства, исследует правоотношения наследника. Завершается данная книга главой о наследственных отказах.
Таким образом, «Система римского гражданского права» Ю. Барона представляет собой исчерпывающий курс догмы римского частного права. Он снабжен подробным алфавитно-предметным указателем, что значительно облегчает процесс поиска нужной информации.
У читателя, не знакомого с романистической литературой, может возникнуть недоуменный вопрос: зачем и кому, кроме узких специалистов, нужны такие книги сегодня? Ответ прост: они нужны любому серьезному юристу, который готовит себя к решению неординарных практических вопросов.
В действующем законодательстве по понятным причинам не могут быть урегулированы все практические проблемы, которыми изобилует современный оборот. Как только конкретная жизненная ситуация выходит за пределы текста закона, от юриста требуется знание теории права, а подчас и истории развития отдельных правовых институтов, позволяющее сформулировать правильное решение. И здесь неоценимую помощь могут оказать именно такие классические труды по частному праву, как «Система римского гражданского права» Ю. Барона.
В подтверждение тому приведем слова С. В. Пахмана из предисловия к другой классической работе по римскому праву — «Учебнику пандектного права» Б. Виндшейдд: «Истинно-научное и практическое (здесь и ниже — курсив наш. — В. Б.) знание гражданского права не может обойтись без близкого знакомства с правом римским. В этом смысле под римским правом разумеются не те отжившие уже свой век формы чисто римского юридического быта, но преимущественно те начала гражданского права, которые выработаны многовековой теоретической и практической деятельностью римских юристов и которые поныне сохраняют значение юридической логики... Так что так называемые учебники Пандектного права как бы заменяют собой теорию гражданского права, применимую к изучению каждого из современных гражданских кодексов»2
Эти слова, сказанные одним из корифеев российской цивилистики во второй половине XIX в., звучат сегодня особенно актуально. Российская юриспруденция переживает непростой этап. Сейчас, когда в наше законодательство возвращаются многие классические конструкции, которые в
2 Пахман С. В. Предисловие // Виндшейд Б. Учебник Пандектного права. Т. Г. Общая часть / Пер. с нем. под ред. С. В. Пахмана. СПб., 1874. С. V.
8
Предисловие
советские времена были либо изъяты из цивилистического словаря, либо наполнялись чуждым им содержанием, отечественное правосознание оказалось не готово к их восприятию.
Но проблема не в том, что правовая традиция прервалась, а в том, что для ее восстановления необходимо изучение права как системного образования. Между тем именно этой системности юридического знания очень часто не хватает юристам при решении насущных вопросов деловой практики. Курс римского частного права Ю. Барона является прекрасным образцом системного изложения гражданского права, которое ориентирует' читателя на углубленное, вдумчивое отношение к традиционным цивили-стическим институтам и понятиям.
Мы не сомневаемся, что переиздаваемый труд Юлиуса Барона будет полезен как подготовленному читателю, знакомому с догмой римского права и теорией гражданского права, так и тем, кто впервые открывает для себя эти сферы юридического знания.
В заключение выражаем глубокую признательность за помощь в сборе материала о жизни и профессиональной деятельности Ю. Барона и поддержку в подготовке настоящего переиздания «Системы римского гражданского права» профессору Р. Циммерманну (директор Института иностранного и международного частного права имени Макса Планка, г. Гамбург, Германия), профессору X. Г Кноте (Университет г. Грайсвальд, Германия), профессору Р. Мейер-Прицл (Университет г. Киля, Германия) и Е. А. Патрикееву (LL.M, Университет г. Киля). •
Всеволод Владимирович Байбак, кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры гражданского права юридического факультета Санкт-Петербургского л
государственного университет#
СИСТЕМА
РИМСКАГО ГРАЖДАНСКАЯ) ПРАВА
Профессора Боннскаго университета
Ю. Барона
ПЕРЕВОДЪ
Л. Петражицкаго
С.-ПЕТЕРБУРГЪ
Складъ иэДХШЛ'ф'Ъ книжномъ магазин-Ь Н. К. Мартынова, Невскш, 50 1908-1910
СОДЕРЖАНИЕ
Введение
ГЛАВА ПЕРВАЯ
НЫНЕШНЕЕ РИМСКОЕ ИЛИ ПАНДЕКТНОЕ ПРАВО
§ 1. 1) Понятие пандектного права. Рецепция римского права.39
§ 2. 2) Источники пандектного права.................42
§ 3. 3) Литература пандектного права................45
ГЛАВА ВТОРАЯ
ПОНЯТИЕ ПРАВА И ЕГО ВИДЫ
Предварительное замечание.......................... 51
Раздел первый. Право в объективном смысле или предписания (нормы) права...........................52
I. Источники права................................—
§ 4. А. Обычай народа................................—
В. Закон........................................59
§ 5. 1) Понятие и условия закона.....................—
§ 6. 2) Толкование законов..........................61
§ 7. С. Практика и научное право....................66
§ 8. II. Пробелы и противоречия в праве.............70
III. Действие норм права по отношению ко времени и к лицам.......................................71
§ 9. А. По отношению ко времени......................—
§ 10. В. По отношению к лицам.......................72
IV. Деления норм права..........................74
§ 11. А. По их форме.................................—
§ 12. В. По их отношению к правоотношениям...........—
§ 13. С. По их характеру 76
D. По области действия..........................78
§ 14. 1) По пространственной области действия........—
§ 15. 2) По предметной области действия.............79
12
Содержание
Раздел второй........................................82
§ 16. Право в субъективном смысле, или правомочие и его виды...—
КНИГА ПЕРВАЯ
ОБЩЕЕ УЧЕНИЕ О ПРАВАХ В СУБЪЕКТИВНОМ СМЫСЛЕ
ГЛАВА ПЕРВАЯ
ЛИЦА
Раздел первый........................................87
§ 17. Понятие и виды лиц..............................—
Раздел второй. Физическое лицо.......................88
§ 18. 1. Начало физического лица..................... —
§ 19. II. Конец физического лица. Его доказывание....90
III. Различия физических лиц, имеющие юридическое значение.........................................92
§ 20. 1) Пол......................................... —
§ 21. 2) Возраст 93
§ 22. 3) Болезнь.................................... 94
§ 23. 4) Родство.....................................95
§ 24. 5) Принадлежность к городской общине и местожительство...100
§ 25. IV. Правоспособность физического лица.........102
§ 26. Иные мнения...................................106
§ 27. V. Влияние чести на правоспособность..........107
§ 28. VI. Влияние религии на правоспособность физического лица.112
Раздел третий. Юридическое лицо.....................114
§ 29 .1. Введение......................................— $
§ 30. П. Понятие и виды юридических лиц..............117 $
III. Корпорация.................................121
§ 31. А. Возникновение................................—
§ 32. В. Имущественные отношения....................123
§ 33. С. Представительство..........................125
§ 34. D. Прекращение................................126
§ 35. Е. Сравнение корпорации с товариществом.......127
13
§ 36. IV. Учреждения...................................128
ГЛАВА ВТОРАЯ
ВЕЩИ
Раздел первый..........................................130
§ 37. Понятие и виды вещей...............................—
Раздел второй. Юридически важные различия телесных вещей...................................132
§ 38. 1. Недвижимость и движимость.......................—
§ 39. П. Делимость и неделимость.......................133
§ 40. III. Заменимость и индивидуальная определенность.134
§ 41. IV. Употребляемость, потребимосгь, производительность.135
В частности о процентах............................138
§ 42. А Понятие и возникновение..........................—
§ 43. В. Ограничения процентов.........................140
Раздел третий..........................................144
§ 44. Отношение одной вещи к другой......................—
Раздел четвертый.......................................145
§ 45. Ценность вещей.....................................—
Раздел пятый...........................................147
§ 46. Вещи со стороны правоотношений на них.
Вещи, находящиеся в обороте и изъятые из него........—
ГЛАВА ТРЕТЬЯ
ЮРИДИЧЕСКИЕ ФАКТЫ.
V ВОЗНИКНОВЕНИЕ, ПЕРЕНЕСЕНИЕ, ПРЕКРАЩЕНИЕ, СОХРАНЕНИЕ, ИЗМЕНЕНИЕ ПРАВ
Введение...........................................151
§ 47. Объяснение технических выражений...................—
Раздел первый. Юридические сделки......................154
§ 48.1. Понятие и виды................А..................—
г»
14
Содержание
IL Условия действительности юридической сделки.........156г
Предварительное замечание.............................. —
§49. А. Дееспособность изъявляющего волю...................157
В. Воля изъявляющего..................................159
§ 50. 1) Наличность воли...................................—
§ 51. 2) Мотивы воли: заблуждение (обман) и страх..........162
3) Самоограничение воли................................166
Предварительное замечание.............................. —
а. Условия.............................................167
§ 52. а. Понятие...........................................—
В. Условия в собственном смысле.......................170
аа. Суспензивное условие...............................—
§ 53. аа. Во время нерешительного состояния условия........—
§ 54. рр. Исполнившееся и неисполнившееся суспензивное условие........................................172
§ 55. уу. Действие неисполнения и исполнения суспензивного условия.......................................173
§ 56. bb. Резолютивное условие.............................175
§ 57. у. Мнимые условия....................................176
§ 58. 8. Недопустимость условий............................178
§ 59. Ь. Сроки.............................................180
§ 60. с. Modus (возложение). Предположение.............•...183
§ 61. С. Содержание юридической сделки.....................186
§ 62. D. Изъявление воли...................................188
§ 63. Толкование волеизъявления............................192
§ 64. III. Недействительность юридических сделок...........193
§ 65. IV. Пособничество и представительство при юридических сделках.....................................................196
§ 66. Основание представительства..........................200
V. Цель юридической сделки.............................202
§ 67. А. Вообще............................................—
В. Дарение............................................203
§ 68. 1) Понятие и условия дарения.........................—
§ 69. 2) Особые правила дарения между живыми...............206
§ 70. 3) Отдельные виды дарений............................210
Раздел второй..............................................212
§71. Недозволенное действие...............................—
Раздел третий. Время как юридический факт..................217*
§ 72. 1) Общие начала. В частности, незапамятное время.....— г
2) Определение времени................................221
15
§ 73. а. Деление времени.......................................221
§ 74. b. Исчисление периода времени............................224
ГЛАВА ЧЕТВЕРТАЯ § 75. Осуществление прав.......................................227
' ГЛАВА ПЯТАЯ
ЗАЩИТА ПРАВ
Предварительное замечание.................................229
Раздел первый....................................................—
§ 76. Меры обеспечения...........................................—
Раздел второй..................................................233
§ 77. Самооборона и самоуправство................................—
Раздел третий. Судебное осуществление прав.....................235
§ 78. Введение...................................................—
I. Иск ..................................................236
§ 79. А. Понятие иска. Притязание................................—
В. Виды исков............................................ 239
§80. 1) Actiones in personam, in rem, quae mixtam causam habent.—
§81.2 ) Actiones rei persequendae causa, poenae persequendae causa, mixtae...................................................240
§ 82. 3) Так называемые actiones vindictam spirantes...........243
§ 83. 4) Actiones simplices, duplices............................—
§ 84, 5) Подразделения исков, важные в историческом отношении.244
С. Прекращение исков......................................250
§85. 1. Стечение исков..........................................—
2. Исковая давность.......................................253
§ 86. а. Понятие, оправдание и история исковой давности..........—
Ь. Условия исковой давности...............................256
Предварительное замечание...................................—
§ 87. а Истечение срока..........................................—
§ 88. р. Неосуществление права на иск..........................261
§ 89. у. Bona fides лица, в пользу которого течет давность.......—
§ 90. с. Перерыв и приостановление исковой давности............262
§ 91. d. Последствия исковой давности..........................263
§ 92. II. Exceptio (возражение)................................264
§ 93. III. Replicatio, duplicatio и т. д.......................270
16
Содержание
IV. Начало процесса (litiscontestatio).............270
Предварительное замечание..........................271
§ 94. А. Какой момент признается началом процесса? —
§ 95. В. Последствия начала процесса....................273
§ 96. V. Доказывание....................................279
VI. Судебное решение...............................282
§ 97. А. Законная сила решения............................—
В. Суррогаты судебного решения.....................289
§ 98. 1) Судебное признание...............................—
§99. 2) Присяга........................................290
§ 100. 3) Решение третейского суда......................291
§ 101. 4) Мировая сделка................................293
VII. In integrum restitutio........................296
§ 102. А. Понятие и сущность..............................—
В. Условия реституции.............................298
§ 103. 1) Laesio..........................................—
2) Основание реституции...........................300
§ 104. а. Общий обзор.....................................—
Ь. Отдельные основания реституции.................301
§ 105. а. Для неполнолетних (minores).....................—
р. Для полнолетних (maiores)......................302
§ 106. аа. Страх, возбужденный угрозами...................—
§ 107. bb. Заблуждение................................. 303
§ 108. сс. Обман........................................304
§ 109. dd. Отсутствие и другие препятствия к охране права.—
§ 110. 3) Давность......................................306
§ 111. 4) Процесс реституции............................307
КНИГА ВТОРАЯ '
ПРАВО ВЛАДЕНИЯ ж
ГЛАВА ПЕРВАЯ
§ 112. 1) Понятие и юридическое значение владения.......311
§113.2 ) Терминология источников.......................317
17
ГЛАВА ВТОРАЯ
ВОЗМОЖНОСТЬ ВЛАДЕНИЯ
§ 114. 1) Личная способность к владению...........318
§ 115. 2) Объект владения......................319
ГЛАВА ТРЕТЬЯ
ПРИОБРЕТЕНИЕ И ПОТЕРЯ ВЛАДЕНИЯ
§ 116. 1. Приобретение владения................322
§ 117. В частности — через представителя..........325 * 4
§118. II. Потеря владения........................327
§ 119. В частности, о потере владения, осуществляемого через представителя...................................329
ГЛАВА ЧЕТВЕРТАЯ
ЗАЩИТА ВЛАДЕНИЯ
Предварительное замечание..................331
§ 120. 1. Interdicta retinendae possessions....332
§ 121. Дальнейшее развитие в средние века......335
II. Interdicta recuperandae possessions....336
§ 122. A. Int. de vi.............................—
§ 123. Дальнейшее развитие в средние века......338
§ 124. В. Int. de precario.....................339
lUlWXM
КНИГА ТРЕТЬЯ 1J0 ч
ВЕЩНЫЕ ПРАВА ?
ГЛАВА ПЕРВАЯ
СОБСТВЕННОСТЬ 1
Раздел первый. Понятие и содержание собственности.343
§ 125.1. Понятие собственности.........ЛК........—
И. Ограничения собственности....iJLft......346
Предварительное замечание.........ЛМ&........—
18 Содержание
§ 126. а. Первый класс ограничений собственности (так наз. легальные сервитуты)..............................346
§ 127. Ъ. Второй класс ограничений собственности
(вещные права на чужую вещь, запрещения отчуждения).....351
Раздел второй.................................................354
§ 128. Виды собственности......................................—
Раздел третий.................................................358
§ 129. Объекты собственности...................................—
Раздел четвертый. Приобретение собственности..................360
§ 130. 1. Общий обзор и классификация способов приобретения..—
II. Отдельные способы приобретения собственности........362
А. Производные...........................................—
§ 131. 1) Передача (traditio)..................................—
§ 132. 2) Adiudicatio.........................................367
§133.3) Лишение собственности в наказание.....................368
В. Первоначальные способы приобретения собственности...369
1) На вещи, вновь возникающие............................—
§ 134. а. Приобретение права собственности на плоды............—
§ 135. Ъ. Приобретение вновь возникающих участков.............371
§ 136. с. Приобретение посредством переработки (specificatio).372
2) Первоначальное приобретение бесхозяйных вещей *......374
§ 137. a. Occupatio............................................—
§ 138. b. Находка клада.......................................375
3) Первоначальное приобретение*вещей других лиц.........377
§ 139. а. Соединение (приращение). —
Ь. Приобретение по давности.............................381
§ 140. а. Историческое введение................................—
р. Обыкновенная давность................................385
аа. Условия..............................................—
Предварительное замечание................................ —
§141. аа. Владение............................................—
§ 142. рр. Срок давности......................................386
§ 143. уу Titulus.............................................388
§ 144. 55. Добросовестность...................................389
§ 145. ее. Вещи, негодные для давности........................392
§ 146. bb. Перерыв и приостановление давности.................393
§ 147. у. Чрезвычайная давность...............................395
19
Раздел пятый...............................................396
§ 148. Потеря собственности..................................—
Раздел шестой. Защита собственности..........................—
§ 149. Общий обзор...........................................—
I. Rei vindicatio....................................397
§ 150. 1) Условия иска.......................................—
§ 151. 2) Доказывание......................................398
§ 152. 3) Обязанности ответчика............................399
§ 153. 4) Возражения ответчика.............................402
§ 154. II. Negatoria actio. Prohibitoria actio.................404 *
§ 155. III. Иск фиктивного собственника (Publiciana in rem actio).406
ГЛАВА ВТОРАЯ СЕРВИТУТЫ
Раздел первый. Общие начала.............................408
§ 156 1) Понятие и признаки...............................—
§ 157. 2) Виды сервитутов...............................412
Раздел второй. Отдельные сервитуты......................413
I. Личные сервитуты.................................—
§ 158. 1) Общий обзор.....................................—
2) Ususfructus (пользовладение)...................415
§ 159. а. Понятие и содержание............................—
§ 160. Ь. Обязанности узуфруктуария.....................418
§ 161. с. Quasiususfructus..............................420
§ 162. 3) Usus (право пользования)......................422
II. Вещные сервитуты..............................424
§ 163. 1) Общие начала....................................—
§ 164. 2) Виды вещных сервитутов........................426
3) Отдельные вещные сервитуты.....................427
§ 165. а. Сельские сервитуты..............................—
§ 166. Ь. Городские сервитуты............................429 р
Раздел третий. Возникновение сервитутов.................432
§ 167. 1) По частным сделкам..............................—
§ 168. 2) По судебному распоряжению.....................435
§ 169. 3) По давности................................. 436
20 Содержание
§ 170. 4) По закону....................................437
Раздел четвертый......................................438
§ 171. Прекращение сервитутов —
Раздел пятый..........................................442
§ 172. Защита сервитутов (confessoria in rem actio).....—
Раздел шестой. Владение сервитутом (iuris quasi possessio)...............................444
§ 173. 1) Понятие и историческое развитие —
§ 174. 2) Приобретение и потеря владения сервитутом...446
§ 175. 3) Защита владения сервитутом...................447
ГЛАВА ТРЕТЬЯ ЭМФИТЕВЗИС
§ 176. 1) Историческое введение.......................451
§ 177. 2) Понятие и содержание........................453
§ 178. 3) Обязанности эмфитевты.......................454
§ 179. 4) Возникновение эмфитевзиса...................456
§ 180. 5) Перенос эмфитевзиса.........................457
§ 181. 6) Прекращение эмфитевзиса...................... —
§ 182. 7) Владение эмфитевты..........................458
ГЛАВА ЧЕТВЕРТАЯ
§ 183. Superficies....................................459
ГЛАВА ПЯТАЯ ЗАКЛАДНОЕ (ЗАЛОГОВОЕ) ПРАВО Раздел первый. Общие начала............................463
§ 184. А. Понятие реального кредита и его формы в римском праве........................................—
§ 185- В. Понятие и существо закладного права..........466
Раздел второй. Возникновение закладного права..........468
Предварительное замечание.............................— '
§ 18 6.1. Требование..................................469
§ 187. II. Предмет закладного права...................470
III. Акт возникновения...........................473
21
§ 188. А. Частное распоряжение..............................473
§ 189. В. Судебное распоряжение.............................474
§ 190. С. Норма права...................................... 476
Раздел третий. Перемены после возникновения закладного права..........................................479
Предварительное замечание...............................—
§ 191. А. В обеспечиваемом обязательстве......................—
§ 192. В. В предмете залога.................................480
§ 193. С. В лице залогопринимателя..........................482
Раздел четвертый. Права залогопринимателя...................484
I. В случае залога телесных вещей.......................—
Предварительное замечание...............................—
А. Право на владение....................................—
§ 194. 1) Общие начала........................................—
2) Иски для защиты права на владение.................485
§ 195. a. Actio hypothecaria..................................—
§ 196. b. Interdictum Salvianum.............................488
§ 197. с. Прочие иски.......................................490
§ 198. В. Право продажи.......................................—
§ 199. С. Право на присуждение права собственности (ius dominii impetrandi)..................................495
§ 200. D. Право удержания (ius retentionis).................496
§ 201. E. Право пользования и извлечения плодов.............497
§ 202. П. Права залогопринимателя в случае залога иных предметов.. 498
Раздел пятый. Стечение нескольких залогопринимателей........................................500
§ 203. А. Общий обзор.........................................—
В. В частности, об определении первенства............502
§ 204. 1) По старшинству —
§ 205. 2) По привилегии (привилегированные закладные права).505
§ 206. 3) По форме установления (публичные закладные права).506
Раздел шестой...............................................508
§ 207. Прекращение закладного права...........................—
22
Содержание
КНИГА ЧЕТВЕРТАЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
ЧАСТЬ ПЕРВАЯ
ОБЩАЯ ЧАСТЬ «'«ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОГО ПРАВА
ГЛАВА ПЕРВАЯ
§ 208. Понятие и более подробное определение обязательства.515
ГЛАВА ВТОРАЯ ВОЗНИКНОВЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ
§ 209. 1. Классификация Гая и Юстиниана...........521
§ 210. II. Критика классификации Гая и Юстиниана и замена ее новою.........................................528
§ 211. A. Pollicitatio............................531
В. Договор...................................533
§212 . 1) Соглашение. Предварительный договор.
Продажа с публичного торга...............*............—
§ 213. 2) Форма договора.......................537
3) Виды договоров............................538
§ 214. а. Дискретный и абстрактный договоры.........—
§ 215. Ъ. Двусторонние и односторонние договоры...541
§ 216. с. Рискованные договоры....................546
§ 217. d. Договоры о действии третьего лица и о действии в пользу третьего лица...........................548
§ 218. 4) Укрепление договоров....................550
5) Заключение договоров через представителей.555
§ 219. а. Введение..................................—
§ 220. Ь. Древнее ius civile......................557
§ 221. с. Преторское право........................558
§ 222. d. Право Юстиниана.........................564
§ 223. е. Современное право.......................565
ГЛАВА ТРЕТЬЯ
СОДЕРЖАНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ § 224. Общий обзор................................567
5 Ж
23
Раздел первый. Право кредитора на исполнение............568
§ 22 5.1. Предмет исполнения................................—
§ 226. II. Личность исполняющего и получающего............569
III. Время исполнения................................571
§ 227. А. Общее правило.....................................—
§ 228. В. Исключения (отсрочка)...........................574
§ 229. IV. Место исполнения...............................577
§ 230. V. Исковая осуществимость обязательства............579
§231. Доказывание иска посредством долговой расписки. Договор признания.........................................582 q
VI. Влияние конкурса на право кредитора..............585
§ 232. А. Общие начала......................................—
§ 233. В. Конкурсные кредиторы............................586
§ 234. С. В каком порядке получают удовлетворение конкурсные кредиторы?..............................................590
§ 235. D. Право конкурсных кредиторов на оспаривание действий общего должника.........................................593
Раздел второй. Ответственность должника за неисполнение и ненадлежащее исполнение..............................599
§ 236. 1. Ответственность должника за собственную вину (dolus и culpa)..........................................—
§ 237. II. Ответственность должника за пределами собственной вины.......................................601
§ 238. III. Отвечает ли должник за случай?................605
§ 239. IV. Ответственность должника за эвикцию, недостатки и пороки...............................................608
§ 240. V. Ответственность должника за тога (за просрочку).610
Приложение:
§ 241. Мога кредитора.....................................614
§ 242. VI. Ответственность должника за исполнение в надлежащем месте.....................................615
§ 243. VII. Учение об интересе............................617
ГЛАВА ЧЕТВЕРТАЯ
ЕДИНСТВО И МНОЖЕСТВЕННОСТЬ mi ОБЯЗАТЕЛЬСТВ ь
§ 244. 1) Делимость и неделимость обязательств..........622
§ 245. 2) Корреальные обязательства.....................626
24
Содержание
§ 246. 3) Только солидарные обязательства.......... ,.632
§ 247. 4) Природа корреальных и только солидарных обязательств...........................................636
ГЛАВА ПЯТАЯ
УСТУПКА ТРЕБОВАНИЙ И ПРИНЯТИЕ НА СЕБЯ ЧУЖИХ ДОЛГОВ i j
(cessio и intercessio) t
Раздел первый. Уступка требований (cessio).............640
§ 248.1. Историческое введение...........................—
II. Догматическое изложение.......................644
§ 249. А. Понятие и акт цессии...........................—
В. Правоотношения................................645
§ 250. 1) Цедента и цессионария к должнику —
§ 251. 2) Цедента и цессионария друг к другу...........647
§ 252. С. Допустимость и недопустимость цессии.........648
§ 253. D. Lex Anastasiana..............................649
Раздел второй. Принятие на себя чужих долгов (intercessio)..........................................650
§ 254. 1. Понятие интерцессии и ее применение............—
II. Практическое значение интерцессии.............653
§ 255. A. Senatusconsultum Velleianunr...................—
§ 256. В. Законы Юстиниана об интерцессии женщины......655
§ 257. С. Средневековое и новое право..................656
III. В частности, поручительство..................657
§ 258. А. Историческое введение..........................—
В. Догматическое изложение поручительства........660
Предварительное замечание.......................... —
§ 259. 1) Обязанности поручителя.......................661
§ 260. 2) Права поручителя.............................664
ГЛАВА ШЕСТАЯ
ПРЕКРАЩЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ
§ 261. 1. Общий обзор..................................666
II. Отдельные способы прекращения.................667
А. Платеж...........................................—
— Предварительное замечание..........................—
25
§ 262. 1) Платеж в счет нескольких долгов.................667
§ 263. 2) Доказывание платежа посредством платежной расписки...............668
§ 264. 3) Обещание платежа (constitutum debitij...........669
§ 265. В. Компенсация (зачет).............................671
С. Новации...........................................675
§ 266. 1) Novatio voluntaria................................—
§ 267. 2) Novatio necessaria..............................679
§ 268. D. Прощение........................................682
§ 269. E. Случай..........................................685
§ 270. F. Смерть одной из сторон. — Confusio..............688
§ 271. G. Так наз. Concursus duarum lucrativarum causarum.689
§ 272. H. Основания прекращения обязательств..............690
ЧАСТЬ ВТОРАЯ
ОСОБЕННАЯ ЧАСТЬ ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОГО ПРАВА
Предварительное замечание.............................................691
ГЛАВА ПЕРВАЯ
ТРЕБОВАНИЯ, НАПРАВЛЕННЫЕ НА ВОЗВРАЩЕНИЕ ПОЛУЧЕННОГО
Раздел первый. Заем.......................................691
§ 273. А. Общие начала......................................—
§ 274. В. Заем подвластных детей..........................694
Раздел второй. Ссуда......................................696
§ 275. А. Ссуда в тесном смысле (commodatum)................—
§ 276. В. Precarium.......................................697
Раздел третий.............................................699
§ 277. Depositum............................................—
§ 278. Особые виды depositum (Так наз. depos. irregulare.
Добровольный секвестр)...............................700
Раздел четвертый.............................................702 ?
§ 279. Закладной договор....................................—
Раздел пятый. Неосновательное обогащение..................704
§ 280. А. Общие начала......................................—
26
Содержание
В. В частности, неосновательность обогащения.......707
§281. 1) Совершение действия в ошибочном предположении наличности долга (condictio indebiti, платеж мнимого долга)....................................
§ 282. 2) Совершение действия в предположении будущего небесчестного обстоятельства (condictio causa data causa non secuta, или condictio ob causam datorum)............710
§ 283. 3) Совершение действия в предположении будущего бесчестного обстоятельства (condictio ob turpem causam)..712 , %
§ 284. 4) Обогащение из деликта или из неодобряемой сделки (condictio ob iniustam causam)...........................713
§ 285. 5) Прочие случаи неосновательного обогащения (condictio sine causa)...................................—
ГЛАВА ВТОРАЯ
МЕНОВЫЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА
Раздел первый. Купля-продажа............................715
§ 286. А. Понятие.........................................—
§ 287. В. Обязанности контрагентов......................721
В частности:
§ 288. 1) Ответственность продавца за evictio (об обязанности очистки)...........................?....723
§ 289. 2) Ответственность продавца за недостатки........727
§ 290. С. Побочные договоры при купле-продаже...........731
Раздел второй...........................................732
§ 291. Мена...............................................—
Раздел третий. Наем.....................................733
§ 292. А. Понятие и виды..................................—
В. Отдельные виды..................................735
1) Имущественный наем (loc. cond. rei)...............—
§ 293. а. Объект найма....................................—
§ 294. Ь. Обязанности контрагентов......................736
§ 295. с. Особые основания прекращения..................740
§ 296. 2) Личный наем (loc. cond. operarum).............742
§ 297. 3) Подряд (заказ, loc. cond. opens)..............745
§ 298. 4) Особые случаи найма...........................746
Приложение:
§ 299. Сравнение найма с depositum и mandatum...........749
27
ГЛАВА ТРЕТЬЯ
ОБЯЗАТЕЛЬСТВА ИЗ ОБЩЕНИЯ
Раздел первый. Договор товарищества...................751
§ 300. А. Понятие и условия.............................—
§ 301. В. Отношение товарищей между собой и к третьим лицам.753
§ 302. С. Особые основания прекращения товарищества. Раздел.755
§ 303. D. Особые виды товарищества....................758
Раздел второй 760
§ 304. Общение без договора (случайное общение, так наз. communio incidens)..................................—
Раздел третий 762
§ 305. Споры о границах.................................—
ГЛАВА ЧЕТВЕРТАЯ
ОБЯЗАТЕЛЬСТВА ИЗ ВЕДЕНИЯ ЧУЖИХ ДЕЛ
Раздел первый. Ведение дел по поручению (mandatum).........................................764
§ 306. А. Общие начала......................................—
§ 307. В. Особые виды мандата (Mand. qualificatum. Mand. agendi. Delegatio, или перевод. Оценочный договор).76S
Раздел второй 772 <
§ 308. Ведение дел по должности.........................—
Раздел третий 774
§ 309. Добровольное ведение чужих дел (negotiorum gestio в тесном смысле)....................................—
§ 310. Особые виды добровольного ведения дела (Actio funeraria.
i Act. in factum для и против missus in possessionem).1T1
28
Содержание
ГЛАВА ПЯТАЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА ИЗ НЕДОЗВОЛЕННЫХ ДЕЯНИЙ
Раздел первый. Fur turn.....................................779
§ 311. А. Общие начала......................................—
§ 312. В. Особые виды furtum.........................784
Раздел второй. Повреждение вещей 4
(damnum iniuria datum).............785
§ 313. А. Область применения lex Aquilia...............—
В. Ответственность за повреждения, нанесенные не лицом отвечающим.........................790
§ 314. 1) Повреждения, причиненные людьми и животными.......—
§ 315. 2) Повреждение недвижимостями (cautio damni infecti).794
§ 316. С. Прочие правила о причинении вреда..........797
Раздел третий —
§ 317. Угрозы..........................................—
Раздел четвертый. Злоумышленное причинение имущественного вреда.................................799
§ 318. А. Общие начала (actio doli).............•......—
В. Особые случаи злого умысла...................800
§ 319. 1) Нарушение отправления правосудия.............—
§ 320. 2) Calumnia..............?....................801
Раздел пятый.........................................802
§ 321. Iniuria.........................................—
Раздел шестой...................................... 806
§ 322. Проступок судьи.................................—
Раздел седьмой. Нарушение фактических состояний.............807
§ 323. Введение........................................—
§ 324. 1) Сооружение или разрушение постройки (operis novi nuntiatio) —
§ 325. 2) Деяния, совершаемые вопреки запрещению или тайно (interdictum quod vi aut clam).......................810
ГЛАВА ШЕСТАЯ
СМЕШАННЫЕ СЛУЧАИ
Раздел первый. Обязанность к предъявлению.............812
§ 326. А. Общие начала (act. ad exhibendum).............—
§ 327. В. Особые случаи...............................814
Раздел второй.........................................816
§ 328. Обязанность давать содержание (алименты).........—
Раздел третий.........................................817
§ 329. Обязанность дать приданое.г......л...............—
КНИГА ПЯТАЯ
СЕМЕЙСТВЕННОЕ ПРАВО
ГЛАВА ПЕРВАЯ
БРАЧНОЕ ПРАВО
Раздел первый............................................821
§ 330. Понятие брака и его влияние на личность и имущество супругов.......................................—
Раздел второй. Dos.......................................823
§ 331. А Понятие dos.......................................—
В. Установление dos................................825
§ 332. 1) Акт установления.................................—
§ 333. 2) Время установления.............................827
С. Правоотношения по приданому во время брака......828
§ 334. 1) Права мужа.......................................—
§ 335. В частности, о правах мужа в случае эвикции детального предмета......................................830
§ 336. 2) Права жены.....................................831
D. Судьба приданого по прекращении брака...........832
§ 337. 1) Историческое введение.............................
§ 2) Догматическое изложение.........................836
Предварительное замечание.............................—
338. а. Кто имеет право требовать возвращения?............—
339. Ь. Предмет возвращения.............................837
30 Содержание
§ 340. Придаточные вещи..................................839
§ 341. Встречные требования..............................840
§ 342. с. Место и время возвращения......................841
§ 343. d. Иски............................................—
§ 344. Е. Договоры о приданом............................ 843
Раздел третий............................................846
§ 345. Paraphema..........................................—
Раздел четвертый.........................................847
§ 346. Donatio propter nuptias. Подарки между обрученными.—
Раздел пятый.............................................849
§ 347. Дарение между супругами............................—
Раздел шестой............................................852
§ 348. Кража между супругами..............................—
Раздел седьмой...........................................853
§ 349. Штрафы за развод...................................—
Раздел восьмой...........................................854
§ 350. Второй брак.............................„.....—
Раздел девятый...........................................855
§ 351. Преждевременное вступление во второй брак..........—
я? ш
ГЛАВА ВТОРАЯ av-§ 352. Так называемое родительское и детское право....VAV.....858
г-- <•
ГЛАВА ТРЕТЬЯ ОТЕЧЕСКАЯ ВЛАСТЬ
Раздел первый............................................861
§ 353. Понятие, защита и содержание.......................—
Раздел второй. Об имущественных отношениях подвластных детей....................................862
I. Право Юстиниана.................................. —
31
§ 354. 1) Историческое введение............................862
§ 355. 2) Так наз. peculium profecticium...................864
§ 356. 3) Peculium castrense и quasi castrense.............867
§ 357. 4) Bona adventicia regularia......................868
§ 358. 5) Bona adventicia irregularia....................870
§ 359. 6) Юридические сделки между отцом и подвластными детьми...................................871
§ 360. II. Нынешнее право..................................872
Раздел третий. Возникновение отеческой власти..............873
§ 361. 1) Путем рождения.....................................—
§ 362. 2) Путем legitimatio..................................—
3) Усыновление, или adoptio..........................875
§ 363. а. Понятие и условия..................................—
§ 364. Ь. Акт усыновления..................................877
§ 365. с. Последствия усыновления..........................878
Раздел четвертый. Прекращение отеческой власти...........879
£ 366. 1) Основания прекращения............................880
§ 367. 2) Последствия прекращения..........................882
ГЛАВА ЧЕТВЕРТАЯ
ОПЕКА
Раздел первый..............................................883
§ 368. Понятие опеки.........................................—
Раздел второй..............................................884
§ 369. Историческое введение.................................—
Раздел третий. Догматическое изложение.....................887
I. Учреждение опеки....................................—
Предварительное замечание..............................—
§ 370. А. Случаи нужды в опеке...............................—
В. Призвание к опекунской должности способного лица.888
§ 371. 1) Способность к опекунской должности.................—
2) Призыв к опеке (delatio опеки)....................891
§ 372. а. Римское право......................................—
§ 373. Ь. Теперешнее право.................................895
С. Обязанность принять должность опекуна..............—
32 Содержание
§ 374. 1) Общие начала........................................895
§ 375. 2) Excusatio...........................................896
II. Отправление опекунской должности....................899
§ 376. А. Забота о личности опекаемого.........................—
В. Забота об имуществе опекаемого....................900
§ 377. 1) Обязанности опекуна —
2) Права опекуна.....................................902
§ 378. а. Право отчуждения...................................—
§ 379. Ь. Право принятия платежей..........................903
§ 380. 3) Форма отправления опекунской должности...........904
§381.4 ) Отправление опекунской должности несколькими опекунами...................................................906
5) Обязательства из отправления опекунской должности..907
§ 382. а. Между опекаемым и опекуном........................—
§ 383. Ь. Между опекаемым и другими лицами.................909
§ 384. III. Окончание опеки................................910
§ 385. IV. Опекунские учреждения...........................912
§ 386. V. Так наз. Protutor................................913
КНИГА ШЕСТАЯ
НАСЛЕДСТВЕННОЕ ПРАВО
ГЛАВА ПЕРВАЯ
ВВЕДЕНИЕ
§ 387. 1) Объяснение технических выражений......................917
§ 388. 2) Hereditas и bonorum possessio.........................919
§ 389. 3) Hereditas iacens......................................922
§ 390. 4) Условия наследственного права.........................925
ГЛАВА ВТОРАЯ
р<1 ’.'.‘Г'">;<•? I Л
ОТКРЫТИЕ НАСЛЕДСТВА ,»«'.) И Г
„ „ Як)гг!-'!Г
Раздел первый. Наследование по завещанию................
§ 391. 1. Значение распоряжений на случай смерти. н хрг
Понятие завещания...........I................... .irflll»
33
II. Составление завещания................................931
Предварительное замечание................................—
§ 392. А. Способность к составлению завещания (так наз. testamentifactio activa).....................932
В. Форма завещания.....................................933
1) Частные завещания.....................................—
§ 393. а. Обыкновенные частные завещания.......................—
§ 394. Ь. Чрезвычайные частные завещания.....................936
§ 395. 2) Публичные завещания................................939
С. Назначение наследника...............................940
§ 396. 1) Воля наследодателя...................................—
§ 397. 2) Изъявление воли....................................943
§ 398. 3) Лицо, назначаемое наследником......................945
4) Объем назначения....................................948
§ 399. а. Определение долей....................................—
§ 400. Ь. Так наз. heredis institutio ex re certa............950
§ 401. 5) Самоограничения воли при назначении наследника.....952
6) Субституции.........................................955
§ 402. a. Substitutio vulgaris.................................—
§ 403. b. Substitutio pupillaris.............................957
§ 404. с. Так наз. substitutio quasi pupillaris..............959
§ 405. III. Недействительность завещания.......................—
§ 406. IV Вскрытие завещания.................................962
Раздел второй. Наследование ab intestato (наследование по закону, законное наследование).......................................963
§ 407. 1) Историческое введение................................—
§ 408. 2) Круг лиц, которым принадлежит наследственное право ab intestato................................................966
§ 409. 3) Порядок наследования...............................967
§ 410. 4) Так наз. successio ordinum et graduum (преемство классов и степеней)..............................970
§411.5) Наследственные доли..................................971
Раздел третий. Необходимое наследственное право..............972
§ 412. 1) Понятие и виды.......................................—
§ 413. 2) Необходимое наследственное право древнего ius civile.974
§ 414. 3) Необходимое наследственное право преторского эдикта..976
§ 415. 4) Необходимое наследственное право центумвирального суда...................................... 978
2 Зак 4424
34 Содержание
§ 416. 5) Необходимое наследственное право 115-й Новеллы...... 983
§ 417. 6) Так наз. чрезвычайное необходимое наследственное право.................................986
§ 418. 7) Критика римского необходимого наследственного права. 987
ГЛАВА ТРЕТЬЯ
ОСУЩЕСТВЛЕНИЕ И ОТМЕНА ОТКРЫТИЯ НАСЛЕДСТВА
Раздел первый. Осуществление открытия, или Приобретение наследства..............................989
I. Hereditas...................................... —
§419. 1) Приобретение посредством принятия............ —
§ 420. 2) Приобретение ipso iure..................... 992
§421. II. Приобретение bonorum possessio............ 993
§ 422. III. Современное право........................ 994
§ 423. IV. Провизорное приобретение наследства....... 995
Раздел второй. Отмена delatio.........................996
§ 424. 1) Основания отмены............................. —
§ 425. 2) Последствия отмены delatio............?.... 999
Раздел третий........................................1003
§ 426. Отмена приобретения наследства.................. —
ГЛАВА ЧЕТВЕРТАЯ
ПРАВООТНОШЕНИЯ НАСЛЕДНИКА
§ 427. 1. Вообще 1007
§ 428. II. В частности, правоотношения сонаследников.1010
§ 429. Обязанность внесения имуществ (collatio)......1012
III. Защита наследственного права...............1015
Предварительное замечание......................... —
A. Hereditatis petitio..........................1016
§ 430. 1) Условия иска —
§ 431. 2) Доказывание................................1018
§ 432. 3) Обязанности ответчика......................1019
§ 433. 4) Возражения ответчика.......................1021
35
Приложение:
§ 434. Exc. quod praeiudicium. hereditati non fiat..........1022
§ 435. В. Провизорная защита наследственного права............ —
Приложение:
§ 436. Отчуждение наследства................................1024
ГЛАВА ПЯТАЯ
ОТКАЗЫ
Раздел первый........................................... 1025
§ 437. Понятие отказа и его формы в римском праве......... —
Раздел второй. Назначение отказа........................1028
§ 438. 1) Лица............................................ —
§ 439. 2) Акт назначения................................1031
§ 440. 3) Предмет отказа................................1033
§ 441. 4) Воля отказывающего и ее изъявление............1034
§ 442. 5) Недействительность назначенного отказа........1035
Раздел третий...........................................1038
§ 443. Приобретение отказа (Учение о dies cedens и veniens. Принятие и отречение. Последствия неприобретения)........
Раздел четвертый. Правоотношения отказополучателя
после приобретения отказа............1041
§ 444. 1) Обязательство между отказополучателем и обремененным.............................................—
§ 445. 2) Приобретение вещных прав.....................1043
Раздел пятый. Ограничение отказов (Quarta Falcidia).......................................1044
§ 446. 1) Общие начала................................... —
§ 447. 2) Вычисление фальцидиевой четверти.............1046
§ 448. 3) Вычисление и вычет фальцидиевой четверти в случае соединения нескольких наследственных долей..............1047
§ 449. 4) Отношение фальцидиевой четверти к обязательной доле.1048
Раздел шестой. Особенная часть отказов........................1049
Предварительное замечание.............................
§ 450. 1. Отказы телесных вещей............................
36 Содержание
§451. II. Отказы вещных прав на чужую вещь...............1053
§ 452. Ш. Отказы требований...............................1054
§ 453. IV. Отказы приданого...............................1056
V. Универсальный отказ............................... —
§ 454. А. Историческое введение............................ —
В. Догматическое изложение..........................1059
§ 455. 1) Понятие, назначение и приобретение универсального фвдеикомисса............................... —
2) Юридическое положение фидуциария и фидеикомиссария...................................1061
§ 456. а. В случае добровольного принятия наследства фидуциарием...........’..................................... —
§ 457. В частности, об исполнении сингулярных отказов.....1063
§ 458. Ь. В случае принудительного принятия наследства фидуциарием................................................1064
Приложение: Mortis causa donatio и capio........................1065
§ 459. 1) Mortis causa donatio.............................. —
§ 460. 2) Mortis causa capio...............................1068
Указатель..................................................1069
•r'-Nk t- r
ГЦ
в J / f*{ r «АР ь V ‘jT.,
ВВЕДЕНИЕ
ГЛАВА ПЕРВАЯ
НЫНЕШНЕЕ РИМСКОЕ ИЛИ ПАНДЕКТНОЕ ПРАВО
§ 1.1) Понятие пандектного права. Рецепция римского права
Wachter, Gemeines Recht Deutschlands. 1844. — Bruns в Ersch und Grubers Encyclopadie. Bd. 57. S. 208 сл. — Eichhorn, Deutsche Staats- und Rechtsgeschichte. §§ 440 сл. —Stobbe, Geschichte der deutschen Rechtsquellen. I, 609-655; П, 1-142. — Franklin, Beitr. z. Gesch. der Reception des R. R. 1863. — C. A. Schmidt, die Reception des Rflmischen Rechts in Deutschland. 1868. — Stolzel, die Entwick, des gelehrten Richterthums in den deutschen Territorien. 1872. —Moddermann, die Reception des R. R. 1875. — Stintzing, Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft. Cap. 2. 1880. — Laband, liber die Bedeutung der Reception des R. R. ftlr das deutsche Staatsrecht. 1880. — Savigny, §§ 1.2.21. — Vangerow, §§ 1.5.— Windscheid, §§ 1.2.6.— Brinz, § 1.— Bekker, §§ 1-4.— Regelsberger, §§ 1.2.
I. Понятие пандектного права. Частное право, которое действовало в Германии в виде субсидиарного права приблизительно с половины XVI и до конца XVIII века, называется Общим правом (das Gemeine Recht, общегерманское право). Впоследствии Общее право во многих частях Германии было заменено партикулярными кодификациями (Общим земским уложением для прусских государств, Code Napoleon или Земским уложением для великого герцогства Баденского, Общим гражданским уложением для королевства Саксонии). Те части Германии, где действует еще Общее право, называются странами Общего права (Lander des Gemeinen Rechts). Общее право есть продукт соединения туземного германского права с рецепиированными правами: римским, каноническим и лангобардским ленным; римская часть Общего права, в которой, впрочем, произвели различные изменения туземное, германское и каноническое право, а равно и судебная практика (§§ 3, 7), называется
40
Ю. Барон, СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
пандектным органом, нынешним римским правом (Pandektenrecht, heutiges Romisches Recht, Gemeines Civilrecht).
П. Рецепция римского права произошла приблизительно в период времени от половины XV до половины XVI столетия. Причинами рецепции послужили различные обстоятельства: отсутствие исторического смысла, сказавшееся в том, что на Германию уже при преемниках Карла Великого смотрели, как на продолжение Римской империи; стремление германских императоров со времени Отгона III (в особенности, Фридриха I и II, Гогенштауфенов) прибавить к своему императорскому достоинству права римских императоров (владычество над всем земным шаром), для чего они старались видеть в римском праве — право их предшественников и на нем основывали свои решения; большое совершенство римского права, изучаемого с XII века в университетах Италии, Франции, Германии и достигшего полного господства над умами тогдашних людей; несовершенство германских источников права, которые, с одной стороны, не содержали в себе никаких руководящих принципов, а лишь конкретно выраженные нормы, и которые, с другой стороны, оставались далеко позади быстро развившихся новых отношений торговли и промышленности; значение римского права в церкви, которая в своих кодексах неоднократно признавала его действующим и применяла в судах: известное под именем «гуманизма» великое культурное движение XV и XVI веков, которое вытеснило средневековые идеи, заменив их духом древнего мира, и проявилось как в области искусства (Ренессанс) и науки, так и в области права; наконец, неспособность германских имперских и местных властей отправлять надлежащим образом правосудие при прежних формах судоустройства; это было причиною наплыва ученых-юристов (doctores juris) в административные и судебные учреждения империи, отдельных территорий, городов и церкви (в качестве канцлеров, секретарей, асессоров, советников), а равно и вытеснения прежних судов учреждением палат шеффенов и судов, в которых должности замещались учеными-юристами1; кроме того, судебные функции были присвоены в известной мере и юридическим факультетам; все эти юристы придали римскому праву значение действующего права в об-
э ________________________________ г.
Ср.: Goethe, G6tz von Beriichingen, первый акт, предпосл. сцена, слЛ Олеария.
Введение 41
ласти администрации, законодательства, юстиции: в особенности заслуживает упоминания учреждение Reichskammergericht’a (Верховного имперского суда) 1495 г., судьи которого обязывались в своей присяге «имперским и Общим (т. е. римским) правом» и который служил образцом для местных надворных судов (landesherrliche Hofgerichte).
Этому занятию учеными-юристами административных и судебных должностей надо приписать особенно важную роль в усвоении римского права; оно обнаруживает путь, которым произошла рецепция; рецепция была проведена юристами, которым удалось одолеть противодействие многих общественных кругов (cf. § 7).
Римское право было рецепиировано в качестве субсидиарного права, т. е. оно применяется лишь постольку, поскольку не существует местных норм права.
Прежде существовало общее мнение, еще и теперь господствующее между романистами, что римское право подверглось рецепции in complexu: это значит, что предметом рецепции были не отдельные нормы, а римское частное право как целое; в таком случае римское право должно применяться во всех частях, если нет особых оснований неприменимости (прежде это выражали словами: кто ссылается на римское право, тот имеет за собою fundatam in-tentionem); но выдающиеся германисты выставили в Новое время противоположное мнение, а именно, что считаться рецепи-ированными должны лишь те нормы римского права, которые применила практика (ср. два относящихся сюда случая в § 81 кон. и в § 360 sub 3): их мнение, скорее, может быт^ принято, во-первых, потому, что соблюдение и применение юристами (имевшие своим последствием рецепцию) может быть направлено не на систему права как целое, а лишь на большее или меньшее число норм, и, во-вторых, потому, что и в самом деле не подверглась рецепции значительная часть права (государственного), которое заключается в своде Юстиниана.
Рядом с римским было рецепиировано и каноническое право, которое установляло новые положения не только в области церковных дел, но часто и в области светских отношений (а в том числе иногда и в области частного права, напр., относительно процентов, bona fides, присяги, quarta Falcidia и обязательной доли; ср. §§ 43, 89, 144, 218, 449); каноническое право имело и до рецепции значение
42
Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
обязательных норм в судах церковных, так что его рецепция относилась только к светским судам.
Усвоением чужеземных прав германское туземное право было отчасти вытеснено (§ 2), отчасти же слилось с различными источниками права в единую систему — Общего права.
F *
§ 2. 2) Источники пандектного права
Witte, die leges restitutae des Justinianischen Codex. 1830. — Biener und Heimbach, BeitrSge zur Revision des Justinianischen Codex. 1833. — Biener, Geschichte der Novellen Justinians. 1824. — Landsberg, Uber die Entstehung der Regel: quicquid non agnoscit glossa, nec agnoscit forum. 1880. — Vangerow, § § 2— 4, 6, 7. — Windscheid, §§ 3-5. — Brinz, §§ 2-6. 8. — Bekker, §§ 5-9. — Regelsberger, §§ 3-6.
Источников пандектного права — три: свод Юстиниана, каноническое право и туземное германское право.
I. Свод Юстиниана. Римское право сделалось известным Европе главным образом вследствие деятельности глоссаторов в Болонье; поэтому и рецепции оно подверглось в том виде, в каком оно получило признание глоссаторов. Глоссаторы признавали только свод Юстиниана, получивший впоследствии наименование Corpus juris civilis, но не признавали так называемого jus antejustinianeum (т. е. тех частей римского права, которые не вошли в свод Юстиниана) и так называемого jus postjustinianeum (т. е. законодательства позднейших византийских императоров, самое главное произведение которого есть Василики, конца XIX века). И то и другое хотя и не имеет законной силы в Германии, однако служит вспомогательным средством для правильного понимания римского права; право до-юстинианово — потому, что оно является продуктом деятельности тех же классических юристов и императоров, сочинения и мнения которых вошли в Дигесты и Кодекс; право по-юстинианово— потому, что его творцы стояли по времени гораздо ближе к юстинианову праву, чем мы.
Свод Юстиниана состоит из Институций (публикованных 21 ноября 533 г., с законной силой от 30 декабря 533 г), Дигест, или Пандект (публ. 16 декабря 533 г., с з. с. от 30 декабря 533 г.) и Кодекса
Введение 43
(repetitae praelectionis, публ. 16 ноября 534 г., с з. с. от 29 декабря 534 г.). К своду присоединяются еще Новеллы, отдельные законы, изданные Юстинианом после окончания кодификации.
Из свода и Новелл рецепиированы лишь те нормы, которые признали глоссаторы, снабдив их глоссами; отсюда возникла впоследствии юридическая поговорка: quicquid non agnoscit glossa, пес agnoscit curia. Некоторых норм глоссаторы потому не глоссировали, что считали их неподходящими и нецелесообразными, или потому, что в рукописях Corpus juris civilis, которые были в их распоряжении, находились пробелы. Несколько мест в Дигестах и много мест в Кодексе написаны на греческом языке; эти места по большей части не вошли в рукописи глоссаторов, и лишь в Дигесты был вместо них вставлен латинский перевод. Следствием этого явился тот факт, что в Институциях все глоссировано, в Дигестах — почти все (за исключением 1. 7. § 5.-1. 11. D. de bon. damn. XLVIII, 20 и 1. 10.-1.19. D. de interd. et rel. XLVIII, 22); в Кодексе— очень много неглоссированного1; наконец, из Новелл, из которых глоссаторы знали только 134 в латинском переводе (из так наз. Authenticum), глоссированных— только 962 Лишь в XVI веке сделался известным греческий текст означенных законов; и вот возник вопрос, как поступать в том случае, когда употребляемый глоссаторами перевод (так наз. versio vulgata) не соответствует греческому тексту: держаться ли перевода, или греческого текста? Вопрос следует решить в пользу греческого текста, ибо предметом рецепции римского права были те нормы, относительно которых научное исследование обнаруживает, что они были установлены Юстинианом.
1 1,1.1. 3. 5. 6. 7; I, 2.1.15. 17.18. 20. 24. 25. 26; I, 3.1. 29. 30. 36. 39. 40. 42-48. 53. 55. 57;), 4.). 14. 17. 18. 20. 22. 23. 25. 26. 29. 30. 32-34; I, 5. 1. 9. 11-18. 20; I, 9.1. 2. 18; I. Ю I. 2; 1,11.1. 9. 10; 1.12.1. 3. 7. 8; 1,14.1.10; I, 15.1. 2; I, 17.1. 3; I, 26.1. 6; I, 27.1.1. § 8.1.2. §§ 19-23; 1,33.1. 2; 1,52.1.13; II, 2.1. 4; II, 7.1.18.19; II. 13.1. 27. 28; II, 59.1. 3; HI, 1.1.11.12; III, 2.1. 2. 4. 5; III 10.1.1.2; III, 43.1.1.2; III, 44.1.15; IV, 20.1.1.13.15.16; IV. 65.1. 33; V, 1.1. 6; V, 4. 1.8b 29; V, 9.1.11. sqq.; V, 17.1. 12; VI, 4.1. 4; VI, 34.1. 4; VI, 48.1, un.; VII, 45.1.15; VII, 51.1. 5; VII, 62.1. 35. 36; VIII, 10.1.12; VIII, 12.1. 3; VIII, 40.1.1; VIII, 41.1. 29; VIII, 52.1. 4; IX. 4.1. 6; IX. 5.1. 2; IX, 6.1.1; IX, 8.1. 6; IX. 9.1. 37; IX, 16.1. 4b; IX. 29.1. 2; IX, 47.1. 26; IX, 49.1.11, X, 1.1.11; X, 3.1. 7; X, 11.1. 7. 8; X, 16.1.1.13; X, 19. I- 9; X, 57 I. 2. 3: X, 30.1. 4; X, 55. I. 1; XI, 1.1.1. 2; XI, 7.1. 16; XI. 40. I. 7; XI, 47, 1. 8; XI. ' 53.1. 2; XII, 34.1. 8; XII, 38.1.18.19; XII, 41.1 12; XII, 3; XII, 61.1.7; XII, 64.1. 2.
2 А именно, по сборнику 168 Новелл, который теперь употребляется. 1-10. 12. 14-20. 22. 23. 33. 34. ... 46-49. 51-58. 60. 61. 66. 67. 69-74. 76-86. 88-100. 105-123-125. 127 128. 131. 132.134.143.159.
44 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
Глоссаторы, кроме того, прибавили к своду Юстиниана: лангобардское ленное право (liber feudorum), затем Authenticae Fridericianae, т. е. 13 законов императоров Фридриха I и Фридриха II, которые они целиком или в извлечении поставили за отмененными этими законами статьями Кодекса3; наконец, Authenticae Imerii, т. е. извлечения из Новелл Юстиниана, представлявшие первоначально глоссы к отмененным этими Новеллами местам Кодекса, но мало-помалу принятые в текст самого Кодекса4 Если текст Auth. Imerii отступает от текста Новелл, то следует давать предпочтение Новеллам.
Самым распространенным изданием Coipus juris civilis в последние века было издание братьев Кригель; в последние годы Момзен и Крюгер предприняли новое издание; появились Институции, Пандекты и Кодекс; издание Новелл начал Шель; карманное издание Новелл совершено трудами Захария 1881 г.
П. Каноническое право. Каноническое право было рецепиировано в том виде, какой оно получило в Corpus iuris canonici clausum. Corpus i. с. состоит из: decretum Gratiani (просто decretum), возникшего в половине XII века, decretales Gregorii EX 1234 г. (называемых обыкновенно liber Extra scil, decretum и обозначаемых цифрою X), liber sextus decretalium Бонифация VIII 1298 г., a Clementinae Климента V 1313 г. К Coipus i. c. clausum не относятся два частные сборника папских декреталий позднейшего времени (extravagantes Joannis ХХП и так наз. extravagantes communes от Урбана IV до Секста IV). Каноническое право, поскольку оно определяет *частные отношения, основано на римском праве, ибо до конца средних веков (на основании так наз. личного принципа) применялось положение: ecclesia vivit lege Romana; но в некоторых случаях римское частное право, в свою очередь, было изменено правом каноническим (ср. § 1 кон.). В таких случаях следует давать предпочтение каноническому праву пред римским, но не потому, что каноническое право позднее по времени (потому что рецепция канонического права в Германии совершилась не позже, чем рецепция римского, скорее даже раньше), а по той причине, что до Реформации были убеждены в праве законодательства церковных учреждений в области светских отношениий.
3 Напр., Auth. Sacramenta puberum к 1.1. С. si adv. vend. 2, 28 (ср. Ниже § 218).
4 Hanp., Auth. si qua multer из Nov. 134. c. 8 к I. 22. C. ad set. Veil. 1, 22 (ср. ни*е §256).
Введение 45
Ш. Туземное германское право состоит из трех элементов; оно отчасти содержится в имперских законах (Reichsabschiede, Reichsdeputa-tionsabschiede, Reichsshliisse, Reichsordnungen), отчасти представляет германское обычное право, отчасти практику германских юристов (§ 3 sub 1П). Имперским законам принадлежит преимущество перед чужеземными рецепиированными правами, потому что они имели своим назначением изменять действующее право, какого бы происхождения оно ни было. Напротив, что касается германского обычного права, то лишь немногим его частям удалось удержаться и противостоять вторжению римского права; некоторые части сохранились (напр., крестьянские права пользования) или даже внесли модификации в римское право (таковы, напр., договоры в пользу третьих лиц, принятие на себя чужих долгов; §§ 217, 254 sub IV).
Практика германских судов произвела разные изменения римского права, ибо при судоговорении обнаруживалось, какие римские нормы негодны для Германии и какие нуждаются в дальнейшем развитии; таким образом, путем судебной практики возник так называемый usus modemus Pandectarum.
В пандектном праве излагаются лишь те имперские законы, нормы обычного права и положения, выработанные практикою, которые изменяют римское право.
§ 3.3) Литература пандектного права
Savigny. Geschichte des Rdmischen Rechts im Mittelalter (Bd. 3-6. 2. Ausg. 1850).— Haubold, institutiones iuris Romani literariae. Ed. 2. 1826.— Hugo, Lehrbuch der Geschichte des ROmischen Rechts seit Justinian. 3. Aufl. 1830.— МЬ Warnkdnig, Vorschule der Institutionen. 2. Ausg. 1854. — Stintzing, Gesch der F deutschen Rechtswissenschaft. 2 Abtheilungen. 1880. 1884.— Vangerow, §§ 8— № 10b — Windscheid, §§7-12“ — Brim, §§9-16 — Bekker, §§10-16,—
Regelsterger, §§ 7. 8.
Литература пандектного права имеет отчасти экзегетическое, отчасти систематическое, отчасти непосредственно практическое направление.
I. Литература за период от глоссаторов до истечения XVI века имеет преимущественно экзегетический характер, т. е. ограничивается 'толкованием отдельных слов закона. Следует различать три периода:
46 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
период глоссаторов (1100—1250), период постглоссаторов, или комментаторов (1250-1450), период французской школы (XVI стол.). Замечания болонских профессоров права (глоссы), собранные и пересмотренные Аккурсием около 1260 г. (glossa ordinaria), содержат весьма остроумное толкование источников, основанное на непосредственном их изучении; но глоссаторам недоставало исторических познаний и исторического смысла: они не подозревают, что римские нормы развивались у римлян лишь постепенно и что современные им жизненные отношения существенно отличны от римских; они не воспользовались для толкования юстинианова права ни до-юстиниановыми источниками права, ни после-юстиниановыми, ни прочею древнею литературой.
Объяснения постглоссаторов, или комментаторов, являются подробными до растянутости; прельщенные авторитетом глоссаторов, они занимаются толкованием не столько самих источников, сколько глосс («glossant glossas») и к тому еще при толковании отличаются формализмом и схоластичностью, свойственными тогдашнему времени: их сочинения представляют образец запутанной и безвкусной учености; только в области многочисленных юридических экспертиз (consilia) сохраняют еще комментаторы связь с действительною жизнью, признают ее потребности и способствуют успеху науки: super digesta codiceraque, говорит Лейбниц1, habemus grandes commeatarios veterum: Bartoli, Baldi, Jasonis, Decii, in quorum stercore multa jacent aurea sagaci ingenio eruenda. Лишь к концу XV века пробудился (в лице так наз. гуманистов) исторический смысл: стаЛи изучать государственное устройство, отправление правосудия, древности римские; к тому же времени были открыты или опубликованы новые источникы права: вестготский Гай, fiagmenta Ulpiani, Paullus, codex Theodosianus, отрывки Василик. Всеми этими вспомогательными средствами воспользовалась по преимуществу французская школа, т. е. французские юристы XVI века (в особенности Jac. Cujacius — 1590); они представили римское право в его чистом виде; вследствие этого глосса мало-помалу была предана забвению. По следам французской школы пошли испанцы XVI и XVII веков и голландцы XVII и XVIII веков.
II. Зачатки систематической обработки права мы встречаем уже у глоссаторов, которые составляют summae — краткие обзоры со
1 Methodus junsprudentiae. Р. II, § 62.
Введение 47
держания и руководящих начал отдельных частей Юстинианова свода, располагая свое изложение по титулам; далее глоссаторы выставляют часто brocarda — общие юридические принципы, которые были собираемы и изъясняемы. Наконец, как глоссаторы, так и их преемники — комментаторы— пишут сочинения по специальным отделам права; известнейшим сборником таких сочинений является tractatus tractatuum (Lugd. 1549). В школе французской мы находим уже систематиков (из коих имел огромное значение Hugo Donellus— 1591), которые написали большие сочинения по римскому праву в оригинальном систематическом порядке. Обыкновенно же в XVII и XVIII веках придерживались так наз. легальной системы, т. е. излагали римское право в порядке титулов, находящихся в Пандектах (лишь редко в порядке титулов в Институциях), поэтому для лекций и сочинений по римскому праву установилось название «Пандекты». Сочинения этого рода обладают весьма различным достоинством; некоторые из них написаны в духе сочинений французской школы, некоторые же, впадая опять в недостатки прежних эпох, вполне лишены исторического и критического смысла; тем не менее, им принадлежит та заслуга, что они записывали и удерживали в памяти юристов те туземные правовые обычаи, которые сохранились, несмотря на рецепцию римского права. К концу XVIII века в Германии проложило себе путь основательное историческое изучение, и с Hugo ведет свое начало так наз. историческая школа, которая впоследствии, в лице романиста Савиньи и германиста Эйхгорна, приобрела признанных всеми корифеев. Историческая школа является, впрочем, не только особым научным методом, но и принципом мышления и поведения, ибо она требует как от государственного мужа, так и от гражданина, чтобы они следовали пути постепенных реформ; она столь же осуждает упорный консерватизм в праве, как и радикальные перемены. Со времени возникновения исторической школы появляется богатая литература, как историческая, так и систематическая, которая содержится как в сочинениях, обнимающих всю область частного права, так и в монографиях по отдельным вопросам. Монографии мы будем указывать в соответствующих местах, теперь же приведем наиболее распространенные сочинения, обнимающие все римское частное право.
А. Более пространные сочинения:
Christian Friedrich Gluck: Ausfuhrliche Erlauterung der Pandecten
48
Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
nach Hellfeld, 34 тома. 1790-1830; продолжали труд Глюка: Miihlenbruch, т. 35-43. 1832-1843; Fein, т. 44, 45. 1851-1853; Arndts, т. 46-48. 1868-1878. Leist, 5 т. 1870-1879; Burckhardt, 3 тома. 1871-1881; Czyhlarz, 1 т. 1887; Ubbelohde, 4 т. 1889-1893; Salkowski, 1 т. 1889. (Изложено в легальном порядке.)
A. F J. Thibaut: System des Pandektenrechts. 9. Ausgabe. Besorgt von Buchholtz. 1846.
Chr. Fr. Miihlenbruch: Doctrina Pandectarum. Ed. quarta. 1838 г. Ha немецком языке: Lehrbuch des Pandektenrechts. 3 тома. Четвертое издание. 1844 г.
Joh. Ad. Seuffert: Praktisches Pandektenrecht. 3 тома. Четвертое издание. 1860-1872.
J. F. Kierulff: Theorie des gemeinen Civilrechts. 1839 г. 1 т. (заключает в себе общую часть и учение о владении).
Friedrich Carl von Savigny: System des heutigen Romischen. Rechts. 8 томов. 1840-1849 (общая часть) и das Obligationenrecht als Theil des heutigen Romischen Rechts. 2 тома, 1851, 1853 гг. (заключающее некоторые общие учения из области обязат. права).
Ed. Bocking: Pandekten des Romischen Privatrechts oder Institutionen des gemeinen Civilrechts. T. 1. 1853. 2-е изд. и 2-го тома 1-й вып. 1855 г. (общая часть, владение, собственность и сервитуты).
Carl Friedlich Sintenis: Das praktische gemeine Civ’lrecht. 3 t., 3-e изд. 1869 г.
Alois Brinz: Lehrbuch der Panclekten. 4 т., 2-е изд. (1873-1895); последние тома по смерти автора изданы Лотмаром.
Bernhard Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts. 3 т., 7-е изд. 1891г.
Carl Georg v. Wachter: Pandekten. 2 т. 1880, 1881 гг.
Heinrich Demburg: Pandekten. 3 т. 5-е изд. 1896, 1897 гг.
E. J. Bekker: System des heutigen Pandektenrechts. До сих пор 2 т. 1886, 1890 гг.
Е. Holder: Pandecten. До сих пор 1 т. 1886-1891.
F. Regelsberger: Pandekten. Т. 1. 1893.
Заслуживают также упоминания два сочинения, которые основательно излагают пандектное право в связи с партикулярным правом:
Carl Georg v. Wachter: Handbuch des im Konigreich Wurtemberg geltenden Privatrechts. 2 t. 1842-1851 (история вюртембергского права и общая часть).
Введение
49
I Unger: System des osterreichischen allgemeinen Privatrechts, T. 1,2,4-e изд. 1876 г. (общая часть); т. 6,3-е изд. 1879 г. (наследственное право).
В. Менее пространные:
Georg Friedrich Puchta: Pandekten. 1 т. 12-е изд., сделанное Ширмером. 1877 г.
Ludwig Arndts: Lehrbuch der Pandekten. 1 т. 14-е изд. Пфаффа и Гофмана. 1889 г.
Fr. Ludwig v. Keller: Pandekten. 1 т., второй оттиск 1886 г.
О. Wendt: Lehrbuch der Pandekten. 1888 г.
С. Особенной формой отличаются след, соч.:
К. A. v. Vangerow: Leitfaden fur Pandektenvorlesungen. 3 т., 7-е изд. 1863-1869 под загл.: Lehrbuch der Pandekten (главным образом подробное изложение контроверз).
Rud. v. Holzschuher: Theorie und Casuistik des gemeinen Civilrechts. Ein Handbuch fur Praktiker. 3 т., 3-е изд. 1863, 1864 гг. (изложение посредством ответов на отдельные вопросы).
К. G. Bruns: Das heutige Romische Recht, в v. Holtzen-dorffs Encyklopadie der Rechtswissenschaft, 5-е изд., просмотренное Экком. 1890. Стр. 425-504 (краткий обзор с замечаниями, касающимися законодательных вопросов).
Отдельные вопросы из области истории и догмы римского права главным образом разрабатываются в журналах, из которых мы назовем важнейшие:
Zeitschrift fur geschichtliche Rechtswissenschaft: издавали Savigny, Eichhorn и Goschen, после смерти последнего— Klenze, а затем Rudorff. 15 т. 1815-1850.
Archiv fur civilistische Praxis, изд. Gensler, Mittermaier, Schweitzer, теперь Franklin, Mandry, Wendt, Billow и Kohlhaas; c 1818 г. до сих пор 85 т.
Zeitschrift fur Civilrecht und Process, изд. сначала v. Linde, Marezoll, v. Wening-Ingenheim, наконец, v. Linde и Schulte, 42 t. 1827-1865 (Giessener Zeitschrift):
Jahrbiicher fur Dogmatik des heutigen Romischen und Deutschen Privatrechts, изд. сначала Gerber и Ihering, теперь же Regelsberger и Ehrenberg; с 1857 г. до сих пор 35 т.
Jahrbuch des gemeinen Deutschen Rechts, изд. Bekker и Muther, затем также Stobbe. 6 т. 1857-1863.
50 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
Zeitschrift fur Rechtsgeschichte, изд. Rudorff, Bruns, Roth, Merkel и Bohlau, 1861-1878, 13 т.; теперь изд. Bekker, Pemice, Schroder, Brunner, и жури, распадается на два отделения (феминистическое и германистическое); первое заключает до сих пор 16 т.
Zeitschrift fur das Privat- und offentliche Recht der Gegenwart, изд. Griinhut; c 1874 г. до сих пор 23 т.
III. Зачатки литературы с непосредственно практическим направлением уже встречаются в период глоссы; в своих учениях глоссаторы объясняли отдельные места наглядным способом, на придуманном примере (казусе); отсюда произошли сборники казусов, составленные отдельными преподавателями права; кроме того, глоссаторы устраивали беседы (quaestiones) и разборы действительных и придуманных юридических случаев и сами составляли по этим вопросам целые книги. Также поступали и постглоссаторы. Consilia постглоссаторов были собираемы в большие сборники; то же делали и с мнениями и решениями немецких практиков XVI— XVIII столетий, которые не подчинялись слепо римскому праву, но, часто применяя туземное обычное право в той мере, в какой оно устояло при рецепции римского права, выработали так наз. usus modemus Pandectarum. В последнее время тому же направлению следуют сборники судебных решений, из коих следует отметить:
Archiv fur Entscheidungen der obersten Gerichte m Deutschland, изд. сначала I. Seuffert, затем A. F W. Preusser, теперь Schutt. C 1847 г. до сих пор вышло 50 т. е
Entscheidungen des Reichsgerichts in Civilsachen. C 1880 г. до сих пор 34 т.
В последнее время было также составлено несколько сборников казусов для употребления при университетском преподавании; между последними заслуживают внимания:
R. Ihering: Civilrechtsfalle ohne Entscheidungen. 7-е изд. 1895 г.
W Girtanner: Rechtsfalle zu Puchta’s Pandekten. 4-е изд. под редакцией Langebeck’a. 1881 г.
E. Pagenstecher: Pandekten-Praktikum. 1860 r.
(Аноним): Civilrechtsfalle fur den academischen Gebrauch. 1881 r.
ГЛАВА ВТОРАЯ
ПОНЯТИЕ ПРАВА И ЕГО ВИДЫ
Предварительное замечание
Слово «право» употребляется в двояком смысле: или в смысле предписаний право, т. е. правил, которые господствуют над правоотношениями (так наз. norma agendi, право в объективном смысле), или в смысле правомочия, т. е. господства, принадлежащего определенному лицу над определенным предметом для удовлетворения интересов этого лица, согласно с предписаниями права (так наз. jus agendi, право в субъективном смысле). О праве в субъективном смысле мы будем говорить ниже, в § 16; теперь же займемся правом в объективном смысле. Источниками права, т. е. силами, творящими право в объективном смысле, являются: народ, верховная государственная власть и класс юристов; поэтому различают: обычное право (§ 4), законное право (§ 5) и право практики (§ 7). Начала римского права, касающиеся источников права, многие считают неприменимыми, потому что они якобы относятся к государственному праву; но это можно сказать разве только о законах, которые находятся в тесной зависимости от государственного устройства, а не об обычном праве и праве практики.
к >
.’V н гми: а nrrw? ЯСНО н
> ю: <а г; voevi м мн
52 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
«’"•«w**** Раздел первый
ПРАВО В ОБЪЕКТИВНОМ СМЫСЛЕ ИЛИ ПРЕДПИСАНИЯ (НОРМЫ) ПРАВА
I. Источники права
§ 4. А. Обычай народа
t Dig. I, 3: de legibus senatusque consultis et longa consuetudine. — t. С. УШ, 52. quae sit longa consuetudo. — Thibaut, liber die Nothwendigkeit eines allg. blirgerl. Rechts ftlr Deutchland. 1814.— Savfgny, vom Beruf unsrer Zeit ftlr Gesetzgebung und Rechtswissenschaft. § 2. 1814. —Puchta, das Gewohnheitsrecht 2 Theile. 1828, 1837. — Beseler, Volksrecht und Juristenrecht. 1816. —Meier, die Rechtsbildung in Staat und Kirche. 1861. —Brinckmann, das Gewohnheitsrecht im gemeinen Civilrecht und Civilprocess. 1847. — Ihering, der Kampf ums Recht. стр. 7-20. 1872.— F. Adickes, zur Lehre v. d. Rechtsquellen. 1873— Schwanert, Gesetz und Gewohnheit. 1873. — Sturm, der Kampf des Gesetzes mit der Rechtsgewohnheit. 1877.— Schmidt, zur Lehre vom Gewohnheitsrecht. 1881.— Esser, die derogatorische Kraft des Gewohnheitsrechts. 1889. — Savigny, §§ 7 ff. 18. 25.27-30. Beilage 2.— Vangerow, §§14-17.— Windscheid, §§15-19.— Brinz, §§ 26. 27. —Regelsberger, §§ 19-22.
I. Понятие. Обычным правом называется норма права, постоянно соблюдаемая в гражданском обороте и основанная на убеждении народа. — Нормы права не являются чем-то произвольным, выдуманным; напротив, будучи предназначены для регулирования разумных отношений людей друг к другу и к вещам, они даны сами собою; les lois (лучше le droit) sont les rapports necessaires, qui derivent de la nature des choses, et dans ce sens tons les etres ont leurs lois (Montesquieu), т. e. нормы права суть необходимые отношения, вытекающие из природы вещей1 Но эти нормы, вытекающие из природы людей и вещей, обнаруживаются не тотчас; они должны еще быть открыты и как бы извлечены из лиц и вещей. Это происходит путем гражданского оборота; вступая в отношение оборота, лица соблюдают те нормы, которые им кажутся разумными, соответствующими данному отношению (что, в свою очередь,
1 cf. Cic. de inv. II, 53. 54.
Введение 53
зависит от склада их ума, от их воззрений на отношение, от их правового чувства). Будучи постоянно соблюдаемо в одинаковых случаях одинаковым образом, данное правило становится убеждением людей, господствующим правилом поведения, одним словом, нормою права, которая, будучи выработана обычаем, получает наименование inveterata consuetudo, longaeva consuetudo, jus moribus constitutum, обычное право; употребляют иногда и название «народное право», потому что оборот происходит между членами народа.
Из вышеизложенного видно, что обычное право основывается на сознании действующих людей: это то право, которое они признают разумным в гражданском обороте; его источником, следовательно, является народный разум. Этот разум не зависит от государственного строя, поэтому обычное право развивается и в недемократических государствах. Эти положения установлены историческою школою и являются теперь господствующим мнением; но нельзя не упомянуть, что римские юристы мотивировали действие обычного права иначе (ср. ниже, прим. 9) а равно, что и романисты, предшествовавшие исторической школе, держались иного взгляда (ср. ниже текст пред прим. 10); в новейшее время некоторые романисты выставили утверждение, что оснований для осязательности обычного права вообще не существует, что его действие есть факт, не требующий оправдания (ср. опровержение ниже, sub II. 2 в конце).
И. Условия. Условий обычного права — три:
1. Продолжительное непрерывное соблюдение известного правила.
а. Соблюдение должно быть продолжительное2 (consuetudo inveterata, longaeva, diutuma); для определения продолжительности времени невозможно установить никакого правила; если норма соблюдается с особенною энергией, то достаточно даже сравнительно короткого промежутка времени. Каноническое право, впрочем, предписывало, что обычное право должно быть legitime, canonice praescriptum3; эти слова, по-видимому (так как и глоссаторы держались этого мнения), означают, что соблюдение должно происходить
21. 32. §1.1. 33.1. 35. D. h. t. 1,3,1. 2.1. 3. C h. t. 8, 52.
3 c. 11 X. de consuet. 1, 4, c. 3. in VI. eod. 1, 4. c 9. in VI. de off, ord. 1, 16; c. 50. X. de elect. 1,4.
54 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
в течение давностного срока; но это каноническое предписание не может считаться разумным, и уже потому не применимо, что лишено всякой определенности; в самом деле, там ведь не сказано, какой давности мы должны держаться: трехлетней ли, десятилетней, или же тридцатилетней.
Ь. Соблюдение должно быть непрерывно* (в источниках: consuetudo tenaciter servata; у новых юр.: actus continui, non interrupti); соблюдение может быть прервано или тем, что данное правило перестают соблюдать, или тем, что соблюдается противоположное правило.
2. Правовое убеждение народа (так наз. opinio iuris, necessitatis, obligations), т. e. мнение тех людей, которые соблюдают в обороте известное правило, что это правило с точки зрения права уместно, правильно. Правовое убеждение не должно необходимо существовать у всех отдельных людей; есть такие нормы, которые по самому своему содержанию действуют лишь в некоторых кругах общества (ремесленные, торговые обычаи), или применяются лишь в некоторых областях государственной территории (местное обычное право); но даже там, где не существует таких ограничений, мера правового убеждения у отдельных лиц зависит всегда от степени их развития, занятий, образа жизни. е
Правового убеждения не существует, с одной стороны, в области обычного соблюдения известных актов щедрости (обычай рождественских подарков никогда не перейдет в обычное право) и, с другой стороны, в области закоренелых злоупотреблений: что противоречит началам нравственного или гражданского порядка, то не может путем соблюдения сделаться нормою права; например: обычное применение так называемого берегового права, обычное несоблюдение законной меры процентов4 5, обычное невзыскивание с виновного супруга штрафа за расторжение брака, обычай, по которому муж, потеряв собственное имущество, может затем свободно распоряжаться имуществом своей жены, и т. п.6 Закоренелые злоупотребления называются в источниках consuetudines contra
41. 3. С. h. t. 8, 52; I. 3. pr. C de priv. schol. 12, 30; cf. I. 34. D. de r. i. 50,17.
51.1. pr. D. de us. 22,1.
e c. 3. c. 10. X. de consuet. 1,4; c. 26. i. f. X. de test. 2, 20. i v
Введение 55
rationera, non rationabiles7, так что к ним относятся слова источников8 (значение которых очень спорно): quod non ratione introductum sed errore primum, deinde consuetudine obtentum est, in aliis similibus non obtinet; это значит, что не может приобресть силы обычного права и такое злоупотребление, которое произошло не от нечестного образа мыслей, а вследствие простого заблуждения. Некоторые романисты это место неправильно объясняют так, что обычное право может возникнуть вследствие заблуждения (продолжительное ошибочное соблюдение приобретает собственный авторитет), но что тогда такое обычное право не подлежит применению по аналогии (ср. § 13 Пр. 9).
Римские юристы неверно определяли сущность правового убеждения, называя обычное право tacita civium conventio и основывая его силу на законодательной власти римского народа9: установляя законы в комициях прямо и непосредственно, римский народ равным образом может установить нормы права и косвенным путем, посредством facta concludentia (§ 62). Если бы это рассуждение было правильно, то действие обычного права всегда бы предполагало конституцию с народным собранием; но оно неосновательно: народ в комициях, т. е. политически организованный народ, совсем не совпадает с тем народом, который в обороте творит нормы права; первый мы находим только в республиканском государственном строе древнего мира, последний существует во все времена и у всех народов.
Означенная ошибка римских юристов вызвала между романистами ложный взгляд на обычное право, господствовавший до XIX века. В самом деле, если бы обычное право имело силу потому, что в республиканском государстве народ выступает в роли законодателя, то, строго говоря, обычное право было бы молчаливым законом, и закон был бы единственным источником права: следовательно, в монархическом государстве обычное право нуждалось бы в (прямом или молчаливом) одобрении монарха как представителя законодательной власти; поэтому до ХЕХ века
71. 2. С. h. t 8, 52; Nov. 134. с. 1. i. f.; с. 11. X. de consuet. 1, 4; c. 1. in VI. de const. 1,2.
^1. 39. D. h. t. 1,3.
I. 32. § 1.1. 35. D. h. t. 1, 3; §§ 9. 11.1, de iure nat. 1,2; cf. Gai. 3, 82; Ulp. fr. § 4.
56 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
требовали от отдельных актов соблюдения обычая публичности в том смысле, чтобы они могли доходить до сведения монарха и быть им одобрены или запрещены. В настоящее время это воззрение почти всеми отвергнуто10; это большая заслуга исторической школы; но теперь спорно отношение правового убеждения к актам соблюдения. По одному мнению (так наз. спиритуалистической теории) правовое убеждение существует у соблюдающих еще до соблюдения правила; по этому учению правовое убеждение оказывается единственным основанием действия обычного права, а соблюдение имеет лишь то значение, что оно является способом обнаружения уже существующей нормы права. По другому мнению (так наз. материалистической теории) до соблюдения правила еще не существует никакого правового убеждения, а лишь бессознательное чувство сообразности этого правила (правовое чувство, правосознание); лишь вследствие соблюдения это чувство превращается в правовое убеждение, другими словами, правовое убеждение является лишь следствием соблюдения, так что соблюдение представляет не только способ обнаружения, но вместе с тем и способ возникновения обычного права. Кто внимательно проследит историю права, тот решит этот спор в пользу второго мнения; есть даже такие нормы, котррые сделались предписаниями права единственно вследствие продолжительного соблюдения, — нормы, которые совсем не имеют в основании никакого правового убеждения, е получили свое действие только вследствие привычки; таковы, напр., многие правила, определяющие продолжительность сроков или формы юридических сделок; правда, здесь дело идет, как видно из приведенных примеров, лишь о немногих специальных нормах. Некоторые новые юристы пошли дальше и выставили мнение, что правовое убеждение вообще не составляет условия обычного права, что оправдание последнего (основание его действия) заключается единственно в соблюдении, в обычае; обычай получает такую власть в народе, что все ему подчинены. Это мнение ввиду приведенных выше (пр. 5 и сл.) положений следует отвергнуть; к тому же оно лишает институты обычного права (которые имеют существенное значение для нашего общественного
т .к о
10 cf. с. 1. in VI. de const. 1,2.1,2. Ч t . Г
Введение 57
строя) идеального содержания: оно превращает их во что-то чисто внешнее, признавая их продуктами простой привычки.
3. По постановлению Константина11, обычное право должно не противоречит существующему закону, а лишь пополнять пробел законодательства. Обыкновенно это выражают следующим образом: обычные нормы допускаются не contra legem, а лишь praeter legem; обычное право имеет не дерогаторную, а лишь супплеторную силу. Этот принцип, по-видимому, противоречит тому высокому значению, которое мы выше (sub I) приписали обычному праву; кроме того, несколько мест в источниках12 и приписывают обычному праву дерогаторную силу, т. е. силу отменять существующие законы (путем desuetudo). Поэтому господствующее мнение отвергает это третье требование и, желая согласить противоречие, относит закон Константина то к местным обычаям, которым не принадлежит сила отменять общее право, то к тем правовым обычаям, которые наперед запрещены законом; но как эти, так и множество других объяснений, существующих по данному вопросу, нельзя согласить со словами закона Константина. Истинным смыслом этого закона является смысл, указанный нами выше; а насколько он является разумным, видно из того, что новые законодательства постановляют то же или далее идут дальше, совсем отказывая обычному праву в признании. Дело в том, что обычай является нормальным источником права лишь на известных ступенях развития народов; достигнув же высших ступеней развития, государство освобождается от обычного права вполне или в большей части. И в самом деле, если, с одной стороны, материал права развит до подробностей, так что почти для каждого отношения существует готовая норма, и, с другой стороны, государственная власть всегда чутко следит за состоянием права, так что законодательная деятельность течет непрерывно, — в таком случае допустить силу обычного права против существующих законов значило бы то же, что добровольно создавать препятствие для достижения целей законодателя (§ 5 кон.). Таково было положение дел при Константине, таковым оно является и в наше время; при таких об
111. 2. С. h.t. 8, 52.
12 § 11. I. de iure nat. 1,2; § 7 I. de ini. 4, 4; I. 1. § 1. D. de int. in iure 11, 1; I. 27 § 4. 0. ad I. Aq. 9. 2; I. un. pr. C. de cad. toll. 6,51; Nov 89. c. 15.
58 Ю. Барон, СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
стоятельствах образование обычного права только тогда может быть оправданно, когда законодатель оставляет невыполненными пробелы в законодательстве. Итак, разноречие в источниках должно быть решено в пользу закона Константина. Это положение идет вразрез с мнениями исторической школы; последняя крайне преувеличивает значение обычного права, считая его нормальным источником права для всех времен и приписывая ему силу не только дополнять, но и отменять закон.
III. Доказывание, Прежде существовало мнение, что тот, кто ссылается на обычное право, должен его и доказывать; это мнение противоречит источникам13, и поэтому теперь всеми отвергнуто; напротив, судья должен применять обычное право так же, как и всякую другую норму (iura novit curia); поэтому он должен по возможности стараться приобресть знание обычного права самостоятельно. Но так как возникает (особенно относительно партикулярного обычного права) то опасение, что усилия судьи могут остаться безуспешными, то последнему дозволяется обратиться за содействием к той стороне, которая ссылается на обычное право; но к этому содействию отнюдь не следует применять начал об onus probandi, т. е. об обязанности представлять доказательства в гражданском процессе (§ 96 sub И); здесь речь идет не о юридическом доказывании, а о доказывании научном; поэтому особые процессуальные правила о сроке доставления доказательств и средствах доказывания сюда оовсем не относятся. (Эти начала получили теперь признание в Имперском уставе гражданского судопроизводства, § 265.)
Средством распознавания обычного права служит собственный опыт судьи, допрашивание свидетелей и сведущих людей14, заслуживающие доверия сообщения в ученых или практических сочинениях, признание в судебном решении15; и в юридических пословицах часто содержится обычное право.
• W/JF1 Кзч ,tip
131 3. § 6. О. de test. 22, 5; 1.1. С. h. t. 8, 52.
it Mcf. Nov. 106.
"sl. 34. D. h.t. 1,3.
Q& U ' Vi ’vs v
}Li
Введение
59
В. Закон
tt D. I, 3. 4; С. I,14-16. 19-23.
§ 5.1) Понятие и условия закона
Ihering, Schwanert, Adickes и Sturm в соч.» пр ив. к § 4. —Savigny, §§ 13. 17. 23 f. — Vangerow, §§ 12. 13. — Wind sc he id, § 14. — Brinz, § 26. —Regelsberger, §§ 18. 23. 24.
Законом называется норма права, установленная надлежащим порядком (согласно с основными законами) и надлежащим образом обнародованная. Условия закона суть следующие'.
1. Чтобы он был установлен надлежащим порядком. Начала римского права о порядке издания законов составляют предмет истории римского права; основные законы германских государств о законодательной деятельности, которые предписывают совместную деятельность монарха и народного представительства и, кроме того, предоставляют законодательную власть в известных границах и од-ному монарху (эта власть отчасти переносится также и на отдельные административные учреждения, точно так же и в Риме законодательная власть принадлежала в известных пределах претору и юристам императорского периода, получившим jus respondendi), излагаются в общем и партикулярном государственном праве; там же подлежит решению спорный вопрос, имеет ли право и обязан ли судья исследовать правомерность (конституционность, участие народного представительства) происхождения нормы, публикованной государственной властью в качестве закона.
2. Чтобы он был надлежащим образом обнародован. Порядок публикации, обнародования определяется теперь не римским правом, а теперешним общим и партикулярным государственным правом. Прежде возбуждал много споров вопрос, должно ли лицо, ссылающееся на закон, доказывать его обнародование; в настоящее время все разрешают его в отрицательном смысле: судья должен самостоятельно запастись знанием права (iura novit curia); по имп. усг. гражд. суд., § 265, судье вменяется в безусловную обязанность знать законы, действующие в том государстве, к которому он принадлежит (прусский или баварский судья, безусловно, должен знать Общее право, Прусское земское уложение и Code Napoleon,
60
Ю. Барой. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
вюртембергский — только Общее право); что же касается законов, действующих в другом государстве, то судья, если они ему неизвестны, может потребовать содействия стороны, сославшейся на таковые; в таком случае применяют начала § 4 sub III.
Отношение закона к обычному праву представляется в следующем виде: обычай является обыкновенно в первые эпохи истории народа почти единственным источником права; в позднейшие эпохи к нему присоединяется государственная власть в качестве второго источника права. Обычное право возникает путем бессознательного постепенного развития, закон — путем сознательного установления нормы в определенный момент времени. Обычное право является правом народным, уже испытанным в гражданском обороте, закон часто противоречит воззрениям народа и оказывается неудачною попыткой. Но, с другой стороны, обширные законодательные принципы вводятся обыкновенно в народную жизнь лишь путем закона, а так как достижение целей государства главным образом зависит от хорошего состояния права, то в благоустроенном государстве развитие права редко бывает предоставлено самому себе; напротив, государственная власть сама установляет нормы права— издает законы. При быстром развитии новых отношений законодательное регулирование их становится тем более необходимым, так как развитие обычного права не происходит достаточно быстро. Сюда присоединяется еще то обстоятельство, что в цивилизованное время противоположность интересов и воззрений как между отдельными лицами, так и.между классами народа становится до того резкою, что образование и развитие новых правовых обычаев (по крайней мере, таких, которые бы обнимали весь народ) могут совершиться разве только в редких случаях. Отсюда то явление, что в позднейшие периоды жизни народа обычное право почти совсем бывает вытеснено законом и лишается силы отменять закон. Для современных государств надо еще принять во внимание то обстоятельство, что все они произошли из соединения малых территорий с самостоятельным местным правом, а единство права может быть достигнуто только законодательным путем. Вследствие всего этого закон в наше время стал главнейшим источником права (этого, впрочем, не признает большинство сторонников исторической школы, которая считает закон всегда лишь второстепенным источником права). Вследствие этого развитие права приобрело иной характер. В эпоху обычного права существует непрерывная преемственность
Введение
61
юридических норм, одна развивается из другой, мертвая уступает место живой; в эпоху закона преемственность правовых норм перестает быть общим явлением и делается вопросом политики; законодатель должен обсудить, требуется ли необходимо отмена действующего права, или возможно дальнейшее его развитие; по началам исторической школы в сомнительных случаях правильнее предпочесть второй путь.
§ 6. 2) Толкование законов
Thibaut, Theorie der logischen Auslegung des Rdmischen Rechts. 2. Aufl. 1806. — Lang, BeitrSge zur Hermeneutik des Romischen Rechts. 1857. — F. C. Schmidt, Methode der Auslegung der Justinianischen Rechtsbilcher. 1855. — Monmmsen 'а предисловие к его изданию Дигест. 1870. — Gradenwitz. Interpolationen in den Pandekten. 1887. — Savigny, §§ 32-41. 48. f. — Vangerow, §§ 22-25. — Windscheid, §§ 20-22. 25. — Brinz, §§ 7. 28-30. — Regelsberger, §§ 33-37.
Чтобы уразуметь закон в его истинном и полном содержании, необходимо его истолковать — интерпретировать; последнего слова, впрочем, лучше избегать, так как римские источники разумеют под ним не только толкование, но вместе с тем и дальнейшее развитие мысли законодателя путем аналогии (ср. закл. прим, этого §). Начала толкования законов составляют предмет особого учения — юридической герменевтики.
I. Основою всякого толкования является толкуемый текст: деятельность, направленная на установление подлинного текста, называется критикою; в частности, так как текст законов обыкновенно заключается в письменных актах, то приходится исследовать: а) в каких письменных актах заключен закон, Ь) действительно ли все слова, заключенные в письменных актах, исходят от законодателя, или, может быть, они претерпели известные добавления, уменьшения, изменения. Для успеха критики надо стараться собрать по возможности все письменные акты, в которых передается данный закон, определить время их происхождения и степень подлинности, сравнить их тексты друг с другом и, наконец, избрать один из этих текстов (избирательная критика), или в случае, если тексты оказываются бессмысленными или невероятными,
62 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
установить новый текст путем предположений (исправление текста предположительною, конъектуральною критикою); к предположительной критике всегда следует прибегать с большою осмотрительностью и сдержанностью.
Задача критики по отношению к законам Нового времени сводится к ничтожным размерам, потому что теперь мы получаем обыкновенно законы в аутентической форме (собраниях узаконений); не то следует сказать о законах прежнего времени и, в частности, о компиляции Юстиниана; до нас не дошел ни один подлинный текст этого памятника; уже во времена глоссаторов обнаруживается стремление восстановить его текст по различным рукописям (текст Дигест, установленный глоссаторами, называется litera communis, litera Bononiensis, lectio vulgata); позднейшие юристы (особенно в новейшее время Моммзен и Крюгер; ср. § 2 sub I) продолжали труд глоссаторов, но окончательного результата не достигли, да и едва ли таковой может быть когда-нибудь достигнут.
II. Само толкование есть свободная умственная деятельность: судьи, который должен постановить решение, адвоката, который произносит речь в суде, ученого, который желает способствовать развитию науки права, и даже частного лица, которое хочет устроить свои жизненные отношения сообразно с законами. Иногда для свободной умственной деятельности нет места; это бывает в том случае, если смысл закона установляется нормою права; дело в том, что: а) сам законодатель может в позднейшем законе (так наз. de-claratoria) определить смысл прежнего закона, так наз. аутентическое толкование1; это делается обыкновенно в тех случаях, если плохая редакция данного закона возбуждает между юристами много спорных вопросов; Ь) кроме того, судебная практика может придать закону известный смысл (так наз. узуальное толкование)2 Как аутентическое, так и узуальное толкование (вместе называемые легальным толкованием) представляют собственно не толкование, а нормы права. Отсюда вытекает, что им следует всегда подчиняться, хотя бы установленный ими смысл закона и не был правильным.
до?
11.12. § I.C.de leg. 1,14.
,2I. 37.1. 38. D. de leg. 1,3.
Введение
63
Толкованием в собственном смысле является только такое, которое основывается на свободной умственной деятельности (так наз. доктринальное толкование); к нему относятся следующие правила:
1. Цель толкования состоит в уяснении принципа, ratio (следовательно, и истинного и полного содержания), закона и в развитии действительной воли законодателя во всех ее следствиях. Это равно относится и к ясному3, и к неясному закону, будет ли он хорошо выражен, или его редакция страдает недостатками; ибо принцип и полное содержание даже ясного и хорошо выраженного закона могут быть уяснены лишь деятельностью мысли. Толкуя закон, следует принимать во внимание, что: а) если закон запрещает цель, то тем самым запрещаются и средства4; Ь) кому закон предоставляет известное право, тому также принадлежит притязание на средства для осуществления этого права5; с) если закон установляет правило лишь до известных пределов, то за этими пределами действует противоположное правило (argumentum а contrario)6; d) in majore minus7
В случае темноты и неправильности редакции закона толкование становится затруднительнее. Причиною темноты закона по большей части является употребление многозначащих слов или возможность различных конструкций: задачею толкования является здесь отыскание действительного значения слова или правильной конструкции (так наз. interpretatio declarative). Неправильность редакции состоит в том, что по недосмотру употреблены слова, которые не передают действительной воли законодателя, а содержат либо больше, либо меньше того, что хотел выразить законодатель: задачею толкования является исправление слов закона путем ограничительного8 или распространительного толкования9 (так наз. interpretatio restrictiva и extensiva).
81. 1. § 11. D. de insp. ventre 25, 4. VS К jks 0 ££ I
41. 16. D. despons. 23, 1.
51. 2. D. de iurisd. 2, 1; cf. I. 3. § 3. D. de s. p. r. 8, 3; I. 11. D. comm. pr. 8, 4.
e I. 22. D. de leg. 1, 3; I. 1. pr. D. de off. eius cui mand. 1, 21;1. 18. D. de test. 22. 5.
71. 1. § 4. D. de supert. 43, 18; I. 20. §§ 5. 6. D. qui test. tac. 28, 1; I. 21. I. 110. pr. D. der- i- 50, 17.
8 Напр., д. 3. pr. D. de tut. 26, 1, I. 11. D. de in i. voc. 2, 4,1. 8. § 6. D. de transact. 2, 15; 11 • §§ 1 -3. D. de his qui not. inf. 3, 2; I. 2. § 1. D. de cust. et exh. 48, 3.
64 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
2. Средствами толкования служат. 1) слова закона8 * 10 (так наз. грамматическое толкование), 2) элементы, из которых произошла воля законодателя11 (так наз. логическое толкование); такими элементами являются: свойства тех жизненных отношений, к которым относится закон, и их потребности в законодательном отношении, а следовательно, внутренняя сообразность того или иного толкования12 (поэтому толкование подчас представляет втолковывание); повод закона (occasio legis)13; связь как отдельных частей закона между собою, так и целого закона с другими, как отмененными (в особенности с теми, которые должны быть исправлены этим новым законом), так и действующими14; характер законодателя и его времени, а равно и другие мысли, выраженные законодателем по предмету данного закона; наконец, цель, к которой стремится законодатель, издавая закон. Эта цель (ratio legis) имеет особенно важное значение, так что законодатель часто упоминает о ней (как и о поводе закона) в самом же законе14*; в таком случае слова закона делятся на verba dispositiva s. decisiva (собственно закон) и на verba enunciativa s. relativa (побочные сообщения).
Впрочем, грамматическое и логическое толкования служат одной и той же цели: изъяснения и развития смысла закона; грамматическое толкование вовсе не противоположна) логическому; нельзя, например, утверждать, что грамматическому толкованию принадлежит главное значение, а логическому — лишь вспомогательное, так что к последнему следует обращаться только в тех случаях, если грамматическое толкование не дало определенного результата. Напротив, оба способа толкования находятся между собою в теснейшей связи; если же они не приводят к одному и тому же выводу, то предпочтение должно оказывать логическому
8 Напр., I. 13. § 2. D. de ехс. 27, 1; 1.27. § ad. I. 2; I. 3. D. de I. Pomp.
48,9.
101.25. § 1. D. de leg. 3(32). 3 г г*
111. 17. D. h. t. 1,3,1. 6. § 1. D. de v s. 50,16,1.1® D. ad «*. 10. 4. r’
121. 19. D. h.t. 1,3,1. 67 D. de r. i. 10,17. ш G ► t
131. 1. pr. D. ad. set. Mac. 14, 6. \ r
141. 24.1. 26-28. D. h. t. 1,3. t eb G
14a Ср., напр., I. 5. C. de bon. quae lib. 6, 61. v. xi er t & ’
Введение 65
толкованию, которое есть критерий для грамматического15 16: scire leges non hoc est verba earum tenere, sed vim ac potestatem15a
3. Для толкования Юстинианова свода вследствие его своеобразного состава (он составлен главным образом из отрывков сочинений юристов и судебных решений императоров) необходимо принять во внимание еще следующие обстоятельства:
а. Некоторые отдельные слова в Дигестах и Кодексе исходят не от авторов фрагмента, а от компиляторов, которые изменили первоначальный текст (напр., traditio вместо mancipatio, hypotheca вместо fiducia); такие слова называются emblemata Triboniani, интерполяциями. Право совершать такие изменения дал компиляторам Юстиниан с той целью, чтобы изречения более древнего права 16 сделать пригодными для вставления в компиляцию
Ь. Некоторые слова и положения получают в Дигестах и Кодексе иное значение, нежели то, которое им придавали их авторы: например, говоря: cessio servitutis, классические юристы разумели in iure cessio, Юстиниан— неформальное установление сервитута17; некоторые изречения, которые первоначально касались вещного права, приобретенного неформальным способом, в своде Юстиниана относятся к добросовестному владению этим правом18 В таких случаях говорят о duplex interpretatio.
с. Для мест Институций, Дигест и Кодекса имеет также значение и титул, в который они вставлены: по титулу можно иногда узнать смысл сомнительного места; но не следует забывать, что некоторые места по недосмотру вставлены в неподходящий титул (leges fugiti-vae)19
d. Для мест в Дигестах имеет значение и заглавие, т. е. надпись, которую автор поместил при фрагменте, а равно и книга, из которой они взяты: по книге и по точке зрения автора можно иногда заключать о смысле данного места (ср. пример в § 74).
2?
151.13. §2. D. deexc. 27, 1. i
15al. 17 D. de leg. 1,3.
16 I. 1. §7 1. 2. § 10. C. de vet. i. enucl. 1, 17, const, haec quae nec. §2: const, summa § 3, const, cordi § 3.
171. 20. § 1. I. 39. D. de s p. u. 8, 2,1. 3. § 3.1. 10.1. 11.1. 14. D. de s. p. r. 8, 3; I. 15.1. 18. D. comm. pr. 8, 4.
181. 11. § 1. D. de Publ. 8, 2,1. 5. pr. 1. 18. § 15. D. damn. inf. 39, 2.
19 cf. I. 6. D. de transact 2,15; I. 1. § 1. D. test, quemadm. ap. 29,3. >
3 Зак 4424
66 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
е. Очень много мест в Кодексе суть императорские рескрипты, или применения норм права к конкретным случаям (ср. § 15). Рескрипты часто растянуты и содержат в себе неважные побочные обстоятельства, а часто, напротив, уже слишком урезаны компиляторами; поэтому argumentum a contrario можно к ним применять лишь с большою осмотрительностью, часто даже лучше будет держаться принципа: unius positio non est alterius exclusio.
Классические юристы под interpretatio разумели не только толкование, но и дальнейшее развитие права путем аналогии20: мало того, они часто даже исправляли содержание закона по началам общей справедливости и таким образом выступали (очевидно, опираясь на jus respondent, которое принадлежало почти каждому из них) даже в роли законодателя21; эта функция после падения классической юриспруденции была объявлена законом Константина22 исключительным правом императора; Юстиниан23 постановил то же относительно толкования неясных законов, запретив, кроме того, писать комментарии и приказав судьям обращаться в сомнительных случаях за разрешением к императору. Закон Юстиниана уже теперь не действует, потому что германское государственное право запрещает судье обращаться за разрешением сомнительных юридических вопросов к государственной власти.
§ 7. С. Практика и научное право
Puchta, Beseler, Meier, Brinckmann в соч., привед. к §4.— Kohler, Shakespeare vor dem Forum der Jurisprudenz, стр. 81 и след. 1883. — Savigny, § 4. 19. 26 и след. — Vangerow, §§18. 25. — Windscheid, §§ 23. 24. — Brinz, §§ 19. 32. — Regelsberger, §§ 38. 25.
Класс юристов влияет на состояние права в трех отношениях.
1. Первая задача юриста— из отдельных норм права вывести общий принцип, на котором они основаны (ratio iuris), и, обратно, из
201. 2. §§ 5.12. D. de or. iur. 1, 2; I. 11.1. 13. D. de leg. 1,3.
21 Hanp. I. 40. pr. D. de h. p. 5, 3; I. 2. § 4. D. ad set. Veil, 16, 1; I. 1. pr. I. 4. D. si quadr. 9,1; I. 20. D. de re iud. 42,1; I. 2. § 5. D. de aq. pluv. 39, 3.
221.1.C. de leg. 1,14.
231.12. § 1. C. de leg. 1,14,1. 2. § 21. C. de vet. i. enucl. 1,17.
Введение 67
этого принципа путем умозаключений вывести положения права, которые становятся рядом с уже существующими (ср. § 6).
2. Вторая задача юристов — пополнять в духе действующего права существующие в системе права пробелы, т. е. распространять на непредусмотренные правом случаи те нормы, которые действуют для случаев сходных1; отсюда юридическая поговорка новых юристов: ubi eadem legis ratio, ibi eadem legis dispositio. Отношение найденной таким путем нормы к существующему праву называется аналогией: аналогией права, если появляется новый, до сих пор неизвестный, институт, аналогией закона, если в известном уже институте возникает какое-либо новое юридическое положение. Юстиниан постановил, что в случае пробелов в праве судья должен обращаться за разрешением дела к императору2; это постановление теперь не имеет силы, так как подобное решение было бы кабинетною юстицией, которая запрещена германским государственным правом.
Для исключительных норм (ius singuiare) аналогия не допускается (§ 13 sub II).
Деятельность, обозначенная sub 1. и 2, составляет задачу как юристов-теоретиков, так и практиков; и те, и другие должны решать эту задачу путем точных умозаключений; поэтому найденным таким путем нормам многие дают наименование «научного права»; и это тем более заслуженное имя, что означенным нормам не придается иного значения, нежели то, которое им принадлежит по внутренней их основательности, по научному содержанию их аргументации. Самые важные проявления научного права — praeiudicia и communis doctorum opinio.
а. Под преюдицией разумеют в данном случае (это слово имеет и другое значение, ср. § 80) мотивированное научно-правовыми основаниями судебное решение прежнего случая, тождественного или сходного с тем случаем, который представлен на решение судьи теперь. Судья не обязан соображаться с преюдицией и не должен слепо ей подчиняться даже в том случае, если она уже много раз повторялась в прежних процессах3 (ибо сила преюдиции основана единственно на внутренней основательности); но, с другой стороны,
| 11.10-13.1.27.1.32. pr.D.de leg. 1,3. ......
21. 2. § 18. С. de vet. lure enucl. 1, 17. f П 8Tt V8 .1 /
31.13. C. de sent. et. int. 7, 45. t ysl wb G 8t
68 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
осторожный судья в затруднительном случае едва ли оставит без внимания существующие преюдиции.
Ь. Под communis doctorum opinio разумеют мнения, общепринятые в сфере ученых-юристов; и последние судья обязан отвергнуть, если убежден в их несостоятельности.
В прежнее время как преюдициям, так и общему мнению юристов приписывали в больших или меньших размерах обязательную силу, т. е. значение источников права. Это мнение теперь всеми отвергнуто; в настоящее время за ними признают лишь большой авторитет.
3. Практика. Практикою называется право, установленное в судебных решениях. Имея постоянно дело с правом, юрист обладает особенным развитием правосознания; вследствие этого у юриста формируются часто новые убеждения как о содержании действующего закона («узуальное толкование»4; ср. § 6), так и о целесообразности новой нормы. Отправляя правосудие, судья может добиться признания для таких убеждений; то же подчас удается адвокатам, к которым обращаются за советом в вопросах права, шеффенам и т. п. Это бывает в особенности в тех случаях, если деятельность законодательства приостанавливается вообще или в известном отделе права, так что законы отстают от потребностей жизни и современных воззрений. И вот, если признание известной нормы путем судебных решений сделалось постоянным и непрерывным, то возникает так наз. пр^во юристов (практика, судебный обычай, rerum perpetuo similiter iudicatarum auctoritas, так наз. usus fori); праву юристов принадлежит та же сила, что и обычному праву народа5; мало-помалу оно и становится обычным правом народа, потому что каждый человек, вступая в отношение, нормированное практикою, в своем же интересе будет считаться с последнею; но пока этого не произошло, за правом юристов нельзя еще признать (как многие хотят) значения обычного права (юристов), ибо обычное право народа возникает путем соблюдения нормы права в гражданском обороте, право же юристов — путем установления нормы в судебных решениях; обычное право народа образуется незаметно и
41.23.1.37 1.38. D. de leg. 1,3.
51. 38. D. de leg. 1,3.
.I I .СГ
Введение 69
бессознательно, право же юристов путем прямого и сознательного установления в решениях. Уже в римском праве мы находим один институт (portio legitima), который ведет свое происхождение единственно от практики суда центумвиров (§415); таких норм образовалось бы и более, если бы римляне имели несколько постоянных судов. В Германии, где с давних пор существуют постоянные суды и где деятельность законодательства до XVIII столетия была весьма незначительна, практика судов (не отдельных судов, а их совокупности) служила живым источником правовых норм; рецепция римского права в Германии тоже была проведена главным образом практикою судов (§ 1).
Ученые спорят, на каком основании практике принадлежит значение источника права; одни объясняют это явление тем, что класс юристов является представителем народа, а его правовые убеждения представляют убеждения народа (так как юристы происходят из народа и находятся с ним в постоянной связи); другие указывают на то, что в тех областях, где народ не допускается к самостоятельному участию в отправлении правосудия (через присяжных, шеффенов), там юристы обладают решающею властью, пользуясь которою, они приводят в действие свои мнения, независимо от согласия последних с мнениями и воззрениями народа. Первое мнение противоречит признанным фактам, в особенности проведенной юристами рецепции римского права в Германии; последнее мнение следует признать правильным: фактическая власть юристов побеждает на практике, хотя бы она и противоречила народным воззрениям; поэтому приверженцы этого мнения называют практику «правом юристов», другие же под правом юристов разумеют вообще все продукты их деятельности, в том числе и научное право.
Новые законодательства не признают за практикою значения источника права; и в самом деле, в настоящее время законодательная деятельность, находясь в постоянном движении, проникает повсюду, где обнаруживается потребность; при таком положении Дела установление новых норм права в судебных решениях было бы только нарушением действующих законов теми, кто призван быть их блюстителями.
70 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
* § 8. II. Пробелы и противоречия в праве
Savigny, §§ 42-46. — Windscheid, §§23. 26.
1. Пробелы в праве следует пополнять аналогичным применением наличных норм, установленных для сходных случаев и отношений (§ 7).
2. Противоречия в праве следует решать по началу, по которому одна противоречащая норма отменяет другую, так что надо поступать так, как если бы вовсе не существовало ни той, ни другой1 Но нельзя забывать и того, что утверждение наличности противоречия, являясь тяжелым упреком против автора правоположений, может быть оправдано лишь в том случае, если исчерпаны все средства выяснения2; поэтому прежде всего надо рассмотреть, может быть одна норма точнее определяет другую, ограничивает, прибавляет к ней исключение (систематическое согласование противоречивых норм)3; далее надо исследовать, не содержится ли в одной норме просто исторический материал, а лишь в другой заключено действующее право (историческое примирение противоречивых норм)4
Что касается свода Юстиниана, то следует помнить, что Новеллы были изданы после Институций, Дигест и Кодекса, следовательно, им принадлежит преимущество пред последними; некоторые юристы хотели было и кодексу как позднейшему по времени (§ 2 sub I) придать такую же силу по отношению к Институциям и Дигестам; но господствующее мнение с полным основанием приписывает одинаковую силу всем трем частям кодификации; намерением Юстиниана было издать один большой свод законов, а если момент публикации был не один и тот же для всех частей, то это дело чисто случайное5 л
I
1 cf. Gai. 1, 7; § 8.1, de tore nat. 1,2. MW * '
21. 2. § 15. C. de vet i. enucl. 1,17.
3 ср., напр., с одной стороны, I. 3. I. 4. § 2. D. pro suo 41, 10; с другой стороны, I. 27. D. de usurp. 41, 3; § 11. I. de usuc. 2, 6; наконец,’!. 11. D. pro emt. 41, 4; I. 4. D. pro leg. 41, 8; I. 5. § 1. D. pro suo 41, 10.
4 Ср., напр., I. 34. pr. D. mand. 17, 1, с одной стороны, и I. 15. D. de г. c. 12, 1, c другой стороны; cf. const, imperatoriam majestatem § 5.
s I. 2. §§ 12. 23.1. 3. § 15. C. de vet. iure enucl. 1,17.
Введение 71
Н Ш. Действие норм права по отношению pl ко времени и к лицам
§ 9. А. По отношению ко времени
v. Scheurl, Beitrftge. Bd. 1. Nr. 6. 1853.— Lassalle, das System der erworbenen Rechte. Bd. 1. 1861. — R. Schmidt, die Herrschaft der Gesetze nach ihren raumlichen und zeitlichen Grenzen. Стр. 101—148. 1863. —Savigny, § 383 и ел.— Vangerow, §26.— Windscheid, §§31-33.— Brinz, §§21. 23.— Regelsberger, §§ 47. 48.
I. Действие нормы начинается по общему правилу с момента ее возникновения1; но для основательного ознакомления с новым законом в нем самом часто определяется, что началом действия будет определенный позднейший момент времени2
Нормам права не принадлежит по общему правилу обратное действие3; но часто сам законодатель присваивает закону обратную силу4: последняя молчаливо приписывается аутентическому толкованию5 (declaratoria, § 6); но это не относится ко всем тем случаям, которые уже решены судебным решением, вступившим в законную силу, или мировою сделкою6, а равно и к тем случаям, которые ждут решения в апелляционной инстанции7, так как задача высшей инстанции — проверить, соответствовало ли решение низшей инстанции тому праву, которое действовало во время объявления решения.
II. Нормы права действуют по общему правилу до тех пор, пока их не отменит новая норма; ius posterius derogat priori8 Вместе с самою нормою отменяются и все положения, вытекающие из нее; исключения из нормы признаются отмененными лишь в том случае,
4- -jf? г Ч
Nov. 66. c. 1. pr.
2 Nov. 58; Nov. 66. c. 1. pr., Nov. 116. c. 1.
3I. 7. C.de leg. 1. 14; I. 65. i. f. C. de dec. 10. 31; c. 13. X.deconstit. 1,2.
; 41. 21. C. ad set. Veil. 4, 29; I. 3. C. de pact. pign. 8, 34; I. 27. C. de fide instr. 4, 21.
5 Nov. 19. pr. c 1; Nov. 143 кон.
61. 21 C. ad set. Veil. 4, 29; I. 15. § 5. C. de leg. her. 6, 58; I. un. in f. C. de contr. iud. 1.53; I. 17. C. de fid. instr. 4, 21.
7 Nov. 115. c. 1.
81. 4. de const, princ. 1,4; I. 80. D. de r. i. 50, 17.
72 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
если на то была направлена воля создателя новой нормы9 Позднейшая общая норма отменяет прежнюю партикулярную только в том случае, если была таковая воля10 Временные законы (leges transitoriae), т. е. такие законы, о которых прямо выражено, что они издаются лишь на известное время или для известных обстоятельств, лишаются силы после истечения установленного времени или перемены обстоятельств: прежние юристы требовали применения этого принципа и к законам непереходным в том случае, если перестает существовать их цель: cessante ratione legis cessat lex ipsa: но это мнение теперь отвергнуто всеми.
§ 10. В. По отношению к лицам
Wachter, der entschuldbare Rechtsirrthum. 1871. — Savigny, Beilage 8. Nr. 8. 30-33. — Vangerow, § 83 пр. 1. — Windscheid, § 79. — Brinz, § 319. — Bekker, § 84. —Regelsberger, § 128.
Нормы права применяются по общему правилу одинаково ко всем лицам или к известному классу лиц (§ 13); поэтому непринятие во внимание норм, происшедшее намеренно или по заблуждению, всегда влечет за собою невыгоды* 1 *
I. Намеренное несоблюдение норм права было, по-видимому, дозволено римскому императору: в источниках часто повторяется положение: princeps legibus solutus* est; но вернее смотреть на это изречение лишь как на теоретическое положение, касающееся римского государственного права, так как рядом сообщается, что император добровольно подчиняется законам2; во всяком случае теперь этот вопрос решается по началам германского государственного права.
II. Что заблуждение относительно норм права3 влечет за собою невыгоды, это обыкновенно выражают следующим образом:
91. 41. D. de роеп. 48,19.
101. 3. § 5. de sep. viol. 47,12; с. 1. in. VI. de const. 1,2.
11.12. C. de iur. ign. 1,10; I. 9. C. de leg. 1, 14; I. 48. pr. D. de fid. 46,1.
21. 31. D. de leg. 1, 3; 1. 23. D. de leg. 3 (32); I. 3. C. de test. 6, 23; I. 4. C. de 1Ц 1, 14; § 8. i f. I. q. m. test. inf. 2,17; cf. I. 26. C. de don. i. v. et u. 5,16. ’
31. D. 22, 6; t. C. 1,18: de iuris et facti ignorantia. г e4
Введение 73
заблуждение в праве (error s. ignorantia iuris) есть заблуждение неизвинительное (error iuris nocet). Но (в тех случаях, где считается извинительным заблуждение в факте; §51) прощается и заблуждение в праве:
1. Тому лицу, которое и само по уважительным причинам не могло знать какой-либо нормы и не могло обратиться за справками к сведущему человеку4; это может произойти лишь в исключительных случаях, например, по отношению к партикулярному обычному праву, к иностранному праву, по отношению к спорным положениям права.
2. Некоторым лицам, вследствие их неопытности или привилегированного положения: минорам, женщинам, необразованным людям (rustici), солдатам. Но не ко всем этим лицам означенное начало применяется в равной мере. Самое обширное применение оно находит по отношению к minores, которым заблуждение в праве прощается как для избежания положительного вреда, так и для приобретения прибыли5 (de damno vitando et de lucro captando); затем— по отношению к женщинам, которым заблуждение в праве прощается только для предотвращения положительного вреда6, и то не без исключений (тридцатилетняя исковая давность7): наконец, по отношению к необразованным8 и солдатам9— только в немногих случаях, о которых мы упомянем в соответственных институтах.
В двух фрагментах10 Папиниана выставлено общее положение, что заблуждение в праве прощается каждому, если только дело идет о предотвращении положительного вреда, и не прощается, если дело идет о приобретении прибыли. Эти фрагменты находятся с вышеизложенными правилами в явном противоречии, примирить которое еще не удалось, несмотря на множество усилий.
41. 9. § 3. D. h. t. 22, 6; I. 10. D. de b. p. 37, 1; I. 2 § 5. D. quts ordo 38, 15; c. 1. in VI. de const. 1, 2.
51.9. pr. D. h.t. 22, 6; I. 11. C. h. t.1,18.
•l. 8.I. 9. pr. D. h. t. 22, 6; I. 3.1. 11.I. 13. C. h. t. 1, 18.
71. 3. C. de praescr. XXX ann. 7, 39.
81.8. C. qui adm. 6, 9; I. 1. § 5. D. de ed. 2,13; I. 2. § 1. D. si quis in ius 2, 5.
9I. 9. § 1. D. h. t. 22, 6; I. 1. C de rest. mil. 2, 51; 1.22. pr. §§ 15. 18. C. de lure del. 6, 30; I. 5. C. de his qui sibi adscr. 9, 23.
101. 7.1. 8. D. h. t. 22, 6.
74 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
IV. Деления норм права
§ 11. А. По их форме
(Ius scriptum — non scriptum)"
?.
Vangerow, § 12. J
По форме нормы права делятся на ius scriptum и non scriptum, писанное право и исписанное1 Законы обыкновенно представляют писанное право; поэтому многие отождествляют законы с писанным правом, обычное право — с неписанным; это неверно, потому что и обычное право часто записывается. Писанное право обладает важным преимуществом — достоверностью и определенностью, неписанное способствует произволу и ошибкам судьи; отсюда понятно, почему народы (как это показывает история права) всегда проявляют большое желание иметь писанное право.
§ 12. В. По их отношению к правоотношениям (Так наз. ius cogens — dispositivum)
F. Endemann, Uber die civilrechtliche Wirkung der Verbotsgesetze.* —-
Savigny, § 16. — Windscheid, § 30. —Brinz, § 20. —Regelsberger, § 32. '
Нормы права, смотря по их отношению к находящимся под их господством правоотношениям, делятся на принудительное право (абсолютное право, так наз. ius cogens, причисляемое в источниках к ius publicum) и дополнительное, посредствующее право, уступчивое, так наз. ius dispositivum'
Принудительное право применяется безусловно, исключая всякий частный произвол: ius publicum privatorum pactis mutari non potest2; его делят на повелительное и запретительное право (так наз. ius praeceptivum — prohibitivum), смотря по тому, формулировано ли оно положительно или же отрицательно (напр., нормы, касающиеся
1 §§ 3. 9.10.1, de iure nat. 1, 2; 1.6. § 1. D. de iust. 1,1,1.36. D. de leg. 1,3.
11.7. D. de leg. 1,3. I..'
21. 38. D. de pact. 2,14.
Введение 75
формы сделок, необходимо соблюдать23— безнравственные договоры ничтожны26). Дополнительное право оставляет большой простор усмотрению частных лиц и применяется лишь тогда, когда правоотношение не регулировано частной волею (напр., кому договор доставляет выгоду, тот отвечает за culpa levis, но в договоре может быть постановлена ответственность только за грубую вину; правила наследования по закону применяются лишь в том случае, если нет завещания). Если при заключении сделки не соблюдена принудительная норма, то такая сделка обыкновенно признается ничтожною3, а норма в таком случае называется lex perfecta (напр., по lex Falcidia, отказы признаются ничтожными в той мере, поскольку они превышают три четверти наследства33); иногда, кроме ничтожности сделки, имеет еще место и наказание для лица, нарушившего норму; такая норма называется (у новых юристов) lex plus quam perfecta (напр., дарение между людьми, живущими в кровосмесительной связи, признается ничтожным, а подаренное идет в казну4); иногда сделка не лишается силы, но на лицо, нарушившее предписание права, налагается наказание; такая норма называется lex minus quam perfecta5 (напр., в случае преждевременного вступления вдовы во вторичный брак, последний по римскому праву признается действительным, но binuba подвергается штрафу, § 351). В римском праве мы встречаем и такие нормы, которые, запрещая что-либо, не признают нарушение запрета ничтожным и не облагают его наказанием; они называются leges imperfectae6 (напр., lex Cincia; § 697).
h’ W -‘Ж (ГШ qau
•Л -ИТ
24 1. 27. D. de r. i. 50,17. 0 al. 26.1.27. pr. D. de v. o. 45,1. 31 .5. C. de leg. 1,14; cf. I. 6. C. de pact. 2,3. * 1.73. § 5. D. ad. I. Falc. 35, 2. 41. 2.1.4. C. de inc. nupt. 5, 5. 5 Ulp. fr. § 2. “Ulp.fr. §1.cf. XXII. 34 eod. Kn-i• b a
1.11. pr. D. de div. 24, 2; I. un. § 1. D. unde vir et uxor 36,11. ’t
76
Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
§ 13. С. По их характеру
(Ius commune [нормальное, общее право] и ius singulare [исключительное, особенное право]. Справедливость. Привилегия в обширном смысле) *
Regelsberger, Streifztlge im Gebiet des Civilrechts. S. 3-17. 1892 (das ius singulare und die analoge Anwendung).— Savigny, §§15. 16.— Vangerow, § 30. — Windscheid, §§ 28. 29. —Brinz, § 25. —Regelsberger, § 31.
I. Понятие. По характеру нормы права делятся на ius commune1 (нормальное, общее право) и на ius singulare2 (исключительное право). Нормы общего права, ius commune, заключают в себе последовательное применение господствующих основных принципов права (stricta ratio, ratio disputandi, stricta iuris ratio3); нормы сингулярного права представляют исключения по отношению к ius commune4 Основания установления таких исключений могут быть различные. Иногда этого требует нравственность (boni mores): ибо право, будучи отделено от морали, тем не менее, не должно покровительствовать безнравственности и поэтому не может, например, допускать договоров и условий с безнравственным содержанием (§§ 58. 208). Иногда — общественное благо (publica utilitas, *bonum publicum5), ибо частные отношения должны уступать требованиям общего блага. Иногда — особенные свойства некоторых лиц, вещей, отношений (minores, женщины, детальные земельные участки, проценты), подведение которых под общее правило явилось бы пренебрежением этих особенностей, важных по своему значению. Нормы, которые устанавливаются ввиду' таких особенных обстоятельств, образуют справедливое право, называемое в источниках bonum et aequum6, так как эти правоположения устанавливают надлежащий порядок и внутреннее равенство всех находящихся под господством
11.12. D. de min. 4, 4; I. 7. D. de iniusto 28, 3; 1.15. D. de vulg. subst. 28,6; I. 3.1. 21. D. de test. mil. 29,1; 1.37. D. de i. f. 49,14.
21.16. D. de leg. 1,3; I. 23. § 3. D. de nd. lib. 40, 5; I. 23. § 1.1. 44. § 1. D. de a. p. 41,
2; I. 44. § 3. D. de. usurp. 41, 3; 1.15. D. de r. c. 12,1.
31. 43. D. de rel. 11,7; I. 51. § 2. i. f. D. ad 1. Aq. 9, 2; § 10.1, mand. 3, 26.
41.14-16. D. de leg. 1.3; 1.141. pr. D. de r. i. 50,17.
® 1.51. § 2. i. f. D. ad I. Aq. 9, 2; I. 43 D. de rel. 11,7; 1.1. D. de usurp. 41,3.
• 1.5. § 5. D. de his qui eff. 9,3; 1.14. § 6. D. de rel. 11,7; I. 65.1.66. D. de c. i. 12, 6;
Введение 77
права лиц, вещей и отношений. Итак, право и справедливость вовсе не противоположны друг другу; напротив, справедливость есть высочайшая цель права, так что наука права названа в источниках ars boni et aequi7; если пренебрежена эта цель, то подлежащие нормы права причиняют зло: summum ius sununa iniuria8 Чем древнее нормы, тем более им присущи свойства stricti iuris (так как требуется много времени для того, чтобы познать справедливое и сообразовать с ним право); история римского права представляет в значительной мере картину постоянного развития от ius strictum к ius aequum et bonum; мало того, в некоторых институтах справедливость постепенно так проникла в нормы права, что даже утерялось сознание их первоначального характера как ius singulare и их стали причислять к ius commune (напр., bonae fidei possessio; § 155); таким образом, содержание iuris aequi не есть нечто постоянное, но меняется вместе с развитием права; тем не менее, развитие права никогда не доведет до того, чтобы ius strictum совсем исчезло.
II. Правила относительно ius singulare. Сингулярное право не может быть распространяемо (путем аналогии) на сродные случаи9 (§ 7 sub 2); это — указание для судьи, чтобы он не расширял круг отступлений от юридической последовательности, а не для законодателя; поэтому его не придерживались классические римские юристы, которые, пользуясь ius respondendi, осуществляли правомочия законодателя: они увеличили, например, число случаев применения set. Velleianum, benef. competentiae и т. п.10 Ius singulare создает иногда известные преимущества для некоторых классов лиц или для некоторых отношений; эти преимущества называются beneficia iuris s. legis, privilegia, привилегии в обширном смысле. Privilegia разделяются на priv. personae, если преимущество связано с личностью привилегированного11 (таковы privilegium exigendi опекаемого, большая часть случаев beneficium competentiae)12, и на priv. causae, если преимущество принадлежит всякому лицу', которое ----.-------------------------- 4ч
71.1. рг. § 1. О. de iust. 1,1; cf. I. 90. D de r. i. 50,17; I. 8. C. de iud. 3,1. ~
*Cic. de off. 1,10.
* 1.14. D. de leg. 1,3; 1.162. D. de r. i. 50,17; cf. I. 23. § 3. D. de fid. lib. 40, 5. 3 M
101. 20. D. de re iud. 42,1; I. 2. § 5. D. de aq. pluv. 39, 3. м P
” 1.196. D. de r. i. 50,17. Wf
21.42. D. de adm. 26,7; I. 24.1. 45. D. de re iud. 42,1; I. 7. pr. D. de exe. 44,1. Л >
78 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
вступает в данное правоотношение, в том числе и наследнику и поручителю привилегированного (таково право сослаться на set. Macedonianum или Velleianum13). К привилегиям в обширном смысле применяются следующие правила:
1. Привилегия не навязывается никому против его желания; всякому привилегированному лицу дозволяется избрать iuj commune или singulare: beneficium invito non datur14 * *"17
2. Привилегированное лицо лишается своего преимущества, если оказывается недостойным его; например, если minor заведомо выдает себя за полнолетнего, то лишается права на реституцию.
Есть и такие сингулярные нормы, которые невыгодны для лиц, к которым они относятся (таковы нормы о еретиках, евреях); новые юристы называют их priv. odiosa, в противоположность к priv. favorabilia. Но priv. odiosa в действительности не привилегии, и изложенные выше правила к ним не относятся.
D. По области действия
§ 14.1) По пространственной области действия (Общее и местное, партикулярное, право)
в
Savigny, § 22. — Vangerow, §11. — Brinz, § 22, — Baron, § 4. — Regelsberger § 29.
По пространственной области действия делят нормы на общее и партикулярное право, так наз. ius universale и particulare. Общее право действует на всей государственной территории, партикулярное — на части ее (провинциальное, статутовое право). Общим правом в Германии до конца прошлого века служило Gemeines Recht (Общее право; § 1 sub I); местными же правами являлись права
131. 6. D. de in int. rest. 4,1; I. 13. pr. 1.18. § 5. D. de min. 4,4; I. 7. pr. D. ad. set. Mac. 14, 6: cf. I. 7. §1.D. de exc. 44,1.
14'171. 69. D. r. i. 50,17; 1.41. D. de min. 4, 4. — I. 3. pr. I. 19. D. ad set. Mac. 14, 6; I.
12. I. 17. § 1. D. ad set. Veil. 16, 1; I. 10. § 1. D. de fid. 46, 1. — I. 11. § 6.1. 12. D. de min.
4, 4. — I. 11. § 6.1. 34. pr. D. do min. 4, 4.
Введение 79
отдельных территорий. Впоследствии во многих территориях была совершена кодификация; там кодифицированное право является общим, но рядом с ним продолжают часто оставаться в силе прежние провинциальные и статутовые права.
Существует правило, что местному праву отдается предпочтение пред общим; отсюда немецкая юридическая поговорка: Stadtrecht bricht Landrecht, Landrecht bricht Gemeines Recht; из этого правила есть два исключения: во-первых, в тех случаях, где общему праву принадлежит характер принудительного права (§ 12), во-вторых, там, где дело идет о законах новой Германской империи (§ 2 кон.).
С вышеизложенным делением норм нельзя смешивать римское деление на ius civile (quod quisque populus sibi ipse constituit) и ius gentium (quod naturalis ratio inter omnes homines constituit1). Ius gentium является общим для всех народов (следовательно, действует в различных государствах), ius civile составляет особенное право римского народа, право, проникнутое национальными воззрениями римского народа. Различие ius civile и ius gentium теперь не имеет значения, так как в праве Юстиниана сохранилось уже очень мало институтов национального римского права (как, напр., приобретение по давности, свобода завещания).
pf >
r - ' С> ‘ h <i J ь >
§ 15. 2) По предметной области дейстйш
(Так наз. ius generale — speciale.
Привилегия в тесном смысле) '
Vangerow, §§ 114-116.— Windscheid, §§ 135. 136. — Brinz, §§69-7?.—
Bekker, § 27. — Regelsberger, § 30. *
По предметной области действия нормы делятся на leges generales и constitutiones personales s. leges Speciales1’2, теперь — ius generale и speciale. Ius generale установляет норму права; каков характер нормы (§ 13), безразлично; и privilegia в широком смысле
1 §§ 1. 2. 11.1, de jure nat. I, 2; I. 1. § 4.1. 9. D. de iust. 1,1.
12l. 1. § 2. D. de const, princ 1, 4; § 6.1, de Jure nat. 1,2; I. 2. C. de leg. 1, 14; I. 24. D. stat. hom. 1, 5; I. 38. pr. D. qu. ex c. mai. 4, 6,1. 17. § 5. D. ad mun. 50, 1; I. 6. C. de inc.
10, 40. _ |. 1. § 31. sqq. D. d. aq. quot. 43, 20.
80 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
принадлежат тоже к ius generale. lus speciale установляет конкретное, индивидуальное юридическое отношение; на этом основании новое государственное право не признает за ius speciale свойств закона и предоставляет издание специальных положений (если они не касаются государственного имущества) монарху или правительственному учреждению без участия народного представительства.
В императорский период constitutiones personales издавались преимущественно в делах судебных: своим постановлением император или разрешал спорный юридический случай (decretum), или же установлял по просьбе одной из сторон или судьи те начала, по которым должно было решать спорный случай (rescriptura, epistola); constitutiones personales этого рода (теперь им дают название, заимствованное из канонического права, — rescripta iustitiae) в настоящее время не могут быть издаваемы вследствие изменения государственного устройства. Существуют еще constitutiones personales иного рода, которые сохранили практическое значение; они получили заимствованное из канонического нрава название — rescripta gratiae; еще чаще их называют привилегиями в тесном смысле; этих привилегий не следует смешивать с теми привилегиями в обширном смысле, о которых мы говорили выше (§ 13): последние установляют норму права, первые же дают определенное право в субъективном смысле. Права, предоставляемые привилегиями в тесном смысле, могут принадлежать к различным областям права: более ранняя дееспособность (venia aetatis; § 21), право собственности (напр., награждение заслуженного государственного деятеля), оказание снисхождения должнику (moratorium; § 228), предоставление семейственного права (путем arrogatio, legitimatio; §§ 362, 364) ит. д. Предоставленное право может быть связано с личностью привилегированного различным образом; смотря по связи, привилегии в тесном смысле разделяются на priv. personae, rei, causae. Priv. personae дается непосредственно лицу — пожизненно, или с правом передать по наследству, или с правом передать между живыми3 Priv. rei связывается с определенною вещью (напр., освобождение имения от податей4) и переходит на
3 I. 1. § 2. D. de const, princ. 1, 4; I. 1. § 43. D. de aq. quot. 43, 20; I. 1. § 1. D. de iure imm. 50, 6.
41. 1 § 43. D. de. aq. quot. 43, 20; I. 3. § 1. D. de cens. 50,15. ’•*
Введение 81
других лиц вместе с правом собственности. Priv. causae связывается с определенным правоотношением и, следовательно, принадлежит каждому лицу, которое вступает в правоотношение (напр., привилегия акционеров государственного банка).
К привилегиям в тесном смысле применяются следующие правила:
1. Привилегия возникает на основании constitutio personalis, а также в силу незапамятной давности* 5 (§ 72).
2. Привилегия прекращается отречением6, истечением времени, если привилегия дана на время, смертью лица, давшего привилегию, если последняя предоставлена ad suae voluntatis beneplacitum6a* не наследственная личная привилегия прекращается смертью привилегированного лица, вещная привилегия — гибелью вещи. Привилегия может прекратиться на основании отменяющей constitutio personalis — или вследствие злоупотребления7, или вследствие несовместимости ее с общим благом (в последнем случае за вознаграждение). Что же касается прекращения привилегии вследствие использования (так наз. погасительной давности), то источники определяют8, что ярмарочная привилегия прекращается вследствие десятилетнего неосуществления, привилегия свободы от десятины — вследствие неосуществления в течение 30 или 40 лет; прежние ученые-юристы распространяли первую норму на все положительные, вторую на все отрицательные привилегии; по теперешнему общему мнению нет особой погасительной давности для привилегий; относительно давности применяются те же начала, как если бы предоставленное привилегией право возникло не путем привилегии.
3. Иск, посредством которого привилегия в случае нарушения осуществляется судебным порядком, зависит от того, какое право предоставлено привилегией.
м'О1
s с. 26. X. de V. s. 5, 40; с. 1. in VI. de praescr. 2, 13; R. A. v. 1548. § 56; R. A. ^ 1576. §105.
’c. 6. c. 15. X. de priv. 5,33.
* c. 5. X. de priv. 5, 33. t
71. 3. C. de.aquaed. 11,42; c. 11. c. 24. pr. X. de priv. 5, 33.
81.1. D. de nund. 50,11; c. 6. c. 15. X. de priv. 5, 33. ?
82 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
Раздел второй
§ 16. Право в субъективном смысле, или правомочие и его виды ..
Neuner, Wesen und Arten der Privatrechtsverhaltnisse. 1866.— Thon, Rechtsnorm und subjectives Recht. 1878. — Bierling, Kritik der juristischen Grundbegriffe. Bd. 2. 1883.— Savigny, §§62-69.— Vangerow, §113.— Windscheid, §§ 13. 38-42. —Brinz, §§ 17. 64-67. 123. — Bekker, §§ 17-20. 25. — Regelsberger, §§ 14. 49-52.
I. Понятие. Право в субъективном смысле (так наз. ius agendi, частное право, правомочие) есть господство, принадлежащее определенному лицу (или совокупности лиц) над определенным предметом для цели удовлетворения их интересов (ср. ниже sub II В) на основании норм права. Против этого определения возражают некоторые юристы новейшего времени, утверждая, что есть права и без субъекта, т. е. права, которые не принадлежат никакому лицу (ср. об этом ниже, § 29).
П. Виды. Деление прав в субъективном смысле на виды вытекает из свойств объекта и цели прав. Объектом права может быть:
А. Собственная личность всякого человека, всякому живому человеку прирождены известные блага: жизнь, телесная целость, свобода, честь— и ему принадлежит право на их ненарушимость; нарушения этих прав рассматриваются главным образом в уголовном праве, но отчасти — также и в гражданском (§§ 313,321,327 sub П).
В. Все то, что не есть личность управомоченного, т. е. все прочее в природе в той мере, в какой оно может подлежать господству. Предметы природы суть или телесные вещи или люди. Телесные вещи лишены воли, по большей части — также и жизни; наравне с телесными вещами римское право ставит рабов. Люди одарены волею.
С этим различием между объектами частных прав необходимо комбинировать другое различие, заимствованное из цели частных прав. Дело в том, что частные права имеют целью удовлетворение какого-либо интереса лица управомоченного; частные права без интереса не имеют для лица никакого значения; итак, интерес есть существенное условие частных прав, и где нет интереса, там невозможно и существование частного права (следствия этого положения см. в §§ 156, 185, 208, 272). Интересы бывают двух родов; так как человеку от природы присущи два стремления: инстинкт самосохранения и инстинкт размножения (вернее: инстинкт самосохранения и развития — и образования семьи), то заинтересованность человека в частных правах состоит отчасти в том, что
Введение W 83
последние дают ему средства для удовлетворения инстинкта самосохранения, отчасти в том, что они создают институты, которые способствуют возникновению семей и воспитанию новых поколений. Права с интересами первого рода называются имущественными правами, ибо средства, служащие для удовлетворения инстинкта самосохранения, обыкновенно могут подлежать денежной оценке, следовательно, обладают имущественною ценностью; права с интересами второго рода называются семейственными правами. Впрочем, следует сделать оговорку, что, с одной стороны, средства для удовлетворения инстинкта самосохранения иногда не подлежат денежной оценке, а удовлетворяют только нравственный интерес (см. § 103 пр.; 3, § 156 пр.; 11, § 208 sub П. 3), и что, с другой стороны, и с правами семейственными часто могут быть связаны имущественные права.
Итак, различают:
1. Имущественные права, распадающиеся на вещные и обязательственные (так наз. личные) права.
а) Объектом вещных прав является телесная вещь. Вещных прав есть несколько видов: право собственности и вещные права на чужую вещь (так наз. iura in re aliena); право собственности дает по общему началу полную и исключительную правовую власть над вещью, вещные права на чужую вещь (сервитуты, эмфитевзис, суперфиций, залоговое право) дают лишь более или менее ограниченную власть над вещью.
Ь) Объектом обязательственных прав служит другое лицо; господство, которое они дают управомоченному лицу (кредитору) над другим лицом (должником), состоит в том, что первое может требовать от второго совершения какого-либо действия или воздержания (поэтому их называют требованиями, правами требования). Так как действия и воздержания бывают в высшей степени разнообразны, то такими же являются и требования.
2. Семейственные права, распадающиеся на права супругов, отеческую власть, права между родителями и детьми, права опекуна. Имущественные права, связанные с семейственными, образуют имущественное семейственное право, прикладное семейственное право.
К перечисленным выше правам следует еще присоединить следующие:
3. Наследственное право. Объектом наследственного права служит имущество, оставшееся после чьей-либо смерти, т. е.
84 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
имущество, которое принадлежит кому-либо в момент его смерти. Совокупность имущественных прав лица вместе с его долгами составляют одно целое (universitas; § 37 кон ), называемое имуществом в юридическом смысле (familia, bona); для наличности такого имущества безразлично, имеется ли перевес на стороне актива или на стороне пассива1. Имущество человека не делается вследствие его смерти безхозяйным, оно лишь меняет хозяина, т. е. в силу норм права передается определенным лицам; последние вследствие смерти прежнего хозяина имущества получают наследственное право. Наследственное право является сильным укреплением имущественных прав; переживая отдельных людей, эти права доставляют средства для удовлетворения интересов последующих поколений.
4. Право владения. Владение, фактическое господство лица над телесною вещью, хотя и не есть право (§ 112), тем не менее, есть правоотношение, т. е. отношение, определяемое правом, а именно: с владением связаны известные правовые последствия и из владения следуют определенные правомочия, образующие так наз. право владения (ius possessions).
Таким образом, результат предыдущего изложения представляется в след, виде: права в субъективном смысле распадаются: на права на собственную личность, имущественные права (вещные и обязательственные права), семейственные права, наследственное право, право владения. Правам на собственную личность обыкновенно не посвящают особого отдела, так как они не требуют особого изложения; изложение права владения обыкновенно предпосылается изложению других прав по дидактическим соображениям. Итак, в изложение прав в субъективном смысле (так наз. Особенную часть системы) войдут:
владение: Вторая книга; >
вещные права: Третья книга;
обязательства: Четвертая книга;
семейственные права: Пятая книга;
наследственное право: Шестая книга.
Им предпосылается изложение тех начал, которые относятся ко всем или почти ко всем правам в субъективном смысле (так наз. Общая часть системы): Первая книга.
11. 39. § 1Л 49.1. 208. D. de v. s. 50,1вД 3 pr. D. de b. p. 37, 1.
КНИГА ПЕРВАЯ
ОБЩЕЕ УЧЕНИЕ ОПРАВАХ В СУБЪЕКТИВНОМ СМЫСЛЕ
ГЛАВА ПЕРВАЯ
ЛИЦА
Раздел первый
[ § 17. Понятие и виды лиц
Г Savigny, §60. — Windscheid, § 49. — Brinz, § 51. — Baron, §6. — Bekker, г § 44. —Regelsberger, § 56.
Юридическое понятие личности совпадает с понятием правоспособности: лицом называется правоспособное существо, субъект права, носитель правоотношений. Так как все право существует ради людей1, то первоначально всякий человек и только человек есть лицо. Но римское право изменило это начало: оно отчасти ограничило его, отчасти распространило: ограничило, не признав личности за рабами2, распространило, придав свойства лица известным целям (§29 sq.). Сообразно с этим лица разделяются на физические и юридические.
.ХГЛ-.
Of
Cl
I S. £ *
$
ЭГ & л v
J be -C g € 3 ОС > .c WKi
11. 2. D. de statu hom. 1,5; § 12 I. de iure nat. 1,2.
21. 22.1. 32. D. de r. i. 50, 17.
e ♦ rt .0 x 1
uc dub <&s-
Mi ч.^ 4-^
Ь 0
88
Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
Раздел второй
ФИЗИЧЕСКОЕ ЛИЦО
t. D. I, 5: de statu hominum. — 1.1.1, 3: de iure pcftonarum.
§ 18.1. Начало физического лица
Wachter, de partu vivo non vitali. 1863-1866.— Blumenstock, в Eulenburgsche Real encyclopedic der gesammten Heilkunde. Bd. 8. стр. 114-116. 1881.— Savigny, §§61. 62. Beilagz Nr. 3.— Vangerow. §22.— Windscheid, § 22. —Brinz, § 50. —Baron, § 10. —Bekker, § 45. —Regelsberger, § 58.
Физическое лицо имеется налицо, если человеческое существо: 1) вполне1 отделилось от тела матери2 и притом отделилось 2) живым3, обладая 3) человеческим образом4 и 4) достаточным развитием.
ad 1. Дитя в утробе матери (nasciturus, venter, partus nondum editus) не есть лицо, а только часть материнского тела5, но к нему применяется юридическая поговорка новых юристов: nasciturus pro iam nato habetur, quoties de commodis eius agitur6, т. e. для дитяти в утробе матери сохраняются все права, долженствующие ему принадлежать на случай его рождения (права состояния и наследования7); оно приобретает их в момент рождения; для охранения этих прав для него мож^т быть назначен curator ventris8; поэтому nasciturus бывает также предметом особого попечения9, которое, например, может заключаться в том, что беременной им матери даются alimenta из наследственной массы, охраняемой для
11. 3. С. de post. her. inst. 6, 29.
21. 12. pr. D. de lib. 28, 2; I. 1. § 9. D. unde cogn. 38, 8.
3 I. 3. C. de post. 6, 29; I. 129. D. de v. s. 50, 16.
4 I. 3. C. de post. her. inst. 6, 29.
51. 1. § 1. D. de insp. ventre 25, 4; I, 9. § 1. D. ad I. Falc. 35, 2.
eL 7 I. 26. D. h. t. 1, 5; I. 3. D. si pars, her. 5, 4; I. 30. § 1. D. de a. h. 20Д1 D. de v. s. 50, 16:1. 48. § 5. D. de furt. 47, 2; cf. I. 18. D. quando dies 36, 2.
71. 7 pr. D. de reb. dub. 34, 5; I. 129. D. de v. s. 50, 16. , ti
81. 20. pr. D. de tut. et cur. 26, 5; t. D. 37, 9: de ventre in possessiona^MBindo «t curatore eius. ь О k
91. 2. D. de mort. inf. 11.8; I. 18. D. h. t. 1,5; I. 3. D. de poen. 48.19.
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле
89
него на случай рождения (§ 423 кон.). Способ отделения дитяти от тела матери юридически безразличен10
ad 2. Чем обнаруживается жизнь дитяти, это безразлично, а именно Юстиниан отверг11 то воззрение, по которому достаточным способом обнаружения жизни считался только крик младенца. Большая или меньшая продолжительность жизни для понятия лица не имеет значения12
ad 3. Простые отступления от обыкновенного строения человеческого тела (ненормальное количество членов, сращение двух людей) не служат основанием для непризнания за родившимся личности13; но где конец человеческого вида и начало чудовищности (prodigium, monstrum, portentum), этого общею формулою определить невозможно; прежние юристы неправильно считали решающим признаком ненормальное образование головы14
ad 4. Достаточно ли развито дитя (partus perfectus, partus), или оно выкидыш, это должны установить эксперты. Выкидыш, хотя бы и родился живым, не есть лицо15 *; напротив, если дитя обладает достаточным развитием, то оно считается лицом, хотя бы и не было вполне доношено16, ныне всеми отвергнуто распространенное прежде мнение, что дитя только в том случае может быть признано лицом, если обладает жизнеспособностью (vitalitas), а жизнеспособностью оно обладает только тогда, если было в утробе матери 181 день, т. е. рождено не раньше 182-го дня после зачатия17
10 I. 12. pr. D. de lib. 28, 2; I. 6. pr. D. de inoff. test. 5, 2; I. 1. § 5. D. ad set. Tert. 38, 17.
111. 3. C. de post 6, 29.
121. 2.1. 3. C.de post. 6, 29.
131. 14. D. h. t. 1,5; I. 12. § 1. D. de lib. 28, 2; I. 38. D. de v. s. 50, 16.
14 arg. I. 44 pr. D. de rel. 11,7.
15 I. 2. C. de post. 6, 29, § 1. I. de exh. lib. 2,13; Pauli sent. rec. IV, 9. § 6; cf. Gell. noct. Att. Ill, 16,21.
101. 2. C. de post. 6, 29.
17 Оно опирается на I. 12. D. de st. nom. 1, 5 и I. 3. § 12. D. de suis 38, 16 (но эти места касаются презумпции, упомянутой в §23 пр. 18: pater est quern nuptiae demonstrant), далее на Paul. sent. rec. IV, 9. § 5 (но здесь идет речь о ius liberorum женщин).
90 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
о i -л, или! § 19. П. Конец физического лица, .w.q-эд Его доказывание "Т
Bruns, die Verschollenheit, in Kleinere Schriften. Bd. 1. S. 48-135. 1882. — Savigny, § 63. — Vangerow, § 33. — Windscheid, § 53. — Bekker, §§ 46. 47. — Begelsberger, §§ 59—61.
Физическое лицо кончается co смертью. Часто доказывать1 смерть физического лица бывает очень затруднительно; это дало повод установить относительно этого вопроса несколько положительных норм.
1. Объявление о смерти. Практика установила, согласно с 10-м стихом 90-го псалма («семьдесят лет жизнь наша длится»), следующую норму права юристов: если кто находится в безвестном отсутствии (т. е. в его последнее известное местожительство в продолжение долгого времени не доходит никаких известий о его жизни) и со дня его рождения прошло 70 лет, то предполагается, что он умер; тогда, по требованию его родственников, супруга или curatoris absentis, делается публичный вызов безвестно отсутствующего, чтобы он, хотя и в невероятном, но все-таки возможном случае своей жизеи, подал о себе весть: если вызов оказался безуспешным, и то лицо, по требованию которого он был учинон, приносит присягу, что, несмотря на все усилия с его стороны оно о жизни отсутствующего никаких известий не получало (Diligenzeid), то безвестно отсутствующий путем судебного решения объявляется умершим; имущество его становится наследством, жена — вдовою, подвластные дети освобождаются от отеческой власти. За день смерти принимается день исполнения семидесятилетнего возраста, т. е. семьдесят первый день рождения; прежние юристы за день смерти принимали день начала безвестного отсутствия или день судебного решения.
Если безвестно отсутствующему уже во время исчезновения было семьдесят лет, то многие предполагают в этом случае наступление его смерти по истечении пяти лет отсутствия; но относительно этого не установилось определенной судебной практики вследствие редкости таких случаев.
2. Предположение жизни. Обратная сторона предположения смерти есть предположение жизни. Одно и то же лицо не может
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле 91
считаться умершим на 70-м году для одних отношений (а именно, когда дело идет о наследовании после него; выше sub 1), и умершим раньше этого времени для других отношений (а именно, если для безвестно отсутствующего открываются наследства, отказы; если он имеет право на пожизненную ренту, пенсию); правильнее предполагать без дальнейших доказательств, что до исполнения се-мидесятилетнего возраста безвестно отсутствующий еще живет и может совершить эти приобретения; но относительно этого ни теория, ни практика не составили себе твердого мнения.
3. Учение о commorientes. Если оттого обстоятельства, что одно лицо умерло раньше другого, находятся в зависимости известные права, то лицо, претендующее на эти права, должно доказать, чья смерть предшествовала1 Следовательно, если погибло вместе несколько лиц и не доказано, что одно умерло раньше другого, то по необходимости остается принять, что они умерли одновременно2; но если они находились друг с другом в отношении восходящих к нисходящим, то предполагается, что совершеннолетний нисходящий умер после своего восходящего, а несовершеннолетний раньше его3
Из упомянутых положительных норм только учение о commorientes принадлежит римскому праву; новое развитие права восполнило пробелы римского права, которые особенно были чувствительны в случаях войны и кораблекрушений, но только отчасти и недостаточным образом; поэтому для решения этого вопроса было издано много партикулярных законов.
' г'-ГН ГС
;r
а- гЦ
О. <•»’?
11.9. § 3.1.16-1.18. Б. de reb. dub. 34,5; 1.32. § 14. D. de d. i. v. et u. 24,1; ad. set. Treb. 36,1; I. 26. D. de m. c. d. 39, 6. Ш
2 См. места предыд. пр.
31.9. §§ 1. 4.1.22.1. 23. D. de reb. dub. 34,5; 1.26. pr. D. de pact. dot. 23,4; Afa mo-ключении см. в 1.17. § 7. D. ad set. Treb. 36,1; 1.9. § 2. D. de reb. dub. 34, 5.
92
Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
. ниэмм г? Ш. Различия физических лиц, < кчнси -пир!-, имеющие юридическое значение ь. <»
§ 20.1) Пол
Vangerow, § 36. — H'indscheid, § 54. — Baron, 5 50. — Belcher, § 48. — Regelsberger, § 62.
Римское право признает существование только двух полов: мужского и женского; обладающих несовершенною половою организацией (hermaphroditae) римское право причисляет к тому полу, к которому они более всего приближаются1 Различие людей по полу в частном праве большого значения не имеет. Лица мужского и женского пола вообще в частном праве не различаются (иначе— в публичном праве2, откуда проистекает неспособность женщин к опекунской должности; § 374), и поэтому в нормах, где употребляется род мужской, обыкновенно подразумевается и женский: verbum hoc “si quis” tarn masculos, quam feminas complectitur3 Однако римское право принимает во внимание, с одной стороны, более раннее развитие женского пола (считает их совершеннолетними с достижением 12 лет; § 21), а с другой стороны — его меньшую самостоятельность, так что женщины относительно незнания права и intercessio обсуждаются иначе, нежели мужчины (§§ 10, 255 sq.); в прежнее время женщины вследствие этого находились даже под пожизненною опекою4 (§369).
11.10. D. de stat. hom. 1,5; 1.15. § 1. D. de test. 22,5; 1.6. § 2. D. de lib. 28,2. $
’ I. 2. D. de r. i. 50,17; I. 9. D. de stat. hom. 1,5.
” 4 i’ 1.1. D. de Gai. 1,144.v. s. 50,16; 1.195. pr. eod.; 1.45. pr. D. de leg. 2 (31).
4 Gai. 1,144. и-
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле 93
§ 21. 2) Возраст
Savigny, §§108-111.— Vangerow, §37.— Windscheid, §54.— Brinz, § 55. —Baron, § 51. —Bekker, § 49. —Regelsberger, § 63.
Возраст оказывает влияние преимущественно на дееспособность людей (§ 49). Способность иметь волю развивается лишь постепенно и у различных людей различно; но право не в состоянии принимать во внимание бесчисленные различия в развитии отдельных лиц; оно может только установить ряд ступеней человеческого возраста, которые бы по возможности соответствовали стадиям развития среднего человека. Римское право установляет две такие ступени, из которых затем каждая еще распадается на две:
I. Возраст несовершеннолетия, impuberes или pupilli; сюда относятся: 1) infantes, qui fan non possunt, дети, т. e. лица, не достигшие семи лет1: они вполне недееспособны2; 2) qui fan possunt, так наз. infantia maiores, т. е. мальчики до 14 лет (по мнению Прокулианцев, подтвержденному Юстинианом3), девочки до 12 лет4: они дееспособны для приобретения, но недееспособны для вступления в обязательства, совершения отчуждения5 и завещания53
II. Возраст совершеннолетия, puberes, от 14 или 12 лет6 Совершеннолетние мужчины были в древнее время вполне дееспособны, женщины же— только отчасти: они самостоятельно не могли обязываться совершать манципации и составлять завещание. Но впоследствии совершеннолетние, еще не достигшие 25 лет (minores viginti quinque annis, minores, неполнолетние) получили известные преимущества, например, прощение заблуждения в праве и restitutio in integrum (§§ 10, 102), а тех, которые не находились под отеческою властью, мало-помалу подвергли опеке (сига, попечительству), так что теперь (без различия пола) следует различать:
I 11.1. § 2. D. de adm. 26,7; 1.18. pr. § 4. C. de юге del. 6,30; 1.14. D. de spons. 23,1.
I 2 Gai. 3, 107. 109; § 9. sq. I. de inut. st. 3, 19; I. 209. D. de v. s. 50, 16; I. 14. D. de ipons. 23, 1; I. 1. § 2. D. de adm. 26, 7; ср. однако два исключения в § 115 пр. 5. 6 и в W19np. 2.
51. 3. С. quando tut. esse des. 5, 60; Gai. 1,196; Ulp. fr. 11,28.
4 pr. I. qu. m. tut. fin. 1. 22.
5 pr. I. de auct. 1, 21; I. 9. pr. D. eod. 26, 8; I. 28. pr. D. de pact. 2. 14; I. 10. D. de iur. et fact. ign. 22, 6; 1.189. D. de r. i. 50,17.
i 5* I. 5. D. qui test. fac. 28,1; § 1.1, quib. non est perm. 2,12.
[ e Ср. места в пр. 3, 4.
94 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
1. puberes minores7, неполнолетних, которые, если не состоят под отеческою властью, находятся в том же положении, что и так наз. infantia maiores, но имеют пред последними то преимущество, что признаются способными составлять завещания и присягать. По особым основаниям мужчины от 20 лет и женщины от 18 могут быть объявлены полнолетними рескриптом монарха (veniam aetatis impetrare810);
2. puberes maiores, лиц legitimae aetatis11'16, полнолетних; последние по общему правилу (§ 22) вполне дееспособны.
По германскому имперскому закону 17 февраля 1875 г. возраст полнолетия (Grossjahrigkeit) начинается с достижением 21 года.
§ 22.3) Болезнь
Savigny, §112.— Windscheid, §54.— Brinz, §56.— Baron, §52.— Bekker, § 50. —Regelsberger, § 64.
Уклонение от нормальных органических отправлений (болезнь в обширном смысле слова) оказывает влияние на дееспособность (§ 49). Болезнь может быть телесной или душевной.
1. Телесная болезнь состоит в неправильном сфоении или недостатке органов (vitium: немота, глухота, слепота, castratio), или в нарушении правильной деятельности органов (morbus в тесном смысле1, куда также относится неспособность к деторождению, spadones2). Влияние болезни на дееспособность различно: немые и глухие не могут совершать сделок, для которых требуется говорить и слышать3, castrati не могут вступать в брак и усыновлять4, и т. д.
1 г
________________________________ 'I I J г
71.1 §§ 2. 3. О. de min. 4, 4.
8’101. С. 2,45; qui veniam aetatis impetraverunt. — 1.3. C. h. t. 2,45. — 1.4. C. h. 12,45.
” I. 5. D. quando dies leg. 6,53. — § 18.1, de obi. ex del. 4,1; I. 4. § 26. 0. de doli exc. 44, 4; 1.111. pr. D. de r. i. 50,17; 1.13. § 1.1.14. D. de dolo 4, 3; I. 23. D. de furt. 47, 2; I. 5. § 2. D. ad I. Aq. 9. 2; I. 3. § 1. de ini. 47, 10; Ср. однако имп. угол. ул. §§ 55-57. — 1.14. § 1. D. de al. leg. 34, 1. — I. 40. § 1. D. de adopt. 1, 7; § 4.1, eod. 1,11. — I. 2. pr. D. de exc. 27, 1; § 13.1, eod. 1, 25; cf. I. 2. § 2. D. de vac. 50, 5. — 1.15. § 2. D. de adopt. 1.7.
’1.101. §2. D. dev. s. 50,16. v.'
21.128. D. de v. s. 50,16.
3 Gai. 3,105; Ulp. fr. 20,7.13; § 7.1, de inut. stip. 3.19. •. ъ
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле 95
2. Душевною болезнью страдают furiosi, dementes, amentes; болезнь может сопровождаться бурными припадками (furiosi) или нет (amentes, dementes)4 5 Душевнобольные вполне недееспособны6, но их дееспособность восстановляется в светлые промежутки (lucida intervalla)7 К душевнобольным приравниваются лица, в высокой степени слабоумные (mente capti, fatui)8, просто же ограниченные люди (stulti, simplices и т. п.) вполне дееспособны и не могут претендовать на возмещение ущерба, понесенного по собственному неразумию; отсюда — юридическая поговорка: stultis non
•. 8а
succumtur
Всякая телесная или душевная болезнь, столь тяжелая, что мешает больному совершать обязательные для него действия, называется morbus sonticus9
§ 23. 4) Родство
Fuchs, die Rechtsvermuthung der ehelichen Vaterschaft. 1880. — Vangerow, §§ 35. 43-45. — Windscheid, §§ 56a 56b — Brinz, §§ 36-43. — Baron, §§ 45-48. —Bekker, §§ 56-58. —Regelsberger, §§ 70-73.
Родство бывает двоякое: естественное и чисто юридическое.
I. Родство естественное (naturalis cognatio, или просто cognatio) существует между людьми, связанными общностью крови1; оно вытекает из половой связи, которая заключается в оплодотворении со стороны мужчины и в зачатии (conceptio) со стороны женщины и которая имеет следствием рождение. Половая связь может обладать различным характером и сопровождаться различными последствиями; поэтому различают:
41. 39. § 1. D. de i. dot. 23, 3; I. 6. pr. § 1. D. de lib. 28, 2; I. 2. § 1.1. 40. D. de adopt. 1.7.
5 § 4.1, de cur. 1, 23; I. 25. C. de nupt. 5, 4; I. 28. C. de ep. aud. 1, 4.
61. 5. I. 40. D. de r. i. 50, 17; § 8. I. de inut. stip. 3, 19; I. 14. D. de off. praes. 1, 8; I. 5. § 2. D. ad I. Aq. 9, 2.
71. 6. C. de cur. fur. 5, 70; I. 9. C. qui test. 6, 22; I. 14. D. de off. pr. 1, 18; I. 2. C. de contr. emt. 4,38.
8§ 4. I. de cur. 1, 23; I. 2. D. postul. 3,1; I. 21. D. de reb. auct. iud. 42, 5.
I. 9. § 5. D. de iur. et fact. ign. 22, 6.
° I. 65. § 1. D. de aed. ed. 21,1; I. 60. D. de re iud. 42,1,1. 46. D. de iud. 5, 1; 1.113. D. de vs. 50, 16.
11.1. § 1. D. unde cogn. 33, 8,1. 4. § 2. D. de grad. 38, 10.
96 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
1. Брачную половую связь. Римское право различает: а) законный брак (matrimonium iustum s. legitimum, iustae nuptiae* 2), для которого требовалось существование connubium у обоих супругов. Законный брак имел своим последствием отеческую власть над происшедшими от него детьми (filii legitimi); b) натуральный брак (matrimonium non legitimum) без указанных условий и последствий» законного брака3 Это различие еще существует в праве Юстиниана4, но нынешним правом оно устранено: всякий действительный брак, теперь считается браком законным.
Деление законного брака на строгий (с властью, manus, мужа над женою) и свободный (без manus5) уже не существует в праве Юстиниана.
Отношение одного из супругов к родственникам другого называется свойством (affinitas6); оно существует только до тех пор, пока не прекратится брак7 Супруги и обрученные по терминологии источников римского права также находились друг с другом в отношении affinitas8
2. Половую связь вследствие конкубината9 — постоянное сожительство мужчины с женщиною, но без affectio maritalis со стороны мужчины и без dignitas uxoris со стороны женщины10, т. е. связь с условием, что жена и дети (liberi naturales) не войдут % familia мужа; по римскому праву такая связь считалась дозволенною, но нынешнее право ее не допускает и поэтому приравнивает ее к stuprum (ниже sub 4). •
3. Половую связь раба со свободною женщиной или свободной женщины с рабом (contubemium), юридическое значение которой заключалось у римлян только в том, что дети друг с другом и с
------------------------------------ г
2 Ulp. fr. 5, 1-9; I. 13. § 1. D. ad 1. lui. de adult. 48, 5: pr. I. de patr. pot. 1, 9.
3I. 37. §2. D. ad mun. 50, 1.
41. 5. § 1. D. de bon. damn. 48, 20; I. 24. C. de don. i. v. et u. 5,16,1. 1. C. de rep. 5,
5 Gai 1, 108. sqq.
81. 4. §3. D. de grad 38,10.
7§§ 6. 7.1, de nupt. 1,10.
81. 8. D. de c. c. d. c. n. s. 12, 4; I. 38. § 1. D. de usur. 22, 1; I. 84. D. de i. d. 23, 3; I.
15. C. de her. inst. 6, 24.
®t. D. 25, 7; t. C. 6, 26; de concubinis.
101. 31. pr. D. de don. 39, 5; I. 3. § 1. D. de d. i. v. et u. 24, 1; I. 49. § 4. D. de leg. 3
(32).
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле 97
родителями находились в cognatio servilis и поэтому не могли вступать между собою в брак и после отпущения на волю11
4. Временную половую связь мужчины с (свободною) незамужней женщиной (stuprum12); дети называются spurii, vulgo concepti, vulgo quaesiti.
5. Связь мужчины с чужою женой (adulterium, прелюбодеяние123); связь мужа с незамужней женщиной по римскому праву не считается прелюбодеянием; напротив, по каноническому13 и нынешнему133 праву такая связь есть тоже прелюбодеяние. Дети, происходящие от такой связи, причисляются в источниках к числу spurii, теперь их называют adulterini.
6. Половую связь между родственниками и свойственниками в прямой линии— incestus iure gentium (incestae ас nefariae nuptiae, damnatus coitus); связь в запрещенных степенях бокового родства называется incestus iure civili14; дети, рождающиеся от такой связи, ♦•14а причисляются в источниках к spurn , теперь их называют incestuosi.
Родство детей с родителями определяется тем началом, что относительно матери и материнской семьи род половой связи безразличен: прижито ли дитя в браке или вне брака, оно всегда находится с ними в родстве15; напротив, по отношению к отцу и его семье основанием родства может быть только рождение в браке, к которому еще приравнивается legitimatio (§ 362): по каноническому праву недействительность брака вообще не вредит детям, происшедшим от него, если только недействительность была неизвестна обоим родителям или, по крайней мере, одной стороне (так наз. путативный брак16). Итак, дети, рожденные вне брака, не имеют ни отца, ни родственников с отцовской стороны17; однако liberi naturales (см. выше, sub 2), по римскому праву, а теперь по судебной практике, и другие
-------------------------------- 1* < G'
111. 8.1.14. §§2.3.1. 56. D. der. п. 23,2. w, ,-н
12 § 4.1. de iud. publ. 4,18; I. 34. D. ad I. lul de adult. 48, 5.
12a Coll. 1. Mos. 4, 2 sqq
’’ c. 23. C. 32. qu. 5; c. 4. C. 32. qu. 4.
13a Германское уголовное уложение 1871 г. § 172. -------—
14 § 1.1, de nupt. 1,10; 1.1. § 3. D. de concub. 25, 7; 1.68. D. de r. nj
de cond. s. c. 12, 7; I. 45. C. de ep. 1,3; Nov. 74. c. 6. SV
14a Gai. 1,64; fr. Ulp. 5, 7. ab G 8 ’ *
151. 4. § 3.1. 5. D. de in ius voc. 2, 4; I. 4. D. unde cogn. 38,8. '1 r g Ci i
16 c. 2. c. 8. c. 14. c. 15. X. qui til. leg. 4, 17 r. r r j r
17 § 12.1, de nupt. 1,10; I. 23. de stat. hom. 1, 5. < P у 25
4 Зак 4424
98 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
дети, рожденные вне брака, обладают известными правами по отношению к своему отцу (правом на alimenta и правом на чрезвычайное наследование по закону; §§ 328, 409).
Доказательство отцовства бывает, впрочем, очень затруднительно (кроме случаев признания самим отцом); но сосуществует презумпция, что муж есть отец дитяти, если оно рождено женою не раньше 182-го дня после заключения брака и не позже 300-го послед его прекращения: pater is est, quern nuptiae deraonstrant18; против этого предположения допускается доказательство противного: что муж не мог быть отцом, например, что он во время зачатия (между 182-м и 300-м днем до рождения) находился в отсутствии или был impotens19; но недостаточно доказать, что жена во время зачатия находилась в связи с посторонним мужчиной20 Если дети хотят доказать не признающему их отцу свое рождение от него (вне брака), то по судебной практике достаточно доказать, что он имел связь с их матерью во время зачатия.
Близость родства между двумя лицами определяется в римском праве по юридической поговорке (составленной новыми юристами): tot sunt gradus, quot sunt generationes, т. e. два лица находятся друг с другом в родстве той степени, которая равна числу рождений, установивших между ними родственную связь21 Каноническое право различает прямую линию от боковой; по прямой линии оно считает так же, как и римское право, а по боковой принимает во внимание только рождения по линии, более.длинной22 В нынешнем праве привит римский счет степеней.
Есть несколько видов родства:
а) Родство по восходящей и нисходящей линии (linea superior, ascendens, восходящие; linea inferior, descendens, нисходящие), т. e. между теми лицами, из которых одно происходит от другого, противополагается родству по боковой линии, т. е. между теми лицами, которые происходят от одного третьего лица (linea
181. 5. D. de in ius voc. 2, 4; I. 12. D. de stat hom. 1, 5; I. 3. §§ 11. 12. D. de suis 38, 16.
191. 6. D. de his qui sui 1, 6.
201. 29. § 1. D. de prob. 22, 3; I. 11. § 9. D. ad I. lul. de ad. 48,5. ) » Л *
21 § 7 I. de grad. 3, 6; I. 10. §§ 9. 10. D. eod. 38,10. * j
22 c. 2. C. 25. qu. 22; c. 9. X. de consang. I. 14. ' * " ^3
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле 99
transverse, obliqua, боковые родственники23). Боковые родственники могут быть полнородные (такие братья и сестры называются germani, consanguine!24, у новых юристов— просто germani) или неполнородные (имеющие общего отца называются consanguine!, общую мать — uterini).
b) Родство простое и сложное; последнее имеет место, например, если два брата женятся на двух сестрах, между детьми от этих браков.25
II. Родство чисто юридическое (agnatio) относится к лицам, соединенным общею отеческою властью (а в прежнем праве и мужнею, manus)26; оно основывается на единстве дома (familia, цивильная семья); домовладыка вместе с лицами, подчиненными его власти, составляет семью в тесном смысле (familia proprio iure); после выбытия домовладыки (напр., вследствие смерти) прежние домочадцы вместе с рожденными после (posthumi) образуют семью в обширном смысле слова (familia communi iure, fam. agnatorum27).
Агнатское родство может быть связано с когнатским (напр., между детьми, рожденными в законном браке, и между легитимированными), но таковой связи может и не быть (напр., agnatio— между arrogator и arrogatus; 6 365; cognatio— между отцом и эмансипированным сыном; § 367)28
Из этого видна неправильность легального определения: sunt agnati, qui per virilis sexus personas cognatione iuncti sunt, quasi a patre cognati , можно только признать, что это определение обнимает большинство случаев агнатства.
Два описанных вида родства получили равное значение только в праве Юстиниана; а именно, только со времени Юстиниана с ними связаны равные наследственные права и равная обязанность быть опекуном. По древнему ius civile простая cognatio не влекла за собою никаких юридических последствий; последние были связаны с cognatio только законами позднейшей республики, преторскими
231. 1. pr. I. 9. D. de grad. 38, 10; pr. I. eod. 3, 6.
24 § 1.1, de leg. agn. succ. 3, 2. ~
25§ 5.1, de nupt. 1, 10.
201. 4. §2. D. de grad. 38,10. 0 I'
271. 195. §2. D. dev. s. 50. 16. 1 Д
281. 4. § 2. D. de grad. 38.10; I. 23. D. de adopt. 1.7.
20 I. 7. D. de leg. tut. 26, 4; § 1.1, de leg. agn. tut. 1, § 1.1. de leg. agn. sUot. 3, 2;
cf. Ulp. fr. 11,4; I. 10. § 2. D. de grad. 38, 10.
100 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
эдиктами и законами императорского периода, и в особенности законами Юстиниана (Nov. 115 и 118). Когнаты получили даже такие права, которые до этого времени не принадлежали агнатам (напр., были изъяты из действия lex Cincia и lex Furia testamentana; §§ 69, 446); эти права тем самым были отнесены и к агнатам; поначалу: cognationem fecit etiam adoptio; qui est agnatus, et cognatus est30
§ 24.5) Принадлежность к городской общине и местожительство
t. D. L. 1: ad municipalem et de incolis. — t. С. X. 39: de municipibus et originariis. — t. С. X. 40: de incolis et ubi quis domicilium habere videtur, et de his qui studiorum causa in aliena civitate degunt.— Kuhn, die stadtische und btirgerliche Verfassung des R6m. Reichs. 2 Bd. 1864. 1865. — Marquardt, R6m. Staatsverwaltung I 1-18. 2-е изд. 1881. — Savigny, §§ 350 и след. — Vangerow, § 41. — Windscheid, § 36. —Bekker, §§ 52. 54. —Regelsberger, §§ 67. 74.
I. Римское право. Италия распадалась на известное число городских округов (civitates, respublicae), т. е. городов, с которыми окружающая местность находилась в политической связи; в эпоху классических юристов то же обыкновенно бывало и в провинциях, так что все люди, принадлежавшее к государству, были в то же время обыкновенно и членами какой-либо городской общины.
1. Принадлежность к городской общине основывалась:
а) на origo (domus, родина), т. е. на праве гражданства в городской общине. Последнее приобретается рождением в браке от гражданина или рождением вне брака от гражданки (origo, nativitas1), адопцией членом общины2, принятием в число членов (allectio3), отпущением раба гражданином (manumissio4). Возможно было также иметь право гражданства в нескольких городах или не иметь его ни в одном, например, libertus dediticius5;
301.1. § 4. D. unde cogn. 38,8; I. 23. D. de ad. 1, 7,1.10. § 4. D. de grad. 38,10.
' 1.1. pr. § 2.1. 6. § 1.1. 9. D. h. t. 50. 1; I. 3 C. h. 1.10, 39.
21.15. §3.1.17. §9. D. h.t. 50.1.
3I. 7 C. h.t. 10, 40.
41.6. § 3.1. 7.1.22. pr. I. 27. pr. I. 37. § 1. D. h. t. 50,1 ; I. 3. § 8. O. de mun. 50,4.
5 Ulp. fr. 20,14.
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле 101
Ь) на domicilium; местожительство есть место, которое кто-либо избирает центром своей деятельности и своих отношений, хотя и не пребывая в нем постоянно6 Принадлежащие к городу по местожительству называются incolae7 Выбор местожительства обыкновенно зависит от усмотрения лица (так наз. domicilium voluntarium8). Но иногда местожительство бывает определено нормою права (так наз. domicilium necessarium9); местожительство солдат, чиновников, жен, подвластных детей10 Прекращение местожительства может зависеть или от свободной воли11, или от нормы права. Можно иметь несколько местожительств12, или совсем его не иметь13 (напр., бродяги).
2. Принадлежность к городской общине влекла за собою:
а) обязанность нести городские повинности (munera14), как mu-nera personalia, при которых преобладает личный труд, так и munera patrimonii, соединенные с издержками; впрочем, было много поводов к освобождению (vacatio, excusatio, immunitas)15;
b) обязанность повиноваться городской власти, и в частности — подсудность16 (forum originis и domicilii, из которых гораздо употребительнее было последнее)17;
с) подчинение праву города, так что принадлежавший к городской общине обсуждался по праву последней18 (lex originis, lex domicilii).
II. Современное право. Деления на городские округа в Германии не существует, потому что город и деревня образуют теперь самостоятельные корпорации. Вследствие этого учение о праве граждан
е1. 203. D. dev. s. 50,16 С. h. 1.10, 40. «... ‘
71. 5.1. 20. D. h. t. 50,1; I. 239. § 2. D. de v. s. 50,16. ’ ’
’1.20. D. h. t. 50, 1. in
*1.71. § 2. D. decond. etdem. 35,1. ,, r
’° I. 3.1. 4.1. 6 § 1.1.17. § 11. I. 22. § 1.1. 23. § 1.1. 38. $ 3. D. h. LSI1; 1.5. D. dir.
n. 23, 2; I. 65. D. de iud. 5,1. ' 1
111.20. D. h. t. 50,1. j.
121. 5.1. 6. §2.1. 27. §2. D. h. t. 50,1.
131. 27 § 2. D. h. t. 50,1.
’* I. 239. § 3. D. de v. s. 50,16; I. 6 §§ 3-5.1.18. § 18-28.1.14. § 1. D. de mun. 50, 4; 1 22- $2.1. 29. D. h. t. 50,1; 1.1. C. h. 1.10,39; I. 4.1. 6. C. h. 1.10, 40.
tt. D. 50, 5: de. vacatione et excusatione munerum; 50, 6; de iure immunitatis. tt. C. 10. 44-64.
’•l. 29. D. h. t. 50,1.
1.19. § 4. D. de iud. 5,1; I. 29. § 4.D .de inoff. 5, 2; 1.1.1. 2. D. de reb. auct. iud. 42, 5; 1.2 C. de iurisd. 3,10; I. 1. C. ubi de her. 3, 20; (. 4. C. ubi causa 3, 22.
Gai. 1,92; 3,120; Ulp. 20,14; 1.17. § 1. D. de poen. 48.19.
102 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
ства подверглось переменам. Продолжает иметь значение учение о местожительстве, с тою, однако, разницею, что под ним разумеется принадлежность к определенному месту (а не городскому округу); оно и теперь имеет важное значение в вопросе о несении многих повинностей, о подсудности, об обсуждении правоотношений по определенному праву. Изложение всего этого относится к другим юридическим наукам.
§ 25. IV. Правоспособность физического лица (Учение о caput и capitis deminutio).
Cohn, Beitr. zur Bearb. des R6m. R. Heft 2. S. 41-400. 1879. — H. Kroger, Gesch. der capitis deminutio. Bd. 1. 1887. — Savigny, §§ 63-75. Beilage Nr. 6. — Vangerow, § 34. —Brinz, §§ 52-54. 58. —Baron, §§ 7-9. 11. —Bekker, § 53.
А. Римское право. Люди занимают известное положение, которое им предоставлено правовым порядком1 (status2), именно поэтому они и суть лица3, только рабы не суть лица и не имеют status4 Status отдельных людей может быть различного содержания; последнее зависит от нации, к которой лицо принадлежит; status римлянина состоит в том, что за ним признается полная правоспособность (caput). Итак, caput есть полная правоспособность, принадлежащая римскому гражданину, она распадается на три составные части5: свободу, право гражданства и принадлежность к одной из цивильных семей (§ 23 sub II) в качестве ее главы (paterfamilias, materfam., homo sui iuris) или в качестве члена (filius-, filiafamilias, nepos familias нт.д., homo alieni iuris, подвластное дитя). Как свободный римлянин не имеет никаких преимуществ пред гражданами других государств. Как римский гражданин он обладает публичными правами в римском государстве (ius honorum et suffragii) и способностью к частным правам цивильного права (ius commercii et connubii), например, к праву квиритской собственности,
л •'> г 0 ------------------------------ Q,
11. 2. D. de st. hom. 1,5. to tfb r
21. D. 1.5: de statu hominum.
3 Впрочем, слово status употребляется часто в различных нетехнических значениях, ср. I. 2. D. ubi pup. 27,2; 1.32. § 1. D. de pec. 15,1; I. 5. §§ 1.2 D. de extr. cogn. 50,13.
41. 3. § 1.1. 4. D. de cap. min. 4, 5.
51. 11. D. de cap. min. 4, 5.
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле 103
к iustae nuptiae. Как глава семьи он — хозяин имущества не только того, которое приобрел он сам, но и того, которое приобрели члены его семьи (что в императорский период подверглось значительным ограничениям, § 354); после его смерти, если он не оставил завещания, имущество ipso iure переходит к тем членам семьи, которые непосредственно находятся под его властью (§ 407), так что каждый из них становится главою более тесной семьи, а все вместе образуют более обширную семью (fam. agnatomm).
Итак, римлянин, обладая тремя составными частями правоспособности, имеет caput; status римлянина состоит в обладании caput; теряя или изменяя одну из составных частей caput, он испытывает capitis deminutio (diminutio, minutio6). capitis deminutio называется maxima, если он теряет свободу (следовательно, также и право гражданства и familia), — media, если он теряет право гражданства (следовательно и familia), — minima, если он выбывает из определенной цивильной семьи, к которой он прежде принадлежал7 Cap. dem. maxima и media называется также вместе maior, magna.
I. С. d. maxima. Обстоятельства, влекущие за собою с. d. maxima, в разные периоды были различны; в праве Юстиниана — военный плен, присуждение к смертной казни и (до Юстиниана) к ссылке в рудники (servitus роепае), неблагодарность вольноотпущенного по отношению к патрону (revocatio in servitutem propter ingratitudinem), согласие достигшего 20 лет свободного человека на продажу своей личности с целью обмана8 Ее действие на имущество capite minutus следующее: весь актив (кроме чисто личного, который уничтожается) переходит к господину раба (что не относится к военному плену), или при serv. роепае — к казне, то же и весь пассив, по крайней мере в объеме актива (это только по праву позднейшего периода, а по ius civile пассив уничтожался9); имущество военнопленного отдавалось в управление куратору (§ ЗО8)10, пока не наступала его смерть или возвращение из плена, в каковом случае оно вручалось возвратившемуся или его наследникам; в
61 D. 4, 5: de capite minutis. 1.1.1,16; de capitis deminntione. iq .0? >
71.11. D. h.t 4, 5; pr. I. h. t. 1, 16; Gai. 1, 159. sqq.; Ulp.fr. 11,10. > * <b
* I. 5. § 1. D. de st. horn. 1,5; § 3.1. de iure pers. 1,3; § 1.1 , de cap. dem. 1,16.
® I. 2. pr. I. 7. § 2. D. h. t. 4, 5; I. 4.1. 10. pr. § 1. D. de bon. damn. 48, 20.
101. 15. pr. D. ex qu. c. mai. 4, 6; I. 6. § 4. D. de tut 26, 1, I. 6. § 2. D. qu. ex. c. in. Poss. 42, 4.
104 ЛЭ. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
случае возвращения предполагалось, что он никогда не был в плену (ius postliminii11), в случае его смерти в плену предполагалось, что он не потерпел cap. deminutio maxima, а умер в момент пленения (fictio legis Comeliae12).
С. d. maxima теперь невозможна: всякий человек обладает свободою как благом, не подлежащим потере.
II. G. d. media. Обстоятельства, которые вызывают с. d. media, суть следующие: изгнание (в форме aqua et igni interdictio и в форме deportatio) и эмиграция13 В первом случае весь актив (кроме чисто личного, который уничтожается) переходит к государству, которое подвергает конфискации имущество преступника; долги по ius civile прекращались, по праву же позднейшего периода государство отвечает по ним в размере актива14 Во втором случае, а равно и в случае оставления изгнаннику имущества путем помилования15, в правах capite minuti происходит только та перемена, что они лишаются цивильного характера, например, что квиритская собственность превращается в собственность ex iure gentium, законный брак— в натуральный; долги, по ius civile, прекращались, по праву позднейшего периода, могли обратиться к оставшемуся имуществу эмигранта или к самому помилованному151*
Так как изгнание и конфискация чужды е нынешнему германскому уголовному праву и иностранцы по нынешнему международному праву стоят в частном праве наравне с туземцами, то и право гражданства не оказывает никакого влияния на частные права, и с. d. media в частном праве не имеет никаких последствий.
III. С. d. minima. Обстоятельства, которые влекут за собою с. d. minima, по праву Юстиниана суть: а) во-первых, такие, вследствие которых римлянин, свободный от отеческой власти, становится подвластным16 (arrogatio, legitimatio); b) во-вторых, такие,
11 § 5.1, qu. m. ius pot 1,12; I. 5. § 1. D. de capt. 49,15.
121. 1. § 1. I. 18. pr. D ad. I. Fate. 35, 2; 1.15. pr. D. de usurp. 41, 3, J. 12. D. qui test, fac. 28.1.
13 §2.1.h.t. 1,16; Gai 3, 56.
141. 4.1. 10. pr. D. de bon. damn. 48. 20; I. 6. § 1. D. de usur. 22,1; I. 1. § 4. D. quando de pec. 15, 2,1. 5. C. de bon. proscr. 9, 49.
151. 21. D. de v. s. 50,16,1. 14. § 3. D. int. et rel. 48, 22.
1511. 2. pr. I. 7 § 3. D. h. t. 4. 5; I. 47. pr. D. de fid. 46, 1; I. 19. D. de d. r. 45, 2; I. 14. § 2. D. de interd. et rel. 48, 22; Cic. pro Quinct. c. 19, 28.
1в§3. Lh.t. 1,16; I. 2. §2. D.h.t. 4, 5.
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле
105
вследствие которых подвластный римлянин переходит на основании юридического акта под власть другого17 (adoptio plena, дети аррогированного и т. д.); с) в-третьих, такие, вследствие которых подвластный римлянин освобождается от власти18 (emancipatio).
Последствия с. d. minima для имущества capite minutus были в ius civile очень важны:
1. Capite minutus меняет по общему правилу свою прежнюю цивильную семью на новую (familia mutatur19), поэтому он теряет право наследования в первой; эта потеря наследственного права постигает по праву Юстиниана только того, кто был связан с семьею только агнатски (по усыновлению) и вышел из семьи по emancipatio или по новому усыновлению (§ 367).
2. В перечисленных выше sub а. случаях аррогации и легитимации актив capite minuti (кроме чисто личных прав, о которых ниже sub 4) переходит к его домовладыке20; и это правило уже не существует в праве Юстиниана: домовладыка приобретает на имущество capite minuti только узуфрукт21
3. Capite minutus освобождается от своих долгов, кроме долгов из проступков22; но долги продолжают существовать в виде натуральных обязательств23, а по праву преторскому против capite minutus можно даже предъявить иск, как если бы capitis minutio не имела совсем места (кредиторы восстановляются in integrum24; § 104); вместе с тем новый владыка capite minuti отвечает по преторскому праву в размере приобретенного им актива25
4. Societas, в которой состоял capite minutus, прекращается; личные сервитуты: узуфрукт и usas тоже прекращаются; и то и другое правило отменено отчасти еще до Юстиниана, отчасти им самим26 ,
,’И
W Г? Ч Л#- .5
171. 3. pr. I. 11. D. h. t. 4, 5; I. 10. C. de ad. 8, 47.
18 § 3.1, h. t. 1,16; I. 3. §1.D. h. t. 4, 5.
’’ 1.3. pr. I. 7. pr. 1.11. D. h. t. 4,5; cf. § 3.1 eod. 1
Gai. 3, 83; § 1.1, de acq. per. arr. 3,10.
§ 2.1, de acq. per arr. 3,10. -‘Ч ЛЯвдМл. wpnjftt. .mv
aGai. 3, 84; 4, 38; I. 2. § 3. D. h. t. 4, 5. Or .aOtOT- 'ХЙТС f ri НЫДО ТЭйГ-НСГОС
231. 2. § 2. D. h. t. 4, 5.
”l.2.§1.D.h.t.4,5. X
Gai. 3, 84; § 3.1, de acq. per. arr. 3, 10. a'!
28 Gai. 3, 153; I. 58. § 2. I. 65. § 11. D. pro soc. 17, 2; Gai. 3. 83; I. D. quoov ususfr. 7, 4; I. 23. de ususfr. 33, 2; § 1.1, de acq. per. arr. 3. 10.
106 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
Таким образом, последствия с. d. minima в праве Юстиниана незначительны, но все-таки они вполне не исчезли (1.2).
В. Современное право. Учение о caput имеет и теперь значение, но с тем важным различием, что полная правоспособность (caput) принадлежит теперь всякому человеку без исключения и далее с тем изменением, что полная правоспособность обнимает теперь принадлежность не только к цивильной семье, но и к семье натуральной. Учение же о capitis deminutio имеет теперь значение только в тех немногих отношениях, в которых cap. dem. minima имеет значение в праве Юстиниана (см. выше, III. 1. 2).
§ 26. Иные мнения
Начала, изложенные в § 25 sub А., вообще пользуются признанием; но спорны понятия status и с. d. minima.
1. Иные мнения о status. Прежние юристы под status разумели все личные свойства, которые определяют право- и дееспособность человека; они различали status naturales и civiles; к первым они причисляли st. humanitatis (человеческого образа), nativitatis (отделения от тела матери), sexus, aetatis, integritatis; ко вторым — st. libertatis, ingenuitatis, libertinitatis, civitatis, existimatidhis (чести), ordinis (сословия), familiae. Теперь все согласны, что эта теория не выдерживает критики и противоречит источникам. Господствующее в настоящее время мнение определяет status вообще как положение человека, которое предоставлено ему правовым порядком (таково и наше определение в § 25), но наряду с общим status господствующее мнение принимает еще три особенные status, которые составляют три ступени правоспособности: st. libertatis, по которому все люди распадаются на свободных и рабов, st. civitatis, по которому люди распадаются на граждан и перегринов, и st. familiae, по которому люди распадаются на глав семейства и подвластных детей; эти три ступени правоспособности оно выводит из трех общественных союзов: свободных людей, римских граждан и семьи агнатов; если кто оставляет один из этих союзов, то он терпит capitis deminutio.
Другое мнение наряду с общим status признает все отношения человека в области государственного и семейственного права особенными status; таковы: свобода и право гражданства (status в
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле 107
области государственного права), брак, отеческая власть, родство, manus, servitus, патронат, mancipium, tutela, сига (status в сфере частного права).
Оба мнения противоречат источникам, в которых нигде нет речи о status libertatis и т. п.
2. Иные мнения о capitis deminitio minima. Она имеет место, по мнению некоторых юристов, не при всяком выбытии римлянина из прежней цивильной семьи, а только в том случае, если выбывающий терпит при этом известное умаление личности. По этому мнению, arrogatus сам претерпевает с. d. minima, но его подвластные дети ей не подвергаются (что находится в прямом противоречии с источниками1). Далее, emancipatus и adoptatus терпит с. d. minima только потому, что он, согласно древней форме эмансипации и адопции, подвергался продаже; поэтому с исчезновением этой формы (§§ 364, 366) с. d. minima в этих случаях не может иметь места; однако она имела место в этих случаях как в праве Юстиниановом, так и в классическом праве2’3 Кроме того, с. d. minima прямо определяется во многих местах источников как familiae mutatio; о мнимом условии умаления, деградации и помину там нет.
§ 27. V. Влияние чести на правоспойЙЙЙЙТь (Учение об умалениях чести)
Marezoll, Uber die bOrgerliche Ehre. 1824. — Mandry, der civilrechtliche Inhalt der Reichsgesetze. § 8. 3. Aufl. 1885. — Ihering, Zweck im Recht. П, 496 ff. 1883.— Savigny, §§76-83. Beilage 7.— Vangerow, §§46-52.— Windscheid, § 56. —Brinz, § 54. —Baron, § 12. —Bekker, § 54. —Regelsberger, § 66.
Правоспособность физического лица зависит в известной мере от чести. Честь возникает из согласия образа мыслей и поведения лица с его долгом (не имеют чести рабы, так как они не признаются за лица1) и заключается в признании этого согласия со стороны других. Это признание доставляет лицу известное достоинство (оскорб
11.3. pr. D. de с. т. 4,5.
2 31. 3. § 1.1. 8. I. 9. D. de с. т. 4, 5; § 3,1, eod. 1, 16, — I. 3. pr. I. 7. pr. 1.11. D. de c m. 4,5; cf. § 3.1, eod. 1,16; Ulp. fr. 11,13.
1 § 3.1, de inluriis 4,4; 1.15 § 34. D. de ini. 47,10. 0-i
108 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
ление которого карается как iniuria), отсюда— легальное определение2: existimatio est dignitatis illaesae status, legibus ac moribus comprobatus, qui ex delicto nostro auctoritate legum aut minuitur aut consumitur. Это определение также высказывает, что честь может подлежать потере или умалению.
А. Лишение чести (existimatio consumitur). Оно наступает при всякой capitis deminutio maxima, а также при той с. d. media, которая вызвана преступлением3 Соответственные положения римского права в настоящее время не действуют.
v В. Умаление чести (existimatio minuitur). В праве Юстиниана есть несколько видов его:
I. Intestabilitas. Некоторые уголовные законы республиканского периода объявили преступников неспособными выступать при составлении юридических сделок в качестве свидетелей и пользоваться участием других в качестве свидетелей; в частности, они были неспособны сами составлять завещание и быть свидетелями при составлении его другими4 В праве Юстиниана существует только незначительный остаток этого наказания, бывшего в ходу в древнем праве: intestabilitas вследствие наказания за пасквиль5 Современному уголовному праву чужд и этот случай.
II. Infamia6, у новых — infamia iuris, бесчестие.
1. Возникновение. Преторский эдикт7 (опираясь на древнее обычное и законное право) и другие источники права императорского периода устанавливают бесчестие в случаях:
а. позорной отставки от военной службы8;
Ь. осуждения в indicium publicum9, т. е. за преступления, следствие по которым установлено комициальными законами при Сулле, Помпее, Цезаре, Октавиане (leges iudiciorum publicorum)10’1 ;
-------------------------------- ч .л.ллит is®1
21.5. § 1. D. de extr. cogn. 50,13.
31. 5. § 3. D. de extr. cogn. 50.13.
41.18. § 1.1. 26. D. qui test. fac. poss. 28,1; Theoph. к § 6.1, de test. ord. 2,10.
s 1.21. pr. D. de test. 22, 5; I. 5. § 9. D. de ini. 47,10.
* t. D. 3, 2: de his qui notantur infamia; tt. C. 2,11: ex quibus causis infamia irrogatur; 10,57: de infamibus.
71.1. D. h.t. 3, 2.
1.1. pr. I. 2. pr. §§ 1-4. □. h. t. 3, 2.
j* * I. 7 D. de publ. iud. 48,1; I. 56. D. pro soc. 17,2. । *
,0'111.1 D. de publ. iud. 48,1. — 1.5. § 1. C. ad. I. lul. maiest. 9, 8.
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле 109
с. осуждения за некоторые delicta private12, а равно и в случае мировой сделки такого преступника с потерпевшим. Сюда относятся следующие delicta private: furtum, rapina, iniuria, dolus, sepulcri viola-tio13;
d. осуждения no некоторым обязательствам (так наз. contractus famosi): вследствие actio directa tutelae, mandati, pro socio, depositi14, прежде также fiduciae15;
e. отрешения опекуна от должности за dolus16;
f. нарушения некоторых брачных законов, как-то: преждевременный брак (что отменено каноническим правом; § 351), двоебрачие17, двойное обручение18;
g. безнравственных промыслов: проституции женщин (corpora19 quaestum20 facere)21, mulebria pati co стороны мужчины22, промысла сводничества23 24 * * * * * * * * *;
h. некоторых пользовавшихся дурною славою промыслов: акте-ров и бойцов со зверями , и в некоторых других случаях
Каноническое право35 прибавило кровосмешение, а постановления императоров Фридриха I и II36 и имперские законы37’38 — еще некоторые другие случаи.
121.1.1. 4. § 5. D. h. t. 3, 2; 1.1. § 4. D. de d m. 4, 3; I. 5.1. 8. C. h. t. 2,11; 1.1. D. de sep. viol. 47,12.
131. 7. D. de publ. iud. 48,1; 1.12. C. h. t. 2,11. , ,
141.1. D. h. t 3,2. V
131.11. C. h. t. 2,11; 1.8. C. qui bon. ced. poss. 7,11л*' Й !! > »И;' Л*,--
I. 3. § 18. D. de susp. tut. 26,10.
171.18. C. ad. I. iul.de ad. 9,9; 1.1.D. h.t. 3, 2. ‘
” 1.1.D. h.t. 3,2.
” I. 66. pr. D. de r. n. 23, 2; I. 7. C. de int. matr. 5, 6.
201. 43. §§12.13. D. de r. n. 23, 2.
211. 24. D. h. t. 3, 2:1. 43. pr. §§1—5. D. de r. n. 23, 2. J r
221.1. § 6. D. de post. 3.1.
231.1.1. 4. §§2.3. D. h.t 3,2. -I t
241.1.1.2. § 5.1.3.1.4. pr. § 1. D. h. t. 3,2; 1.1. § 6. D. de post. 3,1; 1.21. C. h. t. 2,11.
2M41. 20. C. h. t. 1,11. — I. 43. C. de transact. 2, 4. — I. 6. § 3. D. de decur. 50, 2; I.
1. C. ut intra cert. t. 9, 44; I. 2. C. ad set. Тигр. 9, 45. — I. 3. C. de req. rels 9, 40. — I. 2. C.
de poen. iud. 7, 49; 1.1. C. cust, reor. 9, 4; I. 8. § 2. C. ad I. lul. mai. 9, 8. — I. 6. § 1. C. de
post. 2, 6. — I. 19. C. de app. 7, 62. — I. 3. C. ut lite pend. 1, 21; I. 5. § 2. C. ad. I. lul. mai.
9,8. — I. 2. C. de leg. 1.14. — 1.18. § 7; I. 2. pr. D. de i. f. 49,14.
35 c. 4. C. 3. qu. 4; c. 2. C. 35. qu. 2 et 3.
“ Auth. habita к I. 5. G. ne til. pro patre 4, 13; Auth. agricultores к I. 8. C. quae res.
pign. 8.16.
37“ R. A. v. 1531. § 80, R. P. О. v. 1577. Tit. 23. § 2; R. A. v. 1670. § 10. — Art 107.
НО Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
Случаи а.-е. названы новыми юристами infaraia mediata, потому что они предполагают судебный приговор, прочие случаи — infamia immediate.
2. Прекращение. Infamia по общему правилу пожизненна, следовательно, не прекращается ни истечением срока наказания, ни простым помилованием39 Снимается она в каждом случае особым актом реституции (famae restitutio); все виды бесчестия прекращаются обратным предоставлением от государя чести, infamia mediate — уничтожением акта, повлекшего за собою бесчестие40"41
3. Последствия. Infamis теряет публичные права гражданина (ius honorum et suffragii)42, по нотариальному уставу 1512 года43 он не может быть нотариусом, по германскому обычному праву он не допускается также к участию в цехах и бирже.
Infamis теряет по преторскому эдикту44 право ходатайствовать в суде (postulare) за кого-либо другого, кроме близких лиц; поэтому он неспособен ни вести процесс в качестве представителя другого45 * 47, ни вчинить actio popularis , он также не может пользоваться представи-47 тельством других в своем процессе
Если кто назначил своим наследником бесчестное лицо и своим братьям и сестрам не оставил далее обязательной доли,“то они могут оспорить завещание (посредством querela inofficiosi testamenti48, §415).
Юстиниан объявил только людей несомненно доброй славы способными к свидетельствованию49 и, следовательно, отказал infames в способности быть свидетелями. хте?
1’»4
39 I. 3. С. de gen. abol. 9. 43.
** 1.1. § 10. D. de post. 3,1. — 1.13. § 7 D. h. t. 3, 2; 1.10. § 2. D. de poeni48,19;
I.4.C. h.t. 2,12. F
421.2.1.12. C. dedign. 12,1.
43 Tit. I. §2. I
441.1. §§ 5.7.8. D. de post. 3.1; §§ 11.1, de exc. 4,13, с. I. c 2. C. 3. qu. 7.
45 Paul. sent. rec. I, 2; §§ 1. 3; Vat. fr. 322-324,I. 1. §§ 5-11.1. 2.1. 3. pr. I. 9. D. de post. 3.1.
441.4. D. de pop. act. 47, 23.
47§11.l. deexe. 4,13.
481.27. C. de inoff. test. 3,28.
49 Nov. 90. c. 1; cf. 1.14.1.15. pr. 1.21. pr. D. de test. 22, 5; I. 20. § 5. D. qui test. 28,1;
1.18. C. de testibus 4, 20. Ъ * * '
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле 111
4. Современное право. До XIX столетия infamia признавалась за действующее юридическое понятие (и часто упоминается в каноническом праве50 и в германских имперских законах51); только на практике она была очень ограничена; так наз. inf. immediate на практике совсем перестала существовать, а из области применения inf. mediate были изъяты случаи осуждения по гражданскому иску (выше 1. d), так что infamia осталась только как последствие осуждения за вышеперечисленные преступления. Но в XIX столетии многие писатели стали отрицать infamia даже в этом ограниченном применении, потому что некоторые последствия ее (неспособность к почестям, должностям и т. п.) касаются институтов публичного права и поэтому от норм римского права зависеть не могут, другие же последствия (оспариваемость завещания, неспособность быть свидетелем) касаются не infames, как таковых, а всех людей с дурною славою. Опять изменилось положение этого спорного вопроса с изданием Уголовного уложения для Германской империи в 1871 г.; в §§31 и сл. в нем установлены новые наказания, касающиеся чести, которые уничтожают вполне или ограничивают публичные права наказанного, но на гражданские права по общему правилу не оказывают никакого влияния. Отсюда следует, несомненно, что римские нормы об infamia вполне устранены.
III. Так наз. infamia facti. Рядом с infamia бывают известные случаи, когда нравственное суждение людей (общественное мнение)52 не признает за кем-либо полной чести; причиною этого может быть или дурной поступок данного лица (в частности, преступление, оставшееся безнаказанным по случайным причинам)53, или предосудительный образ жизни (напр., расточительность)54 Такое умаление чести источники55 именуют turpitudo, facti infamia, новые юристы называют его inf. facti. Римское право приравнивало подлежащих лиц к infames относительно неспособности к должностям и почестям и относительно оспариваемости завещания,
----------------------------------------,,,Г ngitec О а >
50 Ср. цитату и пр. 35. И вЬ С г $ т к, -6 ’ *
51 Ср. цитату в пр. 36-38 и 43. С М г
521. 42. D. de v. s. 50, 16.
531. 2. pr. D. de obseq. 37,15; I. 8.1. 9. D. de acc. 48, 2; I. 24. C. ad I. 9; I.
1.19. c. ex qu. c. inf. 2. 11.
541.11. § 1. D. de dolo malo 4, 3. ' "Э
551. 2. C. de dign. 12, 1; I. 27. C. de inoff. test. 3, 28. **> G и *
112 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
в котором они предпочтены братьям и сестрам наследодателя56; кроме того, судья обязан устранять безнравственных там, где имеет значение нравственная оценка лица57 (напр., при допущении к свидетельству, назначении опекуна).
Наравне с turpes римляне58 ставят людей, занимающихся презираемым промыслом: шпионов таможенной полиции (stationarii), погребальных служителей (libitinarii) ит. п.; они называются viles, abiectae personae; на них лежит levis notae macula. От этой категории лиц следует отличать humiles, humiliores, т. е. лиц низших классов, которым запрещалось вчинять против знатных (honestiores, т. е. членов ordo senatorius и ordo equester) иски, затрагивающие честь59 Все согласны в настоящее время, что римские нормы о viles и humiles теперь уже не имеют силы; но и те нормы, которые касаются turpes, тоже не могут признаваться действующими после издания германского уголовного уложения в 1871 г. (см. выше, sub И. 4. кон.); это, однако, не всеми признано. <
§ 28. VI. Влияние религии е на правоспособность физического лица
Savigny, § 84. — Vangeraw, § 40. — Windscheid, § 55. — Baront J 13. —
Regelsberger, § 68. •я L '
Во времена язычества религия не служила основанием различия в юридическом положении людей: хотя каждый гражданин юлжел был исповедовать государственную религию (потому что как и повсюду в древности, так и в Риме религия есть институт государственный)1, но у покоренных племен римляне терпели и другую веру, если она не представлялась опасною для государства2; ибо с прекращением существования чужого государства и чужая религия
561. 2. D. de senat. 1,9; I. 2. С. de dign. 12, 1; I. 27. C. de inoff. test. 3, 28.
571. 3. pr. D. de test. 22, 5; I. 17. § 1. D. de test. tut. 26, 2; I. 11. § 1. D. de dolo malo 4, 3;l. 3.§4. D. de exh. lib. 43, 30.
5<rl. 6. C. de dign. 12, 1; Nov. 90. c. 1, I. 27, C. de inoff. test. 3, 28; I. 11. § 1. D. de dolo malo 4, 3.
591.11. §1 D. de dolo malo 4, 3.
1 Cic pro Elacco 28. § 69.
21.15. § 6. D. de exc. 27,1; I. 3. § 3. D. de dec. 50, 2. : t, Л
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле 113
теряет свое национальное значение; во время императоров и гражданам даже разрешалось исповедовать неопасную для государства религию* 3 4 5, христианская же вера преследовалась как опасная для государства. Когда же христианство сделалось государственной религией, то хотя никто не исключался из числа граждан за свою веру, но постепенно с религиею стали связываться важные различия в юридическом положении. Право Юстиниана постановляет следующее:
1. Язычники и иудеи от рождения не подвергаются 4 ~5
преследованию , но не могут занимать никаких должностей , кроме должности декурионов6 (участия в муниципальном совете, соединенного с потерею времени и большими издержками и поэтому всеми избегаемого); они не могут держать рабов-христиан7; евреи не могут вступать в брак с христианами8, они живут по римскому, а не по моисееву праву9
2. Вероотступники (apostatae), т. е. лица, которые оставили христианство и перешли к языческой или еврейской вере, лишаются еще права составлять завещания, наследовать и совершать отчуждения между живыми10, а иногда также подвергаются уголовному наказанию11 (напр., если отступило от веры духовное лицо).
3. Еретики лишены права занимать должности, кроме декурионской12; они не могут наследовать и получать отказы; они могут совершать дарения или отказы только в пользу правоверных13 14;
14
их свидетельство против правоверных не имеет силы ; женщины-еретички не имеют privilegia dotis15 и должны давать приданое своим правоверным дочерям16 Еще большим ограничениям подвергаются
, ЧГ.1.
31. 5. §§ I. 3. D. de iurei. 12. 2; I. 3. § 3. D. de decur. 50, 2. \
41.6. C. de pag. 1,11.
51.19. C. de Iud. 1,9; 1.10. C. de pag. 1,11.
• Nov. 45. prooem.
71.1.1. 2. C. ne Christ, mane. 1,10.
81.6. C. de Iud. 1.9.
° 1.7 I. 6. C. de Iud. 1,9.
’° 1.2.1. 4. C. de apost. 1,7.
111.1.1. 6. C. de apost. 1. 7
121. 3.1. 7. C. de haer. 1, 5; I. 49. C. de decur. 10, 31.
” 1.17 1.18.1. 19.1. 22. C. de haer. 1,5; Nov. 115. c. 3. § 14. c. 4. § 8.
141. 21. C. de haer. I, 5. ------------
15 Nov. 109 c. 1. f ♦ M '
181.19. §1.C. de haer. 1,5. f
114 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
некоторые секты, в особенности Манихеев и Донатистов17; они вполне неспособны к юридическим сделкам; их имущество подлежит конфискации.
Развитие в Средние века и Новое время излагается в науке германского права; здесь же мы сообщим только его окончательные результаты. Союзный акт (Bundesacte) 1815 г., § 16, доставил христианским религиозным партиям полное равенство в области публичного и частного права. Относительно евреев он резервировал издание особых постановлений будущему законодательству. По закону Северогерманского Союза 3 июля 1869 г. (который впоследствии получил силу имперского закона) частные и публичные права граждан не зависят от вероисповедания.
Раздел третий
ЮРИДИЧЕСКОЕ ЛИЦО
§ 29. L Введение
Salkowski, Bemerk, z. Lehre v. d. jur. Personen. 1868. — Bohlau, Rechtssubject u. Personenrolle. 1871. — Zitelmann, Begriff u. Wesen der sog. jur. Personen. 1873.— Holder, fiber das Vtfesen der juristischen Person. 1886. — G. Rilmelin, Methodisches fiber junstische Personen. 1891. — Windscheid, § 49. — Brinz, §§ 59-63. 432-454. — Baron, § 61. — Bekker, §§ 42. 59. — Regelsberger, §§ 75. 76.
Как все право существует ради людей (hominum causa omne ius constitutum est)* 1, так и имущественные права предназначены только для людей; права принадлежат людям, т. е. каждый человек распоряжается своими имущественными правами по своему усмотрению, правильнее: каждый человек определяет по своему усмотрению цели, которым должны служить его имущественные права. Но есть цели, которые выходят за пределы целей отдельного лица. Если цель относится к нескольким живым людям, то они употребляют обыкновенно все свое имущество или части его на достижение этой цели сообща (соединяясь в товарищества, societas;
171.4.1. 5. С. de haer. 1,5. .:>ёОг
11. 2. D. de statu hom. 1,5. e эЪ p
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле 115
§ 300). Но если цель превышает потребности и силы определенных живых людей и требует соединения не только людей, живущих в одно время, но и сменяющихся поколений (жители одного места, граждане одного государства, члены одного учреждения, одного цеха), или даже всего человечества (цель почитания Бога, благотворительной деятельности, распространения образования), то она может быть с успехом достигаема только при том условии, чтобы известные имущества были исключительно предназначены для ее постоянного осуществления. Если это условие на деле исполняется, т. е. если известная сумма имущества исключительно посвящается для осуществления определенной цели, то эта цель уподобляется человеку: право наделяет ее тою же способностью к имущественным правам, что и отдельного человека; эта цель фиктивно возводится в лицо, и поэтому об учреждениях, в которых цель воплощается, источники говорят: personae vice, privatorum loco estla; такое учреждение называется собственником, наследником, кредитором, должником* 2; община именуется persona publica, persona coloniae , новые юристы употребляют выражение: юридическое, фиктивное лицо, прежде также— моральное, мистическое лицо. Эти выражения оправдываются тем, что и в тех случаях, о которых мы здесь говорим, имущество служит целям человека, но не человека в его обыкновенном проявлении (отдельного человека, sin-gularis persona3), а нескольких людей или даже всего человечества, которое продолжает существовать в сменяющихся поколениях. Точнее: всякое имущество служит человеческим целям; обыкновенно эти цели определяются свободной волей отдельных людей для отдельных случаев, и поэтому именно люди являются субъектами права; в виде исключения бывает, что цели определены раз и навсегда, так что в них заключается продукт фиксированной неизменной воли. Эти постоянные цели, установленные неизменною волей, получают независимость от живущих людей и такую самостоятельность, что они определяют судьбу посвященного им имущества, а живые люди — не больше, как их органы. Но так как правоспособность принадлежит человеку лишь потому, что он
111. 22. D. de fidei. 46, 1,1. 16. D. de v. s. 50, 16.
21. 7 § 1.1. 4. D. quod cui. univ. 3, 4; I. 49. § 4. C. de episc. 1,3
21 Относит, agrimensores. cp die Rom. Feldmesser в Лахмана издании, p. 16. 54.
31.9. § 1. D. quod met. 4, 2.
116 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
свободною волей определяет свои цели, то возникает потребность в фикции, чтобы упомянутым неизменным целям приписать известную долю правоспособности (имущественную правоспособность, см. § 30). Содержание этой фикции состоит в приравнении неизменно установленных, фиксированных целей к человеку, свободно определяющему свои цели.
Наряду с изложенным воззрением следует отметить две иные новые теории:
1. Некоторые новые юристы отвергают понятие и термин «фиктивное лицо», считая союзы людей (жителей одного места, граждан одного государства, членов цеха, учреждения) такими общественными единицами, существование которых вовсе не фиктивно, а проистекает из природы людей. Необходимо согласиться, что союзы людей образуются сами собою уже в древнейшие времена; когда отдельные люди уже не удовлетворяются и не ограничиваются более одной семейной жизнью, и для них получают значение общие интересы, основанные на местном общении и одинаковости занятий, то появляется бесчисленное множество общественных союзов. Но все эти союзы, хотя они и являются общественными единицами, не составляют естественных индивидов и поэтому лишены естественной воли. •
2. Некоторые юристы новейшего времени (Бринц и др.) хотят совсем отбросить понятие юридического лица и заменить его понятием имущества, предназначенного*для какой-либо цели, «целевого имущества» (Zweckvermogen). Они признают только одно лицо (физическое), но различают два вида имущества: одно, которое имеет хозяина, принадлежит какому-либо человеку; другое, которое не имеет субъекта, предназначено для какой-либо цели (права без субъектов). Это воззрение несогласимо с изложенным выше понятием права в субъективном смысле; если последнее есть господство, то бессубъектные права немыслимы. Но это воззрение чуждо также и источникам римского права; ибо источники рассматривают самую цель или учреждение, в котором она внешним образом проявляется, как хозяина имущества4 Для того чтобы эту теорию сделать возможной, необходимо было бы изменить понятие субъективного права и долга (обязательства); пока под первым мы разумеем
4 См. места примем. 1. 2. 3. ,#» 4^4?
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле
117
господство, полномочие действовать, под вторым— ограничение свободы действий, не может быть и речи о том, чтобы цель имела права и обязанности, чтобы цель была собственником, кредитором, должником, если мы не возведем цель посредством фикции в юридическое лицо. Но насколько маложелательно изменение упомянутых понятий, настолько полезно сохранить понятие юридического лица.
§ 30. П. Понятие и виды юридических лиц
Savigny, §§85-88. 101. 103.— Vangerow, §§ 53. 58. 59.— Windscheid, § 57. — Brinz, §§ 34. 35. 433-440. — Baron, § 62. — Better, §§ 60. 66.
Юридическое лицо есть дозволенная постоянная цель, которой нормой права предоставлена (хотя и не полная правоспособность, но все-таки) способность к имущественным правам. Цель может быть различная: религиозного, нравственного, общеполезного, промышленного свойства; поэтому и юридические лица весьма разнообразны; в праве Юстиниана находим следующие:
1. Государство1, которое в качестве хозяйственной личности называется fiscus, aerarium. Во время республики существовало только последнее название (aerarium populi Romani, aerarium Sa-tumi); вероятно, Август учредил fiscus Caesaris, обнимавший государственное имущество, подчиненное императору; когда в III веке у aerarium populi были отняты главные источники доходов, то оно прекратило свое существование, а название aerarium было присвоено фиску, так что с этого времени выражения fiscus и aerarium безразлично употребляются для обозначения государственного имущества ; от последнего следует отличать императорское частное имущество как patrimonium principis, ratio privata principis, res dominicae3 Новые юристы для обозначения государственного имущества пользуются обыкновенно словом " fiscus”
Ъ > г
------------------------------ ч, ^'5 р
11. D. 49,14; С. 10,1; de iure fisci. * 2 " Г Iet
2 § 13. I. de usuc. 2,6; I. 13. pr. §§ I. 3. 4. I. 15. § 5. D. h. t. 14; I. l.jjt. 0 ad I. Com de fals. 48, 10; 1. 3. C. de quadr. praescr. 7, 37.
* 6. § 1. D. h. t. 49, 14; I. 3. C. de quadr. praescr. 7, 37.
118 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
Фиску принадлежит много привилегий, которые по большей части распространяются также на государя и его супругу ; об этих привилегиях мы будем говорить ниже при отдельных институтах. Без прямого определения закона фиск не может претендовать ни на какие привилегии, а подлежит общему праву; таков смысл изречения источников: non puto delinquere eum, qui in dubiis quaestionibas contra fiscum facile respondent* 7, которое многие ложно понимают в том смысле, что во всех сомнительных спорных случаях фиск должен уступать (in dubio contra fiscum). — Управление государственным имуществом происходит по различным ведомствам в особых отделениях (stationes fiscum), и притом так, что каждое отделение ведет свои счеты вполне независимо от другого; поэтому требование против одной statio не может быть компенсировано долгом в пользу другой8 9: но эти отделения вовсе не представляют 9
самостоятельных юридических лиц; поэтому они не могут заключать друг с другом договоры или предъявлять иски друг против друга.
2. Политические союзы в пределах государственной территории: общины, в источниках называемые civitas, municipes, municipium, respublica, vicus, colonia9a; сюда же относятся и более обширные союзы — провинции (в Германия также Bezirke и Kreise).
3. Военные группы, легионы10 и т. п.
4. Коллегии жрецов и жриц (напр., coll, pontificum. augurum, fetialium, virgines vestales), а также и общества граждан для религиозных целей (collegia templorum)11
5. Общества должностных лиц, в частности персонал писцов и счетоводов, который был занят во всех отделах публичной службы
I. 6. § 1. D. h. t. 49, 14; I. 3. С. de quadr. praescr. 7, 37; § 14. I. de usuc. 2, 6.— 1.1. §§ 3. 4. 5. D. h. t. 49, 14. — I. 1. §§ 1.2. D. h. t. 49, 14.
71.10. D. h. t. 49, 14; cf. I. 45. § 10. I. 47. pr. eod.; I. 2. C. ne uxor 4,12; I. 3. C. de fisc, us. 10, d.
81.1. C. de comp. 4, 31.
91. 2. C. de sol. 8, 42; I. 1. C. ne fisc. rem. 10, 5.
911.15. D. de vs. 50,16; I. 73. § 1. D. de leg. 1 (30); I. 22. D. defidei.46, 1.
101. 6. § 7. i. f. D. de ini. test. 28, 3; I. 2. C. de her. dec. 6, 62; cf. I. 30. pr. D. de usuc.
41,3. C b i
111.38. § 6. D. de leg. 3 (32). 0
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле
119
(decuriae scribarum seu librariorum, fiscal ium)12, и муниципальный совет (ordo decurionum, curia)13
6. Промышленные общества. Сюда, во-первых, относятся цехи ремесленников, которые связываются однородностью, а не общностью работы (collegia pistorum, fabrorum, naviculariorum)14, далее, некоторые общие промышленные предприятия: societates public-canorum15, которые будут более подробно описаны в § 303.
7. Союзы для взаимного общения: sodalitates, sodalicia, collegia sodalicia. Первоначально это были собрания для общего богослужения и трапезы; к концу республики, во время внутренних беспорядков, они сделались центром интриг и происков демагогов, поэтому их неоднократно закрывали; в императорское время был издан закон, по которому эти и промышленные (6) общества могли быть основаны только с дозволения высших государственных учреждений (императора или сената), и дозволение давалось только по особым основаниям16
8. Общества взаимного вспомоществования: collegia tenuiorum17, т. е. общества людей низших классов (их членами могли быть и рабы с разрешения господ), в частности общества для обеспечения своим членам приличного погребения (collegia funeraticia).
9. Учреждения для преследования дозволенных целей, так наз. piae corpora, piae causae. До принятия христианства как государственной религии их было очень немного: некоторые храмы получили от императора или сената путем особой привилегии способность к наследованию18 С введением христианства права юридического лица были сообщены учреждениям, предназначенным для христианского богопочитания и для благотворительной деятельности в пользу бедных, больных, пилигримов, старцев, детей19 В середине века права юридических лиц получили также и уч
121. 3. §4. D. de b. р. 37, 1; I. 22. D. de fidei. 46. 1; I. 25. § 1. D. de a. v. o. h. 29. 2; t. c-11,13: de decurialibus urbis Romae.
'3 * 5 * * * * * 1.4. C. de her. dec. 6. 62; Nov. 38. c. 1. c. 2.
1*i. 1. pr. D. quod cui. univ. 3, 4; I. 5. § 13. D. de i. imm. 50, 6.
51. 1. pr. § 1. D. quod cui. univ. 3, 4; I. 3. § 4. D. de b. p. 37, 1; I. 31. § 1. D. de furt.
2; I 59. pr. D. pro soc. 17, 2.
’ll. 2. I. 3. D. de coll. 47, 22.1.1, pr. D. quod cui. univ. 3, 4.
1.1. pr. I. 3. § 2. D. de coll. 47. 22. ‘ \
* Ulp. fr. 22.6. *
1.1.1. 23.1. 26. C. dess. eccl. 1,2; I. 38. C. de ep. 1, 3. ь-
120
Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
реждения, предназначенные для распространения образования, как-то: школы, библиотеки, музеи; таким образом, выражение pia corpora, piae causae, перестало быть исчерпывающим.
Цель учреждения допускает ограничения, в частности, по месту; так, есть госпитали для больных такого-то места, стипендии для юношей, уроженцев такой-то местности, принадлежащих к такой-то фамилии, учащихся в таком-то университете.
Перечисленные юридические лица (кроме фиска) делятся на два класса: на корпорации и учреждения. Понятие корпорации (в источниках обыкновенно называемой universitas, corpus20, редко согрога-tio21, теперь часто universitas personarum) обнимает случаи, приведенные выше под 2-8; поэтому корпорация есть такое лицо, субстратом которого и внешним проявлением служат члены; но корпорация вовсе не тождественна с членами, участвующими в ней в определенный момент; напротив, природа корпорации не изменяется сменою некоторых или даже всех членов22 (§ 35 № 2).
Учреждение (теперь называемое universitas bonorum, pium corpus, pia causa) обнимает случаи, указанные sub 9; это есть такое юридическое лицо, которое лишено всякого видимого субстрата; таковым нельзя признать тех людей, которые получают пособия от учреждения, например, инвалидов инвалидного дома, сирот сиротского приюта.
Есть некоторые юридические лица, которые принадлежат к обоим классам, отличаясь переходным характером; так, церковная община есть корпорация, потому что имеет участников-членов, но вместе с тем она и учреждение, потому что пределы ее деятельности не ограничиваются этими членами. Некоторые юридические лица принадлежали в истории то к одному, то к другому классу; так, университеты, которые первоначально представляли корпорации то профессоров, то студентов, в Новое время вполне превратились в учреждения. Спорно, следует ли причислять к юридическим лицам:
а. Ряд представителей государственной власти или государственной должности; решение этого вопроса зависит от государственного устройства; по началам римского государственного
20 1.1. рг. §§ 1.3.1. 2.1. 7. § 2. D. quod cui. univ. 3, 4.
21 Nov. Seven II; cf. I. 5. C. de comm. 4, 63; I. un. C. de priv. corporatorum 11,14.
22 I. 7, § 2. D. quod cui. univ. 3, 4.
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле 121
устройства вопрос решается утвердительно: ибо отказ, назначенный просто «государю» или «такой-то должности», признается действительным23 И в каноническом праве имеется положение: sedes apostolica non moritur24
b. Участок, в пользу которого установлен вещный сервитут или вещная привилегия. Если бы это было так, то вещный сервитут и вещная привилегия должны были бы быть независимыми от собственника участка; но последний в действительности может распоряжаться этими правами (только не отделяя их от участка); кроме того, вещный сервитут и вещная привилегия могут прекратиться вследствие confusio, т. е. обстоятельства, касающегося не участка, а только личности собственника. Итак, этот спорный вопрос решается в отрицательном смысле.
с. Лежачее наследство (hereditas iacens), т. е. наследство, еще не принятое наследником; этот вопрос будет рассмотрен в наследственном праве (§ 389).
Л л ьоЛоэ
___ чин; t
Ш. Корпорация
tt. D. Ш, 4: quod cuiusque universitatis nomine vel contra earn agatur, XLVII, 22: de collegiis et corporibus; L, 1 et sqq.: ad municipalem. — tt. С. XI, 29: de iure reipublicae; XI, 14: de privilegiis corporatorum.
§ 31. А. Возникновение
Savigny, § 80. — Windscheid, § 60. — Brinz, §§ 441-445. — Bekker, §§ 64.
67. —Regelsberger, §§ 77-79.
Корпорация возникает путем соединения нескольких физических лиц для достижения постоянной дозволенной цели. Цель иногда образуется постепенно (напр., в случае общин, которые обыкновенно происходят от постепенного поселения людей в одной и той же местности), иногда определяется решением нескольких соединяющихся людей (напр., в случаях 4-8 § 30) для возникновения * 4
® 1.56. D. de leg. 2 (31); cf. I. 57. eod.; I. 20. § 1. D.de ann.leg cf. 1.25. D. ad тип. 50,1.
4c. 5. de rescr. in VI. 1,3.
122 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
корпорации требуется наличность не меньше трех участников1 (отсюда — юридическая поговорка: tres faciunt collegium); их решение должно быть направлено на установление юридического лица, т. е. на то, чтобы цель самостоятельно приобретала и имела имущество.
По распространенному прежде мнению, для возникновения юридического лица еще не достаточно соединения нескольких лиц для дозволенной постоянной цели; для этого еще требуется наделение правами юридического лица со стороны государственной власти (разве что союз лиц обладает такою же или большею древностью, чем государство, что относится ко многим светским и церковным общинам). Это мнение опирается на императорские законы, указанные в § 30 sub 72* но содержание этих законов заключается не в том, что общество получает свойства юридического лица только в силу государственного распоряжения, а в том, что не дозволяется образовать общества без разрешения государственной власти; если же такое разрешение последует, то общество само собой обладает свойствами юридического лица. Образование корпораций в Новое время подлежит так называемым Vereinsgesetze (законам об обществах), которые по общему правилу не требуют вовсе разрешения государственной власти; поэтому в настоящее время можно по общему правилу обойтись без разрешения государственной власти, ^предполагая, конечно, что корпорация — дозволенная; где не предоставлено свободы образовать общества, там требуется разрешение власти; если это разрешение последовало, то общество тотчас имеет права юридического лица. Запрещенные союзы (collegia illicita) никогда не могут быть юридическими лицами; если они приобретают какое-либо имущество, то применяются начала так наз. communio incidens3 (§304).
•\V.V
!Г1- '4Г R
э
’ I. 85. D. dev. s. 50,16.
’ 1.1. D. h. t. 3, 4; 1.1. pr. I. 3. § 1.0. de coll. 47, 22; I. 20. D. de reb. dub. 34, 5.
31.3. pr. D. do coll. 47, 22.
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле 123
§ 32. В. Имущественные отношения
Lining, Haftung des Staats aus rechtswidrigen Handlungen seiner Beamten. 1879. — Savigny, §§ 90-95. — Vangerow, §§ 54. 55. — Windscheid, § 58. — Baron, § 63. —Brinz, §§ 452. 453. —Bekker, §§61.67. —Regelsberger, §§ 81. 84.
Гражданская правоспособность корпорации ограничена, ей принадлежит только способность к имущественным отношениям, 1 2 3
т. е. к владению , к вещным правам , к ооязательствам, к процессам ; к семейным отношениям корпорация неспособна. Полная способность к наследованию принадлежит только фиску и общинам светским и церковным4, а равно и тем корпорациям, которым она была предоставлена путем особой привилегии5; прочие корпорации способны только к получению отказов6 (§ 390 sub II. 2). Весьма многим корпорациям принадлежит способность к известным публичным правам, например, способность к обложению податями, право иметь своих представителей в законодательных палатах.
В частности, что касается отдельных имущественных отношений, то они принадлежат корпорации как таковой, а не ее членам; вещи находятся в собственности корпорации, а не в общей собственности ее членов и т. д.7 (§ 35 № 3); имущество корпорации строго отделено от имущества ее членов: si quid universitati debetur, singulis non debetur, nec quod debet universitas, singuli debent8; поэтому корпорация может быть кредитором своих членов так же, как и других лиц, и приобретать вещные права на их вещи так же, как и на вещи других лиц, и наоборот9 Что касается вопроса, не принадлежат ли членам корпорации по крайней мере известные права на корпорационное имущество или на его доходы, то его решение зависит от устава корпорации (§ 33) или, за отсутствием устава, от ее цели; такие права существуют иногда в об
11. 2. D. de а. р. 41,2.
21. 1. § 1. D. h. t. 3, 4; 1.12. D. de serv. 8, 1; I. 66. D. de usufr. 7,1.
31. 27. D. de r. c. 12.1; 1.5. § 9. D. de pec. const. 13, 5; 1.1. §§ 2. 3.1. 8.1.9. D. h. t. 3,4.
41. 1. C. de ss. eccl. 1,2; 1.12. C. de her. inst. 6, 24.
51. 8. C. de her. inst. 6, 24.
61. 117. 122. L 73. § 1, D. de leg. 1 (30); I. 20. D. de reb. dub. 34, 5; I. un. § 1 D. de lib. univ. 38, 3; I. 26.1. 27. pr. D. ad set. Treb. 36, 1.
71. 6. § 1. D. de div. rer. 1,8; I. 1. § 7. D. de quaest. 48,18; I. 10. § 4. D. do in ius voc. 2, 4.
81. 7. §1.D. h. t. 3, 4.
81.1. § 15. D. ad set. Treb. 36,1; I. 9. D. h. t. 3, 4.
124 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
щинах (так, римляне имели право пользования ager publicus, и то же относится и к немецкой поземельной общине, всегда — в корпорациях для промышленных предприятий (societates publicanorum) и для взаимного вспомоществования (coll, tenuiorum) и очень редко — в прочих корпорациях. Такие права, где они существуют, имеют природу обязательственного требования или вещного права, но никогда общей собственности; в этом и состоит главное отличие корпорации от товарищества (privata societas10), в котором отдельные товарищи приобретают общее право собственности на приобретенные сообща вещи и становятся сами должниками и кредиторами по обязательствам, заключенным от имени товарищества (35 № 3). Прежде был очень спорным вопрос, способна ли корпорация к деликтам? Так как корпорация недееспособна (§ 33), то этот вопрос правильнее формулировать так: отвечает ли корпорация за проступки своих представителей или членов, совершенные ими при управлении корпорационным имуществом, как если бы она совершила их сама? Этот вопрос следует решить по римскому праву отрицательно, потому что воля представителей или членов корпорации вменяется последней, лишь поскольку они действовали в пределах данных им полномочий; только в том случае, если от действий их корпорация обогатилась, она отвечает в размере обогащения11 Впрочем, в Новое время приобрела большое распространение практика, по которой признается ответственность юридических лиц, во-первых, за происшедшее по вине их представителей неисполнение или неправильное исполнение их обязанностей, во-вторых, за деликты представителей, поскольку действия последних относятся к сфере их компетенции; эта практика является логическим выводом из той (выставленной уже римлянами в отдельных применениях и еще более признанной новейшими германскими законами об ответственности за вред и убытки) правовой идеи, по которой всякий хозяин отвечает за вину своих представителей и помощников (§§237, 314 sub 4). Средневековое законодательство неоднократно устанавливало для корпорации наказания12, но эти законы неразумны и в настоящее время уже не действуют. & г
$ Г\ .♦ vt t
----------------------------------- <><•
101. 59. pr. D. pro soc. 17, 2. т
111. 15. § 1. D. de d. m. 4, 3; I. 4. D. de vi 43,16; Nov. Maioriani tit. 7.
12 Auth. item nulla и item quaecunque C. de sp. I. 3; c. 4. de cens, in Vl(3f 20); Aurea bulla c. 15. § 4; Landfriede von 1548. Tit. 2. Tit. 14. Tit. 29. § 4; KGO. v. 15531^10j 1/
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле 125
§ 33. С. Представительство
Savigny, §§ 96-100. — Vangerow, § 55. — Windscheid, § 59. — Baron, § 63. —Brinz, §§ 447-451. —Bekker, §§ 62. 63. 67. — Regelsberger, §§ 82. 83.
Субъект корпорационного имущества, цель, не обладает дееспособностью1 (потому что действия могут только исходить от имеющего свободную волю человека); поэтому корпорация для управления своим имуществом нуждается в представительстве физических лиц, действия которых имели бы значение действий корпорации2 Такими представителями могут быть: 1) настоящие члены корпорации, 2) ее распорядители, правление (magistri, rectores), 3) ее должностные лица, например, лица, назначенные для ведения процессов (syndici, actores). Начала, по которым учреждается это представительство и определяются его полномочия, а также и правила о праве надзора государства над их решениями и действиями, составляют существенные части содержания устава корпорации. Из относящихся сюда норм римского права дошли до нас немногие; встречаются только упоминания, что каждая корпорация имеет общую кассу, распорядителя и представителя для процес-з сов; далее, что каждый член должен исполнять личные и имущественные обязанности (munera), вытекающие из цели общества4; что члены collegium уже по законам 12 таблиц имеют право автономии, т. е. что они могут составлять статуты, которые имеют обязательную силу для всех членов, но не должны противоречить публичному праву5; что решения муниципального совета действительны, если присутствуют две трети всех членов, и постановляются абсолютным большинством голосов6; упоминается также об ограничении власти муниципального совета при отчуждении городского имущества7.
________________________________Ш;
11 .1. § 22. D. de а. р. 41,2; I. un. § 1. D. de lib. univ. 38, 3. *
21, un. § 1. D. de lib. un. 38, 3; I. 97 D. de cond. 35,1; I. 14. D. echffiun. 50,1. i. r
} 31. 1. § 1.1. 8. D h. t. 3, 4; I. 9. D. r. r. hab. 46, 8.
41. 239. § 3. D. de v. s. 50, 16; I. 1.1. 18. D. de тип. 50, 4.
r 51. 4. D. de coll. 47, 22. : ОПЦОИ
e I. 3.1. 4. D. h. t. 3, 4; I. 2.1. 3. D. de decr. 50, 9; I. 45. C. de dec. 10, 31; 1.160.11. Q. der. i. 50, 17.
71. 3. C. de vend. reb. inv. 11,31. ? V I
126 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
Этими началами невозможно руководствоваться уже вследствие их неполноты и неопределенности; у большинства современных корпораций существуют более или менее подробные правила, основанные на общем законе (Kreisordnung, Gememdeordnung, Stad-teordnung), или на специальном уставе или на обычае (такая корпорация называется univ. ordinata); где таких правил нет, а существует лишь скудная организация для ограниченной цели (univ. inordinata), там способно постановлять решение большинство членов, явив-^шихся по надлежащему приглашению (§35 № 4); единогласие ^требуется лишь для решений, выходящих за пределы цели корпорации. Для действительности некоторых решений необходимо утверждение государства, которое здесь, как и относительно всех недееспособных лиц, берет на себя верховный опекунский надзор (§ 368); оно наблюдает за тем, чтобы имущество корпораций было управляемо согласно ее цели и не расхищалось ее должностными лицами, а также, чтобы оно не подвергалось эгоистической эксплуатации со стороны настоящих членов корпорации, чтобы корпорация не грозила общественному благосостоянию, в частности чтобы не произошло чрезмерного скопления имущества у одной корпорации.
§ 34. D. Прекращение
Ihering, Gesammelte Aufsatze. Т. 2. Стр. 219 и сл. 1882. —Saytyty, § 89. — Vangerow, § 56. — Windscheid, §§ 61. 62. — Brinz, § 454. — Bekker, §§ 65. 67. Beilage 5. —Regelsberger, §§ 85. 86.
Корпорация прекращается, если отпадают ее необходимые предположения.
1. Если отпадает союз лиц, вследствие смерти1 или выбытия всех членов — смерть или выступление не всех членов не оказывает никакого влияния на существование корпорации (§ 35 № 2), — или вследствие их постановления о прекращении корпорации: для такого решения требуется единогласие, часто также требуется и санкция со стороны государства. Многие юристы утверждают, что корпорация продолжает существовать, несмотря на смерть или
11.7 § 2. D. h. t. 3,4. г л
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле 127
выбытие всех членов, если только можно ожидать, что осуществление цели корпорации найдет новых деятелей, — это положение прямо противоречит источникам2
2. Если цель перестает быть дозволенною вследствие того, что государство законом запрещает известные виды корпораций3; но государство может также упразднить и отдельную корпорацию в интересах общественного блага4
О судьбе корпорационного имущества, оставшегося по удовлетворении кредиторов, источники ничего не сообщают. По правильному мнению, в тех корпорациях, члены которых имели права на имущество корпорации или его доходы, имущество делится между членами; в других корпорациях следует обращать внимание на то, последовало ли пред их прекращением юридически действительное решение о судьбе имущества, или нет; если такое решение есть, то оно подлежит исполнению; в противном случае имущество как bonum vacans идет в казну5
Л;.
§ 35. Е. Сравнение корпорации с ТПВЙрищестПом
Bekker, § 67. Beilage 2.
4*.'? 1
По внешним признакам корпорация сходна с товариществом: в обоих случаях несколько лиц соединяются для достижения дозволенной цели; но между этими двумя институтами есть и существенные различия.
1. Цель товарищества никогда не может быть вечной1, не 2-4 продолжается дольше жизни товарища ; иначе — в корпорации.
2. Товарищество не допускает перемены членов, корпорация допускает.
21. 7 § 2. D. h. t. 3, 4 и Reichsgewerbeordnung § 94. ъхя-. ..
3 cf. § 30. Nr. 7.
41. 21. D. q. m. ususfr. 7, 4; cf. I. 56. D. de usufr. 7,1.
5cf. I. 5. i. i. C. de pag. I. 11.
1 I. 70. D. pro soc. 17. 2. L , ,p
241. 63. § 10 I. 65. § 9. D pro soc. 17 2. — I. 35. I. tt. frUM* ft 17, 2. — I. 5. C. comm. div. 3. 37. *
128 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
3. Товарищи имеют свои доли в общем имуществе, делаются сами должниками и кредиторами по сделкам, заключенным от имени товарищества: поэтому выступающему товарищу должна быть выдана принадлежащая ему часть общего имущества; иначе в корпорациях.
4. Товарищество не имеет организации, поэтому юридические сделки могут быть предпринимаемы только единогласно всеми socii5 или поверенным в делах, назначенным всеми товарищами. Корпорация по большей части имеет определенную организацию, правила которой решают о правомочии органов к совершению юридических сделок: если нет такой организации, то делать постановления может большинство, и эти постановления имеют обязательную силу для всей корпорации.
§ 36. IV. Учреждения
(piae causae, pia corpora)
t. Cod. I, 3: de episcopis et clericis et orphanotrophis et xenodochis et brephotrophis et ptochotrophis. — Vangerow, § 60. — Windscheid, §§ 58-62. — Brinz, § 446. —Bekker, § 69. 112. —Regelsberger, §§ 87-93.
Начала корпорации, изложенные в §§31 и сл., применяются и к учреждению, поскольку отсутствие членов не влечет за собою отступлений.
1. Учреждение возникает вследствие того, что кто-либо посвящает известное имущество путем распоряжения между живыми или на случай смерти для какой-либо дозволенной постоянной общеполезной цели (цели богопочитания, благотворительности, распространения просвещения). И в этом случае общераспространенное мнение требует еще наделения правами юридического лица со стороны государственной власти, но источники римского права о таком требовании не упоминают* 1’2 Каноническое право для установления благотворительных учреждений, церквей и монастырей предписывает испрашивать дозволения духовного учреждения; за таким дозволением в настоящее время следует обращаться к государственным учреждениям, если
51. 28. D. comm. div. 10, 3,1.10. pr. D. de aqu. 39, 3:1. 1.1. 4. C. comm. rer. al. 4, 52.
1*2 I. 23. C. de ss. eccl. 1,2; I. 35. I. 46. C. h. t. 1. 3. — C. 10. C. 18. qu. 2, c. 4. X. de
relig. dom. 3, 36. * t и
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле
129
только оно для известных учреждений не дано партикулярными законами раз и навсегда; но это дозволение отнюдь нельзя смешивать с наделением правами юридического лица.
2. Правоспособность учреждения ограничивается способностью к имущественным правам; оно имеет полную способность к наследственным правам3 и пользуется многими привилегиями. Спорно, можно ли установить в завещании учреждение и назначить его в то же время наследником. Многие отвергают это на том основании, что наследником может быть назначено только то лицо, которое уже существует в момент смерти наследодателя (§ 390 пр. 16). Большинство новых юристов решают этот вопрос утвердительно: цель, для которой посвящается имущество, существует всегда, как вечная задача для человечества, и источники допускают назначение наследниками бедных или пленников, и назначенный капитал должен быть употреблен в пользу бедных или пленных4.
3. Учреждение может совершать действия только через представителей (в источниках: xenodochi, ptochotrophi, nosocomi, более общее наименование oeconomi, piarum causarum curatores, gubematores). Назначение и полномочия их, а равно и право верховного надзора со стороны государственных и церковных властей5*6 составляют существенный элемент организации учреждения; учредитель может сам предписать организацию, в противном случае управление ведется публичными учреждениями7 Отчуждение имущества, принадлежащего учреждению, подвержено значительным ограничениям8
4. Учреждение прекращается, если цель перестает быть дозволенной, а равно и в том случае, если в данный момент не оказывается налицо никакого активного имущества, что может произойти только вследствие конкурса. Имущество упраздненного учреждения, оставшееся после удовлетворения кредиторов, идет в казну как bonum vacans, если только учредитель не оставил на этот случай особых распоряжений.
------------------------------- ьГДВ
31. 23. С. de ss. eccl. 1,2; I. 24.1. 49. C. h. t. 1, 3.
4 I. 24.1. 28.1. 49. C. h.t. 1,3. ___
56 I. 46. § 3. C. h. t. 1,3; Nov. 131. c. 7. c. 10. c. 11. — I. 46. §3. C. h.t. 1,3. <
4 49. § 6. C. h. t. 1, 3; Nov. 131. c. 11. Г
8 Nov. 120. 'лоэ c*: f r j rt /t .1 £ f
5 Зак 4424
г V. Z » гл А В А В T О Р А Я
ВЕЩИ
Раздел первый
§ 37. Понятие и виды вещей
t. D. I, 8: de divisione rerum et qualitate. — 1.1. П, 1: de rerum divisione. — Baron, die Gesammtrechtsverhflltnisse im Rom. R. §2. 1864.— Geppert Uber einheitliche, zusammengesetzte und Gesammtsachen. 1871.— Mandry, Fami-liengUtenecht. T. 2. Стр. 31 и сл. 1876. — Kuntze, Excurse Uber R. R. Стр. 453 и сл. 2. Aufl. 1880.— Vangerow, §§61. 71.— Windscheid, §§42. 137. 138. — Brinz, §§ 124. 144. — Better, §§ 70. 71. 40-43. — Regelsberger, §§ 94-97.
Предметами права в субъективном смысле мы назвали в § 16 лица и вещи; теперь мы займемся последними.
Вещь (res) означает вообще все то, что представляет собою нечто единое и имеет имущественную ценность1 Вещи, понимаемые в таком смысле и принадлежащие дицу, составляют его активное имущество, актив (bona)2; это активное имущество иногда отождествляется с понятием имущества вообще, но обыкновенно под имуществом разумеют актив и пассив как нечто единое или же остаток актива за вычетом пассива. Понятие вещи в приведенном широком смысле в праве малоупотребительно; обыкновенно мы имеем дело с одним только видом вещей, а именно: вещь бывает телесная или бестелесная.
1. Телесная вещь, res corporalis. Легальное определение3 гласит: corporales hae sunt, quae tangi possunt; лучше определять телесную вещь как пространственно ограниченный предмет природы, лишен
1 ct 1.23. D.dev.s. 50, 16. 1
21. 49. D. de v. s. 50,16.
3I. 1. § 1. D. h. 1.1, 8, § 1.1, de reb. corp. 2, 2.
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле 131
ный воли (или фиктивно лишенный воли — необходимо добавить в римском праве по поводу института рабства). Телесная вещь бывает4 (по учению стоиков, принятому римскими юристами) или простая, в которой нельзя различить самостоятельных частей (напр., камень, бревно; в источниках: unitum, qvaipEvov, у новых юристов — простая вещь), или составленная из частей, из которых каждая может служить объектом особого права (напр., дом, корабль, шкаф; в источниках: connexum, cnmipjievov, universitas, у новых— universitas rerum cohaerentium — сложная, составная вещь). Но и совокупность самостоятельных вещей, из которых каждая сама по себе есть объект права, часто понимается и обсуждается как одно целое5 (стадо животных, нитка жемчуга, колода карт; в источниках — universitas, у новых — univ. rerum distantium, hominis, facti — совокупность вещей, собирательная вещь). Применение юридического обсуждения сложных вещей и совокупностей ср. ниже, §§ 115, 129.
2. Бестелесная вещь, res incorporalis; по легальному определению6, incorporates sunt, quae tangi non possunt. Сюда относятся все права, вещные (однако лоточники никогда не причисляют сюда права собственности, а вместо этого права говорят о его телесном объекте)7, обязательственные, семейственные; сюда же принадлежит и наследственное право, т. е. право приобрести имущество, оставшееся после умершего, путем принятия (наследственное право в субъективном смысле; § 387).
Бестелесные вещи лишь редко фигурируют в качестве объектов прав (в случаях ususfructus nominis, pignus nominis, pignus ususfructus, in iure cessio hereditatis); поэтому под res, вещью, просто разумеют только телесную вещь7а
Часто совокупность вещей в общем смысле (телесных или бестелесных, или тех и других) вместе с относящимися к ней долгами рассматривается как одно целое, как одна вещь: имущество живущего, наследство, оставшееся после умершего (hereditas в объ-
я
41. 30 pr. D. de usuc. 41, 3. *• П ‘ " '*
s 1.70. § 3. D. de usufr. 7,1; § 18.1, de leg. 2, 20; 1 .1. § 3.1. 3. pr. I. 23. § 5. D. der. v. 6.1; 1.13. pr. I. 34. pr. D. de pign. 20,1; I. 30. § 2. D. de usuc. 41, 3.
*1.1.§1.D. h. t.1,8;§2.1, h. t. 2.1.
fr. Vat. § 92; 1.13. § 1. D. de damno inf. 39, 2; I. 3. C. de quadr. praescr. 7, 37; 1.18. §2. D. de h. p. 5, 3.
711.15.1. 204. D. de r. i. 50,17.
132 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
ективном смысле, § 387), dos, peculium8 (в источниках: universitas, у новых— universitas iuris). Единство universitatis iuris яснее всего выражается в том, что она отыскивается одним иском: существует hereditatis petitio, rei uxoriae actio, actio de peculio (§§ 221, 337, 430).
Раздел второй
. ЮРИДИЧЕСКИ ВАЖНЫЕ РАЗЛИЧИЯ
* ТЕЛЕСНЫХ ВЕЩЕЙ
§ 38.1. Недвижимость и движимость
Vangeraw, § 62. — Windscheid, § 139. — Baron, § 66. — Bekker, § 72. — Regelsberger, § 98.
Телесные вещи бывают или недвижимые, или движимые, т. е. неспособные к перемещению без повреждения или способные', к первым иногда применяются иные начала, чем ко вторым (ср. §§ 142, 163, 176, 183, 334, 378).
1. Недвижимые (res immobiles) участки (solum, rqg soli, fundi, praedia1) и все то, что с ними естественно или искусственно соединено так, что не может быть отделено без повреждения сущности (substantia) или формы^ т. е. растения2 и строения3, находящиеся на поверхности участка (ager— в деревне, area— в городе). Составные части участка или строения, в случае отделения от него (ruta caesa, eruta et caesa, например, песок, мел, деревья, каменный уголь), лишаются свойства недвижимых вещей и не переходят к покупщику участка4
Участки распадаются по своему хозяйственному назначению (а не по положению) на городские и сельские; городские (praedia
‘I. 20. § 10. D. de h. р. 5, 3; 1.1.§4. D. de dote prael. 33, 4; 1.119,1. 208. D. de v. s. 50,16; I. 40. D. de pec. 15,1.
’ 1.115.1.211 D. de v. s. 50,16; 1.1. § 3.1.8. § 15. O. de vi 4316.
21.40. D. de a. e. v. 19,1; 1.44. D. de r. v. 6,1; § 31. sq. I. der. d. 2,1.
31. 50. D. ad. I. Aq. 9, 2:1. 7. § 10. D. de a. r. d. 41,1; I. 44. § 1. D. de o. et a. 44, 7; I. 49. pr. D. de r. v. 6,1; I. 20. § 2. D. de s. p. u. 8, 2.
41.241. D. de v. s. 50,16; 1.66. § 2. D. de c. e. 18,1; 1.17. § 6.1.18. D. de a. e. v. 19,1.
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле 133
urbana) предназначены для жилья или удобства (напр., сады); сельские служат для извлечения естественных плодов (praed. rustica; но если они лежат в округе города — pr. suburbana5).
2. Движимые вещи (res mobiles). Между ними следует особо отметить те, которые приходят в движение собственною силою (res se moventes, animalia), т. e. рабов и животных6 Животные называются дикими (bestiae, ferae bestiae), когда они находятся в состоянии естественной свободы: им противополагаются животные прирученные (mansuetae, mansuefactae) и ручные (mansuetae).
§ 39. П. Делимость и неделимость
Steinlechner, das Wesen der iuris communio und quasi communio. 1876. 1878.— Rilmelin, die Theilung der Rechte. 1883.— Scheurl, Theilbarkeit von Rechten. 1884. — Vdngerow, § 70. — Windscheid, § 142. — Bekker, §§ 72. 32. — Regelsberger, § 101.
1. Юридически делима та вещь, которая может быть разложена на части без разрушения ее существа (substantia) и понимания ценности' Таковы все участки* 1 2; из движимых вещей сюда относятся только те, которые обыкновенно определяются мерою и весом. Из тех, которые определяются числом, делимы только те вещи, для разложения которых не нужно прибегать к ломке3 Совокупности вещей бывают иногда делимы (напр., стадо), иногда неделимы (напр., четверка лошадей). Сложные вещи не могут быть разлагаемы на части, но эти части, тем не менее, могут подлежать особым правоотношениям, независимым от целого (§§ 129, 139). Части юридически делимой вещи называются partes pro diviso, реальными частями.
51.198 I. 166. pr. D. de v. s. 50, 16,1. 1. pr. D. comm pr. 8, 4; I. 16 C. de praed. et al. reb. min. 5, 71.
81.93. D. de v. s. 60, 16.
11. 26. § 2. D. de leg. 1 (30); I. 35. § 3. D. de r. v. 6, 1; I. 34. § 2. C. de don. 8, 53; § 5. I-de off. iud.. 4,17; I. 31. §6. D. de aed. ed. 21.1.
I. 8. D. de r. v. 6,1; I. 6. § 1. D. comm. pr. 8, 4; I. 19. D. comm. div. 10, 3; I. 83. D. pro eoc. 17, 2.
31. 54. pr. I. 117. D. de v. o. 45,1; I. 29. i. f. D. de sol. 46, 3: cf. I. 36. D. de serv. pr. urb. 8. 2.
134 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
2. Радом с partes pro diviso источники говорят о partes pro indiviso4, называемых в настоящее время интеллектуальными, идеальными частями. Понятие их спорно. Господствующее мнение разумеет под ними части разделенного между несколькими лицами права на вещь и различает права делимые (собственность, узуфрукт, эмфитевзис, суперфиций, закладное право, делимые обязательства, наследственное право) и неделимые (usus, вещные сервитуты, неделимые обязательства). По второму мнению, интеллектуальные части суть части вещи, но не действительные, а лишь мыслимые, или, иначе говоря, части по отношению к ценности вещи: по ' общему правилу правоотношения могут касаться как мыслимых частей, так и целой вещи, но некоторые правоотношения относятся только к целой вещи (usus, вещные сервитуты и неделимые обязательства).
Только второе мнение согласно с выражениями источников5 Впрочем, это разногласие не имеет практического значения.
Применение понятия делимости и неделимости см. ниже, в § 115, 129, 244.
§ 40. Ш. Заменимость и индивидуальная определенность
Vangerow, §68.— Windscheid, §141.— Baron, §§66.— Bekker, §72. 75. —Regelsberger, § 99.
Если вещи делаются предметом обязательств, то их определяют или называя индивидуально (напр., fundus Tusculanus, homo Stichus1), или указывая род, к которому они принадлежат (fundus sine propria appellatione, homo generaliter sine proprio nomine2). К первому способу определения относится выражение species, certum corpus, corpus, индивидуально определенная вещь; ко второму способу определения — выражение genus, вещь, определенная родо
*1. 25. § 1.D. de v. s. 50, 16.
5 I. 5. pr. D. de stip. s. 45, 3; I. 25. D. quib. m. ususfr. 7, 4; I. 5. § 15. D. comm. 13, б; I. 66. § 2. D. de leg. 2 (31); I. 64. § 4. D. de ev. 21. 2.
4 74. D.de t. o. 45,1.
21. 75. § 1. D. de v. o. 45.1.
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле 135
вым образом3 Второй способ определения употребляется в особенности для тех вещей, которые обыкновенно измеряются весом, счетом, мерою (aurei decern, tritici Africi optimi modii centum, vini Campani optimi amphorae centum4); в таких вещах важна не индивидуальность, а количество и качество: определенное количество определенного качества обладает тою же ценностью, что и другое равное количество такого же качества, и поэтому одно может быть заменено другим. Такие вещи называются в источниках res quae in genere suo functionera recipiunt, res quae numero pondere mensura consistunt5, у нас— заменимыми вещами, res fungibiles, количествами. Важнейший вид заменимой вещи — деньги.
Уже мы заметили, что изложенное деление имеет значение только для обязательств; предметом владения и вещных прав могут быть только вещи, индивидуально определенные, стало быть, заменимые вещи могут служить объектами этих прав только в том случае, если они определены индивидуально; но и предметом обязательства может быть заменимая вещь, определенная индивидуально (напр., stipulatio о vinum, oleum, triticum. quod in hor-reo est6).
§ 41. IV. Употребляемость, потребимость, производительность
к
‘ Heimbach, die Lehre von der Frucht. 1843. — Geppert, Ober die organischen Erzeugnisse. 1869.— Vangerow, §75.— Windscheid, §§140, 144.— Bekker, §§ 72,73. — Regelsberger. §§ 100. 103.
Будучи годными для удовлетворения человеческих потребностей, вещи приносят известную пользу (fructus в обширном смысле1). Польза от разных вещей бывает различной; она состоит по большей части:
31.54. pr. I. 83 § 5. D. de V. о. 45,1; I. 30. pr. I. 34. §§ 3. 4.1.51. D de leg. 1 (30).
41. 74.1. 75. § 2. О. de v. о. 45,1.
51. 2. § 1. D. de r. c. 12,1,1. 42. D. de i. d. 23, 3,1. 35. § 5. D. de c. e. 18,1; 1.1. § 2. ° de o. et a. 44, 7; 1.1. § 7 D. ad 1. Falc. 35, 2; pr. I. eju. m. re 3,14.
el. 75. §5. D. dev. 0.46,1.
11.19. §1.1. 49. D. de us. 22,1.
136 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
1. Или в том, что вещь употребляется, ею пользуются.
2. Или в том, что вещь потребляется, т. е. в том, что при исполнении назначения тело вещи тотчас уничтожается (res quae usu consumuntur s. tolluntur, quae in abusu sunt2, потребляемые вещи, так наз. res consumtibiles). Сюда же причисляют и деньги, потому что их издерживание с точки зрения того, кому они принадлежат, равно потреблению3 С потребляемыми сходны те вещи, которые, хотя не уничтожаются вполне от употребления, однако значительно страдают, например, одежда (res quae usu minuuntur, изнашиваемые вещи4). Не надо смешивать потребляемые вещи с заменимыми: потребляемые вещи обыкновенно заменимы, но не наоборот.
3. Или польза состоит в том, что вещь органически производит новые вещи. Те органические произведения, которые вещь доставляет правильно, следовательно, согласно своему назначению и которые составляют доход от вещи (Ertrag der Sache)5 называются fructus в узком смысле, плодами (у новых юристов также — fructus naturales, естественными плодами6). Поэтому к плодам относится приплод от животных (но не относится навоз, шкура и мясо падшего скота, а также дитя рабыни7), те деревья, которые срубаются согласно началам правильного лесного хозяйства8 (но сюда не относится бурелом9 и те деревья, которые растут на пашне, на лугу или в парке, разве что они иссохли10).
Для различных моментов извлечения плодов существуют особые названия: fr. pendentes s. stantes — для плодов, еще соединенных с главною вещью; fr. separati — для отделенных от нее; fr. percepti s. apprehensi — для тех, которые кто-либо уже собрал и взял во владение (но в источниках fr. percepti часто употребляется вместо fr. separati11); fructus qui percipi potuerunt, у новых юристов fr.
21. 5. §§ 1.2.1. 7 D. de usufr. ear. r. 7, 5; § 2.1, de usufr. 2, 4.
3§ 2. I. de usufr. 2, 4; I. 11. § 2.1.13. D. de r. c. 12, 1; I. 32. D. de min. 4, 4.
41.1. D. de usufr. ear. r. 7, 6.
51. 77 D.dev.s. 50,16.
° 4t. D. 22, 1 de usuris et fructibus et causis et omnibus accessionibus et mora; t. C. 7, 51: de fructibus et litis expensis.
71. 27 pr. D. de her pet. 5, 3; I. 68. pr. § 1. D. de usufr. 7, 1; I. 30. D. quemadmod.
ususfr. 7, 4; I. 12. § 2. D. de usu 7, 8; I. 28. D. h. t. 22, 1.
81. 9. § 7. D. de usufr. 7. 1; I. 22. pr. D. de usu 7. 8; I. 7. § 12. D. sol. matr. 24, 3.
01. 12. pr. D. de usufr. 7, 1; I. 7. § 12. D sol. matr. 24, 3.
101. 10.1. 11.1. 18. D. de usufr. 7 1.
11 Cp„ напр., I. 25. § 1. D. h. t. 22, 1; I. 4. § 2. D. fin. reg. 101.
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле 137
percipiendi — для плодов, которые могли бы быть получены, если бы возможность их получения не была упущена или пренебрежена. Если плоды находятся еще у того, кто их извлек, то они носят наименование fr. exstantes, наличные плоды; если их уже нет налицо, потому что извлекший потребил их, отчудил и т. п., то они называются fr. consumti, у новых юристов неточно — потребленные плоды. Смотря по тому, производятся ли плоды одними силами природы или вследствие содействия со стороны человека, новые юристы различают fr. mere naturales и industriales (чисто естественные и индустриальные плоды).
К перечисленным естественныыв плодам приравниваются другие виды дохода от вещей (в источниках — loco fructuum, pro fructibuslla, у новых юристов — fr civiles, гражданские, юридические плоды); сюда относятся:
а. добыча из рудников, каменоломен и т. п.12 Это начало очень сомнительно относительно тех ископаемых, которые не возобновляются (это обыкновенный случай); оно дает возможность тому лицу, которое получило такую вещь в узуфрукт или в dos, производить эксплуатацию в ущерб другим лицам, чему едва ли может достаточно противодействовать обязанность соблюдения diligentia patrisfamilias или quam in suis; поэтому одно место13 не признает за невозобновляющимися минералами свойств плодов;
Ь. дичь на охотничьих участках14;
с. вознаграждение за то, что кто-либо дает вещь для пользования другому или сам не пользуется, потому что другой не предоставляет ему этого пользования. Это вознаграждение называется арендною или наемною платою, если вещь не есть res fungibilis15, в противном случае— процентами (usurae, реже— foenus16). На процентах необходимо остановиться подробнее.
11а1. 34. I. 36. D. de usur.22,1.
121. 77 D. de v. s. 50, 16, I. 7. § 14. D. sol. matr. 24, 3; I. 9. §§ 2. 3. I. 13. § 5. D. de usufr. 7, 1,1. 18. pr. D. de fund. dot. 23, 5.
131. 7 § 13. D. sol. matr. 24, 3; ср. еще I. 32. D. de i. d. 23, 3.
141. 9. § 5.1.62. pr. D. de usufr. 7 1; I. 26. D. h. t. 22, 1; I. 12. § 12. 13. D. de instr, leg.
33, 7; cf. I. 3. § 1.1. 5. § 3. D. de acq. dorn. 41,1; I. 13. § 7. D. de ini. 47,10; I. 16. D. de s. p.
r. 8, 3.
151. 36. D. h. t. 22, 1; I. 29. D. de her. pet. 5, 3.
161. 34. D. h. t. 22,1; I. 29. § 2. D. de aed. ed. 21, 1; cf. 1.121. D. de v. s. 50,16.
138 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
В частности о процентах
§ 42. А. Понятие и возникновение
t. D. ХХП, 1: de usuris et fructibus. — t. С. IV» 32: de usuris. — Savigny, * §§ 268-271. — Vangerow, § 76. — Windscheid, § 259. —Brinz, § 308.
Проценты (foehus, usurae) есть вознаграждение, которое принадлежит кому-либо за предоставленное им пользование известным количеством заменимых вещей или за лишение его такового пользования и которое состоит в известной доле однородных вещей. Обязанность платить проценты всегда предполагает капитал (sors, caput), чаще всего деньги1; но наличность капитала сама собою не создает еще обязанности платить проценты; эта обязанность требует особого основания. Таким основанием может служить юридическая сделка или норма права. Поэтому различают usurae ex obligatione и usuiae officio iudicis.
I. Юридическая сделка чаще всего бывает договором должника с кредитором: у римлян в случае займа денег— stipulatio2, в случае pecunia traiecticia2a, займа других вещей (напр., хлеба)3 и в случае bonae fidei negotia — pactum adiectum4, в настоящее время — всегда неформальный договор (§213); обязанность платить проценты может также возникнуть путем отказа, оставленного Должником в пользу кредитора5 Проценты из юридической сделки называются usurae ex obligatione и могут быть сделаны особым, отдельным от капитала, предметом искового требования6
II. По норме права проценты обязаны платить:
1. Находящийся in тога (в просрочке) относительно денежного долга, вытекающего из bonae fidei negotium (§ 94)7 * **10, в настоящее время — просрочивший платеж какого бы то ни было обязательства.
11.121. D. de v. s. 50,16; I. 23.1. 26. § 1. С. h. t. 4, 32.
21. 3 С. h. t. 4, 32; I. 24. D. de pr. v. 19, 5. искл.: I. 30. D. h. t. 22, 1.
* I. 5. § 1.1. 7. D. de naut. foen. 22, 2; Nov. 137. c. 4.
31.12. C. de usur. 4, 32.
41. 24. i. f. I. 26. § 1. D. dep. 10, 3; I. 5. C. de pact. int. emt. 45 54.
51. 3 § 6. D. de ann. leg. 33,1.
01. 75. § 9. D. de v. o. 45,1; 1.23. D. de exe. rei iud. 44, 2; I. 1. C. de iud. 3,1.
710 I. 32. § 2. D. h. t. 22, 1. — I. 17 §§ 5. 6.1. 43. D. h. t. 22, 1; I. 3. C. in qu. c. in. int 2,
41,1. 87 § 1. D. de leg. 2 (31). — I. 9. D. de mag. conv. 27, 8. — I. 17. § 3. D. h. t. 22, 1; I.
22. D. de don. 39, 5.
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле 139
2. Обративший бесправно чужие деньги в собственную пользу или оставивший их без выгодного помещения вопреки своей обязанности опекуна, управляющего и т. п.11 *
3. То лицо, управляющий которого сделал затраты из собствен-12 ных средств
4. Покупщик, который должен цену вещи, с момента передачи ему предмета купли13 (§ 287 пр. 2).
5. Тот, кто оставил неисполненным обещание приданого, несмотря на истечение двух лет после заключения брака14 (§ 332 sub 2).
6. Муж, который в продолжение года после прекращения брака не возвращает детального движимого и бестелесного имущества тому, кому он должен возвратить dos15 (§ 342 sub 2).
7. Тот, кто, будучи обязан выдать отказ церкви или благотворительному учреждению, не уплачивает его в продолжение шести месяцев после объявления последней воли умершего16 (§ 444 пр. 6), а равно и то лицо, на которое последней волей возложена обязанность соорудить в пользу городской общины какое-либо архитектурное или художественное произведение и которое не придерживается назначенного для этого срока17
8. По римскому праву также тот, кто присужден к уплате известной суммы; по общему правилу ему дается для уплаты четырехмесячный срок (tempus iudicati), в продолжение которого проценты не нарастают, но по истечении которого он обязан платить 12 процентов с суммы condemnatio18 (usurae rei iudicatae); эта норма на практике не соблюдалась, а вводный закон к уставу имперского гражданского судопроизводства, § 14, прямо ее отменил.
9. Так наз. процессуальные проценты (§ 95 sub II b).
Новые юристы называют случаи 1. 2. usurae punitoriae, 3-9 usurae legates: источникам эти названия чужды; в них находится общее на
" 1.17 §7. D. h.t. 22,1; 1.19. §4. D. de neg. gest.3, 5; I. 7. § 3.1 15. D. deadm, 26, 7.1.1.6 1 D. h. t. 22,1,1.10. §3. D. mand. 17,1; I. 7. §§ 10-12. D. de adm. 26, 7
”l. 12. § 9. D. mand. 17, 1; 1.19. § 4. D. de neg. gest. 3, 5,1. 37. D. h. t. 22,1,1. 18. 0. de neg. gest. 2, 19; I. 3. §§ 1. 4. D. de contr. tut. 27, 4; I. 67. § 2.1. 52. § 10. D. pro soc. 17,2.
131.13. §§ 20. 21. D. de a. e. v. 19,1; I. 5. C. eod. 4,19.
141. 31.§2. C. de i. d. 5,12.
wl.un.§7. C. der. u. a. 5,13.
’’Nov. 131. c. 12.
171.17. §8. D. h. t. 22,1.
” II. 1-3. C. de us. r. i. 7,54; 1.13. C. h. t. 4,32.
140 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
именование для всех случаев 1-9 usurae quae officio iudicis praestan-tur19 Это — указание на то обстоятельство, что такие проценты не могут быть самостоятельным предметом искового требования; последнее всегда должно быть соединено с требованием капитала; стало быть, если веритель принял один капитал или судья, обойдя проценты, приговорил должника лишь к уплате капитала, то обязанность уплатить проценты прекращается20 (спорно; см. § 95 пр. 9).
Прежние юристы часто утверждали, что если кто долгое время платит проценты без всякого основания, то по давности он обязывается и к дальнейшему их уплачиванию; это положение ныне всеми отвергается: по тому месту источников, на котором оно было основано21, продолжительный платеж процентов только служит доказательством, что уплачивающий был обязан делать это на основании какой-либо юридической сделки; это предположение можно всегда опровергнуть доказательством противного.
§ 43. В. Ограничения процентов
Vangeraw, §§ 77-79. — Windscheid, §§ 260. 261. — Brim, § 308. — Baron, §110 кон. §122.
Чтобы предотвратить угнетение должников со стороны кредиторов, взимание процентов дозволено у всех народов лишь с известными ограничениями. Римское законодательство предписало законный размер процентов, установило maximum для накопления неуплаченных и запретило анатоцизм и вычет вперед процентов.
1. Законная мера процентов. Римское законодательство в этом отношении несколько раз изменяло свои постановления; право Юстиниана предписывает следующее.
а) Размер процентов из юридической сделки зависит от воли сторон, но нельзя переступать известного максимума (usurae legitimae, maximae); этот крайний предел составляет по общему правилу 6 процентов (usurae semisses); при foenus nauticum —
”l. 49. § 1. D. de a. e. v. 19,1; I. 54. pr. D. loc. 19, 2; I. 58. pr. D. ad set. Treb. 36,1.
201.49. § 1. D. de a. e. v. 19.1; I. 4. C. dep. 4, 34; 1.13. C. h. t. 4. 32.
211.6. pr. D. h.t.22.1.
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле 141
12 процентов (usurae centesimae, §216); по займам другим, кроме денежного, — 12% процента; купцы могут брать 8 процентов (us. besses); лица, которые принадлежат к illustres, — лишь 4 процента (us. trientes); от крестьян нельзя брать больше 4% процентов1
Ь) Размер процентов по закону зависит от местного обычая2, но по общему правилу он не должен превышать 6 процентов3 * * *; для некоторых случаев существуют специальные постановления, по которым следует платить иногда шестипроцентный максимум (не обращая внимания на местные обычаи), иногда больше, иногда меньше этого. 6 процентов обязаны платить должники казны, добровольно ведущий чужие дела, опекун и городской магистрат, употребившие в свою пользу деньги хозяина дела, подопечного, городской общины4-6; 12 процентов уплачивается в случае us rei iudicatae (теперь не практикуется; ср. § 42 sub II. 8).
Вопреки праву Юстиниана каноническое право7 на основании Моисеева законодательства8-9 запретило вообще всякое взимание процентов. Но постоянным и неоднократно признанным в имперском законодательстве обычаем это предписание канонического права было устранено, а введен размер 5 процентов как высший предел взимания, дозволенный законом; для foenus nauticum размер процентов был неограничен. По имперскому закону о процентах 14 ноября 1867 г. и по баварскому закону 5 декабря 1867 г. размер процентов определяется свободным соглашением; стало быть, размер процентов, возникающих из юридической сделки, вполне не ограничен. Однако по имперскому закону о ростовщичестве (Reichs-Wuchergesetz) 24 мая 1880 г. и дополнительному закону о ростовщичестве 19 июня 1893 г. поразительное превышение обыкновенного размера процентов, соединенное с эксплуатацией нужды, легкомыслия или неопытности должника, подвергается наказанию в качестве ростовщичества в случаях: займа,
11. 26. § 1. С. h. t. 4, 32; Nov. 34; I. ult. C. de fisc. us. 10, 8.
21.1. pr. 1.37. D. h. t. 22.1; 1.10. § 3. D. mand. 17.1; I. 39. § 1. D. de leg. 1 (30).
3L 26. C. h.t. 4, 32.
1. 17. § 6. D. h. t. 22, 1; I. 38. D. de neg. gest. 3, 5; I. 7. §§ 4. 10 I. 54. D. de adm.
Ф 7; 1.1. C. de us. pup. 5, 56. — I. 2. C. de us. r. i. 7. 54; I. 4. C. de aed. pr. 8, 10. — I. 31. §2. C. de i. d. 5, 12; I. un. § 7. C. de r. u. a. 5, 13; Nov. 22. c. 44. § 4; I. 12. C. de pet. her.
31.
7 С. 14 qu. 4 — 6; t. X. 5, 19; t. in VI. 5, 5; Cl. 5, 5.
M Mos. II. 22. Cm. 25. Ill, 25 Ct. 35 — 37. V. Ct. 23. Ст. 19. 20. — RPO. v. 1577. T 17. § 9. T. 20. § 6; RDA. v. 1600.139; IRA. § 174.
142 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
отсрочки какого-либо денежного долга (напр., покупной цены) или иной двусторонней сделки, служащей тем же хозяйственным целям (напр., продажа с условием обратной продажи, цессия срочного денежного долга); ростовщический договор (не только договор о процентах, но и главный) недействителен, и указанное ниже (пр. 16) положение римского права сюда не применяется, но каждому контрагенту принадлежит право требовать возврата уплаченного. К изложенному кредитному ростовщичеству приравнивается так называемое вещное ростовщичество (Sachwucher), т. е. тог случай, если кто по какой-либо двусторонней сделке профессиональным или обычным образом, поль-* зуясь нуждою, легкомыслием или неопытностью другого, выговаривает в свою пользу такие имущественные выгоды, которые находятся в поразительном несоответствии с ценностью того, что он со своей стороны даст другой стороне (ср. § 286 пр. 23,24).
2. Неуплаченные проценты не должны превышать суммы капитала; если они достигают этого предела, то дальнейшее нарастание процентов прекращается10 Это обыкновенно выражают так: проценты не нарастают ultra alterum tantura, ultra duplum. Это положение римского права не отменено прямо имперским законом 14 ноября 1867 г., но некоторые утверждают, что оно отменено этим законом косвенно (молчаливо). •
3. Anatocismus, или проценты на проценты, запрещается11: поэтому неуплаченные проценты не должны ни причисляться к капиталу (так наз. anatocismus ^oniunctus), ни обращаться в отдельный капитал, приносящий проценты (так наз. anatoc. disiunctus s. separatus). Но обязанность платить проценты может возникнуть вследствие того, что кто-либо в качестве управляющего чужим имуществом принял проценты или издержки их12, ибо запрещение анатоцизма имеет тог смысл, что неуплаченные проценты не должны опять приносить процентов. Запрещение анатоцизма упомянутым имперским законом 1867 г., § 4, не изменено.
10 I. 26. § 1. D. de с. I. 12» 6; I. 10. I. 27. § 1 С. h. I 4, 32: cf. I. 29. I. 30. C. h. t. 4» 32 (leges restitutae); Nov. 121. c. 2; Nov. 138» Nov. 160 (все неглоссированы).
111. 28. C. h. t. 4. 32; I. 3. pr. C. de us. r. i. 7, 54; cf. I. 26. § 1. D. de c. i. 12, 6; I. 27. D. de re iud. 42,1; I. 20. C. ex qu. c. infam. 2,12.
121.10. § 3. i. f. D. mand. 17, 1; I. 7. § 12.1. 58. §§1.4. D. de adm. 26. 7.
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле
143
4. Вычет, удержание процентов при выдаче займа, также запрещается римским правом: в случае нарушения только остаток считается действительно занятым13 Это положение римского права противоречит духу упомянутого выше имперского закона 1867 г. и поэтому должно быть признано устраненным.
Нарушение означенных начал, будет ли оно явным или скрытым (in fraudem legis14), признается ростовщичеством (usuraria pravitas); если должник обещал платить недозволенные проценты, то кредитор не приобретает против него никакого права требования15; если он их уже уплатил, то они считаются зачтенными в капитал, так что последний уменьшается16; если же капитал уже исчерпан, то их можно потребовать обратно (посредством condictio ob iniustam causam). От платежа недозволенных процентов следует отличать платеж фактически недолжных процентов; если кто уплатил проценты за капитал, которого он не должен, то он может востребовать их обратно (посредством condictio indebiti), если он находился в извинительном заблуждении17; напротив, если он уплатил проценты за должный капитал, но не обложенный процентами, то уплаченное идет в пользу кредитора; многие, впрочем, отвергая это, думают, что уплаченное должно быть зачтено в капитал18, но это противоречит ясному определению источников19 и внутренним основаниям: требующий обратно оказал бы неблагодарность20, которая не может быть одобряема правом; на этой же мысли основана и так наз. antichresis tacita (§ 201).
131. 26. § 4. С. h. t. 4, 32.
141. 44. D. h. t. 22.1; 1.13. § 26. D. de a. e. v. 19, 1; I. 26. § 1. C. h.t. 4, 32.
151. 26. § 1. D. de c. i. 12, 6; I. 26. § 1.1. 27. § 1. C. h. t. 4, 32.
" I. 26. pr. D. de c. i. 12, 6; I. 18. C. h.t. 4, 32.
I. 26. §2. D. de c.i. 12. 6.
arg. I. 5. § 2.1.102. § 3. D. de sol. 46, 3.
”l. 26. pr. D. dec. i. 12, 6.
Seneca epist. 81.
144 10. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
Раздел третий
§ 44. Отношение одной вещи к другой (Главная вещь и принадлежность. Побочная или придаточная вещь)
Funke, die Lehre von den Pertinenzen. 1827. — Gtippert, organische Erzeugnisse. 1869. — Bauer, die Dareingabe beim Kauf. 1887. — Vangeraw, § 73. — Windscheid, § 143. —Brinz, § 549. —Bekker, § 74. —Regelsberger, § 102.
Вообще всякая вещь является самостоятельным объектом прав; но часто случается и так, что одна вещь следует за другою (sequi, cedere, accedere), т. е. что всякое изъявление воли, касающееся последней, распространяется и на первую1 Такая зависимая вещь называется принадлежностью главной вещи; в источниках она называется pars rei, quasi pars, accessio; но эти выражения обозначают не только принадлежность. Принадлежность есть такая сама по себе самостоятельная вещь, которая поставлена в постоянную2 связь с другою вещью3 чтобы сделать возможным или облегчить пользование последнею, а потому рассматривается в обороте, как часть ее. Как недвижимые, так и движимые вещи могут иметь принадлежности; так, парус — принадлежность корабля, клетка — принадлежность птицы4 Принадлежности могут быть движимые (ключ, навоз и солома, заготовленные для имения4а) или недвижимые (двор и сад, принадлежащие дому, луг, принадлежащий сельскохозяйственному имению5). Принадлежности могут находиться в физической связи с главною вещью (источники называют их vincta fixa6, напр., постоянные водопроводные трубы, колья в винограднике63): но для самого понятия принадлежности такого соединения не требуется, и, с другой стороны, оно не может считаться
11. 13. § 31. D. de а. е. v. 19, 1; I. 91. § 5. D. de leg. 3 (32).
21. 17 § 7 D. de a. e. v. 19, 1; I. 26. pr. D. de instr. 33, 7
31.17 §§ 10. 11.1.18. § 1. D. de a. e. v. 19, 1.
41. 242. pr. D. de v. s. 50.16; I. 52. § 9.1. 66. D. de leg. 3 (32).
411.17 pr. §2. D.dea. e. v. 19,1.
51. 31.1. 91. §§ 4. 5. D. de leg. 3 (32); I. 52. § 3. D. de a. e. v. 19,1.;
6 I. 38. § 2. D. de a. e. v. 19, 1, но здесь следует читать: an hM tit lunate flxaque aedium essent, an ut ruta caesaque non essent aedium.
eal. 17. §§ 7.11. D. de a. e.v. 19.1.
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле 145
достаточным признаком принадлежности, поэтому, например, предметы инвентаря имения, хотя бы и прикрепленные к участку, не считаются принадлежностями7, ибо, на взгляд римлян, вообще инвентарь имения не есть принадлежность8 Примерами вещей, которые, хотя и служат другим вещам, но в обороте не причисляются к принадлежностям, могут служить (кроме инвентаря): шкаф для книг, винная бочка9
Шире, чем понятие принадлежности, есть понятие побочной или придаточной вещи (accessio); побочной считается всякая вещь, находящаяся в отношении какой-либо зависимости с другой вещью: плоды, partus ancillae, клад, найденный на участке, alluvio, avulsio, alveus derelictus, insula in flumine nata (приращения), а также, конечно, и все принадлежности. Понятие побочной вещи не имеет юридического значения вследствие своей неопределенности.
Раздел четвертый
§ 45. Ценность вещей
Vangerow, § 171.— Windscheid, § 133.
Вследствие своей полезности (§41) вещи обладают известною ценностью. Полезность вещи в разное время и в разных местах может быть различна, поэтому и ценность вещи зависит от места и от времени. Но в определенном месте и в определенный момент вещь может иметь только одну ценность, и при определении этой ценности не принимается во внимание то обстоятельство, что данная вещь для известного лица может казаться особенно ценной по личным соображениям (напр., потому, что она досталась этому лицу по наследству, или потому, что эта вещь есть дитя, прижитое этим лицом с рабыней1); иначе говоря: есть только одна
71.17 рг. §§ 4. 7 D. de а. е. v. 19. 1; I. 245. pr. D. de v. s. 50.16.
81.1. pr. I. 2. § 1. D. de instr. 33,7; 1.14. D. de sup. leg. 33,10.
91. 52. § 3. D. de leg. 3 (32); I. 3. § 1. D. de trit. 33, 6; по ср. I. 4. pr. D. de penu leg. 33, 9.
1 I. 63. pr. D. ad. I. Falc. 35, 2; I. 33. D. ad. I. Aq. 9, 2; I. 1. § 15: D. si quid in ir. patr.
146 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
действительная ценность вещи (verum rei pretium, aestimatio2, иногда — quanti ea res est3), но не признается никакой аффективной ценности, ценности вследствие особого расположения (так наз. pretium affectionis3a). Общепризнанными представителями ценности служат деньги, поэтому они играют роль всеобщего мерила ценности. Ценность вещи в деньгах (цена, оценка вещи) устанавливается обыкновенно судьей при содействии в случае необходимости экспертов; но в некоторых случаях истец по римскому праву может определить цену вещи вместе с прочим интересом (§ 243) посредством утверждения под присягою (iuramentum , in litem, оценочная присяга4*5), а именно: а) в actiones restitutoriae и exhibitoriae (§ 84 sub 4), если ответчик виновен в dolus, culpa lata или contumacia6 (ср. § 142 пр. 2-4, 8), b) во всех исках, если цена вещи не поддается определению никаким иным путем7 Но, чтобы предотвратить возможные тут чрезмерные отступления от действительной цены вещи, судья может или до совершения присяги установить известный предел, выше которого не может идти истец, или по совершении оценки под присягой умерить слишком большую цену8 Эти правила оценки под присягой отменены Императорским уставом гражданского судопроизводства, § 260, который вместо этого определил, что во всех процессах об убытках суд может допустить истца к оценке под присягой вреда (интереса), если размер его иным способом совсем не может быть определен или не может быть определен с достаточною точностью; вместе с тем судья должен определить крайний предел, выше которого не может идти оценка под присягою.
21. 2. § 13. D. vi bon. rapt 47» 8; 1.179. D. de v. s. 50, 16.
3I.179.1.193. D. de v. s. 50,16; I. 1. § 4. D. si quis i. d. 2, 3; I. 9. § 8. D. ad exh. 10. 4.
Прежде для этого опирались на I. 36. D. de bon. lib. 38, 2.
tt. D. 12. 3; C. 5, 53: de in litem iurando. — I. 2. § 1. I. 5. pr. I. 8. D. h. t. 12. 3:1. 18. pr. § 1. D. de dolo 4, 3.1. 68. D. de r. v. 6. 1:1. 7. D. si s. v. 8. 5; I. 3. § 3. P ad exh. 10. 4; I. 16. § 3. D. de pign. 20. 1; I. 25. § 1. D. sol. matr. 24. 3; I. 48. § 1. D. loc. 19. 2; I. 1. § 26. D. dep. 16, 3; I. 3. § 2. D. comm. 13, 6.
81. 2. § 1.1. 4. § 4. I. 5. § 3. D. h. t. 12. 3; I. 15. §§ 9-11. D. quod vi 43. 24; I. 1.1. 2.1. 4. C. h. t. 5. 53.
71. 5. §4.1. 6.1. 9. D. h. t. 12, 3.
8 I. 4. §§ 1-3. I. 6. §§ 1. 2. D. h. t. 12, 3; I. 3. § 2. D. ad exh. 10. 4; I. 68. D. de r. v. 6t 1.-1. 9. C. unde vi 8, 4.
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле 147
Раздел пятый
§ 46. Вещи со стороны правоотношений на них. Вещи, находящиеся в обороте и изъятые из него
Keller, Rechtsgutachten, die Festungswerke der Stadt Basel betr. 1861. — Ihering der Streit fiber die Festungswerke der Stadt Basel. 1862. — Demburg, Rechtsgutachten bez. der Festungswerke bei der Stadt Basel. 1862.— Ihering, Erwiderung auf das Demburgsche Rechtsgutachten. 1862.— Wappdus, zur Lehre van den dem Rechtsverkehr entzogenen Sachen. 1867. — Kappeler, der Rechtsbegriff des offentlichen Wasserlaufs. 1867. — Eisele, Uber das Rechtsverh. der res publ. in publ. usu. 1873. — Hesse, Rechtsverh. zwischen GrundstUcksnachbam. §§45—51. 2. Aufl. 1880.— Vangerow, §§ 63-66. — Windscheid, §§ 145-147. — Brinz, §§ 125-128. — Bekker, §§ 70. 76-78. — Regelsberger, §§ 107-117. — Baron, § 67.
По общему правилу вещи доступны в качестве объектов права всем лицам, в том числе частным лицам (вещи в обороте, res in commercio); но некоторые вещи изъяты из оборота (res extra com-mercium); это значит, что частные лица не могут на них иметь вещных прав, ни заключать относительно них юридические сделок на случаи, если они позднее войдут в оборот1; поэтому такие вещи не допускают никакой оценки2 Основание изъятия вещи из оборота может быть религиозным, естественным, политическим или заключаться в соображениях общей пользы.
1. Вещи, изъятые из оборота по религиозным основаниям, называются res divini iuris; они не находятся ни в чьей собственности3; им противополагаются res humani iuris. Так как римские божества были или dii superi, или inferi, то и res divini iuris бывают или res saciae (напр., храм и принадлежности богослужения), или res religiosae (напр., место погребения, locus ге-ligiosus). С res divini iuris сходны (quodammodo divini iuris) res sanc-tae4, t. e. светские вещи, ненарушимость коих особенно оберегается (напр. стены, ворота города или лагеря, пограничные знаки). Для
11. 6. pr. I. 34. § 1. D. de с. е. 18, 1; I. 1. § 2. D. quae res pign. 20. 3; I. 83. § 5. I. 137. § 6. D. de v. o. 45, 1; § 2.1, de inut. st. 3, 19; § 5.1, de emt. vend. 3, 23; I. 182. D. de r. i. 50. 17.
21. 9. §5. D. de div r. 1.8.
3§§ 7-9. I. de r. d. 2. 1; I. 6. § 2.1. 9. D. de div. r. 1.8.
4 § 10.1, de r. d. 2, 1; I. 6. § 2.1. 8.1. 9. §§ 3. 4. D. de d. r. 1.8; I. 3. § 17 D. de r. m. 49, 16; Festus s. v. termino.
148 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
охраны важнейших res divini iuris преторским эдиктом было введено несколько исков (interdictum ne quid in loco sacro fiat5 actio sepulcri violati6 и т. д.7). Они теперь не могут применяться, потому что те res divini iuris, к которым они относятся, по нынешнему церковному праву считаются собственностью церквей, политических общин и частных лиц (напр., частные часовни, наследственные гробницы); вместо тех исков теперь применяются обыкновенные иски.
Относительно менее важных res divini iuris (напр., гроб и одежда покойника) церковное право не установило никаких особых положений, поэтому и теперь они не состоят ни в чьей собственности.
2. Вещи, изъятые из оборота по естественным причинам, суть res omnium communes8 (в противоположность к res publicae и res pri-vatae); они не подчиняются исключительному господству отдельных лиц; сюда относятся: воздух, текучая вода, море и морской берег; но отдельные части моря или морского берега, будучи застроены частными постройками, пока эти постройки существуют, могут быть частной собственностью9 Один из римских юристов (Celsus) считал морской берег собственностью государства10 — воззрение, рецепиированное нынешним международным правом. От моря и текучей воды следует отличать все то, что онй несут или покрывают; последнее (животные, растения, камни) не изъято из оборота и подлежит завладению (occupatio) отдельных лиц11 (§ 137).
3. Вещи, изъятые из оборота пд политическим основаниям, суть res publicae quae publico usui destinatae sunt. Под res publicae понимали первоначально вещи, находящиеся в собственности римского государства12, позднее также те вещи, которые состоят в собственности общины13 Они распадаются на два класса:
51. D. 43, 6: ne quid in loco sacro fiat.
6 tt. D. 47,12; C. 9,19. de sepulcro violato.
71. D. 11,8. de muorto inferendo et sepulcro aedificando.
8§§ 1-5.1, de r. d. 2,1; II. 2-6. § 1.1. 10. D. de d. r. 1,8; I. 14. pr. I. 30. $4. O.dea. r. d. 41,1; I. 3.1. 4. D. de ne quid n loco publ. 43, 8; I. 1. § 17. D. de flum. 43,12.
91. 50. D. de a. r. d. 41,1; I. 2. § 8.1. 3. § 1. D. ne quid in I. p. 43, 8.
101. 3. pr. D. ne quid in. I. p. 43, 8.
11 §5. I. de r. d. 2, 1.
121.15. D. de v. s. 50,16.
131.17 D. de v. s. 50,16,1. 1. pr. D. de r. d. 1, 8.
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле 149
а) на такие, которыми государство и община обладают и пользуются как частные лица (patrimonium populi s. civitatis14); они не изъяты из оборота;
Ь) на те части государственной территории, которые предоставлены всем людям в свободное пользование, а потому изъяты из оборота (res publicae publico usui destinatae); сюда относятся15: дороги, площади (stadia, theatra), мосты, озера, русло общественной реки (т. е. постоянно текущего большого количества воды, flumina perennia, в противоположность к flum. torrentia); напротив, берега реки и ручьи находятся в частной собственности или обременены некоторыми легальными сервитутами16 (§ 126).
Для охраны вещей, предоставленных общему пользованию (sub b), и для предотвращения произвола отдельных лиц римское право ввело много исков17, из которых некоторые могут быть вчинены всяким из народа (actiones populates), некоторые— лицами потерпевшими. Actiones populates ныне совсем не применяются, потому что государство не пользуется представительством каждого гражданина (§ 84 sub 7); другие иски на деле редко применяются, потому что административные учреждения на основании верховного права государства заботятся о целости и невредимости общественных вещей и защищают каждого в пользовании ими.
В новейшее время некоторые ученые-юристы выставили положение, что государство имеет на res publicae publico usui destinatae не право собственности, а право власти, верховенства, т. е. что его право господства над этими вещами есть не частное право, а государственное. В самом деле, нельзя отрицать, что общее пользование делает для государства почти невозможным осуществление каких бы то ни было правомочий права собственности на эти вещи; тем не менее эти правомочия существуют: государство получает арендную плату от тех, кто на такой вещи сооружает постройки18’1 ; государство пользуется в настоящее время травой и
141.14. pr. D. de а. г. d. 41.1; I. 6. pr. I. 72. § 1. D. de c. e. 18,1; I. 2. § 4 D. ne quid in
• p. 43. 8; 1.17 §1.0. dev. s. 50.16.
” 1.1. §§ 1 -3. D. de flum. 43, 12; I. 2. §§ 2-5. 21-23. D. ne quid in I. p. 43. 8; §§ 2. 6. fder.d.2,1; 1.6. § 1. D.ded. r.1,8.
’* *§4.1 de r. d. 2,1; I. 5. pr. D. ded. r. 1, 8.
” tt. D. 43. 7-15 и 1.1. §§ 15.16.1. 2. D. de doac. 43. 23.
I. 2. § 17. D. ne quid in loco publ. 43,17. — § 39.1 d rer. div. 2,1.
150 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
плодами деревьев, растущих на государственных шоссейных дорогах; государство может достигнуть полного осуществления отдельных правомочий самого права собственности путем изъятия такой вещи из общего пользования'9* Из этих положений видно, что государство на res publicae publ. usui destin. имеет двоякое право: малозначащее право собственности196 и сильное право верховенства. (
4. Некоторые вещи изъяты из оборота в интересах общей пользы; как пример таких вещей источники приводят яды, запрещенные книги20 Теперь в этом отношении действуют законоположения партикулярных прав.
Вещи, изъятые из оборота, называются иногда в источниках* * 20 21 res nullius, res extra partimonium в том смысле, что они или вообще не подлежат праву собственности (1.2.), или, по крайней мере, не могут быть предметом права собственности физических лиц (3). Но эти выражения также обозначают часто те вещи, которые хотя и не изъяты из оборота, но по фактическим причинам не имеют хозяина: животные в состоянии естественной свободы, естественные морские произведения, никем не занятые участки, вещи брошенные (derelic-tae), т. е. оставленные своим собственником, клад22
1911. 83. § 5.1. 137. § 6. D. de v. о. 45. 1.
10b D. de int. 43. 1; Frontinus р. 20,10; р. 51,3 (ed. Lachm).
201. 4. § 1. D. fam. ere. 10. 2; Pauli sent. rec. V, 23. § 18.
211.1. pr. D. ded. r. 1, 8; I. 51. D. le c. e. 18, 1; pr. I. de r. d. 2,1;G«. 2, T.
22 § 12.1, de r. d. 2, 1; I. 3. pr. D. de a. r. d. 41,1.
ГЛАВА ТРЕТЬЯ
ЮРИДИЧЕСКИЕ ФАКТЫ
Возникновение, перенесение, прекращение, сохранение, изменение прав
ВВЕДЕНИЕ
§ 47. Объяснение технических выражений
Savigny, §§ 104. 105. — Vangerow, §§ 119. 126. 127. — Windscheid, §§63-68 — Brinz, §§74-77. 521. 561. — Bekker, §§30. 31. 33. 34. 36. 80-83. 108 — Regelsberger. §§ 118-123. 129.
I. Юридические факты и их виды. Юридическим фактом называется всякое обстоятельство, влекущее за собою какое-либо юридическое последствие, т. е. возникновение, перенесение, прекращение, сохранение или изменение права1
Часто норма права предписывает признавать существующее обстоятельство за несуществующее и, наоборот, несуществующее — за существующее; такой прием называется фикцией (юридическим вымыслом); таковы: ius postliminii и fictio legis Comeliae относительно пленного римского гражданина (§ 125), фикция истечения давности в пользу добросовестного владельца (§ 128).
По содержанию юридические факты делятся на положительные и отрицательные, по происхождению— на действия и события (факты в тесном смысле).
1. Действия суть юридические факты, вызываемые волей человека, они бывают положительные и отрицательные (упущения); по своему характеру действия могут быть дозволенными или недозволенными (§71). Между дозволенными действиями самое важное место занимают те действия заинтересованных лиц, которые
11. 41.D.de leg. 1,3.
152 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
непосредственно направлены на юридическое последствие — юридические сделки (§ 48).
2. События суть юридические факты, не зависимые от воли человека; они крайне разнообразны: рождение, смерть, производительная деятельность царства природы, изменение течения реки, возникновение нового русла реки и т. д. Из событий одно заслуживает особого внимания: наступление и истечение времени (§ 72).
II. Понятие и виды приобретения права. Приобретение права есть соединение его с определенным субъектом. Приобретение права называется первоначальным (acquisitio originaria, самостоятельным), если приобретатель не основывает своего права на праве другого: противоположный вид приобретения права есть приобретение производное (acquisitio derivativa), т. е. такое, при котором приобретатель основывает свое право на существующем уже праве другого, когда, следовательно, приобретенное право производится от права другого (auctorla, юридический предшественник). К производному приобретению применяется правило: nemo plus iuris ad alium transferre potest, quam ipse habet* 2 Производное приобретение бывает двух родов: или на основании существующего права создается право иного рода (напр., собственник устанавливает другому сервитут или залоговое право на свою вещь), или существующее право переходит так, как оно есть, целиком или в части на другого, так что происходит простая перемена субъектов права. В последнем случае имеем дело с преемством (successio); приобретатель есть преемник (successor) прежнего субъекта (auctor). По общему правилу перемену субъектов (successio) допускают все права — не только имущественные, но и семейственные (отеческая власть, которая переносится путем adoptio); но исключаются так наз. чисто личные права, как-то: личные сервитуты, брачное право, опекунская должность.
Преемство в правах имущественных распадается на два вида: на преемство единичное, сингулярное (successio singularis), и общее, универсальное (successio universalis).
1а I. 175. § 1. D.de г. i. 50, 17
21. 54.1. 175. § 1.1. 177. pr. D. de r. i. 50, 17.
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле 153
1. Successio singularis (suce, in rem., in singulas res, in singularum rerum dominium) бывает тогда, когда преемство касается одного отдельного права или нескольких отдельных прав3'3*', эти отдельные права могут быть вещными или обязательственными.
2. Successio universalis (successio per universitatem), в свою очередь, распадается на два вида:
a) acquisitio per universitatem, т. е. преемство во всем активе данного лица {кроме чисто личного) по одному акту. Многочисленные случаи этого вида, существовавшие в древнем ius civile (большая часть случаев capitis deminutio), впоследствии были ограничены тем положением, что successor должен был отвечать за passiva в размере актива (§ 25); нынешнему праву они вполне чужды; правильнее эти случаи совсем не считать общим преемством.
b) successio in omne ius, in universum ius, in universa bona, просто successio, т. e. происходящее no одному акту преемство в совокупности актива и пассива данного лица (кроме чисто личных) или в какой-либо доле (дроби) их. Таково преемство наследника в имуществе, оставшемся после наследователя, преемство eripientis на место indignus и преемство казны в выморочном наследстве (§§ 425-427).
III. Значение потери права, в частности отчуждения. Потеря права есть отделение права от субъекта, с которым оно прежде было связано. Важнейший вид потери есть отчуждение; отчуждение в разных институтах не всегда понимается в одном объеме, поэтому во всяком отдельном случае следует обращать внимание на то, какой смысл придается отчуждению в данной норме права. В самом тесном смысле под alienatio разумеется отчуждение другому лицу, т. е. тот случай, когда управомоченный переносит свое право вполне или частично на другого или установляет ему вещное право на свою вещь4 В более обширном смысле под отчуждением разумеется также отречение (renuntiatio), т. е. просто отказ от своего права без перенесения его на другого (напр., derelictio, отречение от приобретенного легата5); в этом обширном смысле отчуждение
э"3а Gai. I. 168. sq. — I. 24. § 1. D. de clamno inf. 39, 2.
41. 7 C. de reb. al. 4, 51.
5 I. 5. § 8. D. de reb. eor. 27, 9.
154 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
следует определить как положительное действие, состоящее в отделении посредством юридической сделки какой-либо составной части от имущества. В самом обширном смысле отчуждение есть добровольное допущение (терпение) такого отделения (значит, отрицательное действие); сюда относится прекращение права, совершившееся хотя и не по воле управомоченного, но согласно с ней; в этом самом обширном смысле считается отчуждением, если собственник вещи допускает другого к приобретению ее по давности или если имеющий сервитут заведомо теряет его путем неосуществления6
Но отчуждение всегда предполагает, что данное право уже приобретено: отказ от возможного приобретения (напр., непринятие открывшегося для данного лица наследства, отклонение предложенного подарка) не подходит под понятие отчуждения, и этот случай называется отречением.
Раздел первый
ЮРИДИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ
§ 48.1. Понятие и виды
Schlossmann, der Vertrag. 1876.— Karlova, das Rechtsgeschaft und seine Wirkung. 1877.— Bechmann, der Kauf. Bd. 2. S. 3-59. 1884.— Enneccerus, Rechtsgeschaft, Bedingung und Anfangstermin. §§ 3-6. 1888. — Savigny, §§ 104. 140. 141.— Windscheid, §69. — Brinz, §§ 522. 561.— Bekker, §§89. 90. 94. 95. _Regelsberger, §§ 135. 148. 149.
А. Понятие. Юридическая сделка (negotium, actus, actum) есть дозволенное изъявление воли стороны, направленное непосредственно на какое-либо юридическое последствие (возникновение, перенесение, прекращение, изменение, сохранение права). Таким образом, признаки юридической сделки суть следующие.
1. Юридическая сделка есть дозволенное изъявление воли. Причем это может быть или только выражение воли (напр., заключение
81. 28. pr. D. de i. s. 50, 16;. I. 5. §§ 6. 7 D. de don. i. v. et u. 24. 1.
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле
155
консенсуального договора), или выражение воли, соединенное с известными действиями с вещами (напр., выдача займа, завладение наследственными вещами со стороны наследника). Но всегда требуется, чтобы изъявление воли было дозволенным; иначе это не юридическая сделка (недозволенное, противоправное действие), хотя бы оно по внешним признакам не отличалось от дозволенного изъявления воли.
2. Юридическая сделка есть изъявление воли стороны, т. е. лица, для которого в изъявлении воли есть частный интерес (§ 16); выявляются юридическими сделками такие изъявления воли, в которых изъявляющий лично не заинтересован (напр., монарха, который наделяет кого-либо привилегией в своем рескрипте, судьи, постановляющего судебные решения).
3. Юридическая сделка есть изъявление воли, направленное непосредственно на какое-либо юридическое последствие; от этого непосредственного юридического последствия следует отличать цель, которой лицо стремится достигнуть совершением юридической сделки (§§ 67, 214). Впрочем, в новейшее время некоторые писатели отвергают это условие; на место его они ставят другое требование: чтобы действующий стремился к признанному правом хозяйственному результату. Нельзя отрицать, что заключающий сделку обыкновенно имеет в виду не юридические последствия, а свои хозяйственные интересы; но право присуще воле человека: хотя заключающий сделку имеет в виду установление известного житейского отношения, но его воля имеет правовой характер, т. е. он имеет в виду правомерное последствие, правовой результат.
В. Виды. Понятие юридической сделки весьма обширно, так что отдельные случаи его представляют бесконечное разнообразие. Сделки обыкновенно делят на следующие виды:
1. На сделки односторонние и сделки двусторонние или многосторонние (так наз. negotia unilateralia и bilateralia). Односторонняя юридическая сделка возникает из воли одного лица (напр., occupatio, testamentum, aditio hereditatis). Двусторонняя сделка возникает из соглашения двух или нескольких самостоятельно друг другу противостоящих воль; такая сделка называется conventio, pactio, договор, и определяется в источниках1 словами: est conventio duorum pluri-
11.1. § 2. D. de pact. 2, 14.
156 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
umve in idem placitum consensus, т. e. договор есть соглашение двух или нескольких сторон о возникновении, перенесении, прекращении, сохранении, изменении какого-либо права (так следует передать смысл общего выражения in idem placitum). Договор применяется во всех областях права2: в праве частном— как вещный договор (напр., traditio), как обязательственный, как семейственный договор (напр., заключение брака, adoption), как договор о наследстве (который, впрочем, запрещен римским правом; § 390); в праве публичном — как государственный договор, конкордат и т. п.
2. На сделки между живыми и сделки на случай смерти (negotia inter vivos и mortis causa). Первые должны вступить в действие еще г при жизни изъявляющего волю, последние — лишь после его смерти. Последние (назначение наследника и отказ) будут изложены в наследственном праве; туда же относится и сходное с отказом дарение на случай смерти (§ 459).
3. На сделки возмездные (negotia onerosa) и безвозмездные (negotia lucrative). Первые суть юридические сделки, направленные на действия в пользу другого лица и на соответственное воздействие, вознаграждение со стороны другого лица в пользу первого (напр., купля-продажа, наем) или на приобретение с обязательством (напр., заем); последние доставляют выгоду без воздействия (напр., дарение, назначение наследника, огЯказ).
П. Условия действительности юридической сделки
Предварительное замечание
Brinz, § 523.
Условия, необходимые для действительности юридической сделки, вытекают из самого понятия ее, а именно, требуется: А. чтобы изъявляющий волю был дееспособен (§ 49), В. чтобы он имел конкретную волю (§§ 50-60), С. чтобы эта воля была направлена на возможное и дозволенное юридическое последствие (§ 61), D. чтобы эта воля была изъявлена надлежащим образом (§§ 62-63).
11. § 3. D. de pact. 2,14.
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле
157
§ 49. А. Дееспособность изъявляющего волю
Savigny, §§106-112.— Vangerow, §81.— Windscheid, §71.— Brinz, §§ 55. 56. 524. — Bekker, §§ 44. 51. 91. —Regelsberger, §§ 57. 65. 130-134.
Юридическая сделка, как и всякое действие, предполагает у действующего лица способность иметь волю (способность обсудить и решиться). Лицо, за которым право признает способность самостоятельно составлять и обнаруживать волю, называется дееспособным. Юридическая сделка, предпринятая недееспособным лицом, по общему правилу признается недействительной (исключения см. в §§ 274, 380 кон.).
Уже в §§ 20 и сл. и в § 33 было замечено, что:
1. Вполне недееспособны: дети (кроме случая приобретения владения подаренными вещами; § 114 пр. 7), душевнобольные (за исключением lucida intervalla) и юридические лица; здесь еще остается прибавить, что вследствие временного отсутствия сознания вполне недееспособны также: находящиеся в состоянии полного опьянения, больные в бессознательном состоянии, сонные1 Душевная болезнь констатируется путем особого производства, для которого Императорский устав гражданского судопроизводства, §§ 593-620, установил точные нормы; результатом этого производства является лишение дееспособности, признание недееспособности; но недееспособность душевнобольных наступает независимо от этого акта признания, следовательно, еще до формального признания.
Лица, которые вполне недееспособны, не могут ни приобретать, ни отчуждать, ни обязываться, ни составлять завещания.
2. Отчасти недееспособны:
а) Несовершеннолетние, вышедшие из детского возраста (infantia maiores), все равно, находятся ли они под отеческой властью, или нет; они могут приобретать, но не могут обязываться, отчуждать и составлять завещания.
Ь) Совершеннолетние миноры (minores), свободные от отеческой власти. Они тоже могут только приобретать, но не обязываться и отчуждать; пред infantia maiores им принадлежит лишь то преиму
1 с. 7. С. 15. qu. 1; 1.17. D. qui test. 28, 1.
158 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
щество, что они способны к составлению завещаний и присяге (§§ 21, 380); но, по законам новой Германской империи, так наз. Eidesmiindigkeit (способность к присяге) наступает лишь по достижении 16 лет1а Иной состав дееспособности совершеннолетних подвластных лиц: они могут приобретать и обязываться, кроме займа* 2, всеми договорами3, но не могут по общему правилу составлять завещания4 и отчуждать между живыми5
с) Женщины: не могут совершать intercessio (§ 255).
d) Телесно-больные: их дееспособность зависит от рода болезни; иногда они подвергаются опеке (§ 370)6, иногда при их действиях соблюдаются особые меры предосторожности (§ 394 sub I. 1).
Еще остается прибавить, что отчасти недееспособен:
е) Расточитель или, вернее, тот, кого надлежащая власть объявила расточителем; это объявление совершается в том случае, если полнолетний человек проявляет укоренившуюся наклонность к бесполезному и бесцельному мотанию имущества; это установ-ляется судом после надлежащего расследования7, для которого Императорский устав гражданского судопроизводства, §§ 621-627, установил особые правила. Результатом расследования бывает лишение дееспособности расточителя. Недееспособность расточителя наступает лишь с момента формального лишения; она равна недееспособности infantia maioris, следовательно, расточитель может приобретать, но не обязываться, отчуждать8 и составлять завещание9 •
11 Reichscivilprocessordnung § 358. Nr. 1; § 4Ж Atoe. 2;
§56. Nr. 1. Ж
2 tt. D. 14, 6; C. 4, 28: de scto Macedoniano. *
3I. 141. §2. D. dev. 0.45. 1.
41. 6. pr. D. qui test. 28,1.
5 Ср. ниже § 357.
6 § 4. I. de cur. 1,23; I. 2. D. de cur. fur. 27,10; I. 12. pr. § I. D. de tut. et cur. 26, 5.
71.1. pr. D. de cur. fur. 27, 10.
81. 6. D. de v. o. 45, 1; I. 10. pr. D. de cur. fur. 27, 10; I. 9. § 7. D. de r. c. 12, 1; I. 25. D. de fidei. 46, 1.
81.18. D. qui test. 28, 1.
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле 159
В. Воля изъявляющего
§ 50.1) Наличность воли
Richelmann, der Einfluss des Irrthums auf Vertrftge. 1837 — Schlossmann, der Vertrag. §§ 14. 15. 1876. — Zitelmann, Irrthums und Rechtsgeschaft. 1879. — Pininski, der Thatbestand des Sachbesitzerwerbs. Bd. 2. S. 381. fT, 1888. —Savigny, §§ 134-139.— Vangerow, §85.— Windscheid, §§75-77.— Brim, §§524-534. _ Bekker, §§ 84. 85. 92. 98. — Regelsberger, §§ 139-142.
Для того чтобы юридическая сделка была действительна, требуется, чтобы на нее была направлена воля совершающего ее, чтобы она была желаема совершающим. Если этого нет, то сделка не существует (ничтожна), хотя бы и казалось, что воля на нее направлена. Поэтому изъявление ничтожно:
I. В случаях притворства (simulatio), шутки, поучения, драматического изображения1; эти случаи сходны между собой в том, что действующее лицо, хотя и совершило изъявление, не желает, однако, ему присвоить никаких юридических последствий.
Под симулированной сделкой (т. е. такой, которая предпринята для обмана других) часто кроется другая, действительно желаемая сделка (напр., под притворной продажей вещи — дарение2); скрытая таким образом сделка действительна тогда, когда все требуемые для нее условия находятся налицо и само притворство не противно добрым нравам3
От притворной сделки следует отличать символическое действие, под которым разумеют правовую форму сделки, соблюдение которой требуется, но которая не соответствует содержанию сделки: такова часто употреблявшаяся у римлян venditio nummo uno (напр., при завещании посредством mancipatio4).
Впрочем, утверждающий недействительность сделки вследствие притворства, шутки, поучения должен доказать наличность последних; напротив, по общему правилу никто не может ссылаться на ге-servatio mentalis (скрытое нарочно отсутствие воли, умолчание), по-
11. 3. § 2.1. 54. D. de о. et а. 44, 7; I. 24. D. de test. mil. 29, 1.
21. 36. D.d. c. e. 18, 1.
3II. 1-3. C. plus valere 4, 22; I. 3. C. de c. e. 4, 38; I. 6. D. pro don. 41,6.
4 Gai. 2, 103 sq. 252; I. 66. D. ne i. d. 23, 3.
160 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
тому что этим он уличил бы себя во лжи; поэтому умолчание не влечет за собой недействительность сделки; иное дело, если reserva-tio mentalis основана на мотивах, не заключающих в себе ничего безнравственного, например, кто-либо заключает с тяжко больным человеком какую-либо сделку для вида, чтобы успокоить его (спорно!).
II. В случаях существенного заблуждения (так наз. error essen-tialis); относящиеся сюда случаи имеют между собою то общее, что действующее лицо совершает здесь волеизъявление, желая, чтобы оно влекло за собой юридическое последствие, но изъявляет волю не о том последствии, на которое направлена его воля, а о другом, которого он не хочет, не сознавая того, что это последствие для него нежелательно. В случаях существенного заблуждения сделка ничтожна; наступает ли ничтожность, хотя бы этого заблуждения легко было избежать и хотя бы это было заблуждение неизвинительное, — об этом см. в § 62 о волевой теории и теории доверия. Случаи существенного заблуждения суть следующие.
I. Заблуждение в природе сделки (так наз. error in negotio); действующее лицо желает заключить иную сделку, чем ту, о которой изъявляет волю, например, подписывает письменный акт купли, полагая, что он содержит договор найма5
2. Заблуждение в лице (так наз. error in persona); действующее лицо имеет в виду иное лицо (сторону), чем то, по отношению к которому изъявило волю6 Однако следует заметить, что это заблуждение в тех случаях, в которых личность другой стороны безразлична для сделки (напр., в случае продажи за наличные деньги), не имеет интереса (§§ 16, 131 пр. 9) для действующего лица и поэтому не лишает волю действительности.
3. Заблуждение в предмете (так наз. error in corpora); действующее лицо имело в виду другой предмет, нежели тот, относительно которого изъявило волю7
При договорах купли и других сродных сделках наравне с заблуждением в предмете ставится заблуждение в таких свойствах
51. 5. С. plus, valere 4, 22.
61. 9. pr. D. de her. inst. 28, 5.
71. 9. § 1. 0. de her. inst. 26, 5; I. 4. pr. 0. de leg. t (30); I. 34. pr. D. de a. p. 41, 2; I.
10. C. de don. 8, 53.
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле 161
предмета, которые по воззрениям гражданского оборота определяют природу предмета (так наз. error in substantia, § 286).
4. То же значение, что перечисленные три случая существенного заблуждения, имеет и так называемое недоразумение. А именно, в договорах заблуждение считается существенным и в том случае, если согласное изъявление воли сторон состоялось только по виду; каждая из сторон заблуждается в воле другой стороны и изъявляет волю, не соответствующую воле другой стороны. Заблуждение может касаться или природы правоотношения (один дает сумму денег в качестве займа, а другой принимает ее в качестве подарка; тут не состоялись ни дарение, ни заем8), или личности другой стороны (кто-либо получает заем от А, думая, что получает от В; заем недействителен9), или вещи (один хочет купить fundum Comelianum, а другой— продать fundum Sempronianum; купля-продажа не состоялась10 *).
Ошибки другого рода не оказывают влияния на существование сделки (так наз. error non essentiaiis), например, заблуждение в имени и признаках противной стороны (falsa demonstratio non nocet1112), в названии и несущественных свойствах вещи (см. выше, sub 3). Точно так же ошибочный мотив, который побудил предпринять сделку, вообще не влияет на сделку13: falsa causa non nocet1 За; но из этого правила есть важные исключения (§51).
III. В случае физического насилия (vis absoluta, физическое, механическое принуждение), например, кто-либо насильно подписывает договор рукой другого или удерживает силой опекуна, чтобы его присутствие при сделке опекаемого служило признаком одобрения этой сделки14 Лицо, совершающее сделку, не желает тут ни наступления юридических последствий, ни даже изъявления воли; последнее исторгается у него насильно, а потому оно
81.18. D. de г. с. 12, 1; I. 36. D. de acq. dom. 41, 1.
01. 32. D. de г. с. 12, 1, ср. далее I. 52. § 21.1. 66. § 4. D. de furt. 47, 2.
101. 9. pr. D. de c. e. 18, 1; I. 57. D. de o. et a. 44, 7; I. 83. § 1.1. 137. § 1. D. de v. o. 45,1; § 23.1, de inut. st. 3,19.
1T’121. 48. § 3. D. de her. inst. 28, 5; I. 33. pr. D. de cond. 35, 1; I. 4. C. de test. 6, 23; § 29.1, de leg. 2, 20. —531 I. 9. § 1.1. 34. pr. D. de c. e. 18, 1; I. 32. D. de v. o. 45, 1; I. 4. pr.
D. de leg. 1 (30); I. 28. D. de reb. dub. 34, 5.
131. 3. § 7. D. de c. c. d. c. n. s. 12, 4; I. 52.1. 65. § 2. D. de cond. ind. 12, 6.
13a I. 17. § 2. I. 72. § 6. D. de cond. 35, 1; § 31. I. de leg. 2, 20; I. 1. C. de falsa causa adi. 6, 44.
14 cf. 1.1.§1. D. de auct. tut. 26, 8.
6 Зак. 4424
162 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
ничтожно, причем безразлично, было ли насилие значительное, непреодолимое, или нет.
От физического принуждения необходимо отличать психическое (угрозу, § 51).
§ 51* 2) Мотивы воли: заблуждение (обман) и страх
Richelmann и Zitelmann в соч., приведенных к § 50. — Schliemann, die Lehre vom Zwang. 1861.— Schlossmann, zur Lehie vom Zwange. 1874.— Bechmann, der Kauf. Bd. 2. S. 296. ff. 1884. —Savigny, §§ 114. 115. Beilage 8. — Vangerow, §§ 82-84. — Windscheid, §§ 78-80. — Brinz, §§ 528. ff. — Regel-sberger, §§ 143-146.
В § 50 прим. 13 было замечено, что мотивы, побудившие лицо предпринять юридическую сделку, вообще на сделку не влияют; каковы бы ни были мотивы, во всяком случае воля возникла и воплотилась в сделке. Но есть две группы мотивов, при которых юридическая сделка часто обсуждается иначе: I) если мотив был основан на заблуждении (наравне с ним ставится незнание), 2) если он состоял в страхе, возбужденном угрозой. #
I. Заблуждение в мотиве. Оно резко отличается от существенного заблуждения (§50); в случаях существенного заблуждения лицо не желает данной сделки, в случаях заблуждения в мотиве лицо желает совершить данную сделку, но под влиянием ложных мотивов.
Заблуждение в мотиве принимается в соображение главным образом1 в следующих случаях:
1. Если заблуждение в мотиве составляет предположение сделки (§60 sub II). Но здесь следует различать negotia lucrativa и negotia onerosa:
a. Negotia lucrativa (назначение наследника, отказы, дарения) всегда могут быть оспорены в случае ошибочного предположения, т. е. в том случае, если бы при отсутствии заблуждения в мотиве
1 Ср. еще I. 2. pr. D. si quis ordo 38, 15; I. 15. § 5. D. quod vi 43, 24; I. 6. D. de cal. 3, 6; I. 55. D. de aed. ed. 21,1; I. 19.1. 22. C. de iure del. 6, 30.
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле
163
сделка не была изъявлена: si probetum alias legaturus non fuisse18; например, назначение наследника может быть оспорено, если наследодатель ошибочно принимал назначенного за свое дитя или за своего брата* 2; назначение чужого лица наследником, — если завещатель ошибочно полагал, что у него нет собственных детей3 * * * * *: составление второго завещания, — если завещатель ошибочно пола-« 4-8
гал, что умер наследник, назначенный в первом завещании , и т. д. В этих случаях свойство заблуждения безразлично, т. е. все равно, извинительно ли заблуждение, или нет (см. ниже, Ь).
Ь. В области negotia onerosa оспаривание вследствие ложного предположения допускается лишь в немногих случаях, а именно: платежа несуществующего долга (поср. condictio indebiti, §281), купли вещи с недостатками (поср. эдильских исков, § 287) и в некоторых других случаях, в которых дается in integrum restitutio по поводу заблуждения (§ 107). Одним словом, оспаривание допустимо лишь в том случае, если какое-либо мнимое, в действительности не существующее или не наступающее обстоятельство сделано сторонами составной частью сделки, например, если два лица заключают контракт во исполнение мнимого pactum de contrahendo88 Оспаривание допускается лишь тогда, если заблуждение было извинительным; по этому поводу уже в § 10 было замечено, что заблуждение в праве вообще неизвинительно, там же мы указали и исключения из этого правила. Здесь остается прибавить, что заблуждение в фактических обстоятельствах, в факте (error facti), признается извинительным, разве что если причиной его послужила грубая небрежность9; поэтому неизвинительным является заблуждение в собственных действиях (error facti proprii10 11), незнание фактов общеизвестных1 1
1а1. 72 §6. D. decond. 35,1.
21.5. С. de test. 6, 23; I. 4.1. 7. C. de her. inst. 6, 24.
31. 28. D. de inoff. test. 5, 2; I. 9.1. 10. C. de test. mil. 6, 21.
4411. 92. D. de her. inst, 28, 5. — 1.14. § 2. I. 15. D. de lib. et post. 28, 2. — I. 67. § 8.
0. de leg. 2 (31); I. 10. C. de leg. 6,37; § 4. 1. de leg. 2, 20. — 1.15. C. de don. ante nupt. 5,
3. — I. 14.1. 24.1. 35. §§ 2. 3.1. 39.1. 44. D. de m. c. don. 39, 6.
ul. 5. § 1. D. de a. e. v. 19, 1.
91.9. § 2.1. 3. § 1.1. 6. D. de iuris et facti ign. 22, 6; I. 3. pr. D. de scto Mac. 14, 6.
101. 3. pr. D. de iuris et facti ign. 22, 6; I. 7. D. ad set. Veil. 16, 1; I. 5. § 1. D. pro suo
41,10.
111. 9. § 2. 0. de iuris et facti ign. 22, 6.
164 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
2. Если заблуждение вызвано или использовано противной стороной путем обмана. А именно, если при заключении сделки действующее лицо введено в заблуждение или удержано в таковом путем сознательного и совершенного с намерением причинить вред обмана (dolo malo12, dolose), то такая сделка состоялась порочным образом13^ а обманутый, в случае если в обмане виновна противная сторона^ может такую сделку оспорить; он может противопоставить иску противной стороны exceptio doli14 (называемую новыми юристами exc. doli specialis в противоположность к exc. doli generalis, § 92) или сам вчинить иск об уничтожении сделки и возмещении убытков15 Если в обмане виновно третье лицо, то обыкновенно имеет место только иск против обманщика о возмещении убытков16 Иск обманутого носит различные наименования; это может быть иск из самой сделки (в случае bonae fidei negotia, § 84 № 5), или in integrum restitutio (§ 108), или actio doli (§ 318). В случае взаимного обмана обоих контрагентов наступает compensatio doli, так что ни один, ни другой не могут вчинить иска друг против друга; стало быть, сделка будет действительна в случае ее добровольного исполнения, в противном же случае она недействительна16818
3. Иногда бывает так, что сделка, которая предпринята под влиянием заблуждения и для действительности которой не достает какого-либо из требуемых условий, именно вследствие заблуждения признается вполне действительной; это относится к займу, данному подвластному7 сыну, к intercessio женщины, если кредитор не знал, что должник— подвластный сын или что intercessio совершает женщина188 Иногда же правоотношение, хотя и не признается вполне действительным, занимает, однако, среднее место между действительным и недействительным; таково добросовестное владение
121.1. § 2. D. de dot 4, 3; I. 7 §§ 9. 10. D. de pact. 2,14; I. 43. § 2. D. de c. e. 18, 1.
13 tt. D. 4, 3, C. 2, 20: de dolo malo.
141. D. 44, 4: de doli mail et mefrus exceptione.
151.11. § 5.1. 13. § 4. D. de a. e. v. 19,1; 1.12. § 1. D. de i. d. 23, 3.
161. 8. D. h. t. 4, 3; I. 2. D. de prox. 50,14. i
1в-101. 3. § 3 D. de eo p. q. f. e. 2, 10; I. 36. D. de dolo 4, 3; I. 4. § 13. D. de exc. d. 44, 4; I. 154. D. de ri.50, 17. — I. 7. pr. D. h. t. 4, 3,1. 16 § 1. D. de min. 4, 4; I. 3. § 3. D. pro soc. 17, 2; I. 34. §3.1. 67. § 3. D. de contr. emt. 18, 1. —I. 11. §5. D. de a. e. v. 19, 1; I. 5. I. 8.1. 10. C de resc. vend. 4, 44; 1.10. C. de distr. p. 8, 27.
ш 1.3. pr. §1.1.19. ad set. Mac. 14,6; 1.6.1.7.1.12.1.17. pr. § 1. D. ad set Veil. 16,1.
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле 165
лица, не знающего о недостатках способа приобретения вещи, путативный брак (§§ 128 кон. 361).
И здесь предполагается, что заблуждение было извинительное.
Из вышеизложенного видно, что выражение источников: nulla voluntas errantis и т. п.18 19 — неверно как общее правило; оно, скорее, выражает только то, что в случаях, где при отсутствии заблуждения были бы налицо facta concludentia (§ 62, прим. 9-14), при наличности заблуждения принятие таковых не допускается. Так, например, если кто-либо умер, оставив недействительное завещание, а законный наследник называет свободными рабов, отпущенных на свободу в завещании, которое он ошибочно принимает за действительное, то это не будет наделением рабов свободой и т. д.
II. Возбужденный угрозами страх (metus, так наз. vis compul-siva, психическое насилие, психическое принуждение20). Страх существенно отличается от физического насилия (§ 50 sub III); в случае физического насилия принуждаемый не хочет совершить сделки; но если кто устрашен угрозами и под влиянием страха решается совершить невыгодную для себя сделку21, то эта сделка возникает из его воли: coactus vuluit22, ибо он имел возможность выбора, уступить ли требованиям угрожающего, или подвергнуться угрожаемому злу, и он выбрал первое. Вследствие этого сделка по ius civile действительна; лишь преторское право, как этого требует справедливость, объявило ее порочной при наличности двух условий: а. если содержанием угрозы было значительное зло: такова угроза жизни, телу, свободе23 самого действующего лица или его близких24, но не угроза доброй славе или имуществу25; в частности, недостаточна угроза гражданским или уголовным процессом26; Ь. если подвергшийся угрозе мог предполагать, что приведение в
181. 15. D. de iurisd. 2,1,1. 2. pr. D. de iud. 5,1,1. 20. D. de aqua pl. 39. 3,1. 116. § 2.
D. de r. i. 50, 17; I. 8.1. 9. C. de iuris et facti ign. 1,18.
20 t. D. 4, 2 quod metus causa gestum erit; t. C. 2, 19: de his quae vi inetusve causa gesta sunt.
211.12. §2.1.14. pr. D. h. t. 4, 2.
221. 21. § 5. D. h. t. 4. 2; I. 22. D. de r. n. 23, 2.
231. 3. § 1.1. 4.1. 5.1. 7. § 1.1. 8.1.22.1. 23. § 1. D. h. t. 4. 2; I. 3.1. 10. C. h. t. 2, 19.
241. 8. § 3. D. h. t. 4, 2.
251. 7. pr. D. h. t. 4, 2.
281. 7. pr. D. h. t. 4, 2; I. 10. C. h. t. 2, 19.
166 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
действие угрозы было во власти угрожающего, т. е. если подвергшийся угрозам не предался недостойной трусости27
Оспаривание сделки может быть совершено различными путями; подвергшийся угрозам может иску из сделки, предъявленному противной стороной, противопоставить exceptio metus28, или же сам? требовать уничтожения сделки и вознаграждения за вред. В послед-* нем случае он может воспользоваться либо иском из сделки (в случае bonae fidei negotia), либо преторским иском — actio quod metus, либо in integrum restitutio (§§ 84, 107, 316). Подвергшийся угрозам может требовать опорочения сделки не только против угрожавшего и его наследников, но и против всякого, кто обогатился вследствие угрозы; поэтому, например, безразлично, чьи угрозы — главного ли должника или его поручителя — побудили кредитора простить долг (обоим — путем acceptilatio29'30); это обыкновенно выражают следующим образом: actio и exceptio mettes суть in rem scriptae (§ 80).
3) Самоограничение воли Предварительное замечание
Enneccerus, Rechtsgeschaft, Bedingung u. Anfangstermin. §§ 19. 24. 1888. — Brinz, § 550. — Bekker, § 115. Beil. П. •
Воля, вызывающая сделку, может сама себя ограничить, т. е. могут быть сделаны такие распоряжения, вследствие которых воля не существует в чистом виде (negotium purum1), но ставится в зависимость от внешних отношений. Такими отношениями могут быть неизвестные обстоятельства, от которых воля поставляет себя в зависимость, отношения времени и цели. Поэтому различают условие (condicio), срок (dies) и возложение (обязанности, modus), а в новейшее время также предположение (causa, иногда — condicio).
------------------------------ (j
271. 6.1. 7. pr. I. 9. pr. D. h. t. 4, 2; I. 184. D. de r. i. 50, 17.
281. D. 44, 4: de doli mail et mettis exceptione.
2е‘Э01. 9. §§ 1. 8.1.10. pr. 1.14. §§ 3. 5. D. h. t. 4, 2; I. 4. § 33. D. de dol. exe. 44, 4. — I. 21. § 3. D. h. t. 4, 2; I. 9. pr. 1.17. pr. D. qui et a quibus manum. 40, 9; fr. Dosith. § 7.
4. 213. pr. D. de v. s. 50,16.
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле 167
а. Условия
§ 52. а. Понятие
v. Scheurl, die Lehre von den Nebenbestimmungen der RechtsgeschAfte. §§ 19-69. 79-88. 1871.— Adickes, zur Lehre von den Bedingungen. 1876.— Enneccerus, RechtsgeschAft, Bedingung und Anfangstermin. §§ 18-21. 1888.— Savigny, §§ 116. 117. — Vangerow, § 93. — Windscheid, §§ 86. 87. 93. — Brinz, §§ 536. 540. 541. — Bekker. § 114. Bed. П. § 115. 117. Beil. П. — Regelsberger, §§ 151. 152.
В нетехническом смысле условие (condicio) означает всякое « 2
распоряжение в юридической сделке ; в смысле техническом оно означает такое распоряжение в юридической сделке, по которому действие воли лица, совершающего сделку, поставлено в зависимость от какого-либо неизвестного обстоятельства. Само неизвестное обстоятельство тоже называется условием (condicio). Итак, признаки условия суть следующие.
1. Условие есть распоряжение, т. е. свободное постановление действующих лиц. Существуют сделки, которые зависят от неизвестного обстоятельства по самому характеру своему2 3 или своего объекта4; так, назначение наследника зависит от того, переживет ли завещателя назначенный наследник; установление dos до заключения брака— от того, наступит ли заключение брака; продажа будущей вещи — от того, возникнет ли эта вещь. Такие неизвестные обстоятельства называются в источниках condiciones tacitae (молчаливые условия), quae tacite insunt, quae extrinsecus veniunt4’, у новых юристов также — condiciones iuris5; это вовсе не условия6 (см. § 57 sub I).
2. Условие есть распоряжение, включенное в юридическую сделку, оно может быть включено в любую сделку — в сделку между живыми и на случай смерти, одностороннюю и двустороннюю,
21.10. § 1. D. de I. Rhod. 14, 2; 1.1. D. de in diem. add. 18, 2.
31. 19. § 1. I. 69. I. 99. I. 107 D. de cond. 35, 1; I. 22. § 1. D . quando dlee 36, 2; I. 12. 0. de cond. inst. 28, 7; I. 21.1. 68. D. de i. d. 23, 3.
4 1.1. §3. D. de cond. 35, 1; I. 25. § 1. D. quando dies 36, 2.
411. 99. D. de cond. 35, 1; I. 21.1. 68. D. de i. d. 23, 3.
5 По I. 21. D. de cond. 35,1; I. 43. § 10. D. de aed. ed. 21,1.
e 1.1. § 3. D. decond. 35, 1; I. 25. § 1. D. quando dies 35, 2; I. 68. D. de I. d. 23,3.
168 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
возмездную и безвозмездную. Лишь немногие юридические сделки не допускают условий (ср. § 58).
3. Вследствие условия действие воли поставлено в зависимость от какого-либо обстоятельства, т. е. воля, на которой зиждется юридическая сделка, существует, но лишь таким образом, что она делает неизвестное обстоятельство основанием юридического эффекта. Следствием такого состояния воли является то, что правоотношение, скрытое в воле, т. е. действие воли, зависит от неизвестного обстоятельства; до наступления или ненаступления последнего правоотношение находится в нерешительном состоянии. Но нельзя того же сказать о сделке, последняя, т. е. акт, в котором обнаруживается воля, или, иначе говоря, изъявление воли, существует налицо; отсюда, например, следует, что если кто-нибудь, составив одно завещание, потом составляет другое с условным назначением наследника, то первое завещание будет ничтожным во всяком случае, следовательно, даже тогда, когда второе завещание сделается ничтожным вследствие ненаступления условия7; ибо тот факт, что второе завещание было составлено, продолжает существовать, хотя бы завещание сделалось недействительным.
Действие воли может зависеть от неизвестного обстоятельства двояким образом; от этого обстоятельства зависит или наступление действия воли, или продолжение ее действия; или, применяя это различие к самому правоотношению, от обстоятельства поставляется в зависимость или наступление правоотношения, или его уничтожение (продолжение его существования); в первом случае это будет отлагательное, суспензивное, условие (negotium condicione suspenditur8), во втором случае— отменительное, резолютивное, условие (negotium sub condicione resolvitur9).
4. Обстоятельство, от которого действие воли поставляется в зависимость (которое поставляется в условие), может быть различным:
а. оно может быть отрицательным или положительным, т. е. действие воли может зависеть или от его наступления, или от его
71.16. D. de ini. test. 28, 3.
8 I. 79. pr. D. de cond. 35, 1; I. 5. C. de per. 4, 48; I. 25. C. de don. 8, 53. ££ &
91. 2. pr. D. de in diem add. 18, 2; 1.1. D. de I. comm. 18, 3; I. 2. § 3. D. protflft 41, 4;
I. 3. D. dec. c. 18,1.
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле
169
ненаступления10; поэтому условия разделяются на положительные и отрицательные;
Ь. его наступление может или зависеть единственно от воли лица, условно управомоченного, или быть от нее вполне независимым, или независимым отчасти. Поэтому условия делят на condiciones potestati-vae, casuales, mixtae11 Выражение cond. casualis неточно, потому что сюда относится не только условие, зависящее от случая, но также и такое условие, которое зависит от воли условно-обязанного или третьего лица. При этом необходимо отметить, что условием нельзя поставить простое пожелание лица, которое должно что-либо исполнить; иначе говоря, обещание «centum dare spondes, si voles? spondeo» ничтожно12, потому что содержит изъявление: я буду обязан, если позднее захочу. Напротив, обещание того, кто должен что-либо исполнить, может быть обусловлено действием, вполне зависящим от его воли; иначе говоря, обещание «centum dare spondes. si Capitolium ascenderis? spondeo» действительно13 * * (ср. § 396 sub I. 1);
с. Но во всяком случае это обстоятельство должно быть неизвестным; поэтому не будет условием в собственном смысле:
а. необходимое, неизбежное условие (condicio quae omnimodo exstitura est1415), например, чья-либо смерть. Сюда также принадлежат так называемые отрицательно-невозможные условия, например, обещание на случай «si coelum digito non attigeris». Источники, впрочем, отрицательно-невозможное условие называют cond. impossibilis15a (ср. § 57 sub II);
р. невозможное условие (condicio impossibilis), т. е. обстоятельство, о котором объективно известно (но может быть неизвестно действующему лицу), что оно не наступит16 (ср. § 57 sub IV);
10 I. 7. pr. I. 67 D. de cond. 35,1; I. 7. D. de v. o. 45, 1. ч
11 I. un. § 7 C de cad. toll. 6, 51; I. 4. D. de her. inst. 28, 5; I. 1. § 8. D. si qub om. c.
29, 4; I. 78. § 1. D. de cond. 35, 1; I. 28. D. de cond. inst. 28, 7; I. 6. C. de nec. her. 6, 27
121. 8. D. de o. et a. 14, 7, I. 17. I. 46. § 3 I. 108. § 1. D. de v. o. 45, 1; I. 7 pr. D. dec.
o. 18, 1, I. 13. C. dec. e. 4, 38; I. 43. § 2. D. de leg. 1 (30); I. 11. §7. D. de leg. 3 (32), I. 46. §3. D. de fid. lib. 40,5.
131. 3. D. de leg. 2 (31); I. 27. § 1.1. 115. §1.1. 121. § 1. D. de v. o. 45,1.
14-15 I. 9. § 1. D. de nov. 46, 2. — I. 7. I. 8. D. do v. o. 45, 1; I. 4. § 1. I. 20. pr. D. de cond. inst. 28, 7
15a Ср. приведенные в прим. 15. I. 7. I. 4. § 1. I. 20. pr.; напротив, I. 7 § 1. D. de cond. 35,1, по-видимому, отступает.
” I. 31. D. de o. eta. 44. 7
170 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
у. условие, заключающееся в современном или прошедшем обстоятельстве (condicio in praesens vel in praeteritum collata), например, обещание на случай «si rex Parthorum vivit, si Titius consul fuit»17 (cp. § 57 sub III).
Означенные выше условия: молчаливые, необходимые, невозможные, относящиеся к настоящему или прошедшему, называются условиями не в собственном смысле, мнимыми условиями в противоположность к условиям в собственном смысле, истинным условиям.
0. Условия в собственном смысле
аа. Суспензивное условие
§ 53. аа. Во время нерешительного состояния условия
Enneccerus, Uber den Begriff und die Wirkung der Suspensivbedingung und des Anfangstermins. 1872. — Wendt, die Lehre von den bedingten Rechtsgesch&ften. 1872; idem, das bedingte Forderungsrecht. 1875.— Karlowa, das. Rechtsgesch&ft und seine Wirkung. 1877. §§13. след.— Enneccerus, Rechtsgeschaft, Bedingung und Anfangstermin. §§ 16. 38-53. 59 ff. 1888. 1889. — Savigny, § 120. — Vangerow, § 95. — JVindscheid, § 89. — Brinz, § 542. — Bekker, § 116. —Regelsberger, § 155.
Суспензивным называется такое условие, по которому наступление правоотношения поставлено в зависимость от какого-либо неизвестного обстоятельства. Характерной чертой всякого истинного условия является то, что до своего исполнения или неисполнения (во время нерешительного состояния, condicio pendet) оно создает неопределенное состояние; поэтому из сделки, заключенной под суспензивным условием, не возникает еще готового правоотношения, а только возможность его. Это положение нуждается в более подробном объяснении.
1. Не возникает готовое правоотношение. Поэтому если вещь передана в собственность под суспензивным условием, то
171. 120. D. de v. о. 45,1; § 6. I. de v. о. 3, 15; I. 10. § 1. D. de cond inst. 28, 7; I. 37-I.
39. D. de reb. cred. 12. 1.
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле
171
получатель пока еще но собственник1*2 Если кто принял обязательственное обещание под суспензивным условием, то такому кредитору в промежуточный период еще не принадлежит ни право требования, ни иск об удовлетворении3, а если обещанное по извинительному заблуждению было предоставлено уже теперь, то его можно потребовать обратно (поср. condictio in debiti4 * **7).
2. Возникает возможность готового правоотношения, которая уже теперь имеет значение как для лица, получающего выгоду по суспензивно-условной сделке, так и для лица, обремененного ею. Имущество лица, получающего выгоду, увеличено уже надеждой (spes) на позднейшее приобретение8 *: эта надежда в случае сделок 9
между живыми переходит по наследству , в случае сделок на случаи смерти наследованию не подлежит10 Если будущему осуществлению надежды угрожают действия противной стороны, то можно потребовать обеспечения (cautio)11
Лицо, к обременению которого клонится сделка, связано уже теперь; так, например, хотя передавший вещь в собственность под суспензивным условием считается пока еще собственником и располагает исключительно всеми исками из права собственности11а, но его собственность сделалась (как теперь обыкновенно выражаются) вещно-связанною, его собственность превратилась в dominium revocabile (§ 128), а потому его распоряжения вещью (полное отчуждение, обременение правами и т. д.) ограничиваются нуждой управомоченного и действительны только до момента ее осуществления12, а такие распоряжения, которые, будучи раз совершены, уже не могут подвергнуться обратному уничтожению (напр., отпущение раба на свободу, превращение участка в место
-----------------------------
121. 29. D. de m. о. don. 39. 6; 1.12. § 2. D. fam. ere. 10, 2. — I. 8. pr. D. de per. 18, 6;
1.2. D. pro emt. 41,4,1.1. § 2. D. pro dote 41, 9.
31.13. § 5. D. de pign. 20, 1.
4-7 I. 16. I. 18.1. 44. I. 56. D. de c 1. 12, 6. — I. 8. pr. D. de per. et comm. 18, 6. —
1.42. pr. D. de o. et a. 14, 7. — I. 27. pr. D. qui et a quibus 40, 9.
* § 4. I. de v. o. 3, 15, cf. I. 54. D. de v. s. 50, 16.
0 § 4.1, de v. o. 3,16, § 25.1, de inut. st. 3,19; I. 8. pr. D. de per. et comm. 18, 6.
101. 5. § 2. D. quando dies 36, 2; I. un. § 7. C. de cad. toll. 6, 51.
111. 1. §§3. 4. 20. I. 5. pr. §2.1. 10. D. ut leg. 36, 3; I. 16. pr. D. de h. p. 5, 3; I. 41. D. de iud. 5,1; I. 38. pr. D. pro soc. 17, 2; I. 13. § 5. D. de pign. 20, 1; cf. I. 40. D. de I. Aq 9, 2.
11a I. 29. D. de m. c. d. 39, 6.
121.11. § 1. D. qu. serv. am. 8, 6,1. 105. D. de cond. 35, 1.
172 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
погребения), вообще изъяты из его власти12а В случае смерти передавшего обязаны его наследники* 13 Равным образом лицо, обещавшее что-нибудь под суспензивным условием, не считается пока должником и не может подвергнуться иску об удовлетворении14, но все-таки оно связано своим обещанием; точно так же связаны и его наследники1516
е § 54. рр. Исполнившееся и неисполнившееся г суспензивное условие
Savigny, §§118. 119.— Vangerow, §§94. 435.— Windscheid, §92.— Brinz, § 543. —Bekker, § 116. —Regelsberger, § 154.
Нерешительность условия есть состояние преходящее, прекращающееся исполнением или неисполнением условия. При этом возникают два вопроса:
I. Когда условие должно считаться исполнившимся или неис-полнившимся?
II. Каково действие неисполнившегося и исполнившегося условия (§ 55)?
I. Неисполнение или исполнение условия зависит от содержания обстоятельства, поставленного в условие, т. е. от того, принадлежит ли условие к числу положительных или отрицательных, к числу положительных, казуальных или смешанных условий. Общие правила по этому вопросу установить трудно; достаточно заметить, что отрицательные условия считаются исполнившимися лишь с того момента, когда стало невозможным обстоятельство, ненаступление которого поставлено в условие1, например, если то лицо, которое не должно чего-либо делать, умерло.
12а I. 34. D. de rel. 11, 7; I. 11. D. de manum. 40, 1; I. 105. D. d. cond. 35,1.
13 I. 2. §5. D. de don. 39. 5; противоречит I. 9. §1. D. de i. d. 23. 3, это противоречие еще не выяснено.
141.13. §5. D. de pign. 20,1.
1гив § 25.1, de inut. st. 3, 19; I. 36. § 1. D. de usufr. 7, 1; I. 18. pr. D. de per. 18. 6; I. 57. D. de v. o. 45, 1. — I. 36. D. de r. c. 12, 1; I. 80. I. 83. D. de iure dot. 23, 3; I. 60. § 1. D. dec. i. 12, 6.
1 § 4. I. de v. o. 3, 15,1. 7. pr. I. 73.1. 103.1. 106. D. de cond. 35, 1; I. 115. D. de v. o. 45,1.
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле 173
В некоторых случаях условие, на деле неисполнившееся, признается исполненным (вернее, на исполнение условия не обращается внимания).
1. Во всех юридических сделках все условия признаются исполнившимися, если то лицо, которое имеет интерес в неисполнении условия, умышленно (dolose)2 противодействует его исполнению3
2. В распоряжениях на случай смерти смешанные условия считаются исполненными, если третье лицо, содействие которого необходимо для их исполнения и в интересе которого поставлено условие, отказывает в своем содействии; так, считается исполнившимся условие дать какую-либо вещь известному лицу, если последнее отказывается принять предложенное, условие жениться на известной женщине, если последняя не соглашается на брак, и т. д.4 Основание этой фикции исполнения — то, что завещатель не поставил бы, вероятно, условия, если бы предвидел отказ третьего лица; поэтому условие не признается исполненным, если видна иная воля завещателя5 * * **9
§ 55. уу Действие неисполнения и исполнения суспензивного условия
Ср. соч., прив. к § 53, далее: Windscheid, die Wirkung der erftillten Bedingung. 1852. — Fitting, Uber den Begriff der Rtickziehung. 1856. — Ihering, gesammelte Aufsfttze. T. 2. Стр. 276 след. 304 след. 1882. Enneccerus, Rechtsgeschaft, Bedingung und Anfangstermin. § 22. 1888. — Savigny, § 120. — Vangerow, § 95. — Windscheid, §§90. 91. — Brinz, § 544. — Bekker, § 116. — Regelsberger, § 156.
21. 38. D. de statul. 40, 7; I. 50. D. de contr. emt. 18,1.
3I. 161. D. de r. i. 50, 17; I. 24.1. 66.1. 81.I. 110. D. de cond. 35, 1; I. 85. § 7. D. de v. o. 45,1; I. 50. D. de c. e. 18, 1; I. 5. § 5. D. quando dies 36, 2,1. 3.1. 4. § 4.1. 20.1. 23. § 1.1.
34. § 1. D. de statul. 40, 7; I. 3. § 9. D. de c. c. d. c. n. s. 12, 4.
41. 5. § 5. D. quando dies 36, 2; I. 19.1. 31. I. 78. pr. D. de cond. 35, 1; I. 11.1. 23. D.
de cond. inst. 28, 7; I. 34. § 2. D. de leg. 2 (31); 1.1. C. de his. quae sub. modo 6, 45.
M I. 23. D. de cond. inst. 28, 7. — c. 66. in VI. de r. i. 5, 12. — I. 20. §§ 3. 4.1. 19.1. 3.
pr. §§8. 10. 11. I. 4. §§ 2. 5. 6. I. 5. pr. I. 28. pr. I. 39. § 4. D. de statulib. 40, 7: I. 55. pr.
§§1.2. D. de man. test. 40, 4; I. 94. pr. § 1. D. de cond. 35, 1. — I. 54. § 2. D. de leg. 1.
(30). — I. 23. § 2. D. ad I. Aq. 9, 2; I. 31.1. 94. pr. i. f. I. 112. § 1. D. de cond. 35, 1; I. 4. C. de cond. ins. 6, 46.
174 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
II. Действие неисполнения суспензивного условия (condicio deficiens, exstincta) состоит в том, что исчезает надежда условно-управомоченного; поэтому отношения нужно регулировать так, как если бы надежды совсем не существовало1
Действие исполнения суспензивного условия (condicio impleta, expleta, existens) состоит в том, что на место надежды тотчас (ipso iure) вступает само право: кто получил вещь условно в собственность, тот становится ipso iure собственником; обязательство, до этого момента условное, становится perfecta obligatio и т. д.2; с другой стороны, прекращаются ipso iure право собственности лица, отчудившего вещь под суспензивным условием, а равно и вещные права, установленные им в промежуточное время (ср. § 128 sub V). В настоящее время стал очень спорным вопрос, должно ли после исполнения суспензивного условия поступать так, как если бы последствия исполнения наступили тотчас при заключении сделки, иначе говоря, имеет ли исполнение условия обратное действие, т. е. относится ли оно назад (retrotrahitur) к моменту заключения сделки? Внутренние основания говорят в пользу отрицательного ответа (в случае отсутствия противной воли сторон), ибо в высшей степени было бы неудобно так переделывать юридическое положение, которое существовало известный период времени и с которым, быть может, связано много других правоотношений, чтобы оно признавалось за несуществовавшее совсем. Между римскими юристами этот вопрос тоже, по-видимому, был спорным3; вследствие этого в компиляцию Юстиниана попало несколько фрагментов, в которых весьма резко выставлен принцип обратного действия при обязательствах из договоров4; но частные решения источников по поводу отдельных случаев дают возможность утверждать, что обратное действие исполнения условий должно быть отвергнуто5 * * * **11
11. 37. i. f. D. de с. e. 18, 1; I. 15. pr. D. de in diem add. 18, 2; I. 19. D. de her. vend. 18. 4.
2I. 8. D. de peric. 18, 6; I. 26. D. de cond. inst. 28, 7; I. 2 § 5. D. de don. 39, 5; I. 29. D. de m. c. don. 39, 6.
3Gai. 2. 200, 244; I. 11. § 3. D. de d. i. v. et u. 24.1; I. 41. § 2. D. de leg. 1 (30).
41.11. § 1. D. qui pot. 20, 4,1. 8. pr. D. de per. 18, 6; I. 26. D. de stip. serv. 45, 3; I. 16.
D. de sol. 46, 3; I. 3. § 3. C. comm, de leg. 6, 43.
5-111.1. pr. 1.2. § 6. D de don. 39, 5; 1.11. §§ 1 — 9. D. de d. i. v. et u. 24.1; I. 2. D. de m c.
don. 39,6,1.1. § 2. D. pro dote 41,9; 1.11. § 1. D. qu. serv. am. 8,6. — 1.1. § 4. D. de set. Sil. 39,
5; 1.12. § 5 D de usufr.7.1; 1.16.1.17. D. qu. m. usufr. am. 7,4,1.11. § 1. D. qu. serv. am. 8, 6; I.
6. D. de manum. test. 40, 4; I. 3. D. de serv. leg. 33. 3; 1.14. § 3. D. quando dies 36, 2; 1.13. § 8.
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле 175
§ 56. bb. Резолютивное условие
Tibaut, civilistische Abhandlungen. S. 359 ff. 1814.— Czyhlarz, zur Lehre von den Resolutivbedingungen. 1871. — Schulin, fiber Resolutivbedingungen und Endtermine. 1875.— Karlowa, das Rechtsgeschaft und seine Wirkung. §17. 1877.— Ihering, gesammelte AufsAtze. T. 2. Стр. 282 сл., 312 сл. 1882.— Savigny, § 120. — Vangerow, § 96. — Windscheid, §§ 89-192. — Brinz, § 545. — Bekker, § 116.
Резолютивным называется такое условие, по которому продолжение (уничтожение) правоотношения поставлено в зависимость от какого-либо неизвестного обстоятельства.
I. Во время нерешительного состояния резолютивного условия юридическая сделка находится в полном действии, как если бы она рыла заключена безусловно* 1; условным здесь является не все ^правоотношение, а только продолжение его существования (nego-tium purum sed quod sub condicione resolvitur2); право, установленное под резолютивным условием, может прекратиться (именно в том случае, если условие исполнится), в частности, резолютивноусловная собственность есть dominium revocable (§ 128), и это прекращение распространяется на все дальнейшие права, основанные на прекращенном праве. Для противной стороны прекратимость служит основанием надежды на прекращение права, которая переходит по наследству и при известных обстоятельствах (§ 53 пр. 11) дает право требовать обеспечения (cautio).
II. Исполнение и неисполнение резолютивного условия подчиняется началам § 54.
III. Действие неисполнения резолютивного условия состоит в том, что исчезает прекратимость правоотношения и надежда на его прекращение; правоотношение продолжает впредь существовать. Действие исполнения резолютивного условия состоит в том, что право тотчас же (ipso iure) прекращается3, а с ним прекращаются и
D de асе. 46, 4; 1.15. § 6.1. 24. § 1.1. 88. § 3. D. ad I. Falc. 35. 2; I. 18. pr. I. 33.1. 57. pr. D. ad set. Treb. 36,1. — I. 8. pr. D. de per. 18, 6; 1.14. pr. D. de nov. 46, 2. — 1.31.1. 98. pr. D. de v. o. 45,1; I. 61. D. de c. e. 18, 1. — I. 14. § 1. D. de nov. 46, 2. — I. 72. D. de fid. 46,1. — I. 30. § 4. D. de leg. 1 (30); cf. 1.22. pr. D. quando dies 36,2.
11. 2. § 1.1. 3.1. 4. § 3. D. de in diem add. 18, 2.
21. 2. pr. D. de in diem add. 18, 2; I. 1. D. de I. comm. 18, 3; I. 2. § 4. D. pro emt. 41, 4.
31. 41. pr. D. de r. v. 6, 1.
176 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
основанные на нем дальнейшие права4 (ср. § 128 sub V); поэтому лицо, которое продало и передало свои вещи под резолютивным условием, после наступления последнего может выбирать между личным иском (actio venditi5) и вещным (rei vindicatio6), для того чтобы потребовать вещь назад.
И здесь существует спорный вопрос об обратном действии исполнения резолютивного условия; и здесь его следует решить отрицательно7; хотя лицо, которое приобрело что-либо под резолютивным условием, во многих случаях (именно, если на это направлена воля сторон) обязано (obligation выдать противной стороне плоды и прочную прибыль8, но это вовсе не говорит в пользу обратного действия; напротив, если бы последовало обратное действие, то плоды и прочая прибыль ipso iure перешли бы в собственность противной стороны.
§ 57. у. Мнимые условия
W. Sell, die Lehre von den unmCglichen Bedingungen. 1834. — Savigny, §121 — Vangerow, § 93. — Windscheid, §§ 93. 94 — Brinz, §§ 538. 539.— Bekker, §117.
I. Юридические сделки, заключающие в себе молчаливое условие, не суть сделки условные. Э£отя они и производят нерешительное состояние, но последнее не возникает из воли сторон и поэтому подлежит не правилам условных сделок, а особым нормам права;
II. Юридические сделки, заключенные под необходимым условием, не производят нерешительного состояния; сделка представляется не условной, а срочной (§ 59), а правоотношение, смотря по тому, поставлено ли мнимое условие в виде суспензивного или в
41. 4. § 3. D. de in diem add. 10, 2; I. 31. D. de pign. 20, 1.
51. 4. pr. I. 5. D. de I. comm. 10, 3; I. 4. § 4.1. 16. D. de in diem add. 10, 2.
01. 0. D. de I. comm. 18, 3; 1.4. C. de pactis inter emt. 4, 54; I. 29. D. de m. c. don. 39,6.
71. 2. § 1.1. 3.1. 4. § 3. D. de in d. add. 10, 2; I. 2. D. de I. comm. 10, 3.
8 I. 6. pr. D. de in diem add. 10, 2; I. 4. pr. § 1. I. 5. D. de I. comm. 10, 3; I. 30. §§ 2. 3. D. de usur. 22,1.
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле 177
ваде резолютивного, вступает в действие или заканчивается с наступлением обстоятельства, названного в мнимом условии1-3
III. Юридические сделки, заключенные под условием, относящимся к прошедшему или к настоящему, не производят нерешительного состояния (объективной неизвестности); здесь только существует субъективная неизвестность, если действующие лица недостаточно знакомы с фактическими отношениями; юридическая сделка с самого начала действительна или ничтожна, смотря по тому, существует ли предположенное обстоятельство, или нет1 * * 4
IV Юридические сделки, которые заключены под невозможным условием, не производят нерешительного состояния. Что касается невозможности условия, то безразлично, будет ли она абсолютной или относительной, т. е. все равно, должно ли не наступить его исполнение по законам природы при каких бы то ни было обстоятельствах или вследствие особых обстоятельств данного случая (поэтому является невозможным условие уплатить известную сумму денег лицу, уже умершему, или погасить несуществующий долг5 * *). Условие невозможно только в том случае, если его исполнение не может никогда наступить, но если оно могло исполниться в продолжение известного периода времени, а потом уже стало неисполнимым, то такое условие считается не невозможным, а неисполнившимся6-7 Причина невозможности условия может заключаться как в фактических обстоятельствах, так и в предписаниях права, например, si rem sacram Titius vendiderit8
Сделка, заключенная под невозможным резолютивным условием, остается в действии навсегда. Сделку, заключенную под невозможным суспензивным условием, соблюдая строгую последовательность, должно бы признать ничтожной с самого начала; но
1‘3 I. 12. D. de cond. inst. 20, 7; I. 47. D. de cond. 35, 1. — I. 22. § 1. D. quando dies
36, 2; cf. I. 99. I. 107 D. de cond. 35, 1; I. 21. § 1. I. 25. § 1. D. quando dies 36, 2. — I. 9. § 1. D. de nov. 46, 2; I. 7. I. 6. D. de v. o. 45, 1; I. 17. I. 18. D. de c. i. 12, 6; I. 50. § 1. D. de
her. inst. 20, 5; I. 79. pr. D. de cond. 35, 1.
41. 16. D. de ini. test. 20, 3; I. 3. § 13. D. de bon. lib. 38, 2; I. 10. § 1. D. de cond. inst. 2®. 7; §6. I. de v. o.3,15, 11. 37-39. D. de r. c. 12, 1; I. 100.1. 120. D. de v. o. 45, 1.
5 I. 72. § 7. I. 6. § 1. D. de cond. 36, 1; I. 45. D. de her. inst. 28, 5; I. 26. § 1. D. de statul. 40, 7
6-71. 94. pr. D. de cond. 35, 1; I. 19. I. 20. § 3. D. de statul. 40, 7; I. 23. § 2. D. ad 1. Aq. 9. 2. — |. 58. D. de cond. 35, 1; I. 83. § 5.1. 137. § 6. D. de v. o. 45. 1; I. 34. § 2. D. de c. e.
18,1.
81.137 § 6. D. de v. o. 45, 1; § 11.1, de inut. st. 3,19; I. 72. § 7. D. de cond. 35, 1.
178 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
это следствие признано римским правом лишь для сделок между живыми9 10; при сделке на случай смерти, если только в ней вообще ю
можно видеть разумное распоряжение , на невозможное условие (по мнению сабинянцев, одержавшему верх11) не обращается внимания, и сделка признается безусловною12 Только один вид невозможных условий влечет за собою ничтожность сделки на случай смерти; это так наз. condiciones perplexae— условия, которые состоят во внутреннем противоречии с главной волей, например, отпущение раба на волю, совершенное на случай смерти под условием, если наследник его отчудит; назначение наследника словами: si Titius heres erit, Seius heres esto; si Seius heres erit, Titius heres esto13
§ 58. 6. Недопустимость условий
J6rst ROm. Rechtswissenschaft zur Zeit der Republik. I, 21 ff. 1888 — Savigny, §§ 121-124. — Vangerow, §§ 93. 434. — Windscheid, §§ 94. 95. — Bekker, § 117. —Regelsberger, § 153.
I. Есть такие сделки, к которым никогда нельзя прибавлять условий, даже и мнимых (а также срока), в противном случае сделка ничтожна1 Это— emancipatio, acceptilatio, принятие* наследства, назначение опекуна опекунским упреждением, выбор предмета, отказанного из ряда вещей. Эти сделки названы в одном месте источников2’3 actus legitimi qui non recipiunt diem vel condicionem, определение, которое, вероятно, имеет в виду древнейшие формальные сделки цивильного права.
Нельзя также совершить adoptio под условием (или сроком3*); то же относится к браку.
• § 11.1, de inut. st. 3, 19; I. 7 I. 137. § 6. D. de v. о. 45,1; 1.1. § 11.1. 31. D. de o. et a. 44, 7; I. 9. § 6. D. de r. c. 12.1; I. 29. D. de fid. 46. 1.
10 I. 4. § 1. D. de statul. 40. 7.
11 Gai. 3. 98.
12 § 10. I. de her. inst. 2. 14; I. 3. I. 6. § 1. D. de cond. 35, 1; I. 1. I. 6. I. 20. pr. D. de cond. inst. 28. 7; I. 10. i. f. D. de ini. 28, 3; I. 104. § 1. D. de ieg. 1 (30). i. 6. § 4. D. quando dies 36, 2.
131.39. D. de man. test. 40,4; 1.16. D. de cond. inst. 28. 7; 1.88. pr. D. ad 1. Falc. 35.2.
11. 77. D. de r. i. 50,17; I. 51. § 2. D. de a. h. 29. 2; fr. Vat. § 329.
231. 77 D. de r. i. 50,17. -A 32.1. 36. pr. § 1. C. de inoff. test. 3, 24; Nov. 18. c. 3.
’’1.34. D. de ad. 1,7.
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле 179
II. Есть сделки, к которым нельзя прибавлять некоторых условий. Так, к назначению наследника (кроме testamenta milituni4 § 401 пр. 1) нельзя прибавить резолютивного условия5’* 7
III. Условные юридические сделки недозволены, если ими поощряются действия неправомерные или безнравственные (condicio turpis); совершение запрещенного действия или упущение предписанного не должны быть награждаемы: действия или упущения, которые должны быть предприняты нравственно свободно, нельзя поставлять в зависимость от денежной выгоды или потери. Поэтому, например, недозволено предоставление выгоды лицу под условием, что оно совершит преступление8 * *’11 Недозволено предоставление выгоды под условием безбрачия12 (Юстиниан дозволил только условие вдовства13), под условием развода14, под условием выбрать себе в супруги лицо, на которое будет угодно указать стороннему лицу15 Недозволено обещание уплатить неустойку под условием, если обещающий не заключит данного брака или разведется16’17 (потому что заключение и продолжение брака должно быть свободным). Недозволено предоставление выгоды под условием жить всегда в определенном месте или поставить свое местожительство в зависимость от местожительства другого18 *’20
Во всех названных выше случаях недозволенные условия обсуждаются как невозможные21, т. е., будучи прибавлены в виде резолютивных условий, они уничтожаются, а сделка считается действительной безусловно; будучи прибавлены в виде условий суспензивных, они имеют последствием ничтожность сделки между
41.15. § 4. D. de test. mil. 29,1; это отменил Reichsmilitargesetz 2 мая 1874 г., § 44
5-71. 88. i. f. D. de her. Inst. 28, 5. — I. 15. D. de cond. inst. 28, 7; I. 4. C. de inst. 6,
25. — I. 4. pr. D. de serv. 8,1; I. 55. D. de leg. 1 (30) — 1.123. D. de v. o. 45,1.
1.121. §1. D. de i. o. 45, 1,1. 50. D. de pact. 2, 14,1. 1.1. 2. C. si mane. 4, 56 —
I 26.1. 27. D. de v o. 45,1; §24.1, de mut. st. 3, 19.— I. 7. §3. D. de pact. 2,14; 1.1. §2.
I- 2. D. de cond. ob t . c. 12, 5; I. 5. D. de tut. et rat. 27, 3.
121. 22.1. 63. § 1.1. 72. § 5.1. 74.1. 77. § 2.1. 100. D. de cond. 35, 1; I. 65. § 1: D. ad set. Treb. 36,1.
131.2.1.3. C. de ind. vid. 6, 40, Nov. 22. c. 43. c. 44.
141.8. § 1. O. de usu 7, 8; I. 5. C. de inst. 6, 25.
” 1.28. pr. I. 72. § 4. D. de cond. 35,1.
1<M71. 71. § 1. D. de cond. 35,1; 1.134. pr. D. de v. o. 45,1; I. 2. C. de mut. st. 8, 39.
18’20 I. 63. pr. § 1.1. 64. pr. I. 71. pr. § 1. D. de cond. 35, 1; I. 2. C. De inst. 6, 25. —
'•71. §2. D. de cond. 35, 1 — I. 71. § 2. I. 13. § 1. D. de cond. 35, 1; I. 44. D. de manum.
test. 40,4; 1.18. §§ 1.2. D. de alim. 34,1. — I. 61. D. de v. o. 45,1.
211.15. D. de cond. inst. 28, 7.
180 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
живыми, а при сделках на случай смерти они сами оставляются без последствий.
Спорным является вопрос, принадлежит ли условие переменить или сохранить религию тоже к числу недозволенных; источники не занимаются этим вопросом; по правильному мнению, это — условие недозволенное, потому что вероисповедание должно зависеть от свободного убеждения, а не подвергаться влиянию денежных расчетов. Напротив, нет ничего недозволенного в том случае, если кто-либо установляет учреждение «для исповедующих такую-то веру», «для католических членов своей семьи», ибо в этом действии не заключается приглашения иноверных переменить свою религию. — Смешные условия (condiciones derisoriae) причисляются к недозволенным22
§ 59. Ь. Сроки
V. Scheurl, die Lehre von den Nebenbestimmungen der Rechtsgeschafte. §§ 2-4. 6-18. 1871.— Schulin и Karlowa, в книгах, прив. к §56.— Diering, gesammelte Aufsatze. Bd. 2. стр. 284 след. 348 след. 1882. — Enneccerus, Rechtsgeschaft, Bedingung und Anfangstermin. §§23. 24. 34-37. 1888. 1889.— Simeon, das Wesen des beftisteten Rechtsgeschafts. 1889. — Savigny, §§ 125-127. — Vangerow, § 97. — Windscheid, §§ 96. 96a. — Brinz* §§ 551-553. — Bekker, § 114. —Regelsberger, §§ 157. 158.
I. Понятие срока и сравнение его с условием. Срок (dies) есть такое распоряжение в юридической сделке, по которому действие воли лица, совершающего сделку, устанавливается только на известное время. Срок резко отличается от условия. Условие устанавливает действие воли лишь на недостоверный случай или до недостоверного случая, срок — на случай достоверный или до случая достоверного. В случае отлагательного условия правоотношение может впоследствии совсем не осуществиться, в случае отлагательного срока (так наз. dies ex quo, начальный срок, в источниках: stipulatio in diem, debitum ex die, hereditas ex die) оно осуществится наверно. В случае отменительного условия правоотношение, может быть, впоследствии прекратится, в случае отменительного
221.14. D. de cond. inst. 28, 7; cf. I. 71. pr. D. de leg. 1 (30).
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле 181
срока (так наз. dies ad quern, конечный срок в источниках: stipulatio, debitum, hereditas ad diem) оно прекратится наверно.
Но часто срок соединяется с условием. Дело в том, что срок может быть обозначен или непосредственно, назначением дня по календарю, или посредственно, отнесением его к будущему событию; в первом случае мы имеем чистый срок; во втором — чистый срок будет только тогда налицо, когда данное событие достоверно (напр., смерть такого-то лица); если же оно недостоверно, то мы имеем соединение условия и срока; при этом безразлично, может ли момент времени быть определен исчислением (день совершеннолетия, день полнолетия* 1 * * * *), или не может (напр., день свадьбы25). Новые юристы выражают это обыкновенно следующим образом: чистый срок заключается лишь в dies certus an et quando и в dies certus an incertus quando; напротив, в dies incertus an et quando и в dies incertus an certus quando имеет место соединение условия и срока.
II. Допустимость сроков. Некоторые сделки не допускают никаких сроков: упомянутые в § 58 (I) actus legitimi и назначение наследника (кроме завещаний солдат6”9, § 401 пр. 1).
III. Действие отлагательного срока. Спорно, возникает ли само правоотношение тотчас после заключения юридической сделки с отлагательным сроком и только его действие или исковое осуществление откладывается до назначенного времени, или же правоотношение возникает ipso iure лишь с наступлением срока? По отношению к вещным правам, по ясным положениям источников10, является верным второе мнение; относительно же обязательств
1 L 22. pr. D. quando dies 36, 2.
I. 21. pr. D. quando dies 36, 2; I. 56. D. de c. i. 12, 6; I. 8. C. de test, man. 7, 2. — 1.75.1. 79. § 1. D. de cond. 35,1; I. 4.1.13. D. quando dies 36, 2; 1.12. § 1. D. de leg. 2 (31); 1.104. § 6. D. de leg. 1 (30). — I. 21. pr. I. 22. pr. D. quando dies 36, 2; I. 36. § 1. D. de cond. 35,1; I. 49. §§ 2. 3. D. de leg. 1 (30) — I. 68. §3. D. de leg. 1 (30). — I. 46. D. adset.Tr. 36, 1; 1.26. §2. D. quando dies 36,2; 1.18. § 2. D. de al. 34,1.1.5. C. quando dies 6,53.
I. 34. D. de her. inst. 28, 5; § 9. I. eod. 2, 14; I. 15. § 4. D. de test. mil. 29, 1; это отменил Reichsmilitargesetz 2 мая 1874 г. § 44. — Исключение см. в I. 4. D. de serv. 8,
1. — I. 6. D. de us. leg. 33, 2; I. 6. pr. D. qu. m. pign. 20, 6. — fr. Vat. § 283; I. 4. D. de serv.
8,1; I. 56. § 4. D. de v. o. 45, 1; I. 44. § 1. D. de o. et a. 44. 7, § 3. I. de v. o. 3, 15; I. 55. D.
de leg. 1 (30); I. 26. C. de leg. 6, 37; I. 2. C. de don. s. mod. 8, 54.
10 I. 1. § 2. D. qu. m. us. am. 7. 4; I. 9. § 2. D. usufr. qu. cav. 7, 9; I. 72. § 5. D. de
cond. 35.1; I. 2. pr. D. de statul. 40, 7.
182 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
источники колеблются между первым и вторым11; следовало бы предпочесть первое мнение, так как обещающий является тотчас связанным: in diem debitor, который уплатил по извинительному заблуждению свой долг еще до наступления срока, не может уплаченного потребовать (посредством condicio indebiti) назад12; далее ожидание отказа, оставленного под вполне определенным сроком (dies certus an et quando), приобретается тотчас co смертью наследодателя и переходит поэтому к наследникам получающего отказ, если последний умирает до срока13 14 (ср. § 443 sub I).
IV. Действие отменительного срока. В немногих случаях (в которых отменительный срок допускался уже в древнем ius civile) 14 право с наступлением конечного срока ipso шге прекращается , а с ним вместе прекращаются и права, происшедшие от него в промежуточное время (так, в случае ususfructus, залогового права). В прочих случаях, по римскому праву, временно-ограниченное право не прекращается ipso iure15; для временноуправомоченного возникает только личная обязанность отказаться от права или перенести его обратно и устранить установленные им вещные права; причина такого явления заключается в том, что допустимость срока введена впервые преторским эдиктом; поэтому в настоящее время многие юристы правильно считают это различие устаревшим: с наступлением конечного срока в настоящее время ipso iure прекращаются временно-ограниченное право и права, происшедшие от него. Обратное действие прекращения, конечно, не имеет места.
11 См., с одной стороны, Gai. 3,124; I. 44. § 1. D. de о. ete. 44;7;4.4«h$1.O.de v. о. 45, 1; с другой стороны, § 2. I. de v. о. 3, 15; I. 46. pr. D. eod. 46»Л; 1.213. 0. dew. s. 50, 16.
121.10.1.16.1.17. dec. i. 12, 6.
131. 5. pr. § 1. D. quando dies 36. 2.
14 I. 1. § 3. D. qu. m. ususfr. 7, 4,1. 16. § 2. D. fam. ere. 10, 2; I. 12. pr. C. de usufr. 3, 33; I. 6. pr. D. qu. m. pign. 20, 6.
15 I. 4. pr. D. de serv. 8, 1; I. 65. D. de leg. 1 (30); I. 44. § 1. D. de o. et a. 44, 7; I. 56. § 4. D. de v. o. 45, 1.
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле
183
§ 60. с. Modus (возложение). Предположение
у. Scheurl, Lehre v. d. Nebenbestimmungen. §§ 71-73. 1871.— Windscheid, die Lehre von der Voraussetzung. 1850. — Zitelmann, Irrthum und RechtsgeschAfl Стр. 83-200. 1879. — Savigny, §§ 128. 129. — Vangerow. § 98. — Windscheid, §§ 97-100. — Brinz, §§ 556, 557. —Bekker, §§ 118. 119. — Regelsberger, §§ 166. 167.
I. Modus. К юридическим сделкам, направленным на перенесение имущественных прав, могут быть прибавлены распоряжения об известном действии, которое обязан исполнить приобретающий право: действие может состоять в недержании определенным образом полученного или в каком-либо другом деянии или упущении. Такое распоряжение, будучи прибавлено к возмездной сделке, образует часть воздействия, к которому обязана противная сторона; стало быть, его исполнения или убытков вследствие неисполнения можно требовать посредством иска из договора; так, например, если покупщик дома обязывается предоставить в нем квартиру продавцу даром или за известную плату1, если хозяин обещает давать нанимателю известную сумму денег на ремонт дома2 3
Отчасти иные правила применяются в том случае, если к безвозмездным сделкам (§ 48, а именно, к назначению наследника, отказу, дарению) прибавляется распоряжение (modus, возложение, определение цели, определение способа употребления), что получатель должен издержать все полученное или часть его на известную цель или вообще совершить за это какое-либо действие или упущение, например, ut monumentum testatori vel opus aut epulum municipibus faceret vel ut ex eo partem alii restituerer или ut alicui nubat4 и т. п.5 Итак, modus есть возложение обязанности, прибавленное к какому-либо безвозмездному предоставлению выгоды (назначению наследника, отказу, дарению). Это есть вид самоограничения воли: воля предоставить другому какую-либо
11. 21. §§ 4. 6. D.de а. е. i. 19, 1.
2I. 58. §2. D. loc. 19, 2.
31.17. §4. D. de cond. 35, 1.
41.1. С. de his quae sub modo 6, 45.
5 I. 71. pr. §§1.2. I. 80. I. 92. D. de cond. 35, 1; I. 17. § 1. D. da man, teat. 40, 4,1. 3. C- de don. quae sub modo 8, 54; I. 49. D. de d. i. v. et u. 24, 1.
184
Ю. Барон, СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
выгоду безвозмездно и добровольно возложением на него обязанности ограничивает самое себя.
Modus не препятствует приобретению, но затрудняет Пользование приобретенным: поэтому призванный к наследованию может тотчас принять наследство, но не пользуется защитой в своем наследственном праве, пока не исполнит modus5*; управомоченный по отказу или дарению может требовать предоставления себе отказанного предмета не прежде, чем исполнит modus или обеспечит его исполнение посредством cautio6 Если наследник принял наследство или управомоченный по отказу или дарению получил предмет, то:
1. Их можно понуждать к исполнению modus или доставлению обеспечения. Лицо понуждающее в отдельных случаях бывает различно. Если sub modo призван к наследованию единственный наследник, то для этого чрезвычайные принудительные меры применяют представители власти7; если призвано несколько наследников, то каждый из них может принудить другого к исполнению modus (посредством act. familiae erciscundae8). Получившего отказ или подарок к исполнению modus может принудить наследник или даритель (act. praescriptis verbis9); в чрезвычайных случаях вмешиваются представители власти10 (напр., в случае отказа sub modo эманципировать свое дитя); если modus клон1Ггся к выгоде стороннего лица, то его исполнения может требовать это последнее11 (§ 217 пр. 10).
2. Если modus не исполнен по вине обязанного, то наследник все-таки не теряет наследства (ибо semel heres semper heres, § 401 sub I. 1); напротив, получивший отказ или подарок может быть принужден наследником или дарителем к возвращению полученного12 Но во всяком случае предполагается, что modus с самого начала не состоял в чем-либо невозможном или неразумном и не сделался таковым
5а 1.1. § 3. D. ubi pup. ed. 27, 2; I. 8. § 6. D. de cond. inst. 28, 7.
® I. 40. § 5. I. 71. pr. § 1. 2 I. 80. D. de cond. 35, 1; I. 19. D. de leg. 3 (32), I. 48. D. de fid. lib. 40. 5.
71. 8. § 6. D. de cond. inst. 28, 7; I. 50. § 1. D. de h. p. 5, 3; I. 7. D. de ann. leg. 33, 1; I. 1. §3. D. ubi pup. 27, 2.
81. 7. D. de ann. leg. 33, 1; I. 18. § 2. D. fam. ere. 10, 2.
81. 7 i. f. D. de ann. leg. 33, 1; I. 2. C de don. quae s. mod. 8, 54, I. 9. C. de don. 8, 53.1. 8. C. de rer. perm. 4, 84.
101. 92. D. de cond. 35, 1.
111. 2. C. de his quae sub modo 6, 45; I. 3. C. de don. quae s. mod. 8, 54.
121. 21. § 3. D. de ann. leg. 33,1; I. 17 D. de usu leg. 33, 2.
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле 185
впоследствии: в противном случае modus не имеет силы13 Далее, предполагается, что modus представляет какой-либо интерес (имущественный или аффективный) для лица, предоставляющего выгоду, или для получающего, или для третьего лица; в противном случае мы имеем дело с простым советом (nudum praeceptum), который не обязывает получателя14; поэтому, например, добавление к денежному отказу modus, чтобы получающий купил на эти деньги участок, действительно лишь в том случае, если управомоченный есть легкомысленный и неопытный человек, которого наследодатель хотел охранить от растраты отказа15
Modus имеет некоторое сходство с неказуальным суспензивным условием; различие между ними заключается главным образом в том, что в случае modus не бывает нерешительного состояния, которое сопровождает условную сделку; далее, в том, что условно-управомоченный по сделке под неказуальным условием не обязан исполнять условия, между тем как получатель sub modo обязан исполнить modus; обыкновенно это выражают так: суспензивное условие откладывает (суспендирует) приобретение, но не принуждает, modus не откладывает приобретения, но зато принуждает.
II. Предположение. Предположение, causa, иногда condicio (понятие, установленное лишь в новейшее время и далеко не всеми признанное), есть недоразвитое условие: лицо, изъявляя волю под предположением, желает, чтобы правоотношение имело место лишь при известном положении вещей, но не ставит правоотношения в зависимость от этого положения; поэтому правоотношение существует, хотя бы предположение не оправдалось, но во многих случаях {не всегда) может быть оспорено иском и возражением. К предположениям относятся: а) мотив, а именно в области безвозмездных сделок, в том случае, если при отсутствии его сделка не была бы заключена, в области возмездных сделок — лишь в том случае, если действующие лица сделали его составной частью сделки, например: если завещатель полагает, что его дитя уже умерло, что назначенный наследником есть его дитя, что оставленная им вещь — его собственность; если жених,
13 I. 7 О. de ann. leg. 33, 1; I. 113. § 5. D. de leg. 1 (30); I. 8. § 7. D. de cond. inst. 28, 7*. 1.1. C. de his quae sub modo 6, 45.
141. 13. § 2. D. de i. v. et u. 24. 1; I. 114. § 14. D. de leg. 1 (30); I. 38. § 4. I. 93. pr. D. de leg. 3 (32).
151. 71. pr. D. de cond. 35. 1.
186 Ю. Барон, СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
делая невесте подарок, думает, что вступит с одаренной в брак; если совершающий дарение на случай смерти думает, что не переживет одаренного или не спасется от опасности, угрожающей его жизни (§ 51 пр. 2—11; § 346 пр. 14; § 459 пр. 5. 6); Ь) цель, преследуемая лицом при так наз. абстрактной сделке (§ 67), например, цель посредством перенесения собственности основать обязательство, установить dos, дать задаток, подарить и т. д. (§ 131 пр. 14 и сл.); далее, цель сторон, заключающих абстрактный обязательственный договор (§ 214).
Обыкновенно особым видом предположения считается и modus; по этому поводу необходимо отметить, что modus и предположение лишь сродни друг другу, но содержание их не одно и то же: посредством modus преследуется побочная цель рядом с главной; поэтому если modus вследствие случая не может быть исполнен, то сделка обсуждается как заключенная без modus (выше, пр. 13); если же не исполняется предположение вследствие случая, то сделка остается оспоримой16
§ 61. С. Содержание юридической сделки
Enneccerus, Rechtsgeschaft, Bedingung und Anfangstermin. § 14. 1888. — J.
Pfaff, zur Lehre vom sog. in fraudem legis agere. 1892. — Neff, Beitr. zur L. v. d. fraus legi facta in den Digesten. 1895.— Windscheid, §§70. 81. 85.— Brinz, §§ 546-548. 555. — Bekker, §§ 97. 99. 113. — Regelsber^er, § 147. 165.
Содержание юридической сделки не должно быть вполне неопределенным: обещание подарить данному лицу «что-нибудь» — ничтожно (§ 208 sub II. 2).
Содержание сделки вообще подлежит свободному усмотрению совершающего; оно может относиться к вещным, обязательственным, семейственным, наследственным правоотношениям; оно может быть направлено на возникновение, перенесение, окончание, сохранение, изменение права. Но иногда для усмотрения совершающего бывают установлены известные ограничения, о которых мы будем говорить особо при отдельных институтах; общая
161. 6 pr. D. de cond. 35, 1; I. 1. С. de his quae sub modo 6, 45; I. 2. § 7. D. de don.
39. 5; I. 7. D. de fid. lib. 40. 5.
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле 187
граница заключается в том, что содержание сделок не может состоять ни в чем таком, что физически или юридически невозможно или что запрещено (недозволено). Физически невозможна сделка о погибшей уже вещи1 Юридически невозможна сделка о res extra commercium1*; далее, по общему правилу, — вещное распоряжение чужой вещью, потому что обыкновенно право распоряжения вещью принадлежит только собственнику, а несобственнику— лишь с согласия2 или утверждения (ratihabitio3) собственника или по особому предписанию закона (как, например, опекуну); напротив, обязательственные сделки могут касаться и чужой вещи4 (§ 286 пр. 8, § 293 пр. 3).
Запрещенным может быть что-либо или положительным предписанием права (напр., отчуждение известных вещей, § 127, дарение между супругами, § 347), или нравственным законом (boni mores), или и тем и другим, например, совершение преступления.
Если содержанием сделки поставлено что-либо невозможное, то сделка ничтожна5; то же относится к сделке, запрещенной нравственным законом6; к сделке, запрещенной положительной нормой права, это начало применяется только в том случае, если норма есть lex perfecta (§ 12). То же относится к сделкам, совершенным с целью обойти запретительный закон (quod in fraudem legis fit contra legem fit7), t. e. основанное на ложном буквальном толковании закона устроение дела так, чтобы оно не подходило под закон, признается недействительным; поэтому если супруги для совершения (запрещенного между супругами) дарения разводятся и, совершив дарение, опять заключают брак, то дарение ничтожно.
11.15. pr. D. dec. е. 18,1.
” I. 39. §§ 8-10. D. de leg. 1 (30); I. 83. § 5. D. de v. o. 45.1; I. 34. §§ 1.2. D. de c. e. 18,1.
2 I. 20. pr. D. de pign. a. 13. 7; I. 38. § 1. D. de d. i. v. et u. 24.1; I. 9. § 2. D. de don. 39, 5; I. 9. § 4. D. de a. r. d. 41,1; I. 2.1. 5. C. de reb. al. 4,51.
31. 20. pr. D. de pign. a. 13, 7; 1.16. § 1. D. de pign. 20,1; I. 38. § 1. D. de d. i. v. et u. 24,1; I. 4. C. de reb. al. 4, 51.
4 I. 28. D. dec. e. 18.1; I. 7.1. 9. pr. § 13. D. loc. 19. 2.
51.1. §§ 9-11. D. de o. et a. 44, 7; I. 35. pr. I. 97. pr. D. de v. o. 45. 1; I. 31.1.185. D. der. i. 50,17.
• 1.112. § 3. D. de leg. 1 (30); 1.26.1.27. pr. D. de v. o. 45,1; 1.4. C. de inut. stip. 8, 39.
71. 29.1. 30. D. de leg. I. 3; I. 7. pr. § 1. D. ad. set. Mac. 14,6; I. 29. § 1.1. 32. §3. D. ad set. Veil. 16,1.
188 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
К содержанию юридических сделок относятся следующие термины новых юристов: essentialia, naturalia, accidentalia negotii. Так как отдельные сделки по своему содержанию бывают различны, то те постановления действующих лиц, от наличности которых зависит существование определенной юридической сделки, называют essentialia negotii, существенными, необходимыми составными частями; так, для договора купли существенной частью является соглашение двух сторон о покупаемой вещи и ее цене8, для завещания существенной частью признается назначение наследника9 Если определенная сделка уже есть налицо, то диспозитивные нормы права связывают с ней известное, заимствованное из области обыкновений оборота, содержание, которое поэтому уже не должно быть необходимо определено сторонами; это содержание именуется naturalia negotii, естественными или обыкновенными составными частями10; так, обыкновенное содержание договора купли, — что передачи вещи и цены последуют одна за другой; договора найма,— что хозяин первый исполнит свою обязанность (даст нанятую вещь). Так как naturalia negotii определяются диспозитивными нормами права (§ 12), то действующим лицам предоставляется свобода изменять эти части сделки по своему произволу; такие произвольные распоряжения называются accidentalia negotii, случайными составными частями, в источниках adiectio, clausula, adminicula, lex contractas; так, отсрочка платежа цены, уговор о плате же вперед наемной платы суть accidentalia.
§ 62. D. Изъявление воли
Schliemann, die L. v. Zwange. § 12. 1861. — Burckhard, die civilistischen Prasumtionen. S. 270 ff. 1866. — Regelsberger, civilrechtliche ErOrterungen. §§ 1— 8. 1868. —Zitelmann, Irrthum u. Rechtsgeschaft. S. 239 ff. 1879. —Rover, Uber die Bedeutung des Willens bei Willenserklanmgen. 1874. — Schlossmann, der Vertrag. §§ 14-17. 1876. — Schall, der Parteiwille im Rechtsgeschaft. 1877. — Windscheid, Wille und Willenserklanmg. 1878.— Leonhard, der Irrthum bei nichtigen Vertragen nach R. R. 2 Th. 1882. 1883. —Enneccerus, Rechtsgeschaft, Bedingung
8 § 1.1, de emt. 3, 23; I. 72. pr. D. de c. e. 18,1.
9 §34.1, de leg. 2, 20.
10 По 1.11.§1.D. de a. e. v. 19,1.
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле
189
und Anfangstermin. §§ 7-12. 1888. — Ehrlich, die stillschweigende
Willenserklarung. 1893.— Savigny, §§ 130-132.— Vangerow, §92.— Windscheid, § 72. —Bekker, §§ 83. 84. 92. 93. — Regelsberger, §§ 136-138.
Юридическая сделка существует лишь тогда, когда воля, на которой она зиждется, перешла во внешний мир как явление, когда она сознательно изъявлена. Изъявление есть не только средство познания воли, но и необходимый составной элемент сделки, ибо неизъявленная воля для права не существует. Как сама воля, так и обстоятельства, предшествующие существованию воли, а также и мотивы ее (§§50, 51), принимаются во внимание только при условии своего проявления во внешнем мире. Но неправильно мнение, будто и такое волеизъявление, которое несогласно с волей изъявляющего, достаточно для возникновения сделки в том случае, если оно другой договаривающейся стороне показалось или могло показаться выражением воли изъявляющего; это выставленное лишь в новейшее время мнение (так наз. теория изъявления, теория доверия, теория оборота в противоположность к господствующей так наз. волевой теории) упускает из виду, что необходимым основанием волеизъявления является воля; можно признать лишь то положение, что возникшее из dolus и основанное на безнравственной reservatio mentalis волеизъявление всегда признается действительным, несмотря на отсутствие воли (§50 sub I), а равно что связывает и такое изъявление, при котором отсутствие воли основывается на culpa lata (§71 пр. За); но если последнее произошло вследствие culpa levis или без всякой вины изъявляющего, то сделка признается ничтожной, и от ошибшегося можно лишь потребовать возмещения убытков, (так наз. отрицательного договорного интереса, ср. § 208 пр. 9).
Относительно изъявления воли возникает два вопроса: I. Каким образом воля может быть изъявлена? II. Достаточен ли всякий способ изъявлении воли? ad I. Воля может быть изъявлена прямо или косвенно, молчаливо.
1. Прямым называется такое изъявление, которое непосредственно и исключительно предназначено для выражения воли. Прямое изъявление воли может быть формальным и неформальным. Формальный способ изъявления воли может состоять в употреблении определенных устных слов (напр., вербальный контракт,
190 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
.§209), в определенном письменном начертании (напр., римский литеральный контракт, § 209), в изъявлении пред судом (actis, gestis, insinuare, судебная инсинуация, например, в случае дарения свыше 500 solidi, § 69), перед судом или нотариусом (напр., так наз. pignus publicum, intercessio женщин, §§ 206, 256), перед свидетелями (обыкновенное частное завещание, § 393). Неформальный способ изъявления состоит в произнесении или написании слов, все равно каких, в знаках (напр., морские сигналы) и мимике (кивание головою, nutus1).
2. Молчаливое, косвенное изъявление воли происходит путем действий, которые преследуют самостоятельные цели, но дают, тем не менее, возможность заключить о наличности воли (так наз. facta concludentia, выразительные действия). Например, если кредит возвращает долговую расписку должнику без платежа со стороны последнего, то в этом заключается прощение долга2; в занятии делами наследства со стороны призванного к наследованию заключается принятие наследства (pro herede gestio3); в согласии кредитора под залог на продажу последнего залогодателем заключается отречение от залогового права4 и т. д.5'6
Для того чтобы facta concludentia не имели значения молчаливого изъявления воли, совершающий их должен сделать прямое противоположное изъявление; последнее называется обыкновенно protestatio (напр., если призванный наследник принимает на себя управление наследством, заявляя* что он хочет не принять наследство, а только предохранить его от ущерба7); оно называется reservatio, если имеет целью устранить заключение об отречении от права (напр., если кредитор под залог дает свое согласие на продажу заложенной вещи, заявляя, что он сохраняет за собой залоговое право8).
Возникает вопрос, составляет ли молчание на действие или вопрос другого также factum concludens? Римское право выставляет по
11. 52. § 10. D. de о. et а. 44,17; I. 21. pr. D. de leg. 3 (32); 1.17. D. de nov. 46, 2.
21. 2. § 1. D. de pact. 2, 14; I. 7. C. de rem. pign. 8, 25.
3§ 1.20. pr. § 1. D. de a. h. 29, 2; § 7.1. de her. quai. 2,19.
41. 4. § 1.1. 8. § 15. D. qu. m. pign. 20, 6.
I. 1.1. 2. pr. D. de iud 5, 1; I. 15. D. de iurisd. 2, 1. — I. 26. § 1. D. de pign. 20,1; L
12. D. de ev. 21,2; I. 5. D. ratam. rem. 46, 8.
71. 20. §1.D. de a. h. 29. 2.
81. 4. § 1. D. qu. m. pign. 20, 6.
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле 191
этому предмету неправильное общее начало: is qui tacet non utique fatetur, sed verum est, eum non negare9 * * *; но из отдельных решений следует, как правило римского права, что молчание только в том случае толкуется как согласие, если обычай и приличия требуют определенного выражения воли и, следовательно, непротиворечие не допускает иного разумного толкования, как в смысле согласия; иначе говоря: выводы из простого молчания составляют особый вид косвенного изъявления воли. Например, молчание дочери при обручении ее отцом принимается за согласие; таково же последствие молчания отца при обручении дочери1012; хозяин, который оставляет у нанимателя пользование вещью по истечении срока, продолжает этим договор найма13 и т. п.14 Напротив, в молчании лица, которому делается предложение заключить договор, вовсе не заключается согласие.
Каноническое право повторило римское общее начало: is qui tacet non fatetur, sed nec utique negare videtur15; но рядом с этим оно выставило также противоречащее начало: qui tacet consentire videtur16 В настоящее время следует руководствоваться римскими нормами.
ad II. Может ли быть достаточным изъявление, как бы оно ни было совершено? Вопрос этот нельзя решить общим правилом. Нормы права для некоторых сделок требуют соблюдения определенных форм или для того, чтобы поставить вне всякого сомнения достоверность воли и факт совершения сделки (stipulatio), или чтобы вместе с тем усилить серьезное и вдумчивое отношение действующего (завещание), или чтобы затруднить совершение известных сделок (дарение свыше 500 solidi); в области других сделок способ изъявления предоставляется усмотрению сторон. Прибавим лишь историческое замечание, что первоначально римское право требовало соблюдения формы для весьма многих случаев; но
91.142. D. de г. L 50,17.
1tM21.12. pr. I. 7. § 1. D. de spons. 23, 1. — I. 1. § 4. D. de agn. 25, 3. — I. 12.1. 16. D. ad. set. Mac. 14, 6.
131.13. § 11. D. loc. 19, 2.
14I. 5. D. de ad. 1,7; I. 1. § 3. D. de trib. 14, 4; I. 6. § 2. D. mand. 17, 1; I. 2. § 2. D. sol.
matr. 24, 3; I. 37. pr. D. ad set. Tr. 36, 1; I. 10. D. de aqua pi. 39, 3; I. 4. § 3. D. de fid. 46, 1,
1.5. pr. C de rec. 2, 55; I. 5.1. 25. C. de nupt. 5, 4; I. 1.1. 6.1. 8. C. de rem. pign. 8, 25.
15 c. 44. in VI. de r. i. 5,12.
16 c. 43. eod.
192 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
вследствие дальнейшего развития права эти формы снизошли до минимума.
Часто сами стороны, приступая к заключению обязательства, уговариваются об изъявлении своей воли в определенной форме17 (§213).
Где по предписанию права или по воле сторон должна быть соблюдена известная форма, там несоблюдение последней по общему правилу имеет следствием ничтожность сделки (§ 64 sub I. 1).
* § 63. Толкование волеизъявления
Hofmann, kritische Studien Nr. IV (favor testamenti). S. 103-175. 1888.— Savigny, §131 и Obligationenrecht, §71.— Vangerow, §102.— Windscheid, § 84. —Regelsberger, § 177.
Изъявление должно обнаруживать волю лица; но оно делает это подчас в слишком сжатой форме, подчас недостаточно полно, заключает в себе темные места; в таких случаях отыскивают волю путем толкования* 1 — в существенных чертах так же, как и в области законов. Толкование может быть аутентическим, т. е. исходить от самого действующего лица2; в области договоров такойЫм является согласное изъявление обеих сторон3
За отсутствием аутентического наступает судебное толкование; судья прежде всего уясняет грамматически слова изъявления4; если в разных местностях данные слова имеют различное значение, то предпочитается тот смысл, который придается слову в месте совершения изъявления5 Если после этого еще остается сомнение, то дается предпочтение тому смыслу, который более всего соответствует цели сделки6 и поддерживает ее действительность7 Если дело идет об объеме принятой обязанности, возложенного
171.17 С. de fide instr, 4, 21; pr. I. de emt. vend. 3, 23.
11. 219. D. de v. s. 50,16; I. 7. § 2. D. de sup. leg. 33,10; I. 3. C. de lib. praest. 6, 28.
21. 21. § 1. D. qui test. fac. 28, 1. .и
31.12. D. de pact. 2.14; I. 83. § 1. D. de v. o. 45, 1.
41. 25. § 1.1. 69. pr. D. de leg. 3 (32).
51. 34. D. de r. i. 50, 17; I. 6. D. de ev. 21, 2.
61. 67. D. de r. i. 50, 17; I. 29. D. loc. 19, 2; I. 43. pr. D. de damn» W- Ж 2.
71. 34. § 1. D. de leg. 2 (31); I. 21. D. de reb. dub. 34, 5; I. 80. D. de V. * 45J.
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле 193
обременения, то в случае сомнения выбирается меньшее8 (поэтому stipulatio, договор купли, договор найма, в случае сомнения толкуются против кредитора9}. но отсюда исключаются покровительствуемые отношения (causae favorabiles), в пользу которых обыкновенно решается сомнение; сюда относятся dos10, распоряжения на случай смерти11 и свобода человека12
Если изъявление так темно, что нельзя разъяснить его смысл, то сделка— в соответственной части или совсем не имеет силы13 (ср. § 397 пр. 1.2).
§ 64. Ш. Недействительность юридических сделок
(Недостаток какого-либо условия.
Прекращение недостатка. Отпадение условия.
Превращение акта)
L. Seuffert, Ratihabition der Rechtsgeschafte. §§20-24. 1868. — Dedekind. die Anerkennung ungiltiger letztwilliger Anordnungen. 1872.— Karlowa, das Rechtsgeschaft und seine Wirkung. §§20 след. 1877.— Gradenwitz, die Ungiltigkeit obligatorischer Rechtsgeschafte. 1887.— Savigny, §§202. 203.— Vangerow, §§ 100. 101.— fVindscheid, §§70. 82. 83.— Regelsberger, §§ 174-176.
I. Недостаток условия. Если юридической сделке недостает одного из условий, изложенных в §§ 49-51, 61-62, то такая сделка недействительна; другие причины недействительности, необщего характера, будут указаны при изложении отдельных сделок. Существует два рода недействительности юридических сделок: ничтожность и оспоримость (опорочимость).
1. Сделка — ничтожна; это значит: с самого начала юридически не существует; на нее могут смотреть как на несуществующую
81. 39. § 6. D. de leg. 1 (30); I. 99. pr. D. de v. o.45,1; I. 9.1. 34. D. de r. i. 50, 17.
91. 26. D. de reb. dub. 34, 5; I. 38. § 18. I. 99. pr. D. de v. o. 46, 1; I. 39. D. de pact. 2, 14; I. 21. I. 33. D. de c. e. 18, 1; I. 172. pr. D. de r. i. 50, 17.
101. 86. pr. D. de r. i. 50, 17; I. 70. D. de i. d. 23, 3.
111. 12. D. de r. i. 50, 17; I. 24. D. de reb. dub. 34, 5.
121.179. D. de r. i. 50, 17.
131. 62. § 1. D. de her. inst. 28, 5; I. 2. D. de his quae pro non scriptis 34, 8; I. 73. § 3. D. de r. i. 50, 17.
7 Зак 4424
194 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
не только стороны, но и всякое лицо, на отношения которого она могла бы повлиять. Суд должен принять во внимание обнаружившуюся из обстоятельств дела ничтожность ex officio. Иска о признании ничтожности (так наз. querela nullitatis) не требуется, поэтому источники римского права о нем и не упоминают; но он может быть полезным, чтобы раз и навсегда прекратить всякие споры о ничтожности или действительности сделки.
Ничтожность иногда касается только части сделки; например, обещание чрезмерных процентов было по римскому праву действительно до размера законных, дарение без судебной инсинуации на сумму, превышающую 500 solidi, действительно до 500 solidi, в залоговом договоре с lex commissoria недействительна только последняя1; поэтому каноническое право установило положение: utile non debet per inutile vitiari2 Но, конечно, если часть, пораженная ничтожностью, составляет основу сделки, то ничтожны, по общему правилу, и прочие части3; поэтому вместе с главными договорами падают и побочные4, вместе с назначением наследника падают обыкновенно и отказы5
Ничтожность иногда зависит от усмотрения стороны или третьего заинтересованного лица, которые могут заявит^, должно ли обсуждать сделку как действительную или как ничтожную (напр., по set. Velleianum, поручительство женщины, § 255, далее, по Имп. уставу о конкурсах, § 6, юридические действия общего должника после открытия конкурсного производства); до этого заявления ничтожность еще не решена, нерешительна (ее называют обыкновенно относительной ничтожностью в противоположность абсолютной, решительной).
2. Юридическая сделка может быть опорочена, оспорена., это значит, что сама по себе сделка существует, но одна из сторон или третье заинтересованное лицо имеет право ее уничтожить. До уничтожения оспоримая сделка юридически существует', если
11. 34. pr. I. 35. § 3. С. de don. 8, 53; I. 3. С. de pact. pign. 8, 34.
2c. 37. in. VI d. r. i. 5, 12; cf. I. 1. § 5.1. 110. pr. D. de v. o. 45, 1; I. 11. § 1. I. 12.I. 13.
D. de pec. Const. 13, 5; I. 42. C. de transact. 2, 4.
4.178.1.129. § 1. D. de r. i. 50,17.
41. 70. § 4. D. de fid. 46,1.
5 I. § 1. i. f. D. de leg. 3 (32); I. 16. D. de i. cod. 29, 7; I. 181. D. de r. i. 50,17.
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле
195
наступило уничтожение, то восстановляется прежнее состояние, как оно было до заключения сделки6, но права, приобретенные в промежуточное время третьими лицами, остаются в силе7 (в этом заключается различие между оспоримостью и относительною ничтожностью). Опорочение сделки совершается или непосредственно путем судебного решения по требованию оспаривающего (напр., в случаях in integrum restitution, querela inoff. Testamenti; §§ 111, 415), или косвенно при решении процесса, возникшего на основании оспоримой сделки (противопоставлением иску противника exceptio pereraptoria; § 92 sub В. I)8
II. Прекращение недостатка. Действительность сделки обсуждается по времени ее совершения (или ее perfectio)9; поэтому абсолютно ничтожная сделка не может сделаться обратно действительной (convalescere) вследствие того, что впоследствии отпадает обстоятельство, повлекшее за собою ее ничтожность (напр., недееспособный становится дееспособным), или вследствие того, что последует отречение от ничтожности или признание сделки (подтверждение, одобрение): quod initie vitiosum est, non potest tractu temporis convalescere10 Из этого правила, впрочем, есть исключения (так наз. исцелимо-ничтожные сделки), например: дарения между супругами по oratio Severi et Caracallae (§ 347 sub 4 b), случаи, в которых действительность сделки зависит от согласия третьего лица (отца, опекуна; ибо такое согласие, данное позднее, относится назад— § 66 пр. 13)11 Относительно ничтожная сделка вследствие признания, изъявленного лицом, от воли которого зависит ее сила, рассматривается как действительная с самого начала.
В случае оспоримости convalescentia (вернее, неоспоримость) может быть легко достигнута, так как право оспаривать теряется отречением, давностью, признанием сделки (ratihabitio)lla
*1.6. D.de resc. vend. 18.5; 1.10. C. eod. 4,44; 1.23. §§1.7.1.60. 0. de aed. ed. 21,1.
71.43. § 8. D. de aed. ed. 21.1; I. 4. pr. D. qu. m. pign. 20, 6.
* I. 6. D. de resc. vendi. 18, 5.
’ I. 8. pr. 0. mand. 17,1; 1.12. D. de set. Mac. 14. 6; I. 58. § 2. 0. pro soc. 17. 2; 1.1. §§13.30. D. dep. 16, 3.
101.29. D. de r. i. 50,17; cf. 1.201.1. 210. eod.
111.7. pr. C. ad set. Mac. 4, 28; I. 20. pr. D. de pign. a. 13,7.
”*). 3. § 1. D. de min. 4. 4; 1.4. C. de his quae vi 2,20.
196 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
III. Отпадение условия. Сделка, заключенная действительно, может стать недействительной впоследствии (infirmatio). Основания этого явления будут указаны при отдельных сделках (ср. § 269 пр. 1; § 405 sub II; § 442 sub II). Некоторые римские юристы12 * * держались того мнения, что сделка становится недействительной, если какое-либо условие, наличное при ее заключении, позднее перестает существовать, но это правило верно лишь в некоторых случаях (напр., вещь, служащая предметом сделки, попадает extra commer-cium1314), а не всегда15 (этого не бывает, напр., в том случае, если одна из сторон станет недееспособной16 или потеряет право распоряжения вещью).
Еще дальше пошли юристы XVII и XVIII веков, выставив положение, что всякая сделка заключается под clausula rebus sic stantibus и, следовательно, подлежит опорочению вследствие «перемены обстоятельств»; это мнение отвергнуто новыми романистами, но, тем не менее, перешло в некоторые партикулярные законодательства.
IV. Превращение акта. Если какой-либо акт не удовлетворяет условиям той сделки, которую хочет совершить сторона, но удовлетворяет условиям другой однородной сделки, то он обсуждается и сохраняется в силе как последний (превращение, conversion поэтому, например, в acceptilatio, совершенной по поводу невербального договора (§ 268), заключается pactiJm de non petendo1721
§ 65. IV. Пособничество и представительство при юридических сделках
Сравни лиг. к § 219. — L. Seuffert, Lehre von der Ratihabition der Rechts-geschafte. §§ 18. 19. 1868. — Ihering, gesammelte Aufsfltze. T. 1. Стр. 122-290.
121. 3. § 2. D. de his quae pro non scriptis 34, 8; 1.16. D. ad I. Aq. 9, 2; I. 98. pr. D. de v. o. 45, 1.
13-141. 83. § 5 1.136. § 1. D. de v. o. 45, 1; § 2.1, de inut. st. 3,19. — I. 49. § 1. D. her.
inst. 28, 5.
151.85. § 1. D. de r. i. 50,17; 1.140. § 2 D. de v. o. 45,1; I. 31 pr. D. de don. 39, 5.
161. 6. § 1.1. 20. § 4. D. qui test. fac. 28, 1; § 1. I. quib. non est perm. 2,12.
17-21 I. 8. pr. I. 19 pr. I. 23. D. de acc. 46. 4: I. 5. pr. D. de resc. vend. 18, 5. — I. 3. D. de test. mil. 29,1. — I. 1. D. de iure cod. 29, 7. — 1.1. § 4. D. de pec. const. 13, 5. — I. 9. D. de spons. 23,1.
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле
197
1881. —Leonhard, die Anfechtbarkeit der VertrSge fiir das VermOgen eines Dritten.
§§ 1-20. 1892. — Savigny, § 113. — Windscheid, § 73. — Regelsberger, §§ 159— 162.
Обыкновенно выступающие при сделке лица действуют в собственном интересе, поэтому последствия сделки по общему правилу касаются всех лиц, участвовавших в ее заключении. Но есть случаи: I. когда сделка касается не всех, а лишь некоторых из действовавших лиц; II. когда сделка предпринимается вовсе не в интересе действующих, а в интересе третьих лиц. В первом случае мы имеем дело с пособничеством, во втором — с представительством.
I. Пособники суть лица, действующие вместе с теми лицами, которых касается сделка. Пособничество бывает добровольное и предписанное законом. Добровольное: например, стороны привлекают свидетелей ради доказательства (показательные свидетели). Предписанное законом: например, закон предписывает привлекать свидетелей ради доказательства (напр., закон имп. Льва о pignus publicum vel quasi); или закон предписывает привлекать свидетелей для большей торжественности формы (testes solemnes, например, при завещаниях); или закон требует согласия (ratihabitio) отца (напр., при займе подвластного сына), опекуна (напр., при обязательствах опекаемого), суда (напр., при отчуждении вещей опекаемых). Пособник не получает участия в последствиях сделки.
II. Представителями называются лица, действующие вместо тех лиц, которых касается сделка. Представительство мыслимо в двух видах: представительство в изъявлении воли и представительство в воле.
1. Представительство в изъявлении воли: здесь лица, которых касается сделка, сами определяют ее содержание и только совершают изъявление своей воли через других, например, через посланных, которые служат органом выражения их решений (как письмо). Такое представительство допускается, поскольку оно не противоречит форме сделки. Стало быть, оно возможно, например, для консенсуальных договоров1, но не для стипуляций. Посланный не участвует в последствиях сделки.
-----------------------------j
11.1. § 1. D. mand. 17,1; 1.2. § 2. D. de о. et a. 44,7; 1.14 $ 3 D. de p. c. 13,5.
198 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
Некоторые юристы называют посланного не представителем (в изъявлении воли), а помощником, что не изменяет существа дела.
2. Представительство в воле: здесь лица, которых касается сделка, не установляют сами ее содержания, предоставляя это другому; последний обыкновенно получает инструкцию, в пределах которой он может действовать. Такой представитель изъявляет не чужую волю, а свою собственную, которую он сам составил и которую должен признать представляемый; выдача инструкции сущности дела не изменяет, потому что instruens направил на сделку только свое намерение, решение же составляется представителем как его личное действие. Представительство в воле в некоторых случаях и теперь вовсе не допускается— при сделках в области семейственного права (заключение брака, adoptio, emancipatio), при составлении завещания. Но в тех случаях, когда такое представительство допускается, оно возможно в двух формах: представитель или прямо заявляет, что он совершает сделку для другого (открытый представитель, просто представитель), или не делает этого заявления (скрытый представитель, комиссионер, interposita persona2).
Что касается вопроса о последствиях сделки, заключенной через представителя, то мыслимы два способа достижения цели представительства — непосредственный и косвенный* Непосредственный: настоящее и ближайшее последствие сделки возникает тотчас для представляемого, а не для представителя; например, вследствие купли, совершенной для меня другим, я становлюсь покупщиком как по правам, так и по обязанностям, стало быть, представитель не делается субъектом заключенного им обязательства; действие и его последствия резко разделяются здесь в субъективном отношении. Косвенный: представитель установляет последствия сделки как активные, так и пассивные в своем лице, а отношение представительства проявляется лишь между ним и представляемым; например, вследствие купли, которую он заключил для меня, он сам становится покупщиком; продавец может отношения представительства не принимать во внимание, между продавцом и мною не возникает никакого обязательства; зато в силу другого
21. 18. D. de spons. 23,1; I. 5. § 2. D. de don. i. v. et u. 24, 1; I. 57. D. de cond. 35, 1;
1.4. D. de don. 39, 5.
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле 199
обязательства, существующего между представителем и мной, на меня должен быть перенесен хозяйственный результат сделки в прибыли и убытках; действие и его последствие субъективно соединены, зато резко разделены два правоотношения (одно— между представителем и третьим лицом, другое — между представителем и представляемым), а цель представительства достигается здесь в более отдаленном экономическом результате, а не в ближайшем формальном юридическом последствии3
а) Если действующее лицо выступает в качестве скрытого представителя, то последствия сделки, конечно, касаются только его; другими словами, цель представительства может быть здесь достигнута лишь косвенно.
Ь) Но и в том случае, если он действует в качестве открытого представителя, римское право применяет те же начала. Никто не может заключить сделки с непосредственными последствиями для другого; nee paciscendo пес legem dicendo пес stipulando quisquam alteri cavere potest4; сделка, содержание которой направлено на другое лицо, недействительна: tibi non vis пес illi potes5 Это начало основано на том, что приобретение и обязательство суть последствия воли (решения); но здесь воля принадлежит непредстав-ляемому. В одном случае сделка, совершенная представителем, произведет и по римскому праву непосредственные последствия для представляемого, а именно, при приобретении владения6, следовательно, и собственности, где последняя приобретается путем владения (occupatio, traditio, давность)7; следовательно, ни при тех обязательствах, которые установляются путем перенесения владения и собственности: при займе8 и (по закону Юстиниана) залоговом праве, которое установляется в пользу этого займа9; наконец, в известных пределах при приобретении наследственного права (§§419,
3 Keller, Pand. § 61.
41. 73. §4. D. de r. i. 50, 17.
51. 6. C. si quis alteri 4, 50; I. 26. C. de iure dot. 5, 12.
8 I. 1. C. per quas pers. 4, 27; I. 1. C. de acq. poss. 7, 32; 1.11. § 6. D. de pign. a. 13, 7; § 5.1, per qu. p. 2, 9; Pauli sent. V, 2. § 2.
7 § 5.1, cit., I. 20. § 2. D. de acq. r. d. 41, 1; I. 24. D. de n. g. 3, 5.
81. 2. § 4.1. 9. § 8. D. de r. c. 12,1; I. 2. C. perqu. p. 4, 27.
° I. 2. C. cit.; из нее следует, что I 21. pr. D. de pign. 20, 1 интерпретирована; древнее право находим в I. 11. § 6. D. de ping. a. 13, 7.
200 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
421)10 Как исключение приводят часто правило римского ius civile, по которому всякое приобретение подвластного лица тотчас же ipso iure принадлежит его владыке11; но это исключение только кажущееся, потому что для применения этого правила безразлично, действует ли подвластный в качестве представителя своего владыки, или нет.
Кроме приведенных выше случаев, цель представительства может быть достигнута по римскому праву лишь описанным выше косвенным образом; средний путь, который избрали преторский эдикт и юристы для известных случаев при обязательствах, мы изложим ниже (§ 221 сл.).
По новому обычному праву, ведущему свое начало еще от средних веков, цель представительства может быть достигнута непосредственно: сделка, заключенная открытым представителем, производит непосредственные последствия для представляемого и только для него; с этим согласуются обыкновенно и редакции сделки: представитель заявляет не то, что он совершает сделку от имени представляемого, а что представляемый совершает сделку через него. О значении этого обычного права идет оживленный спор; так как он касается главным образом обязательств, то в этом отделе он и будет рассмотрен (§ 223). Каноническое право прямо признало обычное: potest quis per alium quod potest fifcere per se ipsum; qui facit per alium, est perinde ac si faciat per se ipsum12
§ 66. Основание представительства
L. Seuffert, die Lehre von der Ratihabition der Rechtsgeschafte. §§4-15. 1868. — Zimmermann, L. v. d. stellvertretenden neg. gestio. 1876. —Hellmann, die Stellvertretungin Rechtsgeschaften. Стр. 113-115. 1881.— Vangerow, §88.— Windscheid, § 74. —Bekker, § 107. —Regelsberger, §§ 163. 164.
В § 65 шла речь о цели представительства; теперь мы рассмотрим его повод и основание. Повод представительства сведет
10 I. 3. §7 I. 15. I. 16. О. de b. р. 37, 1; I. 18. рг. §2. С. de i. d. 6. 30; I. 1. §2. О. de off. Proc. Caes. 1, 19.
111. 45. pr. D. de v. o. 45,1; Gai. 2, 86-96. 3, 163. 167; pr. § 3.1, p. q. p. 2, 9.
12 c. 68. c. 72. in VI. de r. i. 5,12.
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле 201
ся к двум фактам. Во-первых, некоторым лицам недостает собственной дееспособности: представительство служит восполнением этого недостатка. Во-вторых, для многих лиц недостаточно своей дееспособности вследствие количества или свойств их дел; путем представительства как бы умножаются юридические органы лица. Основанием представительства поэтому бывает:
1. Должность, в компетенцию которой входит представительство недееспособных лиц, а именно должность опекуна или управляющего имуществом юридического лица.
2. Изъявление воли, которым одно лицо (dominus sc. negotii, хозяин дела, принципал) поручает другому (procurator) быть его представителем (mandatum)1 С поручением может быть соединено полномочие (доверенность), т. е. такое изъявление воли поручающего, в котором он своего представителя легитимирует в качестве такового по отношению к третьим лицам; поручение, таким образом, есть изъявление воли, обращенное дающим поручение к принимающему его; напротив, доверенность (полномочие) обращена к третьим лицам. Полномочие или поручение может перенести на представителя какое-либо одно правомочие (специальное полномочие)2 или же несколько (общее полномочие); особенно следует отметить то полномочие, по которому данное лицо делается procurator omnium bonorum (общее полномочие, общая доверенность в тесном смысле); правомочия procuratora omnium bonorum зависят от свойств управляемого имущества. Последними, в частности, определяется его право отчуждения; так, например, он может отчуждать, если это обыкновенно делал его принципал3 или если вещи принадлежат торговой лавке; но во всяком случае ему принадлежит право отчуждать вещи, легко подвергающиеся порче4; далее— с целью уплатить долг5 или принять одну вещь за другую вместо платежа6; никогда он не может ни дарить (это было бы щедростью за чужой счет7), ни отчуждать себе самому8’9 Прежде существовала теория,
1t. D. 3. 3; t. С. 2,12: de proc.
21.1.§1.D. h. t. 3, 3.
31.12. D. d. pign. a. 13, 7; I. 60. D. de proc. 3, 3.
41. 63. D. de proc. 3, 3.
5 I. 59 eod.
e I. 58. eod.
p 7 I. 7. pr. D. de don. 39, 5.
M I. 34. § 7 I. 46. D. de c. e 18, 1. — c. 4. in. VI. de proc. 1,19.
202 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
которая различала, назначен ли procurator omnium bonorum — cum libera (scil, administratione) или без таковой, и предоставляла первому свободное право отчуждения, а второму — только в случае необходимости; но эта теория не подтверждается источниками римского права.
Возможно, что поручение дается без соответственного полномочия (тогда мандатар может действовать лишь в качестве скрытого представителя) или, наоборот, что полномочие дается без поручения; в этом случае нет обязательственного договора, а имеется только управомочивающее дозволение (ср., напр., § 307 sub III. 1).
3. Последующее согласие (ratihabitio). Если сделку для другого заключает лицо, неуполномоченное им (negotiorum gestor10, часто наз. procurator11), то такая сделка находится в нерешительном состоянии, как если бы она была условная; но если последует прямое или молчаливое согласие принципала, то действует правило: ratihabitio mandate comparatur12; вследствие последовавшего согласия сделка укрепляется во всех отношениях, стало быть, и во времени своего происхождения; поэтому последующее согласие имеет обратную силу13, не умаляя, однако, приобретенных прав третьих лиц. •
V. Цель юридической сделки
§ 67. А. Вообще
Brinz, § 559. — Bekker, § 100. — Regelsberger, § 167. — Zitelmann, Inthum und Rechtsgesch&ft. Cip. 83-200. 1879.
Так как юридическая сделка есть действие разумного существа, то совершающий ее всегда имеет в виду какую-либо особую цель.
101. D. de neg. gest. 3. 5.
111. 13. § 12. D. de her. pet. 5. 3; I. 0. § 6. D. de lib. leg. 34, 3; I. 58. pr. § 2. D. de sol. 46, 3.
12 1.12. § 4. D. de sol. 46. 3; I. 60. D. de r. i. 50, 17.
131. 25. i. f. C. de don. i. v. et u. 5, 16; I. 7. pr. C. ad set. Mac. 4, 28; I. 24. § 1. D. rat. rem. 46, 8; ср. также I. 24. D. de neg. gest. 3, 5.
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле 203
Но некоторые сделки таковы, что цель действующего лица в самой сделке не выражается, из нее не видна; такие сделки называются абстрактными; сюда относятся перенесение собственности путем traditio и так называемый абстрактный обязательственный договор (§§ 131, 214). Но не следует забывать, что действующие лица и при абстрактной сделке преследуют известную цель (causa traditionis, causa stipulationis); этим объясняется то обстоятельство, что обнаружение этой цели сторонами производит троякое влияние на сделку. Во-первых, в цели может заключаться предположение, под которым заключена сделка, и если это предположение не оправдается, то сделка может быть оспорена (§ 60). Во-вторых, если цель не одобряется правом, то сделка тоже может быть оспорена (§214 пр. 8; §283). Наконец, некоторые цели влекут за собой особенное обсуждение сделки; сделка подлежит особым началам, если цель ее есть дарение, установление приданого, назначение отказа. Всякая сделка с одной из указанных целей подлежит особым началам; поэтому изложение их относится к Общей части системы; но учение о dos излагается обыкновенно в связи с учением о браке, учение об отказах— с наследственным правом; и так излагать удобнее, потому что эти институты находятся друг с другом в тесной связи. Поэтому для Общей части остается изложить дарение.
В. Дарение
tt. D. 39, 5, С. 8, 53; I. П, 7 de donationibus. — V. Meyerfeld, die Lehre von den Schenkungen nach Rdmischem Recht. 2 тома. 1835. 1837.
§ 68.1) Понятие и условия дарения
Burckhardt, Uber Schenkungsannahme. 1892.— Savigny, §§142—161.— Vangerow, §121.— Windscheid, §365.— Brinz, §560.— Bekker, §102.— ’f Regelsberger, § 168.
Дарение (donatio) в обширном смысле означает всякий акт щедрости (liberalitas) в области имущественного права, т. е. всякую сделку, направленную на безвозмездное, добровольное доставление
204 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
имущественной выгоды из благоволения к получающему1; в этом смысле дарение заключается и в отказе2, precarium3, commodatum, depositum, mandatum. В тесном смысле дарение (donatio) есть такой акт щедрости, который содержит в себе уменьшение имущества дарителя (donator, qui donat) и увеличение имущества одаренного (donatarius)4 Ниже идет речь лишь о дарении в тесном смысле; его признаки суть следующие:
I. Дарение есть акт щедрости, т. е. безвозмездное, добровольное составление выгоды, совершенное из благоволения к одаряемому: dat propter null am aliam causam, quam ut liberalitatem et munificentiam exerceat4*
1. Безвозмездное предоставление выгоды', поэтому так наз. negotium onerosum составляет противоположность дарению5; но дарение может быть налицо и в том случае, если избран лишь внешний вид negotium onerosum, например, в случае платежа заведомо недолжного6 В одной и той же сделке может быть соединено безвыездное предоставление с возмездным (negotium mixtum cum donatione7), например, продажа вещи из благоволения к покупщику за слишком низкую цену8’9, donatio sub modo10 (§ 70) и т. д.; в таких случаях следует, если возможно, выделить ту часть сделки, которая заключает в себе дарение, и обсуждать ее как дарение11 12 (ср. § 347 пр. 9).
2 Добровольное предоставление^", поэтому нет дарения, если лицо было обязано предоставить выгоду, например, уплатить по ob-ligatio naturalis13; но наличность долга любви (родства, сострадания, дружбы) не исключает понятия дарения.
1 cf. 1.29. pr D. h. t. 39, 5.
21.36. D. de leg. 2 (31); § 1.1, de leg. 2,20.
31.14. D. de prec. 43,26; 1.14. § 11. D. de furt. 47,2.
4cf.l. 1. pr. § 1. D. h. t. 39, 5.
4*l. 1. pr. D. h. t. 39, 5.
s 1.19 §§ 5. 6. D. h. t. 39,5,1.3. § 1. D. de o. et a. 44,7.
’I 53. D. de г. I. 50,17.
71.18, pr. D. h.t. 39, 5.
•* I. 5. §5.1. 31. § 3; I. 32. § 26. cf. 52. pr. D. de d. i. v. et u. 24,1. — 1.31. 14. D. de
d. i. v. et u. 24.I.
101.18. §§1.2. D. h.t. 39, 5.
111. 5. §§ 2. 5. D. de d. i. v. et u. 24,1; cf. 1.18 pr. D. h. t. 39.5.
121.18. D. de ad leg. 34,4.
131.19. §4. D. h. t. 39,5.
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле 205
3. Предоставление выгоды, происшедшее из благоволения к одаряемому (animus donandi); поэтому, например, нет дарения, если кто заключает мировую сделку (с целью избежать неопределенности отношений)14'* 16
II. Дарение есть уменьшение имущества дарителя. Поэтому не признается дарением: назначение наследника или оставление отказа17 * *, отречение от приобретения (напр., от наследства, от отказа1819), precarium, depositum20 и т. п. Напротив, признается дарением, если одно лицо безвозмездно позволяет другому занимать его дом, извлекать плоды из его имения21 (ибо будущая выгода от таких вещей есть уже и теперь составная часть имущества дарителя), если кредитор прощает должнику неуплаченные проценты22
III. Дарение есть увеличение имущества одаряемого23 Поэтому не признается дарением: установление кредитору залогового права или поручительства24 (это только обеспечивает его имущество от потери) и, обратно, прощение кредитором залогового права или поручительства25 *'27
Изложенными тремя признаками обладают сделки разнообразнейшего юридического характера; иными словами, средством для совершения дарения могут служить самые разнообразные сделки: а) предоставление владения28, собственности (rerum donatio29), вещных прав на чужую вещь30, требований31; Ь) дача обещания (так наз. дарственное обещание32); с) освобождение от ограничения
14-1в 1.1. D. de transact. 2,15; I. 65. § 1. D. de c. i. 12, 6. — I. 23. pr. D. h. t. 39, 5. —
1.31. §6. D.de d. i. v.etu. 24,1.
T?1.5. §§ 13.16.1.31. § 7. D. de d. i. v. et. u. 24,1.
’*'1’ I. 5. §§ 13. 14. D. de d. i. v. et u. 24, 1; cf. I. 31. § 7. eod. — I. 25. D. de d. i. v. et
u. 24, 1.
201.9. § 3. D. de i. d. 23.3; I. 58. § 2. D. de d. i. v. e. u. 24,1.
211.9. pr. § 1. D. h. t. 39,5; 1.8. C. de don. i. v. et u. 5,16; 1.20. C. de i. d. 5,12.
221.21. § 1.1. 54. D. de d. i. v. et u. 24,1.
231.5. §§ 8.16. D. de d. i. v. et u. 24,1.
241.1. § 19. D. si quid in fraud. 38,5.
I. 18. D. quae in fraud. 42, 8, I. 1. § 1. D. qu. m. pign. 20, 6. — I. 49.1. 5. §§ 8 —
12. 17 I. 7. §§ 8. 9. D. de d. i. v. et u. 24, 1; I. 22. C. eod. 5, 16. — I. 9. pr. D. h. t. 39, 5; I.
31. § 10.1. 50. § 1. D. de d. i. v. et u. 24,1; cf. I. 46. § 1. D. de sol. 46,3.
241.46 D. de d. i. v. et u. 24,1.
“ I. 23. D. de d. i. v. et u. 24,1.
30 I. 9. pr. I. 27. D. h. t. 39, 5; I. 12. § 2. 1. 38.1. 40. D. de usufr. 7, 1; I. 1. § 7. D. de sup. 43,18.
311. 2. § 1.1. 21. § 1. D. h. t. 39. 5; I. 2.1. 3. C. h. t. 8, 53.
321. 35. § 5. C. h. t. 8, 53.
206 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАУЕДАНСКОГО ПРАВА
собственности33 или от долга34 Поэтому обыкновенно говорят: дарение можно совершить dando, obligando, liberando.
Сделки, совершаемые с целью подарить, могут быть не только двусторонними, но и односторонними, например, кто-либо с целью дарения сеет на чужой земле свои семена, возводит из своих материалов постройки35, платит чужой долг и т. д.36 Неправильно весьма распространенное мнение, что, в случаях односторонней сделки, donatio будет лишь тогда perfecta, когда обогащенный согласится на увеличение своего имущества (это мнение обыкновенно выражают так: дарение есть всегда договор); места источников, приводимые в пользу этого воззрения37, относятся к дарениям, которые производятся посредством двусторонних сделок; но сверх того источники признают дарением и односторонние сделки, в частности платеж чужих долгов, не упоминая вовсе о необходимости согласия обогащенного38
Дарение может последовать как между живыми, так и на случай смерти (donatio inter vivos— mortis causa39); дарение на случай смерти удобнее излагать в связи с учением об отказах (§459).
§ 69. 2) Особые правила дарения между живыми
Pollack* der Schenkungswiderruf. • 1886.— Savigny* §§ 162-169.— Vangerow* §§ 122-124. — Windscheid* § 367. — Bekker* § 103. — Regelsberger* § 169. — Baron* § 136.
To обстоятельство, что путем какой-либо сделки имеется в виду совершить дарение, было важно в древнем ius civile лишь в однохМ отношении: издревле (moribus, т. е. древним обычным правом1) были запрещены дарения между супругами. Но в конце периода
331.17. D. comm, praed. 8. 4.
341.17. D. h t. 39, 5; I. 7. § 7.1. 50. pr. D. de d. i. v. et u. 24,1.
351. 14. D. h. t. 39, 5; I. 2. i. f. C. de r. v. 3, 32.
361. 8. i. f. D. de nov. 46, 2; I. 23.I. 91. D. de sol. 46, 3.
371. 19. § 2. cf. I. 10. D. h. t. 39, 5; I. 18. pr. D. de r. c. 12, 1; cf. I. 44. D. de d. i. v. et u.
24, 1; I. 55. D. de o. et a. 44. 7; 1.16. C. de i. delib. 6, 30; Cic. top. c. 8.
38 I. 5. §§ 6. 7.1. 7. § 7.1. 50. pr. D. de d. i. v. et. u. 24, 1; I. 23. D. de sol. 46, 3.
381.67. § 1. D. de v. s. 50, 16; § 1.1, h. t. 2, 7.
11.1. D. ded. i. v. etu. 24.1.
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле 207
республики законодательство находилось под влиянием того воззрения, что дарения и сродные с ним сделки (отказ, поручительство13) легко превращаются в расточительство и только в известных границах приличествуют отцу семейства, радеющему о своем домашнем благополучии; вследствие этого в позднейшем праве существуют четыре начала права, свойственные специально дарению:
I. ничтожность его между супругами;
II. необходимость соблюдения в известных случаях определенной формы;
III. возможность требовать возврата его в некоторых случаях;
IV. оспоримость его в известных пределах со стороны наследников, имеющих право на выдел им обязательной доли. Напротив, право кредиторов оспорить дарения несостоятельного должника не заключает в себе особого начала, свойственного только дарением; оно относится ко всем действиям общего должника, уменьшающим имущество в ущерб кредиторам (§ 235).
ad I. Об этом подробности см. в § 347.
ad II:
1. Историческое введение. Особые формы для дарения ввела lex Cincia 550 и. с. Закон этот запретил дарение в пользу адвоката, ведущего процесс, дозволил совершать дарения свыше определенной (нам неизвестной) меры лишь в пользу некоторых близких лиц (personae exceptae) и, наконец, объявил дарение другим лицам лишь тогда окончательно совершенным (don. perfecta), если оно юридически и фактически (посредством передачи подаренной вещи) так исполнено, что одаренный выиграл бы процесс о владении. Следы этого закона, который лишь в период по-классический постепенно вышел из употребления, встречаются неоднократно в юстиниановой компиляции1 2; на его место со времени Констанция Хлора было введено требование судебной инсинуации (insinuatio), сначала в соединении с другими еще формальностями (составление письменного акта, привлечение свидетелей, передача вещи), впоследствии без таковых3; сначала — для
1* Gai. 2, 224 sqq. 3, 121 sqq.
21. 21. § 1.1. 24.1. 34. D. h. t. 39, 5; I. 42. D. de m. c. don. 39, 6; I. 2. C. vi bon. rapt. 9, 33.
3I. 25. I. 29.1. 31. C. h.t. 8, 53.
208
Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
всех дарений, впоследствии — лишь для дарений свыше известной меры, которая была определена Юстинианом суммою 500 solidi4; дарения до этой суммы Юстиниан освободил от всяких формальностей, так что неформальное дарственное обещание (pactum donationis) было снабжено иском5 (так наз. pact, legitimum; см. § 209 пр. 29).
2. Догматическое изложение. Следует различать дарения до суммы 500 solidi, с одной стороны, и превышающие эту сумму, с другой стороны.
Солид, который равняется 12 маркам 69 пф., практика XVII века заменила венгерским, или имперским, червонцем, равнявшимся 4 гульденам при 18 Guldenfuss, т. е. стоившим 9 марок 33 % пф., так что на германские деньги 500 solidi = 4666 марок 662/з пф.
Дарения до этой суммы не нуждаются ни в какой особой форме: дарения, превышающие эту сумму (безразлично — dando, obligando или liberando), должны быть занесены в суде (в каком бы то ни было суде6) в протокол (insinuatio)7 Несколько неодновременных дарений со стороны того же лица одному лицу не складываются в одну сумму, разве если видно намерение совершить одно дарение, которое разделено на несколько частей in fratidem legis8'9
Если не соблюдена судебная инсинуация там, где она требуется, то дарение ничтожно на сумму, представляющую разность подаренной суммы и 500 solidi10; стало быть, если подарена телесная вещь, то возникает общая собственность между дарителем и одаренным по частям, зависящим от ценность дара11
В некоторых случаях не требуется судебной инсинуации и для дарения свыше 500 solidi: для pollicitatio в пользу городской общины12 * * (§211), для дарения со стороны государя или в его пользу1314, для дарения на восстановление разрушенного здания15, для
41. 36. § 3. cf. I. 34. pr. С. h. t. 8, 53; § 2.1, h. t. 2, 7.
51. 35. §5. C. h.t. 8, 53; §2.1, h.t. 2. 7.
el.30.C. h.t. 8,53; Nov. 127 c. 2.
71. 36. §3. C.h.t. 8, 53.
I. 34. § 3. C. h. t. 8, 53. — I. 34. § 4. C. h. t. 8, 53.
10 I. 34. pr. C. h. t. 8. 53.
111. 34. § 2. C. h. t. 8, 53.
121. 3. § D. de poll. 50, 12.
1>14 I. 34. pr. C. h. t. 8, 53; Nov. 52. c. 2. — I. 36. § 1. C. h. t. 8, 53.
15 I. 36. § 2. C. h. t. 8, 53.
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле 209
установления dos и donatio propter nuptias, поскольку в них заключается дарение жене или мужу16 17, для дарения на выкуп плен-17
ных
ad III. По классическому праву, патрон мог без веских оснований потребовать назад подаренное им вольноотпущеннику18; точно так же родители могли требовать от детей возвращения дара в случае неблагодарностии19; в праве поклассическом, с одной стороны, право ревокации патрона поставлено в зависимость от определенных оснований: неблагодарности вольноотпущенника и последующего рождения детей у патрона20; с другой стороны, право ревокации дарения по этическим причинам предоставлено и всем другим дарителям21 Таким образом:
1. Вследствие неблагодарности одаренного по отношению к дарителю, ревокации подлежит все дарение22 Неблагодарность может состоять в тяжком оскорблении словом или действием, в причинении значительного имущественного вреда, в умышленном причинении опасности для жизни, в неисполнении обязанности (modus), возложенной при дарении (§ 70 sub II). Ревокация может быть осуществлена лишь дарителем, а не его наследником, и только против одаренного, а не его наследников23 24 Следствием ревокации является не ничтожность дарения, а личное притязание на возвращение дара, поскольку последний в момент ревокации еще
24
есть налицо у одаренного ; это притязание можно осуществить судебным порядком посредством condictio ex lege (§ 84 sub 6).
2. Вследствие последующего рождения детей патрон мог, во всяком случае, требовать возвращения дара от вольноотпущенника25; родители по римскому праву могли потребовать возвращения дара от детей лишь в том случае и в той мере, насколько это было необходимо для доставления родившимся позднее детям
16 I. 31 pr. С. de i. d. 5,12, Nov. 119. с. 1; Nov. 117. с. 2.
171. 36. pr. C. h. t. 0, 53.
18 fr. Vat. §§ 212. 213.
191. 31. § 1. D. h. t. 39, 5; I. 7.1. 9. C. de rev. don. 8, 55.
20 I. 1.1. 8. C. de rev. don. 8, 55.
21I. 5. C de inoff. don. 3, 29; 1.10. C. de rev don. 8, 55.
221.10. C. de rev. don. 8. 55.
231. 1.1. 7. I. 10. C. de rev. don. 8, 55.
241. 7. C.cit.
25 См. выше, пр. 20.
210 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
обязательной доли имущества (оцененного по времени дарения)26 Но практика придала римским правилам ревокации более общее значение: всякий даритель может потребовать назад весь дар в случае последующего рождения детей, если докажет, что, предвидев рождение дитяти, он бы дарения не совершил.
ad IV. Об этом подробности см. § 415 sub VI.
За исключением изложенных выше sub I—IV начала дарения подчиняются общим правилам о юридических сделках.
по
ль
§ 70. 3) Отдельные виды дарений
Harburger, die remuner. Schenkung. 1875. —Savigny, §§ 153. 175. — Vangenow, § 125. — Windscheid, §§ 366. 368. —Bekker, § 104. —Regelsberger, § 170.
I. Donatio remuneratoria (благодарственное дарение, дарение в награду). Юридическая сущность этого вида дарения спорна. По господствующему мнению, это настоящее дарение, и поэтому оно подлежит правилам § 69; но многие исключают его ревокацию за неблагодарность, другие совсем исключают дар за спасение жизни. Господствующее мнение ошибочно, потому что источники* 1 называют благодарственное дарение merces, т. е. воздействием за действие (за услуги, за подарок); мало того, источники даже считают такое дарение исполнением натурального обязательства (§230 sub III. 5)u и обсуждают его как таковое* не требуя для его совершения формальностей2 и признавая его безвозвратным3
II. Дарение с возложением обязанности (sub modo)4. До той суммы, которой равняется modus, сделка не есть дарение: она имеет следствием обязанность получателя предоставить что-либо дающему5 или
261. 5. С. de inoff. don. 3, 29.
1 I. 19. § 1. I. 27. I. 34. § 1 D. h. t. 39, 5; cf. I. 26. § 11. D. De h. p. 5, 3; I. 10. § 13. I. 12. D. mand. 17, 1; I. 10. § 7, i. f. D. de in. rem. v. 15, 3.
111. 25. §11. D. de her. pet. 5, 3.
21. 27. D. h.t. 39. 5.
31. 34. § 1. D. h. t. 39. 5; Pauli sent. rec. V, 11. § 6.
4 t. C. 8, 54: de donationibus quae sub modo vel condicione vel ex certo tempore conficiuntur.
s I. 1.1. 2. C. h. t. 8, 54; I. 9.1. 22. C. de don. 8, 53; I. 3. C. de c. e. 4, 38; I. 8. C. de rer. perm. 4. 64.
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле 211
третьему лицу6, или же совершить какое-либо другое действие7 Поэтому в случае виновного неисполнения modus предоставляется усмотрению дарителя: или потребовать от одаренного (посредством actio praescriptis verbis; § 209 пр. 19) исполнения modus8, или требовать (посредством condictio ob causam datorum) возвращения дара9 * (§ 60 sub. I). Исполнения modus может требовать и третье лицо, если modus имеет в виду его выгоду10-11 (§ 217 пр. 10).
III. Дарственное обещание (принятие на себя обязательства, donatio obligando) отличается некоторыми особенностями. Даритель пользуется benef. competentiae (§ 228 sub IV), не обязан платить процентов в случае тога12 * * * * (§ 42 пр. 10), не отвечает за недостатки вещи1316 (§ 239).
IV. Дарение всего имущества (donatio omnium bonorum). Такое дарение обнимает собой лишь имущество наличное; на будущее имущество оно распространяется лишь в случае прямого изъявления такой воли (что некоторые считают недопустимым). Дарение имущества не заключает в себе универсального преемства между одаренным и дарителем; отсюда — два следствия:
1. Одаренный приобретает право собственности на телесные вещи дарителя лишь с момента передачи17; для обязательств в классическое время требовалась особая цессия18: последняя в праве Юстиниана19 отпала вследствие изменения правил цессии (§ 248).
2. Одаренный не отвечает за долги дарителя перед его кредиторами, но сам даритель может требовать от него уплаты своих долгов (посредством actio praescriptis verbis; § 209 пр. 19)20"21
81. 3. С. h. t. 8, 54.
71. 2. § 7. D. de don. 39, 5; I. 71. pr. D. de cond. 35,1; I. 13. § 2.1.14. D. de d. fe»; at
u.24,1;l. 36. §2. C. de don. 8,53.
81. 9.1. 22. C. de don. 8, 53; I. 8. C. de rer. perm. 4, 64; I. 3. C. de c. e. 4, 38.
81. 3.1. 8. C. de cond. ob c.dat. 4, 6.
10’111. 3. C. h. t. 8. 54. — Reichsconcursordnung § 56. Nr. 4.
121. 22. D. h. t. 39, 5.
1>181. 62. 0. de aed. ed. 21,1. — I. 18. § 3. D. h. t. 39, 5; I. 131. § 1. 0. de v. o. 48,1;
cf. I. 2. C. de ev. 8 44. — I. 45. § 2.1. 46. 0. de leg. 1 (30) — arg. I. 46.1. 45. § 1. D. Ctetag.
1 (30). — I. 62. D. de aed. ed. 21,1.
171.35. §§ 4. 5. C. h. t. 8,53.
181.11. C. h. t. 8, 53; 1.3. pr. 0. pro soc. 17 2; fr. Vat. § 263.
181. 33. C. h. t. 8, 53.
2O’2’ I. 28. D. h. t. 39, 5; I. 72. pr. D. de i. d. 23, 3,1. 2. C. de СОПЛ 0b. C. d«t. 4, 6. —
1.17. § 1. D. quae in fr. cred. 42,8.
212 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
Раздел второй
§ 71. Недозволенное действие
d Hasse, die Culpa des Rdmischen Rechts. 2. Aufl. 1838. — Fr. Mommsen. Beitrdge zum Obligationenrecht. T. 3. 1855.— Binding, die Normen und ihre Uebertretung. Том 2. 1872. — Pemice, Labeo П. 60 ff. 231 ff. 377 ff. — Tuhr, der Nothstand im Civilrecht. 1888. — Burckhardt, Gleichstellung von dolus und culpa lata. 1885.— Vangerow, §§103-110.— Windscheid, §101.— Regelsberger, § 178. 179. — Ср. кроме того литературу к § 243.
А. Понятие. Недозволены в смысле частного права те действия, которыми противоправным образом нарушаются существующие права. Таким образом, в понятие недозволенного действия входят:
I. Правонарушение, т. е. действие (положительное или отрицательное, например, неудовлетворение кредитора), следствием которого является известный вред: если действующее лицо не причинило никакого ущерба, а лишь пыталось причинить вред, то частное право его не преследует.
Вред состоит по большей части в уменьшении имущества, но иногда и в нарушении других благ человека, например, в оскорблении чести.
Уменьшение имущества может быть совершено самыми разнообразными способами: путем лишения владения (в случае кражи и deiectio владельца из участка), повреждения или уничтожения чужой вещи (damnum iniuria datum), непредоставления вещей или услуг, присвоения прав на чужие*вещи и т. д.
Так как всякое недозволенное действие предполагает нанесение вреда, то следствием его является обязанность, смотря по обстоятельствам, восстановить прежнее состояние или возместить причиненный вред деньгами (§ 243); и то, и другое, конечно, поскольку это возможно; невозможно, например, возместить вред, нанесенный оскорблением; в таких случаях, вообще в случае так наз. нематериального вреда, потерпевшему должен быть уплачен денежный штраф (спорно, ср. § 208 пр. 31). Имущественный вред называется в источниках id quod interest (интерес), commodam, utili-tas, damnum, иногда— quanti ea res est1; составною частью имущественного вреда является часто ценность вещи (в источниках:
11.68. D. de г. V. 6,1; I. 3. § 11. D. uti poss. 43,17.
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле 213
verum rei pretium, aestimatio, иногда— quanti ea res est2, cp. § 15). Иногда недозволенное действие влечет за собою штраф (§81).
II. Противоправность правонарушения. Существуют правонарушения, которые не являются противоправными: сюда относятся случаи, когда кто-либо действует в состоянии крайней необходимости или необходимой обороны3 Противоправность может заключаться в природе самого вредоносного действия (объективная неправда, например, если кто-либо без основания не предоставляет чужой вещи ее собственнику или присваивает себе права на нее) или предполагает виновность действующего лица (culpa в обширном смысле, субъективная неправда4). Виновным может быть только лицо, способное ко вменению, т. е. человек, обладающий сознанием себя самого и внешнего мира, а равно и достаточно развитым сознанием долга; такого сознания лишены юридические лица, дети5, душевнобольные6, находящиеся в состоянии лихорадочного бреда, опьянения, необученные глухонемые, infantiae proximi (т. е. те impuberes, которые еще не обладают достаточным развитием воли и разумения); pubertati proximi лишь отчасти способны ко вменению: они могут совершить dolus.
Вина может быть двух родов:
1. Dolus (dolus malus, злой умысел), т. е. воля нанести вред, происшедшая из злого намерения. Лицо, не знающее, что его действие причиняет вред, не имеет воли вредить и не совершает dolus (напр., если кто-либо присваивает себе чужую вещь в том убеждении, что собственник согласен на это действие)7 Равным образом и лицо, знающее о вредности своего действия, но совершающее его по мотивам непредосудительным, тоже не совершает dolus: например, если кто-либо из сострадания (misericordia) освобождает скованного чужого раба8, или не исполняет порученной ему купли вещи по дружбе к другому лицу,
21.179.1.103. D. de V. s. 50,16; 1.1. § 4. О. si quis ius 2, 3; 1.9. § 8. 0. ad. exh. 10, 4.
31. 4.1. 5. pr. I. 29,. §§ 3. 7.1. 45. § 4.1. 49. § 1.1. 52. D. ad. I. Aq. 9, 2.
41. 5. § 1. D. ad. I. Aq. 9. 2; I. 3. 0. dep. 16, 3; I. 91. §3. i). de v. o. 45,1; I. 38. D. sol. matr. 24,3.
51.60. D.de r. v. 6,1.
’ I. 5. § 2. 0. ad. I. Aq. 9, 2; 1.111. pr. D. de r. i. 50,17
71. 46. § 7. D. de furt. 47,2;c. f. I. 61. § 5 eod., 1.1. § 47. 0. dep. 16. 3.
* 1.7. pr. D. dep. 16, 3; I. 7. § 7. D. de d. m. 4,3.
214 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
тоже желающему купить эту вещь (gratia)9, или в излишней самонадеянности (luxuria) причиняет пожар10
Особого внимания заслуживает тот вид dolus, который состоит во введении в заблуждение: oinnis calliditas, fallacia, machinatio ad circumveniendum, fallendura, decipiendum alterum adhibita11; мы называем его обманом (см. § 51 sub I. 2).
2. Culpa в тесном смысле (negligentia, desidia, небрежность, нерадение, неосторожность), т. е. недостаток внимательности, заботливости, обдуманности, при соблюдении которых можно было бы избежать ущерба. Вина может быть грубая или легкая; масштабом, определяющим степень вины, служит обычный образ действий или обыкновенного человека, или доброго домохозяина, bonus paterfamilias, или, наконец, обычный образ действий самого лица, совершившего недозволенное действие; образ действий обыкновенного человека и bonus paterfamilias служит обыкновенной, нормальной мерой вины; обычный образ действий лица, совершившего недозволенное деяние, есть мера индивидуальная, а поэтому исключительная. В частности, следует заметить:
а. Лицо, которое не прилагает даже внимательности обыкновенного (менее заботливого) человека, даже той заботливости, которая свойственна всем другим людям, совершает грубую неосторожность, находится in culpa lata: lata culpS est nimia negligentia, i. e. non intelligere quod omnes intelligunt12; к culpa lata приравнивается также упомянутая выше sub 1 misericordia, gratia, luxuria. Culpa lata обсуждается по общему правилу одинаково с dolus: magna culpa dolus est13
b. Лицо, которое не прилагает заботливости доброго хозяина (diligentia quam diligens paterfamilias in suis rebus praestare solet, diligentia diligentis seu boni patrisf.14, у новых юристов diligentia in abstracto), совершает легкую вину, находится in culpa levi, in culpa просто (у новых юристов — culpa in abstracto).
81.8. §10. 0. mand. 17,1.
101.11. D. de inc. 47. 9.
” 1.1. § 2. D de d. m. 4,3; I. 7. § 9. — D. de pact. 2,14,1.43. § 2. de contr. emt. 18,1.
121. 213. § 2.1. 223. pr. D. de v. s. 50,16.
131. 226. D. de v. s. 50,16; 1.1. § 1. D. si mensor 11, 6; 1.1. §5. D. de оЫ. et act. 44, 7; I. 32. D. dep. 16, 3; 1.1. § 2. D. si is qui test. 47, 4; I. 7. § 1. D de susp. tut. 26,10.
141.31. D. ad 1. Aq. 9,2; 1.35. § 4. decontr. emt. 18,1; 1.11. de per. et comm. 18,6.
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле 215
с. Лицо, которое не соблюдает той заботливости, которую он сам прилагал до сих пор обыкновенно к своим собственным делам (diligentia quam suis rebus adnibere solet, diligentia quam suis просто, у новых юристов — diligentia in concreto), совершает culpa lata, а даже, пожалуй, dolus; ибо только низкий образ мыслей может побудить к приложению меньшей внимательности к чужим делам, чем к своим собственным15 Эта вина (в отличие от описанной sub b. culpa levis) именуется новыми culpa in concreto.
Прежде различали еще culpa levissima, под которою разумели несоблюдение чрезвычайной внимательности, превышающей внимательность доброго paterfamilias. Но в настоящее время почти все отвергают этот новый вид culpa, и совершенно основательно (ср. § 237).
Падает ли на виновное лицо ответственность за dolus (след., и за с. lata и in concreto) или за dolus и culpa levis (omnis culpa), — этот вопрос решается различно для отдельных правоотношений (§§ 152, 236, 240, 313, 382, 432,444).
Dolus или culpa может проявиться in faciendo или in non faciendo, смотря по тому, совершено ли виновно действие положительное или отрицательное; culpa in faciendo называется обыкновенно culpa Aquiliana, потому что по lex Aquilia отвечает только то лицо, которое повредило чужую вещь посредством culpa in faciendo'6 (§ 313).
В. Компенсация вины. О зачете вины говорят в двух совершенно различных случаях.
1. Два субъекта наносят друг другу вред самостоятельными, друг от друга независимыми, но однородными виновными действиями, например, оба супруга совершают прелюбодеяние17, из нескольких товарищей каждый при исполнении товарищеского дела
4Z --18
совершает виновное действие и этим наносит вред прочим socn ; здесь dolus компенсируется с dolus, culpa компенсируется с culpa, хотя бы размер штрафа или убытков на одной стороне был больше, нежели на другой; стало быть, не важно, что имущество мужа
151. 32. D. dep. 16, 3,1. 22. § 3. О. ad set. Treb. 36,1.
k 18l. 13. §2, D. deusufr. 7 1.
E ” 1.39. D. sol. matr. 24, 3.
К 181.10. pr. D. pro soc. 17.2; ср. еще 1.3. § 3.0. de eo per quem 2,10; t. 38. D. de d. m. 4, В 1.57 § 3. 0 de cont. emt. 18,1.1.12. § 1.0. quod met. 4. 2.1.7. $ 3.0. quod vl 43,24.
216
Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
больше имущества жены (размер штрафа, подлежащего платежу со стороны супруга, виновного в разводе, зависит от размера его имущества); не важно, что вина одного товарища причинила большие убытки, нежели вина другого; ни для одного, ни для другого не возникает в таких случаях притязания на штраф или на возмещение вреда. Предполагается, что одно действие может рассматриваться как возмездие за другое, поэтому нет места для зачета провинностей в том случае, если два субъекта взаимно совершают друг у друга кражу19'2
Имеет ли в таких случаях зачет dolus с culpa, в источниках не решено, а по внутренним основаниям подлежит отрицательному решению.
2. Правонарушение причиняется не исключительно виновным деянием другого, а вследствие присоединения вины самого потерпевшего; здесь другой не отвечает, но не потому, что его вина компенсируется виной потерпевшего, а потому, что его виной самой по себе вред не причинен. Поэтому, например, если из двух condomini каждый так обременяет общую стену, что она не выдерживает тяжести и, падая, повреждает вещи обоих субъектов общей собственности, то они не имеют никаких притязаний друг к другу, хотя бы убытки одного превышали убытки другого21; неисправный продавец хлеба, который покупщик намеревался употребить на прокормление своих рабов, не обязан отвечать за ценность рабов, умерших от недостатка пищи, ибо покупщик должен был позаботиться об иных средствах пропитания рабов22; поэтому немецкая судебная практика не возлагает ответственности за ущерб на домохозяина, не содержащего лестницы в надлежащем порядке, если с этой лестницы упал пьяный квартирант. Предполагается стечение dolus с dolus или culpa с culpa; в случае же стечения dolus с culpa, dolus перевешивает и определяет исключительно ответственность; поэтому, например, если кто-либо на публичной площади, предназначенной для стрельбы, умышленно стреляет в проходящего по площади, то на него падает ответственность23
1®‘201. 38. § 2. D. de nox. act. 9. 4. — I. 11. pr. D ad I. Aq. 9. 2.
21 I. 40. § 1. D. damni inf. 39, 2.
221. 21. § 3. D. de a. e. 19,1.
231. 9. § 4. ad. I. Aq. 9, 2; cf. I. 31. eod.; I. 45. § 1. i. f. D. de act. a. 10, 1.
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле 217
С. Onus probandi. Должен ли истец доказывать наличность вины ответчика, или, наоборот, ответчик должен доказать отсутствие вины со своей стороны (т. е. наличность случая или вины третьего лица)? Вопрос этот господствующее мнение решает следующим образом. Если иск основан на договорном или законном обязательстве, существовавшем еще до совершения недозволенного действия, то onus probandi лежит на ответчике-должнике24 (потому что он, будучи обязан по obligatio, утверждает, что это обязательство уже прекратилось или изменилось); напротив, если иск основан на недозволенном действии ответчика (при обязательствах из проступков и вещных исках, с которыми соединяется притязание по поводу sculpa ответчика (§ 152 пр. 2-4), то onus probandi лежит на истце25 (потому что всякий истец должен доказать основание своего иска).
Раздел третий
ВРЕМЯ КАК ЮРИДИЧЕСКИЙ ФАКТ
§ 72.1) Общие начала. В частности, незапамятное время
Arndts, BeitrSge. Nr. 3. 1837. —Buchka, der imvordenkliche Besitz. 1841. — Freidlander, die Lehre von der unvordenklichen Zeil 1843.— Grawein, Veijahrung und gesetzliche Befristung. 1880. — Savigny, §§ 177. 178. 195 — 201. Vangerow, §§ 129. 130. — Windscheid, §§ 102. 105. 113. — Brinz, §§ 112. 164. — Bekker, §§ 38. 39. 86. — Regelsberger, §§ 126. 127. — Ср. еще литературу к §§ 86. 140.
Юридические факты, как и все явления, происходят во времени. Но для многих правоотношений само время является юридическим фактом. Его влияние на правоотношения очень разнообразно, но может быть сведено вообще к следующим видам:
1. Известное продолжение человеческой жизни является условием многих отношений: дееспособности, способности к браку, к присяге, к свидетельским показаниям, к adoptio.
241. 9. § 4. D. loc. 19, 2; I. 5. de pign. act. 4. 24; I. 1. § 13. D. de mag. conv. 27, 8.
251.18. §1.0. de prob. 22, 3.
218
Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
2. Известный момент времени может быть началом или конечной точкой правоотношений или их осуществления, например, по срочной сделке (§ 59).
3. Некоторые правомочия должны быть осуществлены в определенный момент времени или в течение известного периода времени, в противном случае они прекращаются. Например, bonorum possessio необходимо было испросить в течение ста дней (или в течение года), querela non numeratae pecuniae предъявлялась не позже двух лет, excusatio призванного к опеке — не позже пятидесяти дней и т. д. Далее, сюда относятся процессуальные сроки , (для ответа на иск, реплики и т. д ).
Наконец, некоторые обязанности должны быть исполнены в течение известного времени; в противном случае они влекут за собою известную потерю; эмфитевзис, наемное и арендное право могут быть отняты, если в течение определенного срока не вносится плата; condominus дома лишается своего права, если в продолжение четырех месяцев не уплатит своей части издержек на здание и т. п.
Теперь все признают, что сроки (так наз. преклюзивные, пресекательные сроки) не должны рассматриваться как сроки давности (ср. ниже, sub 4) и не подчиняются правилам о давностных сроках (ср. §§ 88-90).
4. Время служит часто основанием возникновения и прекращения прав. При известных условиях фактическое состояние, продолжаясь определенное время, е тем самым может достигнуть юридической прочности, и, наоборот, права, будучи определенное время неосуществляемы, теряются вполне или в самой важной своей части (праве на иск). Следует заметить, что вышесказанное применяется по римскому праву лишь к некоторым определенным фактическим состояниям и к некоторым определенным правам; сюда относятся: давность владения (в разных формах, как-то: usucapio, longi tempons praescriptio, longissimi tempons praescriptio, diutumus usus), прекращение сервитутов вследствие nonusus и usucapio libertatis, давность, погашающая залоговое право, и давность, погашающая иск. Причина того, что время имеет способность производить или уничтожать право лишь при некоторых правоотношениях, заключается в том, что эта сила не присуща самому времени как таковому, а лишь присвояется ему законодателем путем положительной нормы и по особым соображениям
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле 219
пользы; лишь при наличности требований пользы сообщается времени описанная способность (§§ 86, 140).
Следует заметить, что случаи, о которых здесь идет речь, резко отличаются от упомянутых sub 3: осуществление или неосуществление права в продолжение известного времени служит здесь основанием возникновения или прекращения прав, между тем как в случаях sub 3 действительность юридического действия с самого начала поставлена в зависимость от соблюдения известного срока. Тем не менее юристы XVII и XVIII веков старались все эти случаи обнять одним понятием: понятием давности praescriptio (последнее название есть, очевидно, искажение римской longi tempons praescriptio), которую они определяли как изменение прав вследствие фактического осуществления или неосуществления в течение известного времени, разделяя ее на praescriptio acquisitiva (положительная, приобретательная давность: приобретение права путем осуществления его в течение известного времени) и praescriptio ех-stinctiva (погасительная давность: потеря права вследствие неосуществления его в течение известного времени). Эта теория страдает двумя крупными недостатками: во-первых, из нее вытекает, что все права приобретаются путем продолжительного осуществления, теряются вследствие продолжительного неосуществления; поэтому в самом деле многие полагали, что могут быть приобретены по давности: залоговое право, заемное обязательство (путем тридцатилетнего получения процентов); во-вторых, из нее вытекает распространение римских норм о приобретательной и погасительной давности на все случаи sub 3, что совсем несообразно (если принять, например, во внимание перерыв давности). Вследствие этих недостатков теория XVII и XVIII веков теперь всеми отвергнута, но она перешла во многие партикулярные законодательства, оставив след и в Общем праве в одном институте — незапамятном времени.
В некоторых, немногих, случаях римское право охраняет известное состояние от нарушений и оспаривания лишь на том основании, что оно существует с незапамятного времени (quod memoriam excedit, cuius memorianon exstat); древность (vetustas) состояния служит для этого единственным основанием; других условий (как при приобретательной и погасительной давности) не требуется. Эти случаи суть следующие: общинные дороги (viae vicinales), которые с незапамятного времени проложены на частной
220
Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
земле, причисляются к публичным дорогам1 и не подлежат, стало быть, распоряжению хозяина земли; водопроводы, существующие на участке с незапамятного времени, признаются за существующие по праву2; сооружения, существующие для усиления или ослабления стока дождевой воды с участка (плотины, насыпи, канавы), признаются построенными правомерно, если существуют с незапамятного времени3 (ср. § 126 пр. 12).
Новые случаи применения незапамятного времени существуют в каноническом праве и имперских законах; по каноническому праву, ссоры, взимание которых происходит с незапамятного времени, признаются правомерными4, так что епископ может приобресть право на десятину в чужой епархии, если этот сбор взимается с незапамятного времени5; по имперским законам, изъятие из подсудности некоторым судам6 и свобода от некоторых податей7 8 обеспечиваются существованием этого состояния с незапамятного времени. Наконец, практика применила незапамятную давность (так наз. praescriptio immemorialis, praescriptio indefinita, незапамятное владение) ко всем правам, относительно которых возможно продолжительное осуществление или неосуществление; таким образом, praescriptio indefinita стала служить дополнением к приобретательной и погасительной давности (praescriptio definita) в тех случаях, где последняя не может быть применена (вследствие природы права или предмета или недостатка какого-либо условия); некоторые писатели неосновательно желает ее ограничить правами публичного характера.
Незапамятным признается состояние в том случае, если современники о нем только знают, а о другом не слышали даже и от своих 8 предков
Для доказательства незапамятное™ служат, бесспорно, свидетели; можно ли для той же цели пользоваться письменными документами и присягой — вопрос спорный, но нет никакого основания
11.3. pr. D. de loc. et ft. publ. 43, 7.
21. 26. D. de aq. pluv. 39, 3; I. 3. § 4. D. de aq. quot. 43, 20; cf. I. 7. C. de serv. 3, 34.
31.1. § 23.1. 2. pr. §§1.3. 5. 7. S. D. de aq. pluv. 39, 3.
4 c. 21. c. 26. X. dev. s. 5, 40.
5 c. 1. in. VI. de praescr. 2,13.
° Aurea bulla c. 8. § 1.
7 RA. 1548 r. §§ 56. 59. 64; RA. 1576. § 105.
81. 2. § 8. D. de aq. pluv. 39, 3; I. 28. D. de prob. 22, 3.
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле 221
решать его в отрицательном смысле. В качестве свидетелей допускаются лишь те лица, способность которых к восприятию по « 9
крайней мере продолжалась в течение последних сорока лет ; но отсюда вовсе не следует, что свидетелю должно быть не менее 54 лет (как некоторые полагают). Доказательству незапамятности состояния можно противопоставить доказательство противного, а именно, что данное состояние не существовало непрерывно в течение двух последних человеческих жизней (80 лет), или что данное состояние возникло в определенный момент времени, не заключающийся в пределе 80 лет, но правомерным образом и на основании этого неправомерного возникновения существовало до настоящего спора или нарушения.
Одни юристы считают незапамятное время действительным способом приобретения и освобождения (как приобретательную давность и потерю вследствие неосуществления), а другие видят в нем лишь презумпцию (предположение), что спорное состояние было когда-то основано правомерным образом; правильно второе мнение.
Для всех отношений, перечисленных sub 1-4, имеет значение способ определения времени; этому посвящены §§ 73, 74. г
2) Определение времени
§ 73. а. Деление времени
Savigny, §§ 179. 180. 192-194.— Vangeraw, 194. 197,— Windscheid, § 103. —Bekker, § 87. —Regelsberger, § 124.
Время подразделяется на известные периоды; важнейшие из них суть день (сутки), месяц, год; эти периоды бывают неподвижны или же имеют подвижные начало и конец.
1. Неподвижное деление времени (неподвижное время, календарное время) установлено календарем', по календарю день (календарный день, dies civilis) продолжается от полуночи до полу-
’ с. 1. in VI. de praescr. 2.13.
222
Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
ночи1, месяц (календарный месяц, mensis civilis) — от первого до последнего дня данного месяца в календаре, год (календарный год, annus civilis) — от первого января до последнего декабря. Календарный день (сутки) распадается на 24 часа; римляне делили его еще на lux (dies в тесном смысле) и пох (ночь), которые, в свою очередь, распадаются каждая на 12 часов (horae diei s. lucis, horae noctis) различной продолжительности, смотря по времени года2. Календарный год обнимает собою 365 дней, но к dies sextus ante Calen-das Martias (Regifugium, в которой праздновалось бегство царей, теперь — Матвеев день, в обыкновенном году 24 февраля) со времени Юлия Цезаря в каждом четвертом году прибавлялся еще один день (dies intercalaris3, вставочный, високосный день); после улучшения календаря папой Григорием XIII не бывает прибавления три раза в течение 400 лет: этот високосный день называется в источниках как сам, так и вместе со следующим днем — bissextum; по теперешнему исчислению времени это есть 24 февраля, поэтому и Матвеев день, который в обыкновенном году приходится 24 февраля, в году високосном передвигается на 25. Високосный день по общему правилу обсуждается как один момент, принадлежащий к 25 февраля (по теперешнему исчислению): id bid-uum pro uno die habetur4 (поэтому для лиц, родившихся в високосном году 24 и 25 февраля, безразлично днем рождения в обыкновенном году будет 24 февраля, и, наоборот, давность, начавшаяся в обыкновенном году 24 февраля, истекает в високосном году лишь 25). Но если в юридической сделке Установлен в качестве срока ряд дней, то применяется вероятное мнение действующих лиц, что високосный день должен считаться особо (напр., если договор купли заключен с условием, что цена будет уплачена в течение тридцати дней)5
Неделя находится вне календаря: она не служит составной частью месяца или года, но проходит через ряд месяцев и годов независимо от них.
11. 8. D. defer. 2,12.
2 cf. I. 7. D. de usurp. 41, 3; I. 2. § 1 I. 124. D. de v. s. 50,16.
31. 3. § 3. D. de min. 4, 4; I. 98. D. de v. s. 50,16.
41. 98. pr. D. de v. s. 50, 16; I. 3. § 3. D. de min. 4, 4.
51. 2. D. de div. temp, pr: 44, 3.
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле 223
2. Гораздо чаще имеет значение деление времени на периоды с подвижным началом и концом (подвижное время)', эти периоды зависят от определенного юридического факта; так, например, возрасты зависят от рождения, давность владения — от завладения и т. д.; поэтому календарному году, месяцу, дню противопоставляются год, месяц, день как единицы меры времени (подвижной, естественный— год, месяц, день). Мерой времени служит и подвижная неделя. Подвижной год имеет 365 дней6 (ибо и здесь високосный день в високосном году обсуждается как один момент, принадлежащий к 25 февраля; пр. 4), подвижная неделя — 7 дней, подвижные сутки (день) — 24 часа; о продолжительности подвижного месяца источники не дают ясного решения. Большая часть мест7 полагает в месяце 30 дней; между тем презумпция, что дитя, рожденное в 182-й день после заключения брака, есть законное дитя (§ 23), выражена в одном месте8 следующим образом: дитя, рожденное в седьмом месяце после заключения брака, признается законным; таким образом, по этому месту, 6 месяцев содержат 181 день; в другом месте 93 дня принимаются за три месяца9, в третьем месте10, наконец, два месяца приравниваются 61 дню. Этого противоречия еще примирить не удалось.
Для процессуальных сроков, определенных по месяцам и неделям, Имперский устав гражданского судопроизводства, § 200, предписывает счисление от начального дня до дня, соответствующего ему по названию или числу; если в последнем месяце нет дня, соответствующего начальному, то срок кончается с истечением последнего дня этого месяца.
8 I. 51. § 2. D. ad I. Aq. 9, 2; I. 4. § 5. D. de statut. 40, 7, I. 134. pr. D. de v. s. 50,16; I. 2. D. de div. temp. pr. 44, 3.
71. 40. D. de r. c. 12, 1; I. 11. §6. I. 29. § 5. D. ad I. lui. de ad. 48, 5,1. 1. § 10. D. ad set. Тигр. 48, 16; I. 28. I. 31. § 22. D. de aed. d. 21, 1; I. 22. §§1.2. C. de i. delib. 6, 30; Nov. 115. c. 2.
8 М2. D. de stat. horn. 1,5; cf. I. 3. § 12. D. de suis 38,16.
01. 2.1. 5. pr. C. de temp, et rep. app. 7, 63.
hwl.101.D. der. i. 50, 17.
224 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
§ 74. Ь. Исчисление периода времени
’"'-п (Computatio naturalis — civilis.
Tempus continuum — utile)
Krilger, kritische Versuche. Стр. 59 след. 1870. — Holder, die Theorie der Zeitberechnung. 1873. — Ubbelohde, Berechnung des tempus utile der honorarischen Klagen. 1891. — Savigpy, §§ 181—191. — Vangeraw, § § 195. 196. — Windscheid, §§ 103. 104. —Brinz, § 554. —Bekker, § 88. —Regelsberger, § 125.
Если время определено по календарю (напр., кто-либо получает годичную ренту 1 января каждого года, ежемесячную ренту в первый день каждого месяца, должник обещает уплатить долг 1 октября 1893 года1), то не требуется особого исчисления. Последнее требуется в случае подвижных периодов времени для превращения их в календарное время: оно производится по следующим правилам.
1. О начальном и конечном пределе периода времени. Если период определен по часам или еще меньшим единицам времени, то пределы исчисляются от момента совершения данного юридического факта (ad momenta, a momento, in momentum tempus computare, естественное исчисление); к периодам, которые определены по большим единицам времени (дням, месяцам, годам), computatio naturalis применяется лишь в виде исключении, а именно: для определения полнолетия (25 л.) человека2 (до наступления которого возможна restitutio in integrum propter minorem aetatem) и, по обычаям прежней практики, при исчислении предписанного Юстинианом3 десятидневного апелляционного срока [но оба эти случая устранены новыми имперскими законами (зак. 1875 г. и Имп. уст. г. с. §§ 200, 477)]. Причина редкости применения computatio naturalis заключается в трудности счета. Поэтому в прочих случаях считают не от момента до момента, а от дня до дня, по календарным дням (ad dies immerare, civiliter tempus computare, гражданское исчисление). Правила гражданского исчисления в прежнее время неоднократно подвергались спорам; в настоящее время господствующее мнение выставляет следующие правила. Первым считается тот день, в
11. 50. D. de о. et а. 41,7.1. 42.1. 118. § 1. D. de v. о. 15, 1.
21. 3. § 3. D. do min. 4, 4.
3 Nov. 23. с. 1.
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле 225
течение которого наступил данный юридический факт, причем не принимается во внимание, что факт заполнил лишь часть дня. Впрочем, по современным воззрениям, получившим признание в некоторых новых имперских законах33, первым признается лишь тот день, который следует за юридическим фактом. Какой день будет последним (dies novissimus, postremus, extremus), определяется счетом; при этом следует различать, с одной стороны, периоды времени, от истечения коих зависит приобретение, и, с другой стороны, периоды, от которых зависит потеря права; в случаях приобретения достаточно, чтобы начался последний день (к таким случаям применяется поговорка новых юристов: dies ultimus coeptus pro completo habetur); в случаях потери следует ожидать истечения последнего дня (totus postremus dies completus esse debet). Поэтому лицо, рожденное 1 января (хоть поздно вечером), получает способность составлять завещания с началом 31 декабря того года, в котором ему кончается 14 лет от роду* 4 и т. п.5 6 С другой стороны, иск погашен давностью, право на bonorum possessio потеряно — лишь с истечением последнего дня промежутка, в который право еще могло быть осуществлено7 Особые затруднения возникают при применении этих правил к счету приобретательной давности, потому что в ней содержится и приобретение, и потери права: и в самом деле, несколько мест источников8 применяют то правило, которое относится к потере права, одно же место9— то правило, которое действует при приобретении права; господствующее мнение видит в приобретательной давности лишь способ приобретения права, а потому считает давность истекшей с началом последнего дня; но вернее было бы признавать ее истечение лишь с момента окончания последнего дня, потому что приобретение со стороны одного лица предполагает потерю со стороны другого; упомянутое выше в пр. 9 противоположное решение источников, вероятно, интерполировано; в своей первоначальной редакции оно
За Wechselordnung Art. 32; Handelsgesetzbuch Ait. 328; Civilprocessordnung §§ 199. 200.
41. 5. pr. D. qui test. fac. 28,1; I. 1. D. de manum. 40, 1.
5-01. 132.1. 134. D. de v. s. 50, 16. — I. 49. D. de cond. 35, 1.
71. 6. D. de o. et a. 44, 7; I. 1. § 9. D. de succ. ed. 38, 9; I. 1. §§ 5. 6. D. quando app.
49, 4, ср. далее I. 30. § I. D. ad. I. lul. de ad. 48, 5.1. 101. D. de r. i. 50, 17.
81. 6.1. 7. D. de usurp. 41,3; Gellius n. a. Ill, 2.
01.15. pr. D. de div. temp. pr. 44, 3.
8 Зак. 4424
226 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
относилось, как это доказывает надпись: iibro V interdictorum, совсем не к давности, а к interdictum utrubi (§ 120 пр. 9).
2. О течении периода времени. Если течение известного периода уже началось, то считаются, по общему правилу, все части времени, так что период состоит из соприкосновенных частей времени, он есть tempus continuum (dies continui10). Но иногда применяется иной счет: если для осуществления или сохранения известного права, по норме права, должно быть совершенно какое-либо действие в суде не позже определенного (не свыше годичного) срока, то не считаются те дни, в которые действие не может быть совершено по внешним временным причинам11, а именно: если лицо, долженствующее совершить требуемое действие, находится в военном плену или в отсутствии по государственным делам, в тяжкой болезни, в извинительном заблуждении12, или, если нельзя доставить другое лицо, присутствие которого необходимо требуется13, или если нет доступа к суду в известные дни14 Время в таком случае называется tempus utile, dies utiles. Относящиеся сюда случаи, действующие в настоящее время, ограничиваются годичным или более краткими сроками исковой давности (§ 87); в римском праве были еще и другие случаи (краткие сроки для bonorum possessio и in integrum restitutio, §421, НО)15 Но даже к действующим теперь случаям описанный счет редко применяется, потому что суды* в настоящее время всегда доступны, между тем как у римлян существовали лишь определенные судебные дни (во времена Юстиниана их было около 240).
101. 31. § 1. D. de usurp. 41,3; I. 8. С. de dolo 2, 21,1. 7. C. de temp, in i. r. 2, 53.
111. 2. D. si quis ordo 38, 15; I. 1. D. do div. temp. pr. 44, 3.
12 I. D. de div. temp. pr. 44, 3; I. 2. D. si quis ordo 38, 15; I. 15. §§ 4. D. D. quod vi 43, 24; I. 6. D. de cal. 3, 6; I. 55. D. do aed. ed. 21, 1; I. 8. C. de dolo 2, 21.
131.1. D. de div. temp. pr. 44, 3:1. 1. §§ 7-10. D. quando app. 49, 4.
141. 2. §§ 1.2. D. de si quis ordo 38, 15; I. 1. D. de div. t. pr. 44, 3.
15 § 10. I. de b. p. 3, 9; I. 11. §§ 5. 6. I. 29. § 5. D. ad. I. lui. de ad. 48. 5; I. 1. § 7. D. quando app. 49. 4; I. 7 C. de temp, in i. r. 2, 52; I. 1. pr. C. de arm. exc. 7, 40.
ГЛАВА ЧЕТВЕРТАЯ
ГГЧКО1'!
§ 75. Осуществление прав
Vange row, § 131. — Windscheid, § 121. — Bekker, §§ 22-24. — Regelsber-ger, §§ 54. 55.
Всякое частное право доставляет управомоченному известную власть; пользоваться этой властью — значит осуществлять право. Осуществление права зависит от усмотрения управомоченного1; но продолжительное неосуществление некоторых прав ведет при известных обстоятельствах к полной потере самого права или, по крайней мере, права на судебную защиту; тогда говорят: право, иск — погашены давностью (§ 72).
Управомоченный в большинстве случаев не должен необходимо осуществлять право сам лично; он может по большей части осуществлять его через представителя; тем не менее следует признать слишком общим правило канонического права: potest quis per alium quod potest facere per se ipsum2, потому что, например, usuarius и субъект семейственного права могут осуществлять свое право лишь сами лично (§ 162 пр. 3).
Можно всегда осуществлять право, хотя бы другое лицо терпело от этого вред3; отсюда— поговорка новых юристов: qui iure suo utitur, neminem laedit; но осуществление права не должно происходить с единственной целью повредить другому, без всякого интереса для управомоченного (§ 6). Это правило, впрочем, высказано в источниках не в виде общего начала, а в нескольких отдельных применениях4, которые указывают на существование этого общего начала (что, впрочем, некоторые оспаривают); так, например, хозяин участка не должен копать на нем колодец с един
11. 156. рг. §4. D.de г. i. 50, 17
21. 156. pr. § 4. D.de г. i. 50, 17.
3 I. 56.1. 151.1. 155. § 1. D. de r. i. 50, 17; I. 26. D. de damn. inf. 39, 2; I. 1. § 21.1. 21. 0. de aq. pi. 39, 3; I. 9. D. de s. p. u. 8, 2.
41. 38. D. de r. v. 6, 1; I. 1. § 12.1. 2. §§ 5. 9. D. de aq. pi. 39. 3; cf. I. 3. pr. D. de op. Publ. 50, 10.
228 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
ственной целью лишить соседа воды; лицо, которое владело чужою вещью и произвело в ней известные улучшения, не должно снимать этих улучшений, если это не представляет для него никакого интереса; законом Юстиниана (Nov. 63) запрещено было собственникам городских участков в Константинополе возводить высокие стены с той целью, чтобы лишить других домохозяев морского вида, и т. д.; наконец, читаем у Гая (I, 53): male nostro iure uti non debemus, а в 1. 38. D. de r. v. 6.1: malitiis indulgendum non est.
Может случиться, что управомоченный, осуществляя свое право, делает вполне или отчасти невозможным для другого равно-управомоченного осуществление его права (коллизия, столкновение прав); запретить ему это, по общему правилу, нельзя, потому что между равно-управомоченными дело решается предупреждением: occupantis est melior condicio. Таким образом, из нескольких корреальных кредиторов один может получить платеж по требованию5, из нескольких залогопринимателей один может продать залог6, из нескольких личных кредиторов один может взыскать долг, лишая этим должника средств уплатить прочие долги7 (ср. § 232 пр. 3). Если никто не предупредил других, то они взаимно ограничиваются, когда одному не принадлежат привилегии пред другим (напр., несколько залогопринимателей, кредиторы одного* должника, подвергшегося конкурсу; §§ 205, 234); иногда, впрочем, довольно редко, дело решается по жребию8, например, в том случае, если надо определить, у кого из сонаследников, получивших равные доли, будут храниться касающиеся наследования документы.
* I. 31. § 1. D. de nov. 46. 2; I. 2. D. de d. r. 45, 2.
"1.10. D. depign. 201.
71. 6. § 7.1.24. D. quae in fr. cred. 42,8.
* I. 5. D. fam. ere. 10, 2; 1.14. D. de iud. 5, 1,1. 24. §§ 17.18. 0. defld.eb.4Q, 5; cf.
§23.1, de leg. 2,20.
ГЛАВА ПЯТАЯ
ЗАЩИТА ПРАВ
Предварительное замечание
Всякое право может быть нарушено. Чтобы защитить его от нарушении, т. е. предупредить еще не осуществившееся нарушение и уничтожить или по возможности свести до минимума последствия совершенного нарушения, — для этого служат: меры обеспечения (§ 76), самооборона и самоуправство (§ 77), иск и возражение (§§ 78—101), восстановление прежнего положения (§§ 102—111).
Раздел первый § 76. Меры обеспечения
t. D. XLVI, 5: de stipulationibus praetoriis. — tt. D. XL VI, 6-8. — t. D. П, 8: qui satisdare cogantur vel iurato promittant vel suae promissiom committantur. — t. С. П, 56: de satisdando. — t. I. IV, 11: de satisdationibus. — Schirmer, die Mtor. Judicialstipulationen. 1853.— Muther, Sequestration und Arrest. 1856.— Pfaff, Geld als Mittel pfandrechtlicher Sicherstellung. 1868.— Hanausek, Lehre vom uneig. Niessbrauch. Стр. 165-179. 1879.— G. A. Leist, die Sicherung von Forderungen durch Uebereignung von Mobilien. 1889. — Schenk, d. L. vom Retentionsrecht. 1837. — Grosskopf, zur L. v. Retentionsrecht. 1858. — Langfeldt, d. L. vom Retentionsrecht. 1886.— Seuffert, zur Gesch. und Dogmatik des deutschen Concursrechts. § 1 (die ROmische missio in bona). 1888. — Vangerow, §§ 189-193. — Windscheid, §134.— Brinz, §101.— Baron, §§217. 218. — Bekker, § 105.—Regelsberger, §§ 189. 193.
Здесь мы говорим лишь о мерах обеспечения юридического свойства (cautiones в обширном смысле); сюда относятся:
1. Cautiones в тесном смысле. Cautio в тесном смысле есть обеспечение, которое одно лицо дает другому в исполнении наличной или возможной обязанности. Следует различать:
230 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
а. Смотря по основанию, из которого возникает притязание на обезличение, cautio necessaria и voluntaria s. conventionalis; первой можно требовать на основании нормы права (напр., с. usufructuaria. damni infecti); второй — на основании частной сделки1*2 (напр., обещание доставить cautio со стороны арендатора или кассира).
Ь. Смотря по средствам, которыми доставляется обеспечение, различают cautio verbalis, cautio iuratoria и cautio realis. Cautio ver-baiis (repromissio, nuda promissio. так наз. cautio promissoria) должна была у римлян совершаться в форме stipulatio. Теперь достаточно неформального обещания. Cautio verbalis может принести пользу только в том случае, если лишь вследствие обещания возникает обязанность (напр., с. damni infecti; § 315). Cautio iuratoria3 совершается посредством присяги (iuram. promissorium); и к этому виду обеспечения относится сказанное о с. verbalis, но присяга сверх того связывает совесть присягающего. Cautio realis дается посредством установления поручительства (satisdatio. т. и. с. fideiussoria)4 или залогового права (так наз. с. pigneraticia)5: впрочем, реальное обезличение может быть также дано путем предоставления в собственность (как в римскую эпоху путем fiducia cum creditore, § 184 пр. 1) денег, ценных бумаг или иных заменимых вещей; это так наз. pignus irregulare (ср. § 184 sub 1) — теперь обычная форма обеспечения при поступлении на должность, в процессах, арендных Отношениях. Реальное обеспечение представляет наибольшие удобства, потому что обеспечивает на случай несостоятельности обязанного. Большая часть cautiones legales суть satisdationes6; но от казны и городских общин вместо satisdatio требуется лишь cautio verbalis7 Дня процессуального обеспечения от тех лиц, которые обладают поземельной собственностью нли эмфитевзисом, римское право требует только cautio iuratoria8; и от того, кто не может доставить с. realis,
121. 7. § 1. D. qui sat. 2, 8. — I. 1. §§ 4-8. D. de et. praet. 46, 5; I. 2. $ 3. D. quod leg.
43,3.
3§2.1, h. t. 4,11.
41. 7. D. de st. praet. 46, 5; 1.1. D. qui sat. 2, 8.
51. 4. § 8. D. de fid. lib. 40, 5; I. 1 § 9. D. de coll. 37, 6.
61.1. § 5.1. 7. D. de stip. praet. 46, 5.
71. 1. § 18.1. 6. § 1. D. ut leg. serv. 36, 3; I. 3. § 5. D. si cuiplus35, 3.
81.15. D. qui sat.2, 8; I. 26. § 6. C. de ep. aud. 1,4; I. 4. § 1. C. de sport. 3,2.
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле 231
тоже требуется с. iuratoria9 Эти положения не перешли в Имперский устав государственного судопроизводства.
2. Sequestration т. е. отдача вещи на хранение третьему лицу (sequester). Чаще всего секвестрация имеет место по поводу спора о праве. Sequestratio может последовать как по соглашению самих спорящих (так наз. sequestratio voluntaria; § 278), так и по судебному распоряжению (так наз. sequestratio necessaria). Seques. necess. имеет, например, место, если муж растрачивает приданое душевнобольной жены10, если по поводу int. de liberis ducendis (§ 353) неудобно оставить дитя на время процесса под прежним надзором11, если предъявлена апелляция на executio, совершенную в соотношении к движимой вещи12 и т. п.13 14 Иногда судья берет секвестрованную вещь под свой собственный надзор (так наз. sequestratio iudicialis). В нынешнем праве к секвестрации присоединилось еще наложение ареста, т. е. судебное распоряжение, по которому кто-либо временно подвергается ограничению в распоряжении своим местопребыванием (личный арест) или своей вещью (вещный арест); подробное изложение этого института относится к судопроизводству (ср., однако, § 127, текст между пр. 11 и 12).
3. Ввод во владение, missio in possessionem™, т. е. судебное распоряжение, которым кому-либо разрешается взять во владение (detentio) какую-либо вещь или имущество другого лица; это дозволение давалось,, например, по римскому праву кредиторам несостоятельного должника (rei servandae causa, ибо открытие конкурса начиналось у римлян вводом во владение; ср. § 232), тому лицу, которому оставлен условный или срочный отказ и которому обязанный выдать отказ не желает доставить обеспечения (cautio) в исполнении (legatorum nomine; § 444 пр. 11) ит. п. Missus (введен
9 Nov. 112. с. 2; cf. I. 7 § 2. D. qux sat. 2,8.
101. 22. § 8. D. sol. matr. 24, 3.
111. 3. § 6. D. de lib. exh. 43, 30.
121. 5. C. quor. app. 7, 65.
131. 21. f. D. de app. 49.1,1. 7 § 2. D. qui sat. 2. 8.
141. D. 42, 4: quibus ex causis in possessionem eatur.
232 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
ный) получает путем исполнения судебного распоряжения detentio15 * * * и pignus praetorium1618 (§ 189).
4. Составление инвентаря, т. е. составление описи предметам, входящим в состав имущества (inventarium, repertorium), часто вменяется в обязанность тем лицам, которые должны возвратить данное имущество или совокупность отдельных вещей или управлять ими. Безусловно обязаны составить инвентарь опекуны19, управители благотворительных учреждений20, другие же (напр., наследник21, узуфруктуарий22) — во избежание юридических невыгод (ср. § 418 sub 4 Ь; § 446 пр. 2).
5. Ius retentions (право удержания) есть право держателя вещи (который в то же время может быть юридическим владельцем или собственником) не выдавать ее тому, кто имеет на нее притязание, пока тот не удовлетворит встречного требования, находящегося в связи с его притязанием; так, например, коммодатарий, залогоприниматель, добросовестный владелец могут удерживать вещь, пока им не будут возвращены некоторые издержки на нее23'24 (§ 153 пр. 1—12). Ius retentionis осуществляется в процессе посредством eceptio doli (так наз. exc. doli generalis; § 92).
6. Неустойка (см. § 218).
151.10. §1.D. de а. г. р. 41,2.
1вив I. 26. D. de pign. а. 13, 7; I. 35. D. de. reb. auct. iud. 42, 5; I. 2. C.de praet. pign. 8,
21. — t. D. 43, 4: ne vis fiat ei qui in possessionem missus erit. — I. 3. pr. § 2. I. 4. pr. D. h.
t. 43, 4; I. 5. § 27. D. ut in poss. leg. 36, 4.
1® I. 7. pr. D. de adm. 26, 7; I. 24. C. eod. 5, 37.
201. 32. C. de ep. 1, 3; Nov. 131. c. 15.
211. 22. C. de iure del 6, 30, § 6.1, de her. qual. 2, 19.
221.1.4. D. usufr. q. c. 7, 9.
23-24 I. 15. § 2. D. de furt. 17, 2, I. 48. D. de r. v. 6, 1, I. 1. pr D.»qu. m. pign. 20, 6.—
I. un. C. etiam ob chir. pec. 8, 26.
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле
233
Раздел второй
§ 77. Самооборона и самоуправство *
J. Schmidt, die Selbsthilfe im ROmischen Privatrecht. 1868.— Wendt, das Faustrecht. 1883— Vangerow, §§ 132. 133.— Windscheid, §123.— Brinz, § 82. —Regelsberger, § 190. —Baron, § 177.
I. Самооборона (необходимая оборона, inculpata tutela, inculpatae tutelae moderatio) есть отражение противозаконного нападения', самооборону можно осуществлять даже посредством насилия1: vim vi repellere licet. Более подробные правила излагаются в уголовном праве.
II. Самоуправство есть фактическое осуществление действительного или мнимого права путем нападения частного лица на личность или вещь другого. Достигнутое самоуправством состояние в большинстве случаев могло быть обратно уничтожено уже по праву позднейшей республики (посредством владельческих интердиктов, interd. quod vi aut clam, act. quod metus; §§ 122, 317, 324); лицо, виновное в самоуправстве, подвергалось, кроме того, со времени Цезаря уголовным наказаниям по lex lulia de vi2, но частноправовых наказаний (штрафов) самоуправство не влекло за собой вплоть до второй половины II века по Р X; с этого же времени оно постепенно было обложено частными штрафами; исключение составляет тот случай, если владелец устраняет самоуправством причиненное ему нарушение владения3 В частности, существуют следующие постановления по этому вопросу:
1. По decretum divi Marci4 (Марка Аврелия), кредитор, который для удовлетворения своего требования самовольно берет в залог вещи должника, обязан возвратить назад эти вещи и лишается своего требования; впоследствии это положение было распространено и на тот случай, если кредитор для того, чтобы
1 I. 1. § 4. I. 3. D. de i. et i. 1, 1; I. 4. I. 5. pr. I. 45. § 4. D. ad. I. Aq. 9, 2; I. 1. §§ 27. 28.
1.3. § 9.1. 17 D. de vi 43, 16; I. 1. C. quando lie. 3, 27; I. 1. C. unde vi 8, 4.
2 Paul. V, § 26. § 4; I. 12. § 2. D. qu. met. c. 4, 2.
3 I. 29. § 1. D. ad I. Aq. 9, 2; I. 22. § 2. D. quod vi 43. 24; cf. I. 5. § 10. D. de o. n. n. 39,
1.
41. 7. D. ad I. lul. de vi priv. 48, 7.
234 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
получить удовлетворение, принуждает должника давать вещи5, или захватывает вещь третьего лица (напр., соотечественника должника), или овладевает детьми должника6
2. По закону Валентиниана, Феодосия и Аркадия7 389 г. по Р X., то лицо, которое силой отнимает вещь, принадлежащую ему действительно или мнимо и находящуюся во владении другого, должно отдать вещь назад, причем если это лицо собственник, то оно лишается своего права собственности, а если нет, то должно уплатить другому цену вещи.
3. Дозволяется самоуправство в том случае, если нельзя достигнуть своевременно судебной помощи, так что оно служит для предотвращения неисправимого ущерба (поэтому кредитор может самовольно отнять у бегущего должника предмет своего требования8), и в случае, указанном выше, в пр. 3.
Изложенные начала подтверждены каноническим правом9 и имперскими законами10 Но в новейшее время некоторые из ученых-юристов утверждают, что, так как Германский уголовный кодекс не назначает наказания за самоуправство вообще, то римские частные штрафы должны быть признаны косвенно отмененными. Другими словами, самоуправство запрещено, и его эффект может быть обратно уничтожен, но оно не наказывается лишением права.
51. 13. D. qu. met. с. 4, 2.
8 Nov. 52. с. 1; Nov. 134. с. 7.
71. 7 С. unde vi 8, 4; § 1. I. vi bon. rapt. 4, 2; § 6. I. debt 4,1S.
81. 10. § 16. D. quae in fr. cred. 42, 8.
e c. 18. in VI. de praeb. 3, 4.
10 KGO. 1521 r. Tit. 32. § 2; RA. 1532 r. Tit. 3. § 15.
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле 235
Раздел третий
СУДЕБНОЕ ОСУЩЕСТВЛЕНИЕ ПРАВ
§ 78. Введение
Savigny, § 204. — Windscheid, § 122. —Regelsberger, § 188.
Государство заботится о доставлении судебной защиты как правильного пути для устранения состояний, несогласных с правом; этот путь гарантирует поддержание общественного порядка и отличается от самоуправства своим беспристрастием и надежностью; это — путь беспристрастный, потому что в случае спора о праве он дает возможность основательного исследования дела беспристрастными, сведущими людьми; это — путь надежный, потому что он не зависит от личной силы индивидуума. Эти два преимущества соответствуют двойственной деятельности суда, направленной к защите права; обязанность суда состоит в том, чтобы: а) решить вопрос о существовании спорного права, Ь) исполнить это решение, т. е. в случае необходимости прибегнуть к принудительным мерам. Деятельность суда не возникает сама по должности (ex officio), а должна быть вызвана иском (actio) того лица, которое находит, что фактическое положение не соответствует его праву; затем наступают выслушивание противной стороны (ответчика) и дальнейшие действия (доказательства), чтобы по возможности основательнее подготовить решение суда. Совокупность действий суда и сторон составляет процесс. Процесс может быть рассматриваем с двух сторон: во-первых, со стороны частей производства, во-вторых, со стороны своего влияния на спорное право; изложение производства процесса относится к науке гражданского судопроизводства; рассмотрение же материального влияния процесса на спорное право относится к учению о правах, т. е. к Общей части системы.
236
Ю. Барон, СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
I. Иск
§ 79. А. Понятие иска. Притязание
tt. D. XLIV, 7; С. IV, 10: de obligationibus et actionibus. — t. I. IV, 6: de actionibus. — Windscheid, die Actio des Rdmischen Civilrechts vom Standpunkt des heutigen Rechts. 1856. — Muther, zur Lehre von der ROmischen Actio. 1857.— Windscheid, die Actio (возражение Muther’y). 1857.— Bekker, die Actionen des ROmischen Privatrechts. 2 тома, 1871. 1873. — Plosz, BeitrSge zur Theorie des Klagerechts. Стр. 30 след. 1880. — Kuntze, die Obligationen. §§13-20. 1886.— Savigny, §205.— Vangerow, § 135.— Windscheid, §§43. 44.— .. Brinz, §§ 78. 79. 92. 92a. — Regelsberger, §§ 52. 191.
Слову «иск» (actio) придают двоякий смысл. С точки зрения гражданского судопроизводства под ним разумеют процессуальное действие, в котором одно лицо (истец, actor, petitor) требует защиты суда против определенного противника (ответчика, reus, possessor), чтобы принудить последнего к признанию утверждаемого истцом права и к соответствующему поведению. С точки зрения материального права под иском разумеют правомочие субъекта права требовать в случае нужды судебной защиты для осуществления своего права, т. е. правомочие на иск в процессуальном смысле; в этом смысле обыкновенно говорят: собственнику* кредитору, наследнику принадлежит иск. Если мы имеем правоотношение, в котором субъекту права не принадлежит иск, то это не есть право полное, совершенное, а — или зачаТки права, или, наоборот, право замирающее (ср. случаи натуральных обязательств и вещного права после погашения иска давностью; §§ 91, 230). Право на иск существует раньше возможности своего осуществления, оно возникает (как возможное, потенциальное) вместе с самим правом; ибо всякий субъект права имеет притязание на защиту и осуществление своего права: поэтому право на иск не есть что-то чуждое для права, прибавленное к нему извне; напротив, это есть власть, присущая каждому праву, осуществление каждого права может быть вынужденно, каждому праву принадлежит то свойство, что в случае, если бы ему не соответствовало фактическое состояние, субъект может добиться его осуществления, — конечно, законным путем, путем процесса. Таким образом, если фактическое состояние не соответствует праву, то изменяется характер права на иск; к
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле 237
основанию, на которое опирается иск (самому праву), присоединяется тогда повод к иску (противоположное фактическое состояние); право на иск из потенциального становится актуальным*. actio nata est (§ 87). Поэтому неосновательно мнение, будто право на иск возникает лишь вследствие нарушения права*. и легальное определение actio говорит против него: actio nihil est, quam ius persequendi in iudicio, quod sibi debetur1
Изложенное отношение права к праву на иск не везде проведено в римском праве. В области цивильного права каждое право на иск предполагает существование права; напротив, те actiones, которые возникли из ius honorarium, не имеют (вследствие особенного положения римских магистратов, которые хотя и не пользовались прямо законодательной властью, но могли в своих эдиктах давать и отнимать иски, так что на деле осуществляли право законодательства) в своем основании никакого права, являясь скорее материалом, из которого лишь можно выводить право, и источники часто довольствуются в этой области тем, что приписывают кому-либо actio, между тем как следовало бы ожидать приписания права (отсюда — часто повторяющиеся выражения в преторских эдиктах: actionem dabo, iudicium dabo). Встречается и противоположное явление: у управомоченного по ius civile— ius honorarium отнимает actio, так что цивильное право сводится к какой-то безжизненной тени (напр., nudum ius Quiritium, heres sine re; § 388 np. 7, 8). Такие явления влекут за собой в римском праве независимость иска от права: право (цивильное) часто лишено иска, actio (honoraria) не имеет в своем основании никакого права. Эта независимость не оправдывается внутренними основаниями (и в настоящее время должна быть устранена вследствие изменения государственного устройства).
В Новое время выставлено мнение, что понятие actio (иска) следует оставить, заменив его понятием притязания. Приверженцы этого мнения излагают различие между притязанием и иском следующим образом: притязание есть личное направление всякого права в субъективном смысле; ибо всякое право в субъективном смысле дает лицу господство воли над другими: обязательственное и семейственное право — непосредственную власть, вещное и
1 pr. I. h. t, 4, 6; I. 51. D. h. t. 44, 7.
238
Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
наследственное право — косвенную; лица должны так вести себя, как этого требует право в субъективном смысле; и вот, притязание есть правомочие субъекта права требовать от противостоящих ему лиц поведения, согласного с его правому притязание является непосредственным следствием всякого права в субъективном смысле. Но у римлян не было ни понятия притязания, ни соответственного выражения; понятие притязания заменяется у них понятием actio; actio есть правомочие субъекта права принудить судебным порядком противостоящих лиц к поведению, согласному с его правом. Притязание и actio относятся как основание и следствие; так как существует притязание, то его можно осуществить судом, но притязание не состоит в одной только судебной осуществимости, а и в ином осуществлении помимо суда (напр., compensatio, retentio), а также и в праве утверждать (напр., посредством напоминания); с другой стороны, есть притязания, которые могут быть осуществлены не путем иска, а лишь путем возражения, например, притязание владельца чужой вещи на возмещение издержек (§ 153 sub 1), притязание на beneficium excussionis и divisionis (§246 пр. 11—10); одним словом, притязание имеет больший объем, нежели actio. Поэтому логически и практически вернее было бы говорить о притязании, нежели об actio, а иное отношение римлян к этому вопросу объясняется историческими причинами (а именно, указанным нами выше положением римских магистратов); кроме того, римляне развили в связи с actio такие понятия и нормы, которые, независимо от судебного осуществления, скорее, имеют в виду лежащее в основании притязание; так, например, выражение actio poenalis означает не только судебную осуществимость штрафа, но главным образом существование притязания на штраф, и правило, что actio vindictam spirans прекращается смертью лица (§ 82), означает не только, что в таком случае становится невозможным судебное преследование, но также, что смертно вполне устраняется самое притязание.
Нельзя этому новому мнению отказать в основательности; но в дальнейшем изложении мы оставим его в стороне именно потому, что предмет нашего изложения — римское право.
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле 239
В. Виды исков
> § 80.1) Actiones in personam, in rem,
quae mixtam causam habent
Savigny, §§ 206-209. — Vangerow, §§ 130. 137 — Windscheid, §§ 43. 45. — Brinz, §§ 84. 88. —Baron, § 203. —Regelsberger, § 53.
I. Главное деление исков есть деление на actiones in personam (act. personales, actiones просто, личные иски) и actiones in rem (vindications, petitiones, вещные иски1). Actio in personam есть иск, который направлен на какое-либо действие лица, с самого начала определенного, стало быть, по общему правилу, — иск из обязательства. Под actio in rem следует разуметь всякий другой иск, так как слова “in rem” имеют чисто отрицательное значение, которое повторяется и в связи с другими выражениями (pacta in rem, exceptio in rem2); поэтому к actiones in rem относятся:
а) иски из вещных прав (actiones in rem speciales2*);
b) иски из прав семейственных (напр., vindicatio filii3; § 353);
с) иски из наследственного права (actiones in rem de universitate4);
d) praeiudicia (actiones praeiudiciales), т. e. те процессы, которые имеют целью не присуждение противника, а только признание или непризнание какого-либо отношения, status лица (признание данного лица свободным, свободнорожденным, законнорожденным5) или фактического события (напр., an venditio bonorum iure facta sit, quanta dos sit6); от признания или непризнания отношения зависят все связанные с ним вопросы и процессы, так что теперешний процесс является предварительным процессом, praeiudicium (этот установительный иск вновь признан Имперским уставом гражданского судопроизводства §§ 31, 253).
1 § 1.1, h. t. 4, 6; Gai. 4, 1-3; I. 25. pr. I. 28. D. h. t. 44, 7; I. 178. § 2. D. de v. s. 50,16.
21. 7. § 8.1. 17. § 5. I. 57. § 1. D. de pact. 2, 14; I. 19. § 1. D. qu. met. 4, 2; I. 10. D. de o. n. n. 39; 1; I. 1. § 3. D. de int. 43,1; I. 5. § 13. D. quod vi 43, 24.
2a 1.1. pr. § 1. De de rei vind. 6,1.
31. 1. § 2. D de r. v. 6, 1; Gai. 1, 134. 168; Ulp. fr. 11,6-8. 19, 11.
4 I. 1. pr. I. 27 § 3. D. de r. v. 6, 1; I. 25. § 18.1. 49. D. de h. p. 5, 3.
5§ 13. I. h.t. 4, 6.
ЦТ Gai. 3, 123. 4,14; Paul. V, 9. § 1; I. 30. D. de reb. auct. iud. 42, 5.
240 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
С act. in rem нельзя смешивать actio in rem scripta; это название присвоено в источниках711 иску quod metus (actio и exceptio quod metus), потому что подвергшееся угрозам лицо может предъявить его не только против самого угрожавшего, но и против всякого лица, которое обогатилось вследствие угроз (§ 51 пр. 29).
II. Actiones quae mixtam causam habent. Так названы в источниках* 12 три иска о разделе (act. familiae erciscundae, communi dividundo, finium regundorum). В самом деле, у них двойственное содержание; эти иски направлены, с одной стороны, на раздел общей собственности или установление межей, чего можно требовать от какого угодно участника в общей собственности или какого угодно соседа, но, с другой стороны, между данными определенными участниками в общей собственности или определенными соседями существует обязательство из общности имущества или отношения соседства (§§ 304, 305), и обязанности, отсюда проистекающие (praestationes personales), также преследуются теми исками1314
§ 81. 2) Actiones rei persequendae causa, роепае persequendae causa, mixtae
Ihering, das Schuldmoment im. Romischen Privatrecht. § 58 ff. 1867. (Vermischte Schriften. S. 219 ff. 1879).— Savigny, §§210-212. Vangerow, § 142. — Windscheid, §§ 263. 326. —Brinz, § 85. —Regelsberger, § 53.
I. Понятие. Смотря по объекту, иски, касающиеся имущества, делятся на actiones rei persequendae causa, роепае persequendae causa, mixtae1'2
1. Actiones rei persequendae causa (у новых юристов — actiones rei persecutoriae, иски о возмещении, охранительные иски) направлены на восстановление нарушенного имущественного
7 n I. 9. § 8. D. quod met. 4, 2; I. 4. § 33. D. de dol. exe. 44, 4. — § 31.1, h. t 4, 6. — 1.6. § 5.1.12. D. de aq. pi. 39, 3. — 1.1. § 13. D. quod leg. 3. — § 5.1, de nox. act. 4, 8; 1.1. § 12. D. si quadr. 9, 1.
12 § 20.1, h. t. 4, 6.
11T41. 1. D. fin. reg. 10, 1; I. 1. § 1. C. de ann. exc. 7, 40; §§4-7.1, de off. iud. 4, 17; Gai. 4 42. — I. 7 C de h. p. 3, 31
< 2 §§ 16-27 I. h. t. 4, 6; Gai. 4, 6-9. — I. 40. 0. de d. m. 4, 3.
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле
241
положения лица: сюда относятся иски из вещных прав и обязательственных договоров.
2. Actiones poenae persequendae causa, poenales, штрафные иски; они служат для того, чтобы причинить правонарушителю известное зло, состоящее в том, что имущество нарушителя уменьшается на известное quantum (poena), которое придается к имуществу лица потерпевшего, например, actio furti, iniuriarum.
3. Actiones mixtae, смешанные иски, направленные и на восстановление нарушенного юридического положения лица, и на увеличение его имущества на счет нарушителя в наказание последнему. Сюда, например, относится act. vi bonorum raptorum, a также и act. legis Aquiliae, потому что вследствие особого способа оценки (наивысшая цена за последний год или месяц3’* * * 7 * *) потерпевший обыкновенно получает более, чем потерял от правонарушения.
II. Особые правила о штрафных и смешанных исках. Здесь необходимо упомянуть следующие два правила:
1. Если несколько лиц совершают деликт (§ 209) или сродное деяние, преследуемое штрафным или смешанным иском, то каждое из виновных лиц уплачивает полный штраф, который, таким образом, уплачивается столько раз, сколько было участников в незаконен ном деянии
2. Actiones rei persecutoriae могут быть осуществлены против наследников нарушителя (actiones in heredem competunt), а штрафные иски— не могут10: in poenam heres non succedit11; смешанные иски могут быть по римскому праву осуществлены против наследников лишь в размере их обогащения от деяния наследодателя12
§ 9. I. ad. I. Aq. 4, 3; cf. I. 23. § 8.1. 51. § 1. D. ad. Aq. 9, 2. — §§19. 26. I. h. t. 4,
6. —§§ 25. 27. I. h.t. 4, 6; I. 45. D. de aed. ed. 21, 1. — §§ 19. 23. 26. I. h.t. 4, 6; Nov. 18.
c. 8. — § 17.1. h. t. 4, 6; 1.1. § 1. D. dep. 16, 3.
I. 11. § 2.1. 51. i. f. D. ad. I. Aq. 9, 2; I. 55. § 1. D. de adm. 26, 7; I. 5. § 3. D. si quis
eurn 2, 7; I. 1. C. de cond. furt. 4, 8. — I. 1. § 4. D. de eo per quem fact. 2, 10; I. 14. § 15. I.
15. D. quod met. 4, 2; I. 1. § 10.1. 3.1. 4. D. de his qui eff. 9, 3; I. 17 pr. D. de doi. 4, 3.
10 § 1. I. de perp, et temp. act. 4, 12; I. 5. §§ 5. 13. D. de his qui eff. 9, 3; I. 1. pr. D. de Priv. del. 47, 1.
111. 22. D. deo. n. n. 39, 1.
121. 4. § 2. D. de inc. 47, 9; 1. 35. pr. D. de o. et a. 44, 7; I. 38.1. 44. D. de r. i. 50, 17; I. 1 • § 6. D. de eo per quem fact. 2, 10; I. 42.1. 52. D. de r. v. 6,1.
242 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
каноническое право13 возложило на наследников неограниченную ответственность за вред (iuxta facilitates suas), но по узуальному толкованию этого канонического положения на практике наследники отвечают за вред лишь в размере наследства (iuxta facultates he-reditatis). Впрочем, если иск (штрафной или смешанный) был предъявлен против самого нарушителя, который умер после litiscontestatio (§ 94), то такой иск можно продолжать со всеми его последствиями против наследников14, так как в litiscontestatio заключается так наз. novatio necessaria (§ 267 пр. 2).
Ш. Теперешняя применимость штрафных и смешанных исков. Что касается штрафных и смешанных исков, а также и других сродных исков в их штрафном элементе, то их теперешняя применимость спорна в теории и на практике. Большинство юристов согласны в том, что штрафные иски не применимы в тех случаях, где теперь имеет место уголовное наказание (а именно, в случае кражи, обмана, насилия и оскорбления чести), далее, в тех случаях, которые находятся в связи с чисто римскими учреждениями (act. populates, § 84) или особенностями римского судопроизводства (напр., при act. quod metus, redhibitoria, при исках, где lis infitiando crescit in duplum). С другой стороны, иски, направленные на штрафы за расторжение брака и за заключение вторичного брака (§§ 349 и сл.), бесспорно, имеют силу и в настоящее время. Относительно прочйх штрафных исков следует принять во внимание, что в практике судов можно насчитать лишь весьма немного случаев их применения. Если держаться той точки зрения, что рийское право рецепиировано не in complexu, а лишь поскольку наступило его применение (§1), то следует склониться в пользу неприменимости штрафных исков.
13 с. 14. X. de sep. 3, 28; с. 9. X. de us. 5, 19; с. 5. X. de rapt. 5, 17; с. 28. X. de sent, exc. 5, 39.
14 § 1.1, de perp, et temp. act. 4, 12; L 26.1. 58. D. de o. et. a. 44, 7; 1.139.1. 164. D. de r. i. 50, 17; 1. 28. D. de ini. 47. 10.
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле 243
‘ 'Л § 82.3) Так называемые
A actiones vindictam spirantes
Pollack в соч. цит. в § 69. — Savigny, § 230. — Vangerow, § 145. — Regelsberger, § 53.
Цель некоторых исков состоит в том, чтобы дать потерпевшему удовлетворение за личную обиду; вследствие этого их может предъявлять лишь сам потерпевший, но не его наследники1; но если потерпевшее лицо уже начало процесс, то наследники могут его продолжать, так как в litiscontestatio заключается novatio necessaria2 (§ 267 пр. 2). Об этих исках лоточники выражаются: vindictam continent, ad ultionem pertinent; новые юристы называют их actiones vindictam spirantes. Сюда относятся: act. iniurianim3, иск о возвращении дара вследствие неблагодарности4, querela inofficios i testamenti5 *’7 и некоторые другие.
§ 83.4) Actiones simplices, duplices
Eck, die sogenannten doppelseitigen Klagen des ROmischen und Gemeinen Deutschen Rechts. 1870. —Savigny, § 225. —Brinz, § 89. —Regelsberger, § 53.
Обыкновенно иски бывают actiones simplices, т. e. истец просит присудить ответчика или (в praeiudicia) признать известное отношение; ответчик просит отказать противнику в иске или признать противоположное отношение. В некоторых же исках каждая сторона по необходимости соединяет в своем лице роль истца и ответчика вместе; это— actiones duplices (двусторонние, обоюдные иски); сюда относятся иски о разделе1 (§ 80 sub II); в решении о разделе каждой стороне что-либо присуждается и в чем-
1 § 1.1, de perp. act. 4,12; I. 2. § 4. D. de coll. 37, 6.
2 § 1. i. f. I. de perp. act. 4, 12.1 139. D. de r. i. 50, 17.
31. 13. pr. I. 28. D. de ini. 47,10.
4 1.1. 7.1.10. C. de rev. don. 8, 56.
5*71. 6. § 2.1. 7 I. 15. § 1. D. de inoff. 5, 2; I. 5. C. eod. 3, 28. — I. 5. § 5. D. de his qui eff. 9, 3. — I. 15. § 1. D. sol. matr. 24, 3.
1 I. 2. § 1. D. comm. div. 10, 3; I. 2. § 3.1. 44. § 4. D. fam. ere. 10, 2; 1.10, D. fin. reg.
10,1; L 37.§1.D. de o. eta.44. 7.
244 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
либо отказывается. Источники2, далее, причисляют к двусторонним искам interdicta retinendae possessionis (§ 120); но двусторонность вытекает здесь не из самого понятия этих интердиктов, а из требования сторон; поэтому ее может и не быть (§ 120 sub 1. b), и даже там, где двусторонность имеет место (§ 120 sub 1. а), она состоит не в том, что каждая сторона в одно и то же время и побеждает и подвергается присуждению, а напротив, побеждает одна сторона, другая же подвергается присуждению.
§ 84. 5) Подразделения исков, важные в историческом отношении
Schmidt, das Interdictenverfahren der Rdmer. 1853. —Pfersche, die Interdicte des Rdmischen Civilprozesses. 1888. — Brinz, die ROmischen Popularidagen в Kleinere Schriften I. 313-375. 1882.— Gradenwitz, Interpolationen in den Pandecten. §15 (Bonae fidei indicia). 1887.— Savigny, §§213-224. Beilagen Nr. 13. 14. — Baron, Abh. aus dem Romischen Civilprocess. 1-й том: die Condictionen. 1881.— Piersche, die Bereichenmgsklagen. Стр. 6-51. 1883.— Vangerow, §§ 138-141. 143. — Windscheid, § 46. — Brinz, §§ 83. 86. 87 90. 91. 227. 228. — Baron, §§ 142. 205. 206. 216. 220.
Для понимания источников необходимо изложить некоторые деления исков, которые отчасти уже в праве Юстиниана, отчасти же в современном праве не имеют практического значения. Сюда относятся деления на:
1. Actiones civiles и honorariae (praetoriae, aediliciae); первые принадлежат к ius civile, вторые введены эдиктами магистратов* 1
2. Actiones directae, utiles, in factum. При введении нового иска эдиктом магистрата мог быть избран двоякий путь: или, взяв за образец иск, уже действующий для определенного случая (по большей части actio civilis), переносили его на сродный случай, например, иск собственника на эмфитевту, иск цедента на цессионария, иск heredis на bonorum possessora; тогда иск, послуживший образцом, получал название actio directa, иск, составленный по его образцу, назывался
2 § 7.1. de int. 4, 15; I. 2. pr. D. de int. 43, 1; I. 3. § 1. D. uti poss. 43,17; I. 37. § 1. D. de o. et. a. 44, 7; Gai. 4,160.
11. 25. § 2. D. de o. et a. 44, 7; §§ 3. 12.1, h. t. 4, 6.
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле 245
actio utilis2; или составляли иск совершенно новый, приспособленный только к фактическим обстоятельствам данного случая; тогда иск получал наименование actio in factum3, если и его не предпочитали назвать по имени изобретателя (напр., act. Serviana, Pauliana) или по основанию предъявления (напр., act. doli, pecuniae constitutae). Но в одном случае actio in factum имеет иное значение, а именно: так называют цивильный иск из contractus innominatus fact, in factum civilis, praescriptis verbis in factum4; § 209 np. 19). Act. in factum (в обыкновенном смысле слова) может, в свою очередь, послужить образцом для нового иска; так, act. Serviana послужил образцом для act. hypothecaria.
С изложенным делением на actio directa и utilis нельзя смешивать различия между actio directa и contraria; это различие находится в связи со свойствами некоторых обязательств (так наз. bilaterales inaequales; § 215 sub I).
3. Actiones в тесном смысле, в противоположность к extraordi-nariae cognitiones и к interdicta. В период формулярного процесса обыкновенное производство (так наз. ordo iudiciorum Romanorum privatorum) делилось на две части: а) производство in iure, состоящее в кратком изложении сторонами своих требований пред магистратом и завершающееся постановлением о передаче дела одному или нескольким присяжным (iudex, arbiter, recuperatores) или постоянному суду (decemviri, centumviri) для разбора; Ь) производство in iudicio, состоящее в подробном разборе дела и в постановлении судебного решения присяжными или судом. По исключению в некоторых процессах (напр., о гонораре, об alimenta, о фидеикомиссах) это деление в императорскую эпоху было оставлено, так что магистрат сам разбирал дело и постановлял решение. Обыкновенное производство называлось actio, чрезвычайное — extraordinaria cognitio5 чрезвычайное производство в области имущественных исков называлось также extraordinaria persecutio6
21. 21. D. de pr. i. 19, 5; § 16.1, ad I. Aq. 4, 3.
3 Gai. 4, 46.107; 1.1. pr. I. 3. § 1. D. nautae 4, 9.
41.1. pr. I. 4. D. de pr. v. 19, 5.
51. D. 50,13: de extraordinariis cognitionibus; 1.17. D. de r. c. 12,1.
^el. 178. §2. D. de v. s. 50,16.
246 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
В некоторых случаях имело место совсем особое производство7, а именно: по просьбе истца магистрат приказывал ответчику в случае правильности показаний истца исполнить его требование, и лишь в том случае, когда этот приказ не исполнялся, назначался присяжный для разбора дела и постановления решения. Условный приказ магистрата назывался interdictum-, содержанием интердикта могло быть требование, чтобы ответчик выдал или предъявил какую-либо вещь, или чтобы он не причинял насилия истцу, или и то и другое; поэтому интердикты по своей цели распадаются на int. restitutoria, exhibitoria, prohibitoria и mixta8 Интердикты встречаются во всех областях права9, поэтому по юридическому основанию их подразделяют на int. de divinis rebus (напр., de locis sacris, religiosis) и de humanis rebus; последние бывают publicae utilitatis causa (напр., de via publica, de flumine publico), или sui iuris tuendi causa (напр., de liberis exhibendis) или officii causa (напр., de libero hornrne exhibendo), или rei familiaris causa; int. rei familiaris с. бывают10 или adipiscendae possessionis (напр., int. quorum bonorum, Salvianum), или retinendae possessions (int. uti possidetis, utrubi), или recuperandae possessionis (int. unde vi, de precario).
Прежде часто утверждали, что все интердикты были ускоренными (суммарными) процессами; новейшие исследования показали, что этим свойством обладали лишь некоторые интердикты.
При Юстиниане описанное разделенное производство исчезло, и extraordinaria cognitio сделалась обыкновенным производством11 12 Особенности производства интердиктов в праве Юстиниана также исчезли: интердикт уже не издается судьей в виде приказа ответчику, а является приказом для всех, т. е. нормой права, на которой основывается иск (actio ex causa interdict?2); тем не менее названия, которые употребляли классические юристы, и теперь в ходу.
7 Gai. 4,139-170; t. D. 43,1: de interdictis siva extraordinariis actionibus quae pro his competuut; t. C. 8.1; 1.1. 4,15: de interdictis.
e§ 1.1, h. t. 4,15; 1.1.§ 1. D. h. t. 43,1.
’ I. 2. §§ 1.3. D. h. t. 43,1; cf. 1.1. pr. eod.
10 Ср., однако, 1.1. pr. D. de tab. exh. 43, 5.
11 pr. 1. de succ. subl. 3,12; § 8.1, h. t. 4,15.
12pr.§8.1, h.t. 4,15.
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле 247
4. Actiones arbitrariae. Так называются некоторые иски вследствие особенности своего производства. Так как в период формулярного процесса присуждение выражалось в денежной сумме , а это не всегда бывает целесообразным, то судья в некоторых исках старался побудить ответчика добровольно выдать или предъявить вещь истцу13 14; такой прием употреблялся при act. restitu-toriae и exhibitoriae, были ли это иски вещные (напр., rei vindicatio, act. hypothecaria), или личные (напр., act. ad exhibendum, quod metus), и состоял обыкновенно в следующем: судья до постановления решения предлагал ответчику добровольно исполнить требуемое действие (arbitrium de restituendo, de exhibendo), освобождал его от иска в случае добровольного исполнения и присуждал в противном случае к уплате денежной суммы, которая при dolus или culpa lata ответчика определяется клятвенной оценкой истца (iusiurandum in litem, § 45)15 Так как по праву Юстиниана (и нынешнему) присуждение ответчика направляется на самое спорную вещь, то arbitrium de restituendo или exhibendo исчезло16
5. Actiones stricti iuris и bonae fidei17 18 Actio strict! iuris™ есть такой иск, к которому применяется iudicium strictum, т. е. усмотрению судьи не предоставляется простора, судья здесь тесно связан договором сторон19; при act. bonae fidei судья должен основываться на bona fides, что дает широкий простор его свободному усмотрению, обсуждению по началам summae aequitatis'9* Различие это видно из следующих норм права:
а. В bonae fidei iudicia судья принимает во внимание обычаи гражданского оборота20
Ь. В bonae fidei iudicia судья принимает во внимание неформальные побочные соглашения сторон (pacta adiecta)21: в stricta iudi-
13 Gai. 4, 48. 52.
14 §31.1, h. t. 4, 6.
15 I. 2. §1.D. de in lit. iur. 12, 3.
16 cf. I. 68. D. der. v. 6,1.
17 §§ 28-30 I . h. t. 4, 6.
18 § 30. I. h. t. 4, 6; I. 5. § 4. D. de in lit. iur. 12, 3; I. 3. § 2. D. comm. 13, 8.
19 I. 99. D. de v. o. 45, 1; Cic.pro Caec. 3.
19ш § 30. I. h. t. 4, 6; I. 31. D. dep. 16,3.
201. 31. § 20. D. de aed. ed. 21, 1; I. 7. D. de neg. gest. 3. 5.
211. 7 § 5. D. de pact. 2, 14.
248 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
cia в древнее время это совсем не допускалось22 23, в позднейшее время -23 появилось несколько исключении
с. В bonae fidei iudiciis exceptio doli inest24, т. e. ответчику в период процесса per formulas не было необходимо предъявлять магистрату exc. doli (§ 92) для внесения ее в формулу; в stricta iudicia это было необходимо, потому что в противном случае ответчик пред присяжным уже не мог обвинить истца в dolus (ср. § 265 текст между пр. 38, 39).
d. В bonae fidei iudicia ответчик присуждается также к выдаче прибыли, полученной им от предмета долга (omnis causa; § 95), в частности плодов (как извлеченных, так и упущенных)25, этого не бывает в stricia iudicia, где ответчик обязан выдавать omnis causa даже не с момента тога26 27, а лишь с момента litiscontestatio27-28
Actiones stricti iuris суть иски из stipulaxio29, из contractus litterales, из займа и act. legati ex testamento29a, а также, по прежнему общему мнению, и все condictiones (см. против этого ниже, sub 6); actiones bonae fidei суть иски из реальных (кроме займа), консенсуальных контрактов и quasi-контрактов (кроме легата); в прежнее время сюда относились также act. fiduciae и rei uxoriae30 Из этого перечисления видно, что противоположность act. stricti iuris и bonae fidei касалась почти только исков из контрактов и quasi-контрактов (§ 209) и что иски из вещных прав и проступков не подходили ни под один из этих двух классов; иск hereditatis petitio лишь Юстинианом был преобразован в act. bonae fidei. В настоящее время эта противоположность вообще не существует, по крайней мере, что касается исков, заимствованных из римского права: во всех этих исках предоставлен известный простор свободному усмотрению судьи; новые отношения, впрочем, породили новые
22 arg. I. 7. § 5. D. de pact. 2, 14.
231.40. D. der. с 12, 1; I. 11. С de usur. 4, 32.
241. 21. D. sol. matr. 24, 3; I. 84. § 5. D. de leg. 1 (30), I. 3. D. de resc. vend. 18, 5.
251. 38 §8. sq. §15. D. de us. 22,1.
26 I. 38 § 7. D. de us. 22, 1; I. 3. § 1. D. de a. e. v. 19, 1.
27 281. 31. pr. D. de r. c. 12, 1; I. 1. I. 2. I. 4. C. de us. et fruct. 6, 47. — I. 54. Q. mend.
17,1,1. 38. § 17. D. de v. o. 45, 1; I. 9. § 2. D. de Statul. 40, 7.
291, un. § 2. C. de rei ux. act. 5, 13; I. 5. § 4. D. de in lit. iur. 12, 3.
291 Gai. 2. 280.
30 §§ 28. 29.1, h. t. 4, 6; Gai. 4, 62; 2, 280.
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле 249
иски без усмотрения судьи, в частности сюда относятся иски по векселю.
6. Condictiones. Иски эти причислялись прежде общим мнением к actiones stricti iuris31 по мнению, выставленному автором этого учебника и признанному теперь общим мнением, condictio есть абстрактный иск из требования, признанного цивильным правом, т. е. личный иск, при предъявлении которого основание иска (causa debendi) не указывается магистрату и не вносится в формулу; ответчик обязан указать основание иска лишь присяжному, неопровержимым доказательством основательности этого положения служат дошедшие до нас формулы исков cond. furtiva, cond. indebiti32 и иска из займа33 (si paret Numerium dare oportere). Поэтому-то классические юристы подразделяют condictiones только по их объекту: на cond. certi34 (объект— денежная сумма), cond. triticaria35 (другие определенные предметы) и cond. incerti36 (неопределенные действия). Но у них не было деления по основаниям иска; принятое в настоящее время деление на cond. ex mutuo, indebiti, causa data causa non secuta, ob turpem causam, ob iniustam causam, sine causa, ex lege ведет свое происхождение не от классических юристов, а от Юстиниана; классические юристы или совсем не знают этих названий, или не придают им технического значения (§280). Основания иска классические юристы никогда не называют в связи с condictio, они не говорят (что до сих пор считалось непонятным) condictio ex stipulatu, но actio ex stipulatu.
Именно потому, что condictio не связана ни с какими основаниями исков, иск этот может быть предъявлен на любом основании, признанном цивильным правом: contractus, delictum, testamentum; это прямо подтверждается источниками37
Если condictio предъявлена в том случае, где можно было вчать actio famosa (§ 27), то присуждение ответчика не влечет за собой его
31 Ср. против этого I. 66. D. de cond. i. 12, 6.
32 Gai. 4, 4; § 14. I. de act. 4, 6; § 1. I. qu. m. re contr. obi. 3, 14; Gai. 3, 91; cf. 4, 64. 86.
331. 5. § 3. D. de o. et a. 44, 7; Cic. pro Q Rose, comoedo c. 5.
341. D. 12, 1: de rebus creditis si certum. petetur et de condictione; t. C. 4, 2: si certum petatur.
351. D. 13, 3: de condictione triticaria.
361. 60. D. de leg. 1 (30); I. 3. D. de cond. sine causa 12, 7; 1.12. D. de nov. 46, 2.
371. 9. pr. §1.D. der. c. 12, 1.
250 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
infamia38, именно потому, что формула condictionis не содержит в себе основания иска. Так как в нынешнем праве39 основание иска должно быть всегда указано в иске, то понятие condictio имеет чисто историческое значение.
7. Actiones privatae и populates. Actiones privatae предназначены для защиты частных интересов; actiones populares имеют в виду, общественные интересы и могут быть предъявлены каждым гра-f жданином (как бы представителем государства). Все actiones populates— штрафные иски (§81 sub I. 2); они введены или специальными законами (как, например, actio de tetmino moto в lex agtaria Цезаря40 41), или эдиктами преторов и эдилов; в исках, введенных специальными законами, штраф идет в пользу народа, в исках, введенных претором или эдилами, — в пользу истца. К числу actiones populares относятся act. de effusis et eiectis, de albo corrupto и т. п.4 В настоящее время таких исков уже не существует, органы власти вмешиваются в дело ex officio.
С» Прекращение исков
§ 85» 1. Стечение исков
Kleinschrod, zur Lehre von der Concurrenz der Klagen. 1849. — Martens, Uber Concurrenz und Collision der Romischen Civilklagen. 1856. — Merkel, uber den Concurs der Actionen. 1877. — Savigny, §§231-236. — Vangerow, § 153. — Windscheid, § 121. —Regelsberger, § 180.
I. Современная теория. Concursus actlonum (стечение, конкуренция исков, прежде называвшаяся concursus electivus) бывает в том случае, когда одно материальное право может быть вполне или отчасти осуществлено несколькими исками. Причина этого, самого по себе странного, явления может корениться в различных обстоятельствах. Она может заключаться в том, что есть несколько обязанных лиц; если несколько лиц обязаны в качестве корреальных или только солидарных должников, в качестве главных и придаточ
381. 36. D. de о. et а. 44, 7.
30 Reichscivilprocessordnung, § 230.
401. 3. pr. D. de term, moto 47, 21.
411. D. 47, 23: de popularibus actionibus.
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле 251
ных должников (§§ 244-247), то мы имеем столько же исков, сколько лиц. Или она может заключаться в наличности нескольких форм одного и того же обязательства; если о существующем обязательстве заключена добавочная стипуляция (§ 266 пр. 24), то к иску из существовавшего уже раньше обязательства присоединяется еще иск из стипуляции (такое же отношение существует теперь между долгом по книгам, по счетам и долгом по векселю). Или она может заключаться в том, что одним действием нарушены различные права одного и того же лица, но вред причинен один; например, лицо, повредившее ссуженную ему вещь, нарушило права ссудившего, как собственника и как кредитора, а потому отвечает пред ним no act. legis Aquiliae и по act. commodati1'2 Или она может заключаться в особенностях развития процессуального права, прибавляющего новые иски к уже существующим; например, condictio furtiva дается обокраденному собственнику против вора наряду с rei vindicatio3 (§311 пр. 35 след.).
Ко всем этим случаям применяется правило: bona tides non patitur, ut bis idem exigatur4 Стало быть, если притязание вполне осуществлено посредством одного иска, то уже другого иска предъявлять нельзя. Но если предъявлен иск, который по своему объекту менее обширен, чем конкурирующий иск, и поэтому осуществлено лишь меньшее требование, то посредством конкурирующего иска можно потребовать добавления того, что не добыто первым иском5; поэтому, например, лицо, давшее вещь в ссуду и сначала преследовавшее повреждение своей вещи ссудопринимателем посредством act. commodati, может затем посредством act. legis Aquiliae потребовать того, что этот иск дает больше, чем act. commodati, вследствие своего особенного масштаба оценки (§ 313 пр. б)6
II. Прежние теории. Вышеизложенное стечение исков заслуживает этого названия (ибо здесь одно материальное право может быть осуществлено посредством нескольких исков); но до половины
121.7. § 1. D. comm. 13,6. — 1.11. § 6. D. de a. etv. 19,1; 1.13. § 1. D. dep. 16,3.
31.9.§1.D. detrat.47,2.
41. 67. D.de r. i.50,17.
5 I. 34. §§ 1. 2. I. 41. § 1. D. de o. et a. 44, 7; I. 43. § 1. D. de r. i. 50. 17, I. 38. § 1.1. 43.1. 47. pr. D. pro soc. 17, 2; I. 17. pr. D. de dolo 4, 3,1.1. § 10.1. 4. D. de his qui eff. 9, 3; 1.2. § 3. D. de priv. del. 47,1.
61. 7. § 1. D. comm. 13, 6.
252 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
нашего столетия стечение исков понимали совершенно с внешней стороны, разделяя его на concursus electivus, altemativus, cumulativus и successivus.
1. Под c. electivus разумели стечение, изложенное нами sub I.
2. Под с. altemativus разумели те случаи, когда лицу принадлежит выбор между различными материальными правами, а, следовательно, по общему правилу, и между различными исками; решившись посредством iitiscontestatio на осуществление одного права, лицо тем самым лишается другого права и другого иска, хотя бы дело не дошло до удовлетворения выбранного права. Напр., если купля заключена под lex commissoria и цена в срок не уплачена, то продавцу предоставляется на выбор требовать или цены, или возвращения вещи7; если продана вещь с недостатками, то покупщику принадлежит выбор между прекращением договора купли (посредством act. redhibitoria) и требованием назад уплаченного выше стоимости (посредством act. qnanti minoris8 *'10). В этих случаях мы имеем дело со стечением прав, а не исков.
3. Под с. cumulativus разумели те случаи, когда имеется несколько исков, возникших из одного общего основания. Так, например, из проступка часто возникает один иск о возмещении вреда и в то же время другой иск о штрафе, например, из кражи — cond. furtiva и act. furti (§ 209 sub В. 2); от каждого из нескольких лиц, совершивших проступок, можно требовать полного штрафа (§81 sub П. 1). Эти случаи не представляют ни стечения исков, ни стечения прав, а управомоченному принадлежит несколько самостоятельных прав и, следовательно, несколько исков для их осуществления.
4. Под с. successivus разумели те случаи, когда один иск служит подготовкой для другого. Так, act. ad exhibendum служит для подготовления rei vindicatio (§ 139 нач.), rei vindicatio и hereditatis petitio — для подготовления act. communi dividundo и familiae ercis-cundae (§ 302 np. 20). Очевидно, здесь только может быть речь о последовательности исков, а не стечении.
71.7. D. de lege comm. 18,3.
•101.18. pr. 1.19. § 6. D. de aed. ed. 21,1; 1.25. § 1. D. de exc. rei iud. 44, 2. — I. 8. C.
de cod. 6, 36. — 1.1. C. de furt. 6, 2; I. 5. § 1. D. de calumn. 3, 6; I. 20. C. de furt. 6, 2; § 10.
I. de obi. quae ex del. 4, 1; I. 76. § 8. D. de leg. 2 (31); I. 84. § 13. D. de leg. 2 (31); I. 3. § 5. 1.6. § 4. D. nautae 4, 9; 1.1. § 3. furti adv. naut. 47, 5.
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле
253
2. Исковая давность
§ 86. а. Понятие, оправдание и история исковой давности
Unterholzner, ausfiihrliche Entwickelung der gesammten Veijahrungslehre aus den gemeinen in Deutschland geltenden Rechten (в особенности 6-я книга). 2. Aufl. 1858. — Deme Iius, Untersuchungen aus dem Rdmischen Civilrecht. Nr. 1. 1856. — Savigny, §§237. 238. 252.— Vangerow, §§ 146. 152.— Windscheid, §§ 105. 106.— Brinz,§§ 112-114.— Baron, § 177. — Regelsberger, §§ 181. 182.
I. Понятие и оправдание исковой давности. Исковая давность состоит в прекращении права на иск вследствие его неосуществления в течение определенного законом времени. Сам по себе иск не зависит от времени: он не прекращается вследствие того, что его не предъявляют в течение известного периода времени. Тем не менее есть внутренние основания, которые говорят в пользу ограничения иска во времени положительной нормой. Прежде всего необходимо принять во внимание, что правоотношения людей легко подвергаются спорам и сомнениям, если против этого не приняты чрезвычайные меры; необходимо найти средство, которое бы, наконец, устранило эту спорность и сомнительность и доставило правоотношениям окончательную прочность; таким средством является отказ государства в содействии попыткам колебать установившиеся отношения, если уже истекло определенное время. Сюда присоединяется еще то обстоятельство, что предъявление иска зависит от произвола истца, который откладыванием иска может затруднить защиту ответчика, потому что могут исчезнуть некоторые средства доказательства (напр., вследствие смерти свидетелей); справедливость требует ограничить известным временем такую власть лица, управомоченного ко вчатию иска, так как этой властью легко злоупотреблять. Во многих случаях еще присоединяется вероятность, что право, преследуемое иском, уже не существует, так как в противном случае управомоченный не мешкал Бы так долго со вчатием иска. Прежде старались еще оправдать
254 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
исковую давность тем, что ее считали poena negligentiae1; в самом деле, управомоченный, ведь, не лишается своего иска тотчас, а лишь после продолжительного бездействия; тем не менее в исковой давности нельзя видеть наказания за небрежность, потому что она имеет место и в таких случаях, когда причиной невчатия иска являются иные обстоятельства, например, нежелание кредитора притеснять своего должника или вести процесс против несостоятельного должника.
II. История исковой давности. Изложенные основания в пользу исковой давности совсем не встретили признания в древнем праве, в праве классическом были признаны лишь отчасти, а полное признание получили только в позднейшее императорское время. Первоначально иски обладали неограниченной продолжительностью; лишь преторский эдикт ввел несколько исков (в особенности штрафных), с ограничением их действия истечением одного annus utilis, так что если иск не был предъявлен в течение года, то ответчику давалась annua exceptio1 2; еще более короткие сроки были установлены эдилами для исков из купли вещи с недостатками (§ 289)3; затем были подвергнуты действию давности и некоторые цивильные иски: иски против sponsora и fidepromissora, иски о status, иски казны о bona vacantia и штрафах, но в особенности actiones in rem speciales (§ 80 пр. 2a)4, которые должны были терять силу против добросовестного владельца с iustus titulus по истечении 10 лет inter praesentes, 20 inter absentes (longi temporis praescriptio; § 140); к этой давности actiones in rem Константин прибавил еще давность 30 и 40 лет на тот случай, если у владельца вещи недостает титула или добросовестности (longissimi temp, praescr.; § 140 sub 4)5; наконец, Феодосий II постановил в 424 г. по Р. X., что все иски, которые до этого времени еще не были ограничены более кратким сроком, т. е. hereditatis petitio (in rem actio de universitate; § 80 np. 4), и большая
1 cf. I. 2.1. 3. C. de ann. exc. 7, 40.
2 pr. I. de perp. et. temp. act. 4,12; I. 30. § 5. D. de pec. 15,1; 1.15 § 5. D. quod vi 43, 24.
31. 38. pr. D. de aed. 21,1.
4 Gai. 3, 121; tt. D. 40, 15; C. 7, 21: ne de statu defunctorum post quinquennium quaeratur; I. 1. §§ 2. 3. D. de iure fisci 49,14; I,. 1. C. de quadr. praescr. 7, 37; I. 2. § 1.1. 3. I. 4. D. de requir. 48,17
5I. 2. C. de praescr. XXX vel XXXX ann. 7, 39.
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле 255
часть личных исков должны потешаться истечением 30 лет6 (praescriptio triginta annorum). Закон Феодосия II дал исковой давности почти всеобщую применимость, подвергнув 30-летней давности большую массу личных исков; впрочем, некоторые иски Феодосий освободил от действия давности, а юристы еще умножили их число, произвольно толкуя его закон; но позднейшие законы императоров мало-помалу подвергли давности прежние изъятия, для некоторых, впрочем, установив более продолжительный срок, нежели 30 лет7 В праве Юстиниана вполне изъяты из действия исковой давности лишь vindicatio in libertatem8, vindicatio колона поземельным собственником9 и куриала городом10 и, наконец, иск казны о недоимках11 (из означенных случаев в настоящее время существует только последний). Сюда присоединяются еще иски о разделе в той мере, в какой они имеют целью только раздел или восстановление межей (стало быть, в той мере, в какой они являются исками in rem; § 84 sub И), — потому что притязание на это возобновляется в каждый момент времени; во всех же прочих отношениях (т. е. поскольку они являются исками in personam) и иски о разделе подвержены действию давности12 — Еще надо отметить следующее:
а. Иски, погашаемые истечением 30 и более лет, называются actiones perpetuae, прочие иски — actiones temporales, temporariae.
b. От давности иска следует отличать давность процесса; для первой важен вопрос: в течение какого времени можно не предъявлять иска без вредных последствий? для второй: — в течение какого времени должен быть окончен процесс после предъявления иска? По праву классическому, погашались (lis moritur, tempore amittitur) indicia legitima истечением 18 месяцев, indicia imperio continentia— оставлением должности co стороны
e I. 3. C. de praescr. XXX vel XXXX ann. 7, 39
71. 4. I. 9. C. de praescr. XXX vel XXXX ann. 7, 39; t. C. 7, 40: de ahnali exceptions Italic! contractus tollenda et diversis temponbus et exceptionibue et praeecriptionlbUB et interruptionibus eorum.
81. 3. C. de 1.1. praescr. quae pro libertate 7, 22.
91. 23. pr. C. de agricol. 11,47.
101. 5. C. de praescr. XXX vel XXXX ann. 7, 39.
111. 6. C. de praescr. XXX vel XXXX ann. 7t 39. 12.
121. 5. C. comm. div. 3, 37; I. 1. § 1. C. de ann. exc. 7, 40.
256 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
магистрата, который привел в движение процессы13 В свод Юстиниана это положение не вошло: зато Юстиниан издал несколько постановлений14, из коих действовали до недавнего времени следующие, если процесс остался без движения, то его можно еще опять возобновить в течение 40 лет; после этого времени он уже признается погашенным15 Это определение в Имперский устав гражданского судопроизводства не вошло, поэтому теперь нет процессуальной давности.
Ь. Условия исковой давности
Предварительное замечание
По римскому праву для исковой давности необходимы два условия: истечение установленного законом срока (§ 87), без осуществления права на иск (§88). Каноническое право еще прибавило сюда для некоторых случаев добросовестность противника (§ 89).
§ 87. а. Истечение срока
Demelius, Untersuchungen. Nr. 2. 1856.— Savigny, §§239-241. 247.—
Vangerow, §§ 147. 148.— Windscheid, §§107. 110.— Brinz, §114.— Regelsberger, §§ 183. 185.
Излагая истечение срока, мы должны ответить на три следующих вопроса: I. С какого момента начинается течение давностного срока? II. Какова продолжительность давностного срока? III. В какой момент течение давностного срока окончено?
13 Gai. 4,104.105.
141.13. С. de iud. 3, 1.
151. 9. С. de praescr XXX vel XXXX ana 7, Зв; 1.1. $ 1. C. * ann. axe. 7,
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле 257
ad I. Момент, с которого начинается течение давностного срока, называется actio nata* 1; по вопросу об определении этого момента в настоящее время есть две теории; по одной из них, actio est nata тогда, когда право потерпело нарушение, по другой — тогда, когда право возникло, и фактическое состояние ему не соответствует. Спор этот не имеет значения:
а. По отношению к rei vindicatio и прочим вещным искам; все согласны, что течение давностного срока здесь начинается с момента нарушения права, стало быть, в случае rei vindicatio— с момента завладения вещью другим лицом; тогда лишь возникает фактическое состояние, не соответствующее праву.
Ь. По отношению к обязательствам, которые направлены на несовершение чего-либо (in non faciendo); все согласны, что течение давностного срока начинается здесь с того момента, когда обязанный совершает действие, противное обязательству.
с. По отношению к обязательствам, которые направлены на что-либо положительное и по существу своему не рассчитаны на известную продолжительность (напр., требование из stipulatio, требование цены и объекта купли и т. д.); относительно таких обязательств все согласны, что течение давностного срока начинается с момента возникновения требования (obligationis exordium2).
Но спорят:
d. По поводу тех обязательств, которые направлены на что-либо положительное и по существу своему рассчитаны на известный промежуток времени, но в которых контрагенты оставили этот промежуток неопределенным (напр, заем, precarium даны просто, без определения срока, дана вещь на хранение): начинается ли течение давностного срока с момента возникновения обязательства (вторая теория), или же только с того момента, когда кредитор безуспешно потребовал от должника исполнения, сделал напоминание (первая теория)? Назначению исковой давности соответствует вторая теория; ее подтверждает и несколько мест в источниках3; наконец, правильность этой теории следует из того, что все обязательства, по
I. 3.1. 7 § 1 С. de praescr. XXX vel ХХХХ ann. 7, 39; I. 1. § 1. C. de ann. exc. 7, 40;
I. 30. C. de iure dot. 5, 12.
* I. 7 § 6. C. de praescr. XXX vel XXXX ann. 7, 39.
I. 1. §22. D. dep. 16, 3; I. 94. §1.0. desol. 48, 3; I. 8. § 7. D. de prec. 43, 26; cf. 1.
21 § 1. D. de pec. const. 13, 5.
9 Зак 4424
258 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
которым срок исполнения особо не определен ни законом, ни волей сторон, подлежат, в случае требования, исполнению с момента возникновения (тогда же, стало быть, можно вчать и иск). Таким образом, то обстоятельство, что некоторые обязательства по существу своему рассчитаны на известный промежуток времени, не оказывает никакого влияния на момент наступления времени требовать их исполнения (ср. § 227 sub II). Надо еще заметить следующее:
1. В области условных правоотношений течение давности начинается с момента исполнения условия, в области срочных— с момента наступления dies4
2. В области двусторонних обязательств течение давностного срока начинается с момента возникновения, а не отдельно (как некоторые утверждают) для каждого контрагента с того момента, когда он исполнил свое обязательство (совершил действие); ибо каждый контрагент может с момента возникновения обязательства тотчас требовать совершения воздействия за действие (которое он готов совершить; § 215).
3. Для таких прав, осуществление которых предполагает еще заявление кредитора о своем желании осуществить право (напр., для права отступить от договора, для займа до востребования или до известного срока после востребования), течение давности начинается не с момента заявления кредитора, а уже с того времени, когда это заявление может быть сделано (или когда после этого момента истек условленный срок исполнения). Хотя правильности этого положения нельзя доказать на основании источников (и поэтому оно спорно), но оно оправдывается внутренними основаниями; в самом деле, так как заявление зависит от воли кредитора и даже может быть сделано уже в иске, то оно не может служить препятствием для вчатия иска и, стало быть, не откладывает возникновения права на иск5 В прежнее время выставляли подобное же, но еще более обширное, правило: toties praescribitur actioni nondum natae, quoties nativitas est in potestate creditoris; это правило теперь всеми отвергнуто; из него, например, вытекает то следствие, что давность иска о возвращении приданого
4 I. 7. § 4. С. de praescr. XXX vel XXXX ann. 7, 39.
5 I. 9. §3. D. de pign. a. 13, 7.
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле 259
начинает течь не с момента расторжения брака6, а уже с того момента, когда супруг совершает поступок, дающий другому супругу повод расторгнуть брак.
4. Если предметом обязательства служат периодические взносы (проценты, рента), то давность начинается для каждого взноса с наступлением срока его платежа7, но положительной нормой определено, что в том случае, если будет погашен давностью главный долг, признается погашенным и иск о всех неуплаченных процентах8 * Может ли быть погашено право на проценты и ренту в целом объеме! Это вопрос спорный и незатронутый источниками; его следует решить утвердительно, если должник оспаривает право в целом объеме, а кредитор все-таки не предъявляет иска.
5. Для act. tutelae несовершеннолетнего и act. tutelae utilis неполнолетнего (минора) давность, по положительной норме права, 9 начинает течь лишь после окончания опеки
ad II. Срок давности по общему правилу составляет 30 лет, во многих случаях он продолжительнее, во многих— короче; эти исключения мы укажем в соответствующих институтах, но уже здесь необходимо указать некоторые особенно заслуживающие внимания изъятия. В 40 лет погашаются те иски церквей и благотворительных учреждений, для которых обыкновенный срок — 10, 20, 30 лет10: иски кафедрального собора в Риме погашаются лишь истечением 100 лет11; 40 лет служит в некоторых случаях давностным сроком для act. hypothecaria12; требуется ли 40 лет для погашения исков казны (государя и его супруги) — вопрос спорный; римское право требовало 40 лет13 лишь для иска о fundi patrimoniales14 (Но практика перенесла это требование на все иски казны, государя и его супруги.) Штрафные иски казны погашаются в 20 лет15, ее иски о
’ cf. 1.48. D. de v. о. 45,1. — I. 7. § 4. С. de praescr. XXX vel ХХХХ ann. 7, 39.
71. 26 pr. C. de usur. 4. 32.
® I. 7. § 6. C. de praescr. XXX vel XXXX ann. 7, 39.
’ I. 4. § 3. D. de adm. 27, 3; I. 2.1.14. C. de adm. 5,37.
10 Nov. 111, Nov. 131. c. 6.
11 c. 13. c. 14. c. 17. X. de praescr. 2, 26; c. 2. in VI. de praescr. 2.13>
,г I. 7. C. de praescr. XXX vel XXXX ann. 7, 39.
” I. 6. C. de fund, rel priv. 11,65.
141.14. C. de fund. patr. 11,61.
151.13. pr. D. de div. temp. pr. 44, 3; I. 2. § 1. 1, 3.1. 4. § 1. D. de requir. 48,17; I. 1. §3. D. de i.f.49,14.
260 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
bona vacantia — в 4 года1617 Иск о status лица умершего, в частности querela inofficiosi* 18, погашается истечением 5 лет после смерти19; преторские штрафные иски погашаются по общему правилу истечением 1 года20, иск об in integrum restitutio погашается со времени Юстиниана в 4 года21; эдильская act. redhibitoria погашается истечением 6 месяцев, act. quanti minoris — истечением 1 года22
Кроме того, несколько новых германских законов ввели короткие давностные сроки, в том числе: двухлетний срок для исков о вознаграждении против железнодорожных предпринимателей, горнопромышленников и т. д. в случаях смерти или телесных повреждений223 (§ 314 кон.), пятилетний срок для требования возврата ростовщических процентов™ (§ 43).
Не требуется, чтобы течение давностного срока все время продолжалось между теми же лицами; путем преемства (универсального или сингулярного) на место прежнего обязанного может вступить другое лицо23; это выражают так: имеет место accessio tempons.
ad III. Завершается давность истечением последнего дня, так как дело идет о потере права24 (§ 74).
1<И71.10. § 1. D. de div. temp. pr. 44,3; 1.1. § 2. D. de I. f. 49,14; 1.1. C. de quedr. pr.
7, 37. —I. 2. C. de vect. 4,61.
181. 34. C. de inoff. 3, 28.
19 tt. D. 40,16; C. 7,21: ne de statu defunctorum poet quinquennium queeretur
201. 35 pr. D. de o. et a. 44, 7; I. 8. D. de act. pop. 47,23.
211. 7. C. de temp. i. i. r. 2, 52.
al. 19. § 6. D. aed. ed. 21, 1.
22a Reichsgesetz 7-го июня 1871 г. § 8.
** Reichsgesetz 24-ro мая 1880 г. Art 3.
231. 7 §§ 1.2 i. f. C de praescr. XXX vel. XXXX enn. 7,39;
241. 6 D de о et a 44, 7.
Книга первса. Общее учение о правах в субъективном смысле 261
§ 88. р. Неосуществление права на иск
Savigny, §242.— Vangeraw, §150.— Windscheid, §108.— Brinz, § 114. —Regelsberger, § 184.
Для того чтобы иск считался осуществленным, недостаточно его предъявления компетентному судье или третейскому суду1; по классическому римскому праву, для этого требуется litiscontestatio2, по праву поклассическому3 (и нынешнему4), — сообщение иска ответчику. Если над имуществом должника открыт конкурс, то давность прерывается, по Уставу о конкурсах, § 13, сообщением конкурсного требования конкурсному суду.
§ 89. у. Bona tides лица, в пользу которого течет давность
Мalien thiel, Uber die Natur des guten Glaubens bei der Veijahrung. 1820 — Savigny, §§ 244-246. — Vangercrw, § 149. — Windscheid, § 111.
Bona tides, т. e. незнание о спорном праве со стороны лица, в пользу коего течет давность, требовалась прежде в одном случае — в случае longi tempons praescriptio: но так как этот институт, превратившись впоследствии в приобретательную давность (давность владения; § 140), перестал относиться к случаям исковой давности, то, по праву Юстиниана, bona tides нигде не требуется для погашения иска.
Но каноническое право постановило1: nulla valeat absque bona fide praescriptio... — qui praescribit, in nulla temporis parte rei habeat conscien-tiam alienae. Насчет значения этих слов составилось четыре мнения. Первое из них относит это положение только к давности владения: нововведение против римского права заключается в том, что давностный владелец должен быть in bona fide не только в начале владения, но и во все время течения давности (§ 144); это мнение опровергается тем, что
11. 7 С. ne de statu 7,21,1. 5 § 1 С de rec. 2, 55.
21. 9 § 3 D de iurei. 12, 2,1. 8 § 1 D de fidei et nom 27, 7.
31. 3 C de ann. exc. 7,40,1. 7 pr. § 5 C. de pr. XXX vel XXXX ann 7,39.
4 Reichscivilprocessordung, § 239. 633.
1 c. 20. c 5. X. de praescr. 2, 26.
262 Ю. Барон, СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
словам praescriptio, qui praescribit (§ 72) принадлежит более широкое значение. Второе мнение относит его ко всем случаям исковой давности; его опровергают ограничивающие слова conscientiam rei alienae. Третье мнение относит его ко всем вещным искам, четвертое — к тем искам, которые направлены на возвращение вещи, состоящей в неправомерном владении, будут ли это вещные иски (напр., rei vindicatio, а. Publiciana) или личные (напр., act. depositi, commodati, locaii, pigneraticia); только четвертое мнение соответствует словам закона.
’ч
§ 90. с. Перерыв и приостановление исковой давности
Savigny, §§242. 243. 252.— Vangerow, §150.— Windscheid, §§108. 109. — Bekker, § 109. Beil. П. —Regelsberger, § 185.
Когда говорят «давность прервана», то этим хотят обозначить, что наступило событие, вследствие которого истекшая часть давностного срока истекла безполезно; но потом может начаться новое течение давности. Когда же говорят «давность приостановилась», то это значит, что наступило событие, вследствие которого последующее течение срока не принимается в счет до тех пор, пока противоположное событие не допустит дальнейшего течения давности.
1. Давность прерывается (interruptio temporis) сообщением иска ответчику (для конкурсных требований сообщением иска конкурсному суду) и прекращением bona fides (так наз. mala fides superveniens; см. §§ 88, 89); далее, всяким признанием права со стороны противника: выдачей новой долговой расписки, установлением залогового права или поручительства, платежом процентов, уплатой части капитала1*2 Напоминание (interpellatio) не прерывает давности.
2. Исковая давность приостанавливается (у новых юристов: praescriptio dormit): а) пока лицу, находящемуся под отеческой властью, принадлежит иск по поводу какого-либо права, касающегося его adventicia regularia3; b) пока управомоченный к
121. 7. § 5.1. 8. § 4. С. de praescr. XXX vel XXXX ann. 7, 39; I. 19. C. de fide instr. 4.
21; I. 5. C. de duob. reis 8, 40. — I. 7. § 5. C. de praescr. XXX vel XXXX ann. 7, 39.
31.1. § 2. C. de ann. exc. 7, 40; I. 4. i. f. C. de bon. quae lib. 6, 61.
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле 263
предъявлению иска находится в несовершеннолетнем возрасте4; с) пока он не достиг полнолетия (minor), но это относится лишь к тем искам, которые погашаются в более короткое время, нежели 30 лет5; d) пока особые юридические основания препятствуют предъявлению иска (отсюда правило новых юристов: agere non valenti non currit praescriptio); например, не течет давность: rei vindicatio на застроенные строительные материалы6 (§ 126 sub II. 4); иска против должника, которому дано moratorium7 *’811; е) пока особые фактические обстоятельства препятствуют предъявлению иска: это имело место по римскому праву в тех случаях, где давностный срок вычисляется по правилам tempus utile9 (§ 74), далее, по каноническому праву, в случае вторжения неприятелей и (для исков римской церкви) в случае раскола10 Простое незнание управомоченного о наличности искового права не препятствует ни началу, ни дальнейшему течению давности.
t1
r § 91. d. Последствия исковой давности
Savigny, §§248-251.— Vangerow, §151.— Windscheid, §112.— Brinz, fl §114.— Regelsberger, §186.— BUchel, civilrechtl. ErOrterungen. 1-й том.
Стр. 1-119. 1847.
Если иск погашен давностью, а его, тем не менее, предъявляют в суд, то ответчик может противопоставить возражение — обыкновенно praescriptio triginta annorum s. longissimi temporis; таким образом, судья не обязан ex officio принимать во внимание факта истечения давности (что некоторые неправильно утверждают). Последствия возражения различны для вещных и для личных прав:
41. 3. § 1.1. 7 рг. § 1. С. de praescr. XXX vel ХХХХ ann. 7,39.
51. 5. C. in qu c. i. i. r. 2, 40.
e§29.1.der.d. 2,1.
7** I. 8. i. f. C. qui bonis ced. 7, 71. — I. 22. § 11. C. de lure del. 6, 30.— 1. 30.
C. de.iure dot. 5,12.
91. 55. D. de aed. ed. 21, 1; I. 6. D. de cal. 3, 6.
10 c. 13. C. 16. qu. 3; c. 10. c. 14. X. de praescr. 2, 26.
264 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
1. Вещное право после погашения иска продолжает существовать против теперешнего владельца вещи и его преемников в виде права, не защищаемого иском; но если вещь попадет во владение какого-либо третьего лица, то субъект вещного права может истребовать ее посредством вещного иска1; если же вещь возвращается каким-либо правомерным образом назад во владение субъекта права, в таком случае то лицо, в пользу которого истекла давность, не может ее истребовать от него.
2. Продолжает ли обязательство после истечения исковой давности существовать без иска (naturalis obligatio; § 230), или совсем уничтожается? Это вопрос очень спорный, так как некоторые решения источников говорят в пользу полного уничтожения обязательства2, другие же содержат, по-видимому, указания в пользу сохранения оЫ. naturalis3 Правильнее первое решение4 В пользу него говорят и потребности гражданского оборота, ибо понятие натурального обязательства нельзя признать удачным (ср. § 230sub III в конце).
§ 92. П. Exceptio (возражение)
t. D. XLIV. 1: de exceptionibus, praescriptionibus et praeiudiciis. — t. С. VII, 36: de exceptionibus seu praescriptionibus.— t. I. IV, 13: de exceptionibus.— Albrecht, die Exceptionen des Gemeinen Deutschen Civilprocesses geschichtlich entwickelt. 1835. —Demburg, Compensation. §§ 20-22. 2. Aufl. 1876. —Maxen, Uber Beweislast, Einreden und Exceptionen. 1861.— Eisele, die materielle Grundlage der Exceptio. 1871.— Birkmeyer, die Exceptionen im bonae fidei indicium. 1874. —Lenel, Uber Ursprung und Wirkung der Exceptionen. 1876. — v. Koschembar- Lyskowski, Theorie der Exceptionen. Bd. 1. 1893. — Savigny, §§ 226-228. 253-255,— Vangerow, §§ 154-156,— Windscheid, §§4. 112.— Brinz, §§ 105-108. —Baron, § 205. —Regelsberger, §§ 192. 187.
А. Понятие. Ответчик может защищаться:
1. Отрицая вполне или отчасти существование права, утверждаемого истцом (iitiscontestatio, названная в средние века litiscon-
11. 8. § 1. С. de praescr. XXX vel. XXXX ann. 7, 39.
2 I. 25. § 1. D. r. r. 46, 8; I. 37. D. de fid. 46, 1; I. 18. § 1. D. de pec. const. 13,5; I. 38. § 4. D. de sol. 46, 3.
31. 7. C. de praescr. XXX vel XXXX ann. 7, 39; I. 2. C. de luit. pign. 8, 30; I. 18. § 1. D. de pec. const. 13, 5.
4 I. 23. § 2. D. de inoff. 5, 2.
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле 265
testatio negativa). Отрицание возможно в трояком виде: а) ответчик или отрицает факты, из которых истец выводит свое право; Ь) или, признавая эти факты, отрицает их значение как основания для права (противоположная юридическая дедукция); с) или, признавая наличность фактов и их юридическое значение, приводит с своей стороны другие факты, из которых следует, что доказываемое истцом право совсем не возникло (напр., что обязательство ничтожно, так как лицо, давшее обещание, находилось в малолетнем возрасте) или впоследствии было уничтожено (напр., что обязательство погашено платежом).
2. Или же ответчик признает право истца, но в то же время противопоставляет ему такое обстоятельство, которое парализует, вполне или отчасти, осуществление иска1 Это обстоятельство может быть различным: оно может быть правом или фактом (напр., возражение об узуфрукте против rei vindicatio, возражение об издержках против того же иска); оно может быть основано на началах судопроизводства (напр., exc. fori incompetentis) или на началах материального права (напр., возражение об узуфрукте против rei vindicatio). В период формулярного процесса об этих обстоятельствах необходимо было упомянуть в самой формуле в виде изъятия из приказания condemnationis, которое магистрат давал судье2; поэтому такая добавочная часть формулы называлась exceptio; этим же названием обозначалось и само право на exceptio; в некоторых случаях, когда exceptio помещалась в начале формулы, ее называли praescriptio3 (напр., praescriptio longi, longissimi temporis). Согласно с изложенным гласит и легальное определение эксцепции4: exceptio dicta est quasi quaedam exciusio, quae opponi actioni cuiusque rei soiet ad excludendum id, quod in intentionem condemnationemque deductum est. Co времени исчезновения формулярного процесса exceptio означает право лица, сославшись на какое-либо обстоятельство, воспрепятствовать вполне или отчасти осуществлению какого-либо права в процессе, отсюда видно, что не является эксцепцией ссылка на такое обстоятельство, которое препятствовало возникновению права истца (выше 1. а. Ь), или такое, которое повлекло за собою ipso iure его
1 Gai. 4,116; pr. I. h.t. 4,13.
2Gai. 4, 119;l. 22. pr. D. h.t. 44,1. t
3 Gai. 4, 132. 133.
4 I. 2. pr. D. h.t. 44, 1.
266 Ю. Барой, СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
прекращение (выше 1.с); эксцепции должно принадлежать то значение, что она обессиливает, лишает значения отыскиваемое право (несмотря на его действительное существование).
Этого понятия эксцепции придерживаются теперь только романисты; напротив, наука общегерманского процесса придает слову exceptio более обширное значение, разумея под ним всякое самостоятельное встречное нападение со стороны ответчика, направленное на отклонение иска и основанное на утверждениях, которые не опровергают истинности утверждений истца, но все-таки имеют целью обессилить исковое требование. Если сопоставить это понятие с тем, что мы говорили выше, то окажется, что в нем, кроме римской exceptio (которую в средние века называли обыкновенно exceptio iuris), заключается еще приведенный sub 1. с третий случай negativae litiscontestationis ответчика (который в средние века обыкновенно называли exceptio facti); этим обоим способам защиты принадлежит один общий признак: и здесь и там onus probandi лежит на ответчике5; в других отношениях они различны.
В. Виды. Эксцепции делятся:
1. На dilatoriae (temporales, временные, отлагательные) и регетр-toriae (perpetuae, постоянные, разрушительные)6 Первые служат препятствием для иска лишь до известного времени (напр., exc. pacti de non petendo ad tempus, exceptio praeiudicii, под которой разумеют тот случай, если ответчик утверждает, что решение настоящего процесса находится в зависимости от решения другого вопроса, который должен быть предметом особого процесса7) или лишь при наличности известных обстоятельств (напр., exc. fori incompetentis); вторые исключают возможность иска навсегда (exc. doli, metus, rei iudicatae, pacti de non petendo in perpetuum и т. п.). По классическому римскому праву и то лицо, которому было отказано в иске на основании exc. dilatoria, уже не могло предъявить исправленного иска, так как последний был поглощен (консумирован) порочным предъявлением8 (§ 95 нач.); только если истец находился в извини
51. 12.1. 25. §2. D. de prob. 22, 3.
81. 2. § 4.1.3. D. h. t. 44,1; §§ 8.10.1, h. e. 4,13-
71. 13.1. 16. I. 21 D. h. t. 44, 1.
8 Gai. 4, 123.
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле 267
тельном заблуждении, ему давалась restitutio против потери иска9 Этого уже нет в праве Юстиниана10
Между exc. dilatoriae особое место занимают возражения, препятствующие процессу: они излагаются в науке гражданского судопроизводства (ср. RCPO Имп. уст. гр. суд., §§ 247, 248).
2. На personae и rei cohaerentes11 Первыми может воспользоваться только то лицо, которому право на exceptio принадлежит первоначально; вторые же могут быть предъявлены всеми теми, против кого вместо этого лица обращен иск, например, наследником, поручителем. Exc. rei cohaerentes количеством превосходят первый разряд эксценции; к числу exc. personae cohaerentes принадлежат, например, exceptio beneficii competentiae, exc. pacti de non petendo in personam (§ 228 np. 18; § 268 np. 8).
3. Ha exceptiones in rem и in personam12 Первые могут быть предъявлены против каждого, кто выступает в качестве истца на основании известного правоотношения; вторые же имеют силу только против определенных лиц. Exc. in rem гораздо многочисленнее, чем exc. in personam. К числу последних принадлежит, например, exc. benef. competentiae, а также во многих случаях exc. doli, которую можно предъявить, кроме самого обманщика, только против его наследников и лица, им одаренного128
4. Историческое значение имеет деление на exc. utilis, in factum, аналогичное делению исков на utilis, in factum13 (§ 84).
С. Происхождение. Эксцепции ведут свое происхождение14 отчасти от ius civile древнего и более нового периода (напр., ехс. legis Cinciae, Plaetoriae, scti Macedonian!, Velleiani), отчасти— от преторского права (напр., exc. doli, metus, pacti). Преторские эксцепции возникали по большей части из стремления претора предоставить большее значение справедливости против строгого ius civile15 У римлян существовала противоположность между правом законодательного происхождения (строгим ius civile) и судебным
’I. 2. D. de ехс. г. i. 44,2.
10 § 10. I. h. t. 4, 13; cf. § 33. I. de act. 4, 6.
111. 7. pr. § 1.1.19. D. h. t. 44,1; § 4. I. de repl. 4,14.
” I. 4. §§ 27-29. 31. 33. D. de doli exc. 44, 4.
1211.4. § 29 D. de d. m. exc. 44,4.
131. 4. § 32. D. de doli exc. 44, 4,I. 21. D. de pr. verb. 19,5, § 1. L h. 14,43.
1<§7. I. h.t. 4, 13.
151. 3. § 1. D. de pec. const. 13, 5, pr. §§ 1-5.1, h. t. 4,13.
268 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
правом (преторским правом). Важнейшая из преторских эксцеп-ций — exc. doli16, которую теперь подразделяют на exc. doli specialis (s. praeteriti) и generalis (s. praesentis); exc. d. specialis состоит в ссылке на обман со стороны истца при установлении права17; ответчик утверждает, что правоотношение возникло порочным образом (§51); exc. d. generalis утверждает, что хотя правоотношение, предъявленное к разбирательству в суде, и не было вызвано обманом, но в настоящем предъявлении иска заключается dolus18: etsi inter initia nihil fecit dolose, attamen mine petendo facit dolose, поэтому, например, виндикация собственника можно противопоставить ехс. doli, если он не возвращает раньше ответчику некоторых издержек (§ 153).
В эпоху формулярного процесса exc. doli generalis часто вставлялась в формулу лишь для того, чтобы общим выражением обнять всевозможные эксцепции, которыми может воспользоваться ответчик, ибо dolo facit, quicunque id, quod quaqua exceptione elidi potest, petit19 20; таким образом, exc. doli generalis служила суррогатом любой специальной эксцепции.
Так как теперь всякое возражение должно быть тотчас же обосновано фактами, то exc. doli generalis служит только для обозначения тех эксцепций, для коих нет специального наименования.
D. Давность эксцепции. Не подлежит сомнению, что то лицо, которое имеет для своей защиты не иск, а только эксцепцию (напр., кредитор по obligatio naturalis, лицо умеющее право на exc. pacti de non petendo), не теряет последней по давности; это потому, что осуществление эксцепции лежит не в его воле, а в воле противника, который может откладывать предъявление иска по своему усмотрению'0 Но между юристами существует спор: принадлежит ли еще эксцепция тому лицу, которое имело в своем распоряжении и иск и эксцепцию, если его иск погашен давностью; утвердительный ответ обыкновенно выражается словами: quae ad agendum sunt temporalia, ad excipiendum sunt perpetua; отрицательный ответ французские юристы выражают так: tant dure Faction, tant dure 1’exception. По
101. D. 44, 4: de doli mali et metus exceptione.
171. 2. pr. §1.D.h. t. 44, 4.
181. 2. §§ 3. 5.1. 8.1.12. D. h.t. 44, 4.
181. 2. § 5. D. h. t. 44, 4.
201. 5. § 6. D. de doli exc. 44, 4.
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле 269
правильному мнению, при решении этого вопроса следует основываться на природе того права, из которого возникают иск и эксцепция; если это вещное право, то эксцепция продолжает существовать и после погашения иска, потому что продолжает существовать и само вещное право; если это обязательство, то давность иска прекращает и само обязательство (§ 91), стало быть, перестает существовать и эксцепция21
Е. Нападки на эксцепцию. Некоторые новейшие сочинения содержат в себе нападки на exceptio; они объявляют это понятие несостоятельным; или данное притязание существует, или его нет, но нелепо полагать, что оно существует и, тем не менее, не может проявить своего действия; объясняется это странное понятие противоположностью цивильного и преторского права; exceptiones ведут свое происхождение главным образом от преторского права, но и те эксцепции, относительно которых этого нельзя утверждать, получили практическое значение благодаря претору (благодаря тому, что он уделил им место в формуле); теперь, ввиду прекращения противоположности между преторским и цивильным правом, exceptio является полным анахронизмом. В этом рассуждении почти все неправда. Нет ничего нелепого в том, что притязание существует, но встречает преграду для своего осуществления; доказательством противного может служить всякая отлагательная exceptio (ср. выше, sub В. 1); но даже и по отношению к разрушительным возражениям этого нельзя сказать, как это видно из возражения компенсации, ибо пользование или использование возможностью зачета встречного требования против требования истца предоставлено на усмотрение ответчика, и всякое законодательство, которое желает предоставить какое-либо средство защиты на усмотрение управомоченного, по необходимости обратится к понятию эксцепции (напр., возражение исковой давности, exc. scti Macedonia™, воспользоваться которой, как известно, люди, ценящие свою хозяйственную репутацию, не легко решаются). Поэтому неправильно видеть основание эксцепций в противоположности цивильного и преторского права и считать их анахронизмом вследствие устранения этой противоположности; напротив, понятие эксцепции имеет внутреннее основание и оправдание, а потому оно и теперь не лишено значения. Можно признать лишь следующих два пункта: во-первых, что некоторые эксцепции действительно основаны на
21 cf. 1.9. §4. D. de iurei.12, 2.
270 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
названной противоположности; во-вторых, что границы области применения эксцепции изменчивы; то же обстоятельство, которое одно позитивное законодательство признает основанием для эксцепции, может быть возведено другим позитивным законодательством в основание прямого уничтожения права. Поэтому в некоторых случаях, где по римскому праву применялась exceptio, косвенное прекращение (ope exceptionis), теперь признается прямое прекращение (ipso iure) (ср. § 59 в конце; § 171 пр. 4; но также § 268 sub 2).
§ 93. Ш. Replicatio, duplicatio и т. д.
Savigny, § 229. — Vangerow, § 157. — Windscheid, § 48.
Как ответчик может защищаться против иска, так может и истец защищаться против exceptio: он может или отрицать ее, или противопоставить ей exceptio exceptionis, чтобы устранить ее действие и сохранить силу иска. Это возражение на возражение называется replicatio (опровержение, реплика)1 Ответчик, в свою очередь, может отрицать replicatio или противопоставить ей ехс. replicationis, которая называется duplicatio. Затем идет triplicatio, quadruplicatio и т. д.2
IV. Начало процессе (litiscontestatio)
Keller, uber Litiscontestation und Urtheil nach classischem Rdmischen Recht. 1827. — Buchka, die Lehre vom Einfluss des Processes auf das materielle Rechtsverhaltniss. 2 тома. 1846. 1847.— Wachter, Erdrtemngen aus dem ROmischen, Deutschen und Wtirtembergischen Privatrecht H. 3. 1846. — Bekker, die processualische Consumtion im classischen Rflmischen Recht. 1853. — Kriiger, die processualische Consumtion und die Rechtskraft des Erkenntnisses. 1864.— Wieding, der Justinianische Libellprocess. § 13. 1865. — Ср., сверх того, лит. к § 79. — Savigny, §§ 256-279. — Vangerow, §§ 159. 160. — Windscheid, §§ 124— 126. 128. — Brinz, §§ 93. 95. 100. —Regelsberger, § 194. — Baron, § 210.
11. 2. § 1. 1.22. D. de exc. 44,1; pr. I. de repl. 4,14.
2 §§ 1. 2.1, de repl. 4,14.
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле 271
Предварительное замечание
С началом процесса связаны важные последствия для правоотношения сторон; они объясняются тем, что вследствие несогласия ответчика с доводами и требованиями противника иск должен подвергнуться разбирательству судьи, и лишь после окончания последнего может быть постановлено решение; поэтому следует заботиться, с одной стороны, чтобы эта отсрочка решения не причинила истцу незаслуженного вреда, с другой стороны, чтобы предоставлением излишних преимуществ истцу не побуждать ответчика без защиты отказаться от права, которое он себе приписывает1
Следует ответить на два вопроса: 1) какой момент считается началом процесса? (§ 94) 2) Какие последствия соединяются с этим моментом? (§ 95)
§ 94. А. Какой момент признается началом процесса?
По римскому праву, процесс признается начавшимся, когда изъявлена воля обеих сторон предоставить решение взаимного спора судебному разбирательству. Момент, в который процесс признается начавшимся, источники называют: litis contestatio; об истце говорится: actor litem contestatur cum гео, а по отношению к ответчику обычно выражение “indicium accipere” Выражение “litis contestatio” произошло от того, что в период legis actiones (а может быть, еще и во время формулярного процесса) при окончании производства in iure обе стороны призывали свидетелей2, чтобы впоследствии в случае нужды удостоверить пред судьей, как дело происходило in iure. После того как этот акт вышел из употребления, те последствия, которые были с ним соединены, присвоили окончанию производства in iure. выдаче формулы3 Когда затем гражданские процессы стали производиться в форме extraordinariae
11. 40. pr. i. f. D. de h. p. 5, 3; I. 63. D. de r. i. 50,17. н <
2 Paul. Diac, ex Festo s.v. contestari.
3 cf. I. 24. § 3. D. de lib. c. 40, 12; I. 28. §4. D. de iud. 5,1; I. 1. § 2. D. de fer 2,12.
272
Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
cognitiones (§ 84 sub 3), то литисконтестацией назвали первые устные переговоры в суде, которые наступали после (устного или письменного) предъявления иска и в которых обе стороны подробно мотивировали свои противоположные требования4: post narrationem propositam et contradictionem obiectam, стало быть, сига iudex per narrationem negotii causam audire coeperit.
Акт литисконтестации резче выделялся в каноническом процессе; прочитав исковое прошение, судья обращался к истцу с вопросом, остается ли он при своем иске, и если истец отвечал утвердительно (обыкновенно словами: peto litem contestaado quae in libello raeo coutinentur), то ответчик возражал против искового требования в общих выражениях (обыкновенно: litem contenstando nego narrata praut narrantur et dico petita fieri non debere, или: hoc quod petit actor a me el proponit contra me, ego nego ita esse rem) и затем лишь следовало в дальнейшие сроки более подробное расследование отдельных утверждений истца5 Подобное же постановляется и в имперских законах XVI века6, которые для litiscontestatio употребляют выражение “Kriegsbefestigung” Этот порядок был изменен, когда Reichsabschied 1654 г., § 37, постановил, что ответчик тотчас же в первый срок должен дать определенные ответы на все содержащиеся в иске факты, а равно и предъявить все эксцепции, и когда вышло из употребления устное чтение искового прошения; так как теперь первый срок стал признаваться отбытым, когда высказался ответчик, то litiscontestatio была перенесена на ответ ответчика, в котором он возражал на иск; впоследствии, когда письменное судопроизводство стало господствующим, роль litiscontestatio играло первое письменное заявление ответчика, в котором он возражал на иск (так наз. Exceptionsschrift). Но некоторые из авторитетных новых юристов думают, что этот момент не годится для того, чтобы с ним связывать последствия римской litiscontestatio, и выбирают для этого момент сообщения иска ответчику; иначе говоря, процесс должен считаться начавшимся не тогда, когда обе стороны заявили свое решение подвергнуть спор судебному
41, un. С. de litisc. 3, 9; I. 14. § 1 (в издании Крюгера § 4). С. de iud. 3, 1.1. 2. С. de iurei. propter cal. 2, 58.
® c. un. X. de lite c. 2. 5; c. 62. X. de app. 2, 28; c. 1. c. 2. in VI. de I. c. 2, 3.
6 KGO. 1600. Tit. 12. § 2; KGO. 1507. Tit. 1. § 4; KGO. 1523. Tit. 3. § 3; KGO. 1555. Tit. 13. §4.
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле
273
разбирательству, а уже с того момента, когда таковое заявление истца сообщено ответчику. Это мнение возведено в закон Имперским уставом гражданского судопроизводства, §§239, 230 (ср. ниже, § 95 кон.). Поэтому начало процесса теперь состоит не в двустороннем действии сторон, а в одностороннем действии истца; в сообщении иска ответчику судебным приставом по поручению истца или судебного писца.
§ 95. В. Последствия начала процесса
То из последствий litiscontestatio, которому в классическое время принадлежало самое важное значение, в праве Юстиниана (и в нынешнем праве) уже почти не существует; это так называемое процессуальное поглощение (консумция). В период классический существовало правило: de eadem re ne bis sit actio1; путем litiscontestatio иск считается осуществленным, стало быть, и поглощенным (консумированным); такого иска уже предъявить более нельзя2, хотя бы настоящий процесс прекратился без решения (напр., вследствие давности процесса; § 86 кон.) или его исход был неблагоприятен для истца вследствие pluspetitio или exc. dilatoria3 * * (§ 92 пр. 8); если иск, тем не менее, предъявляется вновь, то ответчик может защищаться или посредством litis contestatio negativa, или посредством exceptio rei in indicium deductae, а если уже было постановлено решение, — то посредством exc. rei iudicatae в ее так называемой отрицательной функции^6 (о положительной функции ср. § 97 sub II. 2). Процессуальная консумция была устранена отчасти обычным правом, но главным образом императорскими законами; так, например, неуспех истца вследствие преждевременного предъявления иска не влечет уже за собой недопустимости нового иска7; можно также предъявить иск сначала против одного корреального должника, а затем против другого, сначала — против должника, а затем — про
1 Quinctilianinst. or. VII, 6.1; decl. 266.
2 Gai. 4, 108; 3,180.
3Gai. 4, 123.
*e Gai. 4, 106; I. 22. § 8. D. rat. rem 46, 8. — I. 73. §§ 2. 5. C. de iud 3, 1. — arg. I. 4.
C. de pact. 2, 3.
1 § 10.1, de exc. 4,13; § 33.1, de act. 4, 6; I. 2. pr. C. de plus pet. 3, 10.
274 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
тив поручителя8’9* В праве Юстиниана (и нынешнем) остались лишь ничтожные следы процессуальной консумции, например, в том положении (теперь отмененном Имп. уст. гр. суд ), что если судья приговорит ответчика только к платежу капитала, а обойдет проценты, то последних уже более нельзя отыскивать судом (§ 42 пр. 20), далее, в том положении, что присужденного ответчика впредь можно преследовать только посредством actio iudicati, но не 9Ь посредством прежнего иска
Оставшиеся в действии последствия litiscontestatio суть следующие:
I. Последствия по отношению к основанию иска. Существуют следующие правила:
1. Основание иска, т. е. право, на которое истец опирает свой иск, должно уже быть налицо во время litiscontestatio; если же оно возникает лишь во время процесса (так наз. causa superveniens), то истец получает отказ в иске, но может преследовать свое право в новом процессе10
По каноническому праву11, в одном случае causa superveniens помогает истцу выиграть дело и в настоящем процессе, а именно, если истец предъявил вещный иск, не поименовав в нем своего способа приобретения; это исключение теперь не* существует, потому что, по Имперскому уставу гражданского судопроизводства, § 230, основание притязания должно быть указано в иске (ср., впрочем, § 97 текст после пр. 25). *
2. Основание иска должно существовать и во время постановления решения; если же оно уничтожается между litiscontestatio и решением, то истцу в иске отказывается12 Это положение очень спорно: оно, по-видимому, не применялось в древнее время в области stricti iuris actiones (§ 84 sub 5), так как в этих исках, по мнению прокулианцев, ответчик присуждался даже в том случае, если он до постановления решения добровольно удовлетворял
I. 28. С. de fidei. 8, 41. — I. 2.1. 16. D. de duob. reis 45, 2; I. 5, D. de fidei. 46,1.— Закон о введении в действие § 14, цифра 5.
л§5.1, de exc. 4, 13.
101. 23.1. 35. D. de hid. 5. 1; I. 11. §§ 4. 5. D. de exc. r. i. 44. 2.
11 c. 3. in VI. de sent. 2,14.
12 I. 64. D. de usufr. 7, 1; I. 7. § 7. D. ad exh. 10, 4; I. 13. pr. i. f. D. kick BOtv. 46,7.
275
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле истца13; но впоследствии оно получило значение общего правила, а мнение прокулианцев было отвергнуто14; поэтому, например, ответчик освобождается от иска, если заключает после litiscontestatio мировую сделку с истцом (хотя бы внесудебную)1517
Но изложенное правило ограничено следующими исключениями, обусловленными продолжительностью процесса:
a. Litiscontestatio, по правильному мнению, не прерывает приобретательной давности (§ 146); но если ответчик приобретает отыскиваемую вещь по давности во время процесса, и, следовательно, истец лишается основания своего иска, то все-таки наступает присуждение ответчика* * * 18 * *; приобретенное по давности причисляется к omnis causa, которую ответчик обязан выдать19-20 (ср. ниже, II. а).
Ь. Если отыскиваемая вещь погибает вследствие casus, то, по господствующему мнению, следует делать различие в области вещных исков — между недобросовестным и добросовестным владельцем, в области личных — между должником in тога и должником не in тога (§240): первые в случае casus присуждаются, вторые — освобождаются. Но правильнее признать, что обсуждение casusa было спорно между самими римскими юристами21 и что противоречие оказалось и в своде Юстиниана; действительно, некоторые юристы делали различие, выставленное господствующим мнением22, но другие, не обращая внимания на добросовестность и тога, требовали присуждения всякого ответчика в том случае, если бы вещь не подверглась тому же casus у истца, будучи передана ему во время litiscontestatio (напр., если бы истец продал вещь23); последняя теория заслуживает предпочтения: с одной стороны, несправедливо, чтобы истец лишался своего права единственно вследствие продолжительности процесса, но, с другой стороны, несправедливо и то, чтобы он от этого получал какую-либо выгоду.
13 Gai. 4. 114; I. 84. D. de v. о. 45,1.
14 §2. I. de perp, et temp. a. 4, 12; I. 5. D. de publ. 39, 4.
I. 23. § 3. D. de c. i. 12, 6. — I. 14. pr. D. de cond. furt. 13, 1. — I. 37. §6. D. de
op. lib. 38, 1.
1в II. 18-21, D. de r. v. 6, 1; I. 2. § 21. D. pro emt. 41,4; I. 2. D. pro her. 41,5.
§ 3. I. de off. iud. 4, 17; I. 35. D. de v. s. 50, 16. — I. 8. § 4. D. si serv. vind.8, 5.
21 I. 40. D. de h. p. 5, 3; I. 15. §3. D. de r. v. 6, 1 (plerique aiunt...); I. 8. D. de re iud. 42. 1.
й I. 40. D. h. p. 5, 3; I. 12. § 3. D. dep. 16, 3.
231. 15 § 3 D de r. v. 6, 1,1. 14. § 1. D. dep. 16, 3,1. 14. § 11 D. quod met 4, 2; I. 12 § 4 0. ad exh 10 4.
276 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
с. Если право иска неразрывно соединено с определенным лицом и поэтому не переходит по наследству с активной стороны (как, например, act. vindictam spirantes) или с пассивной (как, например, штрафные иски), то litiscontestatio изменяет природу иска (§ 267 пр. 2), вследствие чего процесс без всяких ограничений переходит на наследников кредитора (с активной стороны) и на наследников? должника (с пассивной стороны) (§§ 81, 82).
d. Если кто предъявляет иск против другого лица о выдаче его обогащения (ср. в особенности § 280 след.), то для обсуждения вопроса, обогатилось ли другое лицо или нет, решающим моментом служит время litiscontestatio24 * * * *"29
е. Новое исключение введено Имперским уставом гражданского судопроизводства, § 236: отчуждение спорной вещи и цессия спорного притязания не оказывают никакого влияния на исход процесса (см. еще sub IV); следовательно, истцу не может быть отказано в иске вследствие того, что он отчудил вещь или совершил цессию требования во время процесса (изъятие отсюда см. в § 238 Имп. уст. гр. суд.).
II . Последствия по отношению к размеру присуждения. Здесь применяются следующие правила:
а. Ответчик кроме главного предмета обязан выдать еще omnis causa за время после начала процесса; источники30* определяют omnis causa как опте, quod habiturus esset actor, si statira iudicii ac-cepti tempore res ei reddita (exhibita) fuisset; точнее определять ее как выгоду, которую ответчик получил от спорного предмета31, в частности: извлеченные им плоды, родившееся от рабыни дитя32,
24-29 I. 37 рг. § 1 D de neg. gest 3 5,1. 20 D. quod met 4, 2,1. 34 pr. D. de min. 4. 4,1.
7. pr. § 3 D. de d. i. v. et u. 24, 1,1. 47 D. de sol. 46, 3. — I. 27 § 1. I. 42 D. de r. v. 6. 1; I. 4.
I. 18. § 1. I. 41. pr. D. de r. v. 6, 1, I. 30 pr. D. de pec. 15, 1; I. 1 §21 D. dep. 16, 3; I. 7
§§ 4D6I. 8.1.11. § 3. D. ad. exh. 10, 4. — I. 30 pr. D. de pec. 15, 1; I. 7. § 15. D. qu ex. c. in
poss. 42, 4; I. 5. § 2 D. de lib. leg. 34, 3; I. 35. D de fid. 46, 1. — I. 9 §§ 3. 5. D. de pign. a.
13, 7. — I. 17 D. mand 17,1. — 1.15. pr. I. 53. D. sol. matr. 24, 3,1. 63 § 6 D. pro soc. 17, 2.
30 I. 20 D. de r. v. 6. 1,1. 31. pr. D. de r. c. 12,1; I. 35. D. de v. s. 50,16, §3 I de off. iud. 4 17.
M I. 20. D. de r. v. 6,1; I. 5. § 4. D. si ususfr. pet. 7, 6.
321.12. pr. D. quod met. 4, 2; I. 2.1. 38. § 7. D. de usur. 22,1,1. 35. § 1. D. de r. v. 6.1.
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле
277
приобретенное по давности33, вознаграждение, которое он получил за повреждение вещи34
Ь. Ответчик отвечает за dolus и culpa всякого рода (как in faci-endo, так и in non feciendo) и всякой степени (как за culpa lata, так и за levis) и обязан вознаградить за всякую гибель или ухудшение предмета иска, происшедшее по его вине35. Поэтому ответчик обязан также вознаградить и за упущенные плоды (fructus percipiendi)36’ ибо упущение извлечения естественных плодов во всяком случае есть нерадение. Если предмет иска — денежная сумма, то возникает вопрос, платит ли ответчик проценты со времени litiscontestatio, хотя бы он не был in тога (так наз. процессуальные проценты)? По этому вопросу происходили споры уже во время глоссаторов, но его следует решить в утвердительном смысле, потому что источники как в принципе37, так и в применении к отдельным случаям38 приравнивают проценты (в качестве юридических плодов) к естественным плодам.
Два обстоятельства заслуживают еще особого внимания: во-первых, в случае предъявления hereditatis petitio, по set. luvencianum (§ 432), изложенные выше, sub II, правила применяются не с момента litiscontestatio, а уже с момента сообщения иска ответчику39 Во-вторых, добросовестный владелец относительно размера спорного предмета с момента litiscontestatio обсуждается по тем же правилам, что и недобросовестный; источники в нескольких местах40 41 выражают это неточным образом, говоря, что после сообщения иска всякий ответчик становится недобросовестным, между тем как справедливым можно признать лишь то положение, что после сообщения иска у ответчика является сознание, что он ЧЛ ЧЛ 41
может, пожалуй, проиграть дело и лишиться спорной вещи
33 § 3. i. de off. iud. 4,17; I. 35. D. de v. s. 50,16.
341.1. § 16. D. si quadr. 9. 1; cf. I. 37.1. 38. pr. D. de nox. act. 9, 4; 1.17. § 1. D. de r.
v. 6, 1.
361. 21.1. 33.I. 36. § 1.1. 45. D. der. v. 6,1.
38 Paul. sent. rec. 1.13 B. § 9; I. 25. § 4. D. de h. p. 5, 3; § 2.1, de off. iud. 4,17; I. 5. C. der. v. 3,32.
371. 34. D. de usur. 22,1.
381. 20. § 11.1. 51. § 1. D. de h. p. 5. 3; 1.1. § 2. C. eod. 3, 31; 1.1.1. 2.1. 4. C. de usur. etfruct. 6, 47.
381. 20. §§ 6.11.1. 25. § 7. D. de h. p. 5, 3.
401. 20. §11.1. 25. § 7.1. 31. § 3. D. de h. p. 5, 3.
411.10. C. de a. p. 7, 32;). 2. C, de fruct. 7, 51.
278 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
III. Последствия по отношению к продолжению существования иска. По классическому римскому праву litiscontestatio прерывает течение исковой давности; уже выше мы указали (§ 88), что это последствие в поклассическом (и нынешнем) праве связано уже с сообщением иска ответчику.
IV Последствия по отношению к объекту иска. Объект искаг делается спорным (res litigiosa), и если спор идет о тиране собственности, или общей собственности на телесную вещь, или о праве требования, то, по позднейшему римскому законодательству, - 42
отчуждение спорной вещи запрещается ; нарушающих эту норму постигает денежный штраф. Спорность вещи начиналась, по праву доюстинианову, с момента litiscontestatio43; Юстиниан на случай спора о праве собственности на место litiscontestatio поставил сообщение иска ответчику44 *'46 Это запрещение отменено Имперским уставом гражданского судопроизводства, § 236, по которому процесс не исключает для обеих сторон права отчудить спорную вещь или уступить спорное требование; отчуждение или цессия не оказывает никакого влияния на процесс, но решение по отношению к предмету иска (а не по отношению к судебным издержкам) признается исполнимым и против преемников в праве.
V. Правила sub I—III должны служить руководствам для судьи; их применение зависит в значительной степени от добросовестности и рассудительности судьи, а также и от убедительности доводов сторон. Но, каков бы исход процесса (решение) ни получился, применены ли означенные правила, или нет, во всяком случае стороны обязаны подчиняться содержанию решения. Это обязательство выражено в источниках47 словами: iudicio contrahitur, а для ответчика источники выводят из litiscontestatio — obligatio condemnan oportere48 (§ 267). Так как основанием этого обязательства нельзя считать волю сторон, то некоторые романисты признают litiscontestatio за нечто похожее на договор, за так наз. quasi-контракт (§ 209 sub С).
421. 3. D. de litig. 44, 6; I. 9. D. fin. reg. 10,1; 1.13.1. 26. § 6. D. fam. ere. 10, 2; Gai. 4,
117*; fr. de iure fisci § 8; I. 3.1. 4. C. de lit. 8, 36; Nov. 112. c. 1.
431.13. D. fam. ere. 10, 2; 1.1. 0. de lit. 44, 6; I. 2.1. 4. C. de lit. 8, 36.
Nov. 112. c. 1. — 1.4. C. de lit. 8,36; Nov. 112. c. 1. — 1.13. D. fam. ere. 10, 2.
471.3. § 11. D. de pec. 15,1; I. 22. D. de tutelae 27,3; Cic.de leg. III. 3,6.
48 Gal. 3,180.
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле 279
Мы видели, что в древнем праве все вышеупомянутые последствия были связаны с litiscontestatio, но что в позднейшем, а отчасти даже и в классическом праве, место litiscontestatio в этом отношении заняло сообщение иска ответчику (ср. Nr. II. кон. III. IV). Следуя далее в том же направлении, новые юристы требуют, чтобы сообщение иска во всех отношениях заняло место litiscontestatio. Целесообразность этого требования не подлежит сомнению с законодательной точки зрения: благоприятные последствия для истца, приуроченные к litiscontestatio, не должны парализоваться временем, следующим за сообщением иска и часто зависящим от произвола ответчика (испрашивание сроков, возражения о неподсудности) или случая. Поэтому, приведенное воззрение получило признание практики и возведено в закон Имперским уставом гражданского судопроизводства (§§ 239, 230).
§ 96. V. Доказывание
t. D. ХХП, 3: de probationibus et praesumtionibus.— t. С. IV. 19: de probationibus. — Weber, Uber die Verbindlichkeit zur Beweisftlhnmg im Civilpro-cess. 2. Ausg. 1832. — Gerber, Beitrftge zur Lehre von dem Klaggrunde und der Beweislast. 1858. — Langenbeck, die Beweisfiihrung in burgerlichen Rechtsstreitigkeiten. 3. Abth. 1858-1861.— Endemann, die Beweislehre des Civilprocesses. 1860.— Maxen, Uber Beweislast, Einreden und Exceptionen. 1861. — Burckhard, die civilistischen PiUsumtionen. 1866. — v. Scheurl. z. L. v. d. Nebenbestimmungen. §§ 89. 90 (Nebenbest, als Gegenstfinde des Rechtsstreits). 1871.— Enneccerus, Rechtsgeschaft, Bedingung und Anfangstermin. §§20. 25. 1888.— Vangerow, §§161-171.— Windscheid, §133.— Baron, §211.— Bekker, § 116. Beil. Ш. —Regelsberger, § 195.
Раз процесс начался, то решение его зависит прежде всего от того, убеждается ли судья в истине или вероятности утверждений, которые приводятся той или другой стороной в оправдание ее требований. Доставление судье оснований для убеждения в правильности выставленных в процессе утверждений называется доказыванием последних; иногда признается достаточным доставление оснований для признания вероятности известного утверждения. Учение о доказывании рассматривается в материальном праве с двух
280 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
сторон: со стороны положений, требующих доказывания, и со стороны обязанности доказывать.
I. Положение, требующее доказывания (так наз. thema proban-dum). Подлежат доказыванию те факты, которые недостоверны.
1. Факты. Нормы права не нуждаются в доказательствах: iura novit curia; но в тех случаях, где от судьи нельзя требовать знания норм права (как это бывает по отношению к обычному праву, к иностранному праву), судья может обратиться за содействием к заинтересованной стороне (§ 4 sub III; § 5 sub 2).
2. Недостоверные факты. Не нуждаются в доказательствах:
а. Бесспорные факты: они достоверны. Не подлежат спору так наз. facta notoria, общеизвестные факты1, т. е. такие факты, которые очевидны для суда: их оспаривание указывало бы только на желание затруднить ход дела или на грубое неведение2 Далее, не требуют доказывания такие факты, которые нормой права признаны не подлежащими спору, т. е. такие, для которых существует так наз. praesumtio iuris et de iure (sc. contrario probationem non admittens), неопровержимое предположение права. Таких неопровержимых предположений права не много; примером может служить предположение, что ребенок, родившийся по прошествии десяти месяцев после прекращения брака, рожден не от прежнего му^са3'4 Гораздо чаще встречаются опровержимые предположения права, так наз. praesumtiones iuris, т. е. предположения о действительности факта на основании нормы права, но такие предположения, которые допускают доказательство противного; например, предположение существования права, установление которого доказано5, наличности общих условий действительности сделки (напр., дееспособности сторон6), наличности bona fides7, правило: pater est quern nuptiae demonstrate8 и т. п.9 Эти предположения права установлены с той целью, чтоб устранить трудность доказывания в отдельных случаях;
1 с. 3. X. de test. 2, 21; Reichscivilprocessordnung § 264.
2 с. 17. С. 2 qu. 1; с. 8. с. 10. X. de cohab. cler. 3. 2; с. 15. X. de purg. cap. 5, 34; c.
24. X. de v. s. 5. 40.
I. 3. § 11. D. de suis 38,16. — 1.14. C. de non num. pec. 4, 30.
51.12.1. 22.1. 26. § 2. D. h. t. 22, 3; I. 12.1. 16. C. h. t. 4,19.
* I. 5. C. de cod. 6, 36; I. 5.1. 9.1. 17 D. h. t. 22. 3; I. 5. C. h. t. 4, 19.
71. 18. § 1. D. h. t. 22, 3; I. 30. C. de ev. 8, 44.
81. 5. D. de in ius voc. 2, 4; I. 12. D. de stat. hom. 1.5.
91. 9. §§ 1.4.1. 22.1. 23. D. de reb. dub. 34, 5; I. 26. pr. D. de pact. dot. 23,4.
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле 281
норма права предписывает, чтобы то, что обыкновенно бывает, признавалось за доказанное. С означенными видами предположений нельзя смешивать так наз. praesumtiones hominis s. facti; это только данные, делающие известное обстоятельство более или менее вероятным10, например, cautio indiscreta (§ 231).
b. Неоспариваемые факты, т. е. те факты, которые не возбуждают спора между сторонами; факт, признанный одной стороной в пользу другой, считается неоспариваемым; для силы судебного признания не требуется его принятия103 От такого признания следует отличать тот случай, если ответчик признает справедливость притязания истца (об этом см. § 98).
II. Обязанность доказывать (так наз. onus probandi). Кто выставляет такое утверждение, которое требует доказательств, тот и должен его доказать11 истец— те утверждения, на которых он основывает свой иск12, ответчик— те утверждения, на которых он основывает свои возражения (в смысле гражданского процесса; § 92 пр. 5)13; затем, истец доказывает replicatio, ответчик duplicatio и т. д. Источники об этом говорят так: ei incumbit probatio, qui dicit, non qui negat14; из этого прежде делали вывод, что утверждающий должен доказывать лишь положительные факты (affirmanti incumbit probatio), но не отрицательные; теперь все согласны, что это мнение неосновательно15; поэтому, например, если муж оспаривает законность рождения ребенка его женой, то он должен доказать, что он не мог быть отцом (§ 23 пр. 19), предъявляющий condictio indebiti должен доказать несуществование предположенного им по ошибке долга (§ 281 пр. 22).
10 1.10.1.17.1. 22. С. h. t. 4,19.
10а Reichscivilprocessordnung §§ 261-263.
111. 2. D. h. t. 22, 3.
12 I. 2.1. 21. D. h. t. 22, 3; I. 15. D. de o. n. n. 39, 1; I. 2.1. 8.1. 15. I. 20.1. 23. C. h. t. 4, 19; I. 4. C. de ed. 2, 1.
13 I. 9. I. 19. pr. I. 25. § 2. D. h. t. 22, 3; I. 11. D. de exc. 44,1; 1.19. C. h. t. 4, 19.
u I. 2. D. h. t. 22, 3.
151. 25 pr. D. h. t. 22, 3; I. 5. C. de cod. 6, 36.
282 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
VI. Судебное решение
t. D. XLD, 1: de re indicate et de effectu sententiarum et de interlocutioni-bus. — t. С. VII, 52: de re indicate. —t. С. VII, 45: de sententiis et interlocutioni-bus. — Ср. лиг. к § 94; кроме того: Endemann, das Princip der Rechtskraft. 1860.
§ 97. А. Законная сила решения
Вй1bw, Absolute Rechtskraft des Urheils. 1894.— Savigny, §§280-301 и Beilage 16. 17.— Vangerow, §§ 172. 173,— Windscheid, §§ 127. 129-132.— Brinz, §§ 96-99. 110. —Regelsberger, §§ 196-198. —Baron, § 214.
I. Понятие и основание законной силы. Процесс заканчивается решением; последнее бывает или присуждающим (sententia condemnatoria), или освобождающим (sententia absolutoria)1 Но каковым бы решение ни было, если его нельзя опорочить обыкновенными способами обжалования, то оно вступает в законную силу; это значит, что решение получает значение непреложного авторитета для тяжущихся, делает finis controversiaela, признается (как обыкновенно выражаются) за формальную истину между сторонами2', res iudicata pro veritate accipitur3, или res iudicata ius facit inter partes3® Материальным основанием такого значения решения служит то, что оно постановлено беспристрастными, незаинтересованными людьми nocje основательного исследования и поэтому заслуживает признания: предъявленное истцом притязание представляется теперь бесспорным (sententia condemnatoria) или ничтожным (sent, absolutoria). Формальным основанием значения решения служит влияние его на то обязательство, которое было установлено путем litiscontestatio и направлено на condemnari oportere (которое iudicio contrahitur; § 95 sub V); если решение — sent, condemnatoria, то из этого обязательства возникает iudicati
1l. 1.D. h.t. 42,1.
111.1. D. h. t. 42, 1; I. 6. D. de exc. rei iud. 44, 2.
21. 25. D. de stat. hom. 1,5; I. 1. § 16. I. 3. pr. D. de agn. 25, 3; I. 65. § 2. D. ad. set. Treb. 36, 1; I. 12. § 3. D. de bon. lib. 38, 2; I. 6. D. de exc. r. i. 44, 2.
3I. 207. D.de r. i. 50, 17.
* I. 3. pr. D. de agn. 25, 3; I. 50. § 1. D. de leg. 1 (30); I. 17. § 1. D. de inoff. test. 5, 2.
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле 283
obligatio, направленная на iudicatum solvi4; если же решение — sent, absolutoria, то ответчик получает свою прежнюю свободу.
Конечно, нельзя отрицать, что судебное решение иногда бывает неправильно либо вследствие пристрастного отношения или непонимания судьи, либо вследствие неумения или злой воли тяжущихся (напр., одна из сторон подкупила свидетелей, совершила подлог документа), либо вследствие случайных обстоятельств (напр., смерти свидетелей, пропажи документов). Поэтому существуют средства для уничтожения решения, вступившего в законную силу (по прежнему общегерманскому процессу, иск о неисправимой ничтожности, unheilbare Nichtigkeit, реституция, по Имп. уст. гр. суд., § 541 след., возобновление процесса по иску о ничтожности или по иску о реституции). Поэтому если неправильным решением отказано истцу в удовлетворении его требования, то возникает вопрос, не продолжает ли существовать это требование по крайней мере в виде требования без иска (obligatio naturalis; § 230). В пользу отрицательного ответа говорит, по-видимому, то обстоятельство, что залоговое право по отвергнутому решением требованию признается прекратившимся5; но это положение относится и к другим обязательствам, которые лишены иска в силу положительной нормы права (напр., к займу подвластного сына6); с другой стороны, несправедливо оправданный ответчик прямо назван в источниках7 natura debitor и не может требовать назад того, что уплатил добровольно8; поэтому следует признать, что остается naturalis obligatio; по этому натуральному обязательству не следует присваивать других последствий кроме soluti retentio, потому что иначе мы бы слишком умалили полезные последствия законной силы решения.
II. Средства для осуществления законной силы решения. Законная сила решения осуществляется двумя средствами: actio iudicati и exceptio rei iudicatae.
1. Actio iudicati. Если постановлена sent, condemnatoria, то истец может требовать исполнительных мер (executio) для того, чтобы была исполнена obligatio iudicatum solvi; actio iudicati и есть иск,
4 I. 4. § 7. D. h. t. 42, 1,1. 8. § 3. D. de nov. 46, 2; I. 3. § 11. D. de pec. 15,1.
51. 13. D. qu. in. pign. solv. 20, 6.
61. 2. D. quae res pign. 20, 3.
71. 60. D. de c. i. 12, 6.
8 I. 28. D. de c. i. 12, 6.
284
Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
соответствующий этому обязательству; прежде его предъявляли обыкновенно в форме простого прошения об исполнении; по Имперскому уставу гражданского судопроизводства, § 662, он предъявляется в форме прошения о выдаче исполнительного листа; act. iudicati в случае присуждения ответчика к платежу денежной суммы можно было предъявить, по праву Юстиниана, не раньше четырех месяцев после постановления решения; в течение этого срока проценты не нарастали, зато по прошествии четырех месяцев с присужденной суммы надо было платить 12 процентов9 10: но практика не соблюдала этого срока, а Закон о введении в действие Имперского устава гражданского судопроизводства, § 14, прямо устранил его.
Sententia condemnatoria, впрочем, является основанием не только для принудительного исполнения, но также подчас и для судебного осуществления других притязаний, которые обусловлены тем, что признано в решении, например, для требования алиментов на основании признанного решением родства, процентов на основании признанного долга капитала, сельского сервитута на основании призванного права собственности на господствующий участок; во всех таких случаях судья второго процесса должен в силу auctoritas rei iudicatae рассматривать призванное в первом процессе как бесспор-_______ 9а ное правоотношение •
2. Exceptio rei iudicatae™ Постановлено ли решение присуждающее или освобождающее, во всяком случае нельзя допускать второго процесса, в котором бы ‘разбиралось то же притязание между теми же лицами; для этой цели существует exc. rei iudicatae: exceptio rei iudicatae obstat, quoties inter easdem personas eadem quaes-tio revocatur11 В самом деле, если постановлено присуждающее решение, то истец достаточно защищен actione iudicati, и ответчик, а равно и судья, только бы подвергались вследствие второго процесса неудобствам вторичного разбирательства. Если же постановлено решение освобождающее, то второй процесс означал бы непризнание его силы; exc. rei iudicatae служит для поддержания силы судебного решения; поэтому говорят, что она выступает здесь в
е I. 1.1. 2.1. 3. С. de us. г. i. 7, 54; 1.13. С. de usur. 4, 32.
uCp. I. 16.1. 18. D. h. t. 42, 1.
101. D. 44, 2: de exceptioae rei indicatae.
111. 3.1. 7. § 4. D. h. t. 44, 2; I. 19.1. 22.1. 30. § 1. D. eod.
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле 285
положительной функции. Различие между положительной и отрицательной (§ 95 в начале) функцией эксцепции rei iudicatae состоит в следующем: в силу отрицательной функции во втором иске отказывают потому, что уже раз был предъявлен иск по тому же делу; второе решение не допускается не по той причине, что можно опасаться его несогласия с прежним решением, а потому, что в классическом праве всякое притязание могло быть предметом предъявления иска не больше одного раза. В силу ехс. rei iudicatae в ее положительной функции во втором иске отказывают потому, что можно опасаться несогласия второго решения с прежним, что, следовательно, может быть постановлено по тому же делу между теми же лицами что-либо иное, нежели в прежнем решении, чем подрывается законная сила последнего. Впрочем, некоторые авторитетные романисты отвергают это различие между отрицательной и положительной функциями ехс. rei iudicatae, утверждая, что эксцепции rei iudicatae всегда принадлежит отрицательная функция: второго процесса не потому не допускают, что он может окончиться судебным решением, противоречащим прежнему решению, а на том основании, что спор был уже разрешен; они сводят к отрицательной функции ехс. rei iudicatae те нормы, которые господствующее мнение выведет из положительной функции.
Необходимо особо рассмотреть, в каких случаях в новом процессе возвращается то же притязание между теми же лицами (eadem quaestio inter easdem personas), в каких случаях мы имеем дело с тождеством притязания и тяжущихся сторон (объективным и субъективным тождеством).
а. Тождество притязания зависит: а) от объекта иска, Р) от права, осуществленного (иском) по отношению к объекту иска, у) от основания, на которое опирается осуществленное право.
ad а. Если в новом процессе отыскивается не тот объект, что в прежнем, то и притязание будет другое. Тождество объекта имеет место, например, в том случае, если сначала отыскивается целое, а затем часть этого целого12’13; если же, наоборот, сначала отыскивалась часть, а затем отыскивается целое, то по отношению к
12 ,31. 7. pr. D. h. t. 44, 2; I. 3.1. 7. §§ 4. 5.1. 21. §§ 1. 3. D. h. t. 44. 2; I. 22. § 8. D. r. r.
46. 8. — I. 7. § 2. h. t. 44, 2.
286 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
той части, которая не отыскивалась прежде, имеется новый объект; впрочем, это положение спорно, но оно следует из решения источников, по которому то лицо, коему было отказано в иске о процентах за определенный промежуток времени, может, тем не менее, отыскивать проценты за другой промежуток времени14 Далее, тождество объекта имеет место в том случае, если два притязания находятся в таком взаимном отношении, что первое служит условием существования второго и в первом уже было отказано; поэтому если было отказано в иске о капитале, то впредь не допускается иск о процентах, о залоге* 15 и т. п.16 Если же, наоборот, было не признано сначала то право, которое является следствием другого, и затем отыскивается то право, которое служит условием непризнанного, то здесь имеем уже новый объект17, и exc. rei iudicatae не применяется, — что многие неосновательно оспаривают (ср. III).
ad В. Нетождественно притязание, если в прежнем процессе дело шло, например, о праве собственности, а в позднейшем — о владении или обязательстве по поводу той же вещи18, если в прежнем процессе дело шло о serv. itineris, в позднейшем— о serv. actus19 Напротив, притязание тождественно, если тот же предмет отыскивают другим иском; например, предъявив о недостатке купленной вещи actio quanti minoris, нельзя уже более предъявить по тому же поводу act. redhibitoria, и обратно20 Сюда же относится и тот случай, если против лица, которому было присуждено право собственности или наследственное право, бывший ответчик предъявит rei vindicatio или heredltatis petitio: притязание в обоих процессах тождественно, так как из того, что право собственности или наследственное право было присуждено прежнему истцу, необходимо следует, что оно не принадлежит прежнему ответчику21
u I. 23. i. f. D. h. t. 44, 2; I. 1. C. d. iud. 3, 1.
151.13. D. qu. m. pign. 20, 6.
16 I. 8.1. 11. § 3. D. h. t. 44, 2; I. 1. § 1.1. 25. § 8. D. f. e. 10, 2; 1.18. D. de exc. 44,1; I.
26. § 1. D. h. t. 44, 2; cf. I. 7. § 3. D. eod.; I. 11. § 10.1. 16. D. h. t. 44, 2; I. 3. § 1. D. de pign.
20, 1; I. 7. D. de agn. 25, 3.
171. 1. C. de ord. iud. 3, 8; I. 3. C. de iud. 3, 1; I. 17. D. de exc. 44,1; I. 23. D. h. t. 44,
2; I. 5. §§ 8. 9. 18. D. de agn. lib. 25, 3; 1.10. D. de his qui sui 1,6.
1<rl. 14.§3.1.31.D. h.t. 44, 2.
191.11. §6. D. h. t. 44. 2.
201. 25. § 1. D. h. t. 44, 2.
211. 40. § 2. D. de proc. 3, 3; I. 15.1. 30. § 1. D. h. t. 44, 2.
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле 287
ad у. Что касается основания, на которое истец опирает свое право, то следует различать обязательственные и вещные права. Обязательственные права получают свою определенность лишь от определенного основания возникновения (одной и той же вещи можно требовать на основании купли, дарения, отказа, т. е. несколько раз), поэтому в каждом иске (за исключением condictio; § 84) должно быть поименовано основание возникновения требования; кому отказано в одном иске, тот может еще отыскивать тот же предмет по другому основанию22 Напротив, вещные права обладают определенностью сами по себе; способ приобретения (tra-ditio, usucapio и т. п.) не оказывает никакого влияния на их индивидуальность; поэтому до позднейшего классического времени способ приобретения в иске не указывался, и получивший отказ в одном иске уже не мог того же вещного права отыскивать другим иском23; исключался, конечно, тот случай, если истец приобрел вещное право после litiscontestatio (это так наз. causa superveniens24); в позднейшее классическое время стали допускать указывание в иске способов приобретения вещных прав (causa expressa agere; в период формулярного процесса, вероятно, для этого служила praescriptio pro actore, например, еа res agatur de fundo mancipato24*), и с тех nop стало возможным предъявление нового иска о том же вещном праве на основании другого способа приобретения25 По Имперскому уставу гражданского судопроизводства, § 230, в области всех исков должно быть тотчас указываемо основание притязания; тем не менее остается спорным, следует ли отсюда, что вещный иск всегда необходимо предъявлять causa expressa.
b. Тождество лиц (тяжущихся сторон) есть второе условие ехс. rei iudicatae; отсюда — юридическая поговорка новых юристов: res inter alios acta aliis пес prodest пес nocet26, rei iudicata ius facit inter partes (§ 97 пр. 3 а). Тождественной стороной считается не только универсальный преемник (что само собой разумеется), но и сингу-
221.14. § 2. D. h. t. 44, 2; I.18. D. de о. et a. 44, 7; I. 93 . § 1. D. de leg. 3 (32).
231. 14. § 2.1. 11. §§ 1.5.1. 30. pr. D. h. t. 44, 2; I. 3. § 4. D. de a. p. 41, 2; 1.159. D. de r. i. 60,17.
24 I. 11. §§ 4. 5.1. 26. pr. D. h. t. 44, 2; I. 10. D. de exc. 44, 1; I. 26. § 1.1. 42. D. de lib. Fus. 40, 12.
24a cf. Cic. ad. fam. 13, 27; de fin. 6, 29.
251.11. §2.1. 14. §2. D. h.t. 14, 2.
261. 2. C. quib. res. iud. 7, 56.
288 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
лярный, и вообще то лицо, которое производит свое право от одной из сторон бывшего процесса, причем предполагается, что это право было ему установлено уже после litiscontestatio27
В области вещных сервитутов, если один condominus господствующего участка вел процесс о сервитуте, то прочие condomini считаются с ним заодно, был ли исход процесса благоприятный или неблагоприятный28; то же бывает, если процесс вел один из condomini служащего участка29
В области корреальных обязательств, если в пользу корреаль-ного должника было постановлено благоприятное решение, то г другие корреальные должники считаются с ним тождественными30
Решение о действительности завещания, постановленное в процессе между наследником по закону и наследником по завещанию, имеет силу также в пользу и против легатариев31 и кредиторов наследства32
Решение процесса о status, веденного с главным заинтересованным лицом, выступавшим как таковое в качестве iustus contradictor323 (с отцом или господином раба, или патроном), имеет силу по общему правилу для всех, в частности, решение об отцовстве имеет силу для всех прочих членов семьи тяжущегося33 34; если же тяжущийся был не iustus contradictor, то решение ничтожно, поэтому истинный отец вследствие процесса, который велся с мнимым отцом, не лишается своего отцовского положения; то же отно-34 сится и к прочим членам семьи .
Изложенные выше, sub II. 2 пр. 14 и 17, начала не пользуются общим признанием; существует очень распространенное мнение, по
271. 9. § 2.1. 11. §§ 3. 9. 10. I. 28. I. 29. § 1. D. h. t. 44, 2,1. 3. D. de pign. 20, 1; I. 25. § 8. D. f. e. 10, 2; cf. I. 63. D. de re iud. 42,1.
281. 4. § 3.1. 6. § 4.1. 15. D. si serv. v. 8, 5; I: 31. § 7. D. de neg. gest. 3, 5.
291. 4. § 4. D. si serv. 8, 5.
30 cf. I. 28. § 3.1. 42. § 3. D. de iurei. 12, 2.
311. 3. pr. D. de pign. 20, 1,1. 8. § 16.1.17. § 1. D. de anoff. 5, 2; I. 14. D. de app. 49,1; I. 50. § 1. D.de leg. 1 (30).
521. 50. § 1. i. f. D. de leg. 1 (30), I. 12. § 1. C. de h. p. 3, 31; cf. I. 14. D. de transact. 2, 15; I. 14. D. de app. 49, 1.
32a I. 3. D. de coll. det. 40,16; I. 1. C. de ing. manum. 7, 14.
331.1. § 16.1. 2.1. 3.pr. D. de agn. 25, 3; I. 1. § 2. D. de lib. c. 40, 12, cf. I. 26. D. de stat. hom. 1,5; I. 42. pr. D. de nox. a. 9, 4; I. 14. D. de iure patr. 37, 14; I. 5. C. de ord. cogn. 7,19.1. 6. §1.D. de inoff.5,2.
341.1.1. 5. D. si ing. die. 40,14; I. 9. pr. I. 42. D. de lib. c. 40, 12; I. 3 D. de coll. det. 40, 16.
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле 289
которому получает законную силу не только решение судьи, но и основания этого решения («элементы решения»); таким образом, exc. rei iudicatae обессиливает новый иск, если теперешнее исковое притязание обсуждалось в прежнем процессе как условие тогдашнего притязания или возражение против него, и было в качестве такового отвергнуто; далее, противостоит exc. rei iudicatae, если в настоящем процессе выставляются факты, которые были уже выставлены с другой целью в прежнем процессе и были признаны ложными. Из этого мнения следует, что если в прежнем процессе истцу было отказано в иске о вещном сервитуте за отсутствием у него права собственности на господствующий участок или в иске о процентах за отсутствием требования капитала, то он уже не может вчать другого иска о праве собственности на участок или иска об уплате капитала и т. п. Против этого мнения направлено положение Имперского устава гражданского судопроизводства, § 293, по которому решение только в той мере способно к законной силе, поскольку оно является решением возбужденного иском притязания (в так наз. теноре приговора).
В. Суррогаты судебного решения
§ 98.1) Судебное признание
tt. D. ХЬП, 2; С. VII, 59. de confessis. — Deme Hus. die Confessio im R6m. Civilprocess u. d. gerichtl. Gestandniss der neuesten Processgesetzgebung. 1888. — Savigny, §§303-308.— Vangerow, §165.— Regelsberger, §173.— Baron, §209.
Судебное решение становится излишним, если ответчик признает требования истца в суде (в классический период — in iure, т. е. пред магистратом, в период поклассический — in iudicio). Признание (называемое часто confessio in iure и в своде Юстиниана) служит основанием формальной истины между сторонами: confessus pro iudicato est1
11. 1.1. 3.1. 6. § 2. D. h. t. 42, 2; I. 56. D. de r. i. 42,1; I. un C. h. t. 7, 59; I. 4. C. de rep. her. 6, 31.
10 Зак 4424
290 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
На практике, тем не менее, произносилось судьей присуждение (так наз. agnitoria); по Имперскому уставу гражданского судопроизводства, § 278, последнее произносится только по требованию истца.
§ 99. 2) Присяга
t. D. XII, 2: de iureiurando sive voluntario sive necessario sive iudiciali. — t. С. IV, 1: de rebus creditis et iureiurando. — Strippebnann, der Gerichtseid. 3 Abth. 1855-1857.— Savigny, §§309-314.— Vangerow, §§ 168-170. 671.— Windscheid, § 418. — Baron, §§ 135. 209.
По римскому праву, решение становилось излишним, если ответчик по требованию истца (iusiurandum in iure delatum, впоследствии — in iudicio) под присягой отвергал притязание последнего (так наз. iusiurandum assertorium), или, если, наоборот, истец по требованию ответчика под присягой подтверждал свое притязание. Лицо, вызванное на присягу, relatus, обязано было присягать1 (откуда название — iusiurandum necessarium).
Такая присяга могла быть принимаема и вне суда по соглашению тяжущихся (так наз. pactum iurisiurandi)2; будучи основана на договоре3, она получила название iusiurandum voluntarium. Присяга служила основанием формальной истины между сторонами4 В настоящее врОмя и по судебной практике и по Имперскому уставу гражданского судопроизводства, §410, присягой подтверждают не права, а только факты, поэтому присяга перестала служить суррогатом решения, и выражениям: iusiurandum necessarium и voluntarium теперешний гражданский процесс придает иной смысл.
Ч 34. §6.1. 38. D. h. t. 12, 2.
21. 7 sqq. D. h.t. 12, 2.
31.1.17. pr. D. h.t. 12,2.
4 I. 5. § 2. I. 9. § 1. I. 28. § 10.1. 29.I. 30. pr. D. h. t. 12. 2; 1.1. C. h. t. 4, 1; I. 1. pr. D. quar. rer. act. 44, 5.
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле 291
§ 100. 3) Решение третейского суда
t. D. IV, 8: de receptis, qui arbitrium receperunt ut sententiam dicant. — t. C. П. 55: de receptis. — Andre, gemeinrechtliche Giundztige der Schiedsgerichte. 1860. — Weizsticker, das R6m. Scbiedsrichteramt unter Vergleichung mit dem officium iudicis. 1879. — Matthiass, die Entwicklung des R6m. Schiedsgerichts. 1888. _ Vangerow, § 670. — Windscheid, §§ 415-417. — Regelsberger, § 199. — Baron, § 135.
Для решения спора о праве третейским судом требуется заключение двух договоров: 1) договора между спорящими (compromissum), которым они обязываются представить свой спор на рассмотрение и решение одного или нескольких лиц (arbitri, третейские судьи); 2) договора спорящих с будущим третейским судьей, в котором последний принимает на себя обязанности третейского судьи (receptum soil, arbitrium). Так как третейский суд, таким образом, основывается на двух договорах, то регулирование его (точно так же, как и мировой сделки; § 101) относится к гражданскому праву, и он определяется прежде всего волей сторон; тем не менее государство, которому принадлежит право и обязанность судоговорения, не может относиться пассивно к частному решению правовых споров: поэтому право подчиняет договоры о третейском суде во многих отношениях особым правилам, заимствованным из области гражданского судопроизводства. Вследствие этого право компромисса отличается двойственным характером, отчасти частноправовым, отчасти публично-правовым.
t Ad 1. У римлян был почти1 общесоблюдаемый обычай — Заключать компромисс путем неформального соглашения между Сторонами (простого pactum), на случай нарушения которого обе стороны обязывались посредством stipulatio к платежу неустойки1 2 rpoena compromissa, откуда и название договора — compromissum). Решение третейского судьи (arbitrium, в средние века— laudum), гаким образом, не имело силы публичного судебного решения; об исполнении arbitrium не было ни иска, ни эксцепции; спорное дело иожно было еще представить на рассмотрение обыкновенного суда, но только то лицо, которое не повиновалось третейскому решению,
1 Другие формы см.: 1.11 .§§ 2. 3.1. 13. § 1.1. 27. § 7. D. h. t. 4, 8; i. 4. С. h. t. 2, 55.
21. 2.1. 11.1. 13.1. 28. D. h. t. 4, 8; I. 1. C. h. t. 2, 55.
292 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
должно было уплатить условленный штраф3; лишь Юстиниан ввел иск об исполнении третейского решения4, но только при известных условиях, а именно, если стороны в письменной форме признали решение третейского судьи или не оспорили его в продолжение десяти дней после постановления. В настоящее время решению тройского суда всегда принадлежит иск об исполнении, поэтому оно имеет значение суррогата судебного решения44
Требуется, чтобы laudum определило и вполне разрешило представленный спор5, чтоб оно не было направлено на нечто недозволенное6, чтобы оно не было очевидно пристрастно7 (но для действительности laudum не требуется, чтобы третейский судья применял действующее право8), чтоб оно было объявлено в присутствии сторон9; наконец, если третейский суд составлен из нескольких лиц, то требуется для постановления решения большинство голосов. Если голоса судей разделялись поровну, то, по римскому праву, сами судьи избирали еще одно лицо, которое и давало своим голосом перевес10; по Имперскому уставу гражданского судопроизводства, § 859, приглашение еще одного лица допускается лишь в том случае, если стороны условились об этом в компромиссе.
Компромисс недействителен с самого начала, если в нем назначен неспособный судья: душевнобольной или один и? спорящих11; по римскому праву, неспособны также женщины, глухие, немые, лица, не достигшие 20 лет; по Имперсколму уставу гражданского судопроизводства, § 858, они не признаются неспособными, но могут быть устранены путем отвода11’ Компромисс лишается силы, по римскому праву, если одна из сторон умрет, сойдет с ума или подвергнется конкурсу12, если умрет третейский судья или сложит с
’ I. 2.1. 30. О. h. t. 4, 8; 1.1. С. h. t. 2, 56; Nov. 82. c. 11.
41. 5. C. h. t. 2,55; случай 1.4. eod. устранил Юстиниан Nov. 82. c. 11.
* Reichscivilprocessordnung § 866.
sl. 19. § 1.1. 21. §3.1. 32. §§ 16. 17. D. h. t. 4, 8.
• I. 21. § 7. D. h. t. 4, 8.
71. 3. C. h. t. 2, 55.
’ I. 27. § 2. D. h. t. 4, 8,1.1. C h. t. 2, 55.
*1.27. §§ 4. 5. D. h.t. 4, 8.
101.17. §§ 5. 7.1.18.1. 27 § 3. D. h. t. 4, 8.
" I. 9. §§ 1.2.1. 41.1. 51. D. h. t. 4, 8; 1.6. C. h. t. 2, 55; c. 4. X.de arb. 1,43.
1,4 Ими. уст. гр. суд. вместо лиц, не достигших 20 л., ставит здесь миноров.
121. 27. § 1.1. 49. § 2.1.17. pr. I. 47. § 1.1. 48. D. h. t. 4, 8.
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле 293
себя принятую обязанность, по болезни, по старости13, если одна из сторон отступит от компромисса вследствие вражды с судьей или вследствие dolus судьи или противной стороны14 15; вместо этих правил § 858 признает лишь отвод третейского судьи по уважительным причинам.
Ad 2. Никто не обязан принимать на себя рассмотрение дела третейским судом; но раз кто-либо принял на себя такое рассмотрение, то, по римскому праву, магистрат понуждал его исполнить свою обязанность путем штрафов15- только по основательным причинам, как-то: по болезни, старости, вследствие оскорбления, нанесенного ему одною из сторон и т. п., arbiter может сложить с себя обязанность третейского судьи16
Имперскимй устав гражданского судопроизводства не знает таких принудительных мер, а на случай отказа избранного в третейские судьи от принятия этой обязанности, на случай отступления его от договора или слишком большой медленности в исполнении принятой обязанности, предписывает или прекращение силы третейского договора, или назначение нового судьи (§§ 859, 857). §§ 851-872 Имперского устава гражданского судопроизводства содержат подробные правила о самом третейском судопроизводстве.
§ 101.4) Мировая сделка
' 1
tt. D. П, 15; С. П, 4: de transactionibus. — Risch, die Lehre vom Vergleich nach Gemeinem Recht. 1855. — Vangerow, §§ 668. 669. — Windscheid, §§ 413. 414. — Brinz, § 111. — Bekker, § 110. — Regelsberger, §§ 171. 172.
Мировая сделка (transactio) есть договор, в котором две стороны устраняют путем обоюдных уступок сомнительность, касающуюся какого-либо права.
Право может быть вещным, личным, семейственным1; многие утверждают, что мировая сделка не может касаться прав из не
131. 45.1. 15.1. 16. pr. D. h. t. 4, 8.
141. 31.1. 32. § 14. D. h. t. 4, 8; I. 3. C. h. t. 2, 55.
151. 3. §1.1. 15.1. 32. §12. D. h.t. 4, 8.
18 I. 9. §§ 4. 5.1. 10.1. 11. pr. 1,15.1. 16.1.17. pr. D. h. t. 4, 8.
1 H. 1D4. C. h. t. 2, 4; I. 14. D. h. t. 2, 15.
294
Ю, Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
вскрытого еще завещания; но в местах источников2, на которые опирается означенное мнение, говорится только, что, не читавши завещания, трудно заключать сделку о правах из него.
Право должно быть сомнительным3, поэтому немыслима мировая сделка о правах из получившего законную силу судебного решения, постановление которого и содержание бесспорны между тяжущимися4; уступка по таким правам есть не мировая сделка, а дарение43
Сомнительность права заключается обыкновенно в спорности его существования или его объема между сторонами5 *; мировая сделка устраняет спор точно так же, как и судебное решение, так что в этом случае она служит суррогатом последнего. Но сомнительность может заключаться и в неизвестности возникновения или существования (напр., вследствие суспензивного или резолютивного условия7), или объема права (напр., в случае пожизненной ренты8), или в том, что подлежит сомнению реализация права (вследствие угрожающей или уже наступившей несостоятельности должника).
В чем состоит взаимная уступка, это зависит от соглашения сторон; иногда одна из сторон отказывается от части права и получает признание остального9 10 11, или за вознаграждение она отказывается от всего права, или, наоборот, получает признание всего* права и обя-зывается дать условленное вознаграждение противной стороне То же бывает, если мировая сделка {сасается не спорного права, но сомнительного. Уступка всегда должна быть обоюдной, иначе договор является дарением"
От содержания взаимной уступки зависит юридическая природа мировой сделки; последняя подчиняется то началам договоров вещных, то началам договоров обязательственных и т. д.
21.1. § 1 D. test, quemadm. ар. 29,3; 1.6. D. h. t. 2,15.
31.1.D. h. t. 2,15.
* I. 23. § 1. D. dec. i. 12,6; 1.7 pr. § 1.1.11. D. h. t. 2,15; I. 32. C. h. t. 2, 4.
41 Pauli sent. rec. I, I. § 5.
51.1. D. h. t. 2,15; I. 2.1.12.1.17. C. h. t. 2, 4.
• 1.20.1. 28. C. h. t. 2, 4.
7 1.11. C. h.t. 2,4.
•l. 8. D. h. t. 2,15.
’ I. 6. C. h. t. 2, 4.
101. 9.1. 33. D. h.t. 2.16.
111.38. C. h. t. 2,4; 1.1.D. h. t. 2,15.
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле 295
Если мировая сделка касается алиментов, назначенных одной стороне в распоряжении на случай смерти, и направлена на замену периодических платежей единовременным, то для такой сделки требуется судебное подтверждение, которое дается лишь в том случае, если по предварительному рассмотрению дела оказалось, что сделка будет выгодна для лица, получающего alimenta12
Полнолетнее лицо, нарушившее мировую сделку, подтвержденную присягой, лишается, по римскому праву, всех прав, вытекающих из сделки, и становится infamis13
Последствия мировой сделки ограничиваются одними участвующими в ней лицами; только кредиторы наследства (но не отказополучатели14) связаны мировой, заключенною между двумя претендентами на наследство15
В случае принуждения16 или обмана17 мировая сделка по общим правилам §51 может быть оспорена; в случае простого заблуждения она может быть оспорена только в том случае, если факты, которые обе стороны предполагали наличными, оказываются несуществующими, или, наоборот, если оказываются в наличности такие факты, несуществование коих предполагали обе стороны; поэтому, например, признается порочной: мировая сделка по поводу завещания, оспариваемого вследствие несоблюдения формы, если завещание это окажется последним; мировая сделка о замене отказанной в завещании ренты одною суммой, — если отказ затем окажется ничтожным18 19 Напротив, мировая сделка не подлежит оспариванию, если впоследствии рассеется заблуждение одной из сторон или прекратится неизвестность, побудившая вступить в 19 мировую сделку
рЬ
121. 8. D. h. t. 2,15; I. 8. С. h. t. 2, 4.
131. 41. C. h. t. 2, 4.
141. 3. pr. D. h. t. 2.15.
15 1.14. D. h. t. 2,15.
18 1.13. C. h. t. 2, 4.
171. 9. § 2. D. h. t. 2, 15; I. 4.1. 19.1. 30. C. h. t. 2, 4; I. 65. § 1. D. de c. i. 12. 6.
181. 42. C. h. t. 2, 4; cf. I. 3. § 1.1. 12. i. f. D. h. t. 2, 15; I. 36. i. f. D. f. e. 10, 2.
191. 2.1.19.1. 23.1.24. C. h. t. 2, 4.
296 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
VII. In integrum restitutio
t. D. IV, 1: de in integrum restitutionibus. — Burchardi, die Lehre von der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. 1831. — Spaltenstein, die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. 1873.
§ 102. А. Понятие и сущность
Savigny, §§315-317.— Vangerow, § 175.— Windscheid, § 114.— Brinz, § 115. —Regelsberger, § 200.
r
In integrum restitutio означает вообще восстановление прежнего состояния, все равно, последовало ли это восстановление на основании соглашения сторон, или на основании иска. Так, например, добровольная отмена купли с возвращением того, что уже уплачено одним из контрагентов, а равно отмена купли на основании act. redhibitoria, если в вещи оказались недостатки, и т. п. именуются in integrum restitutio1 Но в техническом смысле in integrum restitutio (integri restitutio, восстановление прежнего состояния) означает, по римскому классическому праву, чрезвычайное восстановление прежнего состояния на основании справедливости путем непосредственного вмешательства магистрата по своему усмотрению. Aequitas, справедливость, была основанием возникновения не только реституции, но и множества других институтов; уже выше (§ 13) мы обратили внимание на ход развития права от ius strictum к ius aequum. Восстановление прежнего состояния также не составляет особенности реституции, а бывает следствием и многих других исков, существующих для оспаривания сделки (по поводу угроз, обмана, заблуждения). Характерными же признаками реституции в классическом праве было то:
1. Что совершение реституции зависело от усмотрения магистрата; это значит, что правила, по которым применяется реституция, не определяются точно в преторском эдикте (от которого реституция ведет свое происхождение); дать ли реституцию, или
11. 58. D. de pact. 2,14; I. 23. § 7 D. de aed. ed. 21,1.
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле
297
отказать в ней— это зависело от самого магистрата2 Причиной такого явления послужило то, что преторы, первоначально считая слишком рискованным вводить в этой области постоянные определенные иски, прямо противоречащие нормам ius civile, предпочитали оставить за собой право свободного усмотрения в отдельных случаях.
2. Что реституция состоит в непосредственном вмешательстве магистрата, даже в период формулярного производства, когда претор по общему правилу лишь подготовлял (in iure) процесс, а разбирали дело и постановляли решение присяжные (in iudicio), реституция находилась исключительно в заведывании высших магистратов (претора, императора, praefectus urbi и praetorio в Риме, наместника в провинции3, откуда часто попадающееся в источниках название praetoria cognitio); реституция не входила в область компетенции ни присяжных, ни городских магистратов, наделенных действительной судебной властью, хотя и в ограниченных пределах; право совершать реституцию единственно принадлежало высшим магистратам с Imperium mixtum4; причина этого явления заключалась в том, что применение невыработанных еще окончательно юридических правил не хотели отдать в руки лиц без imperium.
Вследствие этих особенностей реституцию называют auxilium extraordinarium, противопоставляя ее искам и эксцепциям, как auxilia communia5 Отсюда следует, что реституции принадлежит лишь субсидиарное (вспомогательное) значение, т. е. реституция применяется лишь в том случае, если совсем нет налицо исков и эксцепций6 или если последние дают менее полную или менее действительную защиту7; restitutio предпочитается лишь иску doli, так как последний навлекает на присужденного ответчика бесчестие8
Изложенные особенности реституции мало-помалу исчезли. Во-первых, сами преторы, а также теория и практика (responsa) юристов,
21. 3. D. h. t. 4, 1; I. 1. § 1.1. 24. §5. D. de min. 4, 4.
31. 16. § 5.1. 17.1. 18.1. 42. D. de min. 4, 4.
41. 20. § 1. D. ad. mumc. 50, 1.
51. 16. pr. D. de min. 4, 4.
6 1.16. pr. D. de min. 4, 4; I. 2. C. de filiof. min. 2, 22.
71. 45. § 1. D. de min. 4. 4; I. 25. I. 39. § 13. D. de adm; 28,7; I. 8. $$ 3; < L 21. § 6. D. quod met. 4, 2; I. 3. C. de his quae vi 2, 20; I. 3. C. qn. in. c mat. 2,.S3; I. 5.1.10. C. de resc. vend. 4, 44.
e I. 7. § 1. D. h. t. 4, 1; I. 1 § 6.1. 39. D. de dolo 4, 2.
298 Ю, Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
мало-помалу подчинили реституцию твердым правилам, вследствие чего она перестала уже зависеть от усмотрения магистрата. Во-вторых, Юстиниан включил реституцию в область компетенции постоянных судей, назначаемых высшими магистратами9 (По нынешней практике реституция входит, бесспорно, в круг компетенции всякого обыкновенного судьи.) Вследствие этих изменений реституция получила характер обыкновенного средства защиты (как иск и эксцепция), сохранив лишь ту особенность, что посредством нее можно отменять правоотношения какого бы то ни было рода, т. е. исковое требование реституции является теперь субсидиарным иском для уничтожения существующего юридического состояния по определенным законным основаниям.
В. Условия реституции
§ 103.1) Laesio
Savigny, §§318. 319. 321.— Vangerow, §§ 176. 178.— Windscheid, § 115.— Brinz, § 116.
Первое условие реституции заключается в том, что Тсто-либо потерпел какой-либо юридический вред (laesio, damnum; captum, deceptum, circumventum, circumscriptum esse), которого он совсем не может или не может в достаточной мере устранить обыкновенными средствами (§ 102). Юридический вред может быть причинен положительными действиями (в частности, юридическими сделками* 1) или упущениями1а; если вред произошел вследствие случайных обстоятельств, то реституция не может иметь места2'3
Вред может состоять в нарушении не только материального, но и нематериального интереса, например, если minor no arrogatio поступил под власть бесхарактерного человека.
6 I. 3. С. ubi et. ар. quem. 2, 40.
11.1. § 1.1. 7 pr. D. de min. 4, 4.
1a I. 7. §§ 11. 12. D. de min. 4, 4; I. 9. § 2.1.38. D. eod.
2 31. 11. §§ 4. 5. D. de min. 4, 4. — I. 3. § 6.1. 6. I. 35. D. de min. 4, 4; I. 41. D. de rec.
4, 8.
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле 299
Имущественный вред может заключаться в том, что кто-либо понес положительные убытки (в отсутствие собственника другое лицо приобрело вещь по давности, за вещь заплачена слишком большая цена или наемная плата, за вещь получена слишком малая цена или наемная плата, проиграно дело вследствие плохого ведения процесса4), или в том, что оно упустило случай получить выгоду5 (упущено приобретение выгодного наследства или отказа6); реституции против упущения прибыли не дается лишь в том случае, если это уменьшит уже приобретенное имущество другого лица (напр., если кто-либо не предъявил своевременно штрафного иска, если кто-либо упустил приобретение по давности)7 Спорят о том, дается ли реституция и в случае незначительного ущерба; в некоторых случаях действительно предполагаются значительные убытки (в случае продажи вещей должника для исполнения решения8; в случае продажи вещей подопечного, если продажа произошла с соблюде-9
нием всех предписанных правил ; в случае дарения невесте со стороны неполнолетнего жениха9а); но по общему правилу на размер вреда внимания не обращается; поговорка новых юристов: minima non curat praetor — оказывается здесь неверной (что и понятно, если обратить внимание на неравномерное распределение имущества между людьми), за исключением того случая, если вред, причиняемый противнику реституцией, гораздо значительнее теперешнего ущерба лица, испрашивающего реституцию'0
бЖ
41. 46. pr. I. 7. §§ 1.4. 11.12.1. 8.1. 36.1. 42. D. de min. 4, 4; 1.1. § 1. D. ex qu. c. mai. 4,6.
1 5 I. 7 § 6.!. 44. D. de min. 4. 4; I. 27. D. ex qu. c. mai. 4, 6.
81. 21. § 6. D. qu. met. 4, 2; I. 7. § 10.1. 22.1. 24. § 2.1. 30. D. de min. 4, 4; I. 2. C. si ut. om. £39
I. 37. pr. D. de min. 4, 4; I. 18.1. 20. D. ex qu. c. mai. 4,6.
81. 9. pr. D. de min. 4, 4; 1.1. C. si adv. vend. pign. 2, 28.
e I. 49. pr. D. de min. 4, 4.
811 .1. C. si adv. don. 2, 29.
101. 4. D. h. t. 4,1.
300 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
Не дается реституции в том случае, если причиной вреда послужил dolus самого потерпевшего11 (но это не относится к деликтам по нерадению12); реституция не допускается также против тридцатилетней и более продолжительной давности13’14, не дается нисходящим против восходящих15, за исключением тогб случая, если нисходящий испрашивает реституцию именно против его отношения к другому лицу, как нисходящего к восходящему, отношения, в которые он вступил по adoptio или по судебному решению16'17.
-: rb -'ФК
2) Основание реституции
§ 104. а. Общий обзор
Savigny, §§ 320. 333.— Vangerow, § 177.— Windscheid, § 116.— Brinz, § 117. —Regelsberger, § 201.
Второе условие реституции есть наличность основания справедливости, которое бы оправдывало отмену существующего юридического положения и восстановление прежнего. Таких оснований реституции источники1 насчитывают шесть: неполнолетие, угроза, заблуждение, обман, отсутствие, capitis deminutio minima. Но capitis dcmindtio перестала быть основанием реституции; capite minutus, который по ius civile освобождался от своих долгов, по преторскому праву уже не был свободен от ответственности пред кредиторами (§ 25 пр. 22 след.); преторским эдиктом была предоставлена кредиторам реституция иска2, для чего не требовалось не только предварительного расследования
111. 9. §§ 2. 4. 5.1. 37. § 1. D. de min. 4, 4; I. 26. § 6. D. ex qu. c. mai. 4, 6; I. 2.1. 3. C. si minor se mai. 2, 42.
12I, 9. § 5. D. de min. 4, 4; 1.1. C. si adv. del. 2, 34.
13"141. 5. C. de fide et iure hastae 10, 3. — I. 3. C. de praescr. XXX vel XXXX ann.
7,39.
151. 2. C. qui et adv.quos 2. 41.
1<M71. 3. § 6. D. de min. 4, 4; I. 2. C. si adv. rem. iud. 2, 26. — I. 8. § 1. C. de bon. lib. 6, 61.
11.1.1. 2. D. h. t. 4, 1; Paul. sent. rec. I. 7, § 2.
2 Gai. 3, 84, 4, 38,1. 2. § 1.1. 7. §§ 2. 3. D. de cap. min. 4, 5; I. 2. D. h. t. 4,1.
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле 301
магистрата, но даже и соблюдения срока реституции3 (§ 110); таким образом, реституция существовала только по форме, на деле же норма цивильного права об освобождении capite minuti от долгов была отменена.
Ь. Отдельные основания реституции
§ 105. а. Для неполнолетних (minores)
t. D. IV, 4: de minoribus XXV annis. — t. С. П, 21: de in integrum restitutione t minorum.— Savigny, §§322-324.— Vangerow, §§ 183. 184.— Windscheid,
§ 117.— Brinz, § 118.
Для лиц неполнолетних основанием реституции служит их возраст, — все равно, достигли ли они совершеннолетия или нет1 (§21), находятся ли они под отеческой властью2, под опекой, или нет, произошел ли ущерб от их собственных действий (или упущений) или от действий их представителей3; даже если опекун действовал с разрешения опекунских властей, то и тогда допускается реституция4 Реституция против собственных действий или упущений дается неполнолетнему лишь в том случае, если вред произошел от его необдуманности или неопытности5; то же следует относить и к действиям и упущениям представителей. Такая чрезмерная и не могущая быть оправданной легкость реституции обратилась бы, как замечают сами источники, против самих же миноров, потому что все бы боялись заключать с ними или с их представителями какие бы то ни было сделки; поэтому реституцию следует давать лишь против явной эксплуатации и в случае очевидной небрежности6
31. 2. §§1.5. D.de cap. min. 4, 5.
11. 29. pr. § 1.1. 38. pr. I. 47. pr. D. h. 14, 4; I, Z 1.3.1. 5. C. si tutor 2r 6,1. Z L 5. C. si adv. rem iud. 2, 26.
2 I. 3. § 4.1. 23. D. h. t. 4, 4.
31. 29 pr. § 1.1. 38 pr. I. 41. pr. D. h. t. 4,4;I. Z L 3. C. si adv. rem tod, 2, 26.
41.11. C. de praed. 5, 71; I. 2. C le fid. mln. 2,23. —13081. 7. § Z D. h. t 4. 4,1. 25. C. de adm. 5, 37, § 2.1, quib. al. 2, 8.
51. 1. pr. 1.11. §§ 4. 5. D. h.t 4, 4.
J ’ I. 24. § 1. D. h. t. 4, 4.
302 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
Недостоин реституции тот минор, который, заключая сделку, заведомо выдавал себя за полнолетнего7 — Реституция не допускается: если minor объявлен полнолетним8 (§21), если он подтвердил сделку присягой9 или признал ее по достижении полнолетия10, если следствием реституции является вред для другого минора11, и еще в нескольких случаях на основании чисто положительных норм права12
К минорам римское право приравнивает городские общины13 (каноническое право— церкви и благотворительные учреждения14, практика — все корпорации, казну и всех находящихся под опекой). — Nasciturus, по римскому праву, также имеет право на реституцию15
Новые партикулярные законодательства отменили реституцию миноров и лиц, приравненных к последним, потому что этот институт (как мы выше заметили) является в высшей степени опасным для прочности правоотношений; Имперский устав гражданского судопроизводства, § 210, отменил реституцию означенных лиц против последствий процессуальных упущений.
0. Для полнолетних (maiores)
§ 106. аа. Страх, возбужденный угрозами
t. D. IV, 2: quod metus causa gestum erit. — t. С. II, 19: de his quae vi metusve causa gesta sunt. — Schliemanrf и Schlossmann, в соч. прив. к §51. — Savigny, § 330. — Vangerow, § 185. — Windscheid, § 118. —Brinz, § 120.
Лицу, потерпевшему вред вследствие угрозы, дается actio quod metus и exceptio quod metus (§§ 55, 317); так как и actio quod metus, и exceptio quod metus суть in rem scriptae, то, по-видимому, и не может быть надобности в реституции. Тем не менее источники упоминают,
71. 2.1. 3. С. si minoi 2, 42; I. 9. §§ 2. 5. D. h. t. 4, 4.
81.1. C. de his qui veniam 2, 44.
91.1. C. si adv. vend. 2, 28 Auth. sacramenta puberum.
101. C. 2, 45: si maior factus ratum habuerit.
111. 11. §6. I. 34. pr. D.h.t. 4, 4.
12I. 3. § 4. D. h. t. 4, 4,1. 1. C. si adv. don. 2, 29; I. 11. C. de transact. 2, 4, Nov. 115. c. 3. § 13,1. 8. § 6. C. de bon. quae lib. 6, 61.
131. 4. C. qu. ex caus. 2, 53.
14 c. 1. c 3. c. 6. X. de int. rest. 1, 41, c. 11. X. de reb. eccl. 3.13.
151. 45. pr. D. h. t. 4, 4.
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле 303
что дается реституция по поводу угрозы, когда кто-либо отказался от вещного права или требования, дал обещание1, отрекся от выгодного наследства, открывшегося ему2, или принял наследство, слишком обремененное долгами3 В последнем из означенных случаев, действительно, есть надобность в реституции, потому что act. и ехс. metus не могут быть достаточными мерами при неопределенности и многочисленности, иногда необозримости тех правоотношений с чужими лицами, которые могут находиться в связи с наследством; в прочих же случаях реституция недостаточно мотивирована.
Чй
§ 107. ЬЬ. Заблуждение
Savigny* § 331. — Vangerow* § 186. — Windscheid, § 118. —Brinz, § 120.
Источники упоминают несколько случаев реституции вследствие заблуждения, если заблуждавшийся потерпел какой-либо процессуальный вред (примеры в § 92 пр. 9; § 386 пр. 4); материального же права касаются лишь два случая реституции: а) если кредиторы наследства, заблуждаясь в составе наследства, испросили benef. separationis и понесли от этого ущерб1*2 (§ 427); Ь) если наследнику, который вследствие извинительного заблуждения попал в положение недостойного (indignus) и, как таковой, лишился наследства, принадлежало (прекратившееся теперь по confusio) требование против наследодателя (§ 426 пр. 11).
Г’<
11. 9. §§ 3. 4. D. h. t. 4, 2,1. 3. С. h. t. 2, 19.
L2!. 21. § D. h.t 4, 2.
3 I. 25. § 5. D. h. t. 4, 2.
12 I. 1. § 17. D. de sep. 42, 6.— I. 17. D. de his quae ut ind. I. 34, 9; I. 21. § 1. D. de . Sil. 29, 5.
304
Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
§ 108. сс. Обман
t. D. IV, 3; t. С. П, 20: de dolo malo. — Savigny, § 332. — Vangerow, § 185. — Windscheid, § 118. — Brinz, § 120.
Круг применимости реституции вследствие dolus очень спорен. Так как act. doli имеет вспомогательное (субсидиарное; § 318) значение, то можно было бы ожидать, что этот круг весьма обширен; в источниках упомянуто несколько случаев процессуального вреда* 1; материального права касается лишь реституция:
1. кредиторов, общий должник которых отчудил вещь dolo2 Д§ 235 пр. 5);
2. того лица, которое обманом побудили заключить какое-либо bonae fidei negotium3
§ 109. dd. Отсутствие и другие препятствия к охране права
t. D. IV, 6: ex quibus causis maiores XXV annis in mtegrum restituantur, — t. С. II, 53: quibus ex causis maiores in integrum restituantur. — Savigny, §§ 325-329. — Vangerow, § 188. — Windscheid, § 119. —Brinz, § 119. w
Отсутствие и другие препятствия к охране права могут только в том случае послужить основанием реституции, если лицо упустило какое-либо действие и потерпело от этого вред. Более подробные постановления преторского эдикта суть следующие1
L Защита отсутствующего против других лиц. Реституция дается тому лицу, которое потерпело имущественный вред или лишилось иска, находясь в отсутствии вследствие основательного страха2 или по государственной службе3, или находясь в тюрьме4, в рабстве, в плену у неприятелей5
1 I. 33. D. de re iud. 42, 1; I. 18. D. le int. in iure 11, 1; I. 3. § 1. D. de eo per quem factum. 2, 10; I. 7 § 1. D. de i. i. rest. 4,1.
2 § 6. I. de act. 4, 6.
3 I. 5.1. 10. C. le resc. vend. 4, 44.
1I. 1.§1.D. h. t. 4, 6.
21. 2. §1.1. 3. D. h. t. 4, 8.
3 И. 4-7 I. 33. § 1.1. 38.1. 45. D. h. t. 4, 6.
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле 305
2. Защита других лиц против отсутствующих. Реституция дается другим лицам против отсутствующих, если последние получили какую-либо имущественную прибыль или освободились от иска вследствие того, что находились в отсутствии или в тюрьме; при этом предполагается, что у отсутствующего лица не было во время отсутствия защитника4 5 6 Причина отсутствия здесь безразлична.
3. Generalis clausula7 В заключение преторского эдикта говорится: item si qua alia iusta causa esse videbitur, in integrum restituam8 Смысл этих слов был в прежнее время очень спорен; по мнению одних, судья мог дать реституцию по всякому основанию справедливости, которое ему покажется уважительным: по мнению других, судья мог лишь дать реституцию по другим основаниям отсутствия (кроме перечисленных sub 1), если они покажутся ему уважительными. Первое мнение отвергнуто теперь всеми; оно дает простор вредному произволу судьи. Но и второе мнение не вполне справедливо, потому что согласно с clausula generalis признаются за основания реституции не только эти другие основания отсутствия, но также и другие (по большей части фактического свойства) препятствия, которые, мешая защищать право, влекут за собою его потерю. Так, источники дают реституцию:
а. (добавления к 1) legatis civitatis9, женам воинов10 и военным врачам11, absentibus studiorum causa12, уехавшим по промышленным делам13; тому лицу, которое не могло осуществлять своего сервитута вследствие наводнения или истощения источника от засухи14 *"16 и др.,
Ь. (добавление к 2) против того, кого нельзя было позвать в суд и у которого не было представителя, например, против
4 1.9.1.10. О. h.t. 4, 6.
5II. 11-15. §2. D. h. t. 4, 6.
6 I. 21. §1.1. 23. pr. D. h.t. 4. 6.
7 I. 26. §1.1. 33. pr. D. h.t. 4, 6.
8 I. 1.§1.l. 26. §9. D. h.t. 4. 6.
8 I. 8.1. 26. § 9. D. h. t. 4, 6; I. 86. pr. D. (to a. h. 29,
101. 1.1. 2. C. de ux.mil. 2,51.
111. 33. §2. D. h. t. 4,6.
121. 28. D. h. t. 4, 6.
131. 57 D. mand. 17, 1.
14'161.34. § 1.1. 35. D. de serv. p. r. 8, 3; 1.14. pr. D. quemadm. s. dtn. 9, в; 1.1. § 9.
D. de it. 43, 19. — I. 3. § 31. D. ad. set. Sil. 29, 5. — I. 15. § 5. D. quod vi 43, 24.
306 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
умалишенного без опекуна, против городской общины без 17 представителя
§ 110. 3) Давность
и
t. С. П, 52: de temponbus in integrum restitutionis tarn minorum e, aliaruiti personarum, quae restitui possunt, quam heredum eorum. — Savigny, §§ 338-341. — Vangeraw, § 180. — Windscheid, § 120. —Brinz, § 121.
Право на реституцию, осуществляется ли оно иском или эксцепцией* 1, погашалось, по классическому римскому праву2, истечением одного annus utilis; Константин3 установил для реституции миноров срок в 5, 4 и 3 года, смотря по тому, живет ли минор в Риме, в Италии или в провинции; наконец, Юстиниан для всех случаев реституции предписал четырехлетний срок4 Срок начинает истекать: а) для миноров с началом первого дня 26-го года (теперь 22-го) их возраста5'6; для лиц, приравненных к минорам, давность начинает течь со дня нанесения ущерба7; Ь) для отсутствующих и для других лиц, встречающих препятствия в охране своего права, — со дня их возвращения или со дня устранения препятствия8; с) для лиц, потерпевших угрозы, заблуждение, обман — с момента laesio.
По мнению многих юристов, течение срока должно начаться не раньше того момента, когда лицо, потерпевшее вред, узнало о laesio; это мнение справедливо для классического права, потому что тогда сроком служил один год, исчисляемый utiliter9 (§ 74); но для права Константина10 и Юстиниана11 оно неосновательно, потому что сроки свыше года исчисляются continuo.
171. 22. § 2. D. h. t. 4, 6; I. 124. § 1. D. de г. i. 50, 17.
11. 9. § 4. D. de iurei. 12, 2.
21.19. D. de min. 4, 4; I. 1. § 1.1. 28. §§ 3. 4. D. ex qu. c. 4, 6; I. 7. pr. C. h.t 2, 52.
3I. 2. C. Th.de int. rest. 2, 16.
4 I. 7. C. h. t. 2. 52.
** I. 7. pr. C. h. t. 2, 52. — I. 5. pr. C. h. t. 2, 52.
7 Cl. un. de rest 1, 11; c. 1. c. 2. in VI. de rest. 1, 21.
“l. 7. §1.C. h. t. 2,52.
* 1.6. D. de cal. 3, 6.
101. 2. C. Th. de i. i. r. 2. 16.
11 cf. I. 8. C. de dolo 2, 20.
Книга первая. Общее учение о правах в субъективном смысле 307
В продолжение четырехлетнего срока просьба о реституции, по предписанию Юстиниана, должна быть не только предъявлена, но и решена судьей12; последнего не признает практика.
§ 111. 4) Процесс реституции
Savigny, §§334-337. 342. 343.— Vangerow, §§ 179. 181. 182 — Windscheid, § 120. —Brinz, §§ 121. 122. —Regelsberger, § 202.
I. Тяжущиеся стороны. Истцом бывает потерпевший вред, или его универсальный преемник* 1 * *, или то лицо, которому уступлено 2-4 право на реституцию
Лицо ответчика зависит от природы юридического факта, против которого должна наступить реституция; если этот юридический факт повлек за собой потерю вещного права (напр., потерю права собственности вследствие давности владения другого лица) или наследства, то иск реституции направляется in rem, т. е. против всякого владельца приобретенной по давности вещи или наследственных вещей5; если же этот юридический факт состоял в заключении обязательства, то иск направляется in personam, т. е. против другого контрагента (так, например, minor, совершивший невыгодную продажу, может требовать от покупщика возвращения проданной вещи ).
II. Производство. Производство всегда состоит в проверке наличности обоих условий реституции8 (§§ 103 и след.); если таковые окажутся налицо, то теперешнее юридическое состояние отменяется и восстановляется прежнее (поэтому новые юристы говорят здесь о indicium rescindens); поскольку восстановленное состояние нуждается в фактическом осуществлении, судья делает надлежащие распоряжения и обязывает, например, лицо, купившее вещь от минора ко вреду последнего, возвратить вещь взамен
121. 7 С. h. t. 2, 52; cf. I. 39. pr. D. de min. 4, 4; I. 5. pr. I. 6. C. h. t. 2, 52.
j 11. 6. D. de i. i. r. 4. 1; I. 18. § 5. D. de min. 4, 4.
I I. 24. pr. D. de min. 4, 4. — I. 7. § 1. i. f. D. de exc. 44, 1. — I. 13. pr. D. de min. 4, R I 95. § 3. D. de sol. 46, 3; Paul. sent. rec. I, 9. § 6; I. 2. C. de fid. min. 2, 23.
I 51.17. pr. I. 30. § 1. D. ex qu. c. mai. 4, 6.
I I. 24. § 4:1. 27. § 1. D. de min. 4. 4. — I. 13. § 1.1. 14. D. de min. 4, 4; I. 9. pr. eod; i.
L C. si adv. pign. 2, 28; I. 39. pr. D. de ev. 21. 2.
ft 81. 3. D. dei. i. r. 4, 1.
308 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
уплаченной цены9 Но если laesio состоит в лишении иска (напр., истец вследствие своего отсутствия лишился иска по давности), то к indicium rescindens присоединяется еще indicium rescissorium, т. е. процесс, в котором решается restituta actio10 Оба процесса теперь обыкновенно соединяются в один.
III. Решение. Если иск о реституции окажется основательным, то юридический факт, на котором основано настоящее юридическое состояние, теряет силу и восстановляется прежнее состояние11; истцу опять дается пропущенный срок12, от принятого обязательства он освобождается13; потерянное вещное, обязательственное или наследственное право присуждается ему опять14 Само собой разумеется, что и противника следует тоже восстановить в прежнее состояние; поэтому на истца возлагаются прежние обязательства; на него возлагается также обязанность выдать противнику всю прибыль от отмененного юридического факта15; отсюда исключается тот случай, если истец полученную прибыль потерял и не обязан отвечать за потерю; поэтому minor, получающий реституцию против продажи вещи, не обязан возвращать покупщику цены, если он рас-16 тратил деньги
• I. 24. § 4.1. 27. § 1. D. de min. 4, 4.
101. 1. § 1.1. 28. §§ 5. 6. D. ex qu. c. mai. 4, 6; I. 46. § 3. D. de proc. 3, 3; I. 7. § 3. D. quod falso 27, 6; другие случаи c iud. resciss. см. в: I. 13. § 1. D. de min. 4, 4; I. 9. § 3. 4. D. quod met. 4, 2.
111. 24. § 4. D. de min. 4, 4; I. 29. D. ex qu. c. mai. 4, 6; 1.1. pr. C. de reput. 2, 47.
121. 50. D. de min. 4, 4; I. 26. §§ 7. 8. D. ex qu. c. mai. 4, 6.
131. 27. § 1.1. 50. D. de min. 4, 4; I. 19. D. de nov. 46, 2.
" I. 40.1. 48. D. de min. 4, 4; I. 23. § 2.1. 28. § 6. D. ex qu. c mai. 4, 6.
151. 27. § 1. I. 24. § 4. I. 40. § 1.1. 47. § 1. D. de min. 4, 4; I. 39. § 1. eod; I. 98. § 2. D. de sol. 46, 3.
181. 32. § 4. 0. de adm 20, 7; I. 27. § 1.0. de min. 4, 4.
КНИГА ВТОРАЯ
ПРАВО ВЛАДЕНИЯ
t. D. XLI, 2: de acquirenda vel amittenda possessions — t. С. Vll, 32: de acquirenda et retinenda possessione. — v. Savfgnv, das Recht des Besitzes. 7. Aufl. 1865.— Bruns, das Recht des Besitzes im Mittelalter und in der Gegenwart. 1848.— Randa, der Besitz. 4. Aufl. 1895.— Ihering, Uber den Grund des Besitzesschutzes. 2. Autl. 1869. — Meischeider, Besitz und Besitzschutz. 1875. 1876. — Bekker, das Recht des Besitzes bei den Rttmem. 1880. — Kindel, die Grundlagen des romischen Besitzrechtes. 1883.
ГЛАВА ПЕРВАЯ
§ 112.1) Понятие и юридическое значение владения
Ihering, Ober den Grund des Besitzesschutzes. 2. Aufl. S. 3 — 72. 1869. — Demburg, Entwicklung und BegrifT des jurist. Besitzes des R. R. 1883. — Voigt, der Besitz des Sequester. 1885. — Ж Stintzing, der Besitz. 1889. — Ihering, der Besitzwille. 1889. — Hirsch, die Principien des Sachbesitzerwerbes und Verlustes §§ 27-32. 1892. — Vangerow, § 198. — Windscheid, §§ 148— 150. 154. — Brinz, §§ 135. 136. 139. — Baron, § 103.
I. Понятие. Владение (co времени Савиньи называемое обыкновенно юридическим владением) по общему правилу есть фактическое господство лица над телесною вещью1, соединенное с волею лица иметь вещь вполне для себя (aninms possidendi, tenendila; у византийских юристов— (рихп Зеоло^оутос;; у новых— animus domini, animus rem sibi habendi). Фактическое господство проистекает из пространственного отношения лица к вещи, из отношения близости; но так как юридическое владение зиждется на элементе воли, то оно представляет не только пространственное отношение; поэтому, например, предметы, упавшие на какой-либо участок (напр., плоды с деревьев соседнего участка), занесенные туда ветром, водою или оставленные там кем-либо, не состоят в юридическом владении владельца участка. Воля лица иметь вещь вполне для себя бывает только у собственника и у так наз. добросовестного и недобросовестного владельца. Эти три категории лиц называются также первоначальными юридическими владельцами (в противоположность производным владельцам; см. ниже sub II. с). Тот, кто имеет фактическое господство над вещью, но не имеет указанной выше воли, называется держателем ее (detentor); он имеет
11. 1. pr. D. h. t. 41,2.
1а I. 1. §§ I. 3. 8.1. 18. § 3. D. h. t. 41,2 ; I. 3. C. h. t. 7, 32.
312
Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
вещь в своем обладании (детенции, натуральном владении), находится in possessione rei. Неважно, желает ли держатель вещи в каком-либо одном направлении господствовать над нею (напр., пользоваться ею как наниматель, ссудоприниматель) или нет (как взявший вещь на хранение или тот, у которого вещь находится на основании поручения)2 Всем этим лицам не принадлежит юридическое владение вещью, а только detentio: они держат вещь (детенируют) от имени юридического владельца (отдающего вещь внаем, в ссуду, на хранение, одним словом: nomine alieno).
Изложенное выше различие между юридическим владельцем и держателем основывается на теории Савиньи, по которой первый имеет animus possidendi (domini), а второй (detentor) такого animus не имеет; но недавно эту теорию подверг отрицательной критике Иеринг, по мнению которого, этому воззрению из римских юристов следовал один только Павел: прочие же римские юристы, по мнению Иеринга, основывали различие между юридическим владением и держанием не на моменте наличности или отсутствия animus possidendi (domini), а на потребностях оборота: они признавали юридическое владение во всех тех случаях, в которых detentor нуждался в защите против произвола и нарушения доверия (ср. ниже, sub II. 1), и не признавали наличности юридического владения в случаях отсутствия этой потребности.
II. Юридическое значение владения двояко.
1. Юридический владелец в классическом римском праве пользуется защитою против произвола и нарушения доверия (§§ 120 и сл.). Эта защита и составляет ius possessionis (см. ниже, пр. 8). В этом отношении безразлично, каким образом владелец приобрел владение3: iniustus possessor (vitiosa possessio), т. e. тот, кто овладел вещью насильно или тайно (vi, clam), или получивший по просьбе своей владение от другого лица до востребования (precario) удержал это владение, несмотря на требование возвратить его4, пользуется правом защиты наравне с iustus possessor, т. е. таким владельцем, который приобрел владение беспорочно: in summa possessionis non multum interest, iuste quis an iniuste possideat. He имеет никакого значения и то
2 §5. I. de int. 4. 15.
3i. 7 §§ 3. 4. D.comm. div. 10. 3: 1. 2. D. uti poss. 43,17; I. 3. § 5.1. 11. D. h.t. 41,2.
41. 13. § 1. D. de Publ. a. 6, 2:1. 22. § 1. D. de nox. act. 9. 4.
Книга вторая. Право владения
313
обстоятельство, что право на вещь, может быть, принадлежит не владельцу, а его противнику; иными словами, в иске о владении не допускаются возражения о праве на вещь (§ 122). Иски для защиты владельца против произвола и нарушения доверия введены преторским эдиктом: это — interdicta retinendae и recuperandae possessionis; поэтому юридическое владение называется также интердиктным владением. Следует отметить, что, кроме ответственности по владельческим интердиктам, часто имеет место также уголовная ответственность, например, за грабеж, кражу и т. п.
2. Юридическое владение служит средством для приобретения прав на вещь, в частности права собственности, т. е. во многих случаях, кроме других условий, требуется еще для приобретения права на вещь приобретение владения или его продолжение в течение известного срока. Сюда относятся: приобретение посредством occupatio, traditio, давности (§§ 131, 137, 140); к последнему способу приобретения относится выражение: владение, годное для давности, давностное владение. Во всех этих случаях уже не безразлично, как приобретено владение. Завладение здесь должно произойти беспорочно5 Чтобы нельзя было обойти этого требования, установлено следующее правило (см. § 143 пр. 9): пето sibi ipse causam possessionis mutare potest6
Второй вид значения владения будет изложен ниже, а теперь займемся первым. Здесь следует рассмотреть три вопроса.
а. В чем состоит основание защиты владения? Как объяснить, что неправомерный и даже недобросовестный владелец пользуется защитою против произвола и нарушения доверия? Мнения писателей расходятся: мы приведем здесь самые распространенные. Одни видят основание в запрещенности произвола; государственный порядок гарантирует человеку гражданский мир, которому противоречит произвол, хотя бы он был направлен к осуществлению права; произвол нарушает общественный порядок и это нарушение необходимо исправить защитою владения. Другие видят основание защиты владения в воле лица, фактическим воплощением которой ^представляется владение: эта воля, согласна ли она с правом или рет, заслуживает защиты против произвола и нарушения доверия,
5 I. 5. I. 33. D. h. t. 41.2.
° I. 2 § 1. D. pro her. 41, 5:1. 33. § 1. D de usurp. 41,3.
314
Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
как потому, что это есть (по мнению одних) воля правоспособного лица, следовательно, может быть и правомерная воля, так и на том основании, что она (по мнению других) не должна уступать произволу других лиц. Прежние ученые связывали понятие владения с понятием собственности и видели во владении предполагаемую собственность: существует презумпция, что владелец вещи в то же время и собственник. В новейшее время это отношение владения к собственности было выражено иначе (Иерингом): защита владения установлена ради собственника, а именно для того, чтобы освободить его от трудного доказательства права собственности (§ 151 пр. 2) в тех случаях, если его лишили вещи помимо его воли; а этой цели достигнуть невозможно иначе как предоставлением равного права на защиту и несобственнику, а даже и вору. Источники римского права прямого решения этого спорного вопроса не дают. Однако следует заметить, что многие нормы римского права, касающиеся владения, составлены по образцу тех, которые относятся к собственности (ср. §§ 114-116), так что многое говорит в пользу последнего мнения.
Ь. Есть ли владение факт или право? Для решения этого спорного вопроса нельзя исходить из того, правомерно ли владение в данном конкретном случае или неправомерно, таю* как защитою против произвола и нарушения доверия пользуется всякий владелец— неправомерный и даже недобросовестный. Именно по этой причине нельзя приписывать владению как таковому характера права. Против этого, положим, возражают, что произвол и нарушение доверия составляют не-право, лишь поскольку они нарушают существующее право: следовательно, защита против произвола и нарушения доверия служит доказательством существования права. Но то право, которое защищается против произвола и нарушения доверия, есть не владение, а гражданский мир, воля лица, предполагаемая собственность, собственность, — смотря по тому, какой теории основания защиты владения будем держаться. Другими словами, владение не есть само по себе право, но так как его нарушение содержит в себе или может содержать нарушение права, то владельцу дается защита для охраны фактического положения. Источники неоднократно называют
Книга вторая. Право владения
315
владение фактом7 и тут же рядом определяют притязание владельца на защиту как ius possessionis8: но они идут еще далее и видят во владении присутствие правового элемента (possessio non tantum corporis, sed et iuris est: possessio plurimum ex iure mutuatur)9; причина такого воззрения заключается в том, что нормы римского права о возможности, приобретении и потере владения не везде соответствуют его фактическому характеру. Напротив, часто владение считается существующим там, где на деле его нет, и наоборот, часто не признается существование владения, хотя на деле оно существует; в этих случаях очевидно, владение не есть фактическое отношение. Это положение подтвердится еще в следующих параграфах.
с. Установленное выше понятие владения в действительности не всегда последовательно применяется. В источниках в некоторых случаях приписывается юридическое владение лицам, которые держат вещь без владельческой воли (без так наз. animus domini). (Этот вид владения назван Савинъи «производным владением».) Такое владение приписывается:
а. Закладопринимателю. В источниках говорится, что владение разделено между принимающим заклад и дающим. Последний владеет для давности, первый— во всех других отношениях10 Спорно, следует ли признавать и ипотечного верителя, если залог попадает в его руки, владельцем, или нет. Некоторые места в источниках11 говорят в пользу утвердительного ответа.
р. Прекаристу, т. е. тому, кто получил от другого вещь по своей •просьбе (preces) в безмездное пользование с тем, что давший может когда угодно потребовать ее возвращения. Относительно прекариста Источники12 придают решающее значение содержанию просьбы и дозволения. А именно, получивший вещь precario считается или детектором ^ещи, или ее владельцем, смотря по тому, были ли направлены просьба Ьолучающего и дозволение дающего precario на detentio или на possessio I >-------------------------------
71. 1. § 3. D. h. t. 41, 2; 1.19. D. ex qu. c. mai. 4, 6.
81.14. pr D. h. t. 41,2; I. 2. D. uti poss. 43, 17; I. 2. § 38. D. ne quid in loco pub. 43. 8: I. 5. § 1. D. ad I. lul. de vi pub. 48, 6.
91. 49. pr. § 1. D. h. t. 41,2.
101. 1. § 15. I. 36. D. h. t. 41. 2; 1.16. D. de usurp. 41,3; cf. 1.15. § 2. D. qui sat. 2. 8; I. 35. § 1.1. 37 D. de pign. act. 13, 7; I. 40. pr. D. h. t. 41. 2.
11 I. 10. D. de pign. 20. 1; I. 66. pr. D. de ev. 21, 2; 1. 3. C. de pign. 8, 14; § 3. I. de hterd. 4,15.
| 121. 10. § 1. D. h. t. 41, 2; I. 2. § 3.1. 4. § 1.1. 6. § 2. D. de prec. 43, 26.
316 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
(si precatus est. ut in possessione esset — ut possideret). Но и в последнем случае дающий вещь ргесапо считается владельцем для приобретения по давности13 14, так что владение в этом случае разделено между ним и получившим вещь ргесапо (как в случае а).
у. Секвестру, т. е. лицу, которому судья или спорящие стороны отдали на хранение спорную вещь. Ему принадлежит всегда (как это недавно было доказано) юридическое владение, поскольку дело идет 14 о защите против произвола ; но является ли он в то же время представителем будущего победителя или нет, это зависит от воли отдавших вещь на хранение; а именно, они могут определить, что время, в течение которого вещь будет находиться у секвестра, должно быть зачтено для давности победителю в настоящем споре, в 14а противном случае секвестрация прерывает давность
8. Многие юристы причисляют сюда владение эмфитевты и суперфициария. Ниже мы убедимся, что сюда относится только владение эмфитевты (§§ 182, 183).
Господствующее мнение (теория Савиньи) объясняет только что приведенные случаи тем, что действительный владелец переносит здесь на другого свое ius possessionis (право на защиту против произвола, ср. выше, пр. 8). Поэтому оно называет последнего производным владельцем. Это воззрение может быть признано правильным разве только по отношению к прекарист% потому что он владеет лишь в том случае, если на это направлена воля сторон. В прочих случаях (закладоприниматель, секвестр и эмфитевта) нет никаких данных в пользу господствующего мнения. Производное владение принадлежит поэтому к юридическим загадкам. Удачное решение этой загадки представляет предложенная недавно Иерингом и упомянутая выше, sub I, теория; если в вопросе о квалификации владения решающее значение имеют потребности гражданского оборота (защита против произвола и нарушение доверия), то вполне понятно, почему залогоприниматели, секвестр и эмфитевта причисляются к владельцам.
131. 3. § 5. D. h. t. 41,2; I. 15. S 4 0. <te proc. 44 Ж
141. 17. § 1. D. dep. 16, 3.
14a I. 39. D. h. t. 41,2.
Книга вторая. Право владения 317
§ 113.2) Терминология источников
Vangerow, § 199. — Windscheid, § 148 прим. 12. —Brinz, § 136.
Бесспорно, выражениям possidere, possessio источники придают тот же смысл, какой мы придаем словам: владение, юридическое владение; далее, выражения: in possessione esse, tenere, detinere, rei insistere, corpora rem contingere означают держание, детенцию. Рядом с этими терминами встречаются в источниках выражения civiliter possidere, civilis possessio и naturaliter possidere, naturalis possessio; a именно, не признается civilis possessio, а приписывается naturalis possessio рабу, одаренному супругу, залогопринимателю, владельцу составной вещи по отношению ко вставленной им чужой части Господствующее мнение разумеет под civilis possessio владение, годное для давности, а под naturalis possessio — то такое владение, которое не есть давностное владение (значит, интердиктное владение), то простое держание. По другому воззрению, civilis possessio означает первоначальное юридическое владение (с так наз. animus domini; § 112, I), если оно свободно от частноправовых недостатков, a naturalis possessio— то первоначальное юридическое владение, которое не одобряется гражданским правом (напр., владение одаренного супруга; § 347), а также производное владение и простое держание. По третьему воззрению, civilis possessio имеет двоякое значение: во-первых, этим выражением означают признанное правом владение в противоположность непризнанному (держанию, владению лица, неспособного к владению, владению вещью, не подлежащею владению, §§ 114, 115), во-вторых, одобряемое правом владение в противоположность неодобряемому (владению подарком супруга). Господствующее мнение, по-видимому, правильно, только civilis possessio следует приписывать не одному давностному владельцу, но и собственнику, который владеет своею вещью.
Побочное значение слова possessor — ответчик в in rem actio1 2; possessio означает также поземельную собственность3
11. 24. D. h. t. 41, 2; 1.38. § 7. D. de v. o. 45,1; I. 26. pr. D. de d. i. v. e. u. 24,1; 1.3. $ 15.1.7 § 1. D. ad exh. 10,4; 1.1. §§ 9.10. D. de vi 43,16.
21. 62. D. de iud. 5,1; 1.16. §§ 4. 7.1. 35. D. de h. p. 5, 3; 1.8. § 3. D. si serv. 8, 5.
’1.78. D. dev.s. 50,16.
ГЛАВА ВТОРАЯ
ВОЗМОЖНОСТЬ ВЛАДЕНИЯ
§ 114.1) Личная способность к владению
Vangerow, §§ 200.204. — Windscheid, § 152.
Правила о личной способности к владению содержат неоднократные отступления от фактического характера владения. Собственно говоря, способность к владению должна бы принадлежать всякому, кто способен иметь волю, и только таковому. Несмотря на это, согласно с параллелизмом владения и собственности (§ 112, II. а) и противно фактическому характеру владения, установлено положение, что способные к собственности или неспособные соответственно способны к владению или неспособны. Поэтому: •
1. Неспособны к владению: а) по древнему ius civile, рабы и подвластные дети1 Ь) В праве Юстиниана положение рабов осталось то же, но подвластное*дитя признается способным к владению по отношению к bona castrensia, quasi castrensia, adventicia2, неспособным по отношению к так наз. peculium profecticium3 Ныне все лица способны к владению, так как института peculium profecticium уже не существует (§ 360).
2. Способны к владению даже дети, душевнобольные, юридические лица4, несмотря на то что они сами не имеют так наз. animus domini; а именно, они пользуются представительством своих опекунов и распорядителей. Относительно детей существуют два аномальных положения: а) они могут приобретать владение tutore
11. 49. § 1. D. h. t. 41,2; Gai. 2, 89.
2 § 1.1, per quas pers. 2,9; 1.4. § 1. D. de usurp. 41,3.
31.1. § 5. D. h. t. 41,2; I. 93. D. de r. i. 50,17.
41.1.§§20. 22.. I. D. h. t.41.2.
Книга вторая. Право владения 319
auctore5 — норма в высшей степени поразительная ввиду того, что tutoris auctoritas применяется, по общему правилу, только при отчуждении и вступлении в обязательства со стороны infantia maiores или женщин, находящихся под tutela (§ 380). Ныне этого правила не существует: оно исчезло вместе с tutoris auctoritas; b) они могут приобретать владение и сами, без соучастия опекуна, следовательно, solo согроге6
15'
г § 115.2) Объект владения
Baron, Gesammtrechtsverhaltnisse. §2. 1864.— Riimelm, die Theilung der l Rechte. § 8. 1883. — Scheurl, Theilbarkeit von Rechten. S. 38 fg. 1884. — Wendt, das Faustrecht. § 17. 1883. — Vangerow, §§ 201. 204. — Windscheid, §§ 151. 152. r 175 пр. 2.
I. Объектом владения служит телесная вещь* 1; она может находиться во владении одного лица или же нескольких2; в последнем случае (так наз. compossessio, общее владение по идеальным частям) требуется, чтобы части, по которым вещь должна находиться во владении каждого из них, были определены и известны желающим совместно владеть3, потому что иначе направление воли было бы лишено требуемой определенности. Если никто из них не знает своей части, то вещь, строго говоря, не состоит ни в чьем владении, и это следствие действительно принято источниками4, несмотря на его сомнительное значение с практической точки зрения.
От общего владения нескольких лиц по идеальным частям Следует отличать владение нескольких лиц целою вещью (possessio blurium in solidum). Последнее невозможно, так как владение целою
51. 32. §2. D. h. t. 41,2.
8 I. 3. С. h.t. 7, 32.
11. 3. pr. D. h. t. 41.2.
2 I. 26. D. h.t. 41,2.
3I. 3. §2. 1.26. D. h.t. 41,2.
41. 32. §2. D. de usurp. 41.3.
320 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
вещью одного лица исключает владение другого5 Несмотря на это некоторые римские юристы видели такое владение в том случае, если одно лицо потеряло владение вследствие произвола другого6 Последнего владельца они называли iniustus possessor, а бывшего — iustus possessor. Это мнение, несмотря на всю свою несостоятельность (потому что iustus possessor на деле не владелец), все-таки имело практические последствия. На нем основывается так называемый рекуператный характер интердикта uti possidetis (§ 120 sub l.a). Если вещь, находящаяся во владении,— составная, то возникает вопрос, что в этом случае служит объектом владения: только целое или также его реальные части, т. е. отдельные предметы, из которых вещь составлена; другими словами, относится ли владение только к целой составной вещи или также рядом с этим и к ее составным частям, — обстоятельство, важное для приобретения по давности? Для разрешения этого весьма спорного вопроса следует различать два случая: если кто приобретает владение составной вещью, то воля его направлена на целое, следовательно, только целое и будет объектом владения. Напротив, если кто, уже владея двумя предметами, соединяет их в одно, то он продолжает владеть каждым из них. Поэтому, если кто купил от несобственника дом и получил его во владение, то он приобретет по давности сразу целое в срок, назначенный для приобретения по давности недвижимых вещей, & не отдельно: участок — в давностный срок для недвижимых вещей, а строение — в срок для движимых7 Он владеет только целым, а не отдельными частями. Но если кто, владея домом, застроит в него чужие материалы, которыми он уже начал давностно владеть, то его владение этими материалами продолжается и завершается приобретением по давности в срок, требуемый для приобретения вещей движимых78
В случае собирательных вещей (стадо и т. п.) предметом владения и приобретения по давности является не целое, а отдельные вещи (овцы и т. п.)8
51. 3. § 5. D. h. t. 41,2 ; I. 5 § 15. D. comm. 13. 6.
61. 3. § 5. D. h. t. 41,2; I. 3. pr. D. uti poss. 43. 17.
71. 23. pr. D. de usurp, 41,3.
7" I. 30. § 1. D. de usurp. 41,3.
81. 30. § 2 D. de usurp. 41,3.
Книга вторая. Право владения 321
Реальные части простой движимой вещи (камень, бревно; § 37 sub 1) не составляют самостоятельных объектов владения; части же недвижимых вещей, напротив, могут подлежать владению 9 самостоятельно ; отсюда следует, что простую движимую вещь можно приобресть по давности только целиком сразу, а недвижимую можно приобресть и сразу, и по частям.
II. Объектами владения не могут бытъ\
1. Свободный человек* 10, который равным образом не может быть объектом собственности. И подвластное дитя не может быть объектом владения для отца11
2. Вещи вне оборота12: над res omnium communes господство отдельного человека вообще невозможно. Res divini iuris не подлежат владению, равно как и собственности. Наконец, res publicae (in publico usu) находятся, положим, в собственности государства или общины, но владение собственника или отдельных частных лиц несовместимо с общим пользованием, поэтому владение в этом случае признается несуществующим, хотя бы фактически оно и существовало.
3. Права (так наз. бестелесные вещи)13 однако уже в позднейшем классическом праве существуют зачатки владения правами, а со времени средних веков развилась полная теория этого вида владения (§ 173).
0 I. 26.1. 43. pr. D. h. t. 41,2; I. 8. D. de r. v. в, 1.
101. 23. §2. D. h. t. 41,2.
11 f. 1.§8. D. h. t. 41,2.
121. 30. §1. D. h. t. 41,2; I. 1. § 22. eod.
131. 3. pr. D. h. t. 41,2; I. 4. § 27. D. de usurp. 41.3.
11 Зак. 4424
ГЛАВА ТРЕТЬЯ
ПРИОБРЕТЕНИЕ И ПОТЕРЯ ВЛАДЕНИЯ
§ 116.1. Приобретение владения
Ihering, Uber den Grund des Besitzesschutzes. 2. Aufl. S. 160-209. 1869. — Pininski, der Thatbestand des Sachbesitzerwefbes. 2. Bd. 1885. 1888. —Strohal, die Succession in den Besitz. 1885. — Klein, Sachbesitz und Ersitzung. S. 1-85. 430 ff. 1891.— Hirsch, die Principien des Sachbesitzerwerbes u. Verlustes, §§2-16. 1892. — Vangerow, § 203. — Windscheid, §§ 153. 154. — Brinz, §§ 137. 138.
Приобретение (юридического) владения происходит путем совпадения двух элементов, соединение которых составляет существо владения, именно, воли владеть (animus) и фактического господства лица над вещью (corpus): adipiscimur possessionem animo et corpora1
1. Воля владельца вообще есть воля обладать вещью так, как ею имеет право обладать собственник (так наз. animus domifii); в случаях производного владения, по господствующему мнению, она есть воля приобресть право владения (ius possessions; § 112 пр. 8) другого лица; правильнее утверждать, что содержание владельческой воли в отдельных случаях производного владения различно.
2. Действие, которым устанавливается фактическое господство лица над вещью, называется вообще apprehensio, захватом владения. Оно называется traditio, передачею, если вещь уже имеет владельца и захват владения происходит с его согласия, и occupatio, или односторонним захватом владения, если вещь не имеет совсем владельца или имеет владельца, но захват владения происходит без его воли. Apprehensio является излишней, если тот, кто приобретает владение, уже имеет detentio вещи2; этот случай новые юристы называют brevi manu traditio2a, если переход владения происходит с согласия прежнего
Ч 3. §1.1. 8. D. h. t. 41.2.
21. 3. § 3. D. h. t. 41, 2 ; 1.9. § 9. D. de r. c. 12, 1.
* Анологично выражению I. 43. § 1. D. de iure dot. 23, 3.
Книга вторая. Право владения 323
владельца. Что касается вопроса, какие действия необходимы для установления власти лица над вещью, то во всяком случае несомненно, что для передачи движимых вещей не требуется необходимо прикосновения или взятия руками, для передачи недвижимости — наступления ногами3 Напротив, для передачи вещи достаточно, если передающий укажет ее желающему приобресть и предложит ему овладеть ею4 (так наз. longa manu traditio); для передачи движимой вещи достаточно, если передающий оставит ее в доме приобретающего5 Для передачи товаров, находящихся в складе, достаточно, если передающий перед этим складом передаст приобретающему ключи от него6 С другой стороны, владение зарытою вещью лишь тогда приобретено, если она выкопана; владение подстреленною, но не убитою дичью приобретено лишь тогда, если она поймана. Владение животным, для поимки которого поставлен капкан, приобретено, если оно попало в этот капкан. Владение пчелиным роем, севшим на дереве, приобретено лишь тогда, если он вогнан в улей7 На основании этих решений источников господствующее мнение установило правило: захват владения заключается в установлении такого отношения лица к вещи, чтобы лицо имело непосредственную и наличную возможность воздействовать на вещь по своему усмотрению и устранять чужое воздействие. Но эта непосредственная и наличная возможность не составляет, по решениям источников, ни достаточного условия для захвата владения (напр., в случае с пчелиным роем), ни необходимого (напр., в случае оставления вещи в доме отсутствующего приобретателя владения, в случае поимки животного капканом). Правильнее такое положение: захват владения заключается в обращении лица с вещью так, как это делает ее собственник, omnia ut dominum gessisse oportet8; захват владения зависит, следовательно, от свойств отдельных вещей: иногда необходимо стать в отношение близости к вещи (напр., в случае вещи недвижимой или зарытой), иногда требуется особое приспособление (в случае вещей, которые обыкновенно охраняются), иногда— физический захват (в случае подстреленного животного,
31. 18. §21. D. h.t. 41,2.
41. 18. § 2.1. 1. § 21.1. 51. D. h. t. 41,2, I. 79. D. de sol. 46, 3.
51. 18. § 2. D. h. t. 41, 2; I. 9. § 3. D. de I. d. 23, 3.
61. 74. D. de c. e. 18, 1; I. 9. § 6. D. de a. d. 41, 1; I. 1. §21. D. h.t. 41,2.
71. 3. § 3. D. h. t. 41, 2; I. 5. § 1.1. 55.1. 5. § 2. D. de a. d 41, 1.
81. 2. C.h.t. 7, 32.
324 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
севшего на дерево пчелиного роя); для завладения корабельным грузом достаточно, чтобы он был положен на место выгрузки на имя приобретателя; для завладения строительными материалами достаточно, чтобы они были сложены на место, назначенное для постройки, на имя приобретающего владение; ибо движимые вещи, которые доставляются на участок по распоряжению владеющего участком, попадают в его (объективную) custodia8* *; а кто приставляет к вещи, которою он желает овладеть, сторожа, тот берет ее в свою (субъективную) custodial Напротив, применения символов недостаточно для приобретения владения; ключи (см. выше, пр. 6) играют роль не символа господства, а средства для открытия дверей склада, т. е. для достижения господства над товарами; точно так же если покупщик кладет на купленную вещь свою метку, то это не символ, а средство для предупреждения обмена9 (поэтому в наложении метки не заключается приобретения владения), или же средство для доказательства, что покупщик еще до наложения метки приобрел владение вещью10 В новейшей литературе часто высказывается мысль, что для одностороннего захвата владения (occupatio) надо требовать соблюдения более строгих условий, нежели для передачи; в первом случае необходимо физическое завладение (прикосновение, взятие), во втором же случае в нем нет надобности. Хотя нельзя отрицать правильности этой мысли, тем не.менее, отсюда нельзя выводить принципиального различия между завладением путем occupatio и путем traditio; разница возникает лишь из того, что приобретатели вещей в гражданском обороте совершенно резонно обращаются с ними обыкновенно различно, смотря по тому, имеет ли место occupatio или traditio; но совсем неправильной следует признать ту мысль некоторых новых писателей, будто для передачи достаточно соглашения сторон, состоявшегося даже в отсутствии вещи; это мнение противоречит источникам (см. выше, пр. 6) и лишает apprehensio существенного для самого понятия ее признака установления внешнего видимого отношения к вещи.
* 1.3. §§ 3.13-15; ср. I. 44. pr. D. h. t. 41, Z “ I. 51. D. h. t. 41,2.
* 1.1. § 2. D. de per. et comm. 18,6.
wl. 15(14) §1.D. eod. 18,6.
Книга вторая. Право владения
325
§ 117. В частности — через представителя
Hauser, Stellvertretung im Besitze. 1871.— Schlossmann, der Besitzerwerb durch Dritte. 1881.— Kniep, vacua possessio. Bd. 1. §§35. 36. 51-53. 1886.— Vangerow, § 205. — Windscheid, § 155. —Brinz, § 140. —Baron, § 104.
He требуется, чтобы действия, составляющие приобретение владения, исходили непременно от лица, приобретающего владение: оно может быть приобретаемо через представителя1
1. Представительство в воле владеть (animus possidendi) по общему правилу не допускается2; только в виде исключения оно допускается для тех лиц, которые не способны иметь волю владения (дети, душевнобольные, юридические лица; см. § 114), далее — для всех опекаемых (их представляет опекун)3, наконец, в ныне несуществующем случае, а именно, для pater familias и господина рабов, которые пользуются представительством детей или рабов при приобретении владения вещами, долженствующими попасть в peculium profecticium4
2. В захвате владения представительство допускается всегда, т. е. не только для тех лиц, которые могут быть представляемы в animus possidendi; напротив, каждый может поручить другому захват (или дать уполномочие на захват) владения и приобресть владение в тот момент, когда представитель достигнет господства над вещью, причем не требуется, чтобы приобретающий владение через представителя был уведомлен о последовавшем захвате: possessio per procuratorem ignoranti quaeritur5 Поручение должно быть дано в юридически действительной сделке5’ Спорен вопрос, необходимо ли при даче поручения точно определить вещь, которой поручается завладеть, или можно предоставить определение или выбор ее представителю (что по обыкновению выражают так: требуется ли специальное поручение, или достаточно общего)? Так как источники объему поручения не придают значения6, то всякое поручение следует признать достаточным. И ведущий дела без поручения (§ 66 пр. 10) может совершить захват владения для другого, а этот последний приобретает владение своим одобрением6* * **
’ I. 20. § 2.1. 53. D. de a. d. 41,1; § 5.1, per quas pers. 2, 9; 1.1. C. eod. 4, 27.
’ 1.3. § 12. D. h. t. 41, 2; Paul. sent. rec. V, 2. § 1.
*l. 1. §§ 20. 22.1. 2. D. h. t. 41,2; 1.13. § 1. D. de a. d. 41,1.
41.1. §5.1. 3. § 12 I. 24.1. 44. § 1. D. h. t. 41,2.
*1.49. § 2. D. h. t. 41,2; 1.47. D. de usurp. 41,3; 1.1. C h.t. 7,32§5.1, perquas. 2,9.
51 На этом основано решение a 1.21. D. de usurp. 41,3.
81.13. pr. I. 20. § 2.1.53. D. de a. d. 41,1; I. 42. § 1. D. h t. 41,2.
**I.42.§1.D. h.t.41,2.
326 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
Обыкновенно предполагается, что представитель, захватывая владение, имеет волю приобресть его для представляемого (animus alieno nomine possidendi)7 Из этого правила было в римском праве следующее исключение, ныне не существующее: вещью, над которою приобрел господство находящийся под отеческою или господскою властью при управлении peculium, владеет отец или господин, хотя бы подвластное дитя или раб намерены были владеть для себя, а не для него8 Многие утверждают существование еще одного исключения, которое применимо и в нынешнем праве: если кто желает передать владение вещью другому, а этот поручает получить ее своему представителю, то давший поручение приобретает владение даже в том случае, если представитель имеет волю приобресть владение не на его имя. В самом деле это положение заключается в одном месте источников9, но в другом месте10 оно отрицается. Несмотря на много попыток, устранить это противоречие еще не удалось. В пользу второго решения есть внутренние основания.
Существует случай приобретения владения через представителя, отличающийся некоторыми особенностями: он назван в средние века constitutum possessorium. А именно, если юридический владелец заключает с другим лицом такую юридическую сделку, на основании которой он должен сделаться детентором от имени этого другого лица, а последнее должно сделаться юридическим владельцем вещи, то в этом случае apprehensio признается излишней (напр., кто-либо дарит вещь другому и в то же время нанимает ее у одаряемого или дарит ее, удерживая за собою узуфрукт на нее)11 В constitutum possessorium заключается превращение юридического владения в держание; по приведенным местам источников, оно допускается лишь в том случае, если за отчуждающим владельцем оставляется пользование, стало быть, не допускается в том случае, если он берет на себя безмездное хранение (depositum) или поручение (mandatum).
71.1.§§10. 20. D. h.t. 41,2.
8 I. I. § 5. I. 3. § 12.1. 4.1. 24. D. h. t. 41, 2.
81.13. D. de don. 39, 5.
101. 37. §6. D. dea.d. 41,1.
111.18. pr. D. h. t. 41,2; I. 77. D. de r. v. в, 1; I. 28. L 35. $ 5. C de don. 8. 53; I. 15. § 2. D. qui sat. 2. 8.
Книга вторая. Право владения
327
§ 118. П. Потеря владения
Baron, Gesammtrechtsverhaltnisse. §4. 1864. — Leist, Uber die Wechselbe-ziehung zwischen dem RechtsbegrUndungs- und Rechtsaufhebungsact. 1876.— Ihering, Uber den Grund des Besitzesschutzes. 2. Aufl. S. 209 ff. 1869. — Kniep, vacua possessio. Bd. 1. 1886.— Klein, Sachbesitz und Ersitzung. S. 157-232. 1891.— Hirsch, die Principien des Sachbesitzerwerbes u. Verlustes. §§ 17-26. 1892. — Vangerow, §§ 207. 208. — Windscheid, § 156. — Brinz, § 141.
На основании изречения Павла1: “quemadmodum nulla possessio acquiri nisi animo et corpora potest, ita nulla amittitur, nisi in qua utrumque in contrarium actum est”, до недавнего времени все полагали, что условия продолжения владения не те же, что его приобретения; владение продолжается, пока еще может быть восстановляемо по произволу отношение непосредственного господства: теряется владение только в том случае, если один или оба элемента владения обращаются в противоположное, т. е. если прекратилась воля владеть или сделалось вполне невозможным произвольное воздействие лица на вещь. Но это мнение ошибочно, так как положение Павла не повторяется ни у других римских юристов2, ни в императорских законах и, кроме того, оно не согласно с решениями источников относительно потери владения. А именно, источники решают, что владение пастбищем, которое владелец оставляет в осеннее время (saltus hiberni), не теряется3, несмотря на то, что в зимнее время он воздействовать на участок никоим образом не может; не теряется владение вещью, упавшей в реку, заблудившимся животным, если первая тотчас вынута, последнее тотчас разыскивается и отыскивается4; не прекращается владение убежавшим диким животным, пока его вторичная поимка не затруднительна5; не прекращается владение животными, имеющими привычку возвращаться, если они на время отлучаются6; продолжается владение дичью в зверинце, рыбами в piscina, несмотря на невозможность воздействовать по произволу на
11. 8. D. h. t. 41. 2; I. 153. D. de r. i. 50, 17.
2 cf. 1.44. §2. D. h.t. 41,2. ! C . o’
31. 3. § 11.1. 44. § 2. i. f. D. h. t. 41,2; I. 1 §2&Dl ЛИ-43.Ш
41. 13. pr. I. 3. § 13. D. h.t. 41,2.
51. 5. §4. D.de a. d. 41, 1.
8 I. 3. §16. D. h. t. 41,2.
328 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
определенное животное вследствие обширности зверинца или piscina7; не теряется: владение спрятанною или зарытою вещью, вследствие того, что спрятавший или зарывший забыл временно место его нахождения8; владение рабом, который начинает жить как свободный человек, не теряется сразу, но лишь тогда, если он живет как свободный человек продолжительное время9 10 11 Наоборот, можно потерять владение, несмотря на возможность восстановления непосредственного воздействия. Например, теряется владение участком: если владелец долго о нем не заботится вследствие небрежности или отсутствия без вины |0, если отдавший в аренду имение после смерти арендатора оставляет участок продолжительное время без надзора" Этим решениям источников соответствует следующее правило: владение продолжается до тех пор, пока владелец вещи обращается с нею от своего имени, как обыкновенно обращается собственник; в частности, владение движимой вещью продолжается до тех пор, пока она находится в объективной или субъективной custodia владельца; оно теряется (согроге), если владелец добровольно явно или недобровольно перестает так обращаться'2; оно теряется (animo), если владелец далее не желает владеть вещью13, но не теряется в том случае, если он сойдет с ума14; владение теряется (согроге et anito), если владелец передаст вещь другому15 или если он умрет'54*
Особые правила применяются в том случае, если владелец участка удаляется от него на в^емя (владение в этом случае называется в источниках possessio solo animo15Ь), а в его отсутствие кто-нибудь без его ведома (clam) оккупирует оставленный участок. Тогда прежнее владение продолжает существовать, несмотря на occupatio, и прекращается лишь тогда, если отсутствующий, получив
’|. 3. §14. D. h. t. 41,2.
*1. 3. §13.1. 44. pr. D. h.t. 41,2.
*1. 3. §10. D. h. t. 41,2.
101. 37 §1.D. de usurp. 41,3.
111. 40. §1.D. h. t. 41,2.
” I. 15.1. 30. § 3. D. h. t. 41. 2; I. 1. § 24. D. de vi 43, 16; I. 4. § 22.1. 33. $ 2. D. de usurp. 41, 3.
131. 3. § 6.1.17. § 1.1. 30. § 4. D. h. t. 41.2; cf. I. 27.1. 29. D. h. t. 41,2.
14 I. 4. § 3.1. 44. § 6. D. de usurp. 41.3.
’* I. 3. §9. D. h. t. 41.2.
is. 15. j 23 pr r 3Q § 5 D h t 41 2
1S> ,s> Ср. цитату np. 16.
Книга вторая. Право владения 329
известие о захвате, не возвратится или по возвращении не сможет прогнать захватившего. В первом случае владение теряется вследствие прекращения воли владеть (animo), во втором — вследствие насилия (vis) лица, удержавшегося при владении16 По господствующему мнению, это определение установлено лишь в начале императорского периода, а до этого времени отсутствующий терял владение с момента захвата и мог требовать возвращения его посредством interdictum de clandestina possessione17; вернее, приписывать это определение уже праву республики, потому что интердикта de clandestina possessione никогда не существовало. Юстиниан, впрочем, предоставил отсутствующему владельцу право по получении известия о захвате сразу предъявить против оккупанта interdictum de vi (§ 122 пр. 12).
В § 119. В частности, о потере владения, В осуществляемого через представителя
ИЙ Vangerow, § 209. — Windscheid, § 157. —Brinz, § 142.
- Тот, кто владеет через представителя, теряет владение:
1. если он более пожелает владеть вещью— все равно, Отказывается ли он вообще от воли владеть, или передает вещь другому для владения;
2. если другой кто-нибудь односторонне захватит владение вещью для себя или третьего лица* 1 Теряет ли представляемый владение и в том случае, если другой захватывает его с согласия представителя (следовательно, по вероломной передаче вещи представителем), это вопрос спорный, но его следует решить в утвердительном смысле2; закон3, на основании которого многие
181. 3. § 7.1. 6. § 1.1. 7 I. 25. § 2.1. 46. D. h. t. 41,2 ; I. 1. § 24. D. de vi 43, 16.
17 Вследствие I. 7 § 5. D. comm. div. 10,3 (Юлиана!).
11.1.§22. D.de vi 43, 16.
21. 40. § 1.1. 44. § 2. D. h. t. 41,2; I. 33. § 4. D. de usurp. 41,3. *
31.12. C. h.t. 7, 32.
330 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
разрешают вопрос отрицательно, относится не к этому случаю (см. ниже, пр. 7 и 8);
3. если представитель возымел односторонне волю владеть для себя или третьего лица; причем предполагается, что это произошло распознаваемым образом4 Утверждение многих юристов, что кроме этого требуется: в случае движимых вещей телесное воздействие представителя на вещь (loco movere), в случае недвижимых (принимая во внимание правило в §118 пр. 16)— знание представляемого о перемене воли представителя, противоречит источникам5
Уже выше было замечено (в § 118 пр. 11), что вследствие смерти представителя не теряется (тотчас) владение для представляемого; то же относится и к тому случаю, если представитель сойдет с ума6; если представитель бросит вещь, то представляемый, по решению Юстиниана7, тоже не теряет владения (классические юристы спорили об этом8).
41. 3. § 18.1. 47 D. h. t. 41,2; I. 67. pr. D. de furt 47.2.
51.44. D. de a. d. 41,1:1. 67 pr. D. de furt 47,2; I. * ft. D. de r. c. 12, 1; L12:0. de vi43,16. ££ '
8I. 25. § 1. D. h. t. 41,2.
71.12. C. h.t. 7, 32.
8 Ср., с одной стороны, I. 3. § 8. I. 44. f 2. D. h. t. 44, 2; l. 3tv D. derddto 4, 3; c другой — I. 31.1. 40. § 1. D. h. t. 41, 2.
ГЛАВА ЧЕТВЕРТАЯ
ЗАЩИТА ВЛАДЕНИЯ
Предварительное замечание
Pfliiger, die sog. Besitzklagen des ROmischen Rechts. S. 371. ff. 1890.— Windscheid, §§ 148. 158. 161. — Brinz, § 180.
Иски, которыми владелец может осуществить право владения судебным порядком, суть отчасти иски о неосновательном обогащении (§§ 280 и сл.), отчасти же и по преимуществу так называемые владельческие интердикты. Последние применяются в том случае, если владелец потерпел произвол (насильное, тайное нарушение) или нарушение доверия со стороны другого лица, и распадаются на interdicta retinendae и recuperandae possessionis, смотря по тому, идет ли дело об охранении владения нарушаемого, или о восстановлении утерянного.
Они все введены преторским эдиктом. И собственник, потерпевший нарушение своего владения, скорее прибегнет к владельческим искам как средству защиты, нежели к искам о праве собственности; первые имеют для него то важное преимущество, что здесь в качестве основания иска требуется доказать только владение, между тем как иски о собственности связаны с трудным доказательством права собственности (§ 151 пр. 2).
Владельческие процессы принадлежали по прежнему Общему (общегерманскому) судопроизводству к случаям так наз. unbestimmt summarisches Verfahren (неопределенно-суммарного производства), в котором порядок процессуальных действий был тот же, что и в обыкновенном процессе, но была облегчена внешняя форма и устранены некоторые формальности, требовавшие много времени и издержек; неопределенно-суммарное производство было (как говорится в одном процессуальном законе папы Климента V — в Clementina Saepe) “procedere sine figura et strepitu iudicii” Имперский
332 Ю, Барон, СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
устав гражданского судопроизводства не установил для владельческих исков особого производства; особенности прежнего владельческого процесса (ускоренность и предварительная исполнимость) должны осуществляться путем обыкновенного производства. Однако следует отметить, что Имперский устав гражданского судопроизводства, §§ 814-822, создал новый институт “einstweilige Verfugungen” (предварительные распоряжения) и что так назыв. posscssorium summariissimum и actio spolii (см. ниже, §§ 121, 123) могут быть осуществляемы этим сокращенным путем.
г
§ 120. L Interdicta retinendae possessionis
tt. D. ХЬШ, 17; С. УШ, 6: uti possidetis. — t. D. ХЫП, 31: de utrubi. — Albert, Uber das intend, uti possid. der Rdmer, 1824. — Schmidt, Interdictenverfahren der Rtimer. 1853.— H. Witte, das interd. uti possid. als Grundlage des heutigen poss. ordinarium. 1863.— Kruger, Kritische Versuche. S. 83. fg. 1870. — Eck, в книге, указанной в § 83. — Bruns, die Besitzklagen. §§ 1—10. 13. 14. 1874. —Meischeider, Besitz und Besitzschutz. S. 430 if. 1876. — Kappeyne v. d. Coppello, Abhandl. zum rOm. Staats- und Privatrecht S. 115— 199. — Pflilger, die sog. Besitzklagen des r6m. Rechts. 1890. — Klein, Sachbesitz und Ersitzung. S. 86-156. 1891.— Vangerow, § 336.— Windscheid, §159.— Brinz, §§ 181. 182. —Baron, § 106.
•
Существуют два интердикта этого рода. Один— для защиты владельца недвижимой вещи: int. uti possidetis, другой — для защиты владельца движимой вещи: int. utrubi; оба получили свои названия от начальных слов формулы, которую произносил магистрат в классическое время, издавая интердикт (§ 84 пр. 7).
А. Об интердикте uti possidetis существуют два мнения.
1. По правильному, теперь господствующему, мнению, развился этот интердикт для двух совсем различных случаев следующим образом.
а. Более древний случай таков: если между двумя лицами спорно право собственности на земельный участок и они желают решить дело процессом, то часто спор идет в то же время и о владении участком (это объясняется тем, что владельцу в иске о собственности достается выгодная роль ответчика). В таком случае
Книга вторая. Право владения
333
разрешение спора о владении должно предшествовать иску о собственности, чтобы определить, кто в нем должен взять на себя роль истца, а кто— ответчика. Для этой цели, как неоднократно указывают источники1, был введен преторским эдиктом int. uti possidetis, и для той же цели применяется он и ныне. Судья определяет только в своем решении, кто беспорочный (пес vi пес clam пес precario ab adversario) владелец участка во время издания интердикта, и заставляет противника признать этот факт.
Итак, идея защитить владельца против произвола и нарушения доверия первоначально никоим образом не должна была осуществляться посредством interdictum uti possidetis. Этот интердикт (так наз. possessorium), напротив, служил и теперь еще служит приготовлением к иску о собственности (так наз. petitorium) и притом при таких условиях, которые сообщают ему характер interdictum duplex (§ 83); ибо обе стороны утверждают свое владение и требуют празнания его со стороны противника.
В этом случае int. uti possidetis не подлежит никакой давности (ср. ниже, пр. 6, 7).
Особым видом только что изложенного является тот случай, в котором int. uti possidetis имеет так наз. рекуператную силу. А именно, если судья, исследовав вопрос о владении, нашел, что владелец приобрел свое владение от противника порочным образом (vi, clam, precario ab adversario), то он должен невладельцу присудить владение. Это именно называется рекуператною силой интердикта uti possidetis; положим, этой силы многие не признают, и действительно она противоречит характеру int. uti possidetis (он принадлежит к интердиктам retinendae possessions); но источники2 ясно придают этому интердикту силу восстановлять владение (recuperandae poss.); формальным основанием для этого послужило ложное учение о possessio duorum in solidum (§ 115); материальные основания были двоякого рода: во-первых, часто трудно отличить нарушение владения от его отнятия, во-вторых, принимается во внимание, что здесь налицо только формальная ошибка (так как невладеющий мог бы прибегнуть к int. de vi или de precario), прощения которой требует справедливость. Подобным же образом
’ 1.1. §§ 2. 3. D. h. t. 43,17; § 4.1, de int. 4,15; Gai. 4,148.
21.1. § 9.1. 3. pr. D. h. t. 43,17; Gai. 4,160 sqq.; 1.53. D. de acq. poss. 41,2.
334
Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
прощается обокраденному собственнику, если он вчинит против вора вместо rei vindicatio — condictio furtiva (§ 311 пр. 35).
b. Впоследствии этот интердикт был перенесен на тот случай, если кто, не приписывая себе владения, нарушает владение другого, воздействуя фактически на участок (пользуясь им) против воли владельца, или мешая владельцу осуществлять свое владение (пользоваться, например, напуская сильный дым на участок владельца, мешая ему производить постройки), или, наконец, словесно запрещая ему владельческие действия 3 Здесь иск этот не имеет уже характера int. duplex3a, а является деликтным иском; судья присуждает ответчика к признанию владения, к устранению нарушения и к прекращению, под страхом наказания4, дальнейших нарушений; если нарушение владения причинило имущественный вред, то ответчик присуждается и к вознаграждению за убытки5 Иск погашается истечением annus utilis со времени нарушения владения6; но поскольку ответчик обогатился, иск погашается лишь 30-летнею давностью7
2. По второму мнению, с самого начала существовала цель защитить настоящего владельца участка посредством int. uti possidetis от произвола и нарушения доверия; уют интердикт был всегда деликтным иском; он введен претором на тот случай, если владелец земельного участка потерпел вред от произвольного нарушения со стороны другого или опасается, что потерпит вред от будущих нарушений владения; р первом случае он требует вознаграждения за вред, во втором — защиты от ожидаемых нарушений; это уже римская юриспруденция распространила интердикт на случай спора о владении между двумя пороками, претендующими на право собственности; для этого была создана фикция, что в таких случаях следует опасаться нарушений владения.
Это воззрение находится в противоречии с ясными положениями источников (см. выше, пр. 1).
31. 3. §§ 2-4. D. h. t. 43,17; I. 8. § 5.D. si serv. 8, 5; I. 5. § 10 D. de o. n. n. 39,1, 1. 14. D. de ini. 47. 10; 1.11. D. unde vi 43,16,1. 52. § 1 D. de a. p. 41,2.
* Вероятно, для этого существовала формула uti posides, cf. 1.1. § 5. D. h. t. 43,17.
4 IRA. § 162.
51. 1. pr. I. 3. § 11. D. h. t. 43,17.
° I. 1. pr. D. h.t, 43, 17.
71. 4. D.de int. 43, 1.
Книга вторая. Право владения
335
И между приверженцами этого мнения существует спор о рекуператной силе интердикта.
В. Interdictum utrubi8 давался классическим правом тому из двух претендентов на владение движимою вещью, который владел ею в течение большей части последнего года и притом не приобрел порочным образом владения от своего противника; владение его auctor засчитывалось в его пользу9 На основании сказанного этот интердикт принадлежал не только к int. retinendae possessionis (куда его относят источники10), ибо он мог иметь также и рекуператную силу. Во время поклассическое (спорят, римскою ли практикою или компиляторами) int. utrubi был подчинен всем правилам интердикта uti possidetis11, т. е. теперешний беспорочный владелец движимой вещи имеет интердикт для защиты против нарушений и (в силу своего рекуператного значения) лишения владения.
Впрочем, защита владения движимыми вещами (исключая рабов) не имеет большого практического значения.
§ 121. Дальнейшее развитие в средние века
.. Vangerow, § 336. — Windscheid, § 159.
Для того чтобы в случае, упомянутом sub 1, а в предыдущем параграфе установить уже на время процесса о владении бесспорное отношение, владение, по праву классическому, на промежуточное время продавалось с молотка между сторонами (fiructuum licitatio)1 Это обыкновение было остановлено в праве поклассическом. По итальянской практике второй половины средних веков, реципииро-ванной Германией, судья после предъявления int. uti possidetis должен был путем ускоренного расследования (summarium, summariissimum) установить, кто из спорящих сторон должен
81. D. 43, 31: de utrubi; § 1.41 , de int. 4,15; Gai. 4,160.
’ 1.13. §§ 1-13. D. de acq. poss. 41, 2.
10 Gai. 4,148; Paul. s. г. V. G. §1.
111.1.§1.D. h. t. 43, 31.
’ Gai. 4,166 sqq.
336 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
признаваться владельцем до решения предъявленного иска. С XVIII века по судебной практике summariissimum было отделено от int. uti possidetis (так наз. ordinarium) и существовало в качестве самостоятельного процесса: кто в суммарном расследовании сумел убедить в вероятности, правдоподобии (bescheinigen) последнего спокойного владельческого действия со своей стороны, тот получает защиту во владении, пока противник в ordinarium не докажет своего владения, т. е. вполне не удостоверит его. С этого времени существуют два процесса о нарушении владения: summariissimum и ordinarium; практика допускает summariissimum и относительно движимостей; истцом может быть и простой detentor вещи.
*
IL Interdicta recuperandae possessionis
§ 122. A. Int. de vi
t. D. XLIII, 16: de vi et de vi armata; t. С. VIII, 4: unde vi. — Ср. литературу к § 120.— Phrtgerow, §690.— Windscheid, § 160.— Brinz, § 183. — Baron, § 106.
Владелец недвижимого имущества, изгнанный из него насильственно, может в продолжение; годичного срока требовать от применившего насилие вознаграждения за вред. Для осуществления этого требования судебным порядком ему принадлежит int. de vi (unde vi). В частности:
Под владельцем здесь, как и в других положениях римского права, следует разуметь юридического владельца1, будет ли он лично лишен владения или его представитель; мнение, будто int. de vi дается и простому держателю (detentor), почти всеми оставлено.
Этот интердикт дается только владельцу недвижимости2; в случае владения движимым имуществом следует применять condictio furtiva или int. utrubi3 (в рекуператной его форме).
Ч 1.§§ 9. 10. 23-26. D. h. t. 43,16.
21. 1.§§ 3-8. D. h. t. 43,16.
3I. 7.C. h.t. 8, 4.
Книга вторая. Право владения 337
Насилие, против которого дается int. de vi. есть vis atrox4, т. e. насилие, направленное на личность владельца или его представителя; впрочем, и тот признается лишенным владения насильно, кто оставляет участок из страха пред другим лицом, непосредственно угрожающим насильственными действиями; при этом предполагается, что другое лицо действительно овладело участком5 Насильно лишивший владения обязан возвратить владение и уплатить интерес, причем все равно, владеет ли он или нет6; от обязанности возвращения и вознаграждения за убытки не освобождает его и то обстоятельство, что он имеет право на владение (ius possidendi, например, собственность, закладное право), так как насильное лишение владения есть проступок; отсюда — правило: в possessorium не допускаются exceptiones petitoriae, по Юстинианову праву7 8, не освобождает насильно лишившего владения и то обстоятельство, что он сам прежде потерпел то же от теперешнего истца; в праве Юстиниана, стало быть, exceptio vitiosae possessionis ab adversario ни в каком случае не допускается3 Так как насильное отнятие владения (deiectio) есть проступок, то отвечает и тот, кто распорядился об этом или потом дал свое согласие9 10; то лицо, от чьего имени была произведена deiectio, но без поручения или согласия с его стороны, отвечает в размере обогащения °; но не отвечает третье лицо, которое получает владение от совершившего deiectio11 Юстиниан постановил12, что по интердикту de vi отвечает и тот, кто занял участок в отсутствие владельца, — очевидно с тою целью, чтобы отсутствующий, который ведь, по общему правилу, не потерял владения (§118 пр. 16), не был вынужден делать попытки к изгнанию оккупанта.
Исковое требование обнимает: возвращение владения недвижимостью, плоды со времени deiectio (fr. percepti и
41.1. § 3. D. h. t. 43,16.
5 I. 1. § 29.1. 3. §§ 6. 7. D. h. t. 43, 16; cf I. 33. § 2. D. de usurp. 41,3; I. 9. pr. D. quod, met. 4, 2.
61. 1. §§ 13. 42. I. 15.1. 16. D. h. t. 43,16; I. 4. § 22.1. 33. § 2. D. de usurp. 41,3.
7 §6.1, de int. 4. 15.
8 Cic. pro Tull. c. 44: pro Caec c. 32: Gai. I. 155.
® I. 1. §§ 12-14. D. h. t. 43,16.
10 I. 1. § 15.1. 4. D. h. t. 43, 16.
111. 7 D. h. t. 43, 16; I. 3. § 10. D. uti poss. 43, 17.
121. 11. C. h. t. 8. 4.
338 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
percipiendi), движимые вещи, которые находились на участке во время deiectio (как те, которые находились в юридическом владении изгнанного, так и те, которые состояли в его detentio) и по случаю этого деяния пропали или были повреждены13 Если deiectus не может привести доказательств относительно отдельных пропавших вещей и поэтому оценка экспертов не может быть применена, то, по закону императора Зенона14, судья должен сделать предварительную оценку, принимая во внимание частности данного случая, a deiectus определяет ценность вещей под присягою (iuramentum Zenonianum), но не свыше размера суммы, определенной судьею. Но это определение отменил Императорский устав гражданского судопроизводства, заменив его общими нормами об оценке под присягой (§ 45, текст между пр. 8, 9).
По истечении aimus utilis совершившие deiectio и поставленные наравне с таковым отвечают только на сумму обогащения от деликта15; ответственность их наследников и до истечения года ограничивается, по римскому праву, только размером обогащения16, по судебной практике — объемом наследства (§ 81 пр. 12-14).
§ 123. Дальнейшее развитие в средние река
Vangerow, § 690. — Windscheid, §§ 162. 162а. —Brinz, § 183.
fr I
I. По каноническому праву (caput saepe) ответственность no int. de vi падает на всякого, кто достиг владения участком, зная о deiectio, ибо он — fautor delicti. Далее deiectus до восстановления прежнего положения может отстранить от себя всякий иск, возбужденный на каком бы то ни было основании лицом, совершившим насилие, ссылаясь на deiectio (exceptio spolii); но для этого требуется, чтобы он в продолжение пятнадцати дней доказал факт deiectio2
” I. 1. §§ 31-38. 40. 41.1. 6.1.19. D. h. t. 43, 16.1. 4. C. h. t. 8, 4.
14 I. 9. C. h. t. 8. 4.
1S I. 1. pr. §39. D. h. t. 43,16.
” I. 1. § 48.1. 2.1. 3. pr. I. 9. pr. D. h. t. 13, 16.
1 c. 18. X. de rest. spol. 2,13.
2 c. 1. in VI. de rest. spol. 2, 5.
Книга вторая. Право владения 339
II. По итальянской практике, развившейся в дополнение к canon redintegranda3 и реципированной в Германии, не только юридический владелец имеет притязание на защиту, но также и detentor; не только по отношению к недвижимым вещам, но и по отношению к движимым; не только в том случае, если владелец или detentor лишены владения путем произвола, но и тогда, если они лишились его против своего желания (напр., потеряв вещь); не только против deiiciens, но даже против добросовестного третьего владельца; не только в течение одного года, но даже в течение тридцати лет. Иск для судебного осуществления этого притязания называется actio spolii. Против этой практики, отчасти мотивированной существованием кулачного права, отчасти же неосновательной, наука, начиная с XVIII века, решительно возражала, но до сих пор безуспешно.
§ 124. В. Int de precario
t. D. XLIII, 26: de precario; t. С. УШ, 9: de precario et Salviano interdicto. — Ср. литературу к § 120 и Ihering, Grund des Besitzesschutzes. Cip. 97 и сл. во втором изд. 1869. — Vangerow, § 691. — Windscheid, § 160. — Brinz, § 184. — Baron, § 106.
Получивший вещь precario в пользование и, несмотря на требование давшего, не возвративший ее, нарушает доверие и подвергается ответственности по иску о немедленном возвращении вещи, разве что этого он не может сделать без culpa lata* 1 или что вещь принадлежит ему на праве собственности2 3; если он по собственной вине не возвратит вещи, то обязан уплатить интерес. Наследники прекариста3 ответственны, как и их наследодатель, но за его вину они отвечают лишь на сумму обогащения; по судебной практике — в размере наследства. Иском для судебного
3 с. 3. С. 3. qu. 1. (т. н. Canon Redintegranda).
11. 8. §§ 3. 6. D. h. t. 43, 26.
Ь21. 4, § 3. D. h. t. 43, 26: cf. I. 6. § 4 eod.
31. 8. § 8. D. h. t. 43. 26.
340 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
осуществления этого притязания служит int. de precario; он погашается 30-летнею давностью4
Впрочем, int. de precario было впервые причислено к владельческим интердиктам писателями исторической школы, прежние юристы (мнение которых недавно опять нашло, защитников) считали его иском из заключенного прекаристом обязательства. Но по древнему ius civile precarium вовсе не порождает обязательства (§ 276 пр. 2 и сл.); и по преторскому праву precarium не подходит под тип обязательства, поэтому властитель отвечает безусловно, если у него находится вещь, которую его подвластный получил precario5: он отвечает не на основании обязательства, а за нарушение доверия. Лишь классические юристы видят в precarium настоящее обязательство и для его осуществления дают condictio incerti и actio praescriptis verbis (§ 276 пр. 8).
41. 8. § 7. D. h. t. 43, 26.
s L 4. § 2. D. h. t. 43, 26.
КНИГА ТРЕТЬЯ
ВЕЩНЫЕ ПРАВА
ГЛАВА ПЕРВАЯ СОБСТВЕННОСТЬ
Schmid, Handbuch des gemeinen Deutschen btirgerlichen Rechts. Bd. 1. 1847. — K. Sell, ROmische Lehre des Eigenthums. 1852. — Pagenstecher, die Rflmische Lehre vom Eigenthum in ihrer modemen Anwendbarkeit. 3 Abth. 1857— 1859.
Раздел первый ПОНЯТИЕ И СОДЕРЖАНИЕ СОБСТВЕННОСТИ
§ 125.1. Понятие собственности
Hartmann, Rechte an eigener Sache. S. 87. ff. 1877. — Ihering, gesammelte Aufsatze. Bd. 2. S. 22 ff. 1882. — Vangerov, §§ 295. 296. — Windscheid, §§ 167. 168. — Brins, §130.
Собственность (dominium) есть no общему правилу полное и исключительное правовое господство лица над телесною вещью. Прежде разделяли права, содержащиеся в собственности, на iura proprietatis и права пользования. Первые (правомочно отчуждать, распоряжаться субстанцией вещи и защищать себя во владении вещью посредством самообороны и исков) считали существенными правами собственности, последние (права пользования и извлечения плодов, называемые ususfructus causalis, в противоположность самостоятельному праву узуфрукта, который называли usufr. formalis; § 159) — несущественными, так что за отсутствием первых понятие собственности прекращается, между тем как при неимении последних собственность продолжает существовать. В настоящее время никто уже этого деления не придерживается, так как временно каждое отдельное право может не принадлежать собственнику, что совсем не прекращает права собственности. Теперь различают вместо того положительную и отрицательную стороны
344
Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
собственности. В силу положительной стороны собственник имеет право распоряжаться вещью по произволу, даже уничтожить ее. В силу отрицательной стороны он может устранять всякого несобственника от воздействия на вещь.
Право собственности на поземельные участки распространяется на пространство, находящееся над участком (так наз. воздушный столб), и на недра, под ним лежащие, в том числе и на ископаемые, но в обоих направлениях оно обусловливается и ограничивается интересами собственника (§ 16); последние не могут запретить постройки туннеля в глубине или проведения телеграфной проволоки на высоте. Сверх того, германское право отняло у собственности многие ископаемые (горная регалия; ср. § 126 sub II. 3).
В сравнении с владением собственность есть юридическое господство над вещью, владение — фактическое. Владелец имеет возможность, он в состоянии обращаться с вещью по произволу, собственник к этому управомочен. Поэтому собственник имеет право на владение (ius possidendi). Неправильно поступали прежние юристы, определявшие владение как осуществление права собственности; владение является лишь условием для фактического осуществления прав собственности, ибо только тот собственник, который в то же время владеет вещью, может фактически пользоваться ею и распоряжаться ее субстанцией.
Впрочем, полное и исключительное господство над вещью, как выше замечено, только по общему правилу содержится в собственности. В виде исключения отдельные правомочия могут отсутствовать1 Мало того, по римскому праву ограничения собственности могут быть столь многочисленны и обширны, что право собственности в продолжение более или менее долгого времени может быть сведено почти к нулю (напр., если вещь обременена эмфитевзисом, суперфицием, узуфруктом). Собственность состоит в таких случаях почти только в праве консолидации, т. е. в возможности, что ограничение со временем перестанет существовать (напр., с момента смерти узуфруктуария или, если по смерти эмфитевты или суперфициария, не оставивших наследников, фиск лишится права на bona vacantia по давности). Тогда первоначальная полнота и
11. 25. pr. D. de v. s. 50. 16.
Книга третья. Вещные права
345
исключительность собственности восстановляются сами собою2 Именно вследствие этой возможности ограничений некоторые новейшие юристы предлагают заменить обычное определение собственности, установленное в начале этого параграфа, иным определением. Так, например, по Бёкингу, собственность есть самое простое и непосредственное отношение имеющего волю лица к лишенной воли телесной вещи, в котором (отношении) лицо выступает пред всеми и каждым лишь в качестве субъекта, направившего свою волю на вещь, а вещь — лишь в качестве объекта, на который направлена воля. По Па-генштехеру, собственность есть юридическая власть лица, наполняющая тело вещи. По Вирту — отношение принадлежности вещи к лицу. По Гиртаннеру— право на назначение вещи. По Лейсту— отождествление вещи с лицом. По Виндшейду — право, в силу которого воля управомоченного имеет решающее значение для вещи в совокупности ее отношений. По мнению Дернбурга — право общего господства над вещью. По мнению Пфлюгера — вечное право на вещь. Все эти определения несостоятельны, потому что они или утверждают неправильное, или ничего не выражают, или представляют искусственную стилистическую переделку традиционного определения. Тем не менее нельзя не признать, что нападки на обычное определение не лишены основания, в частности, надо согласиться, что наличность эмфитевзиса или суперфиция превращает собственность в какую-то тень. Поэтому римская юриспруденция поступила бы правильнее, если бы она обремененную эмфитевзисом или суперфицием собственность признала не собственностью, а особым правом sui generis; юристы средних веков пытались создать соответственную теорию, но они попали в этой области на ложный путь (ср. § 128 sub П); на правильный путь наводят, по мнению автора этого учебника, понятия государственного права — сюзеренитета и неполного суверенитета (полусуверенитета); подходящей конструкцией была бы характеристика dominium emphyteuseos и superficiei как поземельного верховенства (рентное право), а эмфитевзиса и суперфиция — как полусобственности (рентная собственность).
h-. J/OH L.
J Г,
<н
। 2 § 4.1. de us. 2, 4; I. 9. § 2. D. de aq. et aq. ptuv. 39, 3; I. 3. pr. C. de ua. 3.33.
346 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
П. Ограничения собственности
Предварительное замечание
Упомянутые в § 125 ограничения собственности можно разделить на два класса, смотря по тому, возникают ли они тотчас вместе с самою собственностью, появляются лишь вследствие особого юридического акта.
§ 126. а. Первый класс ограничений собственности (так наз. легальные сервитуты)
Hesse, Rechtsverh. zwischen Grundstticksnachbam. §§28-44. 108-129. 2. Aufl. 1880.— Ihering, в книге, указанной в §125.— Flade, Rflmisches Bergrecht S. 39-91. 1805.— Vangerow, §§297. 298. 300.— Windscheid, §§ 160. 188. N. 14-18. 22. — Brinz, §§ 132. 133. 173. — Baron, § 68.
Ограничения, возникающие тотчас вместе • с самою собственностью, встречаются по отношению ко всяким недвижимым имуществам; из движимых вещей — только по отношению к строительным материалам. Прежде эти ограничения называли легальными сервитутами, теперь их называют законными ограничениями собственности. Выражение «легальные сервитуты» совсем неудачно, ибо эти ограничения собственности не производят того последствия, что вещь служит другому лицу. Они основываются на соображении, что строгое применение понятия собственности к недвижимостям и строительным материалам повлекло бы за собою значительный вред для соседей и для общего блага и что ввиду этих интересов для собственности должны быть установлены некоторые границы. Но и выражение «законные ограничения собственности» не совсем удачно, так как существуют ограничения собственности, установленные тоже законом, которые, однако, не имеют ничего общего с теми, о которых здесь идет речь
Книга третья. Вещные права 347
(таковы законные запрещения отчуждения, а равно так наз. ususfr. Legalis; §§ 127, 170).
Мы изложим отдельно ограничения, вызванные интересами соседей, и ограничения, вызванные публичным интересом.
I. В интересах соседей установлены следующие ограничения собственности, образующие так называемое соседское право.
1. Если дерево с одного участка возвышается над строением другого, то собственник дерева должен его, по требованию соседа, убрать; в противном случае собственник или узуфруктуарий строения может сделать это сам, а срубленное дерево употребить в свою пользу; для защиты этого права ему дается interd. de arboribus caedendis1 Аналогичное правило применяется в том случае, если дерево с одного участка возвышается над другим сельскохозяйственным участком, а собственник дерева не обрубает его сучьев quindecim pedes a terra altius2 Спорно, означает ли это выражение: «сучья, которые ниже пятнадцати футов» или «сучья, которые выше пятнадцати футов»? Первое толкование более распространено, и оно правильнее, так как основание запрещения заключается в том, что тень дерева не должна вредить растениям на соседнем участке.
2. Если плоды с ветвей дерева падают на участок соседа, то последний должен позволять собственнику дерева собирать плоды tertio quoque die (спорно, означает ли это: «с промежутком одного дня» или «с промежутком двух дней»). Для защиты этого права служит int. de glande legenda3
Подобное же дозволение собственник должен дать всякому, чьи вещи находятся на его участке4, например, занесены туда водою, ветром.
3. Собственник участка должен терпеть напускание, immissio, с соседнего участка — дыма, пара, пыли, запаха и т. п., если они не являются необыкновенно сильными5
i В случае immissio чрезвычайно сильного или ядовитого дыма, раза и т. п., собственник может вчинить иск, но, по § 26 Имперского Устава о промыслах, он может требовать прекращения промыш-
>----------------------------
11. 1. pr. § С. D. de arb. caed. 43, 27.
21. 1. §§ 7-9. D. eod. 43, 27.
3 I. un. D. de glande legenda 43, 28.
41. 15. D. ad exh. 10. 4; I. 9. § 1. D de damn: Inf. 39, 2; I. 25. D. da a. e.v. 19,1.
51. 8. §§ 5—7. D. si s. v. 8. 5.
348 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
ленного производства (что допускалось по римскому праву), если дым или т. п. происходит от такого завода, фабрики и т. п. промышленного заведения, которое было учреждено с разрешении начальства (что требуется, например, для химических фабрик разного рода; ср. § 16 Имп. у. о промыслах), а может только требовать устройства таких приспособлений, которые устраняют вредное воздействие, ближе возмещения вреда, если такие приспособления невозможны или несоединимы с надлежащим ходом производства.
с 4. Собственник должен терпеть выступ на его участок соседней стены до 72 фута6
** 5. Он не должен застраивать течение воздуха к току соседа7.
6. Ограничение относительно стока дождевой воды8 (act. aquae pluviae arcendae). Никто не должен самовольно изменять нормального состояния участка так, чтобы сток дождевой воды усилился или уменьшился ко вреду соседнего земельного участка9. Нормальное состояние определяется частью естественным устройством поверхности участка10, частью искусственными сооружениями (канавы, плотины), которые произведены но распоряжению начальства11 или существуют с незапамятного времени12 (§ 72 пр. 3). Самовольная перемена может заключаться в возведении13, разрушении14 или пренебрежении15 какого-либо сооружения. В случае нарушения этих начал можно требовать восстановления прежнего состояния, а также по общему правилу — и вознаграждения за вред с начала процесса16. Право требовать этбго принадлежало первоначально лишь собственнику потерпевшего участка во время litis contestatio17, но впоследствии в этом отношении наравне с собственником были
81.17. pr. D. eod. 8, 5.
71.14. § 1. С. de serv. 3, 34.
81. О. 39, 3. de aqua et aquae pluviae arcendae.
81.1. §§ 1.10.13.1.11. § 6. D. h. t. 39, 3.
101. 1. §§ 1. 22. 23.1. 2. pr. D. h. t. 39, 3.
111. 1. § 23.1. 2. pr. §§ 3. 7.1. 23. pr. D. h. t. 39, 3.
121.1. § 23.1. 2. pr. D. h. t. 39, 3; 1.2. § 8. eod; I. 28. D. de prob. 23, 3.
131. 1. §§ 2. 6. 10. 13.1. 24. §§ 1. 2. D. h. t. 39, 3.
14 141. 1.§22. D. h. t. 39, 3.
151. 2. §§1.4. D. h. t. 39, 3.
181. 6. §§ 6—8. 1. 7.1. 17 § 3.1.22. § 1.1. 24. § 2.1. 25. § 1. D. h. t. 39, 3.
171. 6. § 4.1. 16.1. 4. pr. § 2. 1. 12-1.14. pr. D. h. t. 39, 3.
Книга третья. Вещные права
349
поставлены субъекты сервитута и эмфитевзиса18 * Обязан исполнить требование собственник (эмфитевта и узуфруктуарий) вредоносного участка во время litis contestatio; при этом безразлично, совершена ли вредная перемена им самим или другим лицом, например, тем, кому он 19
отдал участок в аренду, или лицом, у которого он купил участок : иск есть act. in rem scripta (§ 80 пр. 10). Лицо, само совершившее перемену, отвечает в полном объеме (текст к пр. 16); прочие обязанные должны только допустить восстановление прежнего состояния20 По исключению самовольные перемены не подвергаются обратному уничтожению, если к совершению их управомочивало позволение потерпевшего21 или сервитут22 или если они совершены единственно для извлечения плодов (напр., проведение борозд на пашне)23
Иск, введенный еще ХП-ю таблицами для осуществления вышеизложенных обязанностей судебным порядком, называется actio aquae pluviae arcendae.
П. В общественном интересе установлены следующие ограничения собственности:
1. Собственник берега публичной реки обязан предоставлять пользование побережною полосою судоходам и другим лицам, насколько этого требует оборот24 (так наз. бичевник).
2. Если вода разрушит публичную дорогу, то собственник соприкасающегося участка обязан дать под публичную дорогу часть своей земли25 Равным образом сосед гробницы должен за вознаграждение установить заинтересованным лицам право проезда, если к гробнице нельзя добраться иным путем26; практика распространила это начало и на тот случай, если участку нет доступа к публичной дороге. Наконец, могут быть разрушены строения для общего блага2 Других правил об экспроприации римского права до
’* I. 22. рг. § 2. 1. 23. § 1. I. 25. D. h. t. 39, 3; Ульпиан не одобряет этого относи-
тельно узуфруктария, ср. 1.3. § 4. D. h. t. 39,3.
’* ср. места в пр. 17.1 в.
Г 201. 4. §§ 2. 3.1. 5.1. 6. § 7.1. 7. § 1.1. 11. § 2.1. 12.1.16. О. h. t. 39, 3.
| 211.19.1. 20. D. h.t. 39,3.
К 221. 2. §10. 0. h.t. 39, 3.
I 231. 1. §§ 3-5. 7-9.1. 24. pr. D. h. t. 39, 3.
24 § 4.1, de r. d. 2,1; 1.5. pr. D. de div. rer. 1,8.
i 251.14. § 1. D. quemadm. s. a. 8,6; ср. I. 2. § 21.0. ne quid in loco publ. 43,8.
I 281.12. pr. D.de rei. 11,7.
| ^l. 9. C. de op. publ. 8,11.
350 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
нас не дошло26*5 Поэтому почти во всех партикулярных государствах в Новое время были изданы особые законы об экспроприации.
3. По законам позднейших императоров27, собственник участка должен терпеть раскопку с целью открытия известных минералов (мрамора и других камней) за десятую часть прибыли; вторая десятая доля идет в казну. Германское горное право распространило это начало на большое число других минералов, создав вместе с тем для государства горную регалию. Изложение этого относится к науке германского права.
4. Собственник материалов, употребленных другим лицом на постройку или виноградник (tignum iunctum aedibus vineaeve), не может требовать их выдачи, пока другое лицо не совершит их окончательного (не временного только) отделения; за то он может требовать от собственника строения или виноградника двойной цены материалов в виде вознаграждения за убытки28 Получение двойной цены не лишает его, тем не менее, права виндицировать материалы в случае их окончательного отделения29 Иск, посредством которого собственник материала требует уплаты за него двойной цены, называется actio de tigno iuncto. Он применялся по законам XII таблиц лишь к украденному материалу (что, впрочем, многие оспаривают), и лишь юристы распространили его на все чужие материалы. Поэтому в источниках* встречаются противоречивые, по-видимому, положения: говорится там то об 30 31
украденных , то о чужих материалах.
5. Reichsrayongesetz 21 декабря* 1871 г. подвергает поземельнуно собственность вокруг крепостей весьма значительным ограничениям, изложение которых относится к государственному праву.
26Ь Ср., однако, Frontinus de aquae duct. art. 128 и цитату e ,Vo|gt> zwolt t«Mn. Bd. 2. §80. Note 13.
271. 3.). 6. C. de met. 11,6: cf. 1.18. § 1. D. comm. pr. 8, 4.
24 241.1. D. de tign . i . 47, 3.
24 241. 7. § 10. D. de a. d. 41,1; I. 2. D. de tign. i. 47, 3; неправильна редакция места § 29.1, de rer. div. 2,1.
30 30 311.1.1. 2. D. de tign. i. 47, 3; I. 63. D. de don. i. v. et u. 24, 1.
311. 7. § 10. D. de a. d. 41,1; I. 23. § 6. D. de r. v. 6,1;). 6. D. ad exh. 10, 4: 1.98. § 8. D. de sol. 46, 3.
Книга третья. Вещные права 351
Кроме того, существует несколько постановлений32 о постройке домов (высота, форма, промежуточное пространство), о неотделимости украшений дома и т. п.; они не реципированы в Германии, где существует об этом множество партикулярных и даже чисто местных предписаний (строительные уставы).
Ь. § 127. Второй класс » ограничений собственности
(вещные права на чужую вещь, запрещения отчуждения)
Bachofen, ausgewflhlte Lehren. Nr. 2-7. 1848.— Schrtider, zur L. v. d. gesetzlichen Verflusseningsverboten. 1875.— Vangerow, §299.— Windscheid, §§ 145. 172a. —Brinz, § 134. — Bekker, § 79.
Ограничения собственности, которые не возникают вместе с самою собственностью, а лишь вследствие особого юридического акта, распадаются на два класса.
I. Вещные права на чужую вещь. Ограничение собственности может состоять в том, что заключающееся в собственности правомочие предоставлено несобственнику. Собственник здесь не лишается этого правомочия, но обязан в соответственном отношении уступать другому лицу, поскольку этого требует право последнего. Предоставленное несобственнику правомочие называется вещным правом на чужую вещь, ius in re aliena. В римском праве существуют четыре таких права: три — на полезность вещи (сервитуты, эмфитевзис, суперфиций), одно право отчуждения (закладное право). Мы займемся ими ниже в главах 2-5.
II. Запрещения отчуждения (распадающиеся на законные, судебные, завещательные и договорные). Ограничение собственности может состоять в том, что заключающееся в собственности правомочие отнято у собственника, но не перенесено на другого. Это имеет место в случаях законных запрещений
I331. С. 8, 10: de aedificits privatis; I. 52. D. de c. e. 18, 1; I. 48. D. de damn. inf. 39, 2;
. 1.13. D. lin. reg. 10, 2,1. 14. D. serv. pr. urb. 8, 2.
352 Ю, Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
отчуждения (напр., участка, принадлежащего к dos или donatio propter nuptias1, bona adventicia подвластного дитяти2, вещи, отказанной кому-либо3, прежде также — вещи спорной4). Всякое отчуждение, запрещенное законом, ничтожно5, состоит ли оно в полном перенесении права собственности, или в установлении какого-либо вещного права6, или в отречении от такового, происходит ли оно путем юридической сделки или путем упущения, бездействия (напр., допущения, чтобы стороннее лицо приобрело вещь по давности; ср. § 47 sub III)7 Так как отчуждение ничтожно, то собственнику принадлежит против владельца (осуществимое посредством rei vindicatio; § 150) притязание на выдачу вещи. Мало того, по правильному, но оспариваемому, мнению, и сам отчудивший, если он собственник, может предъявить это притязание8, потому что exceptio rei venditae et traditae, которая принадлежит владельцу9 (§153 в кон.), теряет силу вследствие ^законного запрещения отчуждения10: отчудивший может эксцепции противопоставить replicatio.
К законным запрещениям отчуждения господствовавшее прежде мнение приравнивало судебные запрещения, относя сюда признание расточительности и (по нынешнему праву; ср. § 235 пр. Г) открытие конкурса; но правильнее видеть здесь не ограничение собственности, а ограничение дееспособности расГЪчителя (или общего должника), и этим объяснять ничтожность совершенного им отчуждения11. Напротив, наложение ареста на движимые вещи (§ 76 пр. 2), по Имперскому уставу гражданского судопроизводства, § 810, не влечет за собою ничтожности отчуждения, а лишь закладное право в пользу лица, по требованию которого наложен арест.
11. D. 23, 5: de fundo dotali; Nov. 61.
21.1 I. 2. C. de bon. mat. 6, 60; I. 4.1. 6. § 2.1. 8. §§ 4. 5. C de bon. quae lib. 6, 61.
31. 3. §§ 2. 3. C. comm, de leg. 6, 43.
41. 2.1. 4. C. de lit. 8, 36; теперь применяется § 236. Reichscivilprocessordnung.
51. 5. §§ 14. 15. D. de reb. eor. 27, 9; I. 4.1. 8.1. 15.1. 16. C. de praed. 5, 71.
81. 7 C. de reb. al. 4, 51; I. 3. § 5. D. de reb. eor. 27, 9.
71. 28. D.de v. s. 50, 16.
81.16. C. de praed. min. 5, 71; I. 4. C. de lit. 8, 36.
61.17. D.de ev. 21,2.
101.1. § 5. D. de exc. r. vend. 21,3; cf. I. 32. § 2. D. ad set. Veil. 16, 1.
111.12. D. de usurp. 41,3; I. 7 § 5. D. pro emt. 41,4; I. 8. D. de poll. 50; 12.
Книга третья. Вещные права 353
Запрещение отчуждения, установленное последнею волею наследодателя, действительно лишь в том случае, если оно не есть nudum praeceptum (§ 60 пр. 14, 15), а установлено или в интересах лица, к которому относится, или в интересах третьего лица12 Но какие последствия наступают в случае нарушения этого запрещения — это вопрос спорный. Если запрещение имеет в виду выгоду третьего лица, то последнее в случае отчуждения признается отказополучателем, следовательно, отчуждение ничтожно как всякое отчуждение отказанной вещи (ср. выше, пр. 3). Напротив, отчуждение действительно, если запрещение имело в виду пользу самого отчуждающего; в этом случае следует применять начала юридической сделки, заключающей в себе modus13 (§ 60).
Если неотчуждаемость вещи установлена договором, то само отчуждение не признается недействительным14, но отчудивший обязан возместить потерпевшей стороне интерес15 16 или вместо него уплатить неустойку, если таковая была установлена16, если же неотчуждаемость вещи была установлена в качестве modus по случаю дарения, то даритель может (посредством cond. ob causam datorum; см. § 70 пр. 9) требовать от одаренного возвращения вещи или ее ценности17 Исключение имеет место в том случае, если залогоприниматель условился с залогодателем, чтобы он не отчуждал залога; а именно, одно место источников18, по тексту Флорентийского списка (nullam esse venditionem, ut pactioni stetur), объявляет отчуждение, предпринятое залогодателем, несмотря на обещание, ничтожным; положим, некоторые юристы, полагая, что текст Флорентийского списка искажен, утверждают на основании текста других рукописей (nullam esse pactionem, ut venditioni stetur), что ничтожно само обещание (как стесняющее залогодателя), а отчуждение действительно. Но есть внутренние основания в пользу текста Флорентийского списка: как отчуждение специально
121. 114. § 14. D. de leg. 1 (30); I. 38. pr. D. de leg. 3 (32): I. 69. § 3. I. 77. § 27. D. de leg. 2 (31).
13 cf. I.71.D. de cond. 35, 1.
141. 61. D. de pact. 2, 14.
151. 75. D. de c. e. 18,1; I. 21. § 5. D. de a. e. v. 19,1; 1.135. § 3. D. de v. o. 45, 1.
161.11. D.de rei. 11, 7
171. 3. C. de cond. ob caus. dat. 4, 6.
181. 7. §2. D.de distr. pign. 20, 5.
12 Зак. 4424
354 Ю. Барон, СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
заложенной движимой вещи залогодателем ничтожно на основании нормы права (§ 185 пр. 5. 6), так в случае общего залога или залога недвижимых вещей то же последствие достигается обещанием залогодателя не отчуждать вещи.
Раздел второй
§ 128. Виды собственности г*
Fitting, der Begriff der Rilckziehung. 1856.— Wachter, das schwebend Eigenthum. 1871. — Karl ома, das Rechtsgeschaft und seine Wirkung. § 2. 1877. — Euneccerus, Rechtsgeschaft, Bedingung und Anfangstermin. § 27 (die Pendenz der Rechte). 1888.— Ihering, die Consolidation der bon. fid. possessio durch die Analogic des Eigenthums в Abh. a. d. R.R.S. 89-121. 1844. — Brinz, zum Recht der bonae fidei possessio. 1875.— Vangerow, §§ 128. 301-303.— Windscheid, §§ 165. 166. 169. N 9. — Brinz, §§ 143. 537. — Bekker, §§ 35. 37. —Baron, § 68.
I. В классическом римском праве было несколько видов собственности: dominium ex iure Quiritium, dominium (ex iure gentium) перегринов, dominium (ex aequo?) на провинциальные участки, in bonis esse (бонитарная собственность) на res mancipi в случае приобретения не по способу iuris civilis и на все вещи (res mancipi и пес mancipi) в случаях преторских способов приобретения. Все эти виды в праве Юстиниана уже не существуют, а их место заняла просто собственность (dominium).
II. К средним векам относится происхождение деления на dominium directum (Ober-Eigenthum) и dom. utile (Unter-Eigenthum). Так как эмфитевте и суперфициарию (по суд. практике и вассалу) принадлежат иски из собственности в виде actiones utiles (§84 sub 2), между тем как сам собственник участка может их вчинить в виде act. directae, то, перенося различие исков на само право, в средние века приписали эмфитевте и суперфициарию (и вассалу) dominium utile, а собственнику участка — dom. directum и назвали и то, и другое dominium вместе dom. divisum (разделенною собственностью). Действительно, права эмфитевты и суперфициария (и вассала) так обширны, что почти ничего не оставляют собственнику (поэтому многие новые законодательства дали этим лицам полное право
Книга третья. Вещные права 355
собственности; § 176); поэтому все больше и больше распространяется убеждение, что ставить emphyteusis и superficies на одну линию с прочими iura in re aliena неуместно; но точно так же неуместно право землевладения подводить под обычное понятие собственности; поэтому понятие так наз. dominium directum, а равно и противопоставление dominium directum и utile, следует отвергнуть. Чем заменить эти понятия, об этом выше, § 125 в конце.
III. Средним векам далее мы обязаны выражением dominium eminens, которое означает господство государства над собственностью своих подданных; это право не есть собственность, и вообще оно не частное право, а право верховенства, т. е. право публичное, которое часто задевает область частной собственности (напр., подати, экспроприация, верховный надзор).
IV. Средним векам, наконец, мы обязаны выражением dominium limitatum s. minus plenum в противоположность к dom. illimitatum s. plenum. Первое означает собственность, ограниченную правами in re aliena, последнее — собственность, свободную от этих ограничений.
V. Собственность называется dominium revocabile (отменяемой собственностью), если вследствие обстоятельства, которое наверное наступит или может наступить независимо от воли собственника, он ipso iure теряет право собственности, которое переходит на другого. Такова собственность лица, передавшего ее другому1 под отлагательным условием или сроком, а равно и лица, приобретшего собственность под отменительным условием или сроком2 Субъект отменяемой собственности продолжает быть собственником до revocatio3, а также сохраняет и после revocatio собственность на плоды и приращения4, извлеченные им в промежуточное время (так как они приобретены на основании права собственности, отнятие которого не имеет обратного действия); отчуждение вещи и обременение ее вещными правами, совершенные собственником в промежуточное время, с
11. 1. pr. I. 2. § 5. D. de don. 39,5; I. 11. D. de don. i. v. et u. 24, 1; I. 2. I. 29. D. de mort. c. don. 39, 6.
21. 1. D. de leg. comm. 18. 3; I. 2. § 1. D. de in diem add. 18, 2; I. 2. C. de don. quae sub modo 8. 54.
3I. 66. D.der. v. 6,1.
41. 3. § 16.1. 16. D. de stat. lib. 40, 7; I. 15.1. 16. D. de stat, horn 1,5; I. 2. § 1. D. de in d. add. 18, 2.
356
Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
наступлением revocatio ipso iure лишаются впредь силы5 (§ 55). Отсюда — поговорка новых юристов: resoluto iure concedentis resolvitur ius concessum.
От отменяемой собственности следует отличать:
1. Обязательство собственника перенести в случае наступления известных обстоятельств свое право собственности на другого (напр., pact, de retrovendendo, protimiseos; § 290). Прежде называли в этом случае собственность — dom. revocabile ex nunc, a собственность, названную выше отменяемою, — dom. revocabile ex tunc. Теперь эти названия почти всеми оставлены, ибо dom, revocabile ex nunc есть собственность неограниченная: обязательственное отношение собственника на само право собственности никакого влияния не оказывает. Поэтому если собственник исполнил свое обязательственное обещание, то все вещные права, установленные им до этого момента, продолжают оставаться в силе; даже отчуждение вещи третьему лицу, которое собственник совершил вопреки обязательству, остается действительным6 * 8 Управомоченный к обратному приобретению имеет только право требовать платежа интереса или неустойки, если таковая была условлена.
2. Собственность нерешительную, которая бывает в тех случаях, если от молчаливого условия (§57) зависит решение вопроса, принадлежит ли данному лицу право собственности на вещь, или нет; например, раб, состоящий у кого-либо в usufructus, купил вещь в долг, причем неизвестно, уплатил ли он покупную цену из имущества собственника или из имущества узуфруктуария: до платежа неизвестно, кому принадлежит право собственности на купленную вещь, и поэтому если вещь имеет недостатки или если она краденая, то никто пока не может вчинить actio redhibitoria или condictio furtiva63. Но в некоторых случаях нерешительной собственности на промежуточное время признается предварительная собственность, чтобы вещь пока не
51. 11. § 1. D. quemadm. serv. am. 8. 6; I. 105. D. de cond. 35, 1; I. 4. § 3. D. de in
diem add. 18, 2; 1.41. D. de r. v. 6, 1; I. 9. D. de aq. et aq. pl. 39, 3; I. 1. I. 4. C de pact,
int.emt. 4, 54.
81. 21. § 1.1. 43. § 8. D. de aed. ed. 21,1.
811. 43. § 10. D. de aed. ed. 21, 1; I. 12. § 5. i. f. I. 25. § 1. D. de usufr. 7, 1; I. 43. § 2. D. de a. d. 41,1; второй случай см. в I. 70. § 1.1. 12. § 5. D. de usufr. 7,1.
Книга третья. Вещные права 357
оставалась без охраны. Так, например, бывает: в случае отказа права собственности, пока лицо, коему назначен отказ, не высказалось насчет принятия его или отречения7 (§ 445); в случае так наз. dominii impetratio— в продолжение двухлетнего срока, в течение которого залогодатель имеет право выкупить залог, а залогоприниматель может отказаться от принятия залога в собственность8 (§ 199 пр. 2-4). Во всех означенных случаях от пополнения или неисполнения молчаливого условия зависит решение вопроса, кому принадлежат плоды и приращения за промежуточное время и должны ли быть обратно уничтожены отчуждения и обременения, совершенные во время нерешительной собственности, так, как если бы они совсем не произошли9? И то, и другое не относится к отменяемой собственности (см. выше, текст к пр. 4, 5). Иными словами: к нерешительной собственности применяется обратное действие, а к отменяемой — нет.
VI. Собственность называют фиктивной, если кто-либо приобрел юридическое владение добросовестным образом (т. е. не зная препятствий, мешающих приобретению права собственности). А именно, по соображениям справедливости преторский эдикт установил правило, чтобы при споре добросовестного владельца (bonae fidei possessor) с худшим владельцем применялась фикция, что первый приобрел уже вещь по давности10’ таким образом добросовестный владелец может осуществлять против всякого худшего владельца права собственника11 (§ 155); кроме того, он имеет право на плоды и возможность приобресть право юбственности путем давности (§§ 134, 140).
I
& 71. 86. § 2 D. de leg. 1 (30); I. 15. D. de reb. dub. 34, 5.
81. 63. § 4. D. de a. r. d. 41. 1; I. 3. C de i. d. i. S. 33.
91. 86. § 2. D. de leg. 1 (30); I. 15. D. de reb. dub. 34, 5; I. 63. $40. <te •. Г. d. 41,1.
10 Gai. 4, 36.
111.136. D. de r. i. 50,17.
358
Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
Раздел третий
-w~,- § 129. Объекты собственности в
Hesse, Rechtsverh. zwischen Grundsttlcksnachbam. §§97—101. 2. Aufl. 1880. — Steinlechner, das Wesen der iuris communio und quasi communio. § 26 ff. 1876.— Riimelin, die Theilung der Rechte. §§ 5—7. 1883. — Scheurl, die Theilbarkeit von Rechten. S. 19 ff. 1884. — Voigt, die zwdlf Tafeln. § 81. 1883. — Van gerow, § 304. — Windscheid, §§ 168. 169a. —Brinz, § 131.
Предметом права собственности могут быть:
1. Телесные вещи; слова “dominium” и “dominus” употребляются иногда и по отношению к бестелесным вещам (dom, ususfructus, proprietatis, servitutis, hereditatis, litis, negotii)1, но, очевидно, лишь в смысле «право», «управомоченный». Так как право собственности на участок распространяется также на недра под поверхностью и на воздушное пространство над поверхностью, то собственник может устраивать каменоломни, копать колодцы (хотя бы он этим лишал воды своего соседа)2, возводить постройки (хотя бы он этим лишал света своего соседа)3 Собственник должен только не поделать этого без интереса для себя, а с единственною целью вредить другому (§75 пр. 4).
2. Реальные части некоторых вещей: участков4, составных вещей5, совокупностей вещей (ве частности, стад)6 (ср. § 39). Независимо от права собственности на реальную часть в случае составных вещей (в частности, дома, который построен собственником участка из чужих материалов) и совокупностей существует и право собственности на целое (что многие отвергают, попадая в противоречие с местами источников, приведенными в
1 I. 17 D. qu. m. us. am. 7, 4; I. 3. D. si us. pet. 7, 6; I. 15. § 6. D. de us. 7, 1; I. 8. pr. D. cle reb. auct. i. 42, 5; I. 48. pr. D. cle her. inst. 28. 5; I. 31. pr. D. de proc. 3. 3.
21. 13. § 1. D. comm. pr. 8. 4; I. 7. §§ 13. 14.1. 8. pr. D. sot. matr. 24. 3; I. 26. D. de damn. inf. 39, 2; I. 1. § 12. D. de aq. et aq. pl. 39.3.
31. 1. pr. I. 9. D. de serv. pr. u. 8, 2; I. 8. § 5.1. 14. § 1. D. si serv. v. 8, 5; I. 26. D. de damn. inf. 39, 2; cf. I. 22. § 4. D. quod vi 43, 24.
41. 25. § 1. D. de v. s. 50, 16.
51. 7. §10. D. de acq. r. d. 41,1.
61. 1.§3.1. 3. pr. D.de r. v. 6, 1.
Книга третья. Вещные права
359
прим. 5 и 6); собственник целого осуществляет все правомочия собственности, пока чужие реальные части не отделены.
3. Интеллектуальные части7 8 Новая терминология констатирует в этом случае, что вещь состоит в общей собственности; condominium, а отдельные управомоченные суть участники в общей собственности, сособственники, condomini; напротив, источники для характеристики как этого, так и других сродных отношений употребляют слова “communio”, “socii” Каждый участник в общей собственности может своею идеальною частью свободно 8
распоряжаться : отчудить ее, заложить, виндицировать, установить на нее узуфрукт. Но реальною частью общей вещи или целым телом ее могут распоряжаться только все собственники вместе9 10, так что большинство голосов не имеет значения, и несогласие одного препятствует остальным распорядиться общею вещью10, socius prohibendi ius habet; тем не менее каждый из участников в общей собственности может сам предпринимать все, что необходимо для сохранения общей вещи (починку11; ср. § 133 пр. 3) и что служит к ее улучшению12 Каждый из condomini имеет право на участие во владении, в пользовании, в доходах, пропорциональное своей идеальной доле. От общей собственности следует отличать совместную собственность нескольких лиц на одну и ту же вещь. Такая собственность невозможна, если ее понимать в том смысле, что каждому неограниченно принадлежит право собственности на целую вещь (duorum dominium in solidum)13
71. 5. D. de stip. serv. 45, 3.
81. 1. C. comm. div. 3, 37; I. 3.1. 4. C. de comm. r. al. 4, 52; 1.16. C de i. d. 5, 12; I. 12. C. de don. 8, 53.
61. 16. D. de r. c. 12, 1; I. 68. pr. D. pro soc. 17, 2; I. 4. C. de comm. r. al. 4, 52; I. un. C. si comm. r. 8, 20.
10 I. 11. D. si serv. v. 8, 5; I. 8.1. 27 § 1. D. de serv. pr. u. 8, 2; I. 28. D. comm. div. 10, 3; reg. 56. in VI. de veg. iur.
111. 32. D. de damn. inf. 39, 2; I. 4. C. de aed. pr. 8, 10.
121. 13. § 1.1. 26. D. de serv. pr. u. 8, 2.
131. 5. § 15. D. comm. 13, 6.
360 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
Раздел четвертый ПРИОБРЕТЕНИЕ СОБСТВЕННОСТИ
н I D. XLI, 1: de acquirendo rerum dominio.
‘йен! § 130. !• Общий обзор и классификация способов приобретения
Vangerow, §§ 306. 307. — Windscheid, § 170. — Brinz, § 147. — Baron, §§ 69-81.
С точки зрения классической юриспруденции было удобно делить способы приобретения собственности на такие, которые основываются на ius gentium, и такие, которые свойственны ius civile1 Уже для права Юстиниана это деление не может иметь решающего значения, так как большей части способов приобретения цивильного права (mancipatio, in iure cessio, sectio bonorum. sectio praedae, emtio sub corona) уже не существовало, а сохранились из них лишь немногие (usucapio, adiudicatio, hereditas, acquisitio lege). Еще менее оно годится для нынешнего права, где противоположность ius civile и ius gentium в смысле римского права совсем исчезла (§ 14). Принято в настоящее время и положено в основание последующего изложения деление на производные и первоначальные способы приобретения.
1. Способ приобретения называется производным (acquisitio derivativa), если право собственности приобретателя основано на праве прежнего собственника. Приобретающий собственность делается преемником прежнего собственника и приобретает ее в таком виде, в каком она принадлежала последнему2 Сила производного способа приобретения основывается или на воле прежнего собственника (напр., в случае traditio, hereditas
11. 1. pr. D. h. t. 41, 1; § 11.1, de rer. div. 2. 1.
21. 20. §1.D. h. t. 41.1.
Книга третья. Вещные права 361
testamentaria, legatum), или на судебном распоряжении (в случае adiudicatio, impetratio dominii, missio in possessionem по поводу отказа дать cautio damni infecti, в случае executio судебного решения), или, наконец, на предписании закона (в случае наследования ab intestato и лишения собственности в наказание). В последующем изложении мы не будем рассматривать тех способов приобретения, которые удобнее излагать в связи с другими отделами права: приобретения по наследству и отказу, приобретения путем impetratio dominii, приобретения вследствие недоставления cautio damni infecti. Остается изложить приобретение по traditio и adiudicatio и приобретение вследствие лишения собственности в наказание.
2. Способ приобретения называется первоначальным (acquisitio originaria), если право собственности приобретателя не основано на праве другого лица. Это бывает как в том случае, если до приобретения совсем не существовало права собственности на данную вещь (вновь возникающие и бесхозяйные вещи), так и в том случае, если право собственности на нее принадлежало другому лицу, но между правом последнего и правом приобретателя нет связи. Таким образом, первоначальные способы приобретения распадаются на два класса: 1. приобретение вновь возникающих и бесхозяйных вещей; 2. приобретение таких вещей, которые уже состояли в чьей-либо собственности. К первому классу принадлежит приобретение плодов, вновь возникающих участков, приобретение посредством переработки (specificatio), посредством завладения (occupatio), посредством находки клада; ко второму классу — приобретение посредством соединения и посредством давностного владения.
362 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
П. Отдельные способы приобретения собственности
А. Производные .(ишж
г § 131.1) Передача (traditio)
в
Leist, Mancipation und Eigenthumstradition. S. 199-303. 1865.—Exner, die Lehre vom Rechtserwerb durch Tradition nach Osteireichischem und gemeinem Recht. 1867. — Hofmann, die Lehre von Titulus und Modus und von der iusta causa traditionis. 1873. — Lotmar, fiber Causa im R. R. 1875. S. 165 ff. —Maschke, das Eigenthum im Civil-und Strafrecht. Cap. 2. 1895. — Schulin, einige Anwendungsfhlle der Public, in rem actio. 1873.— Thors ch, das pact reserv. dominii. 1875. — Zitelmann, Irrthum und Rechtsgeschaft. S. 535 ff. 585 ff. 610 ff. 1879. — v. Ihering, gesammelte AufsAtze. Bd. 1. S. 47-121. 262-290. Bd. 2. S. 420 ff 1881. 1882.— Windscheid, Actio. §22. 1856.— Vangerow, §311.— Windscheid, §§ 171. 172. 174. —Brinz, §§ 150.151. —Bekker, § 100.
Путем передачи (traditio; §116) право собственности на вещь переходит к приобретающему владение лишь в том случае, если: 1) передающий способен к отчуждению собственности, получающий — к ее приобретению; 2) если передающий имеет волю отчудить собственность, получающий имеет волю ее приобресть.
1. К отчуждению собственности способен собственник1 и залогоприниматель2 И, судя по Имперскому уставу гражданского судопроизводства, § 769 и сл., судебный пристав может для исполнения судебного решения взять у должника движимую вещь, к предоставлению которой он присужден, и передать ее верителю; если дело идет о недвижимости или о корабле, то он выводит из владения должника и вводит во владение верителя. Императорские законы объявили действительным всякое отчуждение, совершенное казною, монархом и его супругою, даже в том случае, если отчуждены вещи чужие; собственнику же предоставлено лишь право (погашаемое четырехлетнею давностью) требовать от отчудившего вознаграждения за убытки3 За исключением этого случая, для отчуждения чужой вещи требуется поручение,
11. 20. рг. § 1. D. h. I 41,1; pr. § 2.1, qu. al. lie. 2. 8.
21. 46. D. h. t. 41,1;§ 1.1.qu. al.1.2, 8.
31. 2.1. 3. C. de quadr. pr. 7, 37; § 14.1, de usuc. 2, 6.
Книга третья. Вещные права 363
уполномочие или последующее согласие собственника4; если отчуждение чужой вещи произошло без согласия собственника, но tradens впоследствии приобрел право собственности на вещь или собственник сделался наследником после tradens, то accipiens, не называясь собственником, тем не менее, может осуществлять все правомочия собственности и защищать их иском (act. Publiciana; § 155) и эксцепцией (exc. doli, rei venditae et traditae; § 153)5
К приобретению собственности способно вообще всякое правоспособное лицо, но римское право установило из этого правила несколько исключений, которые в настоящее время уже не существуют (напр., сенатор не может быть собственником кораблей6, еврей или язычник не может иметь рабом христианина7); новые исключения введены для известных случаев новыми партикулярными законодательствами (напр., относительно иностранцев, прежде относительно евреев, относительно ацтеков).
2. Воля перенести право собственности или приобрести его отсутствует, конечно, в тех случаях, когда цель, ради которой происходит передача, не направлена на перенесение права собственности (напр., при передаче на основании закладного договора). Воли перенести собственность нет также, по правильному и теперь господствующему воззрению, в том случае, если tradens, будучи сам собственником вещи, считает ее собственником другое лицо и в качестве представителя последнего желает перенести его мнимую собственность на accipiens8 Далее нет воли перенести собственность, если tradens заблуждается в лице приобретающего, так как он желает перенести собственность на
9
другое лицо, а не на то, которое получает владение ; но во многих случаях (напр., в случае купли на наличные деньги) эта ошибка безразлична для интересов передающего (§ 16), следовательно, воля существует (§ 50 sub II. 2). Наконец, требуемой воли нет и в том
41. 9. § 4. D. h. t. 41,1; I. 38. § 1. D. de don. i. v. et u. 24. 1.
5 II. 1-3. D. de exc. r. v. et tr. 21, 3; I. 72. D. de r. v. 6, 1; I. 4. § 32. D. de dol. exc. 44, 4; I. 73. D. de ev. 21, 2; I. 14. C. de r. v. 3, 32; I. 14. C. de ev. 8, 44; I. 56. D. ad set. Treb. 36,1.
61. 3. D. de vac. 50, 5.
71 1. C. ne Christ, mane. 1,10.
81. 35. D. h. t. 41,1; I. 49. D. mand. 17,1; I. 15. § 2. D. de contr. emt. 18, 1.
° I. 18. D. de sol. 46, 3; I. 43. pr. I. 80. § 6. D. de furt. 47, 2.
364 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
случае, если tradens заблуждается в передаваемой вещи, так как он имеет волю передать не ту вещь, которую на деле он передает10 Эти положения обыкновенно выражаются следующим образом: tradentis error in dominio, in persona, in corpore препятствует переходу собственности.
Напротив, воля перенести или приобресть право собственности может быть налицо, хотя tradens не достигает цели, ради которой он совершает передачу11, например, он передает вещь другому, ошибочно полагая, что он ему должен, с целью освободиться от долга; другими словами, tradentis error in causa не препятствует переходу собственности. По правильному мнению, это положение правильно даже и для того случая, если accipiens не находится в том же заблуждении, a in mala fide (§ 281 пр. 19). Отсюда следует, что воля перенести и приобресть собственность есть налицо, и, следовательно, право собственности на переданную вещь переходит на получателя в том случае, если tradens и accipiens по недоразумению действуют с различными целями (напр., один хочет сделать подарок, другой хочет получить заем). Это положение подтверждается одним местом источников (Юлианом12), но в другом отрицается (Ульпианом13); несмотря на многочисленные попытки, до сих пор этого противоречия согласить не удалось.
Воля перенести собственность в юридический оборот изъявляется не абстрактно, а в связи с конкретною целью (causa traditionis14; § 67). По большей части цель перенесения собственности состоит в том, чтобы: или уплатить долг (causa solvendi), или сделать подарок (causa donandi), или заключить реальный контракт (напр., заем, causa contrahendi seu obligandi seu credendi), или установить dos (dotis constituendae causa), или дать задаток, или обеспечить получателя в исполнении требования, которое ему принадлежит (§ 184 кон ). В двух случаях сингулярные нормы права объявляют цель недействительною, так что право собственности не переходит на получающего владение, а именно,
101. 36. D. h. t. 41,1; I. 2. § 6. D. pro emt. 41,4.
111. D. 12, 6: de cond. ind.
121. 36. D. h. t. 41,1.
131.18. pr. D. de r. cr. 12. 1.
141. 65. § 4. D. ad set. Treb. 36,1; I. 31. D. h. t. 41,1.
Книга третья. Вещные права 365
если один из супругов передает вещь другому с целью подарить ее15 (§ 347 пр. 19) и если женщина передает вещь, чтобы уплатить долг по intercessio16 (§ 255 пр. 11). За исключением этих случаев, собственность переходит по traditio на получателя даже в том случае, если цель неправомерна (поэтому убийца получает право собственности на плату, условленную за убийство)17 или если дозволенная цель не достигается (см. выше, пр. 11, 12); иными словами, по римскому праву traditio обсуждается как абстрактная сделка, хотя в гражданском обороте она таковою не бывает (§ 67).
Воля перенести собственность обыкновенно направлена на определенное лицо; но в бросании вещей в толпу (iactus missilium) заключается передача лицу неопределенному18 * Впрочем, некоторые писатели видят в iactus missilium не traditio, а случай derelictio (§ 137 sub I).
Воля перенести собственность допускает добавление условий и 19 сроков ; в одном случае она считается условною по закону, а именно, если передача происходит на основании купли, то собственность переходит на покупщика только в случае уплаты цены или зачета ее в долг (в кредит)20 Часто продающий удерживает за собою право собственности, несмотря на зачет цены в долг до платежа последней, или выговаривает себе возврат собственности, если цена не будет уплачена до определенного времени; это называется pactum reservati dominii (§ 290).
Необходимо еще отметить следующее:
а. Передача отчуждаемой вещи должна произойти по правилам §§ 116-117. Она, следовательно, может быть также совершена путем так наз. brevi manu traditio и constitutum possessorium21; traditio совсем не требуется, если вещь уже находилась в юридическом владении лица, приобретающего право собственности22
181. 5. § 18.1. 36. pr. D. de don. i. v. et u. 24,1.
” I. 32. §§1.2. D. ad set. Veil. 16,1; 1.39. § 1.1. 40. D. de r. v. в, 1.
171. 2. D. de condictione ob turpem vel iniustam causam 12, 5.
181. 9. § 7. D. h. t. 41,1; I. 5. § 1. D. pro der. 41,7.
”l. 38. § 1. D. de poss. acq. 41, 2.
201.19.1. 53. D. de c. e. 18,1; § 41.1, de r. d. 2,1.
211. 46.1. 77. D. de r. v. 6,1; 1.9. § 1. D. de Publ. 6.2; I. 82. pr. D. de ev. 21,2; 1.28.1.
35. § 5. C. de don. 8, 53.
221. 21. § 1. D. h. t. 41,1; I. 46. D. de r. v. 6,1.
366 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
Допускается также содействие представителей, так что представляемый приобретает право собственности на вещь, которую кто-нибудь принял в качестве его представителя223 В некоторых случаях лицо, получившее вещь в собственность на свое имя, тем не менее, не становится собственником; вместо него приобретает право собственности другое лицо, которое, строго говоря, имеет только личное требование к нему. Так, опекаемые и солдаты приобретают право собственности на те вещи, которые их опекуны и поверенные в делах приобрели для себя на их деньги* 23: равным образом жена приобретает право собственности на вещи, которые муж приобрел для себя на деньги, подаренные ею (недействительно); при этом предполагается, что муж этих вещей еще не отчудил24 Вследствие аномалии, заключающейся в этих случаях, иск, которым лица, пользующиеся таким привилегированным положением, требуют выдачи вещи, есть rei vindicatio utilis (а не directa). Впрочем, некоторые из новых юристов не признают за этими лицами приобретения права собственности и видят их благоприятное положение лишь в том обстоятельстве, что они могут осуществлять свое требование (обязательственное) вещным иском (вместо личного); этого иска они не могут вчинить против сингулярных преемников своего должника, а лишь против него самого, но с тем последствием, что в случае конкурса над имуществом дЛпжника они выступают в качестве так наз. виндикантов (§ 233). Это мнение несогласно с источниками.
Ь. Передача вещи необходима дня отчуждения, совершаемого частным лицом между живыми, так как существует положение, что воля частного лица при отчуждении между живыми сама по себе, без передачи вещи, собственности не переносит25 По закону Юстиниана26, исключение бывает в том случае (что многие оспаривают), если церковь, благотворительное учреждение или город заключает договор, направленный на приобретение права
“Ч. 13. D. h.t. 41,1.
231. 2. D. quando ex f. 26. 9; I. 3. C. arb. tut. 5. 51; I. 8. C. de r. v. 3, 32.
241.55. D. de don. i. v. et n. 24,1.
251. 20. C. de pact. 2. 3; I. 50. pr. D. de r. v. 6, 1; I. 15. C. eod. 3, 32; I. 15. D. da pact.
2, 14.
281. 23. § 1. C. de s. eccl. 1,2.
Книга третья. Вещные права
367
собственности (купля, мена); в этом случае с момента заключения договора право собственности переходит на церковь и т. д. (так наз. transitus legalis). Многие юристы находят еще второе исключение: если между двумя или несколькими ладами состоялся договор об общности имуществ (§ 303), то с момента perfectio договора вещи отдельных сообщников переходят в общую собственность других27; но переход общей собственности основывается здесь на том, что с договором об общности имуществ связано constitutum possessorium28 Германское право прибавило новые исключении: запись в ипотечную книгу, коноссамент, они излагаются в германском частном праве.
/н § 132. 2) Adiudicatio
Windscheid, § 173. —Brinz, § 152.
k’l-
В процессах о разделе (indicium familiae erciscundae, communi dividundo, finium regundorum; §§ 302, 305, 428) судья может по своему усмотрению или присудить общую вещь в исключительную собственность одному из участников (в таком случае он вместе с тем возлагает на последнего обязанность уплатить соответственное вознаграждение прочим участникам), или, если это уместно, разделить вещь по реальным частям между всеми участниками* 1 С наступлением законной силы решения (adiudicatio) возникает право собственности на присужденную вещь (или ее реальную часть)2
Решение иска о разделе следует отличать от решения rei vindicatio в пользу истца: первое служит основанием возникновения для того, кому вещь присуждена, права собственности, второе лишь делает право собственности истца бесспорным3
271. 1.§1.D. pro soc. 17. 2.
281. 2. D. pro soc. 17, 2.
1 §§ 4-6.1, de off. iud. 4,17; 1.12. § 2.1.16. § 1.1. 36.1.44. $ 1.1.47. pr. t. 55. D. fam. ere. 10, 2.
2 §7. I. de off. iud. 4, 17
31. 8. §4. D.sis. v.8. 5:1. 35. § 1. D. der. v. 6, 1.
368 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
§ 133.3) Лишение собственности в наказание
Windscheid, § 174. —Brinz, § 152.
"I'M
В наказание лишается собственности:
1. Тот, кто прибегает к недозволенному самоуправству,— в пользу прежнего владельца вещи; действует ли еще эта норма теперь — спорно (§ 77 кон.).
2. Тот, кто пытается не оплатить вещь должною пошлиною, лишается собственности в пользу лица, имеющего право на пошлину (cadere in commission1); при известных условиях неплатеж пошлины прощается2; по этому предмету в настоящее время действует союзный закон о пошлинах 1 июля 1869 г. (§§ 134 и сл.), который предписывает конфискацию контрабанды и неоплаченной пошлиною вещи.
3. Condominus дома теряет свое condominium, если не возвращает в четырехмесячный срок соответствующей части издержек на ремонт, затраченных другим участником; последний приобретает его идеальную часть собственности3
4. Тот, кто по нерадению оставляет 2 года без обработки податный плодоносный участок, теряет свое право собственности в пользу лица, предпринявшего в это время обработку, если не возвратит ему затрат4
5. Вступающий во второй брак теряет proprietas на lucra nuptialia в пользу детей от первого брака (§ 350).
11. 8.1. 16. §§ 4. 10. D. de publ. 39, 4.
21 D. 39, 4: de publicanis et vectigalibus et commissle; t C. 4, W: tie veottgeftbus et commissis.
3 I. 52. § 10. D. pro soc. 17, 2; I. 4. C. de aed. pr. 8, 10.
41. 8. C. de omni agro des. 11,58.
Книга третья. Вещные права
369
В. Первоначальные способы приобретения собственности
1) На вещи, вновь возникающие
§ 134. а. Приобретение права собственности на плоды
См. литературу к § 41 и, кроме того, Кор pen, der Fruchterwerb des b. f. pos.
1872. — v. Petrazycki, die Fnichtvertheilung beim Wechsel der Nutzungsberechtigten. S. 87-216. 1892. — Vangerow, §§ 312. 326. — Windscheid, § 186.— Brinz, § 145.
Естественные произведения вещи, не связанные с нею физически, составляют ее части1 и поэтому состоят в том же правоотношении, что и главная вещь. С момента отделения (separatio) от производящей вещи они становятся самостоятельными вещами, и право собственности на них приобретает по общему правилу тот, кто в момент separatio имеет право собственности на вещь производящую2 В некоторых случаях, однако, право собственности на естественные произведения, составляющие плоды (§41), достается другим лицам:
1. Кто имеет вещное право пользования и извлечения плодов на производящую вещь (эмфитевзис, узуфрукт), тот приобретает первоначальным способом право собственности на плоды: эмфитевта— с момента отделения3, узуфруктуарий— с момента одностороннего завладения плодами (собрания плодов, perceptio fructuum)4
2. Кто достиг права пользования путем обязательства, тот приобретает право собственности на плоды взятием их во владение с согласия собственника плодоносной вещи, т. е. производным способом, — по traditio5 Сюда относится, в частности, арендатор.
11. 44. D. de г. v. 6, 1.
2 § 19. I. h. t. 2, 1; I. 2.1. 6. D. h. t. 41,1. 1.5. § 2. D. de r. v. 6, 1.
3I. 25. § 1. i. f. D. de us. 22,1.
41. 13. D. qu. m. ususfr. 7, 4; I. 25. § 1. D. de us. 22, 1; §§ 36-38. l/dt r. d. 2,1.
51. 6. D. de don. 39, 5; 1.16. D. de pr. v. 19, 5; I. 61. § 8. D. de furt. 47,2.
370 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
3. Добросовестный владелец не имеет ни вещного, ни обязательственного права на извлечение плодов, но, тем не менее, приобретает право собственности на плоды первоначальным способом с момента их отделения6 Юстиниан приводит как основание этого: pro cultura et сига7; вернее было бы в этом случае указать на потребности оборота. Добросовестный владелец приобретает плоды даже в том случае, если плодоносная вещь неспособна к давностному владению8 (напр., res furtiva9). Добросовестность, по мнению позднейших10 римских юристов, должна быть налицо в момент отделения плодов11 Вообще, приобретение плодов со стороны добросовестного владельца по своим условиям резко отличается от приобретения вещи по давности добросовестным владельцем.
Хотя добросовестный владелец приобретает право собственности на плоды, он обязан, тем не менее, в случае виндикации плодоносной вещи со стороны собственника возвратить вместе с вещью также и fructus exstantes12 (наличные плоды; существует спор, признавалась ли эта обязанность уже в классическом праве, или она возникла лишь впоследствии). Но собственник не может предъявить самостоятельной виндикации на наличные плоды, а равно и требования возна1уаждения за потребленные (потребленные в тесном смысле и отчужденные). Поэтому источники говорят, что добросовестный владелец fructus interim suos facit13, fructus consumtos suos facit14 Эта обязанность возвращения и указанные изречения источников дали некоторым романистам повод утверждать, что добросовестный владелец имеет и отделенные плоды только в добросовестном владении; другие признают за ним право собственности на плоды, но право нерешительное до того времени, пока добросовестный владелец их
e I. 13. i. f. D. qu. m. us. am. 7, 4; I. 25. § 1. i. f. I. 28. D. de us. 22, 1; I. 48. pr. D. h. t. 41, 1.
7§35. I. h.t. 2,1.
®1.48. pr. D. h. t. 41, 1.
91. 45. D. de us. 22, 1.
10 О прежних см.: I. 25. § 2. D. de us. 22, 1.
111. 23. §1.1. 40. 1.48. § 1. D. h. t. 41,1.
12 § 35. I. h. t. 2, 1; § 2.1, de off. iud. 4, 17; I. 22. C. de r. v. 3, 32.
131. 48. pr. D. h. t. 41.1.
141. 40. D. h. t. 41,1; I. 4. § 19. D. de usurp. 41,3.
Книга третья. Вещные права 371
не потребит или пока собственник станет виндицировать плодоносную вещь (ср. § 128 sub V 2). Эти воззрения неосновательны, так как право собственности на плоды, и притом собственности окончательной, прямо приписано добросовестному владельцу многими местами источников15
к
§ 135. b. Приобретение вновь возникающих участков
Marquard-Mommsen, R6m. Alterthiimer. Bd. 4. S. 96 ff 2. AufL 1881.— Vangerow, § 328. — Windscheid, § 185.
Вновь возникающие участки обсуждаются различно, смотря по тому, появляются ли они на море или на общественной реке. Первые (insula in man nata) как бесхозяйные принадлежат первому овладевающему* 1; о вторых существуют следующие правила:
1. Если участок возникает вследствие постепенного примоя земляных частиц к берегу (alluvio), то он принадлежит собственнику увеличенного этим берегового участка2
2. Если участок возникает вследствие того, что река оставляет свое русло, заносится ли оно песком (alveus relictus), или река пробивает себе русло в другом месте (alveus mutatus), то он принадлежит обоим собственникам береговых участков. Они должны размежеваться линиею, проведенною через средину реки3 Лицо, которое теряет вследствие возникновения нового русла свою собственность, не имеет права на вознаграждение.
3. Те же правила применяются и в том случае, если среди публичной реки возникает остров (insula in flumine publico nata)4:
15 См. выше места к пр. 6. 7.
1 § 22. I. h.t. 2,1; I. 7 § 3. D. h.t. 41,1.
2 § 20.1, h. t. 2,1; 7. § 1.1. 56. pr. D. h. t. 41, 1.
3§§ 23. 24. I. h.t. 2, 1; I. 7. §§ 5. 6.1. 30. §§1.3.I. 38.1. 56. § 1. D. h.t. 41,1.
4 § 22. I. h. t. 2, 1; I. 7 §§ 3. 4.1. 29. I. 30. pr. I. 56. pr. I. 65. §§ 2. 3. D. h. t. 41, 1; 1.1.
§ 6. D. de flum. 43,12. Иначе думал Лабеон; 1. 65. § 4. D. h. t. 41, 1; но может быть это
372 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
последний рассматривается как дно реки, возвысившееся над поверхностью воды* 5, и приобретается береговыми собственниками по линии, проведенной по средине реки.
Впрочем, вышеизложенные правила лишь отчасти применялись к тем землям, которые были отняты у врагов (ager manucaptus) и зачислены в собственность римского государства; из них культурные земли после особого измерения (отсюда их название — agri limitati) или продавались (ager quaestorius), или безмездно раздавались безземельным плебеям (ager viritarms), или употреблялись на основание колоний (ager flivisus et assignatus), или отдавались цензорами в аренду за постоянную арендную плату (agri vectigales). Некультурных земель не измеряли, а эдиктом магистрата предоставлялось отдельным гражданам оккупировать их (agri occupatorii, arcifinii) с тем, чтобы они отдавали определенную долю дохода (пятину, десятину) в пользу государства. Владельцы agri limitati не имели права на alluvio, alveus, insula, а участки, возникающие на реке, протекающей между agri limitati, рассматривались как бесхозяйные6. В настоящее время этого исключения уже не существует.
§ 136. с. Приобретение посредством переработки (specificatio)
Sulzer, der Eigenthumserwefb dnrch Specification. 1884.— Pangerow, § 310. — Windscheid, § 187. —Brinz, § 149.
Specificatio (новое выражение, происшедшее от speciem aliquam facere ex materia1) есть такая переработка движимой вещи, которая превращает ее в новую вещь, это бывает в том случае, если путем приложения труда вещи сообщается совершенно новая годность, т. е. если вещь после обработки является годною для совершенно
лишь теоретическая заметка ввиду того, что русло реки есть публичная собственность.
51. 30. § 2. D.h.t. 41,1.
61.16. D. h. t. 41, 1; I. 1. §§ 6. 7. D. de fkim. 43,12.
1I. 7. §7. D. h.t. 41,1.
Книга третья. Вещные права 373
иного употребления, нежели прежде. Поэтому нет specificatio в случае выплачивания зерен2, окрашивания шерсти3; напротив, молотье хлеба, выжимка маслин, винограда для получения масла, вина, построение корабля или шкафа из многих кусков дерева, железа4 и т. п. являются случаями specificatio.
Кто перерабатывает собственный материал, тот, конечно, приобретает право собственности на species. Вопрос же о переработке чужой вещи был между классическими юристами спорен. Сабиньянцы приписывали право собственности на новую вещь собственнику материала; прокулианцы — спецификанту; некоторые юристы выставили среднее решение5, которое одобрил и Юстиниан6 По их воззрению, работник приобретает право собственности на новую вещь только в том случае, если она не может быть возвращена в прежний вид; но если он сделал вещь отчасти из своего, отчасти из чужого материала, то право собственности на новую вещь принадлежит ему даже в том случае, если ее можно привести в прежний вид7; в прочих случаях право собственности на новую вещь приобретает собственник материала. Теперь спорят о том, каково основание приобретения спецификатора: приобретает ли он по occupatio (так как вещь как nova res не была ни в чьей собственности) или в награду за свой труд (так как он произвел новую вещь). Последнее мнение правильно, потому что новая вещь существовала и до specificatio в своей прежней форме и поэтому не может считаться бесхозяйною. Отсюда следует, что спецификатор приобретает только в том случае, если он совершил specificatio добросовестно (потому что только тогда его труд заслуживает вознаграждения). Положим, приверженцы теории оккупации не придают никакого значения добросовестности или недобросовестности спецификатора, но их мнение прямо опровергается источниками8
21. 7 § 7. D. h. t. 41,1: иначе § 25.1, h. t. 2.1.
3I.26.§3. D. h.t. 41,1.
4 §25.1, h. t. 2,1.
5 § 25.1, h. t. 2,1,1.24.1. 20. pr. D. h. t. 41,1.
’1.7.§7. D. h. t. 41.1.
7§25. if. I. h.t. 2,1.
81.12. § 3. D. ad. exh. 10,4; 1.13.1.14. § 3. D. de cond. f. 13,1; 1.4. § 20. D. de usuc.
41.3; I. 52. § 14. D. de furt. 47, 2.
374 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
Теперь все признают, что спецификант, приобретая право собственности на новую вещь, должен выдать свое обогащение прежнему собственнику; свидетельства источников в пользу этого нет.
к
2) Первоначальное приобретение бесхозяйных вещей
§ 137. а. Осси patio
Wachter, das Jagdrecht und die Jagdvergehen, в Sammlung von Abh. der Mitgl. der luristenfac. Zu Leipzig. S. 333-375. 1870.— Vangerow, §308.— Windscheid, § 184. —Brinz, § 148.
Оккупациею вещи (односторонним завладением) приобретается право собственности на нее в том случае, если она вещь бесхозяйная1 Важнейшие виды вещей бесхозяйных следующие:
1. Res derelictae, т. е. покинутые, брошенные собственником2; таковыми не признаются вещи, выбрасываемые за борт во время морской опасности, чтобы облегчить корабль3 •
2. Дикие животные, т. е. животные, находящиеся в состоянии естественной свободы (§ 38); они могут быть, по римскому праву, оккупируемы везде и всяким4; но Зсто завладевает на чужой земле против воли (несмотря на запрещение) собственника, тот совершает правонарушение (iniuria; § 321)5 Прирученные животные могут подлежать завладению, если теряют привычку возвращаться6; ручные животные ни в каком случае не подлежат завладению7
Эти правила не применяются в настоящее время к рыбам и животным, относящимся к категории так наз. jagdbare Thiere
’l. 3. pr. D. h.t. 41, 1.
2 § 47.1, h. t. 2, 1; I. 1. D. pro der. 41,7.1. 43. § 5. D. de furt. 47. 2.
3 § 48.1, h. t. 2,1; I. 9. § 8. D. h. t. 41,1:1. 8. D. de I. Rhod. 14. 2.
4§§ 12-16.1, h. t. 2,1:1. 1. § 1.1. 6. §6.1. 44. I. 45. D. h.t. 41, 1.
51. 3.§1.D. h.t. 41, 1;cf.l. 13.§7. D. de mi. 47, 10.
’I. 5. §5. D. h. t. 41,1.
7>. 5. §6. D. h. t. 41.1.
Книга третья. Вещные права
375
(животных, составляющих предмет охоты и ловли); их может оккупировать лишь собственник участка или лицо, которому принадлежит охотничья регалия или рыбный сервитут (подробности об этом — в германском частном праве).
3. Вещи неприятеля. По римскому праву, имущество враждебного (даже несоюзного) государства и его граждан подлежит завладению не только со стороны воинов, но и всякого другого8 Это право римляне признают и за неприятелем против себя8а; если римские вещи, захваченные неприятелем, возвращаются опять на территорию римского или союзного государства, то они уже не принадлежат прежнему римскому собственнику, за исключением определенных видов вещей, к которым применяется ius postliminii: участков, рабов, кораблей, лошадей и мулов, которые употребляются на войне9
Эти начала в области сухопутной войны существенно изменены новым международным правом; к морским войнам они применялись до новейшего времени почти без всяких перемен; лишь на Парижском мире 1856 г. установлены смягчающие правила (подробности — в международном праве).
4. Морские произведения10
§ 138. Ь. Находка клада
Vangercnv, § 309. — Windscheid, § 184. —Brinz, § 148.
Легальное определение клада гласит: thesaurus est vetus quaedam depositio pecuniae, cuius memoria non exstat, ut iam dominum non habeat1 Итак, клад есть давно скрытый ценный предмет, хозяина которого невозможно определить и который вследствие этого
8 §17 I. h.t. 2, 1;1. 5. §7.1. 51.§1.D. h.t. 41,1.
** I. 5. §§ 1.2.1.12, pr. D. de capt. 49, 15.
81. 2.1. 3.1. 20. § 1.1. 28. D. de capt. 49,15; 1.10. C. de рое», в, 90.'
10§ 18.1, h. t. 2,1; I. 3. D. derer. div. 1,8.
11.31. § 1. D. h.t. 41,1;cp. 1. un. C. dethes. 10,15.
376 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
обсуждается как вещь бесхозяйная. Кто2 на своей земле найдет (не требуется завладения кладом, а достаточно одного открытия), тот приобретает весь клад. Кто найдет клад на чужой земле случайно или ища с дозволения хозяина, тот делается собственником половины клада; вторая же половина достается собственнику участка. Клад, найденный намеренно на чужой земле без позволения собственника или по его поручению, принадлежит всецело последнему. Клад, найденный на бесхозяйном участке, поступает в собственность находчика: отсюда вытекает, что, по римскому праву, находчик должен бы приобресть и тот клад, который им найден in loco sacro vel religioso; между тем это положение подтверждается только в Институциях3: напротив, одно место4 Пандект приписывает половину клада, найденного в месте погребения, находчику, а другую половину— казне. Теперь это противоречие не имеет значения, так как посвященные и погребальные места состоят в частной собственности (§ 46). Находчик, употребивший при искании клада колдовство или недозволенные средства, теряет свое право в пользу казны43 О кладах, находимых в движимых вещах, источники ничего не говорят: однако следует предположить, что и к ним аналогично применяются изложенные правила (что, впрочем,* некоторые оспаривают).
От находки клада следует отличать находку потерянной вещи. Находчик не приобретает ее в собственность5 и не имеет, по б римскому праву, притязания на вознаграждение
2 § 39.1, de rer. div. 2,1; I. un. C. cit. 10,15.
3§ 39.1, cit. 2,1.
* I. 3. §10. D.de i. f. 49,14.
41 Это общепринятое толкование I. un. C. cit.
s I. 67. D. de r. v. 6,1.
el. 43. § 9 D. defurt. 47, 2.
Книга третья. Вещные права 377
3) Первоначальное приобретение вещей других лиц
§ 139. а. Соединение (приращение)
Baron, Gesammtrechtsverhaltnisse. § 2. 1864. — Bechmann, zur Lehre vom Eigenthumserwerb durch Accession und von den Sachgesammtheiten. 1867. — Goppert, в цитированном выше к § 37 сочинении. — Того же авторау Ueber die Bedeutung von ferruminare und adplumbare in den Pandekten. 1869. — Vangerow, §§ 329-331.— Windscheid, §§ 188-190.— Brinz, § 146. — Bekker, §75 (Beil. III).
Если вещи различных собственников по их воле соединены друг с другом, то происшедшее от этого соединения целое делается общею собственностью (по правилам о приобретении собственности по traditio; § 131), при этом безразлично, разделимо ли соединение или нет1
Напротив, если соединение произошло помимо воли собственников (по односторонней воле одного из них, или помимо воли обоих, т. е. произведено третьим лицом или случаем), то вопрос о праве собственности зависит от рода соединения. Если оно разделимо (напр., в случае сплава олова и серебра)2, то право собственности остается без изменения, только виндикация отдельных соединенных вещей допускается не тотчас, а лишь после их разделения; разделения можно требовать посредством act. ad exhibendum (§ 326). Напротив, если соединение неразделимо, неразрывно, то право собственности изменяется, причем перемена бывает различная, смотря по тому, находятся ли соединенные вещи друг с другом в отношении равенства или в отношении главной вещи к придаточной.
I. Неразделимо соединенные вещи находятся в отношении равенства (смешение). Если смешаны жидкости, то собственники приобретают общую собственность на целое пропорционально ценности соединенных вещей3; основание этого состоит в том, что обе вещи проникают друг друга во всех частях. Если смешаны
11. 7. §. 8. D.h.t. 41, 1; § 28.1, h. t. 2. 1.
21. 5. § 1. D. de г. v. 6.1; 1. 12. § 1. D. h. t. 41, 1.
31. 7. § 9. D. h. t. 41, 1; I. 3. § 2. i. 4.1. 5. § 1. D. de r. v. 6, 1: § 27. i. f. I. h. t. 2, 1.
378 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
твердые тела (напр., зерновой хлеб), то каждое остается за прежним собственником, потому что их части не воздействуют друг на друга. Но так как это правило практически не применимо, то целое (как жидкости) делится между собственниками смешанных вещей так, как если бы оно находилось в общей собственности4; другими словами, здесь не возникает между собственниками actio communi dividundo, но каждый может вчинить rei vindicatio pro modo firumenti cuiusque.
Особые правила применяются к тому случаю, если кто смешает чужие деньги со своими, так что их нельзя отличить. Он приобретает на них право собственности5 (в интересах гражданского оборота), но отвечает в случае недобросовестности пред прежним собственником за furtum (§311); в случае bona fides он свободен от всякой ответственности53 (что тоже объясняется значением денег для гражданского оборота); некоторые юристы, упуская из виду это значение денег, неправильно дают прежнему собственнику против смешавшего иск об обогащении; не против смешавшего, а против того, кто ему (смешавшему) уплатил и дал повод для смешения, принадлежит собственнику иск об обогащении (ср. § 199 пр. 25).
Новые юристы называют смешение жидкостей confusio, твердых тел — commixtio: источники употребляют оба выражения promiscue. *
II. Неразделимо соединенные вещи находятся друг к другу в отношении главной вещи к придаточной. Здесь применяется правило, что собственник главной вещи приобретает право собственности на придаточную вещь (по accessio, по приращению). Вопрос, какая вещь главная, а какая придаточная, решается по следующим правилам:
1. Если одна недвижимая вещь неразделимо присоединяется к другой недвижимой вещи, то последняя признается главною. Поэтому собственник берегового участка приобретает право собственности на участок, оторванный в другом месте силою воды и сросшийся с первым (напр., тем путем, что деревья пригнанного
4 § 28. I. h. t. 2,1; I. 5. pr. D. de r. v. 6, 1.
51. 17 I. 78. D. de sol. 46. 3.
51 Это следует no arg. a. contr. из мест, приведенных в пр. 5.
Книга третья. Вещные права
379
участка пустили корни в главный участок6. Новые юристы называют этот случай приобретением собственности по avulsio (отрыв).
2. Если движимая вещь неразрывно присоединяется к недвижимой, то последняя признается главною. Поэтому собственник участка приобретает право собственности на чужие растения, которые пустили корни в его землю (так наз. plantatio, насаждение)7; далее он приобретает право собственности на строение, которое возведено на его участке из чужого материала (так наз. inaedificatio, застроение), как целое, но не на отдельные куски материала8 9 10 (как многие утверждают противно ясным решениям источников). Это правило применяется безразлично как к тому случаю, если собственник растений или строительного материала соединил их с чужим участком, так и в том случае, если собственник участка соединил с ним чужие растения или чужой строительный материал.
3. Если движимая вещь присоединяется неразрывно к другой движимой вещи (так наз. adiunctio), то главною признается не более 9 10
ценная вещь , а та, для которой другая предназначена , или же та. без которой другая не может существовать11 С первой точки зрения статуя есть главная вещь по отношению к приплавленной (присоединенной посредством ferruminatio) к ней руке или ноге, кубок — по отношению к присоединенной к нему ручке12 Со второй точки зрения бумага есть главная вещь по отношению к письму (licet literae aureae sint)13, киль— по отношению к дальнейшим частям корабля; полотно, доска — по отношению к краске14; но в картине в тесном смысле, по решению Юстиниана15, изображение составляет
61. 7. §2. D. h. t. 41,1; §21. I. h. t. 2,1.
7§§ 31. 32. I. h. t. 2, 1; I. 7. § 13.1. 9. pr. 1.26. §2. D. h. t. 41, 1:1. 2.1. 11. C. der. v. 3, 32; I. 83. D. pro soc. 17, 2; I. 19. pr. D. c. div. 10, 3.
8 §§ 29. 30.1, h. t. 2, 1; 1. 7. §§ 10-12.1. 28. D. h. t. 41, 1; I. 16. C. de r. v. 3, 32; I. 23. §7 D. de r. v. 6, 1; I. 7. § 2. D. de exc. r. i. 44,2:1. 27. § 32. D. ad I. Aq. 9, 2.
9 § 26. I. h. t. 2, 1; I. 19. § 20. D. de auro 34. 2.
101. 26. § 1. D. h. t. 41, 1; I. 23. § 5. D. de r. v. 6, 1; §26.1, h. t. 2, 1; I. 19. §§ 13-16.1. 20. D. de auro 34, 2.
Г 111. 23. § 3. D. de r. v. 6, 1: § 33.1, h. t. 2, 1.
I 12 Ср. места прим. 10.
I 131. 23. §3. D.de r.v. 6,1.
| 14 § 26. I. h. t. 2, 1; I. 26. § 3. D. h. t. 41, 1.
1 15 § 34. I. h. t. 2, 1; I. 9. § 2. D. h. t. 41, 1; I. 23. § 3. D. de r. v. 6,1.
380 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
главную вещь, а полотно или доска — придаточную; то же правило следует теперь применить к фотографии (спорно), ибо в этом случае имеет место не только соединение, но и переработка (§ 136).
Изложенные правила применяются аналогично и к разделенному соединению движимых вещей, принадлежащих различным собственникам16 Хотя в этих случаях придаточная вещь и остается за прежним собственником, тем не менее, тот, которому принадлежит главная вещь, становится в то же время собственником целого до прекращения соединения (§ 129 sub 2), в частности, он может его виндицировать, если оно попало во владение третьего. Собственник же придаточной вещи может посредством act. ad exhibendum (§ 326) требовать ее отделения от главной вещи и осуществить затем свои права собственности. По мнению некоторых юристов, право собственности на придаточную вещь прекращается даже в случае разделимого соединения и только оживает вновь после ее отделения от главной вещи. Это мнение несогласно с источниками.
Во всех случаях, изложенных sub II, возникает вопрос, может ли бывший собственник придаточной вещи требовать вознаграждения от собственника главной вещи. Этот вопрос решается по следующим, почти общепризнанным, правилам: в случае потери собственности вследствие avulsio не возникает никакого притязания (что, однако, в Новое время оспаривают), так как убытки, причиненные силами природы, следует терпеть безропотно. В прочих случаях решение вопроса зависит от того, предпринял ли соединение сам собственник придаточной вещи или нет; в последнем случае прежний собственник придаточной вещи приобретает против теперешнего собственника целого притязание, осуществляемое различными исками, смотря по конкретному случаю (condictio furtiva, act. ad exhibendum, rei vindicatio utilis17, actio de tigno iuncto18, act. in factum)19; в первом же случае прежний собственник придаточной вещи, если он действовал
18 I. 23. § 5. I. 61. D. de г. v. 6, 1; I. 6.1. 7. §§ 1. 2. D. ad exh. 10, 4; I. 21. § 4. D. de furt. 47 2.
14 5. § 3. D. de r. v. 6,1; I. 9. § 2. D. h. t. 41,1; § 34.1, h. t. 2,1.
18 См. выше, § 126 кон.
181. 23. § 5. D. de r. v. 6,1.
Книга третья. Вещные права
381
добросовестно, имеет ius retentionis на целое20 (но не право иска)21, пока собственник целого не возвратит ему стоимости придаточной вещи. Следует ли ему приписать ius retentionis и в случае недобросовестности — этот вопрос источники решают противоречиво22 Господствующее мнение правильно дает отрицательный ответ.
Ь. Приобретение по давности
t. D. XLI, 3: de usurpationibus et usucapionibus. — t. С. VII, 33: de praescriptione longi tempons X vel XX annorum; VII, 39: de praescriptione triginta vel quadraginta annorum. — t. I. П. 6: de usucapionibus et longi tempons possessionibus. — Unterholzner, ausfiihrliche Entwicklung der gesammten Veijahrungslehre. 2. Aufl. bearbeitet von Schirmer. 1858.— Schirmer* die Grundidee der Usucapion im Rdmischen Recht. 1855.
§ 140. а. Историческое введение
Vangerow, §§ 314-316. — Windscheid, §§ 175. — Brinz, § 153. 154. — Baron, §§ 74. 81.
Легальное определение давности владения гласит: usucapio est adiectio (adeptio) dominii per continuationem possessionis temporis lege definiti1 Итак, usucapio есть приобретение права собственности вследствие продолжительного владения вещью. Основание института давности владения (как и исковой давности) заключается в стремлении законодательства дать имущественным отношениям окончательную твердость2 Когда вещи меняют своих хозяев (что при обширном обороте бывает весьма часто), то нередко случается, что не достает какого-либо из условий, предписанных для
20 I. 23. § 4. D. de г. V. 6, 1; I. 7. § 12.1. 9. рг. § 1. D. h. t. 41, 1; §§ 30. 32. 33.1, h. t. 2, 1; I. 5.1.11.1.16. C. de r. v. 3, 32.
211. 33. D. de cond. ind. 12, 6:I. 14. § 1.1. 29. pr. D. c. d. 10, 3; I. 14. D. de d. m. 44, 4; ср. ниже, § 309 пр. 19. 20.
22 Между § 30. i. h. t. 2, 1; I. 7 § 12. D. h. t. 41,1; I. 37. D, de r. v. 6,1; I. 5. C. de r. v. 3, 32, с одной стороны, I. 38. D. de h. p. 5, 3, с другой стороны.
11. 3. D. h. t. 41,3.
21.1. D. h. t. 41,3; Cic. pro Caec. 26.
382 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
приобретения права собственности, в частности, или способ приобретения неправилен (напр., по древнему ius civile, если res mancipi приобретается путем traditio3), или отчуждающему не принадлежит право собственности на вещь4, или он недееспособен4*1 Такие пороки возможны при каждом приобретении, и для их избежания часто необходима была бы преувеличенная осторожность, каковой нельзя требовать от доброго хозяина. А если приобретение произошло без всяких пороков, то этой правильности по истечении продолжительного времени часто доказать невозможно. Отсюда происходит не только неудобство для всякого приобретающего, но и общая ненадежность имущественных отношений, общее бедствие, предотвратить которое — задача законодательства.
1. Ради этой цели древнее римское право ввело институт usucapio. Законодательство XII таблиц5 установило правило, что недвижимые вещи могут быть приобретаемы истечением давности двух лет, а остальные — одного года (fundi biennium, ceterarum rerum annus usus esto); таким образом, времени была приписана сила фактически существующее превращать в действительное юридически; но в этом не заключалось никакой несправедливости уже потому, что собственнику предоставлен был известный промежуток времени, в который он мог потребовать “возвращения своей вещи6; кроме того, законодательство XII таблиц поступило очень осмотрительно, требуя для usucapio не только наличности юридической сделки (титула), заключенной для приобретения вещи, и добросовестности (за исключением немногих случаев, как-то: usucapio pro herede, ex fiducia, ex praediatura)7 8, но и изъяв некоторые вещи совсем из действия usucapio (res furtivae)*
2. Usucapio не применялась к провинциальным участкам9; далее на нее не могли ссылаться перегрины10 Поэтому позднейшее право
3 Gai. 2, 41.
4 Gai. 2, 43.
4а I. 2. §§ 15. 16. D. pro emt. 41, 4; fr. Vet. 1.
5 Cic. top. 4; pro Caecina 19; Gai. 2,42. 54.
61.1. i. f. D. h.t. 41,3.
7 Gai. 2, 52-61.
8 Gai. 2, 49.
® Gai. 2, 46.
Книга третья. Вещные права 383
(вероятно, эдикты провинциальных магистратов) установило начало, что те лица, которые добросовестно и на основании titulus провладели провинциальным участком десять лет inter praesentes, двадцать inter absentes (§ 142), защищаются впредь в этом владении следующим образом: rei vindicatio собственника признается погашенною давностью, и владельцу дается против этого иска longi temporis praescriptio s. exceptio. Впоследствии11 (и это подтвердил Юстиниан12) ему даже дан был иск против прежнего собственника, если он по истечении того срока лишился владения; так что longi temporis praescriptio из исковой давности превратилась в приобретательную и даже представляла для приобретающего некоторые преимущества пред usucapio, а именно:
а. несмотря на завершение usucapio, закладное право, которое установил прежний собственник, продолжало оставаться действительным13 * longi temporis praescriptio допускалась и против иска 14
верителя под залог ;
b. accessio temporis (§ 142) при usucapio существовала только для наследника15 * * * 19 и покупщика1 , которые могли засчитать себе время владения наследодателя или продавца; при longi t. pr. оно
17-19 засчитывалось всякому преемнику
Вследствие этих преимуществ, longi t. pr. стали применять и к движимым вещам и к италийским участкам20 Само собою разумеется, что к этому средству прибегали и перегрины.
3. Юстиниан21 постановил в 531 г., чтобы впредь срок давности был: для движимых вещей три года, для недвижимых— десять лет inter praesentes, двадцать inter absentes (вследствие этой разницы сроков давность владения недвижимостью он называет обыкновенно longo tempore capio, longa possessione capio, diutina possessione capio, a
10 Gai. 2, 65.
11 Ср. I. 13. § 1. D. de iurei. 12, 2:1. 7 C. de I.1. pr. 7, 33.
121. 8. pr. C. de pr. XXX vel XXXX ann. 7, 39.
1. 44. §5. D. h. t. 41,3:1.1.§ 2. D. de pign. 20, 1.
4 5. § 1.1. 12. D. de div t. pr. 44, 3; I. 7 I. 14. C. de o. et a. 4. 10; t C. adv. cr. 7. 36.
I. 30. pr. D. ex qu. c. 4, 6; 1.15. pr. I. 43. D. h. t. 41,3.
” I. 2. § 20. D. pro emt 41, 4; § 13.1, h. t. 2, 6.
19 § 12. I. h. t. 2. 6. — I. 11. §3. D. de Publ. 6, 2; I. un. §3.1, f. C de ua. transf. 7,
31 —I- un. i. f. C. de us. transf. 7, 31.
21 201. 3.1. 9. D. de div. t. pr. 44, 3.
I. un. C. de usuc. transformanda 7, 31.
384 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
давность владения движимою вещью— usucapio); далее Юстиниан постановил, что зачетом времени пользуется всякий преемник и что добросовестность требуется только в начале давностного владения. Теперь спорят о том, продолжают ли отдельно существовать, несмотря на этот закон, прежние институты, usucapio и longi t. pr., или они слиты Юстинианом в один, и следует ли к институту, происшедшему от этого слияния, применять правила, usucapio или правила longi t. pr. Несомненно, это слияние произошло: оно необходимо было исходною точкою для реформы, так как longi t. praescriptio была обязана своим происхождением только таким особенностям ius civile, которые ко времени Юстиниана потеряли всякое оправдание (см. выше, пр. 9, 10). К институту же, происшедшему от слияния, поскольку он не определяется специальными нормами, следует применять правила usucapio (ср. § 146 sub I); в пользу этого говорят выражения, употребляемые в самом законе Юстиниана и в объяснениях22 по этому поводу, находящихся в Институциях. Новые юристы называют этот новый институт обыкновенною давностью, usucapio ordinaria, praescriptio ordinaria.
4. Юстиниан23 ввел в 528 г. новый вид приобретательной давности. А именно, тем лицам, которые, по прежнему праву, могли виндикации собственника противопоставить exceptio 30-летней или 40-летней погасительной давности (§ 86 пр. 5), была*дана actio in rem, если владение было приобретено добросовестно. Иными словами, прежняя давность иска rei vindicatio была заменена приобретательною давностью щТи условии добросовестности. Юстиниан называет этот институт praescriptio s. exceptio XXX vel XL annorum; новые называют его чрезвычайною давностью, usucapio extraordinaria, praescriptio extraordinaria.
Какова бы ни была давность владения, прежнему собственнику ни в каком случае не принадлежит право на возмещение вреда против приобретшего вещь.
22 pr. I. de us. 2, 6.
231. 8. § 1. С. de praescr. XXX vel XXXX аппогшц?,
Книга третья. Вещные права
385
р. Обыкновенная давность аа. Условия
Предвартельное замечание
Условия обыкновенной давности намечены уже в историческом введении (§ 140): usucapiens должен в продолжение определенного срока, добросовестно, на основании titulus, провладеть вещью, годною для давности. Все эти условия в средние века соединили в один гекзаметрический стих: res habilis, titulus, tides, possessio, tempus. Мы изложим их в порядке, соответствующем их значению в данном институте.
•Г
§ 141. аа. Владение
Vangerow, § 318. — Windscheid, § 175. —Brinz, § 151.
Только тот может приобресть по давности, кто в продолжение давностного срока юридически владеет приобретаемою вещью1 Что касается так наз. производного владения (§ 112), то владение секвестра препятствует одной из сторон2 приобресть вещь по давности, если стороны так условились; в прочих случаях производный владелец признается владельцем только для защиты от произвола, а для приобретения по давности владельцем признается [гот, от кого производится владение3’4
1|. 25.1.13. pr. D. h.t. 41,3.
2I. 39. D. de а. р. 41,2.
I. 16. D. h. t. 41, 3; I. 1. § 15.1. 36. D. de p. a. 41,2; 1. 15. § 4. D. de prec. 43, 26. — 1.14. § 3. D. de div. temp. pr. 44, 3; I. 13. § 7. D. de p. a. 41,2.
В Зак 4424
386 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
§ 142. РР- Срок давности
Vangerow, § 322. — Windscheid, §§ 180. 181. —Brinz, § 162.
Срок давностного владения составляет 3 года для движимых вещей, а для недвижимых— 10 лет inter praesentes, т. е. если владелец и собственник живут в одной и той же провинции (теперь — в округе одного и того же Oberlandesgericht), 20 лет inter absentes, т. е. в противном случае1 Если часть давностного срока приобретающий и собственник были praesentes, часть — absentes, то 2 года отсутствия считаются за 1 год присутствия и наоборот2 Срок есть tempus continuum3 4 Он начинается со дня приобретения владения, но если владение приобретено через добровольно избранного представителя, то — со дня, в который представляемый узнал о завладении со стороны представителя4, possessio per procuratorem ignoranti quaeritur, usucapio vero scienti competit. Завершается давность, по господствующему мнению, с началом последнего дня, правильнее — с его истечением5 (§74 пр. 8, 9). — Приобретающий не должен необходимо владеть все время: ему засчитывается время предшественника во владении (accessio temporis s. possessionis), если он приобрел владение от предшественника по titulus derivativus6 (таковым не признается никогда titulus putativus7*8; § 143 пр. 3). Правила об асе. temporis различны для частного преемника и для наследника:
а. От частного преемника требуется, чтобы он получил владение непосредственно от своего auctor, т. е. чтобы в промежуток времени между владением одного и владением другого вещь не была без владельца или во владении третьего лица9 Кроме того, требуется,
11, un. С. de us. transf. 7, 31; I. 12. C. de pr. 1.1. 7, 33.
2 Nov. 119. c. 8.
33l. 31.§1.D. h.t. 41,3.
4 1.47 D. h. t. 41,3; I. 49. § 2. D. de a. p. 41,2.
51. 6.1. 7. D. h.t. 41,3.
61. 14. §1. D. de div. t. pr. 44.3.
7 81. 2. § 16. D. pro emt. 41, 4. — I. 19. D. h. t. 41.3; I. 6. $ 1. D. de div. t pr. 14, 3; I.
13. §2. D.dea. p. 41,2.
91.15. §1.D.de div. t. pr. 44, 3.
Книга третья. Вещные права
387
чтобы auctor и successor имели владение, годное для давности, т. е. основанное на titulus и добросовестное10
Ь. Наследнику засчитывается время владения наследодателя, хотя бы он завладел вещью не тотчас после смерти последнего11; предполагается только, что в промежуточное время не завладело вещью третье лицо12 Наследнику засчитывается даже время лежания наследства (hereditas iacens) и следующее за сим время до завладения; поэтому наследник может приобрести по давности вещь до приобретения владения ею13
Далее, по римскому праву, наследник во всех отношениях вступает на место наследодателя. Поэтому важно состояние совести наследодателя, а не наследника. Отсюда два следствия: 1) собственная добросовестность не приносит пользы наследнику; при всей своей добросовестности он не может начать давностного владения вещью, которою наследодатель владеет недобросовестно; succedit in vitium defuncti14 2) Собственная недобросовестность не вредит наследнику; несмотря на свою недобросовестность, он может продолжать давностное владение, которое начал наследодатель15; это второе правило устранено каноническим правом, которое требует от приобретающего по давности постоянной добросовестности (§ 89).
С С
Н-
101. 2. § 17. D. pro emt. 41,4; I. 13. §§ 1. 13. D. de a. p. 41 2.
111. 31. § 5. D. h. t. 41,3.
121. 20. D. h. t. 41,3; 1. 6. § 2. D. pro emt. 41, 4.
131. 30. pr. D. ex qu. c. mai. 4,6; 1.40.1.44. § 3. D. h. t. 41, 3; I. 6. § 2. D. pro eitit 41,4.
141. 15. pr. D. h. t. 41,3; I. 11. D. de div. t. pr. 44, 3; I. 4. C. comm, de ue. 7, 30; I. 11. C. de a. p. 7, 32.
” 1.43. pr. D. h. t. 41, 3:1. 2. § 19. D. pro emt. 41,4; § 12.1, h. t. 2,6.
388 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
§ 143. уу. Titulus
Stintzing, das Wesen von bona tides und titulus in der ROmischen Usucapiouslehre. 1853. — Mayer, die iusta causa bei Tradition und Usucapion. 1871.— Vangerow, §§ 319. 320.— Windscheid, §§ 178. 179.— Brinz, §§158-160.
Только тот может приобресть по давности, кто приобрел владение вещью на основании какой-либо юридической сделки, которая сама по себе способна вести к приобретению собственности, но вследствие пороков, находящихся вне ее, не произвела этого последствия для владельца. Такая юридическая сделка называется causa possessionis1, titulus usucapionis2, у новых юристов — просто «титул». Титул является важнейшим и весьма существенным реквизитом давности, ибо он содержит ее оправдание; институт давности именно существует для исцеления пороков титула (§ 140 пр. 3-5).
Титул должен существовать и быть действительным (titulus verus); при его отсутствии или недействительности приобретение по давности не допускается, хотя бы владелец верил в его существование или в его действительность (так наз. titulus putativus)3 Из этого правила исключаются, по праву позднейшего классического времени, те случаи, когда вера владельца опирается на уважительное основание, например, если кто-либо, приняв поручение купить вещь, приносит ее давшему поручение, (ложно) уверяя, что он ее купил4; или если кто купил вещь у человека, по-видимому, здорового, а в действительности душевнобольного5
Титулы для давности так же разнообразны, как разнообразны юридические сделки, способные вести к приобретению собственности. Термин, обнимающий все титулы, есть титул pro
Ч 29. D. h. t. 41,3.
2 1.1. pr. D. pro dote 41, 9; I. 46. D. h. t 41,3:1. 2. D. de distr. pign. 20, 5; 1.13. § 1. D. de h. p. 5, 3; I. 30. D. si quis om. c. t. 29, 4.
J § 11. i. h. t. 2, 6; I. 27. D. h. t. 41,3; I. 2. pr. § 2. D. pro emt. 41.4; 1.1. pr. D. pro don. 41,6; I. 6. D. pro der. 41, 7; I. 2.1. 3. D. pro leg. 41, 8; I. 24. C. de r. v. 3, 32; I. 4. C. de us. pro her. 7, 29; I. 5. C de pr. 1.1. 7, 33.
41.11. D. pro emt. 41,4; I. 5. § 1. D. pro suo 41.10.
51. 2. §§ 15. 16. D. pro emt. 41, 4; см. кроме того I. 9. pr. D. pro leg. 41,8; I. 4. § 2. D. pro suo 41, 10; I. 44. § 4. i. f. D. h. t. 41, 3.
Книга третья. Вещные права
389
suo6; отдельные титулы называются в источниках: pro soluto, pro emtore, pro herede, pro donato, pro derelicto, pro legato, pro dote, pro transactione7'15
§ 144. 55. Добросовестность
Mollenthiel, fiber die Natur des guten Glaubens bei der Verjahrung. 1820. — Stintzing, в книге, приведенной к § 143. — Scheurl, BeitrSge. Nr. 15. 1854. — Wachter, die bona fides, insbesondere bei der Ersitzung des Eigenthums. 1871. — Bruns, das Wesen der bona fides. 1872. — Idem, zur Lehre von der bona fides bei der Veijahrung в Kleinere Schriften2,257-281. 1882. —Pfersche, privalrechtliche Abhandlungen. S. 102-125. 1886.— Pangertnv, §321.— Windscheid, §§176. 177.— Brinz, § 161.
Недостойно приобресть по давности то лицо, которое завладело вещью хотя и на основании titulus, но недобросовестно, не с доброю верою (bona fides)* 1 Покупщик должен быть bona fide не только при получении владения, но и при заключении сделки2 По праву каноническому и нынешнему, только тот может приобресть по давности, кто добросовестен во все время течения давности3 (§ 89). Обыкновенно это выражают следующим образом: по римскому праву, mala fides superveniens non nocet не вредит, no нынешнему праву— вредит. Наравне с недобросовестным ставится и то лицо, которое оставляет без внимания обстоятельства, препятствующие приобретению собственности, по неизвинительному заблуждению
* 1.1. pr. D. pro suo 41,10.
7” I. 3. §21. D. de р. а. 41,2; I. 46. I. 48. D. h. t. 41,3 и tt. D. 47, 4-10; ft. С. 7, 26-29. — Gai. 2, 52-58. — I. 3. §§ 19. 20.1.19. § 1. D. de a. p. 41,2; 1.1. § 2. D. pro don. 41, 6; 1.6. § 3. D. de prec. 43,26; 1.5. C. de p. a. 7. 32; 1.23. C. de loc. 4,65. — I. 2. § 1. D. pro her. 41,5; I. 33. § 1. D. h. t. 41,3. — I. 33. § 1. D. h. t. 41.3. — 1.20. § 6.1.28. D. de h. p. 5, 3; 1.1. D. qu. bon. 43, 2; I. 7 C. de h. p. 3. 31; I. 4. C. in qu. c. 7, 34. — I. 3. D. pro her. 41, 5; 1.44. § 4. i. f. D. h. t. 41. 3. — I. 25. D. de don. i. v. et u. 24,1; I. 3. D. pro don. 41,6.—I. 13. § 1. D. de iurei. 12, 2; I. 33. § 3.1. 29. D. h. t. 41, 3; I. 8. C. de us. pro emt. 7, 26.
11. 2. § 1. D. pro emt. 41, 4; I. 48. § 1. D. de a. r. d. 41,1; I. un. § 3. C. de us. transf. 7, 31.
21. 2. pr. § 13. D. pro emt. 41,4; I. 48. D. h. t. 41,3.
3 c. 20. X. de praescr. 2, 26.
390 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
(по заблуждению в праве или легкомысленному заблуждению в факте)4 Но поскольку заблуждение в праве вообще прощается (§10 sub 2), то и здесь оно тоже признается извинительным (что некоторые оспаривают без основания)5
В случае приобретения владения через представителя (§ 117) добросовестность требуется от представляемого, если представительство относится только к приобретению corpus владения (apprehensio)6; если же представительство относится и к animus possidendi, то добросовестность требуется как со стороны представителя, так и со стороны представляемого7
Под добросовестностью8 большинство писателей до недавнего времени разумели убеждение владельца, что он собственник, но, по общепринятому теперь взгляду, верно лишь то, что usucapiens часто питает такое убеждение, но оно не составляет необходимого условия для usucapio: покупщик, например, должен иметь bona tides уже в момент совершения сделки (см. выше, пр. 2), между тем как собственность он может приобресть лишь с момента передачи: супруг может приобресть по давности вещь, подаренную ему незаконно другим супругом, если последний не имел на эту вещь ни права собственности, ни давностного владения9; лицо, заключившее сделку под условием, начинает давностное владение с момента исполнения условия и в случае незнания об исполнении10 У названных лиц нет убеждения в своем праве собственности. И наоборот, владелец может думать, что он приобрел право собственности, и все-таки не иметй добросовестности, требуемой для usucapio; например, если кто-либо принимает в уплату заведомо несуществующего долга вещь, не принадлежащую мнимому должнику11 Поэтому спорят, как в таком случае следует понимать
41. 4. D. de i. et f. i. 22, 6; I. 31, pr. D. h. t. 41. 3; I. 2. § 15. D. pro emt. 41,4; I. 44. § 4. if. D. h. t. 41.3.
sl. 11.C.de i. etf.i. 1,18.
61. 47. D. h. t. 41, 3; I. 49. § 2. D. de p. a. 41,2; I. 1. C. cod 7, 32; I. 2. § 12. D. pro emt. 41,4.
71. 2. §§ 10-13. D. pro emt. 41,4; I. 43. § 1. D. h. t. 41,3
’ Ср. для этого: 1.109. D. de v. s. 50.16:1. 5. pr. D. pro der. 41,7; I. 28. D. de nox. a. 9, 4; Gai. 2, 43; pr. I. h. t. 2, 6.
• I. 25. D. de i. v. et u. 24,1; i. 3. D pro don. 41,6.
101. 2. § 2. D. pro emt. 41,4.
" I. 48. D. h. t. 41,3; I. 3. D. pro suo 41,10.
Книга третья. Вещные права 391
добросовестность. Некоторые, определяя ее только с отрицательной стороны, думают, что добросовестность есть отсутствие сознания неправоты, каковы бы ни были причины этого отсутствия. Это мнение неосновательно, так как в случае неизвинительного заблуждения владелец не приобретает по давности12 Другие определяют добросовестность положительно, как убеждение владельца в том, что он не совершает материальной неправды, присваивая себе вещь. Это мнение опровергается решениями, приведенными выше, в пр. 9, 10. Принимая все это во внимание, добросовестность следует определить как основанное на извинительном заблуждении незнание материальных обстоятельств, препятствующих приобретению права собственности. Итак, для того чтобы засвидетельствовать честное поведение, честность владельца, не требуется положительного убеждения, а только незнание (конечно, оправдываемое уважительными основаниями). Отсюда следует добросовестность того владельца, который, не зная о действительном препятствии для приобретения, верит в существование мнимого препятствия. Это правило подтверждается приведенными выше, в пр. 9, 10, решениями13 Правда, против этого говорит одно место источников14, по которому вещь, сама по себе годная для давности, не может быть приобретена по давности, если владелец считает ее негодною для давности (§ 145). Но это, вероятно, особое мнение одного из наиболее древних римских юристов (Помпония), которое попало в свод Юстиниана по недосмотру.
Доказывание добросовестности от владельца не требуется (что, впрочем, некоторые оспаривают); bona fides предполагается, пока противник не докажет mala fides (§ 96 пр. 7).
г н
12 См. выше, пр. 4.
131. 2. § 2. D. pro emt. 41,4; I. 44. § 4. D. h. t. 41, 3.
141. 32. § 1. D. h. t. 41,3.
392 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
§ 145. ее. Вещи, негодные для давности
Vangerow, § 317. — Windscheid, § 182. —Brinz, § 156.
Некоторые вещи не подлежат обыкновенной давности (res inhabiles) или в силу привилегий их собственников, или в силу своих особенных свойств.
I. Ради своего собственника не подлежат обыкновенной давности'. 1) вещи казны1: 2) вещи монарха2; 3) недвижимые вещи церквей и благотворительных учреждений3 Спорно, изъяты ли из обыкновенной давности вещи городов4 и миноров5 Правильно отрицательное решение. Впрочем, спор относительно вещей миноров имеет мало практического интереса, так как они по большей части не подлежат давности уже по другим основаниям6
II. Вследствие своих собственных свойств не подлежат давности:
1. Краденые вещи, по законам XII таблиц7 и по lex Atinia8; по Каролине, они не подлежат и чрезвычайной данности9 (что многие оспаривают); произведения краденых вещей также не подлежат давности, если percipiens недобросовестен10; дети рабов и приплод скота даже в том случае не подлежат давности, если они зачаты у недобросовестного владельца11 Краденая и поэтому не подлежащая давности, вещь перестает быть таковою, если она возвращается во власть собственника12, поэтому вещь делается совсем изъятою из действия давности, если кражу совершает сам собственник13, — случай, теперь немыслимый, так как по нынешнему уголовному
1 § 9.1, h. t. 2, 6:1. 9.1. 18. I. 24. § 1. D. h. t. 41, 3.
21. C. ne rei dom. 7 38; I. 6. C. de fund. patr. 11, 61.
3 Nov. 111. c. 1; Nov. 136. c. 6; c. 8. X. de praescr. 2, 26.
41. 15. § 27. de damn. inf. 39, 2; Pauli sent. rec. V. 2. § 4; I. 9. D. h. t. 41,3.
51. 2. D. de eo qui pro tut. 27, 5; I. 4. § 24. D. de dol. m. exc. 44, 4; I. 4. § 11. D. h. t. 41, 3; I. 2. § 15.1. 7. § 3. D. pro emt. 41, 4; I. 33. D. de furt. 47, 2; I. un. C. si adv. us. 2, 35; I. 3. C. guibus non obi. 1.1. pr. 7, 35; I. 5. C. in qu. c. 2, 41.
° Ср. места в прим. 21.24.
7 §§ 2. 3. I. h. t. 2, 6; Gai. 2, 45. 49.
81. 4. § 6.1. 33. pr. D. h. t. 41,3; I. 215. D. de v. s. 50, 16.
8 * Carolina art 209.
181. 4. §14. D. h. t. 41,3.
111. 48. § 5. D. de furt. 47, 2; I. 26. D. de st. horn. 1,5; I. 12. C. dtftrt. 6, Z
12 § 8. I. h. t. 2, 6; I. 4. §§ 6. 12. 21.1. 49. D. h. t. 41, 3; I. 7. §§ 3. 41, 4; I.
84. D. de furt. 47. 2; I. 215. D. de v. s. 50, 16.
13I. 20. § 1. D. de furt. 47, 2; I. 49. D. h. t. 41, 3.
Книга третья. Вещные права
393
праву можно совершить кражу только по отношению к чужой вещи (§311 пр. 9, 14).
2. Вещи, которыми кто-нибудь овладел насильно (по leges lulia и Plautia)14 очевидно, это запрещение относится только к недвижимым вещам, так как движимые подходят под запрещение 1. Негодность для давности прекращается, как при I15
3. Вещи, которые были даны в виде взятки чиновнику (по 1 lulia repetundarum)16; негодность для давности прекращается, как при I17
4. Недвижимые вещи, отчужденные недобросовестным владельцем (по закону Юстиниана) до тех пор, пока об отчуждении не узнает собственник18
5. Межи земельных участков19 (историч. данные ср. § 305).
6. Детальные вещи, пока жена не может вчать иска о возвращении; они не подлежат вообще никакой (в том числе и чрезвычайной) давности (по закону Юстиниана)20
7. Вещи, подлежащие законному запрещению отчуждения (§ 1-27)21 * *’24
§ 146. bb. Перерыв и приостановление давности
»!, Gruber, ilber d. Eintluss der Eigenthumsklage auf die Ersitzung nach R. R. BL 1875. — Vangerow, § 325. — Windscheid, § 180. —Brinz, § 163.
К Выражение: давность прервана (usurpatio)1 означает, что наступило обытие, вследствие которого прежнее владение вещью лишается овершенно значения. Выражение: давность приостанавливается (у новых юристов — usucapio dormiens, quiescens) означает, что наступило событие, вследствие которого последующее владение
14 Gai. 2. 45; § 2.1, de usuc. 2, 6; I. 33. § 2. D. h. t. 41,3.
18 § 8.1, h. t. 2, 6; I. 33. § 2. D. h. t. 41,3; I. 86. D. de furt. 47, 2.
161. 8. D. de I. lulia rep. 48, 11; I. 48 pr. D. de a. r. d. 41,1.
171. 8. §1 D. delul. rep. 48, 11.
18 Nov. 119. c. 7
101. 6. C. fin. reg. 3, 39,
201. 30. C. de i. d. 5, 12.
21241.1. C. de bon. mat. 6, 60; I. 4. C. de bon. q. lib. 6, 61; I. 1. $ 2. С. СЙ inn. exc. 7,
40; Nov. 22. c. 24. — Nov. 22. c. 24. — I. 3. § 3. C. de leg. 6. 43. — I. 28. pr. O. v.< 90,16;
1.16. D. de fund. d. 23, 5; cf. 1.12. § 4. D. de Publ. a. 6, 2.
4 2. D. h. t. 41,3.
394 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
вещью не принимается в счет до тех пор, пока противоположное событие не допустит дальнейшего течения давности.
I. Бесспорно, давность прерывается вследствие перерыва владения (называемого у новых юристов naturalis usurpatio)2 и (по каноническому праву; § 144 пр. 3) вследствие появления недобросовестности. Спорно, прерывается ли давностное владение вследствие litis contestatio (т. е. начала процесса между собственником и владельцем о выдаче вещи). По праву до-юстинианову, litis contestatio не прерывала usucapio3, но прерывала longi tempons praescriptio4, которая первоначально была лишь исковой давностью. По недосмотру компиляторов эти правила без изменения попали в свод Юстиниана. Из изложенного в § 140 пр. 21 видно, что решающее значение имеют правила usucapio, а потому следует утверждать, что ответчик во время процесса продолжает давностное владение и может завершить его приобретением. Только следует сделать оговорку, что завершенная таким образом давность по общему правилу не приносит ответчику никакой пользы (usucapio frustra complebitur anticipata lite)5; его все-таки судья присуждает к выдаче вещи истцу, так как в противном случае процесс причинил бы истцу убытки (§ 95 пр. 33): завершение давности только в том случае выгодно для ответчика, если процесс остановится и дело не дойдет до судебного решения. К litis contestatio приравнивается судебный протест того собственника, который по причинам, коренящимся в личности владельца, не может против последнего б •
вчинить иск
Приверженцы того мнения, по которому в litis contestatio заключается перерыв давности, называют этот перерыв civilis usurpatio.
II. Давность приостанавливается:
1) если вещь попадает в собственность лица, пользующегося относительно давности привилегией (§ 145 sub I);
2 I. 15. § 2. D. h. t. 41, 3; I 7. § 4. D. pro emt. 41.4.
31. 18.1 20.1. 21. D. de r. v. 6, 1,1. 21. § 1. D. pro emt. 41,4.
41. 2. C. ubi rem 3,19; I. 26. C. de r. v. 3, 32; I. 1.1. 2.1.10. C. debt pL 7, 33; 1. 4. C. qu non obi. 7, 35.
5 fr. Vat. § 12.
’ I. 2. C. de ann. exh. 7, 40.
Книга третья. Вещные права
395
2) по римскому праву — в том случае, если правовые основания препятствуют собственнику вчинить иск о собственности, например, в течение срока, данного наследнику, пользующемуся beneficium, для составления инвентаря7; по каноническому праву также и в том случае, если собственнику фактически препятствует вчинить иск занятие страны неприятелем8
§ 147. у. Чрезвычайная давность
Vangerow, § 315. — Windscheid, § 183. —Brinz, § 157.
Чрезвычайная давность1 имеет место, если лицо юридически и добросовестно владеет чужою вещью в продолжение 30 или (если вещь принадлежит церкви, благотворительному учреждению, казне, монарху или его супругу) 40 лет. Стало быть, условия чрезвычайной давности следующие: 1. юридическое владение, 2. в продолжение срока 30 или 40 лет, 3. добросовестное. Зато титула не требуется. Вещи, изъятые из действия обыкновенной давности, подпадают, по общему правилу; чрезвычайной: исключения уже указаны в § 145 sub. II. 1. 6, куда присоединяются еще вещи опекаемых2
Чрезвычайная давность ведет свое происхождение от давности, погашающей rei vindicatio (§ 140 пр. 23), но отличается в римском праве от последней как по условиям, так и по последствиям. По условиям — потому что требует от владельца добросовестности. По последствиям — потому что рна порождает не эксцепцию только (как исковая давность; § 91), а право собственности и (для защиты его) иск. Но каноническое право требует bona fides также и для давности rei vindicatio (§ 89), так что ныне давность иска о собственности совпадает с чрезвычайной давностью.
♦г.
ч—----------------------------
f . 71. 22. §11. С. de iure del. 6,30.
R 8 с. 13. С. 16. qu. 3; с. 10. X. de praescr. 2,26.
11. 8. § 1. C. de pr. XXX vel XXXX ann. 7, 39.
21. 3. § 1.1. 7 pr. §1.1. 8. §1.C. eod.
396 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
Раздел пятый
§ 148. Потеря собственности
Vangerow, § 327. — Windscheid, §§ 165.191. — Brinz, § 165.
Право собственности прекращается в случае гибели вещи; то же последствие наступает, по римскому праву, в том случае, если вещь взята неприятелем (§ 137), а равно если она покинута, брошена собственником (derelictio), что предполагает у него право отчуждения. Далее, теряется право собственности на вещь, если ее приобретает или обратно приобретает в собственность другое лицо, если, например, наступил срок или резолютивное условие, под которым было перенесено право собственности, или если вещь была приобретена от того, кто сам имел собственность отменяемую (по правилу: resoluto iure concedentis resolvitur ius concessum; § 128). Право собственности на диких животных теряется с их возвращением в состояние естественной свободы на прирученных, — если они теряют привычку возвращаться.
Раздел шестой
ЗАЩИТА СОБСТВЕННОСТИ
§ 149. Общий обзор
Windscheid, § 192. —Brinz, §§ 169. 179.
Собственник пользуется защитой не только (как владелец) против таких нарушений своего права, которые заключают в себе произвол или нарушение доверия, но и от всяких других, в чем бы они ни выразились. Смотря по роду нарушения, которое потерпело право собственника, и иск носит различные названия. Он называется:
1. rei vindicatio in rem actio, specialis in rem actio, если кто-либо удерживает вещь, не предоставляя ее собственнику; это обыкновенно выражают следующим образом: rei vindicatio дается в случае полного нарушения права собственности (§§ 150 и сл.);
397
Книга третья. Вещные права
2. negatoria, negativa actio, если кто нарушает право собственника не удержанием вещи, а каким-либо другим способом; это обыкновенно выражают следующим образом: act. negatoria дается собственнику в случае частичного нарушения его права (§ 154). Рядом с act. negatoria существует также act. prohibitoria (спорно; ср. § 154).
Эти иски принадлежат также тому, чья собственность отменяема'; напротив, иск фиктивного собственника (добросовестного владельца; § 128 sub VI) подлежит отчасти особым правилам и носит название actio Publiciana1 2 (§ 155).
Hv; -ж;
1
г*.- I. Rei vindicatio
*** tt. D. VI, 1; C. Ill, 32: de rei vindicatione.
HF'
§ 150.1) Условия иска
Wieding, der lustinianische Libellprocess. § 29. 1865. —Pfersche, Privatrecht-liche Abhandlungen. S. 143-224. 1886.— Vangerow, § 332.— Windscheid, § 196.— Brinz, §§ 167. 168.
1. Истцом в этом иске бывает, по определению источников, невладеющий собственник1; но в Институциях2 присовокупляется, что в одном исключительном случае может вчинить этот иск и владеющий собственник (так наз. unus casus Institutionum). В чем состоит этот случай — вопрос спорный, так как Институции этого не сообщают. Вероятно, имеется в виду юридический владелец, который может предъявить rei vindicatio против детентора, обладающего вещью от его имени и отказывающегося выдать ее3 (ср. подобный случай в § 160 текст к пр. 11).
11.41. ргЛ. 66. D. de г. v. 6,1; I. 29. D. de m. с. don. 39, 6.
2 § 4.1, de act. 4, 6.
11. 23. pr. D. h. t. 6,1; § 2.1, de act. 4, 6.
2 § 2. i. f. I. de act. 4. 6.
31. 7. pr. D. usufr. qu. cav. 7, 9.
398 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
2. Ответчиком бывает тот, кто удерживает вещь, не предоставляя ее собственнику, причем безразлично, юридический ли владелец он или детектор4 Впрочем, по закону Константина5, детектор недвижимой вещи (по Имп уст. гр. суд. и детентор движимой вещи) должен назвать то лицо, от чьего имени он держит вещь (auctoris laudatio s. nominatio). Названное лицо должно в таком случае принять на себя процесс вместо ответчика, а последний освобождается от иска. В некоторых случаях ответчиком бывает и тот, кто не удерживает вещи от собственника: а) недобросовестный владелец, который до начала процесса отчудил вещь dolo или culpa (некоторые относят это только к тому qui dolo desiit possidere6, что несогласно с источниками7); Ь) тот, кто обращает на себя иск, ложно выдавая себя за владельца (qui liti se obtulit)8 В обоих случаях применяется начало: dolus (или culpa) est pro possessione9; поэтому такого ответчика теперь называют fictus possessor. Предъявив сначала иск против fictus possessor и получив ценность спорной вещи, собственник может, тем не менее, потом вчать иск и против так называемого verus possessor, но не наоборот10
§ 151. 2) Доказывание
Windscheid., § 196. —Brinz, § 168.
Условиям иска соответствуют и темы доказывания. Истец должен доказать:
1. Что он собственник' Доказать это бывает затруднительно, если истец основывает свое право на производном способе приобретения, потому что ему тогда приходится доказать право собственности своего предшественника (auctor)2 (в средние века это
41. 9. D. h. t. 6, 1.
51. 2. С. ubi in rem actcio 3,19.
6 Опираясь на I. 27. § 3.1. 36. pr. D. h. t. 6,1.
71. 25. § 2. D. de her. p. 5, 3; I. 45. D. h. t. 6,1
8 IL 25-27. pr. D. h. t. 6,1.
91. 18.1.157. §1. D.de r. i. 50,17.
101. 7. D. h. t. 6,1; 1.13. § 14. D. de h. p. 5, 3; I. 95» $ 9. D. detol. 46,3.
1I. 9.1. 23. pr. I. 80. D. h.t. 6,1.
21. 20. pr. D. de a. r. d. 41, 1.
рнига третья. Вещные права 399
доказывание называли probatio diabolica). Поэтому собственник претендует часто лишь на права добросовестного владельца и предъявляет act. Pubiiciana (§ 155).
2. Что ответчик имеет вещь в юридическом владении или detentio, или что он подлежит ответственности как fictus possessor* В одном случае истец освобождается от доказывания права собственности: если отвтетчик отрицает нахождение у него вещи, а истец докажет противное, то вещь отдается во владение истцу без дальнейших доказательствэ 4 (права собственности); у римлян это совершалось посредством особого производства, называемого в случае недвижимости int. quern fundum5; но ответчик не лишается этики права выступить затем в качестве истца с притязанием на право собственности.
§ 152. 3) Обязанности ответчика
Pfersche, Privatrechtliche Abhandlungen. S. 3-87. 1886. — Vangerow, § 333. — Windscheid, §§ 193-195. —Brinz, § 170.
По общему правилу ответчик обязан выдать истцу вещь со всею прибылью от нее' (res cum omni causa).
1. Вещь. Если ответчик не выдает вещи совсем или в целом, не поврежденном, виде, и причиною этого являются:
a. dolus или culpa ответчика, то следует отличать добросовестного владельца от недобросовестного; первый отвечает только за вину, имевшую место после litis contestatio» (за время до этого момента он не отвечает: re sua abuti putat. quasi suam rem neglexit)3, второй отвечает за все время — как до litis contestatio, так и после нее4;
э1. 36. pr. D. h. t.6, 1.
41. 30. D. h.t. 6,1.
5 fr. Vat. § 92.
11.13.1. 17. §1.1. 20. D. h.t. 6,1.
21. 21.1. 33.1. 36. §1.1. 45.I. 51. D. h. t. 6. 1.
3sl. 25. §11.1. 31. §3. D. de h. p. 5, 3.
4II. 13-15.1. 45. D. h. t. 6, 1.
400 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
Ь. случай, то, по общему мнению, и здесь следует отличать добросовестного владельца от недобросовестного; первый не отвечает за casus ни в каком случае, второй отвечает за время после litis contestatio, если не докажет, что вещь потерпела бы то же, если бы она находилась у истца. Но правильнее утверждать, что между римскими юристами вопрос об ответственности за случай был спорным и что в источники попали противоречащие друг другу решения5; заслуживает одобрения только мнение Ульпиана6, по которому никакой ответчик (хотя бы и недобросовестный) не отвечает за случай до litis contestatio, и всякий ответчик (и добросовестный) отвечает за случай после litis contestatio, если вещь не потерпела бы того же casus, находясь у истца (§ 95 пр. 21-23). Только вор всегда отвечает за случай, произошел ли он до litis contestatio или после7 B (§ 240 пр. 29).
с. По классическому праву причиной невыдачи вещи могло быть и простое неповиновение (contumacia) со стороны ответчика. Дело в том, что по тогдашним правилам судопроизводства присуждение ответчика должно было выражаться в денежной 8 сумме ; но скоро поняли, что замена спорной вещи денежною суммою не соответствует интересам сторон; поэтому в известных случаях, к числу коих принадлежит и rei vindicatio (§84 sub 4), судья, убедившись в праве истца, предлагал ответчику вьТдать вещь истцу (arbitrium de restituendo); но ответчик не был обязан повиноваться такому предложению и поэтому в случае неповиновения присуждался к уплате Денежной суммы. Со времени Юстиниана9 присуждение ответчика направляется на самою вещь, и в том случае, если ответчик отказывается выдать вещь, от желания истца зависит потребовать принудительного исполнения судебного решения или перевода condemnatio на денежную сумму. Впрочем, один фрагмент Ульпиана10, по-видимому, высказывает, будто уже и в классическое время arbitrium iudicis приводилось в исполнение
5 См., с одной стороны, I. 40. D. de h. р. 5, 3; I. 62. D. h. t. 6, 1; с другой стороны, I. 15. §3. D. h.t. 6,1.
el. 15. §3. D. h.t 6,1.
71. 8. pr. I. 20. D. de cond. furt. 13, 1; I. 19. D. de vi 43, 16.
B Gai. 4, 48. 52.
9 a § 32.1, de act. 4, 6.
101. 68. pr. D. h. t. 6, 1.
Книга третья. Вещные права
401
принудительными мерами; но почти все согласны, что этот фрагмент интерполирован компиляторами.
Тот, кто отвечает по изложенным выше правилам, обязан уплатить ценность вещи (litis aestimatio) и прочий интерес (§ 243); размер того и другого в случае dolus, culpa lata и contumacia ответчика определяется, по римскому праву, клятвенным утверждением истца (iuramentum in litem), в прочих случаях — экспертами11; по Имперскому уставу гражданского судопроизводства, § 260, допущение истца к оценке под присягою зависит от усмотрения суда (ср. § 45 в конце). Ответчик, уплативший истцу ценность вещи, обсуждается как покупщик последней12, исключая тот случай, если он уличен в dolus13
2. Вся прибыль от вещи. Если ответчик этого не может исполнить, то применяются те же правила, что и относительно самой вещи. К прибыли причисляются14, например, увеличение участка вследствие alluvio, половина клада, приходящаяся на долю собственника, partus ancillae и плоды. В частности, что касается плодов (естественных и гражданских), то следует отличать добросовестного владельца от недобросовестного: добросовестный15 обязан выдать за время, предшествовавшее litis contestatio, только fructus exstantes, за следующее за сим время, напротив, все плоды (fructus percepti и percipiendi); недобросовестный16 отвечает за все плоды, как до, так и после litis contestatio. Под плодами, подлежащими выдаче, всегда разумеется чистый доход: следовательно, хозяйственные издержки подлежат зачету17
111. 68.1. 71. D. h.t. 6,1.
12 I. 1. I. 3. D. pro emt. 41,4; I. 46.1. 47 D. h. t. 6, 1.
131. 63.1. 69.1. 70. D. h. t. 6, 1.
141. 34.1. 53. D. h. t. 6,1; I. 2. C. h. t. 3, 32.
15 § 2. I. de off. iud. 4, 17; I. 22. C. h. t. 3, 32:1. 2. C. defattt. 7,51; 1.33. L (S2. D. h. t. r ' 'J
181. 22. C. h. t. 3, 32: § 35.1, de r. d. 2, 1.
171. 46. D. de us. 22, 1.
402 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
§ 153.4) Возражения ответчика
Hugo Kriiger, Beitrage zur Lehre v. d. exc. doli. S. 1-92. 1892. — Vangerow, § 334. — Windscheid, § 197. —Brinz, § 169.
Исковому требованию ответчик может противопоставить возражение (ехс. doli):
1. Если он сделал известные издержки на вещь, то до их возмещения ему принадлежит ius retentionis. В частности, издержки, необходимые для сохранения, поддержания веши (impensae necessariae), должны быть возмещены всякому ответчику1 (кроме вора2)3
Добросовестный ответчик4 может также требовать возмещения тех издержек, которые увеличили полезность вещи для истца (imp. utiles)5; отсюда, однако, вычитаются плоды, потребленные до litis contestatio6 (за которые он, как выше было упомянуто, не обязан вознаграждать истца; § 152 пр. 15). Недобросовестный ответчик по отношению к imp. utiles имеет лишь ius tollendi6a По отношению к imp. voluptuariae (т. е. тем, которые служат только для удовольствия)7 всякому ответчику принадлежит только ius tollendi8; однако снятие не должно сделать вещь худшей, чем она была до impensa; точно так же снятие не должно быть совершено из одного желания повредить истцу (§ 75), поэтому оно не допускается, если не представляет для ответчика никакой выгоды или если истец дает 9
взамен соответствующее вознаграждение
' I. 65. pr. D. h. t. 6,1; I. 5. § 1. С. h. t. 3, 32.
21.13. D. de cond. furt. 13,1; 1.1. C. de inf. exp. 8,5.
3 II. 1 -4.1.14. pr. D. de imp. 25.1; I. 79. pr. D. de v. s. 50, 16.
4 §§ 30. 32. 33.1, de rer. div. 2,1:1. 7. § 12.1. 9. pr. § 1. D. de a. r. d. 41, 1; I. 38. D. h. t. 6,1:1.16. C. h.t. 3, 32.
41. 5. § 3.1. 6.1.14. § 1. D. de imp. 25,1; I. 79. § 1. 0. de v. s. 50,16:1. 38. D. h. t. 6,1.
•l. 48. D. h. t. 6.1.
** ** I. 5. C. h. t. 8, 32.
71. 7. pr. I. 14. § 2. D. de imp. 25,1; I. 79. § 2. D. de v. s. 50,16.
’§§ 30. 32. 33.1, de r. d. 2,1; I. 7 § 12.1. 9. pr § 1. D. de a. r. d. 41, 1; I. 5.1.11.1.16. C. h. t. 3, 32; I. 27 § 5.1. 37,). 38. D. h. t. 6,1; I. 9. D. de imp. 25,1.
• I. 37 I. 38. D. h. t. 6.1; I. 9. D. de imp. 25, 1.
Книга третья. Вещные права 403
К числу издержек не принадлежит цена, уплаченная ответчиком при приобретении вещи.1012
2. Если ответчик имеет право удержать вещь за собою навсегда или временно. Такое право может быть:
а. вещное, например, закладное право, узуфрукт и т. п. По закону Юстиниана* 13, ответчик не может ссылаться на вещное право, установленное в его пользу собственником, в том случае, если он прежде оспаривал право собственности истца и тем поставил его в необходимость доказывать;
Ь. личное, например, наем, ссуда и т. п. Для особенно важного случая этого рода источники употребляют специальное наименование: exc. rei venditae et traditae14 Это возражение имеет место: если истец, еще не будучи собственником, продал и передал вещь, а потом сам приобрел право собственности15; если истец сделался наследником того лица, которое продало и передало вещь, не имея на нее права собственности16; если истец продал и передал вещь под суспензивным условием, которое еще находится в нерешительном состоянии17; если истец в качестве залогопринимателя или мандатария другого лица по незнанию продал и передал свою собственную вещь18 Exc. rei venditae et traditae как с активной, так и с пассивной стороны переходит к универсальным и к сингулярным преемникам19 Она не имеет силы, если отчуждение запрещено законом20, например, если супруг отчуждает fundus dotalis, если женщина отчуждает что-нибудь с целью совершить intercessio21 (§ 127 пр. 9, 10).
10d2I.23. С. h. I 3. 32; I. 2. С. de furt. 6, 2. — I. 6. § 8. D. de neg. gest. 3, 5; 1.11. C. eod. 2 18. — I. 14.1. 16. C. de praed. et al. r. m. 5, 71.
13 Nov. 18. c. 10.
141. D. 21, 3: de exceptione rei venditae et traditae.
151.1. pr. I. 2. D. h. t. 21, 3; I. 47. D. de ev. 21.2; I. 72. D. de r. v. 6,1.
161.1. § 1. D. h. t. 21,3; 1.73. D. de ev. 21, 2; 1.14. C. de r. v. 3,32; 1.14. C. de ev. 8, 44.
171.1. § 2. D. h. t. 21, 3; cf. I. 7. i. f. D. de iure dot. 23, 3.
1в 1.10. D. de disfr. p. 20, 5; I. 49. D. mand. 17,1.
101. 2.1. 3. D. h. t. 21, 3; I. 72. D. de r. v. 6, 1; I. 4. § 32. D. de d. m. e. 44, 4.
20 1.1.§5. D.h.t. 21,3.
211. 32. §2. D. ad set. Veil. 16,1.
404 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
§ 154. П. Negatoria actio. Prohibitoria actio
t. D. VII, 6: si ususfructus petatur vel ad alium pertinere negetur. — t. D. УШ, 5: si servitus vindicetur vel ad alium pertinere negetur. — Hesse, Rechtsverh. zwischen Grundstucksnachbam, §§ 52-67. 2. Aufl. 1880. — Schott, das ius prohibendi und die formula prohibitoria. 1889. — Vangerow, § 353. — Windscheid* § 198. —Brinz, § 171. —Baron, §§ 82. 90 кон.
1. Условия. Истцом бывает собственник, право которого кто-либо нарушает не удержанием его вещи, а каким-либо другим образом1, например, напусканием чрезмерного или ядовитого дыма, хождением по его участку. По мнению некоторых юристов, всегда предполагается, что нарушение состоит в присвоении какого-либо сервитута: но господствующее мнение основательно видит в этом лишь самый частный случай этого иска2, такие источники допускают его и в том случае, если участник в общей собственности произведет постройки по собственному усмотрению, или если вследствие случайных обстоятельств стена дома или дерево наклоняется в воздушное пространство соседнего участка более, чем по закону полагается3 *^ Нарушение может состоять в том, что третье лицо воздействует на вещь или мешает собственнику осуществлять свое право. Нарушение должно состоять в действиях; нарушения на словах не признаются достаточным основанием для иска (как многие думают), стало быть, в частности, недостаточно, если третье лицо угрожает на словах, что оно совершит нарушение, ибо собственник может фактически помешать исполнению угрозы. Ответчиком является лицо, совершившее нарушение права собственности.
2. Доказывание. Бесспорно, истец должен доказать два обстоятельства: а) что он собственник вещи5; Ь) что ответчик виновен в нарушении его права собственности. Спорно, должен ли истец доказать также свободу своей собственности (т. е. то, что ответчику право воздействовать на его вещь не принадлежит), или, напротив, ответчик обязан доказать свое право, или, наконец, обязанность доказывать лежит то на истце, то на ответчике, смотря
11. 5. pr. D. si us. pet. 7, 6; 1.2. pr. I. 4. § 7. D. si s. v. 8, 5.
2 § 2.1, de act. 4, 6; I. 5. pr. D. si us. pet. 7. 6.
*4 11.1.14. § 1. D. si serv. vind. 8, 5; 1.13.1.17. pro eod.; I. 2. D. de art), caed. 43, 27; I. 6.
§ 2 D. de arb. furt. caes. 47,7. — cf. I. 5. § 6. D. si us. pet. 7. 6; 1.14. pr. D. si s. v. 8, 5.
51. 5. pr. D. si us. pet. 7. 6.
Книга третья. Вещные права 405
по владению. Места источников, касающиеся этого вопроса6, отличаются неопределенностью и неясностью; внутренние основания говорят в пользу второго (и господствующего) мнения, так как actio negatoria есть иск о собственности7, а из доказательства существования права собственности следует предварительно (т. е. пока не доказано противное), что истец может отклонять всякое воздействие на свою вещь со стороны третьего лица. В пользу этого говорит также то обстоятельство, что владелец чужой вещи, приписывающий себе на нее закладное право, должен это право доказать, если собственник предъявит иск о выдаче вещи8
3. Обязанности ответчика. Они зависят от того, приписывает ли себе ответчик право на совершаемые им действия или нет. Если ответчик ссылается на право, то иск направлен на признание свободы собственности, устранение неправомерного состояния9, возмещение нанесенного вреда10 cautio de non amplius turbando11, наряду с которыми теперь применяется судебная угроза наказанием (денежным штрафом или арестом)12 Если ответчик не оправдывает своих действий существованием права, то отпадает требование признания свободы собственности.
Actio negatoria называется так потому, что во времена формулярного процесса intentio формулы обыкновенно выражалась отрицательно (si paret, Numerio Negidio ius non esse eundi agendi invito Aulo Agerio...). Но существовала также и формула с положительной редакцией intentio (si paret. Aulo Agerio ius esse prohibendi Numerium Negidium ire agere)13; она названа новыми юристами act. prohibitoria и материально ничем не разнится от act. negatoria.
*1.15. D. de о. n. n. 39. 1:1. 5. § 10. eod. I. 8. § 3. D. si s. v. 8, 5.: I. 45. D. de damni inf. 39, 2.
71. 5. pr. i. f. D. si us. pet 7, 6.
e 1.10 C. de pign. act. 4, 24.
b 81.14. pr. D. si s. v. 8. 5; I. 8. C. de serv. 3,34.
101. 5. § 6. D. si us. pet 7, 6; I. 4. § 2. i. f. D. sis. V. 8. 5.
Ж 111. 7.1. 12. D. sis. v. 8, 5.
If 12 IRA. §162.
Г 131. 5. pr. D. s. ususfr. pet. 7, 6; 1.11. D. si serv. 8, 5:1. 28. D. com. div. fO,3; I. 9; § 5. damni inf. 39, 2.
406 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
§ 155. Ш. Иск фиктивного собственника (Publiciana in rem actio)
t. D VI, 2: de Publiciana in rem actione.— Huschke, das Recht der Publicianischen Klage. 1874. — Schulin, в книге, приведенной к § 131. — Lenel. Beitr. z Kunde des prat, Edicts. S. 1-54. 1878. — Vangerow, § 335. — Windscheid, § 199. — Brinz, § 178.
По §128 sub IV добросовестному владельцу предоставляются права собственника по отношению ко всякому худшему владельцу, для чего создается фикция, что начатое им давностное владение уже окончено; иск добросовестного владельца против того, кто удерживает от него вещь, называется Publiciana in rem actio1 В частности:
1. Истцом бывает тот, кто начал давностное владение вещью, но его еще не кончил, так как вещь удерживает другой. Стало быть, для иска обыкновенно требуется, чтобы истец имел titulus2 3 4; причем достаточно titulus putativus; это подтверждают несколько мест в 3 4
источниках, и лишь одно, по-видимому, отрицает; но все склоняются в пользу первых. Далее, требуется, чтобы истец был добросовестен5: и тут также применяется (что многие оспаривают) начало канонического права, по которому для давности необходима постоянная добросовестность (§ 89). Наконец, необходимо, чтобы вещь была res habilis6 (§ 145).
В тех случаях, когда для приобретения вещи не нужно завладения (напр., в случае отказа), иск признается обоснованным и без прежнего владения со стороны истца7
2. Истец может победить только того, кто удерживает от него вещь, имея на то лишь худшее право. Стало быть, он не может выиграть дела:
1 § 4.1, de act. 4, 6.
21.1. pr. I. 5.1. 6.1. 7 pr. — § 5.1.13. D. h. t. 6,2.
31. 5.1. 7. §§ 2. 4.1. 13. § 2. D. h. t. 8, 2.
41. 2. § 16. D. pro emt. 41, 4.
51. 1. pr. I. 7.§11.sqq. D. h. t. 6, 2.
•|. 9. §5.1. 12. §4. D. h.t. 6, 2.
71.1. § 2.1. 2.1. 7. pr. I. 11.§2.1. 12. § 1.1.15. D. h.t. 6,2.
Книга третья. Вещные права
407
а. против собственника вещи8; последнему принадлежит ехс. dominii, которая, впрочем, в некоторых случаях может быть обессилена репликациями (напр., rei venditae et traditae; § 153)9;
b. против другого столь же хорошего добросовестного владельца; последний пользуется так наз. exc. pans bonae fidei possessions. Относительно вопроса, кого следует считать столь же хорошим добросовестным владельцем, в источниках существует противоречие: по мнению Ульпиана10, следует различать, производят ли стороны свое владение от одного и того же auctor или от различных: в первом случае предпочтение дается старшему владельцу, во втором — теперешнему; по мнению Нерация11, всегда следует оказывать предпочтение старшему владельцу. Из множества попыток примирить это противоречие путем толкования ни одна не имела успеха; мнение Ульпиана признается всеми более последовательным.
3. Истец должен доказать: 1) свое прежнее владение и свой титул, 2) теперешнее юридическое владение или detentio ответчика. Напротив, истец не обязан доказывать своей добросовестности и годности вещи для давности, так как первая предполагается сама собою (§ 95 пр. 7), а последнюю обнаруживает сама спорная вещь.
4. В остальном применяются те же начала, что и при rei vindicatio12 (§§ 152, 153).
В источниках не упоминается, что добросовестный владелец может предъявить иск и против того, кто нарушает его права не удержанием вещи, а каким-либо иным образом; это положение, тем не менее, всеми признано и выражается обыкновенно следующим образом: добросовестный владелец может предъявить act. negatoria в виде act. Publiciana.
г
’I. 16.1 17. D. h. t. 6, 2.
’ I. 72. D. de r. v. 6,1; 1.14. D. h. t. 6, 2; I. 2. D. de «к. г. V. ettr. 21,3; 1.1.1.3. D. pro emt. 41,4:1. 4. § 32. D. de d. m. e. 44, 4; I. 57. D. mand. 17,1.
k. 101. 9. § 4. D. h. t. 6. 2.
k "I. 31. §2. D. de a. e. v. 19,1.
,2I. 7 § 8. D. h. t. 6. 2
ГЛАВА ВТОРАЯ СЕРВИТУТЫ
Luden, die Lehre von den Servituten. 1837. — Hoffmann, die Lehre von den Servituten nach Rdmischem Recht. 2 Th. 1838. 1843. — Elvers, die Rdmische Servitutenlehre. 1854. 1856. —Schdnemann, die Servituten. 1866.
ОЁР/П; Pt я
p !
Раздел первый ОБЩИЕ НАЧАЛА
§ 156 1) Понятие и признаки
Steinlechner, Wesen der iuris communio. §§ 15-17. 34. 1876.— Riimelin, die Theilung der Rechte §§ 9-18. 1883. —Scheurl, Theilbarkeit von Rechjpn. S. 44 ff. S. 55 ff. — Vangerow, § 338. — Windscheid, § 200. —Brinz, §§ 186. 199. —Baron, § 84.
Сервитут (servitus) есть тако$ вещное право на чужую вещь, которое имеет целью исключительную выгоду определенного лица или определенного участка и в силу которого управомоченный может или известным образом пользоваться вещью, или запрещать известное пользование другим (даже собственнику).
В древнее римское время сервитут был единственным вещным правом на чужую вещь (закладное право и superficies — преторского происхождения, эмфитевзис — императорского); ограничение названия servitus лишь этим древнейшим ius in re aliena сохранилось и в позднейшее время1
1 См., однако, 1. 66. § 4. D. de leg. 1 (30); I. 1. § 22. D. de aqua 39.3.
Книга третья. Вещные права
409
Признаки сервитута следующие:
1. Сервитут есть вещное право, стало быть, право на телесную вещь (§ 16). Но не может быть сервитута на идеальную часть телесной вещи2; поэтому участник общин собственности сам не может ни устанавливать сервитуты на общую вещь, ни приобретать таковые в пользу общей вещи3; поэтому, далее, невозможно частичное прекращение сервитута4, так что даже при частичном непользовании сервитутом последний продолжает существовать в целом виде5 (§ 171). Этим началам не подлежит узуфрукт6; поэтому источники его называют делимым, а прочие сервитуты — неделимым7
2. Сервитут есть право на чужую вещь; nulli res sua servit8 Право собственности на служащую вещь не нарушается сервитутом в своем существе, ибо установление сервитута не выделяет отдельных правомочий из собственности, не лишает ее характера полного юридического господства; собственник служащей вещи сохраняет по отношению к третьим лицам свое прежнее господство в том же виде, что и прежде, и не лишается даже по отношению к управомоченному тех прав, которые составляют содержание сервитута, а лишь оттесняется на второй план, ограничивается в их осуществлении; поэтому, например, те плоды, которых не собирает узуфруктуарий, принадлежат собственнику.
Поначалу «nulli res sua servit» (см. выше, пр. 8) сервитут прекращается вследствие confusio, т. е. если субъект сервитута приобретает на служащую вещь право собственности, то правомочно принадлежавшее ему прежде на основании сервитута теперь принадлежит на основании права собственности9; поэтому неосновательно называли в средние века право пользования собственною вещью — usufructus causalis (в противоположность к сервитуту: так наз. ususfr. formalis).
21. 6. § 1. D. comm. pr. 8, 4.
31. 2. D. de serv. 8, 1; I. 19. D. de s. p. r. 8. 3; I. 5. i. f. D. comm, praed. 8, 4.
41. 34. pr. D. de s. p. r. 8, 3; I. 30. § 1. D. de s. p. u. 8, 2; I. 8. § 1. D. qu. s. am. 8, 6.
5 I. 5.1. 8 § 1. D qu. s. am. 8, 6.
61. 5. D. de usufr. 7,1; I. 14. I. 20.1. 25. D. qu. m. us. 7, 4.
71. 19. D. de usu 7, 8; 1.1. § 9; I. 81. pr. D. ad I. Falc. 35, 2 ; I. 13. § 1. D. de acc. 46, 4.
8 27 D. de s. p. u. 8, 2.
91. 36. § 1.1. 63. D. de usufr. 7, 1; I. 26. pr. D. de us. leg. 33, 2.
410 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
3. Сервитут имеет целью выгоду лица или участка; ибо всякое имущественное право предполагает интерес управомоченного (§ 16); в удовлетворении интереса и состоит выгода, доставляемая сервитутом10 Впрочем, выгода может выражаться не только в денежной прибыли, но и в увеличении приятности11 (напр., сервитут, ne prospectui officiatur); но свобода собственности не должна терпеть ограничений ради удовлетворения простой прихоти: ut pomum decerpere liceat et ut spatiari et ut coenare in alieno possimus, servitus imponi non potest12 Тем не менее при отчуждении вещи можно удержать за собою сервитут ради простой прихоти, несмотря на отсутствие интереса13; это объясняется обыкновенно тем, что содержание отчуждения вполне зависит от усмотрения отчуждающего.
4. Сервитут имеет целью исключительную выгоду определенного лица или определенного участка; поэтому его нельзя отделить от данного лица или участка и перенести на другое лицо или другой участок. Причем не допускается не только полный перенос, но и такой, который состоит в том, что на сервитут устанавливается новый сервитут (напр., ususfructus): servitus servitutis esse non potest14 Далее, не допускается не только перенос права сервитута (это могло бы удлинить время существования сервитута), но и предоставление его фактического осуществления'5. (следствием такого предоставления могло бы быть то, что лицо, осуществляющее сервитут, определяло бы размер пользования своими потребностями, а не потребностями управомоченного); только в случае узуфрукта дозволяется перенос осуществления посредством продажи, найма, дарения и т. п.16; ибо узуфруктуар имеет право на все плоды, доставляемые вещью, так что означенное
101.15. D. de serv. 8.1.
111. 8. § 1. D. si s. v. 8, 5; I. 3. pr. D. de aq. quot. 43, 20.
121. 8. pr. D. de serv. 8,1.
13 I. 19. D. de serv. 8,1.
14 I. 1. D. de us. et usufr. leg. 33, 2; I. 33. § 1. D. de s. p. r. 8. 3.
151. 44. D. loc. 19, 2; I. 36. D. de s. p. r. 8, 3.
18 I. 12. § 2. I. 38.1. 40.1. 67 D. de usufr. 7, 1; I. 29. D. qu. m. us. am. 7, 4; I. 8. § 2. D. de per. 18, 6; I. 9. § 1. D. loc. 19, 2; I. 66. D. de iure dot. 23, 3; I. 57. D. sol. matr. 24, 3.
Книга третья. Вещные права 411
опасение здесь не имеет почвы. Перенос права сервитута признается 17-18
ничтожным
5. Субъект сервитута может пользоваться известным образом чужою вещью (утвердительный, положительный сервитут) или устранять пользование известным образом со стороны других (даже собственника, отрицательный сервитут)19 Каким образом— это определяется содержанием конкретного сервитута, которых существует бесчисленное множество: общим им всем является только то стремление, чтобы права собственника как можно меньше страдали от осуществления сервитута. Положительный сервитут представляет ограничение отрицательной стороны собственности (§ 125): собственник служащей вещи обязан терпеть то, чего при отсутствии сервитута он бы мог не допускать (так наз. servitus in patiendo). Отрицательный сервитут представляет ограничено положительной стороны собственности: собственник служащей вещи не может осуществлять правомочия, которые он бы мог осуществлять, если бы не сервитут (так наз. serv. in non faciendo). Как нет никакой третьей стороны собственности, так и сервитут поможет состоять в обязанности собственника совершать какие-либо действия (отсюда— современная юридическая поговорка: servitus in faciendo consistere non potest)20 Отсюда вытекает, что обязанность поддерживать приспособления, сделанные для осуществления сервитута, лежит на самом управомоченном21; только в случае serv. oneris ferendi (§ 160 sub 1) собственник служащей постройки обязан в случае повреждения привести в порядок стену, на которую опирается господствующее строение22 Нем объяснить это исключение, вопрос очень спорный23
> 1718 § 3.1, de usufr. 2, 4; Gai. 2, 30. — I. 66. D. de i. d. 23, 3.
| 181.15. §l. D.de serv. 8. 1.
201.15. § 1. D. de serv. 8, 1; I. 6. § 2. D. si s. v. 8, 5; 1.12. D. de ann. leg. 33,1.
211. 6. § 2.1. 8. § 2. D. si s. v. 8, 5.
k 221. 33. D. de s. p. u. 8, 2; I. 6. §§ 2. 5. 7.1. 8. pr. § 2. D. si s. v. 8, 5.
|r 231. 6. § 2. i. f. D. si s. v. 8, 5.
412 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
§ 157. 2) Виды сервитутов
Windscheid, § 201.
I. Смотря по цели, сервитуты делятся на личные (в источниках: personarum s. hominum s. personales servitutes, serv. in personam constitutae) и вещные, предиальные (в источниках: rerum s. praediorum servitutes, serv. in rem constitutae, iura praediorum).
1. Исторически древнее вещные сервитуты; они основываются на следующем соображении, разделение участков между людьми есть нечто произвольное и часто вредит успеху хозяйства и полному извлечению пользы из отдельных участков. Соседние поземельные участки нуждаются друг в друге: отчасти — в продуктах друг друга (воде, пастбищах и т. п.), отчасти— для свободы движения (дороги, водопроводы и т. п.). Столь же важною является в городах взаимная зависимость между соседними домами, которые соприкасаются стенами и ограничивают друг другу доступ света и воздуха. Это положение вещей настоятельно требует установления новых правоотношений, которые бы модифицировали характер права собственности на участки сообразно с фактическими потребностями; такими правоотношениями являются вещные сервитуты: один участок служит интересам другого; господствующий участок приобретаем посредством сервитута новую полезность и большую ценность1; право собственности на господствующий участок вследствие сервитута расширяется, право же собственности на служащий участок ограничивается2
2. На совсем другого рода соображениях основываются личные сервитуты. Если кто желает предоставить другому лицу (напр., по завещанию) пожизненное пользование вещью, оставляя, однако, за собою или своим наследником самою вещь (а следовательно, и пользование ею после смерти управомоченного), то этой цели он может достигнуть путем установления личного сервитута: вещь служит здесь интересам несобственника.
II. Смотря по содержанию, новые юристы подразделяют сервитуты на положительные и отрицательные (§ 156 sub 5).
' I. 86. D. de V. s. 50,16; 1.12. D. qu. s. а. 8, 6.
21 5. §9. D. de о. m. n. 39.1.
Книга третья. Вещные права 413
Ш. По способу осуществления новые юристы разделяют сервитуты на serv. continuae и discontinuae. Первые осуществляются непрерывно (такова большая часть городских сервитутов), последние — не непрерывно (такова большая часть сельских сервитутов).
Раздел второй
ОТДЕЛЬНЫЕ СЕРВИТУТЫ с
L Личные сервитуты
§ 158.1) Общий обзор
Н. Cohnfeld, die sog. irreguiaren Servituten nach ROmischem Recht. 1862.— Vangerow, §§ 339. 349. — Windscheid, §§ 202. 208. — Brinz, §§ 191. 192. 195. — К Baron, § 87.
В источниках римского права мы находим следующие личные сервитуты:
1. Ususfructus (§§ 159 и сл.).
2. Usus (§ 162).
3. и 4. Habitatio1 и operae servorum vel. animalium2 Римские завещатели часто устанавливали на случай смерти habitatio и operae servorum или operae animalis в виде отказа. Полагая, что завещатели избегали слов usus и ususfructus aedium, servi, animalis с целью изъять отказ из действия положительных норм, касающихся ususfructus и usus, римские юристы признали, что правила прекращения сервитутов вследствие nonusus и capitis deminutio (§ 171) к означенным отказам не применяются3 Кроме того, римские юристы спорили, устанавливается ли означенными отказами ususfructus или же usus, или самостоятельный сервитут, занимающий
!11.1. 2, 5; t. D. 7, 8: de usu et habitations.
21. D. 7, 7: de opens servorum; 1.5. § 3. O. qu. u. c. 7,9.
31.10. pr. D. de us. et hab. 7, 8; 1.10. D. de c. m. 4, 9; 1.2. D. de op. a. 7, 7; I. 2. D. de . et usufr. log. 33. 2.
414 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
между ними среднее место4, что было важно, в частности, для решения вопроса, имеет ли право получивший отказ перенести фактическое осуществление своего права на другого, и если имеет, то в каком объеме (§ 156 sub 4). Юстиниан оставил спор нерешенным относительно орегае servorum vel animalium, а относительно habitatio он склонился к признанию самостоятельного сервитута, занимающего среднее место между ususfructus и usus, и дал управомоченному право предоставлять жилище другим лицам, но только внаем, а не безвозмездно5
В настоящее время представляется спорным вопрос, следует ли применять эти начала римского права к тому случаю, если устанавливающий сервитут употребит теперь соответствующие современные выражения. Большая часть юристов решает этот вопрос отрицательно, и они правы, потому что едва ли римские правила могут соответствовать изъявлению воли лица, устанавливающего сервитут в наше время. Правильнее применять правила ususfructus или usus, смотря по предполагаемой воле.
5. О некоторых правомочиях, которые обыкновенно устанавливаются только в качестве вещных сервитутов, упоминают источники, что они могут принадлежать и лицам, не имеющим поземельной собственности (напр., нанимателю или арендатору участка); сюда, например, относится право брать воду, Пользоваться пастбищем, право переезда и т. п.6 Прежде эти права не считали сервитутами, а видели в них лишь обязательственные правомочия; теперь господствующее мнение признает их личными сервитутами, а именно, правами пользования и извлечения плодов весьма ограниченного характера, будучи сервитутами личными, они прекращаются смертью управомоченного (прим. 8). Общепринятое название для них— servitutes personales Irregulares, иррегулярные сервитуты.
Личные сервитуты могут быть установляемы как на движимые вещи, так и на недвижимости. Они связаны с личностью
41. 13. С. de usufr. 3, 33; § 5.1, de us. et hab. 2, 5; I. 10. pr. § 2. D. de us. et hab. 7, 8; I. 5. D. de op. s. 7, 7; I. 1. § 9. D. ad I. Falc. 35, 2.
51. 13. C. de usufr. 3. 33.
®l. 32. D. de usufr. 7, 1; I. 4.1. 6. pr. I. 37. D. de s. p. r. 8, 3; 1.1. I. 15. § 1. D. de us. et usufr. leg. 33, 2; I. 6. D. de serv. leg. 33, 3; 1.14. § 3. D. de al. leg. 34,1.
Книга третья. Вещные права
415
управомоченного и поэтому, если не условлен более ранний срок7’9, прекращаются смертью управомоченного.
лиц
2) Ususfructus (пользовладение)
t. D. VII, 1: de usufructu et quemadmodum quis utatur fruatur. — t. С. Ш, 33: de usufructu et habitatione et ministerio servorum. — 1.1. П, 4: de usufructu.
§ 159. а. Понятие и содержание
Vangero^ §§ 343. 344. — Windscheid, §§ 203. 205. —Brinz, § 193.
Легальное определение* 1 гласит: ususfructus est ius alienes rebus utendi fruendi salva rerum substantia. Узуфрукт есть вещное, чисто личное, полное право пользования и извлечения плодов из чужой непотребляемой вещи, без изменения ее сущности. Узуфруктуарию дозволяется во всех отношениях пользоваться вещью2 и извлекать все плоды, как естественные, так и гражданские, как индустриальные, так и чисто естественные3 На приращения главной вещи, возникающие впоследствии, узуфрукт распространяется только тогда, если они состоят с главною вещью в непосредственной связи, например, распространяется на alluvio, но не распространяется на insula in flumine nata4, на детей рабынь4* Узуфруктуарий может осуществление своего права (но не само право) предоставить другому лицу за вознаграждение (путем найма, продажи) или безвозмездно (путем дарения, dotis constitutio)
7'91. 15. D. qu. m. u. 7, 4; I. 5. C. de usufr. 3, 33. — I. 3. § 3. D. qu. m. u. 7, 4; I. <0. pr. D. de us. et hab. 7, 8; § 3. I. de usufr. 2, 4; pr. I. de us. et hab. 2, 5. — Именно места 1.2. D. de ius. et usufr. leg. 33, 2; заключительные слова означают, что если легатарий умрет между dies cedens и veniens (§ 443), то легат переходит к его наследникам, а не то, что легатарий оставляет легат наследникам, если умрет после dies veniens.
11.1.D. h. t. 7, 1; pr. I. h. t. 2. 4.
U. 21 12. §1.1. 15. §4.1.23. §1 I. 28.1. 41. pr. D. h. t. 7, 1.
M 31. 7. pr. § 1.1. 9. pr. I. 15. § 5.1. 27. § 1.1. 59. § 1. D. h. t 7,1; §§ 36. 37.1, der. d. 2, 1.
К 4 I. 9. §4. D. h.t. 7, 1.
411. 68. pr. D. h. t. 7. 1.
416
Ю, Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
навсегда или на время5; другое лицо в таком случае выступает пред третьими лицами в качестве представителя узуфруктуария, а правомочие осуществления продолжается только до тех пор, пока не прекратится сам узуфрукт; стало быть, оно прекращается смертью узуфруктуария, но не прекращается смертью того, кому оно предоставлено субъектом права узуфрукта.
Узуфруктуарий приобретает естественные плоды посредством perceptio (§134 sub 1), гражданские— или посредством occupatio (добыча из рудников, животные в состоянии естественной свободы), или по traditio (арендная и наемная плата). Если узуфрукт начинается в середине плодового периода, то узуфруктуарий может собрать те естественные плоды, которые до этого времени не собраны собственником6; юридические плоды обсуждаются различно, смотря по тому, составляют ли они вознаграждение за извлечение естественных плодов или за пользование вещью; к первому случаю применяются те же правила, что и к естественным плодам; поэтому узуфруктуарию принадлежит вся арендная плата, если арендатор собирает плоды уже после возникновения узуфрукта7; во втором случае гражданские плоды (напр., наемная плата за раба или за жилой дом) делятся между proprietarius и usufructuarius пропорционально времени8 9 Аналогичные правила применяются к тому случаю, если узуфрукт прекращается в 9 середине плодового периода
2. Без изменения существа вещи. В этом заключается двоякая граница для права узуфруктуария: *
а. Он должен пользоваться вещью не по прихоти, a boni viri arbitratu10, и притом пользоваться лишь так, как бы, вероятно, пользовался сам собственник; так, например, он не может обратить раба, посвященного наукам и искусствам, в чернорабочего11 частной бани он не может превратить в публичную12 одежду он
51.12. §2.1. 6. D.h.t. 7.1.
el. 2. pr. D. h. t. 7,1.
71. 58. pr. D. h. t. 7,1.
81. 25. § 2.1. 26. D. h. t. 7, 1; cf. I. 9. § 1. D. loc. 19, 2.
91. 13. D. qu. m. us. am. 7, 4.
101. 9. pr. I. 13. pr. § 6.1.15. § 3. D. h. t. 7, 1; I. 1. pr. D. UBUfr. 9.
111. 15. § 1. D. h. t. 7, 1.
121. 13. §8. D. h. t. 7, 1.
Книга третья. Вещные права 417
может только в том случае отдавать внаем, если таково было обычное прежнее ее употребление13
Ь. Он не должен изменять формы вещи, хотя бы перемена заключала в себе улучшение или увеличение доходности; поэтому он не может превратить парк во фруктовый сад14, сельскохозяйственный участок — в рудник; только в большом сельскохозяйственном имении он может добывать ископаемые, устраивать каменоломни, и то лишь при условии, что это не займет значительной части поверхности, так что не получится вреда для сельского хозяйства15; на незастроенном участке он не может возводить построек, если это не является необходимым для сохранения плодов16; существующих построек он не должен ни разрушать (даже и для той цели, чтобы заменить их чем-либо лучшим), ни увеличивать; начатых построек он не имеет права доканчивать17
Так как узуфруктуарию принадлежит всякое пользование и извлечение плодов, то и того и другого лишается собственник (собственность тогда называется nuda proprietas, собственник есть dominus proprietatis, proprietarius)18; все прочие правомочия, заключающиеся в праве собственности, остаются за proprietarius19; в частности, он может заложить или отчудить20 вещь; сервитуты он может устанавливать в той мере, поскольку это невредит праву узуфруктуария21; но такого сервитута, который вредит праву узуфруктуария, он не может установить, по решению источников22, даже с согласия узуфруктуария. Это положение еще до сих пор не объяснено.
131. 15. §4. D. h. t. 7, 1.
14I. 13. §4. D. h. t. 7,1.
151. 13. §5.1. 9. §3. D. h.t. 7.1.
161. 13. §6. D. h. t. 7,1.
171. 7. § 3.1. 8.1. 13. § 7.1. 41.1. 61. D. h. t. 7.1.
18 §§ 1. 3. I. h. t. 2, 4; I. 15. § 6.1. 17. D. h. t. 7,1.
18 I. 7. § 1.1. 13. § 7 i. f. I. 17. § 2.1. 25. § 3. D. h. t. 7,1.
201. 2. C. h. t. 3, 33.
211. 15. §7.1. 16. D. h.t. 7,1.
221. 15. §7. D. h. t. 7, 1.
14 Зак. 4424
418 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
§ 160. Ь. Обязанности узуфруктуария
Baron, die Condictionen. §21. 1881.— Vangerow, § 345.— Windscheid, w §204.
Узуфруктуарий не только отвечает за вред, причиненный нарушением границ пользования, но должен вообще обращаться с вещью как bonus paterfamilias, стало быть, и вознаградить за вред, происшедший от противоположного поведения (от culpa)1 Так, он не должен допускать приобретения кем-либо вещи по давности2; он должен осуществлять права, принадлежащие участку, состоящему в узуфрукте, чтобы они не прекратились вследствие использования3; он обязан не запускать участков, в частности, поддерживать и обновлять сады и виноградники новыми насаждениями4; он должен кормить животных на свой счет5 и поддерживать число голов стада приплодом6; он должен совершать на свой счет обыкновенный ремонт строений7 На нем также лежит обязанность платить подати и нести разные повинности, связанные с вещью (поземельные подати, гипотечные проценты, страховые премии8). По окончании узуфрукта он должен возвратить собственнику вещь вместе с приращениями9 В обеспечение точного исполнения означенных обязанностей узуфруктуарий обязан доставить собственнику cautio с поручительством (cautio usufructuaria), что он будет пользоваться вещью как bonus paterfamilias, а по окончании узуфрукта возвратит ее собственнику10 Пока узуфруктуарий не даст этого обеспечения, proprietarius имеет право не выдавать ему вещи, а если уже выдача произошла, то может вытребовать ее обратно (посредством rei vindicatio; § 150 текст к пр. 3); по общему правилу, он может также
1 § 38. I. de г. d. 2, 1; I. 9. pr. § 2.1. 65. pr. D. h. t. 7, 1; I. 1. pr. I. 2. D. ueufr. qu. c. 7, 9.
21. 1. § 7. D. usufr. qu. c. 7, 9.
3L 15. §7. L. h. t. 7,1.
4§ 38. I. de r. d. 2, 1; I. 9. pr. § 6.1. 18.1. 59. pr. D. h. t. 7, 1.
51. 15. §2. I. 45. D. h.t. 7,1.
8 § 38. I. de r. d. 2. 1; I. 68. § 2.1. 69.1. 70. D. h. t. 7, 1.
71. 7. §2. D. h. t. 7,1.
81. 7. § 2.1. 27. § 3. D. h. t. 7,1; I. 28. D. de us. et usufr. 33. 2.
91. 1. pr. I. 9. § 3. D. us. qu. c. 7, 9.
101. D. usufructuarius quemadmodum caveat 7, 9.
Книга третья. Вещные права
419
предъявить иск о доставлении cautio (condictio incerti)11 Некоторые узуфруктуарии освобождаются от обязанности доставлять cautio: 1) узуфруктуарий, который по истечении известного срока приобретает вещь в собственность по отказу12; 2) отец, которому принадлежит узуфрукт на adventicia детей13; 3) супруг, в пользу которого установлен узуфрукт в качестве dos14; 4) coniux binubus, которому принадлежит узуфрукт на имущество, переходящее в proprietas детей от первого брака15; 5) по судебной практике также то лицо, которое подарило proprietas на вещь, удержав за собою узуфрукт. Спорно, может ли proprietarius по договору освободить узуфруктуария от cautio; одно место в источниках16 прямо высказывает, что оставляющий кому-либо узуфрукт mortis causa, не может освободить управомоченного от обязанности дать обеспечение; многие юристы считают это положение произвольным и решают спорный вопрос утвердительно. Но если принять во внимание, что в случаях повреждения вещи узуфруктуарием путем умышленных упущений только cautio, по римскому классическому праву, дает собственнику возможность иска17, то мы придем к отрицательному решению вопроса; ибо в освобождении от cautio заключается pact, de dolo non praestando, которое недействительно (§ 236).
г
Г
к_______________________________________________
h
1.13. pr. D. de usufr. 7,1; I. 7. pr. 1.12. 0. usufr. qu. c. 7,9;ct L5. §1. D, de usufr.
Mr. rer. 7, 5.
121. 9. § 2. D. us. qu. c. 7, 9.
131. 8. § 4. C. de bon. quae lib. 6, 61.
141. 2. C. ne fid. dot. 5, 20.
151.6. § 1. C. de sec. nupt. 5,9.
” I. 7. C. ut in poss. leg. 6,54.
171.13. §2. D. de usufr. 7,1.
420
Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
§ 161. с. Quasiususfructus
t. D. VR, 5: de usufructu earum rerum quae usu consumuntur vel minu-untur. — Held, die Lehre vom ususfructus earum rerum quae usu consu-muntur vel minuuntur. 1848.— Biirkel, Beitrflge zur Lehre vom Niessbrauch. 1864.— Hanausek, die Lehre vom uneigentl. Niessbrauch. 1879. — Stammler, der Niessbrauch an Forderungen. 1879. —Mansbach, der Niessbrauch an Forderungen. 1880. Vangerow, § 347. — Windscheid, § 206. —Brinz, § 194.
Юридическая форма узуфрукта немыслима по отношению к потребляемым вещам, так как они не допускают ни пользования, ни извлечения плодов, а только потребление; она еще менее мыслима по отношению к обязательствам, которые не принадлежат к числу телесных вещей. Но хозяйственная мысль, лежащая в основании узуфрукта, применима ко всем телесным и бестелесным вещам; в частности, в области наследования возникает потребность применить эту хозяйственную мысль ко всему имуществу, и для этой цели, по образцу настоящего узуфрукта (так наз. verus ususfructus), создать аналогичный институт (quasiususfructus, как бы узуфрукт). Этот quasiususfructus возник на основании одного сенатского постановления (последовавшего к концу республики или, по крайней мере, в начале императорского периода), которое определило, что посредством легата можно установить узуфрукт на все предметы имущества1 Quasiususfructus применяется в двух случаях:
1. На вещи потребляемые, Quasiususfructuarius приобретает их в собственность, но обязан возвратить2 полученное в равном количестве и качестве или уплатить его ценность в то время, когда прекращается обыкновенный узуфрукт, причем от этой обязанности не освобождает случайная гибель вещи; в обеспечение ее исполнения узуфруктуарий должен дать cautio3 Таким образом, quasiususfructus дает управомоченному на время своего существования узуфрукт на ценность вещи (в этом заключается хозяйственная аналогия), но с аналогичными обязанностями и основаниями прекращения, как и обыкновенный узуфрукт (в этом —
11. 1.1. 2. § 1. D. h. t. 7, 5; § 2. I. de usufr. 2. 4: Ulp. fr. 24. 27.
21. 5. § 1.1. 7. D. h. t. 7, 5; I. 9. § 4. D. ad exh. 10, 4; I. 10. D. depr. v. 19. 5.
31. 2. pr. I. 6.1. 7.1. 9.1. 10. D. h. t. 7, 5; I. 7. § 1. D. usufr. qu. c. 7. 9.
Книга третья. Вещные права 421
юридическая аналогия). Спорно, следует ли признавать узуфрукт на одежду обыкновенным или quasi-узуфруктом? В двух местах источников4 он назван обыкновенным узуфруктом, в одном5 — quasi-узуфруктом; по господствующему мнению, это противоречие решается тем, что принимается во внимание предполагаемая воля лица, установившего сервитут: узуфрукт на театральный гардероб, на заведение для отдачи масок или платья на прокат есть, несомненно, обыкновенный узуфрукт.
2. На обязательства (ususfr. nominum). Если узуфрукт на обязательство установлен самому должнику по этому обязательству, то последний освобождается от платежа процентов (если долг процентный) и самого долга до прекращения узуфрукта, но в обеспечение своевременного платежа должен дать cautio6 Если quasiususfructus на обязательство установлен третьему лицу, то управомоченный имеет право на проценты, если долг — процентный; кроме того, дав cautio, он может реализовать главное требование7 и осуществлять на полученный предмет права узуфруктуария или quasi-узуфруктуария, смотря по свойству объекта.
Из изложенного следует, что можно установить узуфрукт и на целое имущество8; такой узуфрукт является обыкновенным или quasi-узуфруктом, смотря по предметам, входящим в состав имущества.
41. 9. § 3. D. usufr. qu. с. 7,9; 1.15. § 4. D. de USUfr. 7,1.
5 § 2.1. de usufr. 2, 4.
6 I. 3.1. 4. D. h. t. 7, 5.
71. 24. pr. D. de us. et usufr. 33.2; 1.1. C. de usufr. 3,33.
81. 24. pr. I. 37. D. de usu st usufr. 33; 2.
422 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
§ 162.3) Usus (право пользования)
t. I. П. 5, t. D. VII, 8: de usu et habitatione. — Thibaut, Versuche. I, 3. 1798. — Bechmann, uber den Inhalt und Umfang der Personalservitut des Usus nach Rdmischem Rechte. 1861.— Vangerow, §348.— Windscheid, §207.— Brinz, §195.
Usus no общему правилу есть вещное, чисто личное право пользования чужою непотребляемою вещью, но без извлечения плодов" Usuarius может предоставлять участие в пользовании своим родным, слугам, гостям2, но не может уступить осуществления своего права другому лицу3 Тем не менее источники предоставляют в некоторых случаях узуарию правомочно извлекать плоды и уступать осуществление своего права другому лицу по следующим началам:
1. Некоторые вещи вообще полезны только своими плодами, а не годностью к простому пользованию; и вот предполагается, что лицо, установившее usus на такие вещи, употребило лишь ошибочное выражение, а на самом деле хотело установить ususfructus или quasiususfructus. Сюда относятся, например, usus silvae4, usus pecuniae5
2. Некоторые вещи приносят узуарию пользу вводной своей части плодами, в другой — годностью для простого пользования, например, сельскохозяйственное имение с жилым строением или дом, слишком обширный для потребностей узуария. В первом случае узуарий может не только занимать жилой дом, но и извлекать плоды из леса, лугов, пахотных полей, сада— в размере своих потребностей (и потребностей своей семьи, слуг и гостей)6; во втором случае узуарий может ту часть дома, которая излишня для его потребностей, отдать внаймы7 Как объяснить эти положения? В прежнее время полагали, что usus отличается от узуфрукта не
Ч 2. pr. 1.1. § 1. D. h. t. 7, 8.
21. 2. § 1.1. 3.1. 4. §1.-1. 7.1. 9.1. 12. § 5. D. h. t. 7, 8.
4 11. D. h.t. 7, 8; §1.t. f. I. h. t. 2, 5.
41. 22. D. h. t. 7, 8.
51. 5. § 2.1.10. § 1. D. de usufr. ear. rer. 7, 5.
8 I. 12. pr. § 1.1. 15. D. h. t. 7, 8; § 1. I. h. t. 2, 5.
71. 2. §1.1. 4. pr. D.h.t. 7, 8.
Книга третья. Вещные права 423
качественно, а количественно, т. е., что usus дает право извлекать плоды, но ограничивает это право нуждами управомоченного. Это мнение теперь всеми отвергнуто, но относительно нового способа объяснения идет оживленный спор: вернее всего исходить из предположения, что завещатель, отказавший этот сервитут, хотел предоставить узуарию извлечение плодов в означенных скромных пределах.
Узуарий подчиняется, конечно, тем же ограничениям, что и узуфруктуарий (§ 159 sub 2), и так же, как и последний, обязан дать cautio8 (§ 160). Издержки на ремонт и повинности падают на узуария, если вещь не дает плодов собственнику, в противном случае — на самого собственника9
Существование usus не лишает собственника права извлечения плодов. Собственник может также установить другому лицу это право извлечения плодов в виде вещного права: тогда возникает fructus sine usu; тем не менее fructuarius может и пользоваться вещью, по крайней мере, постольку, поскольку это необходимо для извлечения плодов10 Но собственник не может установить кому-либо fructus sine usu, удерживая usus за собою; про этот случай в источнике говорится: fructus sine usu esse non potest11 Многие юристы, не различая строго этих двух случаев, утверждают, что fructus sine usu не допускается ни в каком случае.
-1
81. 5. §1.1. 11. D. usufr. qu. с. 7, 9.
*1. 18. D. h. t. 7. 8.
10 I. 10. §4. I. 11.1. 12. pr. I. 14. §§ 2. 3. D. h. t. 7, 8; I. 13. §3. D. de acc. 46, 4; I. 42. pr. D. de usufr. 7,1; I. 5. § 2. D. usufr. qu. c. 7 9.
111. 14 § 1. D. h. t. 7, 8; Paul. sent. rec. Ill, 6. §§ 24. 25.
424 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
П. Вещные сервитуты
§ 163.1) Общие начала
и С, I. П. 3: de servitutibus praediorum. — t. D. УШ. 1: de servitutibus; УШ, 4: communia praediorum tarn urbanorum quam rusticorum. — t. С. Ш, 34: de servitutibus et aqua. — Schmder, civilistische Abhandlungen. Nr. 5. 1816. — Ihering, Rechtsgutachten in Sachen Bern contra Centralbahn. 1877. — Vangerow, § 340. — Windscheid, § 209. — Brinz, §§ 187. 188.
Между тем как личные сервитуты имеют характер временный (потому что они прекращаются не позже смерти управомоченного), сервитуты вещные вследствие продолжительного существования участков могут продолжаться вечно. Но вечные ограничения собственности вредны. Умножаясь с течением времени, они могут довести дело до того, что от собственности останется какая-то тень. Эго опасение получает особое значение ввиду того, что для общественного блага важно процветание земледелия и увеличение ценности и доходности участков. Сюда еще присоединяется и то обстоятельство, что сервитут очень часто отнимает у служащего участка больше ценности, чем придает господствующему. Вследствие всего этого римское право установило следующее начало: поземельная собственность должна по общему правилу оставаться свободною, а ограничивать ее можно не по прихоти и произволу, а только при известных условиях и в известных пределах. Этим объясняются следующие общие правила о вещных сервитутах:
1. Omnes servitutes praediorum peipetuas causas habere debent1, t. e. вещный сервитут может быть установлен лишь в том случае, если служащий участок способен доставлять господствующему участку выгоду не временно или случайно, а в силу своих постоянных свойств. Так, например, сервитут пользования водою может быть установлен на живой, постоянно текущий источник, а не на пруд или колодец2 Сервитут воды по древнему ius civile мог быть установлен лишь непосредственно на источник, и лишь по классическому праву уже дозволялось установить сервитут не только на постоянно текущую воду, но и на бассейн, собирающий текущую воду (castellum)3; вследствие непра
11. 28. D. de s. pr. u. 8, 2.
21. 28. D. de s. pr. u. 8, 2; 1.1. § 5. D. de «q.quot. 43, 20; 1.1. $4. D. de font 43, 22.
31. 9. D. de s. p. r. 8. 3:1. 2. D. comm. pr. 8,4; 1.1. §§ 7.8. 0. de aq. quot. 43, 20.
Книга третья. Вещные права 425
вильного толкования мест, излагающих это развитие права, некоторые юристы пришли к неправильному заключению, что в классическом праве вообще требование perpetua causa уже не существовало.
2. Вещные сервитуты могут иметь место только между соседними участками4; но под соседними участками следует разуметь не только те, которые соприкасаются непосредственно (это может быть необходимо разве только для serv. tigni immittendi, oneris ferendi. stillicidii, fluminis и т. п), но и те участки, которые состоят в таком взаимном местном отношении, что один участок может быть полезным для другого. Так, установлению сервитута дороги не препятствует то обстоятельство, что участки разделены публичною дорогою или даже публичною рекой, если есть мост или брод5; то же относится к сервитутам воды6
3. В виде вещного сервитута может быть установлено только такое правомочие, которое соответствует потребности господствующего участка7 *'9 Поэтому субъект сервитута может пользоваться своим правомочием лишь в размере потребности господствующего участка. Поскольку выгоды, доставляемые служащим участком, не поглощаются потребностями господствующего, их может присваивать собственник служащего участка; в этом случае он может устанавливать и новые сервитуты (того же рода или иного) третьим лицам10
4. Управомоченный, осуществляя свое право, должен не только не выходить за пределы, положенные самим сервитутом, но и по возможности щадить собственника служащего участка (civiliter)11 Со своей стороны он может требовать, чтобы собственник служащего участка дозволял ему делать все то, что необходимо для целесообразного осуществления сервитута, а именно, устраивать и поддерживать необходимые приспособления12
41. 5. § 1 .D. de s. р. г. 8, 3; I. 12. D. de pign. 20, 1.
51. 1. pr. D. de s. p. u. 8, 2; I. 38. D. de s. p. r. 8, 3.
61. 17. §§ 2. 4. I. 18. § 1. D. de aq. et aq. pluv. 39, 3; I. 14. § 2. D. de serv. 8, 1; I. 31. D. de s. p. r. 8, 3.
7 9 I. 5. § 1.1. 6. D. de s. p. r. 8. 3. — I. 24. D. de s. p. r. 8, 3. — I. 24. D. de s. p. r. 8, 3:
1.1. §16. D.de aq.quot. 43, 20.
10 I. 2. §§ 1. 2.1. 13. § 1.1.14. D. des. p. r. 8, 3; I. 15. D. comm. pr. 8, 4.
11 I. 9. D. de serv. 8, 1; I. 20. § 1. D. de s. p. u. 8, 2; I. 4. § 1. I. 5. § 1. D. de it. act. pr.
43, 19.
121. 10. D. de serv. 8, 1; I. 20. § 1. D. de s. p. u. 8, 2; I. 3. § 3. D. de s. p. r. 8, 3; I. 11.
D. comm. pr. 8, 4; I. 3. § 16.1. 4. pr. D. de it. act. pr. 43, 19.
426 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
§ 164. 2) Виды вещных сервитутов
Zacharia v. Lingenthal, uber die Unterscheidung zwischen servitutes rusticae und urbanae. 1844. — Vangerow, § 339. — Windscheid, § 210. —Brinz, § 189.
Вещные сервитуты подразделяются в источниках на serv. praediorum rusticorum и serv. praediorum urbanorum. Существо этого различия, важного и по своим практическим последствиям (ср. § 171 sub III. 2; § 187 sub 2), спорно. По самому распространенному мнению, деление это основывается на том, какой участок выступает в качестве pr. dominans: сельский участок или здание. По второму мнению, важно то, какой участок выступает в качестве pr. serviens\ сельский участок или здание. По третьему мнению, serv. praediorum rusticorum есть сервитуты между двумя незастроенными участками, serv. praed. urbanorum— сервитуты между участками, из которых один (все равно который) или оба представляют здание. Наконец, по четвертому мнению, свойства участков не имеют никакого значения, а означенное различие исходит из содержания сервитутов: serv. pr. rust. — это те сервитуты, которые содержат право делать что-либо, serv. pr. urb. — те, которые содержат право на известные приспособления или сооружения или же дают право запрещать что-либо. Из приведенных четырех мнений в пользу последнего нельзя найти ни одного места в источниках; что же касается первых трех, то следует утверждать, что спорные названия употребляются в источниках не всегда в одном и том же смысле. Во многих местах1 2 3 решающее значение приписывается свойствам господствующего
2 3
участка, в одном — служащего; во многих местах сервитуты, предназначенные для зданий, причисляются к serv. praed. urbanorum, в одном4 — к serv. praed. rusticorum. Эта неопределенность терминологии происходит от того, что сервитуты, которые обыкновенно возникают только для земельных участков, могут быть установлены и для потребностей здания5, и наоборот. Но, несмотря
1 §§ 1.3. I. de serv. 2, 3; 1.1. D. de serv. 8,1; I. 1. § 1. D. comm. pr. 8, 4.
21.11. §1. D.de Publ. 6, 2.
3 pr. § 2.1, de serv. 2, 3; I. 2. D. de s. p. u. 8, 2.
41. 2. pr. D. de s. p. r. 8, 3.
5 I. 20. § 1. D. de s. p. u. 8, 2; I. 1. § 11. D. de aq. quot. 43, 20; I. 7. § 1. I. 14. D. comm. pr. 8, 4.
Книга третья. Вещные права 427
на эту неопределенность терминологии, нельзя не признать, что спорным выражениям по общему правилу принадлежит то значение, которое им приписывает первое из приведенных мнений.
3) Отдельные вещные сервитуты
§ 165. а. Сельские сервитуты
t. D. УШ, 3: de servitutibus praediorium rusticorum. — Puchta, civilistische Abhandlungen. Nr. 3. 1823.— Elvers, das Recht des Wasserlaufs. 1841.— Vangerow, § 341. — Windscheid, § 211. —Brinz, § 190.
1. Дорожные сервитуты. Источники римского права упоминают следующие виды этих сервитутов:
a. iter, право ходить, ездить верхом и быть несенным в носилках1; впрочем, то или другое из этих правомочий при установлении сервитута может быть исключено2;
b. actus, право прогонять скот чрез служащий участок и проезжать в повозке (agere iumentum vel vehiculum)3; право проезда может быть исключено4; кроме того, actus дает правомочия itineris, если не было условлено иное5;
с. via, в обширном смысле под via разумеются все дорожные повинности; в более тесном смысле via означает право на дорогу, последняя, если не было особого уговора, должна быть шириною в восемь футов по прямой линии и в шестнадцать при поворотах6; управомоченный может пользоваться дорогою не только для проезда, но также и для ire agere7; он также имеет право lapidem trahere и hastam rectam ferre8, т. e. может проезжать с тяжело и высоко нагруженной повозкой, для чего должно быть свободно и некоторое пространство над дорогою;
1 pr. I. de serv. 2, 3; I. 1.1. 7. pr. I. 12. D. h. t. 8, 3.
21. 4. § 1. D. de serv. 8,1.
3 pr. I. de serv. 2, 3; I. 1. pr. I. 7 pr. 1.12. D. h. t. 8, 3.
41.13. D. de serv. 8,1.
5 pr. I. de serv. 2, 3; I. 2. D. qu. s. a. 8, 6; I. 58. D. de v. o. 45, 1; I. 4« f 1. D. 41. v. 8, 5; 1.1. D. de ad. vel tr. I. 34, 4.
8 I. 8.1. 13. §§ 2. 3.1. 23. pr. D. h. t. 8, 3; I. 6. i. f. D. qu. s. a. 8, 6.
7 pr. I. de serv. 2, 3; I. 1. pr. I. 7. D. h. t. 8, 3.
81. 7. pr. D. h. t. 8. 3.
428 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
d. servitus navigandi, право переплывать через чужое озеро для сообщения с каким-либо участком9
Приведенные правила в настоящее время (как многие утверждают) не всегда применимы, так как они основываются по большей части на особенностях римской терминологии; теперь следует исходить из современной терминологии (Fusssteig-, Trift-, Fahrgerechtigkeit) и высказанной или молчаливой воли лиц, установивших данный сервитут.
2. Сервитуты воды. Источники римского права знают следующие их виды:
a. aquaeductus, водопроводная повинность, т. е. право находящуюся на чужом участке воду или проводить трубами на другой участок, или проводить дальше чрез другой участок10 Осуществление этого сервитута может быть ограничено зимним временем или летним; тогда сервитут называется aqua aestiva или hibema в отличие от aqua quotidiana11; ограничения могут быть выражены также в мерах, днях, часах (aqua diuma-noctuma)12;
b. aquaehaustus, право черпать воду на чужом участке13; здесь могут иметь место те же ограничения, что и в случае aquaeductus14;
с. pecoris ad aquam appulsus, право водопоя для скота на чужом участке15;
d. servitus aquae educendae s. immittendae, право отводить воду co своего участка для осушения его на участок соседа16; сервитут, противоположный повинности aquaeductus.
3. Пастбищные сервитуты. *Сервитуту pascendi s. pascui источники посвящают мало места17
Кроме того, упоминаются: ius silvae caeduae18, cretae eximendae, lapidis eximendi, arenae fodiendae, calcis coquendae19: право сохранять
*1. 23. §1. D. h. t. 8, 3.
10 pr. I. de serv. 2, 3; 1.1. pr. I. 9. D. h. t. 8, 3; I. 4. D. de aq. quot. 43, 20.
" 1.1. §§ 2. 3. D. de aq. quot. 43, 20.
121. 2.1. 5. pr. D. de aq. quot. 43, 20; I. 2. § 1. D. h. t. 8, 3.
” § 2.1, de serv. 8, 3; 1.1. § 1.1. 3. § 3.1. 9. D. h. t. 8. 3.
141. 2. §1.D. h. t.8,3.
1S § 2.1, de serv. 2, 3; 1.1. § 1.1. 4.1. 6. §. I. D. h. t. 8, 3.
’• I. 29. D. h. t. 8. 3; I. 8. § 5. D. si s. v. 8, 5.
17 § 2.1, de serv, 2, 3; 1.1. § 1.1. 3. pr. I. 4.1. 6. § 1. D. h. t. 8.3.
141. 3. § 1.1. 6.§1.D. h. t. 8, 3.
” § 2.1, de serv. 2, 3; 1.1. § 1.1. 5. § 1.1. 6. D. h. t. 8, 3.
Книга третья. Вещные права
429
плоды своего участка в строении соседа20; право при эксплуатации каменоломни бросать камни на участок соседа21; право (находящееся в связи с serv. pecoris ad aquam appulsus или pascendi) иметь на соседнем участке шалаш для пастуха22; сервитут, состоящий в том, что сосед не может добывать воды на своем участке, чтобы этим не уменьшить моего запаса воды23 (это единственный сельский сервитут с отрицательным содержанием).
'" § 166. Ь. Городские сервитуты
t. D. УШ, 2: de servitutibus praediorum urbanorum. — Vangerow, § 342. — Windscheid, § 211a.—Brinz, § 190.
1. Права построек. Источники занимаются следующими видами таких прав:
a. servitus tigni immittendi, право впустить конец бревна в стену соседа* 1;
b. servitus oneris ferendi, право опереть здание или часть его на стену, столб, колонну соседа2 (ср. выше, § 156 пр. 22, 23);
с. servitus protegendi, право протянуть крышу (suggnmda) в воздушное пространство соседа3;
d. servitus proiiciendi, право устроить балкон и т. п. над участком соседа4
2. Права стока и отвода воды. Источники упоминают следующие виды:
a. serv. stillicidii (recipiendi, immittendi, avertendi), право отводить p крыши дождевую воду в каплях на участок соседа; особенный вид
201. 3. § 1. О. h. t. 8,3.
211. 3. § 2 D. h. t. 8, 3.
2216. i. f. D. h. t. 8. 3; cf. 1.180. D. de v. s. 50,16.
231. 15. pr. D. de serv. 8,1; I. 1. § 28. D. de aq. quot. 43, 20.
1 § 1 I. de serv. 2, 3; I. 2.1. 6. D. h. t. 8, 2; 1.18. § 2. D. qu. s. a. 8, 6; I. 8. §§ 1.2.1.14. Г. D. si s. v. 8, 5.
2 § 1.1, de serv. 2. 3; I. 33. D. h. t. 8, 2; 1.6. § 2. D. si s. v. 8,5.
31. 2. D. h. t. 8, 2; I. 3. §§ 5. 6. D. uti poss. 43, 17; I. 22. § 4. D. quod, vi 43, 24; I. 9.
11. D. ad I. Aq. 9, 2; Ruhr. tit. D. 39, 2: de damn. iuf. et de suggrundis et de protectionibus.
4 См. места в пр. 3.
430
Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО НРАВА
его есть serv. fluminis; в этом случае дождевая вода может быть отводима на участок соседа посредством труб5 *;
b. serv. cloacae immittendae, право отводить грязную воду посредством канала на соседний участок или проводить чрез него б
дальше ;
с. serv. fiimi immittendi, право отводить чрезмерный дым из строения на участок соседа (ср. § 126 пр. 5); в этом же роде — serv. cuniculi balnearii habendi, сервитут отвода пара из бани7;
d. serv. latrinae s. sterculinii, право иметь непосредственно при стене соседа навозную яму и т. п.8 *
3. Права, касающиеся света и вида. Источники упоминают следующие виды:
a. serv. allius non tollendi, право запрещать соседу производить V. w W 9
всякие постройки или только постройки выше известной меры , чтобы пользоваться ненарушимо светом и видом;
b. serv. ne luminibus officiatur, право требовать, чтобы сосед никаким образом (ни повышая, ни понижая постройки, ни насаждая деревья, ни ставя непереносимые горшковые растения), не изменял притока света10 11'
с. serv. ne prospectui officiatur s. prospiciendi, право требовать от соседа, чтобы он никаким образом не суживал вида”; •
d. serv. luminis immittendi s. luminunr, содержание этого сервитута спорно: вероятно, право пробивать в стене соседа окна, у коих тот не должен отнимать света12 (ср. § 129 пр. 3).
Источники упоминают еще serv. stillicidii и fluminis non recipiendi (non avertendi)13, serv. altius tollendi14, serv. officiendi
5 § 1.1, de serv. 2, 3; 1.17. § 3.1. 20. $§ 3-6. D. h. t. 8.2; 1.2. (. 28. D. eod.
’ 1.7 D. de serv. 8,1; 1.1. § 4. D. de doac. 43,23.
71. 8. §§ 5—7 D. si s. v. 8,5.
•l. 17. §2. D.si s. v. 8,5.
’ 1.2.1.4.1.11. § 1.1.12.1.23. § 1. D. h. t. 8.2; § 1.1, de serv. 2,3.
10 § 1.1, de serv. 2, 3; I. 4. II. 15-17. pr. § 2.1. 22.1. 23. D. h. t. 8,2.
111.3.1.12.1.15. D. h. t. 8,2; 1.5. pr. D. de о n. n. 39. t.
121.4.1.40. D. h. t. 8, 2,1. 8. C. de serv. 3,31.
131.2. 0. h. t. 8,2; § 1.1, de serv. 2,3: Theoph ad h. I.
141.2. D. h. t. 8,2.
Книга третья. Вещные права
431
luminibus vicini15, не давая о них более подробных объяснений. Но означенных правомочий сервитутами считать невозможно, так как они — простое проявление права собственности на участок; поэтому следует объяснить эти выражения как-нибудь иначе. В этом отношении существуют разные мнения, из коих мы приведем лишь самые распространенные. По мнению некоторых юристов, эти спорные выражения означают состояние после прекращения serv. stillicidii s. fluminis recipiendi, serv. altius non tollendi, serv. ne luminibus officiatur; это мнение выражено уже в парафразах институций Феофила16, но ему противоречит то обстоятельство, что восстановление первоначальной свободы собственности не может быть названо установлением сервитута. По мнению других, в разных местностях римского государства существовали по местному праву ограничения права собственности относительно возвышения постройки и т. п., которые могли быть лишены силы установлением сервитута; но, хотя существования таких местных прав и нельзя отрицать17, тем не менее, невозможно допустить, чтобы они могли отменяться частными договорами: ius publicum privatorum pactis mutari non potest (§ 12). По третьему мнению, установление serv. altius tollendi имело целью частичное прекращение существующего уже serv. alt. non tollendi18; это объяснение может быть одобрено, но оно не устраняет сомнения относительно serv. stillicidii non recipiendi и serv. off. lumin. Практика не обращает на этот спорный вопрос никакого внимания, и для теории было бы правильнее оставить его нерешенным.
г-
15 Gai. 2, 31; 4, 3; § 2. I. de act. 4. 6; I. 1. pr. I. 2. D. h. t. S. 2; I. Z a dts. p. r. 8, 3; I. B. D. de exc. r. i. 44, 2; I. 7 § 1. D. comm. pr. 8, 4.
16 Paraphr. § 1J. de serv. 2, 3.
17 Sueton. Oct. 89; Tacit, annal. I5. 43; Anrel. Viet. spit. 14,13.
1 18 cf. I. 26. pr. D. de exc, r. iud. 44, 2.
432 Ю. Барой. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
Раздел третий ».
ВОЗНИКНОВЕНИЕ СЕРВИТУТОВ
л#;
§ 167.1) По частным сделкам
Karlowa, Rechtsgeschaft. 1877. § 35. — Vangerow, § 350. — Windscheid, § 212. —Brinz, § 197. —Baron, § 88.
Излагая возникновение сервитутов путем частных сделок, следует остановиться: 1) на действующих лицах и 2) на самом акте установления сервитута частною волею.
I. Действующие лица. К установлению сервитута на вещь частною волею управомочен собственник данной вещи1, а если вещь состоит в общей собственности, то все condomini вместе2; лишь узуфрукт может установить каждый участник в общей собственности отдельно на свою часть3 (§ 156 sub 1). Эмфитевта и суперфициарий могут устанавливать сервитуты только на время существования своих прав4 Если добросовестный владелец устанавливает кому-либо сервитут, то управомоченный получает защиту против всех тех, против кого сам владелец, установивший сервитут, имеет act. Publiciana (§ 155).
К приобретению личного сервитута управомочено всякое лицо, как физическое, так и юридическое, за исключением hereditas iacens5 (§ 389 пр. 8); к приобретению вещного сервитута управомочен собственник участка6, а также эмфитевта и суперфициарий (в пользу этого, впрочем, нет решений источников), а по мнению некоторых, даже и добросовестный владелец; если участок, долженствующий быть господствующим, находится в общей собственности, то требуется участие всех condomini7 (§ 156 sub 1).
1 § 3.1, de serv. 2, 3; I. 8. D. comm. pr. 8, 4.
21. 2. D. de serv. 8, 1; I. 11.1. 34. pr. D. de s. p. r. 8, 3; I. 18. D. comm. pr. 8t 4.
3I. 5. D.de usufr. 7,1.
41. 1. pr. D. qu. m. usufr. 7, 4; I. 1. § 9. D. de sup. 43, 18.
51. 26. D. de stip. serv. 45, 3; I. 61. § 1. D. de a. r. d. 41,1.
6 I. 6. pr. I. 8. D. comm. pr. 8, 4; I. 6. § 5. D. de a. e. v. 19, 1.
71. 18. D. comm. pr. 8. 4.
Книга третья. Вещные права 433
И. Акт, установления сервитута частной волей может быть двоякого рода:
1. Отказ, назначенный в распоряжении на случай смерти (завещании, кодицилле, устном фидеикомиссе; § 439)8; отказ есть самый частый способ установления сервитута; побуждением к установлению личных сервитутов как у римлян, так и в наше время обыкновенно является благосклонность завещателя; поэтому-то источники преимущественно говорят о сервитутах, установленных по отказу.
2. Неформальный вещный договор, т. е. изъявление воли управомоченного к установлению, что он предоставляет сервитут, и желающего приобресть, что он принимает предложение9 Этот вещный договор имеет, конечно, ту или иную конкретную цель (iusta causa); к ней применяются те же начала, что и к iusta causa traditionis (§131 пр. 14-17). Вещный договор может быть самостоятельным или же связанным с другою юридической сделкой; последнее, например, имеет место в случае удержания сервитута, т. е. если собственник при отчуждении вещи удерживает себе на нее сервитут (deducere, detrahere, excipere, recipere servitutem)10
Впрочем, до новейшего времени было распространено воззрение, будто неформального вещного договора (за исключением отрицательных сервитутов и удержания сервитута) для установления сервитута недостаточно, а что к нему еще должна присоединиться так наз. quasitraditio servitutis, т. е. дозволение осуществлять сервитут, данное установителем, и действительное осуществление со стороны приобретателя; некоторые юристы еще и теперь придерживаются этого мнения. Но его несостоятельность доказывается следующим историческим соображением. По древнему ius civile, сервитуты могли быть установляемы (за исключением случаев legatum per vindicationem и adiudicatio) только посредством mancipatio (serv. praediorum rusticorum, которые принадлежали к res mancipi) и посредством in iure cessio11 (все
* § 4.1, de serv. 2, 3; § 1. I. de usufr. 2, 4; I. 3. pr. D. de usufr. 7,1.
9 Ср. места предыдущего пр. и I. 25. § 7 D. de usufr. 7. 1; I. 3. C. de serv. 3, 34.
10 I. 32. I. 36. § 1. I. 54. D. de usufr. 7, 1; I. 34. D. de s. p. u. 8, 2; I. 30.1. 33. pr. D. de r. 8, 3; I. 3. II. 5-8.1. 10. D. comm. pr. 8, 4.
” Gai. 2, 28-30.
434 Ю. Барон, СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
сервитуты). Эти формы были неприменимы к провинциальным участкам, так как к ним способы приобретения iuris civilis совсем не относились; и вот, здесь прибегали к двум средствам:
а. к pactiones et stipulationes12 Pactio, по непосредственному указанию источников, есть неформальное установление сервитута13; stipulatio есть укрепление pactio и состоит в формальном обязательственном обещании установителя сервитута, в котором он (обыкновенно с неустойкою) обязуется предоставить этот сервитут14;
Ь. к traditio servitutis s. patientia15, т. e. к осуществлению сервитута с прямого или молчаливого согласия собственника вещи. Этот прием появился не раньше второй половины П века по Р X., так как до этого времени действовало начало, что сервитуты как вещи бестелесные не подлежат ни владению, ни передаче16 (ср. § 173).
Оба средства постепенно получили признание преторского права (которое для защиты таких сервитутов ввело act. confessoria Publiciana)17 и даже стали применяться к италийским участкам, а также и к движимым вещам, так что возникла противоположность между serv. iure (civili) constitutae, с одной стороны, и serv. quae tuitione praetoris consistunt, с другой стороны. В Свод Юстиниана mancipatio и in iure cessio не вошли, так как они уже перестали применяться; как способы установления сервитутов сам названы исключительно только pactiones et stipulationes18 и traditio s. patientia19
Что же касается нынешнего права, то:
а. относительно pactio et stipulatio следует заметить, что стипуляция в нашу юридическую жизнь не перешла (§ 210 sub В. 1); и у римлян она имела значение юридического акта, не
12 Gai. 2, 31; I. 2. §§ 5. 6.1. 38. § 12.1. 85. § 3.1.131. pr. D. de. v. о. 45,1.
13 Gai. 2, 31; § 4. I. de serv. 2, 3; § 1. I. de usufr. 2, 4; I. 3. pr. I. 25. § 7. D. de usufr. 7, 1; cf. I. 3. C. de serv. 3, 34.
14 Ср. места np. 12.
151. 1.§2. D. de s. p. r. 8, 3.
1в I. 20. D. de serv. 8, 1; I. 3. § 2. D. de a. e. v. 19.1.
171. 11. § 1. D. de Publ. 6, 2; 1.1. § 2. D. de s. p. r. 8, 3.
18 § 4.1, de serv. 2, 3; § 1. I. de usufr. 2, 4; I. 3. pr. I. 25. § 7. D. de usufr. 7, 1.
18 I. 11. § 1. D. de Pub. 6, 2; I. 25. § 7 D. de usufr. 7, 1; I. 1. pr. D. qu. m. usufr. 7. 4; I. 3. D. si usufr. 7, 6; I. 20. D. de serv. 8, 1; I. 1. § 2. D. de s. pr. r. 8, 3.
Книга третья. Вещные права 435
устанавливающего сервитут, а только укрепляющего; поэтому теперь достаточно pactio — неформального договора;
b. traditio s. patientia есть не что иное, как неформальный вещный договор, только уже фактически осуществленный; но так как по а. теперь достаточно неформального договора самого по себе, то осуществление его на деле (так наз. quasitraditio servitutis) оказывается излишним. Некоторые считают его по меньшей мере полезным, так как лицо, которому вещь quasitradita est, может воспользоваться act. confessoria Publiciana (§172 в конце); это мнение неосновательно, ибо в тех случаях, где для приобретения права не требуется завладения, его не нужно и для act. Publiciana (§ 155 текст к пр. 7).
§ 168. 2) По судебному распоряжению
Vangerow, § 352. — Windscheid, § 214.
1. В процессах о разделе (iud. familiae erciscundae, communi dividundo, finium regundorum) судья может в своем решении установить сервитуты на вещи, подлежащие разделу1, в целях раздела2; сервитуты возникают с момента законной силы решения о разделе. Так, судья может одному предоставить право собственности, а другому— узуфрукт на вещь, прежде общую3; точно так же, деля участок по реальным частям, он может одной части участка предоставить вещный сервитут на другую4
2. Судья может также установить сервитут с целью исполнения решения, которым ответчик присужден к установлению какого-либо сервитута, например, права проезда5
г
11. 18. D. comm. div. 10, 3.
21. 6. § 1. D. de usufr. 7.1; I. 22. § 3. D. fam. ere 10. 2.
31. 6. § 1. D. de usufr. 7,1; I. 6. § 10. D. comm. div. 10, 3.
41. 7. § 1. D. comm. div. 10, 3.
51. 12. pr. D. de relig. 11,7.
436 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
§ 169.3) По давности
Muther, die Ersitzung der Servituten. 1852.— Vangerow, §351. — Windscheid, § 213. —Brinz, § 197.
В классическом и юстиниановом праве не существует usucapio servitutum (этот институт, как сообщает одно место в источниках, существовал в древнем ius civile, но впоследствии был отменен по lex Scribonia неизвестного времени1), но признается особый способ возникновения сервитутов вследствие продолжительного осуществления (diutumus usus, longa quasi possessio, longae possessionis praerogativa, longa consuetudo, longi tempons consuetudo2). Этот институт не создан по образцу приобретения собственности по longi tempons praescriptio (§ 140 sub 2); он не носит того названия и не подчиняется тем началам, что 1. t. pr. Здесь, напротив, применяются следующие начала.
Кто осуществляет сервитут десять лет inter praesentes, двадцать лет inter absentes (§ 142) пес vi пес clam пес precario, тот приобретает его по давности3 По римскому праву, не требуется со стороны лица осуществляющего ни титула, ни добросовестности4 (что некоторые отрицают без всякого основания); по нынешнему праву, на основании упомянутого в § 89 предписания канонического права5 требуется добросовестность со стороны осуществляющего (что некоторые оспаривают). Некоторые юристы считают давность неприменимою к непостоянным (discontinuae), отрицательным и личным сервитутам (что противоречит источникам6). Спорно, имеет ли неспособность вещи к давностному владению своим следствием недопустимость приобретения сервитута в обыкновенный давностный срок, десятилетний или двадцатилетний, и не следует ли в этом случае применять чрезвычайную тридцати- или
11. 4. § 29. D. de usurp. 41,3; cf. I. 14. pr. D. de serv. 8, 1.
21. 10. pr. D. si s. v. 8, 5; I. 1. § 23. D. de aq. et aq. pl. 39, 3; I. 5. § 3. D. de it. 43, 19; I. 28. D. de s. p. u. 8, 2; I. 25. D. qu. s. a. 8, 6; I. 1. I. 2. C. de serv. 3, 34; I. 12. i. f. C. de 1.1. pr. 7, 33.
31.10. pr. D. si s. v. 8, 5; 1.1. § 23. D. de aq. et aq. pl. 39, 3; 1.1.1. 2. C. de serv. 3, 34; 1.12. i. f.C.de l.t.pr. 7, 33.
41.10. pr. D. si s. v. 8, 5.
s c. 20. X. de praescr. 2, 26.
61.1. § 23. D. de aq. et aq. pl. 39. 3; I. 12. i. f. C. de 1.1. pr. 7. 33.
Книга третья. Вещные права
437
сорокалетнюю давность; господствующее мнение утверждает и то, и другое, и оно право, потому что аналогия с собственностью неотразимая; решений источников по этому вопросу нет.
§ 170.4) По закону
Vangerow, § 352. — Windscheid, § 214. —Brinz, § 197.
Единственный сервитут, возникающий непосредственно по предписанию закона, — узуфрукт (так наз. ususfructus legalis). Сюда относятся следующие случаи:
1. Отец имеет узуфрукт на bona adventicia regularia подвластного дитяти; он сохраняет его вполне, если дитя умерло, оставив нисходящих наследников (§ 357 пр. 16); он сохраняет половину его (по римскому, но не по нынешнему, праву), если добровольно эмансипирует подвластное дитя (praemium emancipationis; § 357 пр. 17; § 360 sub 3).
2. Если мать умирает и ей наследуют эмансипированные дети, то отец приобретает узуфрукт на portio virilis наследства после матери1
3. Штраф за развод, если есть дети, принадлежит со стороны proprietatis детям, со стороны узуфрукта— невинному супругу (§ 349).
4. Parens binubus теряет proprietas на lucra nuptialia в пользу детей от первого брака, но удерживает узуфрукт (§ 350).
В
t-----------
К 11.3. С. de bon. mat. 6, 60.
438
Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
Раздел четвертый
§ 171. Прекращение сервитутов
t. D. VII. 4: quibus modis ususfructus vel usus amittitur, УШ, 6: quemadmodum servitutes amittuntur.— Wirth, die libertatis usucapio. 1854.— Vangerow, §§ 356. 357. — Windscheid, §§ 215. 216. —Brinz, § 198.
I. Подобно всем вещным правам сервитуты прекращаются: в случае уничтожения служащей вещи1, личные сервитуты — также в случае существенного изменения ее, например если строение сгорело или разрушено2 Далее, в случае перехода служащей вещи в категорию res extra commercium, по римскому праву, также в случае оккупации ее неприятелями. Затем — если вещь отчуждена казною, императором или его супругой в качестве свободной от сервитута3 (ср. § 131 пр. 3); если наступил срок или резолютивное условие, под которым был установлен сервитут; затем — по началу: resoluto iure concedentis resolvitur ius concessum4 (§ 128 np. 5). Сервитуты на диких животных прекращаются в случае возвращения их в прежнее состояние естественной свободы, на прирученных — в случае потери с их стороны привычки возвращаться. •
II. Подобно всем вещным правам на чужую вещь сервитуты прекращаются:
1. Вследствие confusio (которая Ъ случае прекращения узуфрукта называется также consolidatio), т. е. если сервитутное право и право собственности на служащую вещь соединяются в одном лице5. Сервитут не восстанавливается, если потом наступает разделение6, кроме случая разделения с обратным действием7 Если субъект
1 pr. I. de usufr. 2, 4; I. 2. D. eod. 7,1; I. 14. pr. D. h. t. 8, 6.
21. 5. §§ 2. 3.1. 10.1. 12. I. 23.1. 31. D. qu. m. ususfr. 7, 4; I. 26. pr. D. de usufr. 7,1; I. 20. § 2. 0. de s. p. u. 8, 2.
31. 2.1. 3. C. de quadr. pr. 7, 37; § 14.1, de usuc. 2, 6.
4 I. 15. D. qu. m. n. 7, 4; I. 12. C. de usufr. 3, 33; I. 4. pr. D. de serv. 8, 1; I. 3. D. de serv. leg. 33, 3; Vat. fr. §§ 48-50. 62.
5 § 3.1, de usufr. 2, 4; 1.17. D. qu. m. us. 7, 4; 1.1. D. qu. s. a. 8, 6.
81. 30. pr. D. de s. p. u. 8, 2.
71. 57. pr. D. de usufr. 7. 1.
Книга третья. Вещные права 439
сервитута приобретает только идеальную часть служащей вещи, то прекращается узуфрукт на эту часть8; прочие сервитуты продолжают существовать в полном виде вследствие своей неделимости9
2. Вследствие отречения управомоченного. Отречение может быть высказано в форме отказа в распоряжении на случай смерти10 (§ 439) или в договоре между субъектом сервитута и собственником служащей вещи (в случае неделимого сервитута и всеми condomini). Уже в классическом праве не требовалось, чтобы договор был формальным11 (remancipatio, recessio in iure), а достаточно было всякого изъявления воли12, следовательно, и действия, по которому можно заключить о существовании воли (facta concludentia), например, если узуфруктуарий без оговорки соглашается на отчуждение служащей вещи1 , если управомоченный по сервитуту соглашается на такое изменение, которое делает невозможным дальнейшее осуществление права14 Спорно, прекращается ли сервитут по одностороннему отречению управомоченного (другими словами, прекращает ли сервитут derelictio); источники неоднократно признают возможной derelictio узуфрукта со стороны узуфруктуария15, и нет никакого основания не распространять этого на прочие сервитуты; требуется, впрочем, соответственное заявление собственнику служащей вещи.
III. Следующие способы погашения специально свойственны сервитутам'.
1. Гибель господствующего субъекта. Личные сервитуты прекращаются смертью управомоченного лица16 (по праву до-юстинианову— также вследствие каждой capitis deminutio, по юстинианову праву — вследствие capitis deminutio maior, по нынешнему праву никакая capitis deminutio сервитута не
81. 14. D. qu. m. u. а. 7, 4.
91. 8. § 1. D. de serv. 8, 1; I. 30. § 1. D. de s. p. u. 8, 2; I. 27. D. de s. p. r. 8, 3.
10 cf. I. 86. §4. D.de leg. 1 (30).
11 Gai. 2, 30; Pauli sent. rec. III. 6. §§ 28. 32.
12 § 3.1, de usufr. 2, 4; I. 14. § 1. D. de serv. 8, 1; I. 34. pr. D. de s. p. r. 8, 3.
u I. 4. §12. D. de d. m. e. 44, 4.
141. 8. pr. D. qu. s. a. 8, 6.
151. 64.1. 65. pr. D. de usufr 7,1.
18 § 3.1, de usufr. 2, 4; I. 3. § 3. D. qu. m. u. 7, 4.
440 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
прекращает17 18); если же личный сервитут установлен в пользу юридического лица, то он прекращается в случае прекращения 18
существования юридического лица , но также и истечением ста лет19 Вещные сервитуты прекращаются в случае гибели господствующего участка20 или перехода его в категорию res extra commercium.
2. Давность. Она имеет место в двух видах: как nonusus и как usucapio libertatis.
a. Nonusus. Личные и сельские сервитуты прекращаются вследствие непрерывного неосуществления21; по праву до-юстинианову22 — в течение одного года в случае движимых вещей, двух лет— в случае недвижимостей; по законам Юстиниана— в течение десяти лет inter praesentes, двадцати — inter absentes23; если осуществление сервитута ограничено определенным временем года или имеет место через месяц или через год, то, по праву до-юстинианову, срок удваивается24, по закону Юстиниана25 — всегда одинаково требуется двадцатилетний срок. При этом имеет место и accessio temporis26 Добросовестности не требуется по римскому праву: и нормы канонического права о bona fides27'36 (§ 89) здесь применить нельзя, так как собственник служащей вещи не совершает никаких действий.
Не подлежит прекращению вследствие nonusus/по римскому праву, iter ad sepulcrum37, по нынешнему праву — всякая необходимая дорога; ибо все равно таковой сервитут пришлось бы
17 § 3.1, de usufr. 2, 4; 1.16. § 2. С. eod. 3, 33.
181. 21. D. qu. m. u. 7, 4.
191. 56. D. de usufr. 7.1.1. 8. D. de us. et usufr. 33, 2.
20 I. 20. §2. D. de s. p. u. 8, 2.
21 § 3.1, de usufr. 2, 4; I. 25. D. qu. m. u. 7, 4; I. 6. D. de s. p. u. 8, 2.
22 Pauli, sent. rec. I, 17. §§ 1 2; III, 6. § 80; I. 13. C. de serv. 3, 34.
23 I. 16. § 1. C. de usufr. 3, 33; I. 13. C. de serv. 3, 34.
241. 7 D. qu. s. am. 8, 6.
231. 14. pr. C. de serv. 3, 34.
28 I. 18. §l. D. qu. s. a. 8,6.
27 36 c. 20. X. de praescr. 2, 26. — I. 19. § 1. D. qu. s. a. 8, 6. — I. 34. § 1. I. 35. D. de s. p. r. 8, 3; I. 14. pr. D. qu. s. a. 8, 6. — I. 4. § 27. D. usurp. 41, 3. — I. 2. D. qu. s. a. 8, 6. — I. 20. D. qu. m. u. 7, 4. — I. 8. § 1.1. 9. D. qu. s. a. 8, 6. — I. 14.1. 26. D. qu. m. u. 7, 4. — I. 5. I. 6. pr. I. 16. II. 20-24. D. qu. s. a. 8, 6. — I. 12. § 12. I. 38. D. de usufr. 7, 1; I. 29. § 1. D. qu. m. u. 7, 4.
371. 4. D. qu. s. a. 8, 6.
Книга третья. Вещные права 441
установить вновь (§ 126 sub II. 2). Затем не подлежат прекращению те сервитуты, которые подвержены законному запрещению отчуждения38, например, сервитут, принадлежащий к adventicia подвластного сына.
b. Usucapio libertatis. Для прекращения городских сервитутов недостаточно одного неосуществления со стороны управомоченного, а требуется еще usucapio libertatis, т. е. чтобы служащий участок во все течение давностного срока содержался в таком виде, чтобы осуществление сервитута было невозможно39; поэтому, например, в случае serv. tigni не только должно быть вынуто бревно, но и отверстие должно быть заложено; в случае serv. ne luminibus officiatur и aitius non tollendi недостаточно, чтобы управомоченный заложил окно, а требуется еще, чтобы собственник служащего участка возвел стену40 Свободное от сервитута состояние служащего участка не должно быть вызвано vi, clam, precario41’42; здесь следует применять норму канонического права о добросовестности (см. выше, пр. 27). В остальном применяются начала, изложенные sub а.
I 381.28. pr. D. de v. s. 50,16.
* 381. 6. D. de s. р. u. 8, 2; I. 32. pr. § 1 eod. 1.17 D. comm. pr. 0. 4; 1.18. § 2. D. qu. s.
8, 6; I. 4. § 29. D. de usurp. 41,3.
401. 6. D. de s. p. u. 8, 2.
41‘421. 32. pr. D. de s. p. u. 8, 2; I. 17. D. comm. pr. 8, 4. — 1.13. C. de serv. 3, 34.
442 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
Раздел пятый
§ 172. Защита сервитутов } (confessoria in rem actio) ~r-
t. D. VII, 6: si ususfructus petatur vel ad alium pertinere negetur, VIII, 5: si servitus vindicetur vel ad alium pertinere negetur. — Vangerow, §§ 353. 354. — Windscheid, § 217. —Brinz, § 200. —Baron, § 90.
Сервитут защищается против всякого нарушения, каким бы образом оно ни совершилось, все равно, исходит ли оно от собственника служащей вещи или от третьего лица. Соответственный иск называется confessoria in rem actio1; это — vindicatio servitutis. Более подробные правила— следующие:
I. Условия иска. Истцом бывает субъект сервитута2: имеет ли он quasipossessio сервитута или не имеет, безразлично3; в области вещных сервитутов истцом бывает собственник господствующего участка4; если последний состоит в общей собственности, то каждый участник управомочен самостоятельно к предъявлению иска5 Эмфитевта, суперфициарий и залогоприниматель также могут предъявить этот иск (в виде act. confessoria utilis) для защиты вещного сервитута6 Узуфруктуарий участка, которому кто-либо мешает осуществлять сервитуты, установленные в пользу этого участка, пользуется защитою этого иска, поскольку ему препятствуют осуществлять узуфрукт7
Ответчиком бывает всякий, кто препятствует истцу осуществлять сервитут или стесняет его в этом осуществлении; но ответчиком не может быть то лицо, которое лишь словесно оспаривает существование сервитута (что, впрочем, многие утверждают)8; отвечает также и fictus possessor9 (§ 150).
11. 2. pr. D. si s. v. 8, 5.
2 I. 5. pr. D. si us. p. 7, 6.
31. 5. § 6. D. si u. p. 7, 6; I. 6. § 1. D. si s. v. 8, 5.
41. 2. § 1. D. si s. v. 8. 5.
5 I. 4. § 3. D. si s. v. 8, 5.
• I. 16. D. de serv. 8, 1; I. 3. § 3. I. 9. D. de o. n. n. 39, 1; I. 1. § 9. D. de sup. 43, 18; I.
1.§5. D. de rem. 43,25.
71. 1. pr. I. 5. § 1. D. si us. pet. 7, 6; I. 1. § 20. D. de o. n. n. 39, 1: иначе понимал это Юлиан, ср. I. 2. D. de о. п. п. 39,1; 1.1. § 4. О. de rem. 43. 25.
81. 5. § 1. D. si u. p. 7, 6; I. 4. § 5.1. 10. § 1.1. 14. pr. D. si s. v. 8, 5.
81. 6. D. si us. pet. 7, 6.
Книга третья. Вещные права 443
II. Доказывание. Истец должен доказать два обстоятельства:
1. что ему принадлежит сервитут10, т. е. что он удовлетворил всем требованиям приобретения права; сюда в случае вещного сервитута относится еще доказательство, что истец— собственник (эмфитевта, суперфициарий, залогоприниматель, узуфруктуарий) господствующего участка11;
2. что ответчик нарушил его право или подлежит ответственности в качестве fictus possessor.
Ш. Обязанности ответчика. Они зависят от того, приписывает ли себе ответчик право на свои действия или нет. В первом случае иск направлен на признание сервитута, на устранение неправомерного состояния, на вознаграждение за убытки, причиненные по вине ответчика12, на cautio de non amplius turbando13, к которой теперь14 присоединяется судебная угроза наказанием; если сервитут во время процесса был погашен вследствие неосуществления, то иск направлен на восстановление сервитута15 Если ответчик не оправдывает своих действий существованием права, то требование признания сервитута делается излишним.
По общему мнению, act. confessoria в следующих случаях может быть предъявлена в виде act. Publiciana (§ 155 кон.):
а. в области всех сервитутов — тем лицом, которому добросовестный владелец вещи (или управомоченный к предъявлению act. Publiciana) установил добросовестно сервитут на эту вещь;
Ь. в области вещных сервитутов — тем лицом, которое хотя и не имеет права собственности на господствующий участок, но владеет им добросовестно, а также и тем лицом, которое хотя и не может доказать своего права собственности, но может доказать добросовестное владение господствующим участком.
Это общее мнение не может привести в свою пользу доказательств в источников16, но оправдывается по началам аналогии (§ 7).
101. 10. pr. D. si s. v. 8, 5; I. 9. С. de serv. 3, 34.
111. 16. D. de exc. 44,1.
121. 4. §§ 2. 5.1. 6. § 6.1. 8. §§ 2. 4. D si s. v. 8, 5; I. 5. C. de serv. 3, 34.
13 I. 5. § 6. D. si u. p. 7, 6; I. 7. D si s. v. 8. 5.
14 IRA. §162.
15 I. 8. § 4. D. si s. v. 8, 5.
16 См., однако, 1.11. § 1.0. de Publ. 6, 2 и выше, $ 6 теист к пр. 18.
444 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
Раздел шестой
ВЛАДЕНИЕ СЕРВИТУТОМ (IURIS QUASI POSSESSIO)
< Bruns, das Recht des Besitzes im Mittelalter und in der Gegenwart 1848. — Randa, в книге, приведенной к § 112. §§ 24-36. — Meischeider, в книге, приведенной к § 120. Стр. 371-429. 470 и сл. — Wendt, das Faustrecht. § 16. f 1883. — Windscheid, §151.— Brinz, § 196. — Baron, § 107.
§ 173.1) Понятие и историческое развитие.
Выражения: владение сервитутом, владение правом, iuris quasi possessio — неудачны, ибо предметом владения является не сервитут, не право; вернее было бы говорить о фактическом господстве над телесною вещью в некоторых только отношениях, о фактическом положении дела, которое, будучи признано правом, составило бы сервитут, право.
Владение сервитутом принадлежит к числу тех институтов, развитие коих только начато римским правом, но не доведено до конца. Римское право исходит из того воззрения, что вещи могут подлежать фактическому господству только вполне, а не в некоторых только отношениях; поэтому оно принципиально не признает владения сервитутом1 (§115 пр. 13). Но потребности оборота привели к противоположному развитию права. Во-первых, те же основания, на которые опирается защита владения вещью, требовали, чтобы фактическое господство над вещью в некоторых отношениях было защищаемо против произвольных нарушений в той же мере, как и полное фактическое господство. Во-вторых, вследствие неудобства, неприменимости и недостатка способов приобретения iuris civilis, правомочия, обыкновенно даваемые установлением сервитута, очень часто предоставлялись и осуществлялись фактически (traditio s. patientia, diutumus usus servitutis; §§ 167. 169). Преторский эдикт уже давно пытался удовлетворять требованиям оборота; он ввел много (но не повсюду;
1 I. 1. § 8 D. quod. leg. 43, 3; I. 4. § 27. D. de usurp. 41,3; I. 32. § 1 D. de p. u. 8, 2: ср. I. 3. § 2. D. a. e. v. 19.1.
Книга третья. Вещные права
445
§ 175) правовых мер для того, чтобы защитить фактическое господство над вещью в некоторых отношениях от самовольных нарушений. Вследствие этого во втором столетии по Р X. возникло в римской юриспруденции понятие владения правом (которое получило наименование possessio iuris2, ius possidere3, или же iuris • -4 • • 5
quasi possessio, в противоположность к corporis possessio, к владению вещами). Тогдашние юристы, кроме того, развили некоторые понятия далее, в частности понятие приобретения владения правом, и создали таким образом новые способы приобретения сервитутов (traditio s. patientia и longa possessio); но они все-таки не выработали полной, законченной теории владения правом; решение этой задачи уже выпало на долю средневековой и новой юриспруденции.
Средние века продолжали развитие; отчасти законодательство церкви и государства, отчасти обычное право распространили владельческую защиту сначала на все сервитуты, а потом и на много вновь возникших прав (реальные повинности, церковные и светские верховные права, должности и саны, регалии), и даже на права брачные и семейственные; осталось только спорным вплоть до XVIII столетия, можно ли ее применять и к обязательствам. Против этого чрезмерного и неоправдываемого никакими интересами [распространения возникла в Новое время (со времени Савиньи) [благотворная реакция, но прочные начала относительно пределов защиты владения правом еще не установились; все согласны только |в том, что владение должно защищаться в области всех сервитутов.
21. 2. § 3. D. de ргес. 43, 26.
31. 7. D. de it. act. 43,19; I. 2. D. comm. pr. 8, 4.
41. 23. § 2 D. ex qu. c. m. 4, 6; I. 10. pr. D. si s. v. 8, 5; I. 3. § 17. D. de vi 43, 16; Gai. > 139.
51. 2. § 3. D. de prec. 43, 26.
446 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
§ 174.2) Приобретение и потеря владения сервитутом
Windscheid, § 163. ю
I. Приобретение владения сервитутом. Оно заключается в желанном завладении.
1. Завладение. В источниках находим только общее правило, что осуществление сервитута есть завладение им' Новая наука специализирует это начало, смотря по различным видам сервитутов, и приходит к следующим правилам. В области владения личными сервитутами завладение состоит в приобретении detentio вещи, в области владения положительными вещными сервитутами — смотря по содержанию сервитута — или в совершении соответственного действия, или в построении того сооружения, к которому управомочивает действительный сервитут (хождение, черпание воды — построение крыши, балкона)* 2; в области владения отрицательными сервитутами — в том, что собственник участка запрещает другому делать что-либо (напр., строить выше известной меры) и тот повинуется, или в том, что собственник участка добровольно объявляет другому, что он прекратит известные действия. *
Завладение может быть односторонним или произойти по воле владельца вещи, на которой осуществляется сервитут; в последнем случае оно называется в источниках traditio s. patientia, теперь — quasitraditio. Завладение можно также совершить через представителя, если он действует не от своего имени, а от имени представляемого3
2. Завладение должно быть желанным, т. е. осуществление сервитута должно быть предпринято с волею осуществлять свое собственное право. Этой воли нет, например, у того, кто пользуется дорогою, полагая, что это публичная дорога4, или кто идет по
Ч 20. D. de serv. 8,1.
2 I. 20. pr. D. de s. p. u. 8, 2.
31. 1. §§ 7. 8.11.1. 3. § 4. D. de it. act. 43,19.
41. 25. D. qu. s. a. 8, 6.
Книга третья. Вещные права 447
частной дороге, полагая, что собственник ничего не будет иметь 5-6
против этого
II. Потеря владения сервитутом. Об этом вопросе находим в источниках лишь скудные намеки. По теперь господствующему мнению, владение сервитутом теряется:
1. если становится невозможным совершать те действия, к которым управомочивает действительный сервитут; это начало подлежит тем же возражениям, что и господствующее правило о потере владения вещью (§ 118);
2. если перестала существовать владельческая воля; при владении serv. discontinuae об этом факте заключают из того, что продолжительное время не было совершено никаких действий для осуществления сервитута.
§ 175. 3) Защита владения сервитутом
Pfltlger, die sog. Besitzklagen des R. R. S. 214-298. 1890.— Vangerow, § 355. — Windscheid, § 164. — Brinz, § 201.
Способы, какими в римском праве защищается владелец сервитута, представляют отражение того постепенного развития, которое испытало в римском праве понятие владения правом. Так, защита дается владельцу не в области всех сервитутов, а тем, которые вообще пользуются защитою, она не дается в равном размере; затем иногда (см. ниже, пр. 8 и 12) требуется bona fides, элемент, в существе дела совсем чуждый защите владения; наконец, замечательны также и иски: преторы и юристы старались сначала примкнуть к искам, существовавшим уже для защиты владения вещью, и только там, где это не удавалось, преторский эдикт вводил новые иски; поэтому защита владения сервитутом не основывается на едином общем принципе, а отличается пестротою и разнообразием.
8, 2.
м 1.1. § 6.1. 7 D. de it. act. 43, 19. — I. 14. pr. D. de set*. 8.1; I. 20. pr. 0. de e. p. u.
448 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
Для лучшего обозрения удобнее говорить отдельно о личных, сельских и городских сервитутах.
I. Владельцу личного сервитута давались в преторском эдикте int. uti possidetis и de vi с соответственными изменениями в формуле (uti utimini fruimini, unde tu ilium uti frui prohibuisti)1, в виде utilia. Int. utrubi и de precario2 годились для защиты владельца личного сервитута и в прежнем своем виде.
Это пользование интердиктами, уже существовавшими для защиты владения вещью, было весьма уместно, потому что для владения личным сервитутом также необходима detentio вещи, как и для владения вещью (§ 174 sub I. 1).
II. Что касается владения сельскими сервитутами, то римское право защищало только владение сервитутами воды и дороги; для этой цели преторский эдикт ввел следующие иски:
1. Interdictum de itinere actuque private3 Этот интердикт дается тому, кто осуществлял дорожный сервитут (iter, actus, via) не менее тридцати дней4 в последнем году до предъявления иска пес vi пес clam пес precario ab adversario5, а теперь встречает в этом препятствия со стороны другого. Если он желает поправить испортившуюся дорогу и встречает в этом препятствия со стороны другого, то ему недостаточно доказать владение (так как пользоваться возможно и плохою дорогою), а необходймо доказать и существование права6; этот спор решается особым процессом (int. de itinere reficiendo).
2. Inderdictum de aqua7 Применяется как в том случае, если водопровод служит интересам сельского участка, так и в том случае, если он предназначен для городского участка. Интердикт этот дается лицу, которое воспользовалось водопроводом, по крайней мере, один раз пес vi пес clam пес precario ab adversario и притом
1 I. 4. D. uti poss. 43, 17; I. 3. §§ 13-17.1. 9. § 1.1. 10. D. de vi 43,1«; I. 60. pr. D. de usufr. 7, 1; I. 27 D.de don. 39, 5; Vat. fr. §§ 90. 91.
21. 2. pr. § 3. D. de prec. 43, 26.
3t. D. 43,19: de itinere actuque privato.
41.1. pr. §2. D. h. t. 43, 19.
5 I. 1. pr. §12.1. 3. §2. D. h. t. 43,19.
6 I. 3. §§11.13. D. h.t. 43,19.
71. D. 43, 20: de aqua quotidiana et aestiva.
Книга третья. Вещные права 449
bona fide8; в случае aqua quotidiana предполагается, что однократное пользование произошло в последнем году9, в случае aqua aestiva — в это или последнее лето, в случае aqua hibema— в эту или последнюю зиму10 Кто желает поправить водопровод и встречает со стороны другого препятствия, тот имеет особенный int. de rivis, для чего должен представить те же доказательства владения, что и в случае int. de aqua11
3. Int. de fonte и de fonte reficiendo12 Введены для сервитута черпания воды; подлежат тем же началам, что int. de aqua и de rivis.
III. Что касается владения городскими сервитутами, то правила римского права по этому предмету спорны. По мнению одних, владельческая защита применялась по всем городским сервитутам; другие держатся прямо противоположного взгляда: некоторые же утверждают существование владельческой защиты для положительных городских сервитутов, а не признают таковой для отрицательных. Неосновательность первой теории доказывается несколькими местами источников, которые в случаях нарушения владения отрицательным городским сервитутом признают допустимыми только operis novi nuntiatio и int. quod vi aut clam (§§ 324, 325), а не какой-либо владельческий интердикт13 Правильность третьего мнения следует из 1. 3. § 6. D. uti poss. 43, 17, единственного места, которое занимается нашим вопросом ех professo; по этому фрагменту, владелец дома с пристройкою, протянутою в воздушное пространство соседнего участка, получает защиту против нарушений посредством int. uti possidetis. Это решение основано на следующих соображениях: владение положительным городским сервитутом так тесно связано с владением самим участком, что нарушение или отнятие владения сервитутом всегда заключает в себе нарушение владения, самим участком; поэтому владелец участка посредством int. uti poss.
t 81.1. pr. §§ 10. 19. 20. D. h. t. 43» 20.
‘ 8 I. 1. §§ 4. 22. D. h.t. 43, 20.
101. 1. §§ 3. 29-37.1. 6. D. h. t. 43, 20.
111. 0. 43, 21: de rivis.
। 121. 0.43, 22: de fonte.
j 131. 5. § 10. 0. d. o. n. n. 39, 1; I. 6. § 1. D. sis. v. 8, 5; 1.15. D. des/0. u. 8,2.
Зак 4424
450 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
достигает и защиты владения положительным городским сервитутом.
Для содержания в порядке сооружений, необходимых для осуществления положительного городского сервитута, римское право дает владельческую защиту только в одном-единственном случае14, а именно, кто встречает со стороны другого препятствие очищать и поправлять сточные каналы, тому дается int. de cloacis: он должен доказать только существование канала.
В той мере, в какой римское право давало защиту владельцу сервитута, его правила продолжают действовать и теперь; там же, где этой защиты не давалось, теперь уже вследствие средневекового развития права (§ 173 кон.) всякому владельцу сервитута даются владельческие иски: как римские (int. uti poss. и unde vi utile), так и впервые возникшие в средние века (act. spolii, summariissimum).
14t. D. 43, 23: de cloacis.
ГЛАВА ТРЕТЬЯ
ЭМФИТЕВЗИС
Y *
t. D. VI, 3: si ager vectigalis id est emphyteuticarius petatur. — t. С. IV. 66: de emphyteutic©. — A. Vuy, de originibus et nature iuris emphyteutic! Romanorum. 1838. — Windscheid, § 218. — Baron, §§ 91. 92.
§ 176.1) Историческое введение
В компиляции Юстиниана выражение «ager emphyteuticarius» употребляется как равнозначащее другому, «ager vectigalis»1; но во время классических юристов эти названия имели разные значения.
I. Ager vectigalis. Италийские города (прежде также римское государство и коллегии жрецов)1а часто отдавали в аренду свои участки (сознавая, что юридические лица мало способны к занятию торговлей, промыслами и сельским хозяйством) на весьма продолжительное время (сто лет) или навсегда (в наследственную аренду) с тем, чтобы арендатор исправно платил арендную плату (vectigal)2 Арендатор, строго говоря, должен был бы для защиты своего права от нарушений со стороны третьих лиц прибегать к посредничеству хозяина (так как арендатору не принадлежит вещное право на вещь, а только право требования против хозяина; § 292 и сл.); но так как юридическое лицо тяжелее и неподвижнее лица физического, то казалось удобным дать такому арендатору самостоятельную защиту, без посредничества хозяина; для этой цели ему была дана (вероятно, путем responsa prudentum, а не преторского эдикта, как по обыкновению полагают) actio in rem (vectigalis actio)3, что превратило его право в право вещное (ius in re aliena)4 Кроме того, ему было приписано производное владение (что
1 Rubr. t. D. 6, 3 и 1.15. § 1. D. qui sat. cog. 2, 8.
1a Hygin. p. 116. 117. 162, 25 (ed. Lachm.).
21. 1.1. 2. D. h.t. 6, 3.
3I. 15. §26. D. de damn. inf. 39, 2.
41. 1. § 1. D. h. t. 6, 3; I. 71. §§ 5. 6. D. de leg. 1 (30).
452
Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
многие отрицают, несмотря на прямое указание в источниках5). Он приобретал плоды уже с момента их separatio от участка6 Право его было отчуждаемо и наследственно7 Несколько управомоченных не могли делить участок по реальным частям8 В годы неурожая арендатор мог требовать сбивки арендной платы (§ 294 пр. 16— 19)9
IL Ager emphyteuticarius. Институт эмфитевзиса представляет одну из многих попыток римских государственных людей создать среднее крестьянское землевладение. Для этой цели, начиная с Ш века по Р. X., неизмеримые пустопорожние земли в провинциях, принадлежавшие к коронному и императорскому частному имуществу, отдавались для обработки (отсюда — бцфътеиац) в наследственную аренду; эта форма аренды была затем применена к участкам церкви, провинциальных городов, вельмож. Права эмфитевты были совершенно аналогичны с правами арендатора ager vectigalis в Италии, и ему принадлежало вещное право на чужую вещь (ius praedii)10 11; но существовали и некоторые различия: эмфитевта не пользуется в неурожайные годы правом на сбавку арендной платы; право продажи эмфитевты ограничено правом преимущественной купли (§ 178 пр. 8). Законодательство императоров деятельно занималось эмфитевзисом вследствие его обширного применения и важности, и поэтому выработались некоторые нормы, которые не применялись к ager vectigalis (напр., некоторые новые случаи лишения *праваи); но, вероятно, практика уничтожила эти различия путем распространения новых норм на ager vectigalis: отсюда становится понятным, почему в праве Юстиниана ager vectigalis *прямо приравнивается к ager emphyteuticarius12, хотя мы не знаем никакого закона, который бы совершил это уравнение.
Для института, происшедшего от слияния, ныне почти исключительно употребляется название «эмфитевзис». Некоторые
51. 15. § 1. D. qui sat. cog. 2. 8.
61. 25. §1. D.de usur. 22,1.
71. 16. § 2. D. de p. a. 13, 7; I. 31. D. de pign. 20,1; I. 71. $$ 5. 6. D. de leg. 1 (30); I. 219. D. de v. s. 50, 16; I. 10. D. fam. ere. 10, 2.
81. 7. pr. D. comm. div. 10, 3.
91. 15. §4. D. loc. 19,2.
101. 3. § 4. D. de reb. eorum qui s. t. 27, 9; cf. 1.13. C. de praed. vel al. S, 71.
111. 2.1. 3. C. h. t. 4, 66.
12 Ср. np. 1.
Книга третья. Вещные права 453
юристы сомневаются в нынешней применимости правил римского права, но неосновательно, потому что, как известно, в средние века церковью были установлены эмфитевзисы, которые существовали вплоть до XIX века. Впрочем, правда, что аграрное законодательство XIX века превратило в большей части германских государств право эмфитевзиса в полное право собственности.
Источники упоминают также иногда и о зданиях как о praedia emphyteuticaria или vectigalia13; это означает, очевидно, здания, при отдаче которых внаймы состоялось соглашение, чтобы к ним применялись нормы, действующие для emphyteusis, а не для superficies (§ 183).
§ 177. 2) Понятие и содержание
Vangerow, §§ 358. 359. — Windscheid, § 219. —Brinz, §§ 202. 203.
Emphyteusis есть вещное, наследственное и отчуждаемое, полное право пользования и извлечения плодов, установленное на чужой сельский участок (по исключению и на здание* 1) за определенную арендную плату и без всяких ограничений, кроме лишь того, чтобы участок не был приведен в худшее против прежнего состояние, Эмфитевта имеет полное право пользования и извлечения плодов (сюда не относится присвоение клада) на имение и все его приращения2; он приобретает плоды с момента их separatio (§ 134)3; он может изменять субстанцию вещи, лишь бы это не было ее ухудшением4 Так как его право отчуждаемо и наследственно, то он может им распоряжаться как между живыми, так и на случай смерти5, устанавливать сервитуты6 на время существования своего права и закладные права7; он не может только совершить
131.15. § 26. D. de damn. int. 39, 2; Nov. 7. с. 3. § 2; Nov. 120 с. 1. § 2.
1 См. пр. 13 к § 176.
2 2 § 3. I. de loc. cond. 3, 24; I. 1. § 1. D. h t. 6. 3.
31. 25. § 1. i. f. D. de usur. 22,1.
4 Nov. 7. c. 3. § 2; Nov. 120. c. 6.
5 § 3.1, de loc. cond. 3, 24; I. 1. pr. D. h. t. 6, 3; I. 10. D. fam. ere. 10, 2; I. 71. §§ 5. 6. 0. de leg. 1 (30); I. 3. C. h. t. 4, 66; I. 1. C. de fund. patr. 11,62.
61.1. D. qu. m. us. 7, 4.
71.16. § 2. D. de p. a. 13, 7; I. 31. D. de pign. 20, 1.
454 Ю. Барон. СИСТЕМА. РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
односторонней derelictio8 Для защиты его права против всякого нарушителя ему даются utiliter все иски9 собственника (в частности, rei vindicatio10, negatoria, confessoria11, Publiciana in rem actio12); его utilis rei vindicatio называется vectigalis actio13 По поводу этих actiones utiles в средние века возникло ложное учение о dominium utile эмфитевты (§ 128 sub II).
Кроме того, между эмфитевтою и хозяином участка возникает взаимный личный иск из сделки, лежащей в основании правоотношения (§ 179).
и,
§ 178.3) Обязанности эмфитевты
Vangerow, § 359. — Windscheid, § 220. —Brinz, § 204.
На эмфитевте лежат следующие обязанности:
1. Он должен не приводить участка в худшее состояние1; в противном случае (по закону Юстиниана2) хозяин может его лишить эмфитевзиса; первоначально эта норма относилась лишь к эмфитевзисам, установленным на церковные участки, но практика распространила ее и на светские эмфитевзисы. •
2. Он должен нести повинности, лежащие на вещи, в частности, платить подати; в случае неплатежа податей в продолжение трех лет хозяин участка может его лишить эмфитевзиса3
3. Он должен вносить хозяину ежегодную плату (canon, pensio, reditus, vectigal), определяемую при установлении эмфитевзиса4 От этой обязанности освобождает эмфитевту, по закону императора
81. 3. С. de fund. patr. 11,62.
• 1.23. § 1. D. de aq. pluv. 39, 3; I. 5. § 3. arb. furt. 47, 7.
101.1. § 1.1. 2. D. h. t. 6, 3; I. 66. pr. D. de ev. 21, 2; 1.16. D . de serv. в, 1.
111.16. D. de serv. 8, 1.
121.12. §2. D. de Publ. a. 6, 2.
131.15. § 26. D. de damn. inf. 39, 2.
1 Nov. 7. c. 3. §2; Nov. 120. c. 8.
2 Nov. 120. c.8.
31. 2. C. h. t. 4. 66.
41. 2. C. h. t. 4, 66.
Книга третья. Вещные права
455
Зенона, только гибель всего участка, но не части его5 (потому что плата является не столько вознаграждении за право пользования, сколько знаком признания права собственности хозяина); поэтому плата не убавляется также и в случае неурожая или других бедствий; многие юристы держатся противоположного взгляда вследствие того, что в corpus iuris попало по недосмотру компиляторов соответствующее определение, касающееся арендатора agri vectigalis (§ 176 пр. 9)6 Если эмфитевта не вносит платы за церковный участок в продолжение двух лет, за светский — трех лет, то хозяин может его лишить эмфитевзиса7
4. Он обязан при всяком отчуждении между живыми испросить на то согласие хозяина; хозяин может отказать в своем согласии только по уважительным причинам (например, вследствие ненадежности приобретателя); если таковых причин нет, то хозяин обязан в продолжение двух месяцев признать в лице приобретателя нового эмфитевту; за это он может требовать (по судебной практике, от приобретателя) двух процентов покупной цены или суммы оценки: эта плата называется теперь laudemium. Если отчуждение основано на договоре продажи, то хозяину принадлежит право преимущественной купли в продолжение двух месяцев после уведомления со стороны эмфитевты, т. е. он может сам купить эмфитевзис, предложив равные условия. Если эмфитевта совершит отчуждение, не уведомив предварительно хозяина или не выждав двухмесячного срока, то хозяин может его лишить эмфитевзиса8
Эти правила об обязанностях эмфитевты могут быть изменены особыми соглашениями сторон9
t
51.1. С. b. t. 4. 66; § 3. I. de loc. cond. 3. 24.
6 I. 15. §4. D. loc. 19, 2.
71. 2. C. h. t. 4, 66; Nov. 7 c. 3. §2. Nov. 120. c. 8.
e I. 3. C. h. t. 4. 66.
91.1.1. 2. C. h. t. 4. 66.
456 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
§ 179.4) Возникновение эмфитевзиса
Vangerow, § 360. — Windscheid, § 221. —Brinz, § 205.
Эмфитевзис возникает:
1. Путем договора с собственником; и притом договора достаточно (по прямому определению источников1), так что передачи участка не требуется (что многие утверждают). Для договора требуется (по закону императоров Зенона и Юстиниана2) письменная форма: в области церковных эмфитевзисов всегда, в области светских — в том случае, если условлены какие-либо отступления от законных правил; в прочих случаях достаточно всякого изъявления воли; поэтому договор этот причисляют к консенсуальным контрактам (§ 209 sub А. 4). Природа его долгое время возбуждала споры (некоторые считали его договором аренды, другие — договором купли3), пока император Зенон не признал его особым договором (contractus emphyteuticarius), который не подлежит ни правилам купли, ни правилам найма; поэтому эмфитевта не несет omne periculum (как покупщик), но и несвободен совсем от риска (как наниматель), а отвечает за ухудшение или уменьшение участка (§ 178 sub 3).
2. Путем отказа, назначенного собственником в распоряжении на случай смерти (что некоторые оспаривают без основания).
3. Путем судебного установления (§ 168).
4. Спорно, может ли эмфитевзис возникнуть по давности; источники прямо высказывают, что usucapio здесь не допускается4; longi tempons praescriptio обойдена молчанием. Так как давность принадлежит к ius singulare, то перенесение ее путем аналогии на эмфитевзис для современного юриста недозволительно (§ 13 пр. 9).
1l. 1.§1.D. h. t. 6, 3.
21. 1. С. h. t. 4. 66; Nov. 120. c. 6. § 2.
3Gai. 3, 145 J. 1.C. h. t. 4,66.
41. 12. §2. D. de Publ. a. 6,2.
фшга третья. Вещные права 457
Ж § 180. 5) Перенос эмфитевзиса
Windscheid, § 221.
Уже существующий эмфитевзис переносится:
1. Путем traditio участка со стороны эмфитевты1 с волею, чтобы получатель приобрел право эмфитевзиса; здесь применяются аналогично начала § 131.
2. Путем наследства или отказа, оставленного эмфитевтою.
3. Путем судебного распоряжения; последнее бывает необходимым в области процессов о разделе; так как участок, подлежащий эмфитевзису, не может быть разделен по реальным частям без согласия хозяина2, то судья для раздела должен присудить весь эмфитевзис одному из участников с тем, чтобы он уплатил соответственное вознаграждение другим участникам.
4. Путем давности неуправомоченный может приобресть уже существующий эмфитевзис; это, конечно, первоначальный способ приобретения, а не перенос эмфитевзиса.
§ 181. 6) Прекращение эмфитевзиса
Vangerow, § 361. — Windscheid, § 222. —Brinz, § 205.
Обстоятельства, изложенные в § 171 sub I. II., вследствие которых прекращаются все вещные права и вещные права на чужую вещь, относятся также и к эмфитевзису. К ним присоединяются еще следующие особые основания прекращения эмфитевзиса:
1. Приобретение по давности полного права собственности на участок третьим лицом;
2. Лишние эмфитевты его права (так наз. privatio); условия и поводы privatio уже указаны в § 178.
Многие юристы утверждают, что эмфитевзис прекращается также в случае смерти эмфитевты без наследников; но в последнее
1 cf. I. 12. §2. D. de Publ. а. 6, 2.
21. 7 pr. D. comm. div. 10, 3.
458 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
время это справедливо было оспорено; в этом случае эмфитевзис как bonum vacans достается фиску, лишь в том случае, если казна в продолжение четырех лет не воспользуется своим правом (§ 87 пр. 16), эмфитевзис действительно прекращается.
r-i
* § 182. 7) Владение эмфитевты
Vangerow, § 200. — Windscheid, § 154. N 7. —Brinz, § 203.
Спорно, следует ли приписать эмфитевте первоначальное владение вещью, или производное владение вещью, или же владение правом? Так как эмфитевта, очевидно, не имеет так называемого animus domini, то первое мнение, без сомнения, неосновательно. Третьего мнения нельзя принять потому, что арендатор agri vectigalis и emphyteuticarii в источниках1 прямо называется лицом qui agrum possidet. Стало быть, эмфитевте принадлежит производное владение участком и, следовательно, все иски для защиты владения вещью (§ 120 и сл.); но производное владение эмфитевты не препятствует его хозяину продолжать давностцре владение участком, что ведь в равной мере относится и к производному владению залогопринимателя и прекариста (§ 112 пр. 10. 13; § 141 пр. 3).
11. 15. § 1. D. qui sat. cog. 2, 8.
ГЛАВА ЧЕТВЕРТАЯ
•г § 183. Superficies
t. D. ХЬШ, 18: de superficiebus. — Wachter, das Superficiar-oder Platzrecht. 1866.— Legenkolb, Platzrecht und Miethe. 1867.— Vangerow, § 362.— Windscheid, §§ 223. 154. N 7. — Brinz, §§ 202-205. — Baron, § 93.
I. Историческое введение. Нуждающемуся в жилище представляются два пути: или нанять чужой дом (или часть его), или же нанять чужую площадь, выговорив себе вместе с тем право построить на площади на свои средства дом; последнее выгодно только в том случае, если договор найма заключен навсегда или на весьма продолжительное время. Этот второй путь был нередко избираем в Риме по отношению к тем строевым площадям, которые находились в собственности государства; этому способствовало еще то обстоятельство, что римское государство соглашалось на полное отчуждение (продажу) принадлежащего ему участка только по особым причинам, а за то охотно отдавало участки за наемную плату. Городские общины и частные лица следовали примеру государства, а преторский эдикт регулировал новое правоотношение и защищал строителя дома (суперфициария) владельческим интердиктом (int. de superficiebus) и вещным иском1 Мотивом для этих исков было именно то обстоятельство, что суперфициарий построил здание из собственного материала, а поэтому справедливость требовала снабдить его самостоятельными средствами защиты от нарушений со стороны третьих лиц, чтобы ему не приходилось прибегать всякий раз к посредничеству собственника (ср. § 176 пр. 3. 4).
й
11. 1.рг. §§1.3. D. h. t. 43.18.
460 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
В Германии суперфиций не особенно распространен (он очень распространен в Англии).
II. Понятие и содержание. Легальное определение имеет в виду не право суперфиция, а его объект — здание; оно гласит: superficiarias aedes appellamus, quae in conducto solo positae sumt, quarum proprietas et civili et naturali iure eius est, cuius et solum2 Суперфициарное право следует определять так: superficies ест вещное, полное, наследственное и отчуждаемое право пользования и извлечения плодов на здание, принадлежащее навсегда или на условленное продолжительное время3 тому, кто возвел это здание на чужом участке с согласия собственника. От права, которое * принадлежит нанимателю здания, superficies отличается тем, что первое — только обязательственное право, а последнее — вместе с тем и вещное4
Суперфициарий имеет полное право пользования и извлечения плодов на здание и принадлежащие ему сервитуты; так как его право отчуждаемо и наследственно, то он может распоряжаться им между живыми и на случай смерти, устанавливать сервитуты на время существования своего права и закладывать его5 За то он обязан нести повинности и платить подати, а также вносить собственнику участка обещанную наемную плату’ (solarium, pensio)6: относительно этой платы собственник участка имеет преимущество пред верителем под залог суперфиция68; собственник участка в случае отчуждения суперфиция со стороны суперфициария не имеет ни права преимущественной купли, ни притязания на laudemium.
III. Установление. Superficies установляется:
1. Путем договора с собственником. Договор этот обыкновенно принадлежит к типу договора найма7; но возможен и какой-либо
21. 2. D. h. t. 43,18; cf. I. 74. D. de r. v. 6, 1; I. 2. § 17. D. ne quid In loc. publ. 43, 8.
3I. 1.§3. D. h. t. 43, 18.
41. 86. § 4. D. de leg. 1 (30); I. 19. pr. D. de damn. inf. 39, 2.
51. 1. §§ 6. 7. 9. D. h. t. 13, 18; I. 1. pr. D. qu. m. ususfr. 7, 7; I. 10. D. fam. ere. 10, 2; I. 86. § 4. D. de leg. 1 (30); 1.16. § 2. D. de pign. a. 13, 7,1. 13. § 3. D. de pign, 20. 1; I. 15. D. qui pot. 20, 4.
61. 74. D. de r. v. 6,1; I. 15. D. qui pot. 20, 4; 1.12. § 17. D. ne quid in loc. publ. 43, 8.
811.15. D. qui pot. 20, 4.
71.1, pr. § 3.1. 2. D. h. t. 43. 18; I. 18. § 4. D. de damn. inf. 39, 2; I. 3. § 7. D. uti poss. 43,17; I. 2. § 17. D. ne quid in loc. publ. 43, 8.
Ч(нига третья. Вещные права
461
иной договор, и действительно источники упоминают о договоре купли8 Traditio для установления права не требуется (спорно).
2. Путем отказа, назначенного собственником в распоряжении на случай смерти.
3. Путем судебного установления.
Вопрос, может ли возникнуть superficies по давности, так же спорен, как и такой же вопрос относительно эмфитевзиса9; по указанным выше основаниям его следует решить в отрицательном смысле (§ 179 кон.).
IV Относительно переноса и
V относительно прекращения действуют те же правила, что и в области эмфитевзиса (§§ 180, 181); только собственнику участка не принадлежит ius privationis против суперфициария. Впрочем, господствующее мнение признает ius privationis, по крайней мере, в том случае, если суперфициарий в продолжение двух лет не платит solarium10; но многие отрицают возможность применения этого правила к superficies — они правы: ибо оно относится только к кратковременным отношениям по найму (§ 295 пр. 6).
VI. Защита суперфициария. Суперфициарию принадлежат utiliter все средства защиты11 собственника (в частности, rei vindicatio, negatoria, confessoria, Publiciana in rem actio)12; вследствие этого в средние века возникло ложное учение о dominium utile суперфициария (§ 128 sub II). Кроме того, между суперфициарием и установителем возникают личные иски, различные, смотря по основанию возникновения суперфиция (act. locati-conducti, emti-venditi и т. д.13).
VII. Спорно владение суперфициария. По мнению некоторых, ему принадлежит производное владение участком вместе со строением, по мнению других — первоначальное владение
81. 1. § 1. D. h. t. 43, 18; напротив, на I. 32. D. de i. d. 23, 3 нельзя ссылаться, так как это место говорит о доме, который продан на слом.
el. 12. § 3. D. de Р. а. 6, 2; cf. I. 26. D. de usurp. 41,3.
10 По поводу I. 54. § 1.1. 56. D. loc. 19, 2.
11 I. 3. § 3. D. de о. п. п. 39, 1; I. 13. § 8. I. 39. § 1. D. de damn. inf. 39, 2; I. 11. § 14. D. quod vi 43, 24.
121. 1. §§ 1.3. 6. D. h. t. 43,18; I. 73. §1.1. 74.1. 75. D. de r. v. 6,1; I. 12. § 3. D. de P. a. 6, 2.
13 I. 1.§1.D. h. t. 43,18.
462 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
строением, по господствующему мнению — iuris quasi possessio. Не подлежит сомнению, что собственнику участка принадлежит int. uti possidetis14 (этим опровергается первое мнение): затем не подлежит сомнению, что принадлежат int. de vi и int. de precario15 (и притом directe, а не utiliter, этим опровергается третье мнение и подтверждается справедливость второго). Кроме int. de vi и de precario, суперфициарию еще дается int. de superficiebus16; последний интердикт создан по образцу int. uti poss., стало быть, это— int. retinendae possessionis. у мы
141. 3. §7. D. uti poss. 43.17.
,s 1.1. § 5. D. de vi 43,16; I. 2. pr. § 3. D. de prec. 43, 26.
“1.1.pr. §2. D. h.t. 43. 18.
ГЛАВА ПЯТАЯ
Закладное (залоговое) право
Sintenis. Handbuch des gemeinen Pfandrechts. 1836.— Bachqfen, das ROmische Pfandrecht (не окончено). 1847. — H. Demburg, das Pfandrecht nach den Gnmdsatzen des Romischen Rechts. 2 Bd. 1860. 1864.
Раздел первый
ОБЩИЕ НАЧАЛА
§ 184. А. Понятие реального кредита и его формы в римском праве
Vangerow, § 363. — Windscheid, § 224. N 2. — Brinz, § 350. — Baron, §§ 95-98.
Закладное (или залоговое) право есть особый вид реального кредита.
Существует два вида кредита: личный и реальный. Кредитор верит, что должник способен и намерен уплатить свой долг; если это доверие основывается только на мнении кредитора о личности должника (его имущественном положении, дельности, добросовестности, общественном положении), то говорят о кредите личном; если же для кредитора предназначены известные имущественные объекты, к которым он должен обратиться в случае неудовлетворения, то кредит называется реальным. Реальный кредит есть средство ограждения верителя от риска настоящей или будущей несостоятельности должника; он может обратиться к заложенной вещи даже в том случае, если должник отчудил ее; этим средством не могут пользоваться личные кредиторы; кроме того, они могут обращаться к имуществу, отведенному для реального кредитора, только после удовлетворения последнего. В здоровом и развитом деловом обороте личный и реальный
464
Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
кредиты дополняют друг друга, т. е. бывают как такие случаи, когда удобно предоставить личный кредит, так и такие, в которых более удобным является реальный кредит. Юридические формы реального кредита могут быть различные. В римском праве (кроме предиатуры, которая главным образом применялась при договорах между римским государством или общинами, с одной стороны, и частными лицами, с другом стороны) выработались постепенно три формы:
1. Fiducia cum creditore\ веритель получает здесь право собственности на вещь с уговором (pactum fiduciae) возвратить это право должнику по прекращении долга; должник может требовать исполнения этой обязанности посредством act. fiduciae. Аналогичное явление представляет теперешнее pignus irregulare, которое установляется в качестве должностной, арендной или процессуальной cautio деньгами или ценными бумагами (§ 76 sub I b); pignus irregulare не есть закладное право (как утверждает господствующее мнение), а только вид реального кредита.
2. Pignus1 2, заклад, веритель получает (производное) владение вещью и защиту его посредством владельческих интердиктов, а также посредством actio hypothecaria (которая первоначально применялась только к ипотеке; см. ниже, пр. 8); он обязан после прекращения долга возвратить вещь; для судебного осуществления соответственного права должнику принадлежит act. pigneraticia directa (§ 279). Право в случае неудовлетворения продать вещь и удовлетворить себя из вырученной суммы первоначально принадлежало верителю только в том случае, если он выговорил себе это особым договором3 (pactum de vendendo pignore); но к концу II века по Р X. этот уговор стал подразумеваться сам собою, и даже тот договор, в котором веритель отказывался от этого права, был объявлен недействительным и имел только то значение, что веритель должен был сделать должнику троекратное напоминание4 (§ 198 пр. 5).
3. Hypotheca5, чисто договорной залог; в самом древнем случае этого рода залога (состоявшем в том, что арендатор сельского участка
1 Gai 2, 59. 60; Paul. sent. rec. II, 13.
2 Isid. orig. V. 25. § 22; § 7. I. de act. 4, 6.
3 Gai. 2, 64; I. 73. D. de furt. 47, 2.
41. 4. D. de pign a. 13, 7.
51. 9. § 2. D de pign. a 13. 7; I. 4. 0 de pign. 20.1; $ 7.1. de act. 4,6.
Книга третья. Вещные права 465
по договору устанавливал право залога на ввезенный им инвентарь хозяину участка) веритель (отдавший в аренду) получал право в случае неудовлетворения захватить самому владение инвентарем для обеспечения; кроме того, преторский эдикт ввел (prohibitorium) int. adipiscendae possessionis (int. Salvianum; § 196) для защиты верителя в осуществлении упомянутого права6 Впоследствии хозяин участка получил еще по преторскому эдикту act. in rem Serviana— иск, посредством которого он мог потребовать передачи владения судебным порядком7, т. е. он не был вынужден сам предпринимать захват владения, а мог требовать, чтобы оно было ему передано должником (или судом). Вскоре hypotheca была объявлена применимою ко всем обязательствам, и здесь (как и в случае pignus) для судебного осуществления права на владение была введена act. Serviana utilis, quasi Serviana hypothecaria, просто Serviana8 Относительно права продажи порядок исторического развития тот же, что и в области pignus.
Результат развития права ко времени Юстиниана оказался следующий: fiducia вышла из употребления, так как она доставляет верителю больше правомочий, нежели требуется для его обеспечения; pignus и hypotheca так сблизились по своим последствиям, что отличаются только в одном: pignus доставляет верителю владение тотчас, hypotheca — лишь впоследствии, по предъявлении со стороны верителя иска по случаю неудовлетворения; оба института дают верителю права продажи. Таким образом, в сущности, в праве Юстиниана существует только один институт с двумя названиями: inter pignus et hypothecam tantum nominis sonus differt9; и даже эти названия в источниках часто употребляются одно вместо другого.
Таково положение и в нынешнем общем праве; существует только один институт: залог (Pfend), который распадается на заклад (Faustpfand) и ипотеку, смотря по тому, получает ли веритель владение тотчас или нет. Напротив, во многих партикулярных правах положение дела иное; они резко противопоставляют заклад и ипотеку, установляя для них существенно различные правила, так что там существуют два различных института закладного права.
6 Gai. 4, 147;§3. I. de int. 4, 15.
7§7 I. de act. 4, 6.
Ԥ7.1, cit.
•l. 5. §1.D. de pign. 20,1.
466 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
§ 185. В. Понятие и существо закладного права
Biichel, civilrechtliche ErOrterungen. Bd. 1. Nr. 2. 2. Aufl. 1847. — Bremer, das Pfandrecht und die Pfandobjecte. 1867. — Exner, Kritik des Pfandrechtsbegriffs nach R6m. R. 1873. — Vangerow, §§ 363. 364. — Windscheid, § 224. — Brinz, § 346.
Закладное право no общему правилу есть вещное право на чужую вещь, принадлежащее верителю в обеспечение его Требования и состоящее в правомочии владеть вещью и продать ее, чтобы из вырученной суммы самому удовлетворить свое требование.
1. Закладное право по общему правилу есть вещное право на чужую вещь; лишь вследствие распространения института ипотеки на все предметы, могущие быть продаваемыми, закладное право лишается в некоторых случаях характера вещного права (§ 187). Закладное право существенно отличается от прочих iura in re aliena, ибо: а) правомочия субъекта сервитута, эмфитевты и суперфициария состоят в праве пользования и извлечения плодов, и притом, как бы они обширны ни были, никогда не имеют силы прекращать право собственности; напротив, право залогопринимателя (называемого часто в источниках просто creditor) состоит в праве на ценность вещи, осуществляя которое (путем продажи вещи) верйтель лишает залогодателя его права собственности; Ь) правомочия субъекта сервитута, эмфитевты и суперфициария имеют длительный характер; право отчуждения, принадлежащее залогопринимателю, может быть осуществлено только один раз; с) будучи правами пользования, сервитут, эмфитевзис и суперфиций обладают ценностью сами по себе; напротив, закладное право есть только средство обеспечения обязательства и не должно производить иных последствий, кроме лишь тех, которые вытекают из самого обязательства, т. е. действия в пользу верителя; поэтому оно и само не обладает никакою ценностью, и не увеличивает номинальной ценности обязательства (впрочем, залоговое право увеличивает часто продажную ценность требования). Вследствие этих отличий некоторые новые юристы не признают за закладным правом характера вещного права и утверждают, что его следует квалифицировать как требование (обязательственное) залогопринимателя
Книга третья. Вещные права
467
к залогу или к его собственнику. Это воззрение, по-видимому, подтверждается терминологиею источников, которые установление закладного права обыкновенно называют rem obligare, pignus contrahere, прекращение — pignus liberare, pignus solvere и которые pignoris obligation! противопоставляют obligatio personalis1 Но эти выражения объясняются тем, что обязательство и закладное право преследуют одну и ту же цель (действие в пользу верителя) и что вследствие этого как личность должника, так и заложенная вещь связаны; но связанность вещи имеет необходимо иное юридическое содержание, нежели связанность лица. Поэтому и в источниках закладное право прямо названо ius in re aliena2; изложенные выше отличия закладного права от прочих iura in re aliena указывают только на особый характер закладного права как вида вещных прав.
2. Закладное право есть право на чужую вещь; ибо собственная вещь не может доставить верителю требуемого обеспечения в исполнении обязательства; кроме того, собственник вещи не может рядом с правом собственности иметь на нее еще и разные ограниченные права. Поэтому закладное право прекращается вследствие confusio (§ 207). Но есть несколько и таких случаев, в которых закладное право на собственную вещь, хотя оно и не составляет никакого обеспечения, может предохранить, по крайней мере, от убытков; в этих случаях уже римское право признает закладное право на собственную вещь (§ 207 пр. 3-6). Новые законодательства о поземельных книгах увеличили количество таких случаев, называемых ипотекою собственника. Эти законодательства идут еще дальше и дозволяют собственнику участка установлять на него на свое собственное имя так наз. поземельные долги (Grundschuld).
3. Закладное право имеет целью обеспечение определенного требования', в этом состоит интерес верителя в закладном праве (§ 16); поэтому закладное право относится к требованию, как придаточное право — к главному3, оно неразрывно связано с последним. Из этого правила есть исключения двоякого рода:
11.11. D. quib. m. р. v. h. solv. 20, 6.
21. 19. pr. D. de damn, inf. 39, 2; I. 30. D. de nox. act. 9, 4.
31. 43. D. de de sol. 46, 3.
468 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
а) иногда закладное право переносится с того требования, которое оно обеспечивает, на другое (так наз. ипотечное преемство; § 193); Ь) иногда закладное право продолжает существовать, несмотря на то, что главное требование во всех прочих отношениях прекратилось (§ 207 sub III. 2).
Гораздо дальше в этом направлении идет новое законодательство о поземельных книгах, а именно, оно: а) требует наличности обязательства только для установления, но не для дальнейшего существования ипотеки, Ь) в случае так наз. Grundschuld совсем не требует наличности обязательства.
4. Закладное право доставляет верителю право владения и продажи (исключения см. в § 189); этим ограничиваются права собственника. Однако последний не теряет при этом права пользования и извлечения плодов, а равно и права (полного или частичного) отчуждения залога; но такое отчуждение не умаляет силы закладного права: quia cum sua causa fundus transit4 Только в одном случае отчуждение, совершенное собственником, недействительно, а именно, если заложена специально движимая вещь; по римскому праву (но не по нынешнему), в этом даже заключалось furtum5 (ср. § 311 пр. 7).
Раздел второй
ВОЗНИКНОВЕНИЕ ЗАКЛАДНОГО ПРАВА
Предварительное замечание
Для возникновения закладного права необходима наличность трех факторов: требования, предмета, способного быть заложенным, акта возникновения.
41.18. §2. D. de pign. а. 13, 7.
51.19. § 6.1.61. § 8.1.66. pr. D. de furt. 47,2.
Книга третья. Вещные права
469
§ 186.1. Требование
t. D. XX, 1; t С. УШ, 14: de pignoribus et hypothecis. — Vangerow, § 364. — Windscheid, § 225. — Brinz, § 348.
Согласно понятию закладного права, для его возникновения необходимо существование требования. Последнее должно принадлежать тому' лицу, которое приобретает закладное право1 (в противном случае для него нет никакого интереса; §§ 16, 185 sub 3); напротив, залогодателем не должен быть необходимо сам должник; можно установить закладное право и в обеспечение чужого долга2 Объект требования (деньги, прочие вещи, действия) безразличен3 Требование обыкновенно бывает срочным4, но оно может быть и уже подлежащим исполнению. Оно может быть также условным5 или будущим6 7 (напр., будущий заем, обещание возврата dos, которая еще не выплачена супругу', обещание платить проценты, наемную плату, которую наниматель будет должен только после предоставления ему пользования нанятыми вещами)8; но в этих случаях и само закладное право является условным или будущим и возникает только с момента возникновения требования9 И obligationes naturales могут быть обезличены залогом10: само закладное право в этом случае не лишено иска; впрочем, если обязательство лишено иска на основании положительной нормы права, то как иску по обязательству, так и иску по закладному праву противостоит exceptio11 (напр., scti Macedonian!, rei iudicatae); но даже и в этих случаях закладное право защищается иском, если с установлением его связано юридически действительное отречение от права на exceptio, например, если тот, кто получил заем, будучи подвластным сыном, установляет верителю закладное право по прекращении отеческой власти12
11. 33. D. h. t. 20,1.
21. 5. § 2. D. h. t. 20, 1.
31. 9. § 1. D. de pign. a. 13, 7.
* I. 5. pr. D. h. t. 20,1; I. 9. pr. D. qui pot. 20,4.
51. 5. pr. 1.13. §5. D. h. t. 20,1.
• I. 5. pr. D. h. t. 20,1; I. 89. D. de v. o. 45,1.
7 1.1. pr. D. qui pot. 20, 4.
•l. 14. pr. D. h. t. 20,1.
*1. 5. pr. 1.13. §5. D. h. t. 20,1.
101. 5. pr. 1.14. § 1. D. h. t. 20.1; I. 13. pr. D. de. с. I.12. в.
111. 2. D. quae res pign. 20, 3.
121. 9. pr. D. ad set. Mac 14, 6.
470 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
§ 187. П. Предмет закладного права
t. D. XX, 3: quae res pignori vel hypothecae datae obligari non possunt — t. С. VIII, 16: quae res pignori obligari possunt vel non, et qualiter pignus contrahatur. — Бремер и Экснер в сочинениях, приведенных к § 185. Kawgerow, §§ 364. 367. 369. 372. — Windscheid, §§ 226а-228. 230. — Brinz, § 347.
Pignus и hypotheca первоначально были мыслимы только на телесные вещи, так как закладное право давало верителю только право владения; но в классическом (и теперешнем) праве, которое предоставляет верителю более важное право продажи, применяется правило, по которому: quod emtionem venditionem recipit, etiam pignerationem recipere potest1, все, что можно продать, можно и заложить.
1. Чаще всего предметом залога бывает телесная вещь или совокупность телесных вещей. При этом следует заметить, что оба вида закладного права (pignus и hypotheca) возможны как на движимые, так и на недвижимые вещи. Телесная вещь может быть заложена дееспособным собственником2, если она не подвержена законному запрещению отчуждения3; равную силу, как воля собственника, имеет в известных случаях распоряжение судьи (§ 189), а равно и норма права (§ 190). Если вещь находится в общей собственности, то каждый участник может заложить сбою часть, а все вместе — целую вещь4 Могут быть также заложены и будущие вещи5 (напр., неснятые плоды), а также и вещи, которые еще будут приобретены6 (в частности, вещи, которые должны быть получены на основании обязательства); но в этих случаях и само закладное право признается будущим; поэтому оно не возникает на будущие вещи, например, в том случае, если собственник или узуфруктуарий, заложив неснятые плоды, еще до приобретения последних теряет право собственности или узуфрукта на вещь7 Несобственник может
11. 9. §1.D. de pign. 20.1.
21. 23. D. de prob. 22, 3; pr. § 2. I. qu. al. lie. 2, 8; I. 6. C. si al. res 8. 16.
3I. 3. I. 6. C. h.t. 8,16.
41. 7. § 4. D. qu. m. p. 20, 6; I. 3. § 2. D. qui pot. 20, 4; I. un. C. si comm, res 8, 21.
s I. 15. pr. D. de pign. 20, 1; 1.11. § 3. D. qui pot. 20, 4.
el. 16. §7. D. de pign. 20,1.
71. 29. § 1. D. de pign. 20, 1; cf. 1.1. § 2. D. de pign. 20,1.
УКнига третья. Вещные права 471
заложить вещь только в случае наличного или последующего согласия собственника8 Но если вещь заложил добросовестный владелец, то веритель, хотя он и не приобретает закладного права, может предъявить act. hypothecaria в виде actio Publiciana9, стало быть, не признать за ним прав залогопринимателя могут только собственник и столь же хороший добросовестный владелец. В некоторых случаях закладное право, установленное несобственником, становится действительным впоследствии; точнее10, веритель не получает названия залогопринимателя, но имеет все правомочия такового:
а. если залогодатель впоследствии приобретает право собственности на вещь; впрочем, требуется, чтобы в момент установления залога или залогодатель уже имел обязательственное право требования вещи, или веритель не знал недостатка права залогодателя11;
Ь. если собственник делается наследником залогодателя; хотя по этому вопросу в источниках существует противоречие12, но надо предпочесть утвердительное решение, так как наследник обязан признать правоотношения наследодателя.
2. Сервитуты признаются в источниках предметом закладного права в двояком смысле: а) сервитут уже существует, и управомоченный желает его заложить; это возможно только по отношению к узуфрукту13, потому что только этот сервитут способен к отчуждению (со стороны осуществления права; § 156 sub 4); b) сервитута еще нет, но собственник вещи желает заложить сервитут в том смысле, что он дает верителю право в случае неудовлетворения установить его (сервитут) за покупную цену третьему лицу. Источники признают это допустимым по отношению к узуфрукту14, а также к дорожным и водяным сервитутам15, и
[ 8 I. 16. § 1.1. 26. § 1. D. de pign. 20, 1. — I. 20. pr. D. de p. a. 13, 7.
f 9 I. 18. D. de pign. 20.1; I. 14. D. qui pot. 20, 4.
| 101. 22. D. de pign. 20, 1.
Г 111. 1. pr. D. de pign. 20, 1; I. 3. § 1. D.qui pot. 20, 4; I. 5. C. si al. res 8, 15. 12 I. 9. § 3.
k qui pot. 20, 4 (Africanus).
15 Между I. 22. D. de pign. 20,1 (Модестина) и I. 41. D. de p. a. 13, 7 (Павла).
131. 11. § 2.1. 15. pr. 0. de pign. 20, 1; I. 8. pr. D. qu. m. p. s. 20,6.
k 141. 11. §2.1. 15. pr. D. de pign. 20, 1.
I 151. 12. D. de pign. 20,1.
472
Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВД
16 недопустимым по отношению к городским сервитутам • какие начала применять к прочим сервитутам, об этом спорят. Если принять во внимание несочувственное отношение римского права ко всяким ограничениям собственности (§ 163), то придем к заключению, что залог допускается только по отношению к тем сервитутам, где он необходим для оборота, т. е. по отношению к узуфрукту, дорожным и водяным сервитутам.
Впрочем, в этом случае (Ь) правильнее говорить об ограниченном залоге вещи, чем о залоге сервитута.
3. Эмфитевзис и суперфиций могут быть заложены эмфитевтою и суперфициарием17 По общепринятому взгляду, собственник участка может заложить и несуществующий эмфитевзис или суперфиций в форме 2. Ь; но это следует отвергнуть по изложенным выше основаниям, да и источники ничего о таком залоге не говорят.
4. Сама заложенная вещь (или, как многие неправильно утверждают, само закладное право) может быть заложена верителем как таковая, т. е. в пределах предоставленных ему правомочий18 здесь возникает subpignus, второй залог.
По вопросу, закладывается ли этим самым обязательство, обеспеченное залогом, ср. § 202.
5. Обязательства, поскольку они могут подлежать цессии, могут быть также и объектами закладного права19 (pignus nominis).
6. Исчисленные предметы могут быть заложены не только отдельно (специальный залог), но и в совокупности, обнимаемой более или менее обширным понятием20 (напр., стадо, инвентарь имения, магазин). В частности, объектом закладного права может быть и все имущество лица, как наличное, так и будущее21; в этом случае возникает hypotheca generalis22, общий залог; изъемлются только в случае договорного общего залога те предметы, которых бы
181. 11. § 3. D. de pign. 20, 1.
171. 16. §2. D. de p. a. 13, 7; I. 13. §3.1. 31. D. de pign. 20,1; I; 15.0. qui pot. 20, 4;
1.1. § 6.D. de superf. 43, 18.
181. C. 8, 23: si pignus pignori datum sit.
191. 7 C. de her. vel act. v. 4, 39; I. 4. C. h. t. 8, 16.
201. 18. pr. I. 34. pr. D. de pign. 20, 1; I. 11. § 2. D. qui pot. 20, 4.
211. 1. pr. I. 6. I. 15. § 1.1. 34. § 2. D. de pign. 20, 1,1. 9. C. h. t. 8, 16.
22 I. 9. C. h.t. 8. 16.
Книга третья. Вещные права
473
должник, вероятно, не заложил и в случае специального залога, например, платье, домашняя утварь23
Так как большинство новых партикулярных законодательств по отношению к движимым вещам допускает только заклад, а не ростую ипотеку (§ 188 sub 1), то отсюда следует, что эти рсонодательства не признают и hypotheca generalis.
4 О*
Ш. Акт возникновения
‘*>3 г*
К Предварительное замечание
Акт возникновения может быть троякого рода: или частное распоряжение лица, которому принадлежит предмет залога (§ 188), или судебное распоряжение (§ 189), или непосредственное предписание права (§ 90). В случае возникновения по частной воле оворят о добровольном залоге (pignus voluntarium), в прочих !учаях — о принудительном (так наз. pignus necessarium).
§ 188. А. Частное распоряжение
Vangerow, §§ 372. 373. — Windscheid, § 230. —Brinz, § 354.
* По частному распоряжению закладное право возникает:
1. Или путем неформального вещного договора1 (ср. § 167 sub II. 2); новые юристы называют такое закладное право pignus conventionale. Если с договором соединена передача владения верителю, то она порождает вместе с тем и обязательство, а сделка называется contractus pigneraticius, закладным договором (§ 279), в противном случае новые юристы называют сделку pactum
I
21II. 6-9. pr. D. de pign. 20,1; 1.1. С. h. t. 8,16. •>.
' 1.1. pr. § 1. D. de p. a. 13, 7; I. 34. § 1. D. de pign.20, 1.
a
474 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
hypothecae. Договор может быть самостоятельным или же состоять в оговорке по случаю отчуждения2 (что, например, часто бывает в том случае, если продавец зачитывает покупную цену в долг; § 290 sub 2).
Как contractus pigneraticius, так и pactum hypothecae одинаково могут относиться по римскому праву к недвижимостям и к движимым вещам, так что движимые вещи, по римскому праву, могут быть предметом не только заклада, но и чисто договорного залога; несомненно, что последний (так как он за отсутствием внешних признаков нераспознаваем для третьих лиц) весьма опасен для простых личных кредиторов, поэтому многие новые партикулярные законодательства по отношению к движимым вещам допускают только заклад (ср. еще § 190 princ.).
2. Или путем отказа в распоряжении на случай смерти3 (§ 439); новые юристы называют такое закладное право pignus testamentarium.
§ 189. В. Судебное распоряжение
t. С. VIII, 22: si in causa indicati pignus captam sit. — L. Seyffert, zur Gesch, u. Dogmatik des Deutschen Concursrechts. § 2 (das Pfandrecht zufolge der missio in bona). 1888. — Vangerow, § 373. — Windscheid^ § 233.
Судья может установить закладное право:
1. Подвергая залогу предметы имущества присужденного должника для исполнения решения (pignus in causa iudicati captum, так наз. pignus iudi ciale)* 1 Устав имперского гражданского судопроизводства, § 709, подтвердил по отношению к движимым вещам это закладное право, распространив его еще на движимую вещь, на которую наложен арест. Согласно цели, ради которой здесь возникает залог, веритель не имеет никакого права на владение
Ч 26. pr. D. de р. а. 13. 7.
31. 26. pr. D. de р. а. 13. 7.
1 I. 7 I. 8. С. quae res pign. а. 8, 16; I. 15. § 2. I. 31. I. 58. D. de re iud. 42, 1; I. 10. D. qui pot. 20, 4; I. 2.1. 3. C. qui pot. 8, 17,1.3. § I. D. de reb. eor. 27, 9.
Книга третья. Вещные права
475
объектом залога, а только на удовлетворение из суммы, вырученной от продажи вещи судьею (теперь — судебным приставом13).
2. Путем ввода в натуральное владение (missio in possessionem* I 2); так возникает pignus praetorium, если missio делается для обеспечения требования (а не осуществления такового, например, в случае remedium ex 1. ult. С. de ed. div. Hadr. toll.; § 435 sub II)3 и если веритель действительно захватывает detentio4 Сюда относятся следующие случаи: missio верителей несостоятельного должника; она связана, по римскому праву, с открытием конкурса (§ 232)5, missio отказополучателя, если обремененный отказом наследник не дает cautio legatorum servandorum (§ 444 пр. II)6, missio соседа во владение угрожающим опасностью участком в случае отказа дать cautio damni infecti7 (§ 315). Согласно цели, ради которой делается здесь missio, missus имеет только право на защиту своего естественного владении против всякого третьего владельца8, но не право продажи залога (кроме случая конкурса).
3. В источниках не упоминается о том, что судья может установить закладное право в процессе о разделе, а равно и для исполнения решения, которым ответчик был присужден к установлению закладного права; но почти все убеждены в том, что это теперь допустимо (ср. § 168).
г
г 1e Reichscivilprocessordnung § 716.
I 2 t. С. de praetor, pignore et ut in actionibus de bit о rum missio praetor# pignoris
jrocedat 8, 21; I. 20. pr. D. de p. a. 13,7; I. 3. § 1. D. de reb. eor. 27. 9.
31. 3. C. de ed. div. Hadr. toll. 6, 33.
41. 26. §1 D. de p.a. 13. 7.
51.12. pr. I. 15. pr. D. de reb. auct. iud. 42, 5.
81.12. D. pro emt. 41,4; I. 2. pr. D. pro her. 41,5; I. 3.1. 6. C. ut in poss. leg. 6,54.
71. D. 39, 2: de damno infecto et de suggrundis et protection!bus.
81. 2. C. de praet. pignore 8, 21; противоположное воззрение древних юристов см. И. 1. pr. I. 4. рг. §§ 2. 4. D. ne vis fiat. 43, 4; I. 15. § 36. D. de damn. inf. 39, 2.
476
Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
§ 190. С. Норма права
t. D. XX, 2; t. С. УШ. 14: in quibus causis pignus vel hypotheca tacite contrahitur.— Wachter, das Vorzugsrecht des Vermiethers. 1885.— Vangerow, §§ 374-376. — Windscheid, §§ 231. 232. —Brinz, § 354.
Закладное право, возникающее непосредственно на основании нормы права, определяется в источниках как такое, которое tacite contrahitur. Из этих слов видно, что древнейшие залоги этого рода основывались на толковании воли; а именно, в некоторых случаях (при заключении договора найма или аренды) залог известных предметов был в таком употреблении, что даже в случае неустановления его предполагался как сам собою разумеющийся1 Когда этим путем установилось понятие закладного права, возникающего без особого акта установления, то императорское законодательство после классического периода связало такое закладное право со многими обязательствами или из-за личных свойств верителя, или же из-за содержания обязательства, причем такие закладные права относились ко всему (наличному и будущему) имуществу должника (hypothoca generalis) или к отдельным его предметам (hypotheca specialis). Вследствие этого возникло много закладных прав, которые, не будучи распознаваемы по каким-либо внешним признакам для третьих лиц, являются крайне опасными для простых личных верителей: все согласны* в том, что именно по этой причине (а также и вследствие возможности установлять закладное право путем. простого pactum hypothecae) институт римского закладного права страдает важными недостатками.
Имперский конкурсный устав (Reichsconcursordnung) предоставил относительно движимых вещей право отделения (Absonderungsrecht) только верителям под заклад (ср. ниже, § 233) и этим объявил всякое другое закладное право на движимые вещи не имеющим значения для конкурса; напротив, относительно недвижимости Конкурсный устав, § 39, не ввел никаких перемен, а признал в силе существующие имперские и партикулярные законы.
Теперь мы перечислим отдельные случаи закладного права по закону.
11. 3.1. 4. pr. I. 5. § 2.1. 6.1. 7. pr. D. h. t. 20, 2; I. 1. pr. D. de migr. 33, 32:1. 61. § 8. D. de furt. 47. 2.
Книга третья. Вещные права 477
I. Hypotheca legalis generalis принадлежит:
1. Казне по всем требованиям, кроме штрафных2"* * 6
2. Монарху и его супруге в том же объеме, что и казне7 * *
3. Несовершеннолетним, минорам, душевнобольным на имущество опекунов по обязательствам, возникающим из опеки8-9
4. Детям на имущество отца для обеспечения имущества, приобретенного ими от матери или материнских восходящих и находящегося в узуфрукте и управлении отца10 (а также на имущество parens binubus по поводу lucra nuptialia11; § 350, ср. также § 34912).
5. Жене на имущество мужа по поводу dos13, по поводу donatio propter nuptias14 и по поводу переданного мужу парафернального капитала15 Кроме жены, то же закладное право принадлежит тем лицам, к которым по прекращении брака dos достается по закону16 * * *
6. Мужу на имущество того, кто ему обещал dos17-18
7. Церкви на имущество ее эмфитевты по поводу возможного 19 ухудшения участка
По судебной практике, церкви и города имеют законную ипотеку на имущество своих управляющих по поводу обязательств, возникающих из управления, а города— также и на имущество городских жителей в обеспечение платежа городских податей.
II. Hypotheca legalis specialis. Ее имеют:
1. Отдавший внаймы praedium urbanum20 на invecta et illata нанимателя в обеспечение обязательств, возникающих из договора
м I. 17.1. 37. О. de. i f. 49.14; I. un C. poen. f. 10, 7. — I. 1. C. h. t. 8, 14; I. 1. C. si
propter publ. p. 1.46. — I. 28. D. de i. f. 49, 14; I. 2. C. h. t. 8, 14; I. 2.1. 3. C. de priv. f. 7.
73. — I. 46. § 3. D. de i. f. 49,14. — * I. 4. C. in qu. c. pign. 8,14; I. 3. C de primipilo 12.63.
71.6. §1.D. dei. f. 49,14.
Iм I. un. C. rem. al. ger. 4,53; I. 20. C de adm. tut. 5,37; 1.7. §§. 5.6. C. de cur. fur. 5,
— I. 2. C. quando mul. 5, 35; I. 6. C. b. t. 8,14; Nov. 22. c. 40.
'° t. 8. § 5. C. de sec. nupt. 5. 9.
111. 6. § 2.1. 8. § 4. C de sec. nupt. 5, 9.
15 Nov. 98. c. 1.
131, un. § 1. C. de rei ux. a. 5,13; § 29.1, de act. 4,6.
141.12. § 2. C. qui pot. 8,17; Nov. 109. c. 1.
141.11. C. de pact. conv. 5,14.
” I. un. § 1. C. de r. ux. a. 5,13.
,7-141, un. § 1. C. de r. ux. a. 5,13; § 29.1, de act. 4,6. — Nw. 22. < 44.9$ 2.3.8.
” Nov. 7. с. 3. § 2.
201.3.1. 4. D. h. t. 20, 2.
478 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
найма21 Под praedium urbanum следует разуметь участок, не предназначенный для извлечения плодов: жилой дом, магазин, конюшню и т. п.22; под invecta et illata все движимое имущество нанимателя, ввезенное им в нанятый участок, не временно, а на продолжительное время23 Если наниматель совершает от себя дальнейшую отдачу внаем, то он имеет закладное право на invecta et illata второго нанимателя, а первому наемщику (хозяину) принадлежит второе закладное право на заложенные вещи24
2. Отдавший в аренду praedium rusticum, т. е. участок, предназначенный для извлечения плодов, имеет закладное право на его плоды в обеспечение обязательств, возникающих из договора аренды25 Закладное право не изменяется, если арендатор совершает от себя дальнейшую отдачу в аренду26
3. Тот, кто дал взаймы деньги для восстановления дома, имеет закладное право на восстановленный дом в обеспечение своего требования по займу27
4. Подопечный имеет закладное право на вещи, которые кто-либо (опекун или третье лицо) приобрел на его деньги, но не на его имя28; если вещи приобретены опекуном, то опекаемый тотчас же может считать их своей собственностью (см. § 131 пр. 23).
5. Получатель сингулярного отказа имеет закладное право на вещи, полученные обязанным выдать лицом от наследодателя, в обеспечение требования отказа29 30; получатель универсального отказа имеет закладное право только в одном случае, а именно в случае так наз. fideicomm. eius quod supererit3111, в прочих случаях он в нем не нуждается, так как, по юстинианову праву, фидуциарию вообще не принадлежит право отчуждения (§ 456 sub 1).
211. 2.1. 4.1. 7. D. h. t. 20, 2.
221. 3.1. 4. § I. D. h. t. 20, 2.
231.2.1. 3.1. 4. pr. 1.6. D. h. t. 20, 2; I. 4. pr. 0. de peot 2,14.
241.11. § 5. D. de p. a. 13, 7; I. 5. pr. D. h. t. 20.2;
241. 7. pr. D. h. t. 20, 2.
281. 24. §1.1. 53. D. loc. 19, 2.
271.1.D. h. t. 20, 2.
281.3. pr. D. de reb. eor. 27,9,1. 6. C. de e. p. d. 7,».
28 1.1. C. comm, de leg. 6, 43.
30 Nov. 108. c. 2.
Книга третья. Вещные права 479
Раздел третий
ПЕРЕМЕНЫ ПОСЛЕ ВОЗНИКНОВЕНИЯ
' ЗАКЛАДНОГО ПРАВА
Предварительное замечание
После возникновения закладного права могут наступить перемены: в обеспечиваемом обязательстве, в объекте залога, в лице залогопринимателя; рассмотрим их подробнее.
§ 191. А. В обеспечиваемом обязательстве
Vangerow, §§ 365. 370. — Windscheid, § 226.
1. Если по какой-либо причине обязательство уменьшается, то закладное право продолжает существовать для остатка без изменения1 Даже в том случае, если требование или долг разделяется на несколько частей (напр., если имущество верителя или должника получили несколько наследников), закладное право продолжает существовать без изменения для каждой части обязательства2, поэтому прежде называли закладное право неделимым — слово, не подходящее, так как закладное право, несомненно, может существовать на идеальные части вещи; поэтому то pignoris causa называется в источниках3 indivisa, а не individua.
2. Если обязательство увеличивается или изменяется по содержанию (в частности, вследствие culpa или тога должника, вследствие издержек, понесенных залогопринимателем на заложенную вещь, вследствие издержек на взыскание долга и продажу залога), то закладное право распространяется и на эти приращения4 Но если возникает придаточное обязательство по
11. 6. С. de dist. р. 8, 27; I. 85. § 6. D. de v. о. 45, 1; I. 19. D. de pign. 20, 1.
2 3 I. 8. § 2. D. de pign. a. 13, 7; I. 25. § 14. I. 29. D. fem. ere. 10, 2; I. 16. C. de distr.
^8, 27; I. 1. C. si unus ex pl. 8, 31.
h 31. 65. D. de ev. 21,2.
| > 4 I. 8. § 5. D. de pign. a. 13, 7; I. 6. C. de pign. 8, 13.
480 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
особой сделке (договорные проценты, неустойка), то на него закладное право распространяется только в том случае, если при установлении залога воля была направлена и на его обеспечение; это, например, следует предполагать в том случае, если обещание платить проценты дано одновременно или раньше акта залога; напротив, этого нельзя предполагать в том случае, если обещание последовало позже5
Закладное право не относится к самостоятельным требованиям, которые еще (кроме требования, обеспечиваемого залогом) принадлежат залогопринимателю против залогодателя; но в этом случае залогопринимателю иногда принадлежит ius retentions (§ 200).
§ 192. В. В предмете залога
Vanger ом, § 370. — Windscheid, § 227. —Brinz, § 354.
1. Если вещь уменьшается, то это отзывается и на закладном праве; но если уменьшение произошло по вине залогодателя, то он за это отвечает (по contractus pigneraticius или lex Aquiliae; §§ 279. 313).
2. Если вещь разделяется на несколько частей (что,Ъ частности, имеет важное значение в случае дробления заложенного имения на мелкие участки), то каждая из частей остается в залоге за целое обязательство.
3. Если к заложенной вещи прибавляются новые части, то они также состоят в залоге, например, здание, построенное на заложенном участке* 1, alluvio2 (То же правило действует и в случае увеличения правомочий залогодателя, например, если он приобретает вещный сервитут в пользу заложенного участка3, если прекращается обременявший заложенную вещь узуфрукт4.) Иное, противоположное правило
51. 4. С. de us. 4, 32; I. 8. § 5. D. de pign. a. 13, 7; I. 13. § 6. D. de pign. 20, 1; I. 18.1. 20. D. qui pot. 20, 4.
11. 29. § 2.1. 35. D. de pign. 20,1; I. 21. D. de pign. a. 13, 7.
21.16. pr. D. de pign. 20, 1; I. 18. § 1. D. de pign. a. 13, 7.
3 1.16. D. de serv. 8,1; I. 9. D. de n. n. 39, 1.
41.18. § 1. D. de pign. a. 13, 7
Книга третья. Вещные права 481
применяется к самостоятельным вещам, которые залогодатель приобретает на основании своего права собственности на заложенную вещь5, каковы, например, клад, insula in flumine nata, alveus relictus: на них закладное право не распространяется.
Спорно, распространяется ли закладное право на произведения заложенной вещи? В одном месте (Павла)6, которое в свод Юстиниана не вошло (стало быть, теперь не имеет значения, причем оно, вероятно, искажено), этот вопрос решается отрицательно; в самом своде Юстиниана он обсуждается по началам молчаливого7 залога будущих вещей (§187 пр. 5. 7), т. е. произведения подвержены залогу, если они с момента отделения попадают в собственность залогодателя, и не подвержены, если залогодатель до separatio отчудил право собственности на производящую вещь8
4. Особого рассмотрения заслуживает совокупность вещей, заложенных под одним общим наименованием. По источникам, в случае залога стада закладное право распространяется и на всех животных, которые прибавляются впоследствии9; с другой стороны, в случае залога торговой лавки отдельные товары, отчужденные при существовании закладного права, освобождаются от такового10 Эти решения, по правильному, впрочем, спорному, мнению, представляют выводы из предполагаемой воли при акте установления залога; поэтому их можно не принимать во внимание в случае наличности иной воли, например, в случае залога библиотеки или картинной галереи.
5. В случае залога всего имущества закладное право распространяется, по решению Юстиниана11, на все настоящее (одно исключение см. в § 187 прим. 24) и все будущее имущество; вещи, отчужденные после возникновения закладного права, остаются подверженными залогу12
5 Arg. I. 9. § 4. D. de usufr. 7, 1; I. 3. § 2. D. de aqua 43, 20.
’Sent. rec. II, 5. §2.
71. 3. C. in qu. c. pign. 8, 14.
‘ I. 29. § 1.1. 26. § 2. D. de pign. 20,1,1. 1. C. de partu pign. 8, 24.
’ 1.13. pr. D. de pign. 20,1.
™ I. 34. pr. D. de pign. 20,1.
111. 9. C. quae res pign. 8, 16.
121. 47. pr. D. de i. f. 49, 14; I. 8. § 5. C. de sec. nupt. 7, 9; I. 1. C. de conv. fisc. deb.
16 Зак 4424
482
Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
§ 193. С. В лице залогопринимателя
Schmid, die Gnmdlehren der Cession. Bd. 1. S. 279-352. 1864. — Vangerow, §§ 377. 378. — Windscheid, §§ 233a 233b. 247. — Brinz, § 352.
Перемена в личности залогопринимателя происходит в случае преемства в обезличенном требовании, как универсального преемства (напр., наследства), так и сингулярного (cessio; § 248); на нового верителя вместе с требованием переходит и закладное право1
Но в некоторых случаях закладное право, изменяя своей придаточной роли, переходит от одного обязательства к другому, так что новый веритель становится преемником прежнего верителя только в закладном праве и притом в том же объеме, в каком залог служил обеспечением требования прежнего верителя. К этим случаям подходит общепринятое название «ипотечное преемство» (successio hypothecaria); эти случаи следующие:
1. При новации обязательства, которое обезличено вещью, обремененною несколькими закладными правами, пользующееся первенством закладное право по соглашению с собственником вещи может быть перенесено на возникающее по novatio обязательство2 Цель заключается в том, чтобы веритель не потерял вследствие novatio своего преимущества пред последующими верителями под залог.
2. Давший деньги для удовлетворения первенствующего залогопринимателя и выговоривший себе за то закладное право на объект залога вступает в закладное право удовлетворенного верителя3 Так же обсуждается и тот случай, если кто покупает заложенную вещь с тем, чтобы из уплаченной цены получил удовлетворение первенствующий залогоприниматель, и это удовлетворение осуществляется4; покупщику принадлежит в этом случае закладное право без всякого обязательства и притом на свою
11. 6, D. de her. vel act. v. 18, 4; I. 6.1. 7. D. de o. et. a. 4, 10.
21. 11. § 1. D. de pign. a. 13, 7; I. 3. pr. I. 12. § 5. I. 21. pr. D. qui pot. 20, 4.
3 I. 12. § 8. D. qui pot. 20, 4; I. 3. D. quae res pign. 20, 3; I. 1. C. de his qui in prior, cred. 8,18.
41. 17. D. qui pot. 20, 4; I. 3. § 1. D. de distr. pign. 20, 5, I. 3. C. de his qui in prior, cred. 8, 18.
Книга третья. Вещные права 483
собственную вещь (§ 185 sub 2 и 3). Цель признания ипотечного преемства заключается здесь в том, чтобы давший деньги получил преимущество удовлетворенного верителя пред прочими.
3. Последующий веритель под залог может предложить первенствующему верителю платеж по его требованию (ius offerendi)5; если платеж действительно состоялся (или вместо него внос денег в суд6** * * 10, если веритель отказался принять предложение), то уплативший вступает в закладное право удовлетворенного верителя. Цель признания в данном случае ипотечного преемства та же, что и ad 2.
В предыдущем изложении мы определили ипотечное преемство как преемство в существующем закладном праве и только в этом праве. Но многие юристы считают аномалию, заключающуюся в такой конструкции, слишком поразительною и пытаются предложить другие объяснения:
а. Прежде господствовала теория, что на нового верителя переходит не только закладное право, но и требование прежнего залогопринимателя путем так наз. cessio legis (§ 249 sub 3); в пользу такого воззрения не говорит ни одно слово в источниках; к случаю 1. его применить просто невозможно, поэтому большинство этот случай совсем исключает.
Ь. Некоторые новые писатели утверждают, что ни требование, ни закладное право не переходят от прежнего верителя на теперешнего, но что последний приобретает новое требование и новое закладное право, которое по закону имеет равную силу, а именно, преимущество, равное тому преимуществу, которым пользовался первый залогоприниматель. Это мнение противоречит решениям источников11
51. 12. §§ 6. 9.1. 16.1. 20. D. qui pot. 20, 4; I. 5. pr. D. de distr. pign. 20, 5; I. 22. C. de
pign. 8,13; I. 5. C. qui pot. 8,17; I. 4. C. de his qui in prior, cred. 8,18.
6-101. 1. C. qui pot. 8, 17. — I. 2. D. de distr. p. 20, 5; I. 1. C. si antiq. 8, 19. — Sent,
rec. II, 13. § 8. — I. 7. § 3. C. de pr. XXX annor. 7, 39. — I. 12. § 9. D. qui pot. 20, 4.
111. 11. § 1. D. de pign. a. 13, 7,1. 7. §§ 5. 6.1.12. D. de reb. eor. 27, 9:1. 38. pr. D. de
leg. 3 (32).
484 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
Раздел четвертый
ПРАВА ЗАЛОГОПРИНИМАТЕЛЯ
I. В случае залога телесных вещей я
Предварительное замечание
Для большей отчетливости изложения необходимо рассмотреть отдельно права залогопринимателя в случае залога телесных вещей и в остальных случаях. В случае залога телесных вещей залогопринимателю по общему правилу принадлежат два права: право на владение (§§ 194 и сл.) и право продажи (§ 198); иногда ему также принадлежат право на присуждение собственности (§ 199), право удержания (ius retentionis; § 200), право пользования и извлечения плодов (§201).
А. Право на владение
§ 194.1) Общие начала
Windscheid, § 234.
Веритель под заклад, а равно и ипотечный веритель, который впоследствии получил залог во владение, имеют производное юридическое владение (§ 112) и защищаются в таковом (в ius prossessionis; sub II. 1)' от самовольных нарушений владельческими интердиктами. Преторские залогоприниматели (§ 189) имеют аналогичное право на защиту своего естественного владения (§ 76 пр. 17, 18). Но, кроме того, все залогоприниматели (кроме случая
11. § 9.D. de vi 43,16; I. 6. § 4. D. de prec. 43,26.
Книга третья. Вещные права
485
pignus in causa iudicati captum) имеют вообще право на владение (ius possidendi; ср. § 125) и могут его осуществить против всякого владельца заложенной вещи (против всякого третьего лица). Для осуществления права на владение судебным порядком залогопринимателю принадлежат два иска: act. hypothecaria и int. Salvianum.
2) Иски для защиты права на владение
§ 195. a. Actio hypothecaria
Vangerow, § 389. — Windscheid, § 235. —Brinz, § 351. —Baron, § 100.
Act. hypothecaria (utilis Serviana, quasy Serviana, просто Serviana, также pigneraticia in rem actio) есть pignoris vindicatio1, t. e. составлена по образцу rei vindicatio собственника. Поэтому мы опишем этот иск в таком же порядке, как и rei vindicatio.
1. Условия иска. Истцом бывает веритель под залог вещи, которая не находится в его владении. В случае заклада (pignus) и (сходного с ним) закладного права хозяина на invecta et illata арендатора иску не препятствует то обстоятельство, что еще не наступило время требования по обязательству2; напротив, в случае ипотеки иск может быть предъявлен только с момента наступления времени исполнения обязательства, так как лишь с этого момента ипотечный веритель имеет право на владение (спорно).
Ответчиком бывает тот, у кого находится заложенная вещь, причем безразлично, юридический ли владелец он или простой детентор, сам залогодатель или стороннее лицо. Отвечает также и так наз. fictus possessor3 (§ 150).
11.16. § 3. D. de pign. 20.1.
21.14 pr. D. de pign. 20,1.
31.16 §3. D. de pign. 20,1.
486 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
Веритель, которому установил закладное право добросовестный владелец, может предъявить act. hypothecaria в виде публичного иска4, стало быть, он побеждает (как и сам добросовестный владелец) только тех лиц, право которых на вещь хуже его права (§ 155 sub 2).
2. Доказывание соответствует условиям иска. Истец должен доказать5: а) что он залогоприниматель или что ему установил закладное право добросовестный владелец; Ь) что ответчик обладает вещью или подлежит ответственности в качестве fictus possessor; с) в случае ипотеки ответчик еще должен доказать, что наступило время исполнения обязательства.
3. Обязанности ответчика обсуждаются по тем же началам, которые относят к rei vindicatio6; следовательно, иск направлен на выдачу вещи со всею прибылью от нее. Впрочем, надо отметить следующие особенности:
а. По отношению к самой вещи7 В случае доведения дела до condemnation pecuniaria ответчик, если он сам не залогодатель, обязан излишек сверх суммы обеспеченного залогом требования выдать залогодателю; напротив, ответчик-залогодатель присуждается не свыше цены обеспечиваемого обязательства.
Ь. По отношению к плодам8 Из них ответчик, все равно добросовестный ли он владелец или недобросовесЛый, обязан выдать только fructus exstantes за время до litis contestatio и все плоды (fr. percepti и percipiendi) за время после litis cont., но и те и другие— только в том случае, если для удовлетворения верителя недостаточно самой вещи. Многие юристы утверждают, что плоды, наличные во время litis contestatio, должны быть выданы только в том случае, если на них распространяется закладное право (§ 192 пр. 7. 8); но против этого говорят и источники9, и внутренние основания: плоды, наличные во время litis contestatio, всегда разделяют судьбу производящей вещи (§ 134 пр. 12).
41.18. pr. D. de pign. 20,1.
51.10. C. de pign. a. 4, 24; I. 23. D. de prob. 22, 3; I. 15. § 1. D. de pign. 20J.
e 1.16. § 3.1. 21. § 3. D. de pign. 20,1.
71.16. §6. eod.
81.16. §4. D.de pign. 20,1.
®l. 16. §4. cit.
Книга третья. Вещные права 487
4. Возражения ответчика. Ответчик может противопоставить иску такие же возражения, как и при rei vindicatio10 (153), и, кроме того, возражения, возникающие из обязательства; впрочем, чисто личными возражениями может воспользоваться только сам должник. Следующие возражения составляют особенности act. hypothecaria:
a. Exc. excussionis. По одной из новелл Юстиниана11, третий владелец заложенной вещи может потребовать от верителя под залог, чтобы он сначала обратился с личным иском против должника и его поручителей (если они состоятельны и вообще возможен личный иск) и лишь в случае неуспеха обратился бы к заложенной вещи (exc. excussionis personalis). Далее (на основании той же новеллы), если и должник, и его поручитель установили каждый закладное право, то третий владелец второго залога может требовать, чтобы веритель обратился прежде к первому залогу, и только если его будет недостаточно, то — ко второму (ехс. excussionis realis; впрочем, многие юристы неправильно называют этот случай вторым случаем exc. excussionis personalis). Наконец, по рескрипту Севера12, в том случае, если кто-либо заложил тому же верителю сначала некоторые вещи специально, а потом и все свое имущество (что у римлян случалось очень часто12а) после этого установил на некоторые вещи из своего имущества еще закладное право другому верителю, то этот последний может требовать, чтобы первый веритель под залог обратился сначала к вещам, заложенным ему специально, и только если их не будет достаточно, то— к остальным вещам (второй случай exc. excussionis realis). Некоторые юристы справедливо распространяют это положение на всякого владельца вещей, состоящих в общем залоге: ибо при установлении общего залога такому верителю, который уже имеет специальные залоги, воля сторон очевидно направлена на то, чтобы общее закладное право было осуществлено только в случае недостаточности залогов специальных.
10 cf. I. 29. §2. D.de pign. 20, 1.
11 Nov. 4. с. 2.
121. 2. C. de pign. 8,13; cf. I. 9. C. de distr. pign. 8, 27.
1211. 15. § 1. D. de pign 20, 1.
488 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
Ь. Возражение о лучшем или таком же закладном праве13
с. Ответчик может также отклонить присуждение, предложив верителю платеж по его требованию14 Если ответчик — правомерный владелец заложенной вещи, то удовлетворенный истец, по его требованию, обязан уступить ему свое обязательственное право15, так что здесь возможно совпадение в одном лице права собственности и закладного права (§ 193 sub 2).
d. Возражение о давности; act. hyp. против должника под залог и его наследников, а равно и против последующих верителей под залог, погашается при жизни должника сорокалетнею давностью, против прочих владельцев — тридцатилетнею1617
§ 196. b. Interdictum Salvianum
t. D. ХЫП, 33; de Salviano interdicto. — t. C. VIIL 9: de precario et Salviano edicto. — Phwgerow, § 390. — Windscheid, § 236. — Brinz, § 351 кон. — Baron, §100.
Положения римского права относительно interdictum Salvianum во многих пунктах спорны. Достоверно известно, что этот интердикт был введен для защиту хозяина, которому арендатор установил по договору закладное право на invecta et illata в обеспечение требований из договора аренды1 (§ 184); несомненно также то, что истец должен был доказывать только факт установления залога, но не был обязан доказывать право собственности арендатора на заложенные вещи2 Но спорно:
1. можно ли предъявить int. Salv. только против арендатора или также и против третьих владельцев. По этому вопросу в источниках
131.12. рг. § 7 D. qui pot. 20, 4,1. 10. D. de pign. 20, 1
141.12 § 1 D. qu. m. pign. 20,6; 1.16. § 3. D. de pign. 20,1; 1.11. § 4. D. qui pot. 20,4.
151. 19. D. qui pot. 20, 4.
1вИ71. 7 pr. — § 2. C. de pr. XXX ann. 7, 39.
1 § 3 i. f. I. de int. 4, 15.
2 Gai. 4, 147; § 3.1, de int 4,15,1. 2. D. h. t. 43, 33.
Книга третья. Вещные права
489
существует противоречие между Дигестами, с одной стороны3 (с которыми согласны парафразы Институций Феофила4), и Кодексом5, с другой стороны, — противоречие, до сих пор еще не решенное; вещному характеру закладного права соответствует то место в Дигестах, по которому этот интердикт можно предъявлять и против третьих владельцев;
2. принадлежит ли int. Salv. только хозяину арендованного участка, или же иск этот был распространен и на других залогопринимателей; из нескольких мест в источниках6 с большою вероятностью можно заключить, что распространение произошло;
3. представляет ли решение судьи окончательное решение о закладном праве или только временное, провизорное, так что для получения окончательного решения допускаются другие иски (act. hypothecaria, rei vindicatio). Последнее положение прямо подтверждается в источниках7
По теперешней судебной практике, этот интердикт принадлежит всякому залогопринимателю против всякого владельца залога в качестве предварительного юридического средства; истец должен доказать не наличность закладного права, а только его вероятность; допускаются только возражения, не возбуждающие сомнения (exe. liquidae). Процесс прежде производился по правилам так наз. unbestimmt summarischen Verfahrens (неопределенносуммарного производства); этого производства не знает Имперский устав гражданского судопроизводства; следует просить об ускорении обыкновенного производства путем сокращения процессуальных сроков (ср. § 204 Имп. уст. гр. суд.) или требовать предварительного распоряжения (Имп. уст. гр. суд. § 819).
Ч 1. рг. § 1. D. h.t. 43, 33.
4 Theoph. paraph, к § 3.1, de int. 4,15.
51. 1.C. h.t. 8,9.
01. 2. § 3. D. de int. 43, 1; Paul. sent. rec. V. 6. § 16; 1.1. C; h. L 6. 3. C< de pign.
8.13.
71. 2. D. h. t. 43, 33.
490 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
§ 197. с. Прочие иски
Vangerow, предварительное замечание перед § 389.
Так как залогоприниматель имеет право на владение и продажу вещи, то он заинтересован в том, чтобы залог оставался неповрежденным; поэтому ему принадлежит много исков (utiliter), чтобы устранить совершенные нарушения и предупредить угрожающие: act. negatoria, confessoria1, finium regundorum2, legis Aquiliae3, furti4; кроме того, он может требовать cautio damni infecti5, opus novum nuntiare6, предъявить int. quod vi aut clam7
§ 198. В. Право продажи
t. D. XX, 5: de distractione pignorum et hypothecarum. — t. С. УШ, 27; de distractione pignorum. — v. Moreau, Uber Haftung wegen Eviction der verkauften Pfandsache. 1879. — Vangerow, §§ 370. 380. 383. — Windscheid, §§ 237. 238. — Brinz, § 353.
«»
Право продажи (кроме случаев pignus praetorium; § 189) признается с III столетия по Р. X. существенным правом залогопринимателя (184 пр. 3, 4.).
1. Осуществление права продажи зависит от усмотрения залогопринимателя (к этому его никто не может принудить)1, но, с другой стороны, он может воспользоваться этим правом только в том случае:
11.16. D. de serv. 8,1.
21. 4. § 9. D. fin. reg. 10, 1.
31.17. pr. I. 30. §1.D. ad I. Aq. 9, 2.
4 I. 12. § 2. D. de cond. furt. 13,1; I. 15. pr. I. 87. D. de furt. 47, 2.
51.11. D. damn. inf. 39, 2.
81. 9. D. de o. n. n. 39,1; I. un. § 5. D. de rem. 43, 25.
11.11. § 14. D. quod vi aut cl. 43, 24.
11. 6. pr. D. de pign. a. 13, 7.
Книга третья. Вещные права 491
а. если он не получает удовлетворения, хотя наступило время исполнения всего обязательства или его части"; если причиною неудовлетворения была mora accipiendi со стороны верителя, то последний, по постановлению Гордиана2 3, теряет право продажи только в том случае, если должник внес предмет долга в суд, — положение, которое едва ли можно одобрить;
Ь. если он известил должника, что намерен приступить к продаже вследствие неплатежа долга4; извещение должно произойти трижды, если залогоприниматель отказался от права продажи (недействительно; см. ниже, sub 4)5; извещения совсем не требуется, если должник уже присужден к платежу по судебному решению6;
с. если прошло два года после извещения или судебного решения, а веритель еще не удовлетворен7; в случае pignus in causa iudicati captum (§ 89) продажа может быть совершена спустя два месяца после установления pignus8;
d. если он первый (или единственный) залогоприниматель (§ 203 и сл.)9"10
По мнению некоторых юристов, для осуществления права продажи еще необходимо, чтобы должник был in mora (§ 240) и чтобы долг был бесспорным. Но, хотя действительно должник окажется в большинстве случаев in тога, иногда этого может и не быть, например, если залог служит обеспечением для натурального обязательства (§ 240 пр. 3); и источники нигде не упоминают о mora должника, как о необходимом условии для осуществления права продажи. То же относится и к liquiditas (бесспорности) обязательства.
2. Способ продажи состоит в случае pignus in causa iudicati captum в публичном торге, который производится подчиненным
21. 4. D. h. t. 20, 5; I. 5. § 1. D. qu. m. pign. 20, 6.
3 I. 2. C. deb. vendit. 8, 28, I. 8. C. h. t. 8, 27; прежнее право в I. 6. § 1. D. qu. m. pign. 20, 6; I. 5. C. h. t. 8, 27.
41. 3. § 1. C. de iure dom. imp. 8, 33.
51. 4. D. de pign. a. 13, 7; 1.1. C. deb. vend. 8, 28.
81. 3. § 1. C. de iure. dom. imp. 8, 33.
71. 3. §1.cit.
81. 31. D. de re iud. 42,1.
e'10l. 1.1. 5. pr. D. de dist. p. 20, 5; I. 8. C. qui pot. 8, 17; I. 12. § 9. D. qui pot. 20, 4; cf. I-15. § 5. d. de re iud. 42,1; I. 22. § 1. D. de i. f. 49, 14. — I. 1. D. de distr. pign. 20, 5.
492 Ю, Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
чиновником по распоряжению судьи11 (по Имп. уст. гр. суд., § 716 и сл., судебным приставом). Для прочих категорий закладных прав римское право предписывает публичную продажу только на тот случай, если залогопринимателем является казна12; в прочих же случаях ее может всегда совершить сам залогоприниматель privatim13; он только должен при этом действовать, как подобает честному человеку, и стараться выручить при продаже возможно высокую цену (в противном случае он отвечает за причтенный залогодателю вред)14; поэтому залогоприниматель обыкновенно публично объявляет о предстоящей продаже (proscribere pignus)15
По теперешней практике продажа недвижимостей, а во многих случаях и движимых вещей, совершается в форме судебного публичного торга или аукциона, причем не ожидают истечения двухлетнего срока; некоторые привилегированные учреждения (напр., публичные ломбарды) могут сами производить продажу, но не иначе как с публичного торга.
В качестве покупщика не могут выступить ни сам залогодатель, ни залогоприниматель (через подставное лицо); первый потому, что никто не может купить своей собственной вещи16 (§ 286 пр. 15); второй потому, что это угрожало бы интересам залогодателя17 Поручитель должника и его позднейший веритель под залог хотя и могут купить, но обязаны по требованию залогодатели выдать ему вещь за сумму понесенных издержек18, ибо их купля рассматривается лишь как осуществление ius offerendi.
3. Последствия продажи определяются тем началом, что залогоприниматель продает залог не в качестве представителя должника, а от своего имени, так что он сам обязывается и
111. 50. D. de ev. 21,2; I. 2. С. si in c. iud. 8, 22; 1.3. C. de exc. rei iud. 7, 63.
121.3. C. si adv. fisc. 2, 36; 1.1.1. 2.1. 4.1.6. C. de fide et iure hestee 10,3; 1.16. C. de resc. vend. 4, 44.
131. 3. § 1. C. de iure dom. imp. 8, 33.
141. 4.1. 7.1. 9. C. h. t. 8. 27; 1.1.1. 4. C. si vend. pign. 8, 29; 1.10. D. de in diem add. 18, 2.
151. 15. § 32. D. de ini. 47,10; I. 4. C. de distr. pign. 8, 27.
161. 39. D. de c. e. 18,1; I. 40. pr. § 1. D. de pign. a. 13, 7.
171.10. C. h. t. 8, 27; Paul. sent. rec. II. 12. § 4.
181.1. C. de dol. m. 2, 20; I. 59. § 1. D. mand. 17, 1; I. 5. § 1.1.8. D. h. t. 20,5.
< чига третья. Вещные права
493
приобретает права из договора продажи. Согласно с этим последствия продажи суть следующие:
а. Для покупщика. Он может требовать от залогопринимателя выдачи вещи; впрочем, если последний не владеет залогом и покупщик знал об этом в момент заключения договора купли, то он 19 должен довольствоваться уступкою ему права на владение Вследствие передачи залога покупщик становится собственником (если цена уплачена или зачтена ему в долг)* 20; право собственности покупщика свободно от всех обременений, которые были возложены на вещь уже после установления на нее закладного права продавшему верителю21 Залогодатель не имеет права выкупа, разве если оно было выговорено для него залогопринимателем в договоре с покупщиком22 или если покупщиком является поручитель или последующий залогоприниматель (см. выше, пр. 17).
Если впоследствии оказывается, что залогодатель не имел права собственности и наступает со стороны собственника evictio вещи, то веритель отвечает пред покупщиком за evictio в том случае, если он продал вещь dolo (т. е. зная, что залогодателю не принадлежит право собственности)23; далее — в том случае, если он скрыл от покупщика, что совершает продажу в качестве залогопринимателя; и, наконец, в том случае, если он об этом сообщил, но выразил в то же время, что ответственность за эвикцию берет на себя24 Если нет налицо ни одного из этих предположений, то в случае эвикции он не только не обязан ни к чему по отношению к покупщику, но даже не лишается права требования зачтенной в долг цены25; впрочем, покупщик может обратиться к залогодателю и требовать выдачи его обогащения (посредством condictio sine causa)26
r 1® I. 13. D. h.t 20,5.
201. 4. D. de pign. a. 13, 7; I. 46. D. de a. r. d. 41,1; 1. 13.1.15.1. 18. C. h. t. 8, 27.
211.1. C. si ant. cr. 8,19; I. 6.1. 7. C. de o. et a. 4,10; I. 3. pr. D. h. t. 20, 5.
► 221. 2. C. si ant. cr. 8,19; I. 13. pr. D. de pign. a. 13, 7; I. 7. pr. § 1. D. h. t. 20, 5.
, 231. 1.1. 2. C. cred. ev. pign. 8, 45; I. 11. § 16. D. de a. e. v. 19, 1; I. 10. D. h. t. 20, 5; I.
l D. de ev. 21,2.
241. 22. § 4. D. de pign. a. 13, 7; I. 59. § 4. D. mand. 17,1.
> 251. 68. pr. D.deev.21,2.
261.12. § 1. D. h. t. 20,5; I. 74. § 1. D. de ev. 21,2.
494 Ю. Барон, СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
Напротив, веритель всегда отвечает покупщику за то, что соблюдены все изложенные выше, 1. a.-d., предписания27
Ь. Для залогопринимателя. Он может требовать от покупщика платежа цены и должен употребить ее на свое удовлетворение28; поскольку удовлетворение действительно состоялось, должник становится свободным29; если вырученная цена не покрывает всего требования, то оно продолжает существовать на недостающую сумму30; если же она превышает сумму долга, то веритель обязан передать остаток (hyperocha) следующему верителю под залог или залогодателю31
4. Побочные соглашения при установлении закладного права могут в известных пределах изменять изложенные выше правила; так, веритель может быть освобожден от обязанности извещать залогодателя, соблюдать двухлетний срок и т. п. Но запрещаются такие соглашения, которыми бы изложенные начала были совсем лишены значения, а именно: а) уговор, чтобы веритель под залог не имел вообще права продажи (§ 184 пр. 4); Ь) со времени Константина32 уговор, чтобы залог перешел в собственность верителя, если не последует удовлетворения (lex commissoria); это условие заключает в себе безнравственное притеснение залогодателя. Но верителю позволяется впоследствии получить вместо платежа или купить заложенную вещь33; позволяется также купить вещь в момент установления на нее закладного права, но только с тем условием, чтобы определение цены последовало не сейчас, а впоследствии, ко времени взыскания по обязательству34
271.1. С. cr. ev. 8, 45.
281. 26.1. 44. D. de sol. 46, 3; 1.10. C. de о. et a. 4,10.
281.19. pr. D. h. t. 20, 5; I. 35. pr. D. de pign. a. 13, 7; I. 3. C. h. t. 8, 27.
30 I. 9. § 1. D. h. t. 20, 5; I. 3. C. h. t. 8, 27; I. 28. D. de r. c. 12, 1; I. 8. C si cert. pet. 4, 2; 1.10. C. de o. et a. 4,10.
311. 24. § 2.1. 42. D. de pign. a. 13, 7; I. 44. D. de sol. 46, 3; I. 3. C. de pign. 8, 13.
321. 3. C. de pact. pign. 8, 34.
331.13. C. de pign. 8,13; I. 24. pr. D. de pign. a. 13, 7; 1.12. pr. D. h. t. 20, 5.
341.16. §9. D. de pign. 20,1.
Книга третья. Вещные права 495
§ 199. С. Право на присуждение права собственности
(ius dominii impetrandi)
t. С. VIII, 33: de iure dominii impetrando.— Vangerow, §381.— Windscheid, § 238.
Если заложенная вещь не находит совсем покупщика или никто не дает приемлемой цены, то залогоприниматель может требовать присуждения ее себе (по римскому праву, надо было с этим требованием обращаться к императору, теперь — к судье). При этом следует отличать pignus in causa iudicati captum от прочих видов залога.
1. Pignus in causa iudicati captum1 по требованию залогопринимателя присуждается ему за его требование, хотя бы ценность залога превышала или не покрывала сумму долга; присуждение окончательно: должник не пользуется правом выкупа, веритель — правом отступления.
Имперский устав гражданского судопроизводства не содержит упоминания о принуждении права собственности, поэтому некоторые юристы считают его отмененным.
2. В области прочих залоговых прав2 требуется еще одно обращение к должнику с требованием платежа; если эта мера оказалась безуспешной, то по требованию верителя ему присуждается право собственности на заложенную вещь, но лишь в виде собственности нерешительной (§ 128 пр. 8. 9);
поэтому:
а. залогодателю в продолжение двух лет (до Юстиниана в продолжение одного года) принадлежит право выкупа; в случае выкупа присуждение рассматривается как вовсе несостоявшееся, поэтому, например, веритель обязан выдать залогодателю половину найденного в промежуточное время клада3;
Ь. верителю в продолжение двух лет принадлежит право продажи; путем продажи он опять вступает в права
11. 15. § 3. D. de re iud. 42, 1; I. 3. C. de exc. rei iud. 7, 53; I. 3. C. si in. c. iud. 8, 22.
21. 3. C. h. t. 8. 33.
31. 63. § 4. D. de acq. r. d. 41, 1.
496
Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
залогопринимателя4, т. е. обязан выдать hyperocha, если вырученная цена превышает сумму долга, и сохраняет личное требование на недостающую сумму, если цена не покрывает всего долга.
с. В продолжение этих двух лет веритель считается временно собственником залога.
По истечении двухлетнего срока, если ни залогодатель не воспользовался правом выкупа, ни веритель — правом отступления, присуждение становится окончательным; вместе с тем производится судебная оценка, смотря по результатам которой веритель или сохраняет часть своего требования, или обязуется уплатить известную сумму залогодателю; если веритель на последнее не согласен, то ему присуждается в собственность только часть вещи, соответствующая размеру требования.
§ 200. D. Право удержания (ius retentionis)
t. С. VIII, 26: etiam ob chirographariam pecuniam pignus teneri posse. — Schenk, Lehre vom Retentionsrecht nach Gemeinem Recht. Стр. 241 и сл. 1837. — Langfeld, Lehre vom Retentionsrecht. § 13. 1886.— Vangerow, § 382.— Windscheid, § 234 np. 1.
Если кто заложил вещь в обеспечение своего собственного долга и эта вещь находится во владении верителя, который имеет еще другое требование против того же должника, то этот веритель (по рескрипту Гордиана)* 1, пЪлучив удовлетворение по обезличенному требованию, может все-таки удержать вещь по поводу второго требования (§ 76 sub 5). Это ius retentionis представляет аномалию, потому что здесь нет никакой связи между вещью и вторым требованием; оно осуществляется, как и нормальное ius retentionis, посредством ехс. doli.
4 I. 3. § 5. С. h. t. 8, 33.
1I. un. С. h.t. 8, 26.
Книга третья. Вещные права
497
§ 201. Е. Право пользования и извлечения плодов
^tVangerow, § 384. — Windscheid, § 234.
Право пользования и извлечения плодов принадлежит вообще залогодателю; в случае же заклада (pignus), где осуществление этого права для него является невозможным, применяются следующие начала:
а. Если заклад допускает только пользование, то закладо-приниматель без дозволения закладчика не может пользоваться вещью; в противном случае он совершает, по римскому праву, furtum usus1; по Имперскому уголовному уложению, § 290, он виновен в наказуемом корыстолюбии (strafbarer Eigennutz).
b. Если заклад допускает извлечение естественных или гражданских плодов, то закладоприниматель должен их извлекать (подобно управляющему чужой вещью), но с тем, чтобы потом их возвратить или зачесть их ценность в проценты и капитал2; следовательно, он обязан дать ответ.
Но иногда закладопринимателю предоставляется antichresis3, т. е. закладчик дозволяет ему вместо процентов извлекать плоды или пользоваться вещью (так наз. pactum antichreticum); в этом случае веритель не обязан к зачету ценности плодов в капитал и к даче отчета4 Pactum antichreticum, по римскому праву, было недействительно, если этот договор заключался с целью обойти законный максимум процентов5
Вследствие отмены законной меры процентов (§43 sub 1) это начало римского права вообще устранено; одно исключение имеет место, по Имперскому закону о ростовщичестве (Reichswucher-gesetz) 24 мая 1880 г., в том случае, если pactum antichreticum заключает в себе поразительное нарушение обычной меры
1 § 6. I. de obi. ex del. 4, 1; I. 54. pr. D. de furt. 47, 2.
2II. 1-3.1. 12. C. de pign. a. 4, 24; I. 11. C. de us. 4, 32; I. 2. C de part. pign. 8, 24; I. 1. C. de distr. pign. 8, 27; I. 23. pr. D. de pign. 20, 1; I. 5. § 21. D. ut in poss. leg. 36, 4.
31.11. § 1. D. de pign. 20, 1; I. 33. D. de pign. a. 13, 7.
41. 14.1. 17. C.de us. 4, 32.
51. 26. §1.C. de us. 4, 32.
498 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
процентов и эксплуатацию нужды, легкомыслия или неопытности должника.
Если плодоносная вещь служит закладом, обеспечивающим беспроцентное требование, то имеет место так наз. antichresis tacita; это значит, что веритель имеет право присваивать себе плоды этой вещи до суммы законной меры процентов6 Некоторые юристы не признают этого права, но их мнение явно противоречит источникам и внутренним основаниям (ср. § 43 кон.).
§ 202. IL Права залогопринимателя в случае залога иных предметов
Trotsche, das Verpftndungsrecht des Pfandglflubigers. 1834. — Sohm, die Lehre vom Subpignus. 1864. — Eberhard, die Verpfandung von Forderungen. 1869. — Bremer и Exner, в книгах, приведенных к § 185. — Vangerow, § 368. — Windscheid, § 239.
Начала, изложенные в §§ 194-201, применяются аналогично и к другим залогам, поскольку не влекут за собою изменений особенных свойств объекта закладного права. Необходимо различать следующие случаи:
1. Если уже существующий* узуфрукт или существующий эмфитевзис или суперфиций заложены тем лицом, которому они принадлежат, то веритель имеет право: а) на quasi iuris possessio или на юридическое владение вещью* 1; к извлекаемым им плодам применяются правила § 201; Ь) на перенесение фактического осуществления заложенного ему права (узуфрукта) или самого права (эмфитевзиса и суперфиция) на третье лицо путем продажи.
2. Если собственник вещи заложил верителю еще не существующий, а только имеющий быть установленным узуфрукт или имеющий быть установленным дорожный или водяной
e J. 8. D. in qu. с. pign. 20, 2.
11.11. § 2.1. 13. § 3. D. de pign. 20,1.
Книга третья. Вещные права 499
сервитут, то залогопринимателю принадлежит право: а) на quasi iuris possessio2; в случае сервитута дороги или воды для этого требуется, чтобы ему принадлежал соседний участок; Ь) на установление сервитута третьему лицу путем продажи3; в случае сервитута дороги или воды для этого требуется, чтобы покупщику принадлежал соседний участок.
3. Лицо, которому заложено требование, имеет право: а) или продать заложенное требование4; покупщик делается цессионарием (§ 249 и сл.); Ь) или взыскать с должника предмет заложенного требования посредством actio in personam utilis в размере своего требования5; если при этом он получит деньги, то должен употребить их на свое удовлетворение; если какой-либо другой предмет, то приобретает на него закладное право6
Для успешного осуществления этих прав залогопринимателю дается правомочие известить должника своего должника о залоге7 (denuntiatio; § 248 кон.); после этого извещения залогодатель, пока существует закладное право, не может осуществить своих прав верителя.
По § 15 вводного закона к Имперскому конкурсному уставу залогоприниматель может сверх того, в случае открытия конкурса над имуществом залогодателя, осуществить право отделения в конкурсе (§ 233 sub II. 3. b).
4. Залогоприниматель заложенной вещи (subpignus) имеет, бесспорно, право на владение и продажу subpignus8, но, конечно, только тогда, если уже наступили условия осуществления обоих закладных прав (в частности, срок взыскания по обоим обязательствам). Если залогоприниматель заложенной вещи совершит продажу, то прекращаются оба закладных права, и он
21.11. §2.1.12. D. de pign 20,1.
31.12. D. de pign. 20,1.
4 Это*следует из I. 15. § 10. D. de re iud. 42, 1. — До сих пор ссылались на I. 7. С. de her. vend. 4, 39; но на основании лучших списков здесь следует читать: “ordinarium visum est, ut post nominis venditionem utiles emtori, sic (ut responsum est) vel ipsi creditori postulanti dandas actiones"
51.18. pr. D. de pign. a. 13, 7; I. 20. D. de pign. 20, 1; I. 7. C. de her. vel. act. v. 4, 39,1. 4. C. quae res pign. 8,16.
1.18. D.cit. 13. 7; I. 4. C. cit. 8,16.
71. 4. C. quae res pign. 8.16.
81.13. § 2. D. de pign. 20,1; 1.40. § 2. D. de pign a. 13,7; 1.2. C. si pignus pign. 8, 23.
500 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
может удержать за собою вырученную сумму, поскольку оба обязательства покрываются друг другом, остаток же он должен выдать или первому залогодателю, или первому залогопринимателю, или им обоим.
Спорно, заключается ли также в subpignus и закладное право на требование, принадлежащее первому залогопринимателю против первого залогодателя, иными словами, может ли залогоприниматель заложенной вещи взыскать с первого залогодателя предмет заложенного требования (см. выше, 3. Ь.), что, в частности, важно для него в том случае, если subpignus недостаточно для его удовлетворения или не находит покупщика. Решение этого вопроса зависит от толкования 1. 13. § 2. D. de pign. 20, 1; по правильному мнению, его следует решить в отрицательном смысле.
Раздел пятый
СТЕЧЕНИЕ НЕСКОЛЬКИХ ЗАЛОГОПРИНИМАТЕЛЕЙ
§ 203. А. Общий обзор
Vangertm), § 388. — Windscheid, §§ 240.241. —Brinz, § 356.
На одну и ту же вещь может существовать несколько закладных прав (невозможно стечение нескольких закладов (pignus), но возможны один заклад и несколько ипотек). Между залогопринимателями наступает коллизия, которая может быть разрешена трояким образом: по началу конкуренции, по началу предупреждения, по началу первенства.
I. Начало конкуренции применяется в том случае, если несколько лиц сообща по одному акту приобрели закладное право на одну и ту же вещь и притом не было условлено, что каждому верителю заложена целая вещь;
Книга третья. Вещные права
501
тогда закладное право каждого из них простирается на идеальную часть заложенной вещи, соответствующую размеру его требования1
П. Начало предупреждения применяется в том случае, если одно требование разделяется на несколько частей2 (§ 191 пр. 2), затем, если несколько лиц по различным актам приобретают в один и тот же день закладное право на один и тот же предмет3, наконец, если это совершается по одному акту и вместе с тем условлено, что каждому из них заложена целая вещь4 В этих случаях каждый веритель выступает против третьих лиц в качестве единственного залогопринимателя, а между самими залогопринимателями применяется начало, что залог остается за тем из них, который предупредил других (стало быть, за тем, кто теперь владеет).
Ш. Начало первенства означает, что один залогоприниматель (prior, potior, potentior creditor) имеет преимущество пред другим (inferior, posterior creditor); первенствующему залогопринимателю принадлежит преимущественное право на владение (которое он может осуществить против последующего залогопринимателя и третьих лиц путем иска и возражения)5 и исключительное право совершить продажу6 (см. § 198 sub 1. d); хотя последующий залогоприниматель и имеет наличное закладное право (а не условное, как многие утверждают без всякого основания), но право на владение принадлежит ему только против третьих лиц7, а осуществить право продажи он совсем не может; его права по отношению к первенствующему залогопринимателю состоят в праве на hyperocha8 и в ius offerendi9; путем осуществления последнего он вступает на место первенствующего верителя и тогда уже может, соображаясь со своими интересами, совершить или отложить продажу.
11.10. i. f. I. 16. § 8. D. de pign. 20, 1; of. I. 7. 9 4. D. qu. rh. pign. 20, 6; I. 20. § 1. D. de pign. a. 13, 7.
4.1. C. si umus ex plurib. 8, 31.
31.16. § 8. D. de pign. 20,1.
41. 10.1.16. §8. D. de pign. 20,1.
51. 12. pr. D. qui pot. 20, 4.
e I. 8. C. qui pot. 8, 17; I. 1. C cred. ev. 8, 45; I. 3. C. si antiq. 8,19.
71. 12. pr. §7. D. qui pot. 20, 4.
8i. 12. §5. D. qui pot. 20, 4.
91. 12. §9. D. qui pot. 20, 4.
502 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
Первенство закладных прав зависит, по общему правилу, от их старшинства, в исключительных случаях — от привилегии, принадлежащей известным закладным правам, и от способа их установления', эти основания определения первенства требуют более подробного изложения (§§ 204-206), ибо первенство представляет самое частое отношение между закладными правами, начала же конкуренции и предупреждения применяются редко.
J< К'
S В. В частности, об определении первенства
t. D. XX, 4: qui potiores in pignore vel hypotheca habeantur, et de his qui in priorum creditorum locum succedant — t. С. VIII, 17: qui potiores in pignore habeantur.
§ 204.1) По старшинству
Regelsberger, zur Lehre vom Altersvorzug der Pfandjechte. 1859. — Kangerow, §§ 369. 372. — Windscheid, §§ 242-244. —Brinz, § 352.
По каким началам определяется старшинство нескольких закладных прав, — вопрос в новейшее время весьма спорный. В источниках мы не находим никаких общих принципов, кроме многозначащих слов: sicut prior es tempore, ita potior es iure и т. п.1_ решениями частных случаев источники тоже не изобилуют. Правильным, по-видимому, надо признать следующее положение: старшинство закладных прав определяется не по моменту их возникновения, а уже по моментам, в которые было положено основание для их возникновения связывающим залогодателя образом. Поэтому:
’I. 2.1.4.1. 7.1. 8. С. h.t. 8. 17.
Книга третья. Вещные права
503
I. Что касается требования. Закладное право, обеспечивающее срочное требование, признается наличным для определения старшинства с момента установления2 То же относится к закладному праву в пользу условного требования (если условие исполнится), кроме того случая, когда условие зависит от произвола лица, которое будет обязано3; например, если депозитарию денежной суммы предоставляется пользование ею (§ 278 пр. 4), а он устанавливает на случай пользования закладное право. То же, наконец, относится и к закладному праву в пользу будущего требования, если оно только действительно будущее, т. е. если уже существует известная обязательная связь; поэтому, например, закладное право, служащее обеспечением права требовать проценты, считается наличным с момента обещания платить таковые, хотя требование процентов заслуживается только после и по мере пользования капиталом4 * *; закладное право на invecta et illata признается возникшим с момента illatio, хотя требование из найма 5-ба зависит от пользования вещью
II. Что касается предмета залога. Если определение предмета залога производится действием, зависящим от произвола залогодателя, то закладное право признается возникшим с момента совершения этого действия; поэтому, например, закладное право хозяина на invecta et illata нанимателя признается возникшим лишь с момента illatio7 Но если определение предмета не зависит от воли залогодателя, то закладное право признается наличным для определения старшинства с момента своего установления, хотя бы предмет еще не принадлежал залогодателю; это бывает, например, в случае залога будущих вещей (предполагается, что они потом попадают в собственность залогодателя), в случае залога чужих вещей (предполагается, что залогодатель приобретает их со
21. 12. §2. D. h. t. 20, 4.
3I. 9. §§1.2.1. 11. § 1. D. h. t. 20, 4.
41. 18. D. h. t. 20, 4.
** I. 9. pr. I. 11. § 2. D. h. t. 20, 4. — 1.1. pr. О. К t 20, 4. Of. 1.1. pr. O. h. t. 20, 4.
71. 11. §2. D. h.t. 20,4.
504 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
временем в собственность8 или что собственник дает согласие на залог)9 * * 12 и т. д.10-11
Ш. Что касается акта установления закладного права. Если последний состоит в договоре, то закладное право признается )ВОЗникшим для определения старшинства со дня его заключения, хотя бы к установлению залога был прибавлен срок (dies ex quo) или 12 суспензивное условие ; исключение имеет место в том случае, если условие зависит от произвола залогодателя13 Если акт установления состоит в отказе, то закладное право признается наличным со дня смерти наследодателя, а не со дня приобретения наследства со стороны наследника, как многие думают.
Pignus in causa iudicati captum существует с момента установления14; pignus praetorium — с момента завладения15; но если несколько лиц получило missio in possessionem на одном и том же основании, то начало существования их закладных прав относится к одному моменту, хотя бы они достигли владения и неодновременно1618; закладное право, установленное судьею в процессе о разделе, существует с момента решения.
Законное закладное право признается наличным с момента наличности обеспечиваемого обязательства и предмета, подверженного по закону закладному праву, конечно, поскольку это необходимо по 1 и П.
Как уже замечено в начале параграфа, эти вопросы Ъчень спорны, главные же отступающие мнения состоят в следующем:
1. Старшинство закладных прав определяется по моменту их действительного возникновения, т. е. по моменту совпадения обязательства, предмета залога и акта установления закладного права; но в известных случаях происходит обратное распространение закладного права, в частности в случае залога в пользу условного обязательства
8 I. 9. § 3. D. h. t. 20, 4; cf. I. 7. pr. C. h. t. 8, 17; I. 6. § 2. C. de sec. nupt. 5, 9.
91.16. § 1. D.de pign. 20,1.
10-111. 21. pr. D. h. t. 20, 4. — I. 7 § 1. D. h. t. 20, 4.
12 I. 12. §2. D. h.t. 20, 4.
13 I. 9. § 1. I. 11. § 1. D. h. t. 20, 4.
14 I. 10. D. h. t. 20, 4.
151. 26. § 1. D. de pign. a. 13, 7; I. 8. C. ut in poss. leg. 6, 54; I. 2. C. h. t. 8, 17.
16-18 I. 12. pr. D. de reb. auct. i. 42, 5; I. 5. §§ 2. 3. D. ut in poss. leg. 36, 4; I. 15. §§ 15. 18. D. de damno int. 39, 2. — I. 6. § 4. C. de bon. quae lib. 6, 61. — I. 6. § 2. C. de sec nupt. 5, 9.
Книга третья. Вещные права 505
после исполнения условия, залога будущих вещей, если последние попадают затем в собственность залогодателя, в случае условного установления закладного права после исполнения условия. Это мнение и с изречениями источников несогласно, и не соответствует требованиям гражданского оборота.
2. Вторая теория отступает от вышеизложенных начал главным образом относительно требования. По этой теории, закладное право может существовать помимо всякого требования; стало быть, и до возникновения требования; хотя еще нет налицо никакого требования, но от воли устанавливающего зависит, должно ли начаться закладное право тотчас или с момента возникновения требования; в сомнительных случаях римские юристы старались отыскать предполагаемую волю установившего. Это воззрение несогласно с источниками: римское право иногда допускает продолжение существующего закладного права (§ 207 sub III. 2), несмотря на прекращение требования, но никогда не допускает возникновения его без всякого требования. Кроме того, источники не дают никакого
19
повода думать, что относящиеся сюда решения римских юристов содержат простое толкование воли залогодателя.
§ 205» 2) По привилегии (привилегированные закладные права)
Vangerow, §§ 385. 386. — Windscheid, § 246. —Brinz, § 352.
Некоторые закладные права, хотя бы и младшие, пользуются первенством пред старшими; они называются привилегированными закладными правами.
1. Закладное право фиска по поводу недоимок в плате же налогов и податей1-2 имеет первенство пред всеми другими закладными правами.
19 _
1 См. выше места, приведенные sub I.
21.1. С. si propter publ. pens. 4, 46; проТйаоГгоАОЖное^мйанйе опйрйеюя на I. 28. D de i. f. 49,14. и । 2. C. de priv. f. 7 73. — I. 21. pr- 0. *• t20. 4
506 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
2. Закладное право жены по поводу dos; из наследников привилегия принадлежит только ее нисходящим3.
3. Закладное право по поводу in rem versio4, т. е. то закладное право, которое по договору или другим основаниям принадлежит верителю в обеспечение его требования по поводу сохранения, восстановления или приобретения заложенной вещи.
В случае стечения нескольких привилегированных закладных прав они выступают в следующем порядке:
а. закладное право казны по поводу податей и налогов5;
Ь. теперь несуществующий случай in rem versio: закладное право того лица, которое дало взаймы деньги для приобретения militia (продажной должности) и при этом выговорило себе право преимущества в письменном акте, скрепленном подписью свидетелей6;
с. прочие закладные права по их старшинству (§§ 203-204). Между несколькими закладными правами по поводу in rem versio решает не старшинство, а размер участия, которое принял каждый залогоприниматель в сохранении и поддержании вещи7
§ 206. 3) По форме установления (публичные закладные права)
Vangerow, § 387. — Windscheid, §§ 245. 229. — Brinz, § 352.
I. Закон императора Льва. По закону императора Льва 469 г. по Р X.1 (имеющему целью предупредить обманы в делах о старшинстве закладных прав), то закладное право, которое установлено в письменном публичном (судебном или нотариальном)
31.12. рг. § 1. С. h. t. 8,17; § 29. I. de act. 4, 6; Nov. 91. c. 1; Nov. 97. c. 2.
4 I. 5.1. 6.1. 7. pr. D. h. t. 20. 4; I. 3. § 1. eod.: I. 7. C. h. t. 8. 17; Nov. 97. c. 3.
51.1. C. si propter publ. pens. 4. 46.
e Nov. 97. c. 4; cf. Nov. 53. c. 5.
7 cf. I. 7. pr. D. h. t. 20, 4. — См. места в пр. 1-6.
11.11. C. qui pot. in pign. 8,17.
Книга третья. Вещные права
507
акте или частном, но подписанном тремя безупречными свидетелями (так наз. pignus publicum и quasi publicum), имеет первенство пред закладным правом, установленным в простом частном акте (так наз. pignus privatum).
II. Спорные вопросы. Неосторожная редакция закона Льва довела к возникновению нескольких спорных вопросов:
1. Имеют ли pignora publica и quasi publica также первенство пред теми закладными правами, которые были установлены без всяких письменных актов и которые, следовательно, доказываются посредством свидетельских показаний или присяги? Закон о таковых не говорит; поэтому господствующее мнение решает вопрос отрицательно. Но если принять в соображение, что в греческом праве, а следовательно, и в Восточной Римской империи, на доказывание посредством свидетельских показаний смотрели весьма недоверчиво (вследствие подкупности свидетелей и недостоверности их показаний) и что свидетельские показания несколькими специальными законами2 были поставлены ниже письменных доказательств, то придем к заключению, что по духу закона Льва pignora publica и quasi publica должны быть предпочитаемы закладным правам, доказываемым свидетельскими показаниями. Сказанное о свидетельских показаниях, несомненно, относится и к присяге.
2. Имеют ли pignora publica и quasi publica также первенство пред привилегированными закладными правами, если последние установлены не в публичном письменном акте? Господствующее мнение с полным основанием решает этот вопрос отрицательно, ибо привилегия привилегированных закладных прав именно в том и состоит, что им оказывается преимущество, несмотря на то, что они моложе. Но из нескольких привилегированных закладных прав предпочитается то, которое установлено в письменной форме у судьи, нотариуса или с участием трех безупречных свидетелей.
3. Имеют ли pignora publica и quasi publica также первенство пред законными закладными правами, если последние не доказываются письменными актами, совершенными у судьи, нотариуса или с участием свидетелей? О законных закладных
21.1.1. 2. С. de test. 4, 20; 1.18 n initio C. eod. 4, 20; Nov. 97. c. 4.
508 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
правах закон императора Льва также не упоминает и именно потому, что они вообще основываются не на частных актах, а следовательно, и не представляют никакой прямой противоположности к pignora publica и quasi publica. Отсюда вытекает, что, хотя ни они сами, ни относящееся к ним требование не доказываются посредством письменных публичных или приравненных к ним частных актов, тем не менее, они не уступают pignora publica и quasi publica.
В совсем ином смысле многие немецкие партикулярные законодательства требуют публичности закладных прав; эта публичность состоит в том, что закладные права на недвижимые имущества возникают только путем внесения их в так наз. поземельные книги; между записанными ипотеками вопрос о первенстве решается исключительно по моменту записи. Эта система значительно лучше начал римского права, потому что она сообщает публичность не только установлению закладных прав, но и самим закладным правам; она, наверно, вытеснит соответственные правила римского права и там, где они еще теперь господствуют.
Раздел шестой
§ 207. Прекращение закладного права
t D. XX, 6; quibus modis pignus vel hypotheca solvitur. — G. Buchka, die Hypothek des Eigenthilmers. 1875. — Hartmann, Rechte an eigener Sache. Стр. 39 сл. 1877.— Kuhlmann, die Hypothek des EigenthUmers. 1881.— Vangerow, § 392. — Windscheid, §§ 225. 248. 249. —Brinz, § 355.
I. Изложенные в § 171. I. обстоятельства, влекущие за собою прекращение всех вещных врав, имеют то же значение и в области закладного права1
1 cf. 1.3.1. 6. pr. I. 8. pr. D. h. t. 20,6; 1.18. § 3. D. d. pign. a. 13,7.
Книга третья. Вещные права
509
II. То же относится и к тем обстоятельствам (изложенным в §171. II), которые влекут за собою прекращение всех вещных прав на чужую вещь: к confusio и к отречению; но здесь следует еще добавить:
1. Confusio2 Уже в § 185 мы имели случай заметить, что в некоторых случаях закладное право не прекращается по confusio: а) первенствующий залогоприниматель, не зная о своем закладном праве, приобретает залог в собственность (таково содержание знаменитой lex Latinus Largus)3; b) первенствующий залогоприниматель принимает заложенную вещь вместо платежа (in solutum) или покупает ее у собственника, чтобы этим путем получить удовлетворение по требованию4; с) собственник заложенной вещи уплачивает долг первенствующему залогопринимателю, требующему от него выдачи залога, и взамен этого получает путем цессии как само требование, так и закладное право5 (§ 195 пр. 15); d) наконец, сюда можно также причислить упомянутый выше (§ 193 пр. 4) случай, если кто покупает заложенную вещь с тем, чтобы из уплаченной цены получил удовлетворение первенствующий залогоприниматель и это удовлетворение осуществляется6 Во всех этих случаях закладное право не доставляет верителю никакого обеспечения его требования, но предохраняет его, по крайней мере, от убытков, оттесняя притязания последующего залогопринимателя; последний должен довольствоваться только правом на hyperocha и ius offerendi. Формальным приемом, путем которого римские юристы ввели эти исключения, послужило утверждение, что залогоприниматель может предъявить закладной иск, пока он не получил удовлетворения, a confusio не есть удовлетворение: actio pigneraticia competit, verum enim est, et pignori datum et satisfactum non esse7; эту дедукцию нетрудно опровергнуть: неправда, что закладное право и закладной иск всегда продолжают существовать
21. 20. § 3.1. 29. D. de pign. а. 13, 7; 1.30. $ 1.1. f. D. de exc. Г. 1.44,2.
4 30. § 1. D. de exc. r. i. 44, 2.
4 1. C. si ant. cred. 8,19.
5I.19. D. qui pot. 20, 4.
® 1.17 D. qui pot. 20, 4; I. 3. C. de his qui in prior. 8,18; 1.3. $ 1. D. do dMr. p. 20, 5.
I. 30. §1.0. de exc. r. i. 44, 2.
510 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
до удовлетворения верителя; действительным основанием, оправдывающим эти исключения, следует признать справедливость.
2. Отречение (remissio pignoris). Оно может быть заявлено как путем договора между живыми, так и путем распоряжения8 на случай смерти; достаточно и молчаливого договора; молчаливое отречение имеет место в том случае, если залогоприниматель возвращает без оговорки сам залог или закладные документы9, если он без оговорки10 соглашается на отчуждение11 или дальнейший залог заложенной вещи12, иногда13 даже в том случае, если он не возражает против отчуждения заложенной вещи собственником (напр., собственник пред отчуждением приглашает путем публичного объявления всех верителей явиться со своими требованиями, последние же не являются, несмотря на то, что они не находятся в отсутствии)14
III. Следующие основания прекращения специально свойственны закладному праву:
1. Погасительная давность. Давность закладного иска следует принципиально отличать от давности, погашающей закладное право; первая лишает залогопринимателя только иска, так что если он и без иска достигнет владения залогом, то он может осуществить свои права залогопринимателя; вторая лишает его всякого права, так что если ему удастся достигнуть владения вещью, то он Обязан выдать ее управомоченному. До Юстиниана существовала только давность закладного иска: владелец залога мог иску залогопринимателя противопоставить praescriptio longi temporis (§ 140 пр. 14); для этого требовалось, чтобы его владение (без различия движимых и недвижимых вещей) продолжалось десять лет inter praesentes, двадцать inter absentes, чтобы он действовал bona fide (т. е. не знал о существовании закладного права) и чтобы у него был титул на
81. 9. § 3. D. de pign. а. 13. 7; I. 8. § 1. sqq. D. h. t. 20, 6.
* I. 7.1. 9. C. de rem. p. 8, 25; I. 3. D. de pign. a. 13,7.
101. 4. §1.D. h. t. 20, 6.
111.4. § 1.1. 8. §§ 6-15. D. h. t. 20, 6; 1.158. D. de r. i. 50,17; 1.2 I.11. C. de rem. p. 8,25.
12 Правило см. в I. 8. § 15. D. h. t. 20, 6.
131. 9. § 1.1.12. pr. D. h. t. 20,6; 1.12. § 4. D. qui pot. 20,4.
141.6. C. de rem. p. 8,25; 1.1.1.8. eod.
Книга третья. Вещные права 511
владение (эвентуально собственность)15 Если у владельца недоставало добросовестности или титула, то допускалась только praescriptio triginta vel quadraginta annorum16; quadraginta annorum — для залогодателя (и его наследников) и для последующего залогопринимателя при жизни должника, triginta annorum — в прочих случаях. Юстиниан на место давности закладного иска ввел для известных случаев давность, погашающую само закладное право, а именно, он постановил17, что если владелец был in bona fide и вещь по истечении давностного срока попала в руки залогопринимателя, то последний обязан выдать ее управомоченному. Это значительно сузило область применения давности закладного иска.
Так как каноническое право для погашения иска, направленного на специальную вещь, требует добросовестности со стороны владельца (§ 89), то теперь уже нет случаев давности закладного иска, а существует только давность закладного права.
2. Прекращение требования, безразлично, происходит ли оно ipso iure или ope exceptionis18, прекращает закладное право19 при этом предполагается, что прекратилось все требование (а не часть его) и притом вполне (а не так, например, что еще остается obligatio naturalis)20; впрочем, в случае неправильного оправдательного судебного решения закладное право все-таки прекращается, хотя и остается obligatio naturalis21 (§ 97). Но уже мы заметили в § 185, что иногда закладное право продолжает существовать, хотя требование вполне прекратилось; положим, в одном месте источников про этот случай сказано: remanet propter pignus naturalis obligatio22, но это только указывает на то, что веритель в случае продажи залога не может удержать за собою больше суммы бывшего требования.
15I. 5. § 1 I. 12. D. de div. t. pr. 44, 3; I. 7 I. 14. C. de o. et a. 4,10; I. 19. C. de ev. 8, 44; 1.1.1. 2. C. si adv. cred, praescr. opp. 7, 36.
18 I. 3. I. 7. C. de praescr. XXX vel. XXXX ann. 7, 39.
171. 8. pr. § 1. C. de praescr. XXX vel. XXXX ann. 7, 39.
181. 5. pr. I. 13. D. h.t. 20,6.
191. 43. D. de sol. 46, 3; I. 6. pr. D. h. t. 20, 6; I. 11. §§ 1. 5. D. de pign. a. 13, 7; I. 3. C de luit.p. 8, 30.
20 I. 14. § 1. D. de pign. 20, 1; I. 2. C. de Iuit. p. 8, 30.
211.13. D. h. t. 20, 6.
221. 59. pr. D. ad set. Treb. 36, 1.
512 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
Формальный прием, посредством которого римские юристы ввели относящиеся сюда исключения, состоял и тут в утверждении, что залогоприниматель может предъявить закладной иск, пока он не получил удовлетворения, а в этих исключительных случаях удовлетворения нет23 (см. выше, пр. 7). Уже выше, sub II. 1; мы заметили, что эта дедукция неправильна, но правильного руководящего принципа отыскать не удалось. Случаи эти следующие: а) требование погашено давностью24; Ь) требование прекратилось по confusio; здесь упоминается два различных случая: один случай, в котором confusio материально уничтожается с обратною силою (залогоприниматель назначается наследником со стороны должника и вместе с тем обременяется универсальным фидеикомиссом)25, и другой случай, в котором требование остается прекращенным по confusio (наследником поручителя, который установил верителю закладное право в обеспечение своего долга из поручительства, делается главный должник)26
3. Продажа залога, произведенная единственным или первенствующим залогопринимателем, прекращает закладное право продавца или все закладные права27, если она совершена надлежащим образом. Продажа, совершенная последующим залогопринимателем, недействительна (§ 198). Продажа, совершенная залогодателем, если в ней не заключается furtum (§ 185 пр. 5), действительна, но она не влечет за собою прекращения закладного права: res transit cum sua causa28, кроме того случая (по закону Юстиниана)29, если лицо, принявшее наследство cum beneficid inventarii, продает заложенные вещи из наследственной массы для удовлетворения верителей и отказополучателей (§ 427 пр. 14).
231. 59. pr. D. ad set. Treb. 36,I.
241. 3.1. 7. C. de praescr. XXX vel. XXXX aun. 7, 39.
251. 59. pr. D. ad set. Treb. 36,1.
26 I. 38. § 5. D. de sol. 46, 3.
271. 6. C. qui pot. 8,17; I. 1. C. si ant. cred. 8,19,1. 6.1. 7. C. de o. eta. 4^10.
2al. 10. C. de rem. p. 8, 25.
291. 22. § 8. C. de iure del. 6, 30.
КНИГА ЧЕТВЕРТАЯ
ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
Часть первая
ОБЩАЯ ЧАСТЬ ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОГО ПРАВА
1.1. Ill, 13: de obligationibus. — t. D. XLIV, 7; t. С. FV, 10: do obligationibus et actionibus. — Unterholzner, quellenmflssige Zusammenstellung der Lehre des Rdmischen. Rechts von den Schuldverhaltnissen mit Berticksichtigung der heutigen Anwendung. 2 тома. 1840. — Savigny, das Obligationenrecht. 2 тома. 1851. 1853 (неокончено). —Ryck, dieL. v. d. Schuldverhaltnissen. Bd. 1. 1889.
ГЛАВА ПЕРВАЯ
§ 208. Понятие и более подробное определение обязательства
Fr. Mommsev, die UnmOglichkeit der Leistung in ihrem Einfluss auf obliga-torische Verhaltnisse. 1853. —Ryck, die Obligatio. 1878. —Fr. Mommsen, uber die Haftung der Contrahenten bei der Abschliessung von Schuldvertragen. 1879. — Ihering, Rechtsgutachten in Sachen des intercantonalen Comitd’s der Gaubahn gegen die Gesellschaft der Schweizerischen Centralbahn. Стр. 47-123. 1879.— Bechmann, der Kauf. Bd. 2. S. 405 ff. 431 ff. 1884. — Kuntze, die Obligationen. §§ 21-27. 1886. — Pescatore, die sog. alternative Obligation. 1880. — Ihering, ge-sammelte Aufsatze. T. 1. Стр. 327-425. 1881. —Ryck, L. v. d. Schuldverhaltnissen. §§ 41-52. 1889. — Savigny, Obligationenrecht, §§2-4. 28. 37-48. 81.— Vange-row, §§ 566. 568. 602. 709.— Windscheid, §§250-252. 254. 255. 264. 314. 315. 326. — Brinz, §§ 206-217. 238-246. — Baron, 108-115.
I. Понятие. В источниках мы находим два легальных определения обязательства. Первое (в Институциях III, 13. рг.) гласит: obligatio est iuris vinculum, quo necessitate adstringimur alicuius rei solvendae secundum nostrae civitatis iura; второе (в Дигестах XLIV, 7. 1. 3. pr.) гласит: obligationum substantia non in eo consistit, ut aliquod corpus nostrum vel aliquam servitutem nostram faciat, sed ut alium nobis
516 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
obstringat ad dandum aliquid vel faciendum vel praestandum. Обязательство есть такое правоотношение, по которому одно лицо (веритель, кредитор, creditor, reus credendi) может требовать от другого (должника, debitor, reus debendi) того действия или воздержания, к которому другое лицо обязано. Из этого определения (как и из легальных) видно различие между обязательством и вещными правами: объектом вещных прав служит телесная вещь, объектом обязательства является лицо (поэтому: adstringz/имг... ut alium nobis obstringat...); различные объекты — различны и права на них; из различия между телесною вещью и лицом вытекает различие между вещными правами и обязательством; если мне принадлежит вещное право, то это значит, что я имею (собственность есть полное имение, iura in re aliena — ограниченное); если же мне принадлежит обязательство, то это значит, что я должен получить; вещное право является господством над вещью, обязательство же есть ограничение свободы должника, потому что последний до возникновения обязательства был свободен, после же возникновения обязательства он связан (obligatus), обязан к какому-либо действию или упущению.
II. Более подробное определение. Ограничение свободы должника может быть различно как по размеру, так и по продолжительности; должник может быть обязан к большему или меньшему, на более или менее продолжительное время; вообще, содержание обязательства может быть самое разнообразное. Содержание обязательства может состоять в обязанности доставить право собственности или вещное право на какую-либо вещь (и то, и другое обозначаются в источниках словом “dare” в тесном смысле1), дозволить пользование или извлечение плодов из какой-либо вещи, совершить какую-либо работу и т. п. Что же касается границ, объема и основания обязательства, то существуют следующие правила: 1. границу для себя встречает обязательство в законах природы, нормах права и нравственности; 2. мера обязательства не должна находиться в зависимости от простого усмотрения должника; 3. основанием обязательства (как и частных прав вообще; § 16) служит интерес управомоченного, т. е. кредитора.
11. 4 pr. D. de us. 22,1; I. 75. § 10. D. de v. o. 45,1; I. 37. D. de usufr. 7,1; 1.19. D. de s. p. r. 8,3; 1.167. pr. D. de r. 1.50,17; Gal. 4, 4.
Книга четвертая. Обязательства 517
Эти три правила требуют более подробного разъяснения.
Ad 1. По законам природы (физически) невозможно2, например, предоставление уже уничтоженной вещи3: по предписаниям права невозможно, например, предоставление rei divini iuris, права собственности на свободного человека4. К обоим случаям относится правило: impossibilium nulla est obligatio5. Круг действий, противоречащих нравственности (turpia facta, недозволенные действия), весьма обширен: quae facta laedunt pietatem, existimationem, verecundiam nostram, et ut generaliter dicam, contra bonos mores fiunt, nec facere nos posse credendum est6, т. e. всякое безнравственное и бесчестное действие невозможно для нравственного существа7. Всякое обязательство, противное законам природы, нормам права, добрым нравам, ничтожно, все равно, знали ли стороны его характер, или не знали8 (что некоторые оспаривают без основания); тем не менее, если лицо обещающее могло бы при надлежащем внимании со своей стороны усмотреть невозможность данного обязательства, то (по новой и многими признанной теории) оно виновно в так наз. culpa in contrahendo (напр., если кто продает вещь extra commercium как свою собственную или распоряжается наследством, которое ему не принадлежит) и поэтому обязано уплатить другой стороне — если последняя, без вины со своей стороны, не знала о невозможности обязательства — так наз. отрицательный договорный интерес, т. е. убытки, которые понес другой контрагент от того, что положился на исполнение договора (напр., совершил какие-либо затраты на принятие вещи, которую надеялся приобресть)9. Впрочем, следует указать на то, что по новейшим исследованиям ответственность за отрицательный интерес не обусловлена виною (так наз. culpa in contrahendo); напротив, за него отвечает всякий, чье изъявление воли возбудило в противнике веру в возникновение обязательства, ибо вся
2 I. 35. pr. D. de v. О. 45, 1.1. 31. D. de г. i. 50. 17.
3§§ 1. 5. I. de in st. 3, 19; I. 15. pr. D. de c. e. 18, 1; I. 69.1. 97. pr D. de v. o. 45,1.
4 § 2.1, dein. st. 3.19,1. 103. D. de v. o. 45.1.
5 ]. 185. D. de r. i. 50, 17; cf. I. 182 eod.
6 I. 15. D. de cond. inst. 28, 7.
71. 26.1. 27. pr. D. de v. o. 45, 1; I. 4. C. de in. st. 8. 38.
8 I. 15. pr. 1.57. pr. § 1. D. dec. e. 18, 1,1. 7. D. de her. v. 18, 4.
I. 8. § 1. D de rei. 11.7,1. 8. I. 9 D. de her. v. 18. 4,1. 21. pr. D. de a. e. v. 19, 1,1. 62. § 1. D. de contr. e. 18,1. § 5.1, de emt et vend. 3, 23.
518 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
кий отвечает за надежность своих заявлений; кто действует, тот должен действовать на свой страх, а не на чужой.
Ad 2. Объем обязательства поставлен в зависимость только от усмотрения должника, если, например, кто-либо обещает дать пшеницы и при этом не определяет количества, если кто-либо обещает дать участок, не определяя, какой участок и т. п.10; такое обязательство ничтожно11. Напротив, объем обязательства можно предоставить усмотрению третьего лица; тогда обязательство будет условное, а именно, будет зависеть от того, выскажет ли третье лицо свое мнение или нет12 13 14. От простого усмотрения, произвола, следует отличать arbitrium boni viri, т. е. справедливое усмотрение, масштаб которого и есть справедливость; поэтому объем обязательства можно поставить в зависимость от справедливого усмотрения не только третьего лица, но и самого 13 14
должника или кредитора ; если высказано усмотрение несправедливое, то судья по требованию другой стороны исправляет его15; если же усмотрение совсем не высказано, то его высказывает судья.
Из сказанного видно, что не требуется вполне точного определения объема обязательства. Поэтому родовые вещи могут быть предметом обязательства далее без определения качества; тогда должнику (по правилу: ни dubio secundum debitorem)16 предоставляется выбор между отдельными сортами и вещами17.
Поэтому, далее, два или несколько предметов могут быть объектом обязательства альтернативно (т. е. так, что из них должен быть предоставлен только один, альтернативное обязательство). И здесь право выбора принадлежит должнику (даже неисправному)18, и притом он может переменить свой выбор19, пока еще не исполнено все
101. 941. 95.1.108. § 1.1 115. pr. D. de v. о. 45,1; 1.69. § 4. D. de i. d. 23,3.
” I. 71. pr. D. de leg. 1 (30).
12 I. 75. D. pro soc. 17, 2; I.25. pr D. loc. 19, 2.
131. 69. § 4. D. de i. d. 23, 3; I. 7. pr. D. de c. e. 18,1; I. 3C de dot. pr. 5,11.
141. 24. pr. D. loc. 19, 2,1. 30. D. de op. lib. 38,1,1. 22. § 1. D. de r. I. 50, 17.
15II. 76-80. D. pro soc. 17, 2.
” I. 47. D. de o. et a. 44,7.
17 I. 32. § 3. D. de с. I. 12, 6; I. 99. pr. D. de v. o. 45, 1 ; I. 52. D. mand. 17, 1; I. 3. D. de r. c. 12, 1.
18 I. 47. § 3. D. de leg. I (30) (verba: quoties moram non est facturus legatario, которые отнюдь не следует отождествлять с quoties moram non fecit.).
” I. 138. § 1.1. 106.1. 75. § 8. D. de v. o. 45. 1; I. 6. § 1. D. de r. i. 42,1; I. 10. § 6. D. de I. d. 23, 3; I. 25. pr. I. 34. § 6. D. de c. e. 18,1; § 33.1, de a. 4,6.
Книга четвертая. Обязательства
519
обязательство20; но если должник прямо выговорил себе право выбора в договоре, то он уже не может переменять своего решения21; то же правило действует и тогда, если должник дал обещание исполнения (constit. Debiti; § 264) по отношению к одному из предметов22; должник лишается права выбора, если не совершает действия, несмотря на присуждение к нему, а доводит дело до executio: в таком случае уже по необходимости право выбора осуществляется кредитором. Кредитору принадлежит право выбора, если это прямо условлено в договоре; если в договоре не постановлено противное, то право переменять свое решение (свой выбор) принадлежит кредитору до предъявления иска23: если кредитор присваивает себе в иске право выбора, не имея его, то он совершает pluspetitio causa24. Право выбора прекращается, если один предмет погибает вследствие чисто случайных обстоятельств; тогда альтернативное обязательство, в котором дело идет о двух предметах, превращается (поначалу: duae res sunt in obligatione sed altera in solutione)25 в простое (obi. pura)26 27.
Ad 3. Обязательство без интереса для кредитора, т. е. для удовлетворения простой прихоти, ничтожно. Спорно, имеют ли значение свойства интереса: требуется ли, чтобы это был имущественный интерес, или это может быть нематериальный интерес (§ 16), например, продавец рабыни ставит условие, ne prostituatur; на чужом участке кто-либо срубает аллею деревьев, чем он причиняет не только имущественный ущерб собственнику участка, но и лишает узуфруктуария участка удобства прогулки28; одно лицо выговаривает себе, чтобы другое лицо исполняло над его гробом известные религиозные обряды29 и т. п. По прежде господствовавшему мнению, нематериальный интерес может лишь тогда служить достаточным основанием для обяза
20 I. 26. §§ 13. 14. D. de с. i. 12, 6; I. 21. § 6. D. de а. е. v. 19, 1.
211.138. § 1. i. f. cit.; I. 84. § 9. D. de leg. 1(30):]. 11. § 1. D. de leg. 2 (31).
221. 25. pr. D. de p. c. 13, 5; I. 27. § 6. D. de p. 2. 14.
231. 112. pr. I. 75. § 8. D. de v. o. 45, 1; I. 6. § 1. D. ad set. Tert. 38, 17; I. 34. § 6. D. de c. e. 18.1.
24 § 33. I. de a. 4, 6; I. 46. §. 1. D. de i. d. 23, 3.
251.128. i. f. D. de v. o. 45,1.
28 I. 34. § 6. D. de c. e 18, 1; 1.10. § 6. D. de i. d. 23, 3; I. 47. § 3. de leg. 1 (30); I. 9. § 2. de fund. dot. 23, 5; I. 128. D. de v. o. 45, 1; I. 2. § 3. D. de eo quod. с. I. 13, 4.
271. 6. 1. 7. D. de serv. exp. 18, 7.
281. 16. §1.D. quod vi 43, 24.
291. 44. D. de man. test. 40, 4.
520 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
тельства, когда вследствие особых обстоятельств к нему присоединяется и имущественный интерес, например, условлена неустойка. Но правильнее, по чисто римскому праву, различать в этом случае obligationes stricti iuris и bonae fidei (§ 84); для последних было достаточно нематериального интереса30; если не была условлена неустойка, то должник присуждался к уплате штрафа, размер которого определял по своему усмотрению судья31 (теперь такой штраф часто называют возмещением нематериального вреда; §71 sub I), и таким путем оскорбленное правовое чувство потерпевшего получало удовлетворение: в области stricti iuris negotia, где судье не предоставлялось действовать по усмотрению и, следовательно, нельзя было назначить штрафа, требовался имущественный интерес32. Так как в настоящее время римских stricti iuris obligationes уже не существует, то всегда надо применять принцип обязательств bonae fidei.
Впрочем, весьма часто33 34 с нематериальным интересом совпадает требование нравственного долга; отсюда некоторые хотели вывести заключение, что нематериальный интерес достаточен лишь в том случае, если веритель хотел исполнить нравственную обязанность; это 34 мнение неосновательно .
Прибавление. Слово “obligatio” имеет несколько значений; obligatio означает: 1) требование (право требования)35, 2) долг36, 3) целое правоотношение, две стороны которого суть требование и долг37, 4) обязывающий акт, откуда технические выражения verborum, literarum obligatio38, 5) выражение pignoris obligatio означает установление залогового права39 (в противоположность к personae obligatio; § 185 пр. 1).
301. 54. D. mand. 17,1 и места прим. 27-29. 33.
311. 14. § 1. D. de serv. с. 11, 3.
321. 54. D. mand. 17,1; I. 38. § 17. D. de v. o. 45, 1; I. 9. § 2. D. destatul. 40, 7.
33 Ср. еще I. 1. § 2. D. de tut. 27, 3; I. 7.1. 71. pr. D. de condit. 35, 1.
341. 16. §1. D. qu.vi 43. 24.
35 § 2.1, de r. i. 2, 2; I. 1. § I. D. de r. d. 1.8; I. 126. § 2. D. de v. o. 45, 1.
36 I. 36. D. de r. c. 12,1.
37 Ср. напечатанные выше легальные определения.
381. 1.§21.D. de tut. 27, 3.
391. 11. D. qu. m. p. 20,6.
ГЛАВА ВТОРАЯ
ВОЗНИКНОВЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ
§ 209.1. Классификация Гая и Юстиниана
Liebe, die Stipulation und das einfache Versprechen. 1840. — Gneist, die for-mellen VertrSge des neueren Rdmischen Obligationenrechts. 1845. — Schlesinger, zur Lehre von den Formalcontracten. 1858. — Girtanner, die Stipulation. 1859. — Karsten, die Bedeutung der Form im Obligationenrecht. 1. Abth. R6m. Lehre v. d. Stipulation. 1878. — Wendt, Reurecht und Gebundenheit bei Rechtsgeschaften. Heft 1: condictio ex poenitentia. 1878, Heft 2: ReuvertrSge. 1879. — Baron, die Condictionen. §4. 1881. — Gradenwitz, Interpolationen in den Pandekten. §§ 17. 18. (Act. praescriptis verbis. Das Reurecht). 1887. —Savigny, §§ 51. 52. 72-75. 82-85. — Vangeraw, §§ 572. 595-600. — Windscheid, §§ 312. 326. — Brinz, §§ 248-251. 299. 310. 319. — Baron, §§ 116-120. 123.
Вследствие изречений Гая1 и Юстиниана2 в науке римского права установилось четырехчленное деление обязательств по основаниям их возникновения; по принципу: aut obligationes ex contractu sunt aut quasi ex contractu aut ex maleficio aut quasi ex maleficio3 различают контракты, деликты, quasi-контракты, quasi-деликты.
А. Контракты. Контракты суть те обязательственные договоры, которые уже существовали в древнем ius civile, их было четыре рода; характерный признак их — так наз. causa civilis (которую нельзя смешивать с causa obligations и causa debendi; §§214, 231), состоял или в произнесении определенных слов (verba), или в применении определенной письменной формы (literae), или в совершении действия кредитором (res), или в неформальном соглашении контрагентов (consensus); поэтому различают: 1) вербальные, 2) литеральные, 3) реальные, 4) консенсуальные контракты; первые два
11. 1.1. 5. D. de о. et а. 44, 7; ср. Gai. 3, 88.
2 § 2. I. de obi. 3, 13. и заглавия t. I. 3, 27 и 4, 2.
3 § 2. Lde obi. 3. 13.
522 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
называются формальными контрактами, последние два— неформальными, или материальными.
1. Вербальные контракты мыслимы лишь при том условии, чтобы контрагенты могли говорить и слышать и находились в одном и том же месте; в классическом праве вербальных контрактов было три: stipulatio, dotis dictio, operarum iurata promissio.
a. Stipulatio4 no своей форме состоит из непосредственного устного вопроса одного контрагента (stipulator, reus stipulandi) и устного ответа другого (promissor, reus promittendi); первоначально слова были предписаны правом, но впоследствии выбор слов был предоставлен свободному усмотрению сторон; впрочем, и в классическом праве слова spondes-spondeo были резервированы для римлян, другие же слова: dabis-dabo, facies-faciam, promittis-promitto, Scboeig-бсоосо, 7Ю1Т|0£ц-7101Т|осо, opoXoyei^-opoXoycb и т. п. были общи у римлян с перегринами. Законом императора Льва (469 г.) была предоставлена свобода употреблять какие угодно слова и конструкции4®.
Существовал обычай составлять о стипуляции письменный акт (cautio)5, и отсюда мало-помалу развилась норма права, по которой cautio обладает безусловною доказательною силою6, т. е. было исключено и доказательство противного, разве если бы было доказано, что контрагент во время составления cautio не находился в том месте7. Вследствие этого перестали совсем произносить слова стипуляции, записывая их в cautio как бы произнесенными; иными словами, на деле стипуляция превратилась в письменный контракт, хотя теория юристов продолжала рассматривать ее как вербальный контракт.
Содержание стипуляции может быть столь же разнообразное, как содержание обязательства вообще; стипуляция может обнять всевозможные договорные обязательства, лишь бы они были односторонни и обладали имущественною ценностью: платеж денег, предоставление других вещей, совершение работ, упущения и т. д. Поэтому римские юристы излагали общую теорию договоров пре
4 Gai. 3, 92 sqq.; t. I, 3, 15: de verb, obi.
4“ 1.10. C. de contr. stip. 8, 37.
5 Примеры см. в I. 40. D. de r. c. 12,1; I. 126. § 2. D. de v. o. 45, 1; I. 11. § 2. D. de d. r. 45, 2.
e Paul. sent. rec. V, 7, § 2; I. 134. § 2. D. de v. o. 45, 1; I. 1. C. de contr. st. 8, 37; § 8. I. de fidei. 3, 20.
71. 14. § 2. C. de cond. stip. 8, 37; § 12. I. de inut. st. 3, 19.
Книга четвертая. Обязательства 523
имущественно на стипуляции, и в настоящее время для основательного ознакомления с договорами необходимо изучение стипуляции (хотя последняя уже нигде не употребляется).
Иск из стипуляции, смотря по содержанию последней, бывает condictio certi, condictio triticaria или actio ex stipulatu, смотря по тому, идет ли дело об определенной денежной сумме, или о другой определенной вещи, или, наконец, о неопределенных объектах.
Часто заключали stipulatio (с cautio) потому, что stipulator обещал promissor’y совершить преддействие . И вот, если первый предъявлял иск из стипуляции против второго, то последений мог посредством exc. doli осуществить уговор о преддействии первого, а кредитор должен был в таком случае доказать, что он совершил это преддействие8. На тот случай, когда преддействие должно было состоять в выдаче денег взаймы, императорские конституции III века9 установили, что exc. doli (exc. non numeratae pecuniae) допускается лишь до истечения определенного срока (сначала одного года, со времени Диоклетиана — пяти, со времени Юстиниана — двух лет) после выдачи документа; по прошествии же этого срока стипуляция или cautio служила для обещавшего безусловным основанием обязанности уплатить (§ 96 пр. 4).
Сходен со стипуляционною cautio был документ, который выдавался без формы стипуляции в удостоверение получения займа10; и к последнему были применены означенные начала эксцепции поп num. pec. (см. подробности в § 231).
b. Dotis dictio11 есть (уже вышедшее из употребления при Юстиниане) устное установление dos, обыкновенно, словами: tot nurami tibi doti sunt.
’To, что одна сторона в обязательстве обязана совершить в пользу другой, называется действием; если действие одной стороны совершается раньше действия Другой, то будем его называть преддействием (Vorleistung), а последующее действие Другой стороны назовем воздействием (Gegenleistung).
8 Gai 4,116; I. 2. § 3. D. de dol. exc. 44, 4; § 2.1, de exc. 4, 13.
91. 8.1. 9.1. 10.1. 14. pr. C. de non num. pec. 4, 30.
10 I. 41. § 2. D. de us. 22,1.
111. 25. I. 44. § 1. I. 46. § 1. I. 57. I. 59. pr. D. de i. d. 23, 3; Ulp. fr. 6, 2; fr. Vat. §§ 99.
100.
524 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
с. Operarum iurata promissio12. Вольноотпущенные, получая свободу, обыкновенно обещали патрону известные услуги посредством стипуляции или обещания под присягой.
2. Литеральный контракт (nomen transcripticium) ко времени Юстиниана уже вышел из употребления; контракт этот совершался посредством внесения денежных долгов в codex expensi и accept!13.
3. Реальные контракты по праву Юстиниана бывают двух родов: так наз. contractus nominati и contractus innominati.
a. Contractus nominati. Некоторые реальные контракты (а именно те, которые направлены на возвращение данного in genere или in specie: заем, commodatum, depositum, залоговый договор; §§ 273-279) принадлежат к числу весьма распространенных юридических сделок; поэтому уже в период республики они были снабжены особым названием и теорией; такие договоры имеют силу, хотя обещание возвратить полученное последовало неформально.
b. Contractus innominati (безыменные контракты)14. Если одно лицо совершает в пользу другого известное действие с неформальным уговором, что должник совершит воздействие, то, по праву республиканского периода, для получателя не возникало обязательства, так что если он добровольно не исполнял обещанного, то лицо, совершившее преддействие, могло от него лишь требовать (посредством condictio ob causam datorum; § 282 пр. 1) возвращения полученного, так как оно обманулось в своей надежде на воздействие15. Но в начале императорского периода16 получатель уже признавался обязанным к условленному воздействию17, и, тем не менее, право лица, совершившего преддействие, требовать возвращения полученного, все-таки не было отменено, так что ему предоставлялось на выбор18 принудить получателя или (посредством actio praescriptis verbis, in factum civilis)19 к совершению воздействия, или (посредст
'2t.1). 36,1; t. С. 6, 3: de opens libertorum.
13 Gat. 3.128 sqq.; cr. 1.1, de liter, obi. 3, 21.
141. D. 19, 5: de praescriptis verbis; t. C. 4, 64: de rerum permutatione et praescriptis verbis.
,sl. 65. §4. D. dec. ind. 12, 6.
16 I. 1. § 1.1. 19. pr. I. 20. pr. D. h. 1.19, 5.
171. 8.1.15. D. h. t. 19, 5; I. 7. §§ 2. 4. D. de pact. 2,14.
'• I. 5. §§ 1. 2. 1.7. D. h. t. 19, 5; I. 4.1. 5. C. h. t. 4, 64.
191. 7. § 2. D. de pact. 2,14; I. 23. i. f. D. comm. div. 10, 3; I. 6. C. de transact. 2. 4; I. 6. C. h. t. 4, 64.
Книга четвертая. Обязательства
525
вом condictio ob causam datorum) к возвращению полученного; мало того, его право выбора было до того неограниченно, что он мог требовать возвращения полученного не только вследствие неисправности получателя, но иногда (§ 282 кон.) в случае невозможности воздействия (ob causam non secutam)20 и, по правильному, но оспариваемому мнению, просто по произволу (в силу так наз. ius poenitendi)21; лишь добровольное воздействие прекращало ius poenitendi22.
Относящиеся сюда договоры по большей части не получили в обыденной жизни особых названий (это были «безымянные» договоры) и поэтому подразделялись на четыре общие категории23: do ut des (мена), do ut facias, facio ut des, facio ut facias. Они получили силу мало-помалу: даже Павел еще не признает третьей из означенных категорий24, между тем как прочие классические юристы считают действительными все четыре.
4. Консенсуальные контракты. Путем неформального соглашения, по древнему ius civile, могли возникнуть четыре действительных обязательства25: купля, наем, societas, mandatum (§§ 286-307). Прочие неформальные соглашения (pacta) не производили никакого обязательства, по правильному мнению, даже натурального26, одно только pactum usurarum порождало натуральное обязательство27. Дальнейшее развитие права до Юстиниана произвело здесь мало перемен:
а. Некоторым pacta был присвоен иск: отчасти правом юристов (тем pacta, которые присовокуплялись тотчас при заключении сделки bonae fidei, pacta adiecta)28, отчасти преторским правом (constitutum; § 264; pactum iurisiurandi, § 99; так наз. pacta praetoria), отчасти императорскими законами (pactum dotis, pactum donationis
201. 5. §§ 1. 2.1. 3. §§ 3. 5.1. 5. § 4. D. de c. c. d. c. n. s. 12, 4; I. 5.1.10. C. de c. ob c. d. 4, 6.
211. 3. §§ 2. 3.1. 5. pr. §§ 1-t. D. de c. c. d. c. n. s. 12, 4; I. 5. § 1.1. 7. D. h. 1.19, 5; I. 1.1.4.1. 5.1. 7. C. h. t. 4, 64.
221.1. pr. D. de c. c. d. c. n. s. 12, 4,1. 3. pr. § 1. eod.
231. 5. D. h.t. 19, 5.
241. 5. § 3. D. h. 1.19, 5; ср. также I. 4. C. de dolo 2, 20.
251. 15.1. 22. D. h. t. 19, 5; I. 3 § 4. D. de c. c. d. c. n. s. 12, 4.
281.1. § 2. D. de v. o. 45,1; I. 56. D. de fid. 46,1.
271. 5. § 2. D. de sol. 46, 3; I. 3.1. 4.1. 22. C. de us. 4,32; 1.11. § 3. D. de pign. a. 13.7.
281.7. §§ 5. 6. D. de pact. 2,14; I. 72.1. 75.1. 79 D. d. c. e. 18,1.
526 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
do 500 solidi, §§ 332, 69; так наз. pacta legitima)29. Исковые pacta называются теперь pacta vestita в противоположность к pacta nuda.
b. Если pactum было направлено на взаимные действия и одна сторона исполнила обещанное действие, то возникал безыменный реальный контракт (см. выше 3. Ь).
с. Император Зенон установил новый консенсуальный контракт — contractus emphyteuticarius (§ 179).
В. Деликты. 1. Понятие и условия. Деликт есть такое недозволенное действие, которое порождает обязательство. Всякий деликт предполагает: а) противоправное действие (а не простое упущение); противоправное действие должно по общему правилу состоять в dolus, в одном случае (damnum iniuria datum; § 313) оно может состоять в culpa; способны к деликтам лишь те лица, которые способны ко вменению (§71); Ь) повреждение какого-либо человеческого блага (тела, свободы, имущества, чести).
2. Обязательство из деликта может быть двояким:
а. обязанность возместить ущерб, осуществляемая посредством так наз. actio rei persecutoria (§ 81); она имеет место только в том случае, если деликтом нанесен имущественный вред;
Ь. обязанность уплатить штраф, осуществляемая посредством actio poenalis (§81); дело в том, что, по древнему римскому праву, некоторые проступки (так наз. delicta privata) карались не уголовным наказанием, а взысканием денежного штрафа в пользу потерпевшего, которого последний мог требовать гражданским иском; в императорский период впервые в области большей части деликтов потерпевшему было предоставлено на выбор или взыскать частный штраф путем гражданского процесса, или потребовать уголовного наказания за crimen extraordinarium30, и обыкновенно избиралось последнее31 * * * * *'38.
201. 6. С. de dot. prom. 5,11; I. 35. C de don. 8, 53.
301. 56. § 1.1. 92. D. de furt. 47, 2; I. 6.1. 45. D. de ini. 47,10; I. 3. D. de pr. del. 47,1.
3,’3“ I. 92. cit.; 1.45. tit. — 1.14. § 1. D. de pr. v. 19, 5. — I. 11. § 2. D. de serv. corr.
11, 3. — I. 34. pr. D. de o. et a. 41, 7; I. 15. §§ 34. 46. D. de ini. 47, 10; I. 8. C. de ini. 9,
35. — I. 1. I. 11. D. a f. c. 47, 7. — I. 1. D. vi b. r. 47, 8; I. 88. D. de furt. 47, 2. — Ср., c
одной стороны, места прим. 34-36; с другой стороны, I. 53. pr. D. de о. et а. 44, 7 и
сообщение Павла в I. 34. pr. D. de о. et а. 44, 7. — На основании I. 60. D. de о. et а. 44,
7; 1.130. D. de г. i. 50,17; 1.32. D. de о. et а. 44, 7; I. 6. D. ad 1.1, de ad. 48, 5.
Книга четвертая. Обязательства
527
С. Quasi contractus. Под quasi-контрактами разумеют обязательства, сходные с обязательствами из контрактов. Гай39 и Юстиниан40 замечают о некоторых обязательствах, что должник является обязанным, хотя он и не заключил с кредитором контракта и не совершил деликта; они прибавляют, что поэтому (!) его обязательство возникло quasi ex contractu; сюда они относят следующие случаи: 1) обязательство negotiorum gestora (§ 309), 2) tutor’a (§ 382), 3) обязательство из общения без договора (§ 304), 4) обязательство наследника по отношению к получателю отказа (§ 444), 5) обязательство лица, обогатившегося от получения недолжного (§ 281). Новые юристы относят сюда еще 6) litiscon-testatio (§ 95 sub V).
I). Quasidelicta. Под quasi-деликтами разумеют обязательства, сходные с обязательствами из деликтов. Гай41 и Юстиниан42 замечают о некоторых обязательствах, что должник является обязанным, хотя он не совершил никакого деликта, и прибавляет, что поэтому (!) его обязательство возникло quasi ex maleficio; сюда они относят обязательства: 1) судьи, qui litem suam facit (§ 322), 2) того лица, которое отвечает по act. de effiisis et eiectis, а равно и того, которое отвечает по act. de positis et suspensis (§§ 314, 316), 3) корабельщика, содержателя гостиницы и постоялого двора, которые, по преторскому эдикту, отвечают за кражу и другие вредные действия своих людей (§ 312 пр. 11 и § 314 пр. 1).
391. 5. рг. § 3. D. de о. et а. 44, 7.
401.1. 3, 27; de obi. quasi ex contr.
411. 5. §§ 4-6. D. de o. et a. 44, 7; 1. 6. D. de extr. cogn. 50, 13.
421.1. 4, 5: de obi. quae quasi ex del nascuntur.
528
Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
§ 210. II. Критика классификации Гая и Юстиниана и замена ее новою
Hesse, Uber das Wesen und die Arten der VertrUge des heutigen Romischen Rechts. 1868. — Brinz, kritische Blatter. Nr. 1. 1852. — Baron, die Condictionen. §4. 1881.— Savigny, §§76. 77.— Seuffert, zur Geschichte der obligator!schen VertrUge. 1881.— Vangerow, §600.— Windscheid, §§ 302. 303. 326.— Brinz, §§ 247. 319. 337. — Bekker, § 95 Beil. I.
А. Критика. Четырехчленное деление оснований происхождения обязательств свойственно (как неосновательно думают) не вообще римской юриспруденции, а лишь воззрениям Гая1, заимствованным Юстинианом2; прочие римские юристы довольствовались лишь указанием на главнейшие основания возникновения обязательств: контракты и деликты. Оно и не исчерпывает предмета: много обязательств нельзя подвести ни под одну из этих категорий. Наконец, эта классификация содержит два неясных выражения; слово «контракт» означает, что обязательство основано на воле сторон, слово «деликт» — что обязательство возникает из противоправного действия; но какие обстоятельства порождают так наз. obi. quasi ex contractu и quasi ex delicto, этого из названия не видно; и часто повторяемые Гаем и Юстинианом слова: sed quasi ex maleficio tenentur, quasi ex contractu teneri videntur и т. п. вовсе не указывают, каково основание возникновения этих обязательств: они указывают лишь на то, что должник по quasi-контракту должен обсуждаться подобно должнику по контракту, должник по quasi-деликту — подобно должнику по деликту, так что дело идет о сходстве ответственности.
Итак, из понятий, которые римское право дает для классификации оснований возникновения обязательств, пригодны только контракт и деликт.
В. Замена классификации Гая и Юстиниана другою. Следует принять пять оснований возникновения обязательств: 1) договор, 2) одностороннюю волю должника или его наследодателя, 3) волю судьи, 4) одностороннее вмешательство одного лица в сферу права
1l. 1.1. 41. 5 D de obi. eta 44, 7.
2 §2. 1. de obi. 3, 13.
Книга четвертая. Обязательства
529
другого, будет ли это вмешательство недозволенное (деликт) или дозволенное, 5) положительное предписание закона.
1. Договор. При рецепции римского права вербальные контракты не привились в Германии; напротив, обычное право установило в Германии в конце XVI века (в Италии и Франции уже немного раньше) то положение, что всякое обещание, хотя бы и данное неформально, производит действительное обязательство: поэтому в нынешнем праве на место «контракта» следует поставить «обязательственный договор». Спорно, принадлежит ли всегда теперешнему договору характер римского консенсуального контракта, или еще имеет значение римское деление на реальные и консенсуальные договоры. По правильному мнению, следует различать поименованные и безыменные реальные контракты:
а. Римские безыменные реальные контракты направлены по общему правилу на получение известного воздействия: это меновые договоры (§ 215); именно поэтому их следует теперь рассматривать как консенсуальные договоры; или по нынешнему праву уже простое обещание дает право на иск, и каждый контрагент может требовать исполнения, хотя бы сам еще не совершил обещанного со своей стороны действия; лишь предполагается, что он готов совершить действие (потому что в противном случае ему угрожает так наз. ехс. non adimpleti contractus, §215); далее, если одна сторона совершит прежде обещанное действие, то ей, по нынешнему праву, уже не принадлежит ius poenitendi, так как она лишь уплатила действительный долг; ius poenitendi имеет теперь место лишь в том случае, если таково намерение сторон, например, если вся сделка имеет в виду единственно интерес лица, совершившего преддействие; в этом случае и теперь следует рассматривать договор как реальный. Следует далее заметить, что некоторые безыменные договоры направлены на возвращение полученного, так что они не меновые договоры (напр., inspiciendum dare, experiendum dare, precario dare); и эти случаи, не чуждые и теперешнему обороту, следует и теперь признавать реальными договорами, ибо преддействие происходит здесь и теперь не на основании предыдущего обещания, а добровольно (ср. sub b).
Ь. Римские поименованные реальные контракты все направлены на возвращение полученного; обещание возвратить имеет точно так же место и в нынешнем праве, поэтому contractus nominati и теперь
530 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
еще являются реальными договорами. Положим, этим договорам часто предшествует обещание совершить преддействие (напр., pactum de mutuo dando, de commodando), и это обещание теперь дает иск; но обещание возвращения дается им не одновременно с обещанием преддействия, а лишь при совершении последнего, ибо прежде оно было бы совсем немыслимо или мыслимо только как условное.
2. Одностороннее изъявление воли должника или его наследодателя бывает в некоторых случаях основанием возникновения обязательства: pollicitatio (§ 211) и отказы (§ 444).
3. На основании воли судьи обязательство может возникнуть в процессах о разделе (act. familiae erciscundae, communi dividundo и finium regundorum); как судья может для раздела устанавливать вещные права разного рода, точно так же он может возложить на adiudicatarius обязанность вознаградить прочих condomini (§ 132 пр. 1; § 305 пр. 9). В реституционных процессах (§ 111) судья может восстановить прекратившееся обязательство.
4. Как основание происхождения обязательства большое значение имеет одностороннее вмешательство одного лица в сферу права другого; так как на всякого должны падать последствия его действий, то всякое одностороннее вмешательство в чужую правовую сферу, в особенности в сферу чужого имущества, может послужить основанием для возникновения обязательства, будет ли это вмешательство дозволено правом или противоправно.
а. Противоправное вмешательство совпадает с понятием деликта и обсуждается по началам последнего, но с одною важною разницею в теперешнем праве, а именно: по римскому праву, из деликта возникает притязание на вознаграждение за убытки или на штраф или и на то, и на другое, теперь же притязания на штраф за немногими исключениями не существует (§81 sub III).
b. Дозволенное правом вмешательство в чужую имущественную сферу обнимает обязательства из negotiorum gestio, из опеки, из случайного общения.
5. По особенно настоятельным требованиям справедливости право ввело несколько обязательств (так наз. obligationes ex lege); содержание их различно; некоторые из них находятся в связи с тем обстоятельством, что: а) одно лицо обогатилось на счет имущества другого формально — правомерным путем, материально же — без основания (§ 285), Ь) между двумя лицами существует тесная родст
Книга четвертая. Обязательства 531
венная связь (§ 328, 329), с) кто-либо потерпел ущерб, полного возмещения которого не дает формальное право (§ 314 след.).
Из означенных оснований происхождения обязательств в специальном изложении нуждаются pollicitatio (§211), договор (§§212 след.), отказ (§§ 438 след.).
!Л
4
и § 211. A. Pollicitatio
t. D. L, 12: de pollicitationibus. —Regelsberger, civilrechtliche ErOrterungen. §§41-48. 1868.— Schlossmann, der VertrSg. §§19. 20.— Regelsberger, Streifzflge im Gebiet des Civilrechts. S. 17 ff. (die Pollicitation). 1892. — Vange-row, §§603. 615,— Windscheid, §§304. 308. — Brinz, §§307. 561 — Baton, § 136.
Pollicitatio в обширном смысле означает всякое обязательственное обещание1; в тесном смысле pollicitatio означает одностороннее изъявление воли, в котором одно лицо обещает совершить в пользу другого какое-либо действие', pactum est duorum consensus atque conventio, pollicitatio vero solius offerentis promissum2. Такое изъявление воли обязывает изъявляющего тотчас (т. е. без принятия его другим лицом) лишь в следующих случаях:
1. В случае обещания в пользу общины, если для такого обещания есть особый повод (iusta causa), например, обещающему дана или будет дана какая-либо должность; община пострадала от пожара или землетрясения3. Если такого повода не существует, то обещание обязывает лишь тогда, когда уже началось исполнение обещанного4.
2. В случае обещания в пользу церкви или какой-либо благочестивой цели5 (votum, обет).
11. 43 § 1. D de с. е. 18.1; I. 5. С. de contr. stip. 8. 38.
21. 3. pr. D. h. t. 50.12
31. 1. § 1.1. 3. pr. I. 4.1. 6§ 2.1. 7.1. 9.1. 11.1.12. § 1.1. 13. pr. 1.14. O. h. t. 50,12.
4 I. 1. §§ 2 — 5.1. 3. pr. I. 6. § 1. D. h. t. 50,12.
5 I. 2. D. h. t. 50,12; c. 18. X. de cens. 3,39.
532 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
3. Принадлежит ли публичный вызов, т. е. объявленное публично обещание действия в пользу того, кто совершит со своей стороны известное преддействие, например, обещание премий за сочинение, награды на возвращение потерянной вещи, к числу pollicitationes или, может быть, его правильнее признать договором с неопределенным лицом— это вопрос спорный; первое мнение заслуживает предпочтения как потому, что римскому праву договоры с неопределенными лицами были вообще чужды, так и по той причине, что на объявленную награду имеет право и то лицо, которое совершает требуемое действие, не зная о вызове (стало быть, без acceptatio). Впрочем, этого положения нельзя подкрепить доказательствами из источников, так как о публичном вызове последние ничего не говорят, несмотря на то, что это явление было у римлян довольно распространено5’.
Некоторые признают еще четвертый случай pollicitatio: обещание приданого (§ 332); действительно, источники6 часто упоминают о pollicitatio dotis, но в общем смысле, в смысле вообще обязательственного обещания7 (см. выше, пр. 1), а не в смысле одностороннего обещания.
s* 1.4. § 4. D. de cond. ob turp. c. 12, 5; 1.15. D. de praescr. v. 19, 5.
81. 6. C. de dot. prom, et nuda pollicit. 5,11; 1.1.1.13. C. de iure dot. 5,12; 1.1. § 8. D. de dot. coll. 37,7.
7 См. Выше, прим. 1; I. 25. C. ad set. Veil. 4. 29.
Книга четвертая. Обязательства 533
В. Договор
§ 212.1) Соглашение. Предварительный договор: Продажа с публичного торга
Scheurl, Beitrage. Том 1, стр. 305 след 1853. — Regelsberger, civilrechtliche ErOrterungen. §§ 1-40. 1868. —Degenkolb, der Begriff des Vorvertrages. 1871. — Schott, der obligatorische Vertrag unter Abwesenden. 1873. — Kdppen, der obi. Vertrag unter Abwesenden. 1874. —Schlossmann, der Vertrag. § 16. 1876. —Kar-lowa, das Rechtsgeschaft und seine Wirkung. §§ 3. 4. 1877. — Ihering, ges. Auf-' satze Том 1, стр. 402 след, том 2, стр. 67 след 1881. 1882. — Bechmann, der Kauf. Том 2, стр. 270 след. 1884.— Vangerow, §§603. 109.— Windscheid, §§ 305-308. 310. — Bekker, § 94. Beil. П. IV. § 96. — Regelsberger, § 150.
I. Понятие договора вообще было уже изложено выше (§ 48); здесь идет речь лишь об обязательственном договоре. Обязательственный договор есть соглашение двух или нескольких лиц о том, что одною стороною должно быть совершено в отношении другой известное действие или что должны быть совершены взаимные действия. Соглашение состоялось (договор заключен, совершен, с. perfectus), если имеется налицо: а) предложение (офферта) со стороны будущего должника, т. е. его обещание с целью заключения договора, Ь) принятие обещания (acceptatio) будущим кредитором; принятие должно быть изъявлено будущему должнику (или его представителю); между отсутствующими это будет иметь место лишь в том случае, когда изъявление принятия дошло до будущего должника (так наз. Empfangs theorie, теория получения), например, письмо принимающего предложение отдано в руки будущего должника или положено в его квартире: в этих случаях договор совершен, несмотря на то, что адресат еще не прочел письма. Теория получения, впрочем, не есть общепризнанная; против нее стоят два мнения: теория изъявления (Aeusserungstheorie) и теория восприятия (Vemehmungs theorie). По теории изъявления, договор уже заключен в тот момент, когда принимающий предложение дает об этом изъявление (напр., в тот момент, когда он бросает письмо в почтовый ящик или передает посланному); но ведь изъявление обязывает лишь тогда, когда оно сделано надлежащему лицу, стало быть, лишь в тот момент, когда оно доходит до надлежащего лица; почта же и посланный суть представители не адресата, а посылающего. По теории восприятия, договор заключен лишь в тот момент, когда будущий должник получил (восприял) сведение о принятии со стороны будущего
534
Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
кредитора (т. е. в приведенном выше примере — лишь после прочтения адресатом письма); ибо соглашение сторон должно достигнуть сознания этих последних; в пользу этой теории говорит, по-видимому, то обстоятельство, что стипуляция глухого ничтожна, так как он не может слышать ответа1; но причиною ничтожности здесь является не то, что ответ промиссора не доходит до сознания глухого, а, скорее, то, что он вообще до глухого не доходит: по отношению к глухим вообще невозможно никакое устное изъявление.
Из вышесказанного следует:
I. Обязательство еще не возникло, когда одно лицо сделало предложение офферту (propositio), но другое лицо еще не изъявило предлагающему принятия этого предложения (напр., между отсутствующими — тогда, когда письмо о принятии еще находится в дороге). До этого момента как предложение, так и принятие могут быть взяты назад. Иными словами, офферта по римскому праву не обязывает, поэтому как предлагающий, так и принимающий могут до момента заключения договора отказаться (в этом состоит практическое значение указанных выше теорий получения, изъявления, восприятия); но почти все согласны в том (хотя источники об этом умалчивают), что лицо, берущее назад свое предложение, совершает так наз. culpa in contrahendo и обязано поэтому возместить другому так наз. отрицательный договорный интерес, т. е. уплатить все те убытки, которые понесла другая сторона от того, что была обманута в надежде на совершение договора (напр., то лицо, которому сделано предложение купли, не пользуется другим случаем закупа, и цена товаров поднимается в промежуток времени до взятия предложения назад); право на вознаграждение за такой ущерб не имеет места, если принятие последует уже слишком поздно, т. е. по истечении срока, который был назначен предлагающим или сам собою разумелся по справедливому усмотрению.
На иную точку зрения стали некоторые новые законодательства; они объявляют предлагающего абсолютно обязанным своим предложением в течение известного небольшого срока, в продолжении которого отречение не дозволяется. Такой точки зрения держится и Германское торговое уложение, ст. 319.
11.1. § 15. D. de о. et а. 44, 7; 1.1. pr. D. dev. о. 46,1; cfr. Ulp. fr. 20,13.
Книга четвертая. Обязательства
535
2. Обязательство уже существует, когда стороны согласились, что должен быть заключен обязательственный договор такого-то poda, например, что должен быть дан заем в такую-то сумму, что должна быть совершена купля или продажа по такой-то цене (pactum de mutuo dando, de retroemendo, de retrovendendo, protimiseos — вообще pactum de contrahendo, предварительный договор). Таким образом, предварительный договор является совершенным договором, но с особым содержанием, а именно, он направлен на заключение второго договора, а исполнение договора состоит здесь в заключении этого второго договора. Если одна из сторон отказывается заключить условленный договор, то от нее можно потребовать как заключения договора, так и вознаграждения за убытки, возникшие из этого отказа (§ 243)2. Но так как доказывание убытков бывает затруднительно, то обыкновенно стороны договариваются при самом заключении договора о неустойке3 или дают задаток (у новых юристов — arrha contractui imperfecto data), который теряет или отдает вдвойне та сторона, которая откажется от заключения договора4.
Если лица, которые намерены заключить договор, уже сделали взаимные заявления, но еще не довели дела даже до предварительного договора, то обмен их изъявлений называется предварительными переговорами, трактатами. Предварительные переговоры вполне необязательны.
Если предварительный договор или предварительные переговоры облекаются в письменную форму, то в этом случае говорят о пунктации (minuta); пунктации не принадлежит большей силы, нежели неформальному предварительному договору или неформальным переговорам.
3. Нет налицо соглашения, если стороны установили определения об essentialia negotii, но в то же время удержали за собою право регулировать naturalia и accidentalia negotii (§61) последующими соглашениями; такой договор пока не имеет обязательной силы4*.
2 I. 68. D. de V. о. 45, 1; I. 75. D. de с. е. 18,1; I. 21. § 5. D. de а. е. v. 19,1.
3I. 122. §3. D. de v. о. 45, 1.
41. 17. С. de fid. instr. 4, 21; pr. I. de emt. vend. 3, 23; Ср. I. 38. pr. D. de rit. nupt. 23, 2; I. 5. C. de spons. 5, 1.
4a I. 9. pr. D. de c. e. 18, 1.
536 Ю. Барон, СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
II. Существует спорный вопрос, нерешенный в источниках, когда наступает соглашение сторон при публичном торге (продажа движимостей — аукцион, продажа недвижимостей — субгастация). По господствующему мнению, совершающий публичный торг вызывает присутствующих предложить ему договор; стало быть, если предложение или личность предлагающего ему не понравится, то он может отказаться от продажи ему и взять вызов назад; далее, между несколькими предложениями он может выбрать то, которое ему больше нравится. Но некоторые юристы утверждают, что совершающий публичный торг сам предлагает договор in incertam personam (т. е. тому, кто больше даст или меньше потребует), так что посредством всякого предложения заключается договор, но договор условный (а именно, под условием, что не последует лучшего предложения); стало быть, сделка должна быть признана за тем, кто больше даст или меньше потребует. Первая теория правильна в том случае, если совершающий торги (как обыкновенно бывает) не определяет цены, ибо тогда вызов не есть определенное предложение; таковым может быть признано лишь предложение присутствующего. Иное дело, если совершающий торги сам определяет цену; в этих случаях правильна вторая теория.
Следует еще заметить, что, по римскому праву, публичный торг как форма заключения договора был в некоторых случаях предписан законом; так, например, при продаже pignus in causa iudicati captum, при отдаче в аренду городских земель5; кроме того, публичный торг был в ходу и в частном обороте.
III. Некоторые новые законодательства ввели принуждение к заключению договоров, т. е. постановили, что в известных случаях предложение должно быть.принято тем, кому предлагается заключение договора, в противном случае его можно заставить заключить договор и возместить убытки, причиненные отказом (пр. 2); в частности, обязательно заключение договоров для тех учреждений, которые имеют публичное назначение, как-то: железные дороги, почты, телеграфы, телефоны, извозчики, аптеки. Римскому праву это явление чуждо.
51. 2. I. 3. С. de ехе. г. iud. 7, 53; I. 2. С. si in с. iud. pign. 8, 22, I. 2. C. de fide et iure hastae 10, 3; Nov. 120. c. 6. § 2; I. 3. C. de loc. praed. civ. 11, 70.
Книга четвертая. Обязательства 537
§ 213. 2) Форма договора
Setzer, Abhandl. aus dem Civilrecht. I. 1860. — Regelsberger, civilrechtliche . v ErOrterungen. §§ 26-29. 1868. — Karsten, в книге, указанной в § 209. — Bruns-
Sachau, Syrisch— Romisches Rechtsbuch. Стр. 220 след. 1880.— Seuffert, zur 1 Geschichte der obligator!schen VertrSge. 1881.— Savigny, §77.— Vangerow,
§ 606. — Windscheid, § 312. —Bekker, § 93. Beil. V.
Во время Юстиниана обыкновенно требовалось соблюдение стипуляционной формы; из этого правила изъяты были так наз. реальные и консенсуальные контракты (по классическому праву и литеральные контракты).
По нынешнему же праву вообще достаточно всякого изъявления воли сторон (как устного, так и письменного, как прямого, так и молчаливого; § 210 sub В. 1). Лишь в некоторых случаях требуется соблюдение особой формы, так что несоблюдение влечет за собою ничтожность договора:
1. В тех случаях, где римское право предписывает не ее стипу-ляцию, а другую форму; так, для дарения свыше 500 solidi требуется судебная инсинуация, эмфитевтический договор должен быть в известных случаях заключен письменно, при intercessio женщин должна быть соблюдена тоже определенная форма (которую мы изложим выше, §§ 69, 179, 256 след.).
2. В тех случаях, где современное право создало новые формы: вексель, бумаги на предъявителя. Это излагается в германском частном праве.
3. Если стороны в предварительном договоре сами условились о заключении договора в определенной форме. Если условлена письменная или нотариальная форма, то, по предписанию Юстиниана1, обязательство возникает для сторон лишь тогда, когда письменный акт подписан обеими сторонами или нотариусом; даже пунктация, подписанная обеими сторонами, подлежит тем же правилам и не дает права на иск о заключении договора; но та сторона, которая дала задаток и отказывается от заключения договора, теряет свой задаток; если задаток дала другая сторона, то отказывающийся от заключения договора уплачивает двойную стоимость полученного
11. 17. С. de fide instr. 4, 21; pr. I. de emt. 3, 23.
538 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
(ср. § 212 пр. 4). Совершенно справедливо господствующее мнение отнесет это восстановление лишь к случаю сомнения (потому что иначе это было бы прямое покровительство нарушению доверия), т. е. считает его неприменимым к тому случаю, когда по несомненной воле сторон perfectio договора не откладывается до совершения письменного акта, который должен лишь служить средством облегчения доказательства; в таком случае можно предъявить иск о совершении акта.
3) Виды договоров
§ 214. а. Дискретный и абстрактный договоры
Liebe, Gneist, Schlesinger, GirtannerB соч., прив. к § 209. —Bahr, die Aner-kennung als Verpflichtungsgrund. 3. Aufl. 1894. —Schlossmann, zur Lehre von der causa obligator!scher Vertr^ge. 1868. —Buhl, BeitrSge zur L. v. Anerkennungsver-trag. 1875.— Spaltenstein, das specifisch juristische Geschfift im Rdm. Obligationenrecht. 1876. — Karlowa, das Rechtsgeschaft und seine Wirkung. 1877. §§36 след. — Savigny, § 78. — Vangerow, § 600. — Windscheid, §§ 318. 319. 364. — Bekker, §§ 100. 101.
Как всякая сделка, так и обязательственный договор имеет в виду какую-либо цель (так наз. causa obligationis); цель договора бывает обыкновенно выражена в самом договоре, но не всегда, так что иногда ее не видно (§ 67).
I. Договор, в котором обнаружена его цель, называется дискретным, индивидуально-определенным, материально-характеризованным, каузальным. Это название происходит от того, что в различных видах договоров бывает и различная цель, так что от цели всякого договора зависит и его индивидуальный характер. Так, получающий заем обещает возвратить полученную сумму, чтобы возместить кредитору его теперешний вычет из своего имущества; покупщик обещает известную сумму денег с тем, чтобы продавец обещал передать ему известный предмет; продавец обещает дать покупщику известный предмет с тем, чтобы покупщик обещал уплатить известную сумму денег; кто входит в товарищество, тот обещает совершить известный взнос, чтобы сообща с товарищами достигнуть известной цели.
Книга четвертая. Обязательства
539
II. Договор, в котором цель не выражена и не видна, называется абстрактным, чистым, простым (неправильное название— формальный договор). Это название основано на том, что здесь договор является как бы отвлеченным от цели, выступая в простой форме обещания и принятия (напр., я обещаю вам уплатить 100). Абстрактный договор в гражданском обороте есть исключительное явление; обыкновенно же контрагенты указывают цель в самом договоре; но вследствие отвлечения от causa obligations договор сам по себе становится более крепким, в известной мере независимым от цели (ср. ниже, текст между пр. 7 и 8), так что, где это соответствует намерению сторон, последние обращаются к абстрактному договору.
1. Римское право. Абстрактным договором, по римскому праву, может быть стипуляция; в ней, впрочем, может быть выражена и цель’ (causa stipulationis, например, dotis nomine tot dare spondes? spondee)13, но часто она заключается и в виде абстрактного договора (centum dare spondes? spondeo). Но хотя бы цель в абстрактной стипуляции не была указана, все-таки эта цель существует и оказывает известное влияние на стипуляцию. При этом следует обратить внимание на аналогию, которая существует между causa traditionis (§ 131 пр. 14) и causa stipulationis. Во-первых, в содержании: как causa traditionis, так и causa stipulationis бывает или solvendi causa1 2 (кто-либо дает обещание, чтобы отменить существующий долг, так наз. stipulatio novationis; § 266 в начале)2’, или donandi causa3, или contrahendi causa4 (одно лицо обещает уплатить сумму, которую другое лицо должно ему дать взаймы), или dotis constituendae causa5, или цель обеспечения, например, cautio damni infecti (§ 315 пр. 18) и т. п. Во-вторых, в том, что как traditio, так и абстрактная стипуляция в двух случаях бывает ничтожна, а именно, если она имеет целью дарение между супругами6 и если ее заключают для intcrcessio женщины7; во всех прочих случаях стипуляция действитель
11. 40. D. de г. с. 12,1; 1.126. § 2. О. de V. о. 45,1; 1.71. pr. D. pro soc. 17,2. ’* 1.20. D. de iure dot. 23, 3.
21. 2. § 3. D. de don. 39, 5.
211. 2. D. de nov. 46, 2.
31. 3. § 10. D. de don. i. v. et u. 24,1.
41.1. § 1. D. de cond. s. c. 12, 7; 1.6. § 1. D. de nov. 46, 2.
51. C. de dotis prom. 5,11.
81. 3. § 10. D. de don. i. v. et u. 24,1.
71.1, sqq. D. ad set. Veil 16,1.
540 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
на, хотя бы даже цель была порочная (цель, основанная на ложном предположении или основанная на принуждении,— неправомерная, безнравственная цель); но тогда стипуляцию можно оспорить иском (condictio stipulations, actio quod metus, actio doli) и возражением (exc. metus doli)8; в этом случае оспаривающий должен доказать основание оспаривания, и до проведения опорочения стипуляция признается действительною.
Некоторые юристы утверждают, что должник может отказывать в исполнении абстрактной стипуляции, пока кредитор не докажет наличности causa, а если кредитор, не удовлетворив этого требования, предъявит иск, то этому ирку можно противопоставить exceptio doli. Но оба места источников, на которое опирается это мнение (1. 25. § 4. D. de prob. 22, 3 и 1. 13. С. de non num. pec. 4, 30), говорят не об абстрактной стипуляции, а об обещании предмета, который предполагается должным (обсуждаемый там документ гласит: не «А. обещает В. уплатить 100», но «А. обещает В. уплатить 100, которые он ему должен»', ср. § 231 пр. 3, 4).
2. Нынешнее право. Начало абстрактной стипуляции следует теперь применять к неформальному абстрактному договору; впрочем, многие считают действительным лишь неформальный дискретный договор (напр., я обещаю А. уплатить 100 в виде подарка, я обещаю А. уплатить 100, которые он мне сегодня одолжил)', но это неосновательно; ибо обязанность должника из абстрактной стипуляции происходит не от формы его обещания, но от его воли, которая ведь точно так же имеется налицо и в абстрактном договоре; и гражданский оборот нуждается в таком институте, который служил бы заменою абстрактной стипуляции, а так как теперь договоры не нуждаются в особой форме, то для этой цели может служить неформальный абстрактный договор.
81. 1. I. 3. D. de cond. s. с. 12, 7; I. 2. § 3. D. de dol. m. exc. 44, 4; I. 15. pr. D. de fid.
46, 1.
Книга четвертая. Обязательства
541
§ 215. Ь. Двусторонние и односторонние договоры
Bruck, Die Beweislast hinsichtlich der Beschaffenheit des Kaufgegenstandes. 1874. — Bechmann, Der Kauf. Bd. 2. S. 183-211. 1884. — Puntschart, die funda-mentalen Rechtsverhaltnisse des rOm. Privatrechts. §§ 12 ff. 1885. — Ryck, L. v. d. Schuldverhaltnissen. § 54-68. 1889. — Andre, die Einrede des nicht erftillten Ver-trages. 1890.— W. Stintzing, Nondum est ex emto actio. 1893.— Vangerow, § 607. — Windscheid, §§ 320, 321. -‘Brinz, § 224.
I. Взаимные, двусторонние договоры (обоюдные договоры, прежде называвшиеся contradus bilaterales aequales) суть такие договоры, из которых для каждого из контрагентов возникает и требование, и долг, поэтому для каждого контрагента есть особый иск, например, act. venditi — act. emti., act. locati — act. conducti. Они распадаются на два класса: на меновые договоры и договоры общения. Меновые договоры (у греков synallagmata)1 суть такие, в которых каждый контрагент обещает другому какое-либо действие за воздействие; они распадаются на два вида, смотря по тому, доставляет ли действие одного контрагента постоянное обладание вещью (договор купли, мены и подобные сделки) или только временное употребление и пользование (наем и подобные сделки). Договоры общения суть такие договоры, в которых несколько контрагентов соединяют свои действия для достижения сообща известной цели, которая действием одного контрагента не могла бы быть вовсе достигнута или не могла бы быть достигнута так легко или так выгодно.
Противоположны двусторонним договорам: 1) строго односторонние договоры (прежде называвшиеся contr. unilaterales), из которых для одной стороны возникает требование, а для другой — долг, например, заем, стипуляция; здесь существует иск лишь для одной стороны против другой, например, act. ex stipulatu, 2) односторонние договоры с actiones contrariae (прежде называвшиеся contr. bilaterales inaequales, случайно двусторонние), которые по своему первоначальному содержанию являются односторонними, но допускают последующее возникновение обязанности для кредитора вследствие особых обстоятельств (напр., depositaries,
11. 7. §2. D. de pact. 2, 14.
542 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
commodatarius, mandatarius делают издержки); иск для преследования первоначальной обязанности называется actio directa, иск для осуществления последующей обязанности— actio contraria (напр., act. depositi directa — contraria).
II. Сущность двусторонних договоров спорна; их определяют то как две половины одной и той же сделки, то как два самостоятельных, и друг от друга независимых обязательства, то как два самостоятельных, но друг друга проникающих обязательства. Правильна последняя теория; это видно из следующих правил:
1. Относительно исполнения. Лишь в исключительных случаях бывает определено законом (так, относительно отдающего внаймы)1* или особым побочным соглашением, что одна сторона обязана совершить преддействие. Обыкновенно же применяется правило, что действия должны последовать одвовременно и что только тот может требовать исполнения от другого, кто сам уже исполнил или готов к исполнению. Если дело доходит до процесса, то на истце, бесспорно, лежит обязанность доказывать, что он уже исполнил или готов к исполнению. Но является спорным, должен ли истец взять на себя добровольно доказывание этих фактов как принадлежащих к основанию иска, или он может ожидать возражения ответчика (так наз. ехс. non impleti contractus); справедливость первого мнения видна из изречения источников: offerri pretium ab emtore debet, quum ex muto agitur2; места источников3, на которые опирается противоположное мнение, говорят об иных (хотя и сходных) случаях; отсюда следует, что так наз. ехс. non impleti contractus есть собственно не exceptio (как утверждает господствующее мнение), a litiscontestatio negativa (§ 92).
Далее, является спорным, должно ли отличать от ехс. non impleti contractus еще особое возражение — ехс. non rite impleti contractus и на кого здесь падает обязанность доказывать. Правильным надо признать следующее: надо обращать внимание, не заключается ли в утверждении о ненадлежащем исполнении утверждение о неисполнении (ответчик-продавец утверждает, что истец уплатил ему толь
’* 1.24. D. loc. 19, 2.
21.13.§8. D.deа. е. v. 19.1.
3 3 Gai. 4,126; I. 25. D. de a. e. v. 19,1; I. 5. C. de ev. 8, 44,1. 5. § 4. D. de exc. dot 44, 4; с последним местом ср. I. 3. pr. D. de a. e. v. 19,1.
Книга четвертая. Обязательства 543
ко 90, между тем как цена условлена была 100; ответчик-покупщик утверждает, что истец доставил ему русскую пшеницу, между тем как он купил венгерскую); тогда onus probandi лежит на истце, ибо утверждение ответчика содержит в себе exc. non impleti contractus; иначе решается вопрос, если утверждение ответчика не является упреком в неисполнении, а лишь указывает основание для права на возмещение вреда или уменьшение цены (напр., ответчик-покупщик утверждает, что предмет купли страдает недостатками); в этом случае действуют правила компенсации (§ 285), ибо ответчик заявляет встречное притязание, и поэтому на нем лежит onus probandi.
2. Относительно исключительных случаев возникновения обязательства лишь для одной стороны. Иногда двусторонний договор не имеет полной, двусторонней силы, обязательство возникает лишь для одной стороны; поэтому другая сторона может требовать по произволу удержания договора в силе или его уничтожения, а первая сторона должна подчиниться ее усмотрению; если же другая сторона решится сохранить договор в силе, то она должна совершить то, что сама обещала. Важнейшие случаи этого рода следующие: а. недееспособное лицо заключает двусторонний договор, например, опекаемый sine tutore auctore4; b. заключает двусторонний договор подвластное лицо, которое, хотя способно к приобретению для своего властителя, не может последнего обязывать5 (этого случая теперь не существует); с. кто-либо продает украденную вещь, не зная, что она украденная, между тем как это известно покупщику6; d. заключен договор купли о вещи, большая часть которой уничтожена, и оба контрагента об этом не знают7. Эти случаи называют negotia claudicantia: quia ex uno latere constat contractus8. Их природа спорна: следует различать три главных мнения:
а. здесь имеет место относительная ничтожность (§ 64), т. е. упомянутый выше произвол одной стороны относительно удержания договора в силе основан на том, что от усмотрения этой стороны
4 pr. I. de auct. tut. 1,21; I. 13. § 29. D. de a. e. v. 19, 1; I. 1.1. 7. § 1. D. de resc. vend. 18, 5.
51. 31. § 1. D. de r. cr. 12, 1; I. 57. D. ad aed. ed. 21,1.
0I. 34. § 3. D. de contr. e. 18,1.
71. 57. pr. I. 68. D. dece. 18,1.
81. 13. §29. D. dea. e. v. 19,1.
544 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
зависит действительность договора. Этого мнения нельзя принять, потому что источники уже с момента заключения договора считают одного — обязанным, а другого — необязанным9;
Ь. только одна сторона обязана, а другая — нет, но последняя поступает против намерения договора, если требует от обязанной стороны воздействия, не исполнив своего (хотя бы и недействительного) обещания, и тогда обязанному дается exc. doli. И этого (теперь господствующего) мнения нельзя принять, потому что по прямому указанию источников10 11, необязанный должен исполнить свое обещание ultro (т. е. не ожидая exc. doli);
с. обязана лишь одна сторона, но обязательство не направлено на то, чтобы она просто совершила обещанное действие (Ь), а на то, чтобы она совершила его за воздействие; не намерение контрагентов, а уже их уговор защищает обязанного против требования совершить действие без воздействия. Это — правильное мнение.
3. Относительно прекращения обязательства без материального удовлетворения. Если одна сторона освобождается от своей обязанности не материальным удовлетворением другой стороны (посредством платежа, депозиции, компенсации, новации, одним словом, посредством satisfactio; § 261), а каким-либо иным путем, то прекращается и обязанность другой стороны. Применение этого общего правила содержат следующие решения источников:
а. если по заключении договора купли издаются novae tabulae, т. е. если законом уничтожаются вполне или отчасти денежные долги (такие законы издавались неоднократно к концу республики на почве социалистической агитации), то продавец не обязан выдавать вещи, а если последняя уже выдана, то ее можно потребовать на-зад";
Ь. если при договоре купли заключено pact, de non praestanda evictione, и затем вещь по evictio отнимают у покупщика, то прода
9 Ср. места, приведенные выше, в пр. 4-6.
101. 34. §3. D. de contr. е. 18,1.
11 I. 50. D. de а. е. v. 19, 1 где следует читать не amitteret по искаженному флорентийскому списку, a admitteret (равно reciperet) по другим спискам, упомянутым в глоссе.
Книга четвертая. Обязательства 545
вец не может требовать цены, а если он получил последнюю до эвикции, то обязан даже ее возвратить12: (подробности см. в § 288);
с. если наступает экспроприация предмета купли еще до его передачи, то продавец не может требовать цены, а если он получил последнюю еще до экспроприации, то обязан даже ее возвратить13;
d. если одна сторона освобождается путем acceptilatio, то освобожденной признается и другая сторона14;
е. правило: locatoris est periculum (§ 269 пр. 8 и сл.); напротив, к купле странным образом применяется противоположное правило: покупщик должен уплатить покупную цену даже в том случае, если предмет купли до его выдачи погиб от casus: emtoris est periculum (§ 269).
Впрочем, большинство романистов выставляют прямо противоположный общий принцип, утверждая (на основании только что приведенного правила: emtoris est periculum), что прекращение обязательства для одной стороны не влечет за собой освобождения другой; поэтому они приходят к заключению, что двусторонний договор заключает в себе два друг от друга не зависящих обязательства. Из приведенных выше а-е норм следует противное, но правило о casus в случае купли служит все-таки важным аргументом в пользу мнения противников — правило, которое с точки зрения защищаемого нами мнения трудно объяснить; вероятно, оно было перенесено с древней натуральной купли (mancipatio) на консенсуальный договор купли.
•ЧТ
121. 11. § 18. D. de а. е. V. 19,1.
< 131. 33. D. loc. 19, 2.
141. 23. D. de асе. 46, 4, I. 6. pr. D. de resc. vend. 18, 6.
18 Зак. 4424
546 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
§ 216. с. Рискованные договоры
Bechmann, der Kauf. Bd. 2. S. 252 ff. 1884. — F. Endemann, die L. v. d. emtio rei speratae u. emtio spei. 1885. — Vangerow, §§ 673. 623. 632. — Windscheid, §§ 322. 419. 420. — Brinz, §§ 298. 307.
Рискованные, или алеаторные, договоры суть такие договоры, по которым согласно намерению сторон зависит от случая, для кого обязательство принесет выгоду, а для кого — убыток. Римское право знает следующие их виды: emtio spei, emtio rei speratae, игру, пари, foenus nauticum.
Германское право насчитывает их еще несколько: лотерею, договор о пожизненной ренте, договор страхования. Мы должны здесь изложить только римские договоры.
I. Emtio spei есть договор, в котором предметом сделки служит надежда, ipsum incertum rei venit; договор признается недействительным, если надежда неосуществима (напр., покупается будущий улов рыбы в тот момент, когда закинутый невод уже вытащен, или лотерейный билет, когда он уже вынут); если надежда не исполняется, то воздействие все-таки должно быть совершено1 2.
II. Emtio rei speratae есть договор, в котором предметом сделки служит вещь, возникновение которой по природе вещей можно ожидать (напр., сто четвертей пшеницы будущей жатвы); договор этот есть купля под молчаливым условием, «если вещь возникнет», поэтому он только тогда совершен (perfectus с.), и воздействие должно быть исполнено, когда вещь возникла3; зато качество возникшей вещи не оказывает никакого влияния на покупную цену.
III. Об играх4 в римском праве находим следующие нормы: вообще игры запрещены5; но дозволяется игра на угощение6; игра на деньги дозволена лишь в области ludi virtutis causa (борьба, военные игры)7; из них Юстиниан признал дозволенными только пять опре
11. 11. D. de her. vend. 18, 4.
21. 8. § 1. D. de contr, e. 18, 1; I. 11. § 18.1. 12. D. de a. e. v. 19, 1.
3I. 8. pr. I. 39. §1.D. de c. e. 18, 1.
4 tit. D. de aleat. 11,5; t. C. de aleat. et alear. lusu 3, 43.
5 I. 2. §1.D. h. t. 11,5.
0I. 4. pr. D. h. t. 11,5.
71. 2. §1.D. h, t. 11,5.
Книга четвертая. Обязательства 547
деленных игр, и то с тем, чтобы ставить не больше одного солида8. Всякий другой долг из игры ничтожен, а уплаченное можно потребовать назад в течение пятидесяти лет910. Эти правила в существенных чертах изменены германским правом.
IV. Пари (битье об заклад) есть относящееся к противоположным утверждениям двустороннее обещание, по которому тот, чье утверждение окажется неверным, должен уплатить обещанное другому. Будучи обещанием под условием в собственном смысле или мнимым условием, договор пари вполне действителен (только по римскому праву его следовало заключать в форме стипуляции* * 11 или передавать сумму пари третьему лицу12); недействителен договор пари, который относится к чему-либо безнравственному13, в частности, к запрещенной игре14. Неосновательно некоторые доказывают (вместо недействительности безнравственного договора пари) недействительность пари вообще.
V. Foenus nauticum, pecunia traiecticia15, есть заем тому лицу, которое самые деньги16 или купленные на них товары посылает за море, но не желает принять на себя риска транспорта и поэтому вступает в соглашение с кредитором, чтобы последний принял на себя риск транспорта (т. е. от отбытия до прибытия)'1. Если во время транспорта деньги или товары погибают, то кредитору не принадлежит никакого требования; это, конечно, не применяется, если получивший заем сам виновен в гибели18. Так как риск падает на кредитора, то последний не связан законной мерой процентов (уже по праву до-юстинианову)19.
И другой риск, кроме морского, можно тоже принять на себя путем договора20; такой договор называется foenus, quasi nauticum.
С foenus nauticum сходен германский договор бодмереи.
* 1.1.1. 2. С. h.t. 3, 43.
< I. 1. С h. t. 3,43. — I. 2. § 1. D. quar. rer. act. non datur 44, 5.
" 1.108. pr. I. 129. D. de v. o. 45, 1; I. 37. D. de r. c. 12. 1.
12 I 47 С С Г\ w 40 A
” D tit. D. de naut. foen. 22, 2; t. C. 4, 33.
’ 11.1. 3. D. h.t. 22, 2.
" I. 3. pr. I. 4.1. 6. D. h. t. 22, 2; I. 4. C h. t. 4, 33.
‘ I. 3. C. h. 4, 33.
’’ Paul. S. R. II, 14. § 5; I. 4. pr. D. h. t. 22,2; 1.1.1.2. C. h. t. 4,33.
201. 5. D. h. t. 22, 2.
548 Ю. Барон, СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
§ 217. d. Договоры о действии третьего лица и о действии в пользу третьего лица
t. С. IV, 11: ut act. et ab her. et contra her. — t. С. IV, 50: si quis alten vel sibi. — t. С. VII, 60. inter alios acta. — 1.1. Ill, 28: per quas pers. — 1.1. Ill, 19: de inut. stip. — Busch, Doctrin und Praxis Uber die Giltigkeit von Vertragen zu Gun-sten Dritter. 1860. — Unger, Vertrage zu Gunsten Dritter. 1869. — Gareis, die Vertrage zu Gunsten Dritter. 1873. — Zimmermann, Lehre v. d. stellvertretenden negot. gestio. § 2. 1876. —Danz, die FOrderung stiberweisung, Schuldtiberweisung und die Vertrage zu Gunsten Dritter. §§ 53-69. 1886. — Leonhard, die Anfechtbarkeit der Vertrage ftlr das Vermdgen eines Dritten. S. 21 ff. 1892. —Savigny, Obligationenrecht. § 59. — Tange row, § 608. — Windscheid, §§ 313. 316. 317.
I. Договор о действии третьего лица (обременении третьего лица) бывает в том случае, если кто-либо обещает действие третьего лица от своего имени (не выступая, следовательно, в качестве представителя третьего). Такой договор, по древнему ius civile, признавался ничтожным; nemo factura alienum promittendo obligatin'1; но, по классическому (и нынешнему) праву, обещавший обязан или по возможности стараться, чтобы третье лицо совершило условленное действие, или даже уплатить интерес, если, несмотря на его усилия, третье лицо этого действия не совершает (в этом отношении решает намерение сторон)2 Если кто обещает от имени своего наследника, то последний (по закону Юстиниана)3 прямо обязан к исполнению; до Юстиниана же действовало правило: ab heredis persona obligationem incipere non posse4.
II. Договор о действии в пользу третьего лица (так наз. pactum in favor ет tertu) бывает в том случае, если кто-либо выговаривает себе действие в пользу третьего лица от своего имени (не выступая. следовательно, в качестве представителя третьего). Такой договор признается действительным лишь в том случае, если:
1. или выговаривающий действие в пользу третьего лица находится с последним в отношении власти; поэтому теперь может выговорить себе действие в пользу своего подвластного сына (и наоборот)5;
11. 38. рг. § 1.1. 83. pr. D. de v. о. 45,1; §§ 3. 21.1, de in. stip. 3, 19.
21.19. D. rat. rem 46, 8; 1.14. § 2. D. de pec. const. 13, 5.
31, un. C. lit act. ab. her. 4, 11.
4 Gai. 3, 100.117. 158.
5 § 4. I. de in. stip. 3, 19; I. 38. § 17.1. 39.1. 45. pr. I. 56. § 3.1. 130. D. de v. o. 45, 1; I.
2. C. de contr. stip. 8, 37.
Книга четвертая. Обязательства 549
2. или исполнение действия в пользу третьего лица представляет интерес и для самого выговаривающего это действие6. В области stricti iuris obligationes интерес этот должен был быть денежным (напр., выговаривающий сам должен был третьему лицу уплатить выговоренную сумму): где такового не было, действие в пользу третьего лица делалось обыкновенно не предметом договора, а условием обещания неустойки (nisi Titio rem dederis, tot aureos mihi dari spondes? spondeo)7 В области bonae fidei obligationes уже no римскому праву достаточно было нематериального интереса; теперь его всегда достаточно (§ 208 пр. 30 след.).
Итак, если действие представляет интерес для самого выговаривающего, то последний может требовать исполнения действия в пользу третьего; но само третье лицо, по общему правилу, не приобретает никакого требования8. В виде исключения третьему лицу принадлежит требование против должника в следующих случаях: а. если совершающий продажу залогоприниматель выговорит право выкупа в пользу залогодателя, то последнему дается act. in factum9; b. если кто-либо дарит вещь, возлагая на одаренного обязанность выдать ее впоследствии третьему лицу, то последнему дается act. utilis10; с. если кто-либо отдает чужую вещь на сбережение или в ссуду с уговором, чтобы она была возвращена собственнику, то последнему дается act, utilis depositi или commodati11; d. если восходящий родственник, установляя приданое, выговаривает возвращение последнего своей дочери или ее детям, то им дается utilis actio12; е. если кто выговорит себе что-либо в пользу своих наследников13, то последним дается иск; f. одно довольно странное законоположение определяет, что если кто-либо дает взаймы собственные деньги на имя третьего лица, хотя бы без ведома последнего, то требование приобретает только третье лицо, а не сам заимодавец14.
6 § 20.1, de in. stip. 3, 19; I. 38. §§ 20-23. D. de v. o. 45,1; I. 3. C. de in. stip. 8. 38.
71. 38. § 17. D. de v. o. 45,1; §§ 4. 19. I. de in. stip. 3,19.
81. 11. D. o. et a. 44, 7; I. 6. C. si quis alt. 4, 50; I. 26. C. de lure dot. 5, 12; I. 73. § 4. D. de r. i. 50,17.
01. 13. pr. D. de pign. act. 13, 7; I. 7. § 1. D. de distr. pign. 20, 5.
101. 3. C. de don. quae sub modo 8, 54.
111. 8. C. ad. exh. 3. 42.
121. 12. D. sol. matr. 24, 3; I. 7. C. de p. c. 5, 14.
131, un. C. ut ab her. 4,11.
14 I. 9. § 8. D. de i. c. 12, 1; I. 35. § 2. D. de don. 39, 5; I. 126. § 2. D. de v. o. 45, 1.
550 Ю. Барой. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
К этим случаям римского права германское право прибавило еще несколько: вписание жены в кассу для вдов мужем, страхование жизни в пользу третьих лиц, крестьянские сделки об уступке иму-ществ с уговорами в пользу третьих, принятие торговых долгов при приобретении торгового заведения. Некоторые даже утверждают, что из всех договоров в пользу третьего лица последнее приобретает право требования; изложение этого спорного вопроса относится к германскому частному праву.
§ 218, 4) Укрепление договоров
Randa, zur Lehre von den Zinsen und der Conventionalstrafe. 1869. — Bruns и Sachau, Syrisch— Romisches Rechtsbuch. Стр. 216 след. 1880. — Bechmann, der Kauf. Bd. 2. S. 415 ff. 1884. — t. Seeler, zur Lehre v. d. Conventionalstrafe. 1891. — Pergament, Conventionalstrafe und Interesse. 1896. — Savigny, Obliga-tionenrecht. §§ 79. 80. — Vangerow, §§ 612-614. — Windscheid, §§ 83a. 285. 286. 324. 325. — Baron, § 111. —Bekker, § 108. Beil. II.
Договоры могут быть укрепляемы выдачей задатка, обещанием неустойки присягой.
I. Задаток (arrha). В виде задатка могут быть даны деньги или другие вещи1; в римском праве задаток имеет двоякое применение:
1. Как знак совершения договора2; такой задаток новые юристы называют arrha confirmatoria, arrha pacto perfecto data; как таковой он употребляется в особенности при неформальных договорах, чтобы служить доказательством заключения договора (ut evidentius probari possit, convenisse)3. Если дЬговор исполнен или уничтожен, то задаток теряет свое значение и подлежит: в первом случае — зачету или возвращению, во втором случае — возвращению4; лишь в том слу
11.11. § 6. D. de а. с. v. 19,1; I. 5. § 15 D. de inst. а. 14, 3.
2 pr. 1. de emt. 3, 23.
3I. 35. pi. Ddo c. f. 18 1.
41.11. § d. D. de a. e. v. 19,1.1.15. D. de Inst. a. 14. 3.
Книга четвертая. Обязательства
551
чае, если уничтожается договор купли в силу lex commissoria (§ 286 кон.), отступающий от договора продавец может удержать arrha5.
2. Как средство принуждения к заключению предположенного договора (так наз. a. pacto imperfecto data): в такой функции задаток выступает при pact, de contrahendo; давший arrha лишается задатка, если позднее уклонится от заключения договора, и получает двойное количество, если уклоняется противная сторона (§ 212 пр. 4).
Такой задаток был в ходу у римлян и при одной сделке из области семейного права (при обручении); и здесь получатель задатка в случае, если он без основания отступает от обручения, должен выдать arrha вдвойне58; напротив, неустойка для укрепления обручения не допускается56 (ср. пр. 14).
Современный гражданский оборот породил новый случай применения задатка:
3. Как a. poenitentialis, Reugeld, отступное; здесь к договору присовокупляется статья, что давший arrha может отступиться от договора, лишаясь задатка. Это не укрепление, а ослабление договора.
II. Неустойка есть действие, которое обещано под условием, если известное обещание не будет исполнено или будет исполнено ненадлежащим образом. И неустойка применяется в римском праве в двоякой функции:
I. Как средство укрепления заключенного договора. При этом возникает вопрос, может ли кредитор в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения требовать платежа неустойки и вместе с тем исполнения договора (или возмещения убытков от неисполнения или ненадлежащего исполнения), или он может потребовать только неустойки, или, наконец, ему предоставлен выбор между тем и другим? Платежа неустойки вместе с исполнением договора (или возмещением убытков) можно требовать лишь в том случае, если в пользу такого требования имеется прямое или молчаливое соглашение в договоре6 (напр., неустойка условлена уже на случай просрочки исполнения, неустойка несоразмерно мала в сравнении с предметом главного договора). Если такого соглашения нет, то в области * 51
51. 6. pr. I. 8. D. de I. comm. 18, 3.
511. 5. С. de spons. 5,1.
5111. 34. pr. D. de v. o. 45, 1.
° I. 115. § 2. D. de v. o. 45,1.
552 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
stricti iuris obligation es можно требовать только неустойки7 (этот случай исчез вместе с obi. stricti iuris; ср. § 84 sub 5); в области оЫ. bonae fidei кредитору принадлежит право выбора между неустойкой и исполнением договора (или возмещением убытков); если его выбор пал на одно из двух, а другое составляет более значительную сумму, то он может потребовать разницы8; обыкновенно кредитор выбирает неустойку, потому что это избавляет его от доказывания убытков9 (ср. § 288 sub. II); раз сделанный выбор связывает кредитора и в том случае, если он добровольно принимает исполнение, хотя может требовать неустойки; тогда он уже лишается права на последнюю10.
2. Как средство принуждения к заключению предположенного договора™* (§ 212 пр. 3).
3. В современном гражданском обороте неустойка постановляется часто в виде так наз. muleta poenitentialis, отступного, так что должнику принадлежит право выбора между неустойкой и исполнением; в этом заключается не укрепление, а ослабление договора.
Необходимо еще отметить следующее: размер неустойки зависит от усмотрения сторон11; впрочем, если долг способен к росту, то, по римскому праву, неустойка не должна превышать законной меры процентов12. Вследствие закона 14 ноября 1867 г. об отмене законного ограничения процентов это постановление лишено силы (ср. § 43 sub 4).
Действительность неустойки вообще не зависит от действительности главного договора; поэтому у римлян прибегали к неустойке для косвенного принуждения к исполнению недействительных самих по себе обязательств (ср. §217 пр. 7); неустойка лишь тогда признается недействительной, когда в главном договоре обещано что-либо невозможное, безнравственное, противоправное13 или ко
71. 44. § б. D. de о. et а. 44, 7; I. 115. § 2. D. de v. о. 45, 1.
а I. 41.1. 42. I. 71. pr. D. pro soc. 17, 2; I. 28. D. de а. е. v. 19, 1.
6 § 7. I. de v. о. 3, 15; 1 11. D. de stip. pr. 46, 5.
10 I. 23. pr. D. de rec. 4, 8; I. 23. D. de o. et a. 44, 7; 1.10. i. f. D. de eo quod с. I. 13, 4.
1011. 122 §3. D. de v. o. 45,1.
111. 66. pr D. de ev. 21,2.
121. 44. D. de us 22, 1; I. 13. §26. D. de a. e. v. 19, 1; I. 5. C. de us. 4, 32.
131. 69.1. 26.1. 35.1. 123 D. de v. o. 45, 1.
Книга четвертая. Обязательства
553
гда действие должно быть совершено вполне свободно14 (поэтому нельзя укреплять неустойкой обручение, нельзя запретить под страхом неустойки расторжение брака).
Если неустойка условлена для укрепления какого-либо упущения, то она подлежит платежу в случае совершения противоположного действия15 16; если же неустойка служит для укрепления положительного действия, то спрашивается, был ли вместе с тем предписан срок для совершения этого действия, или нет; в первом случае неус-w 16
тонка подлежит платежу с истечением назначенного срока , во втором случае — с того момента, когда, несмотря на истечение modicum tempus'7 * и несмотря на то, что можно было совершить дей-18 ствие, последнее все-таки не совершено .
Частичное исполнение не освобождает от неустойки19.
Напоминания должнику со стороны кредитора не требуется (здесь мы имеем так наз. объективную тога; § 240 пр. 1); требуется ли culpa должника — это вопрос спорный; по правильному мнению, вообще193 culpa не требуется20; если невозможность исполнения наступила вследствие vis major, то неустойка не подлежит платежу203.
III. Jusiurandum promissorium. Обещание под присягой есть обещание с указанием на предмет, который лицо обещающее почитает высоким, священным. Выбору предметов римского право оставляют большой простор: per deum, per salutem tuam, per caput tuum vel filiorum, per genium principis, далее propriae superstitionis, лишь бы не improbatae publice religionis21.
За исключением обещания под присягой услуг со стороны вольноотпущенника (§ 209 пр. 12) 22, римляне везде твердо держались того правила, что присяга не оказывает влияния на действительность
141. 61. pr. 1.134. pr. D. de v. о 45, 1; I. 2. С. de inut., stip. 8, 38.
”1.122. §6. D. dev. 0.15,1.
” I. 23. D. de o. et a. 44, 7; 1.12. C. de contr. stip. 8, 37.
17 I. 21. § 12. D de rec. 4, 8.
”1. 115. § 2. D. dev. o. 45, 1.
161. 47 D. de a. e. v. 19, 1,1. 5. §§ 3. 4.1. 85. §. 6. D. de v. o. 45,1.
181 Одно исключение см. в I. 2. §1. — I. 4. § 3. D. si quis caut. 2, 11. 21. § 9. D. de
rec. 4.8.
501. 77. D. de v. o. 46, 1; I. 9. D. de n. f. 22, 2,1. 22. pr. D. ad I. Aq 9, 2.
20* I. 69. D. de v. o. 45, 1.
211. 3. § 4.1. 4.1. 5 pr. — § 3.1. 13. § 6. I. 33. D. de iur. 12, 2.
221. 7. pr. D. de op. lib. 38. 1; I. 44. D. del. &. 40^-12.
554 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
23 договора ; тем не менее один из императорских законов налагает бесчестие на полнолетнее лицо (maior), которое нарушает мировую сделку, подтвержденную присягой233, а один из императорских ре-24 скриптов отказывает в реституции минору, который подкрепил продажу присягой (§ 101 пр. 13; § 105 пр. 10).
О пределах применения этого рескрипта спорили глоссаторы Bulgarus и Martinus; первый относил рескрипт лишь к отчуждениям, самим по себе действительным, но могущим быть опороченными, второй — также и к отчуждениям ничтожным, например, если minor отчуждает участок без decretum начальства (§§ 378, 21 пр. 9); этот спор решил император Фридрих 1 Барбаросса в Authentica sacramenta puberum23 24 25 (согласно с ошибочным мнением) в том смысле, что присяга совершеннолетнего лица делает всякое отчуждение ненадлежащим оспариванию (даже ничтожное). Затем папские декреталии26 присвоили обязательную силу позволению на отчуждение детального участка, данному женой под присягой, отречению под присягой получившей приданое дочери от будущего наследства отца, укреплению под присягою lex commissoria залогодателем; канонисты, в свою очередь, выставили общий принцип, что всякое обещание под присягой должно быть исполнено, поскольку оно не задевает интересов третьих лиц (в частности, государства) и не угрожает вечному блаженству. Прежняя практика признала это начало в области дарения между супругами и intercessio женщин; но в Новое время наука стремится отвергнуть это опасное общее начало, а некоторые новые партикулярные законодательства даже совсем запрещают укрепление договоров внесудебною присягой27.
231. 7. § 16. D. de р. 2, 14, I. 5. § 1. С. de leg. 1,14.
23* I. 41. С. de transact. 2, 4.
241. 1.С. si adv. v. 2, 28.
25 Auth. Sacramenta puberum к 1.1. C. cit.
20 c. 28. X. de iurei. 2. 24; c. 2. in VI. de p. I, 18; c. 7. X. de iurei. 2, 24.
27 Allg. Preuss. Landrecht II, 20. §§ 1425-1430; cp. Preussische A. G. О. I, 10. § 284; ср. также Reichsstraigesetzbuch § 302.
Книга четвертая. Обязательства 555
5) Заключение договоров через представителей
Buchka, Lehre von der Stellvertretung bei der Eingehung von Vertragen. 1852. — Brinz, kritische Blatter. Nr. 2. 1853. —Ruhstrat, iiber Savigny’s Lehre von der Stellvertretung. 1854. — Mandry, das gemeine Familienrecht mit Ausschluss des ehel. Gtlterrechts. Том 2-й. Стр. 207 след. 1876. — Chambon, liber die act. quod iussu in den Beitragen zum Obligationenrecht. 1851. — Drechsler, die act. quod iussu. 1877.— Hellmann, Stellvertretung in Rechtsgeschaften. 1881.— Baron, Abhandl. aus dem Rdmischen Civilprocess; том 2-й: die adjecticischen Kla-gen. 1882. — v. Thur, actio de in rem verso. 1895.
§ 219. а. Введение
Savigny, Obligationenrecht. § 57.
Учение о представительстве в области обязательственных договоров подверглось в истории римского права важным преобразованиям; еще более важные перемены произвели средневековое и новое обычное право; то правило древнего ius civile, по которому из договоров, заключенных представителем, права и обязанности возникают только для последнего, теперь вполне отменено и даже обратилось в прямо противоположное правило. Для понимания хода развития права, ясности изложения и надлежащего решения относящихся сюда спорных вопросов необходимо разделить, например, изложение по периодам (древнего ius civile, преторского права, права Юстиниана, современного права; § 220-223).
Но прежде всего следует вспомнить содержание двух существенных для нас понятий (§65): представителя в изъявлении воли и представителя в воле (лучше: в составлении воли). Представитель в изъявлении воли (посланный, nuntius) есть то лицо, которое должно довести сообщенную ему волю другого до сведения третьего лица, т. е. изъявить ее вместо другого (подобно письму, которое содержит изъявление воли)1. Представитель в воле есть то лицо, кото
11.1. § 1. D. mand. 17,1; I. 2. § 2. D. de о. et а. 44, 7.
556 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
рое должно само вместо другого составить волю и изъявить ее затем за другого третьему лицу. Представительство посланного касается обнаружения воли, представительство в воле касается и составления воли, следовательно, заключения договора и постановления договорных соглашений; посланный является органом сообщения чужой воли, представитель в воле составляет собственную волю, которая, тем не менее, должна быть признана представляемым; этому ничуть не противоречит то обстоятельство, что представитель бывает иногда ограничен разными инструкциями: эти инструкции ставят только границы, из пределов коих он не должен выходить при составлении воли; можно лишь сказать, что представляемый, который дает инструкции, направил свои намерения на данную сделку, но лишь представитель составляет решение, т. е. волю. Конечно, если инструкции обладают такой определенностью, что представителю не остается более ничего добавить и даже не предоставлено никакого выбора, то это будет представительство в изъявлении воли, а не в воле.
Заметим еще, что особый вид представительства в изъявлении воли составляет деятельность маклера (proxeneta); маклер занимается посредничеством при заключении договоров в виде профессии; он изъявляет каждой из сторон, ведущих переговоры, сообщенную ему волю другой стороны, получая за это при заключении договора известную плату (proxeneticum), право на которую в классическом праве осуществлялось судебным порядком в форме extraordinaria cognitio2 (§ 296 sub III).
2t. D. de pro. x. 50, 14.
Кнцга четвертая. Обязательства 557
-—’г—-------------------------------------------------------------
4 § 220. Ь. Древнее ius civile
Р entice, Labeo. Bd. 1. Стр. 504 след. 1873. —Baron, die Condictionen. § 20. 1881. —Savigny, System. § 113. — Windscheid, § 313.
Что и no ius civile при заключении договоров (кроме вербальных) допускалось употребление посланных, что последние остаются вне всякого обязательственного nexus, что последствия договора касаются лишь самих контрагентов1, — все это понятно само собой. Но если договор заключает открытый (§65 sub II. 2) уполномоченный к заключению представитель от имени представляемого (напр., торговый прокурист, опекун, представитель юридического лица покупает, продает, нанимает, отдает взаймы от имени хозяина дела, опекаемого, юридического лица), то, по древнему цивильному праву, он один (а не представляемый) становится кредитором или должником2; ибо право или обязанность, проистекающая из договора, признается цивильным правом за следствие решения, простое же намерение заключить договор (см. § 219) не может произвести такого права или обязанности. Это выражают обыкновенно следующим образом: «ius civile непосредственного представительства при договорах не допускает»; правильнее: по ius civile, договор, заключенный представителем, не производит никаких непосредственных последствий для представляемого; если надо установить непосредственное отношение между представляемым и третьим контрагентом, то представитель должен уступить свои права из договора представляемому3 или уступить свои права из отношения представительства третьему контрагенту. По-видимому, исключается тот случай, когда подвластное лицо заключает договор в качестве представителя владыки, а именно, поскольку дело идет о требованиях, один только владыка становится непосредственно кредитором по договору4; но это правило основано на том принципе, что все приобретения подвластного лица, по ius civile, идут в пользу влады
11.15. D. de pec. с. 13. 5; 1.1. § 11. D. dep. 16,3; 1.1. § 1. D. mand. 17,1.
21. 11. D.de o. eta. 44. 7.
31. 8. § 10.1. 45. pr. i. f. D. mand. 17, 1.
4 Ulp. 19. 18; Gai. 2, 86-90; pr. § 3. I. per quas p. 2, 9.
558 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
ки, даже тогда, когда подвластное лицо действует не в качестве представителя владыки5 6 (ср. § 65 пр. 11).
[Впрочем, в классическом праве возникла мысль, что в поручении заключить договор уже и по ius civile есть элемент, обязывающий лицо, давшее поручение (iussus); поэтому классические юристы дали третьему контрагенту condictio против лица, давшего поручение, для достижения исполнения обязанностей, принятых лицом, действовавшим по поручению. J
§ 221. с. Преторское право
Schlossmann, das Contrahiren mit offener Vollmacht. 1892. — Savigny, Obligationenrecht. §54.— Vangerow, §§603. 240-243. 661.— Windscheid, §482-484.— Brinz, §§ 258. 259.
Изложенный в § 220 принцип цивильного права практически совсем нецелесообразен', он уничтожает ту цель, к которой стремятся стороны, заинтересованные в договоре; обязательство возникает здесь между представителем и третьим контрагентом, между тем как по намерению сторон оно должно бы возникнуть между представляемым и третьим контрагентом. Поэтому преторский эдикт и права юристов произвели в этом отношении реформу, сохранив, тем не менее, прежний принцип цивильного права. Общее начало этой реформы гласит: обязательства, возникающие по ius civile между представителем и третьим* контрагентом, остаются в силе; кроме того, возникают еще обязательства между представляемым и третьим контрагентом', содержание этих новых обязательств совершенно то же, что и первоначальных; поэтому новые обязательства осуществляются посредством actiones utiles1'5; здесь возникает
5 §§ 4. 13.1, de in. stip. 3, 19; I. 79. D. de acq. her. 29. 2.
61. 17. §§ 4. 5. D. de inst. a. 14, 3; I. 29. D. de r. cr. 12, 1; § 8. I. quod cum eo 4, 7; cf. I. 84. D. pro soc. 17, 2.
15 Gai. 4. 69 sqq. — I. 12. D. de c. e. 16, I. — I. 51. § 1. D. de aed. ed. 21, 1; I. 16. §§ 2. 3.1. 22. §5. D. de I. c. 40, 12.—I. 13. D. dec. e. 18, 1; I. 51. D. de aed. ed. 21, 1; I.
Книга четвертая. Обязательства
559
отношение, которое имеет много общего с корреальным обязательством (но это не есть корреальное обязательство, как утверждает господствующее мнение; § 245 sub 112): разница между ними заключается в том, что при корреальном обязательстве существуют два главные, одинаково воздействующие друг на друга (отдельные) обязательства, здесь же обязательству представителя принадлежит главное и определяющее значение, обязательству же представляемого — лишь придаточное и производное.
В частности, дело представляется в следующем виде.
I. Приобретение требований из договоров представителей. Этот вопрос обсуждается различно, смотря по тому, подвластен ли представитель представляемому или же нет:
1. Если представитель находится под властью представляемого, то последний уже по ius civile является управомоченным непосредственно из договора первого6 (§ 220 пр. 4); то же правило остается в силе и впоследствии.
2. Если представителем является самостоятельное лицо, то дело зависит от личности представляемого, а именно: опекаемые, юридические лица, солдаты из договоров своих опекунов, распорядителей, уполномоченных приобретают против третьего контрагента actio utilis7; другим лицам actio utilis дается лишь в исключительных слу-w 8
чаях, а именно, если их уполномоченный несостоятелен .
И. Возникновение обязанности (долга) из договоров представителей. В некоторых случаях (actio exercitoria и institoria) здесь не обращали внимания на то обстоятельство, находится ли представитель во власти представляемого или нет. В других же случаях именно ввиду этого обстоятельства были введены различные иски, а именно: против владыки представителя — actio quod iussu, de peculio, tributoria, de in rem verso, против других представляемых — так наз. actio quasi institoria и actio de in rem verso. Все эти иски на
16. § 4. D. de I. c. 40, 12; I. 27. D. de I. c. 40, 12в первой части. — Таково содержание конца весьма спорной 1.17. D. de I. с. 40, 12; cf. I. 2. D. de litig. 44, 6.
6 § 4. I. de inut. st. 3, 19; I. 38. § 17. D. de v. o. 45, 1.
7 I. 2. I. 4. C. quando ex facto tut. 5, 39; I. 5. §§ 7. 9. D. de p. const. 13, 5; I. 2. D.
quando ex f. 26, 9; I. 2. pr. I. 9. pr. D. de adm. tut 26, 7; I. 26. D. der. c. 12,1.
8 I. 49. §2. D. de a. p. 41, 2; I. 1. § 18. D. de ex. 14, 1; I. 1.1. 2. D. de inst. 14, 3; I. 27.
§1.1. 28. pr. I. 68. D. de proc. 3, 3; I. 5. D. de stip. pr. 46, 5; I. 13. § 25. D. de a. e. v. 19,1; I. 16 § 16. D. damn. inf. 39, 2. .
560 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
званы новыми юристами act. adiecticiae qualitatis, потому чтб их можно предъявлять рядом с исками против представителя: hoc edict о non transfertur actio sed adiicituP.
А. Иски, независимые от того, состоит ли представитель под властью представляемого или нет.
1. Actio exercitoria™. Если корабельщик (exercitor navis) назначил кого-либо капитаном корабля (magister navis), будет ли это его подвластный сын, раб или чужой человек, то он отвечает пред третьими лицами, с которыми заключит договор капитан, за полное исполнение всех договоров, входящих в круг его предприятия* 11, и обязан далее уплатить по займу, если последний был необходим (напр., для ремонта корабля), хотя бы затем капитан растратил деньги на другие цели12. Отвечает ли корабельщик и за деликты капитана— этот вопрос источниками не затронут123 и возбуждает споры между романистами; по правильному мнению, вопрос этот решается в утвердительном смысле, потому что actio exercitoria по своему содержанию равна иску против капитана корабля (ср. выше, пр. 2, 3). Иск третьего лица против корабельщика называется actio exercitoria.
2. Actio institoria™. Если хозяин промышленного предприятия (предприятия могут быть весьма разнообразными, в источниках14 упоминаются: покупка и продажа товаров, разносная продажа одежды и белья, банковые предприятия, управление большим наемным домом, чистка платья) назначил кого-либо своим представителем (institor), своего ли подвластного сына, раба или чужого человека, то он отвечает пред третьими лицами, с которыми заключает договор institor, за полное исполнение всех договоров, входящих в круг его предприятия15; отсюда исключается заем, который может быть сделан на ответственность хозяина предприятия лишь в некоторых случаях крайней необходимости153. Отвечает ли хозяин предприятия и
91. 5. § 1. D. de ехегс. а. 14, 1; I. 1. § 17. eod.
101. D. 14, 1. de exercitoria actione; t. C. 4, 25: de institoria et exercitoria actione.
111. 1. pr. —§§5.15.16. D. h. t. 14. 1; § 2. I. quod cum eo 4, 7.
121. 7. pr. §1.1. 1.§9. D. h.t. 14, 1.
12a Ср. также I. 1. § 10 D. h. t. 14, 1.
131. D. 14, 3: de institoria actione; t. C. 4, 25; de institoria et exercitoria actione.
141. 3. I. 5. pr. — § 10. I. 19. D. h. t. 14, 3; § 2. I. quod cum eo 4, 7.
151. 5. §§ 11 — 16.1. 7. §§ 1. 2. I. 11. § 5.1. 13. pr. D. h. t. 14, 3.
15a I. 1. C. h. t. 4, 25, cf. I. 19. § 2. D. h. t. 14, 3; I. 7. § 11. i. f. D. ad set. Mac. 14, 6.
Кнйга четвертая. Обязательства 561
за деликты institor’a — вопрос спорный, но, по правильному мнению, его следует решить в утвердительном смысле16. Иск третьего лица против хозяина предприятия называется actio institoria.
В. Иски против того лица, представитель которого находится под его властью.
1. Actio quod iussu17. Иск этот относится к тому случаю, если подвластный сын или раб заключил договор с третьим лицом по уполномочию своего владыки; уполномочие обыкновенно изъявляется непосредственно третьему лицу18, но может быть также изъявлено только подвластному19 (это положение спорно). Владыка отвечает за полное исполнение пред третьим контрагентом; иск последнего против первого получил (от начальных слов преторского эдикта) название actio quod iussu20.
2. Actio de peculio21. Иск этот относится к тому случаю, если подвластный сын или раб получил от своего владыки peculium (т. е. получил часть имущества владыки в управление) и при управлении им22 или (по мнению позднейших классических юристов) еще и раньше223 принял на себя обязательства по договорам; сюда не относятся обязательства из деликта (разве если от него обогатилось peculium23) и дарственного обещания подвластного233. Владыка24 отвечает пред третьими лицами в размере peculium25 во время condemnatio26 (поэтому в период формулярного процесса в формулу вставлялись слова “de peculio”, откуда иск третьего контрагента против владыки получил название actio de peculio). Но владыка имеет право взять себе вперед из peculium ту сумму, которую подвласт
16 I. 5. §§ 8. 10. D. h.t. 14, 3.
171. D. 15, 4: quod iussu.
18 I. 1. § 1. D. h. t. 15, 4; I. 13. C. quod cum eo 4, 26.
161. 2. D. quod cum eo 14, 5; Theoph. paraphr. IV, 7. § 1; I. 1. § 2. D. h. t. 15, 4.
201. 1. § 5. D. h. t. 15, 4, I. 5. § 2. D. de in rem v. 15, 3.
211. D. 15, 1: de peculio; § 4. I. quod cum eo 4, 7.
221. 18. § 5. D. decastr. p. 49, 17.
22a I. 27. § 2.1. 42. D. h. t. 15,1; cf. I. 5. § 7. D. de trib. act. 14, 4.
231. 3. §§ 11. 12. D. h. t. 15, 1.
23a I. 7. D. de don. 39, 5.
241. 3. § 5. sq. D. h. t. 15, 1; I. 49. D. de o. et a. 44, 7; I. 14. D. de n. g. 3, 5; I. 7. D. de tut. 26, 1.
25 I. 4. pr. §§1,2.1. 47. §2. D. h.t 15, 1.
261. 30. pr. D. h. t. 15,1; I. 53. D. sol. m. 24, 3; I. 7. § 15. D. qu. ex c. 42, 5.
562
Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
ный должен ему по каким бы то ни было обязательствам27 (кроме штрафов28). Между несколькими пекулиарными кредиторами преимущество отдается привилегированным29; к остальным применяется правило: occupantis est melior conditio30. Ответственность владыки продолжается еще в течение одного annus utilis после прекращения власти31 32.
3. Особый вид предыдущего иска представляет actio tributoria31. Если подвластный с допущения33 владыки употреблял целое peculium или часть его на промышленное (в частности, торговое) 33а предприятие и это предприятие оказывается недостаточным для полного удовлетворения торговых кредиторов, то наступает сходный с конкурсом раздел торгового актива между кредиторами; здесь владыка обсуждается как обыкновенный кредитор и не имеет никаких преимуществ (кроме, впрочем, того, что он может осуществить и требования, основанные не на торговых сделках34); далее, правило: occupantis est melior conditio здесь не применяется35. Раздел по общему правилу353 совершается владыкой, который по actio tributoria36 отвечает за его правильность и обязан в случае dolus вознаградить обиженного в дележе из своего прочего имущества. Если подвластный вел несколько отдельных торговых предприятий, то кредиторы каждого из них удовлетворяются отдельно37 38.
4. Actio de in rem verso3*. По общему мнению, этот иск относится к тому случаю, если подвластный сын или раб с уполномочием или без уполномочия владыки вступает в обязательство, и то, что приобретает из этого обязательства или часть того, употребляет в пользу
27I. 9.1. 11. рг. — § 6.1. 52. pr. D. h. t. 15,1.
281. 9. §6. D. h. t. 15, 1.
291. 52. pr. § 1. D. h. t. 15,1; I. 23. § 13, sol. matr. 24, 3.
301. 10.1. 52. pr. D. h. 1.15, 1.1. 6. D. de trib. a. 14,4.
311. D. 15, 2: quando de pec. a. annalis est.
321. D. 14, 4: de tributoria actione.
331. 1. pr. §3. D. h.t. 14, 4.
33al. 1.§1.D. h. t. 14, 4.
341. 5§§ 6. 7.1. l.pr.D. h.t. 14, 4.
351. 5. §19.1. 6. D. h. t. 14, 4.
35al. 7. §1.D. h.t. 14, 4.
381. 7. §§ 2. 4. D. h. t. 14, 4; § 3. I. quod cum eo 4. 7.
371. 5. §§15.16. D. h. t. 14, 4.
381. D. 15, 6: de in rem verso.
Книга четвертая. Обязательства 563
владыки. Это мнение противоречит источникам. По источникам39, actio de in rem verso есть вид actio de peculio; она относится к тому случаю, если подвластный сын или раб получает peculium и то, что он приобретает по обязывающему его договору с третьим лицом, не присоединяет к peculium, а издерживает в пользу владыки40; последний отвечаег в течение обыкновенного давностного срока (тридцатилетнего)41 42 43 в размере своего обогащения.
С. Иски против того, которому его представитель не подвластен.
1. Так наз. actio quasi institoria41. Кто поручает другому заключить какую бы то ни было сделку, тот отвечает (по мнению позднейших классических юристов) пред третьим контрагентом за пол-43 ное исполнение договора .
2. Actio de in rem verso44. Иск этот относится к тому случаю, если легитимированный представитель при заключении договора с третьим лицом вышел из пределов своих полномочий и представляемый вследствие заключения такого договора обогатился; тогда представляемый отвечает пред третьим контрагентом в размере обогащения45 *^7; иск есть utilis actio из сделки.
3. По договорам, которые законно заключены опекунами и представителями для опекаемых и юридических лиц; последние отвечают по actio utilis48.
39 § 4.1. quod cum eo 4. 7; Gai. 4, 74.
401. 3. §§ 1. 2.1. 5. §3.1. 10. §§ 4. 7. D. h. t. 15. 3.
41 L 1. § 1 D. h. t. 15, 3.
421. 1.D. h.t. 15, 3.
431. 31. pr. D. de n. g. 3, 5; I. 5. C. de ex. 4, 25; I. 10. § 5. D. mand. 17, 1; I. 13. § 25. 0. de a. e. v. 19,1; I. 16. I. 19. pr. D. de inst. 14, 3; I. 5. i. 6. C. de ex. 4, 25.
441. 19. pr. D. de inst. 14, 3; I. 7. § 1. D. eod.; I. 4. C. de ex. 4, 25.
45-471. 3. D. quando ex f. 26, 9; I. 15. pr. D. de dolo 4, 3; cf. I. 9. I. 10. D. de inst. act.
14, 3. — 2321. 7. § 1. C. quod cum eo 4, 26; I. 82. D. pro soc. 17, 2. —2331. 49. D. mand. 17,
1 J. 15 C. si cert. pet. 4, 2; I. 8. C. dep. 4, 34; I. 3, C. de o. et. a. 4,10.
4* I. 2. pr. D.de adm. tut. 26, 7, I. 4. §§ 1. 2. D. de re iud. 42, 1; I. 5. I. 8. D. quando ex facto 26, 9; I. 27. D. de r. cr. 12, 1; Nov. 120. c. 6. § 3.
564 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
§ 222. d. Право Юстиниана
Savigny, Obligationenrecht. §§ 55. 56. — Vange row, § 608.
С течением времени преторский эдикт подвергся следующим изменениям:
1. Из договоров, заключенных опекуном от имени опекаемого, по окончании опеки не существует права требования ни в пользу опекуна, ни против него; на место последнего вступает один опекаемый1.
2. Те же правила применяются и к управляющим имуществом юридического лица2.
3. Actio iudicati, которая возникает в пользу или против представителя в процесс (потому что она iudicio contraintur3), переносится по общему правилу на самого представляемого4.
Напротив, неосновательны следующие утверждения:
а. Что в позднейшем римском праве всякий представитель отвечает лишь тогда, когда третий контрагент особо выговорил себе право против него, или что его ответственность продолжается лишь до тех пор, пока он занимается делами доверителя, или что ответственность для него существует лишь в той мере, в какой у него находится на руках имущество доверителя. Приводимые в пользу этих положений места источников5 вовсе их не подтверждают.
Ь. Что в позднейшем римском праве следует различать формальные и неформальные договоры; что лишь относительно первых удержались нормы цивильного и преторского права, напротив, по неформальному договору, заключенному представителем, управомочен и обязан только представляемыми. Единственное место6, приводимое в подтверждение этого положения, говорит не о различии
11. 26. § 3. С. eod. 5, 37; I. 5.1. 8. D. quando ex f. 26, 9; 1.1. C. eod. 5, 39.
21. 3. § 2. D. de adm. rei. ad civ. 50, 8.
31. 3. § 11. D. de pec. 15, 1.
4 I. 28.1. 61. D. de proc. 3, 3; I. 4. pr. §§1.2 D. de r. iud. 42, 1; I. 6. § 3. D. quod cui un.
3, 4; I. 2. pr. D. de adm. tut 26, 7; I. 6. D. quando ex facto 26, 9; I. 1. C. eod. 5, 39.
51. 20. D. de i. a. 14, 3; I. 6. § 1. D. de n. g. 3, 5; I. 67. D. de proc. 3, 3.
6 I. 53. D.deacq.r. d. 41,1.
Книга четвертая. Обязательства 565
формальных и неформальных обязательств, а о праве и фактическом состоянии7; поэтому теория эта не встретила признания.
§ 223. е. Современное право
, Thtil, Handelsrecht, §§ 69-72 der 5. Aufl. — Hellman, Stellvertretung in Rechtsgeschaften. Стр. 142-163. 1881. — Mitteis, die Lehre v. d. Stellvetretung. 1885.— Savigny, Obligationenrecht. §58.— Vangerow, §608.— Windscheid, §313.
I. По норме обычного права, начало соблюдения которой относится еще к средним векам (§ 65 кон.), по договору, заключенному представителем от имени представляемого, управомочен и обязан уже не представитель, а только представляемый', с этим обычным правом согласуется и обычная редакция договора: представитель заявляет не то, что он заключает договор от имени представляемого, а что представляемый заключает договор чрез него; поэтому договорный акт подписывается обыкновенно словами: N. N. (имя представляемого) через А. А. (имя представителя).
II. О значении этого обычного права существуют три главные теории. Первая теория продолжает держаться того взгляда, что так как заключает договор представитель, то он непосредственно и становится кредитором и должником, как по римскому праву, но что обычное право отнимает у него его требование или долг и переносит их на представляемого. По второй теории, представитель выступает в качестве контрагента, но, тем не менее, он не становится ни кредитором, ни должником, потому что на это не направлена его воля; должником или кредитором становится непосредственно представляемый. По третьей теории контрагентом является сам представляемый (он заключает договор, пользуясь представителем как средством), поэтому, естественно, только он делается кредитором или должником. Между второй и третьей теориями нет разницы в прак
7 Pauli sent. rec. V, 3. § 2,1.1. C. per. quas per». 4,27; § 3.1, eod. 2, 9.
566 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
тическом результате, различие состоит только в теоретической формулировке. Напротив, между первой теорией, с одной стороны, и второй или третьей— с другой, существуют важные различия, в особенности ввиду следующих случаев: 1) представитель неспособен к обязательствам и приобретениям, а представляемый к этому способен; 2) кто-либо заключает договор в качестве представителя другого, не будучи им уполномочен или переступая пределы уполномочия; 3) представитель получил уполномочие от нескольких лиц вместе. Интересы гражданского оборота требуют, чтобы предложенные вопросы были решены не в смысле первой из приведенных теорий, т. е. представляемый обязывается или приобретает, несмотря на то, что представитель неспособен к обязательству или приобретению1; кто не имеет уполномочие или переступает его, тот не обязан к исполнению договора (или вознаграждению за убытки), а только к возмещению так называемого отрицательного договорного интереса (§§ 208, 212), разве если он явно или молчаливо гарантировал последующее согласие представляемого или скрыл умышленно (dolo) отсутствие или превышение уполномочия; несколько доверителей отвечают не солидарно, а каждый pro rata (§ 244 пр. 12, 13, 19).
Все почти согласны в том, что, где дело идет об обсуждении существования воли, ее мотивов и ее изъявления (§§ 50, 71, 62, 63), следует принимать во внимание волю представителя, так как последний должен составить и изъявить волю, заключенную в договоре (иными словами, так как он контрагент). Поэтому детский возраст, душевная болезнь, физическое принуждение, существенное заблуждение представителя исключают действительность всякого договора; заключение договора вследствие угроз против представителя дает право представляемому оспорить договор и т. д.
1 Ср. I. 7. § 2. D de inst. 14, 3; I. 1. § 16. D. de ex. a. 14,1.
ГЛАВА ТРЕТЬЯ
СОДЕРЖАНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ
§ 224. Общий обзор
t. D. XLVI, 3; t. С. VIII, 42: de solutionibus et liberationibus.
Содержание обязательств можно рассматривать с других точек зрения: с точки зрения кредитора и с точки зрения должника.
I. Для кредитора обязательство есть право: право на исполнение обязательства; отсюда, далее, вытекает право распоряжения обязательством путем cessio, delegatio, compensatio, novatio, путем прощения. Право распоряжения обязательством мы изложим ниже с различных точек зрения; в первом разделе этой главы мы изложим право кредитора на исполнение с различных сторон (со стороны предмета, лица, исполняющего и принимающего, времени, места, осуществления иском, коллизии нескольких кредиторов, §§ 225-235).
II. Для должника обязательство есть обязанность: обязанность исполнить обязательство и отвечать за неисполнение или ненадлежащее исполнение. Должник отвечает в том случае, если обязательство не исполнено по его собственной вине, часто также если — по чужой вине, но не отвечает в том случае, если обязательство не исполнено по случайным обстоятельствам; он отвечает в том случае, если совершенное исполнение окажется затем мнимым, или только временным, или недостаточным, а также если исполнение последовало не в надлежащее время и не в надлежащем месте. Если на должника падает ответственность, то она обыкновенно состоит в обязанности уплатить интерес (§ 243).
Все эти предметы будут изложены во втором разделе этой главы (§§ 236-243).
568
Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
Раздел первый
ПРАВО КРЕДИТОРА НА ИСПОЛНЕНИЕ
§ 225.1. Предмет исполнения
Ябтег, die Leistung an Zahlungsstatt nach Romischem und Gemeinem Recht mit Beriicksichtigung der neueren Gesetzbilcher. 1866. — Savigny, Obligationenrecht. § 31. — Vangerow, § 583. — Windscheid, § 342.
Кредитор может требовать доставления того предмета, который именно составляет объект обязательства: solvere dicimus eum, qui fecit, quod facere promisit1; поэтому кредитор по общему правилу может не согласиться ни на деление, ни на изменение действия; по исключению допускается против воли кредитора:
1. Деление действия в том случае, если должник признает только часть долга, которую он готов уплатить2; неосновательно некоторые делали отсюда тот вывод, что исполнение по частям допускается всегда; вывод этот опровергается тем, что, несмотря на уплату части долга, проценты нарастают на весь долг3"4
2. Изменение действия в случае, указанном в Новелле 4 с. 3. А именно, чтобы предотвратить растрату участков путем executio, Юстиниан постановил, что, кто должен сумму денег и имеет только недвижимости (некоторые юристы прибавляют: или движимости), тот может дать последние по судебной оценке вместо платежа кредитору (так наз. beneficium dationis in solutum, datio in solutum necessaria); кредитор может выбирать между различными недвижимостями.
Во всех прочих случаях, где этих условий не существует, исполнение может состоять в чем-либо другом, а не в предмете обязательства, лишь в случае согласия кредитора5 (так наз. datio in solutum voluntaria).
1I. 176. D. de v. s. 50, 16.
21. 21. D.de r. c. 12, I.
I. 41. D. de us. 22, 1. — Nov. 120. c. 6. § 2.
5 I. 2. § 1.1. 3. D. de r. c. 12, 1; 1.16. C. h. t. 8, 42; pr. I. qu. m. obi. toll. 3, 29.
Книга четвертая. Обязательства
569
Datio in solutum превращает обязательство лишь в том случае, если данный предмет присоединен к имуществу кредитора так, как это было условлено между сторонами; если же этого не последовало и наступает эвикция полученного кредитором предмета со стороны действительного управомоченного, то вступает в действие старый долг6, который, между тем, лишь покоился, и, кроме того, кредитор может еще потребовать возмещения убытков, понесенных им вследствие эвикции полученного вместо платежа предмета7 (напр., издержек на эвикционный процесс, на эвикцируемую вещь).
Изложенное выше учение о datio in solutum necessaria не отменено Имперским уставом гражданского судопроизводства, так как последний в § 757 касательно принудительного исполнения, направленного на недвижимые имущества, подтверждает местные законы.
§ 226. II. Личность исполняющего и получающего
Vangerow, § 582. — Windscheid, § 342. —Brinz, § 290.
Не всегда требуется, чтобы действие было исполнено самим должником и лично самому кредитору.
I. Требуемое действие должно быть исполнено самим должником лишь в том случае, если личность исполняющего имеет влияние на содержание действия1 (напр., труд художника, некоторые ремесленные работы). Если же личность исполняющего не имеет такого значения (напр., обыкновенно в случае предоставления телесных вещей), то действие может быть исполнено кем угодно; кредитор не может отказаться от принятия платежа от постороннего лица, которое предлагает уплатить по поручению должника или без такового2.
61. 46. рг. § 1. D. h. t. 46. 3; I. 8. С. de sent, et int. 7, 45.
71. 24. pr. D. de pign. act. 13, 7; I. 4. C. de ev. 8, 44.
4 31. D. h.t. 46,3.
21. 39. D. de neg. gest. 3, 5; I. 23.1. 40. I. 63. I. 72. § 2. D. h. t. 46, 3; pr. I. qu. m. obi. toll. 3, 29.
570 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
II. Вместо самого кредитора, действие может быть исполнено его представителю (уполномоченному, опекуну3 и т. д.); мало того, оно должно быть исполнено представителю, если кредитор недееспособен4.
Часто в самом договоре (в стипуляции следующими словами: mihi aut Titio dare spondes? — spondeo)5 * или позднее должнику предоставляется право уплатить должное вместо кредитора другому лицу (solutionis causa adiectus); solutionis causa adiectus не имеет права требования против должника и не может поэтому ни простить 6
долг, ни совершить новации, ни предъявить иск ; он может только принять действие7 и должен возвратить полученное кредитору8 * * *'12. Спорно, имеет ли должник право совершить исполнение кредитору своего кредитора. Но нет никакого основания (за исключением одного случая13; § 294 пр. 28) предоставлять должнику такое несогласное с содержанием обязательства право; впрочем, по общему правилу, должник, уплативший кредитору своего кредитора, приобретает против последнего по началам negotiorum gestio (§ 309) встречное требование, осуществимое по правилам и при условиях компенсации14.
Платеж наследодателю кредитора всегда освобождает должника, все равно, выдал ли тот полученное своему наследнику или нет15 (ибо наследник по общему правилу должен нести последствия всех сделок наследодателя).
Платеж неуполномоченному третьему лицу (negotiorum gestor) освобождает должника лишь в том случае, если третье лицо выдает
31. 180. D. de г. i. 50, 17; I. 12. pr. I. 14. § 7.1. 34. § 3.1. 49. D. h. t. 46, 3; I. 19. C. eod. 8, 42; I. 11. § 5. D. de pign. act. 13, 7; I. 6. § 2. D. de cond. ind. 12, 6.
41. 15.1. 66. D. h. t. 46, 3; § 2. I. qu. al. 2, 8.
5 § 4.1, de inut. stip. 3. 19.
e I. 10. D. de nov. 46, 2,1. 10. D. h. t. 46, 3; I. 7. § 1. D. de pec. const. 13, 5.
7 §4.1, de in. stip. 3, 19; I. 16. pr. D. de fid. 46, 1; I. 12. § 3.1. 59.1. 106. D. h. t. 46,3.
§ 4. I. de inut. stip. 3, 19; I. 131. § 1. D. de v. o. 45. 1; I. 98 § 5. i. f. D. h. t. 46, 3. —
Ср. места в пр. 7. — I. 57. § 1. D. de sol. 46, 3; I. 16. D. pr. de fid. 46, 1. — I. 81. pr. D. h. t.
46, 3. — I. 38. I. 95. § 6. D. h. t. 46, 3; I. 56. § 2. D. de v. o. 45, 1.
13 1.11. § 5. D. de pign. a. 13. 7.
141. 6. D. de exc. dol. 44, 4.
161.11. § 5. D. de pign. act. 13, 7.
Книга четвертая. Обязательства 571
полученное кредитору16 или если кредитор дает последующее согласие на платеж17.
Если обязательство направлено на предост^вление движимой вещи, которой должник не может предоставить вследствие препятствий, зависящих от личности кредитора (напр., Кредитор отказывается принять, находится в отсутствии, неспособен к отчуждению, данность кредитора неизвестна)173, то должник освобождается от своего долга судебной деспозицией веши (у римлян — депозицией в храме18); должник может взять назад депонированный предмет, пока его еще не принял кредитор19; право собственности кредитор приобретает лишь с принятием предмета20. Впрочем, должник может также продать непринятый предмет за счет кредитора203, или он может его выбросить, или, наконец, если он в этом заинтересован, он может предъявить к кредитору иск о принятии действия21.
III. Время исполнения
§ 227. А. Общее правило
Savigny, § 50. — Vangerow, §§ 585. 587. — Windscheid, §§ 273. 274.
Кредитор может требовать платеж тогда, когда наступило время исполнения обязательства. Момент наступления времени исполнения источники выражают словами: dies obligation is venit, в отличие от выражения: dies obligationis cedit, которое означает тот момент, в который обязательство возникает (perfectio obligationis)1.
” I. 28.1. 34. § 9. D. h. t. 46, 3.
171.12. § 4.1. 49.1. 58. pr. D. h. f. 46, 3; 1.12. C. eod. 8, 42.
1711.18. § 11. D. de usur. 22,1; cp. 1.1. § 36. D. dep. 16, 3.
181.1. § 3.1. 7. D. de us. 22,1; I. 28. § 1. D. de adm. 26, 7; I. 2.1. 6.1.19. C. de us. 4, 32; I. 9. C. h. t. 8, 42.1. 7. § 2. D. de min. 4, 4.
”l. 19. C. deus. 4, 32.
201.19. C. de usur. 4,32.
“•I. 1. §3. i. f. de per. 18,6.
211. 9. D. de a. e. v. 19,1.
11.213. pr. D. de verb. sign. 50,16.
572 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
I. Когда наступает время исполнения, это зависит прежде всего от того, определено ли это законом" (§ 294 пр. 13; § 328 в конце) или особым изъявлением воли2 3; в случае существования такого определения кредитор не может требовать исполнения раньше установленного времени4; но он обязан (по правилу: diei adiectio pro гео est, non pro stipulatore)5 принять исполнение, если должник предложит его раньше, и может отказать должнику в принятии лишь в том случае, если уговор о времени исполнения был прибавлен в его (кредитора) интересе6.
Если должник пользуется правом более раннего платежа, то в случае процентного денежного долга кредитор не получает от этого никакой выгоды, потому что его требование процентов прекращается исполнением: другое дело если денежный долг беспроцентный — тогда кредитор может отдать полученное в рост. Эта выгода называется commodum temporis, repraesentationis, interusurium, в современной торговой терминологии— дисконтом. По мнению некоторых прежних юристов, должник, платя раньше срока, может эту выгоду вычесть; но это было бы несправедливо, так как должник может навязать кредитору исполнение до срока. Но где этого требует интерес третьих лиц, там кредитор обязан согласиться на вычет interusurium; так, например, если над имуществом должника открылся конкурс; поэтому если требование против общего должника есть срочное требование, то у конкурсного кредитора всегда вычитается interusurium7; поэтому, далее, кредитор, которому общий должник до открытия конкурса преждевременно уплатил свой долг, обязан затем уплатить interusurium в конкурсную массу7’. В этих случаях (и некоторых других8; § 447 sub 1. 2) необходимо определить размер interusurium; относительно .способа его определения существуют три теории:
21.24. D. Юс. 19, 2; I. un. § 7. С. de г. и. а. 5,13.
3 § 2.1, de verb. obi. 3,15; § 26.1, de inut. stip. 3,19:1. 50. D. de o. et a. 44, 7; I. 41, pr. I. 42. D. de v. o. 45, 1.
4 § 2.1, cit.; I. 42. D. Cit.
51. 41. § 1. D. de v. o. 45,1; 1.38. § 16.1.137. § 2 eod.; 1.70. D. de sol. 46, 3.
• 1.17. D. de reg iur. 50,17; cf. I. 43. § 2. D., de leg. 2 (31), 1.15. D. de ann. leg. 33.1.
r Reichsconcursordnung § 58.
7* 1.10. § 12.1.17. § 2. D. quae in fraud. 42,8.
* Ср. I. 1. § 10.1. 45. pr. I. 66. pr. D. ad. I. Fate. 35,2; I. 24. § 2. D. sol. matr. 24,3.
Книга четвертая. Обязательства
573
1. По Карпцову, interusurium состоит в процентах, которые бы наросли в промежуточное время на номинальную сумму обязательства; кредитор получает номинальную сумму за вычетом ее процентов за промежуточное время, например, вместо капитала в 300 марок, долженствующего быть уплаченным спустя два года, считая по 5 процентов, — 270 марок.
2. По Гофману, оно состоит в процентах, которые бы наросли в промежуточное время на сумму, долженствующую быть уплаченной теперь; кредитор получает такую сумму, что, прибавив к ней проценты, которые бы на нее наросли в промежуточное время, он бы имел в срок исполнения обязательства сумму долга; в вышеприведенном примере — 272 марки 72 8/ц пфеннигов.
3. По Лейбницу, оно состоит в процентах и процентах на проценты, которые бы наросли в промежуточное время на сумму, долженствующую быть уплаченной теперь; кредитор получает в нашем примере — 272 марки 10 ,30/j47 пфеннигов.
Единственное место, которое в источниках римского права посвящено счету interusurium9, основано на методе, предложенном в XVII столетии Карпцовым; но оно не может иметь значения обязательной нормы, представляя лишь попытку решения математической задачи. И в теперешнем деловом обороте применяется метод Карпцова; хотя он и математически, и юридически неверен и ведет при более продолжительных промежутках даже к абсурду, но зато он дает очень простой способ вычисления, а при небольших промежутках и малых суммах потеря, возникающая для кредитора, представляется совсем незначительной. В практике судов правит метод Гофмана, его же подтвердил и Имперский конкурсный устав, § 58.
II. Те обязательства, время исполнения коих не определено особо ни законом, ни изъявлением воли, подлежат исполнению тотчас после своего возникновения; in omnibus obligationibus, in qubus dies non ponitur, praesenti die debetur10 11; но должнику следует предоставить такой срок для исполнения, который является необходимым по самому свойству действия (impedimentum naturale) ”, например, в
81. 88. § 3. D. ad I. Ealc. 35, 2.
101.14. D. de r. i. 50,17; I. 213. pr. D. de v. e. 50,16.
11 § 27.1, de inut. stip. 3,19; I. 14.1. 60.1. 73.1. 98. § 1.1. 137. § 2. D. de v. o. 45,1; I. '86. D. de r. i. 50,17.
574 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
случаях, если дело идет о постройке дома, о предоставлении будущих плодов12.
§ 228. В. Исключения (отсрочка)
Vangerow, §§ 174. 586. — Windscheid, §§ 266 — 268. 275. —Brinz, § 286.
I. По требованиям справедливости, в некоторых случаях должнику дается небольшая отсрочка (modicum tempus) исполнения, так, например, наследнику — относительно наследственных долгов (neque enim cum sacco hereditatem adire debet)1’2, должнику, который пред судом тотчас признает свой долг и просит об отсрочке платежа3’4.
II. Большинство кредиторов несостоятельного должника может (по закону Юстиниана)5 предоставить отсрочку должнику и притом отсрочку, обязательную для меньшинства. Продолжительность такой отсрочки не может быть больше 5 лет. Большинство определяется по общей сумме долгов: если же ценность долгов окажется с обеих сторон равною, то по числу кредиторов.
Этот закон, который только по видимому нарушает права меньшинства, на деле же охраняет их интересы, отменен § 4 Вводного закона к Имперскому конкурсному уставу и § 14 Вводного закона к Имперскому уставу гражданского судопроизводства; но Имперский устав гражданского судопроизводства, § 160 след., в виде принудительной мировой сделки (Zwangsvergleich) установляет институт, который присваивает большинству кредиторов еще больше прав, нежели закон Юстиниана (ср. § 268 sub III).
III. Рескриптом монарха, по римскому праву, могла быть предоставлена отсрочка должнику (moratorium); но для этого было не
12 I. 73. pr. D. de V. о. 45, 1.
121.105. D. de sol. 46, 3:I. 71. § 2. D. de leg. 1 (30). — I. 5. § 1. D. de coll. 37,6.
,1. 21. D. de iud. 5,1. — I. 21. § 1. D. de pec. const. 13, 5.
I. 8. C. qui bon ced. 7, 71.
Книга четвертая. Обязательства 575
обходимо, чтобы должник представил кредиторам поручителей за будущее удовлетворение6. Теперь все согласны, что этот институт несправедлив и опасен для достоинства монарха, поэтому его отменил § 4 Вводного закона к Имперскому конкурсному уставу и § 14 Вводного закона к Имперскому уставу гражданского судопроизводства.
IV. Так наз. новыми юристами beneficium competentiae (в источниках— condemnatio in id quod facere potest) содержит в себе отсрочку. Некоторые должники могут требовать, чтобы им было пока (см. ниже, пр. 21) оставлено столько, сколько необходимо для их содержания. Основанием для предоставления этой отсрочки может быть:
1. Положение должника, который пользуется особым покровительством закона. На этом основании beneficium competentiae принадлежит: 1) солдату против всех его кредиторов7; распространение его на духовных и юристов (так наз. milites Christi of Justiniani, слуги militiae spiritualis et togatae) не признано практикой, но признано некоторыми партикулярными законодательствами; 2) по lex lulia de cessione bonorum, кто добровольно потребует открытия конкурса, уступив для этой цели свое имущество своим кредиторам, и затем приобретет новое имущество, тому принадлежит benef. competentiae против прежних кредиторов8, а не против всех (как некоторые утверждают)9; по Вводному закону к Уставу о конкурсах, § 4, уступка имущества устранена, и поэтому проистекающее из нее benef. comp, исчезло; 3) кто задолжал, будучи под властью отца, тому принадлежит benet. comp, против кредитора, разве если последний требует исполнения не скоро после освобождения должника от власти или если бывший под властью приобрел при освобождении от нее значительное состояние10.
2. Личное отношение между кредитором и должником, вследствие которого было бы неуместно, чтобы кредитор осуществил свое требование со всею строгостью. Таким отношением, может быть или
в1. 2.1. 4. С. de ргес. 1, 19; R.P.O. 1577. Tit. 23. § 4.
7I. 6. pr. I. 18. D. de re iud. 42,1.
8 § 40.1, de act. 4, 6; I. 4. § 1. D. de cess. bon. 42, 3; I. 3. C. de bon. auct. iud. 7, 72.
9 Основываясь на I. 4. § 1. cit.; но см § 40. cit. и 1.3. cit.
101. 49. D. de re iud. 42, 1; II. 2 — 5. D. quod cum eo 14, 5.
576 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
определенное семейственное отношение или отношение, находящееся в связи с самим требованием. На этом основании пользуются benef. competentiae: 1) восходящие по отношению к нисходящим11, но не обратно, как некоторые утверждают; 2) супруги взаимно12; 3) тесть по отношению к зятю, который во время брака требует от него платежа обещанного приданого13; 4) муж, его отец и его дети по отношению к тем лицам, которым возвращается dos по закону14; 5) даритель против требования из дарственного обещания15; 6) товарищ против требований из товарищества16.
Benef17. competentiae есть право чисто личное, стало быть, не принадлежит поручителю должника и не переходит к наследникам последнего18. Оно исключается всегда в области требований из деликтов, в области прочих требований — в тех случаях, если должник виновен в dolus19 (напр., подвластный сын выдавал себя пред другим контрагентом за свободного от власти); от beneficium можно отказаться, если это не будет contra bonos mores (напр., со стороны родителей по отношению к детям)20. Beneficium продолжается лишь до тех пор, пока должник не приобретет нового имущества21. Его можно осуществить во всякой стадии процесса; если это имеет место до решения, то должник присуждается к меньшему; если же в исполнительной инстанции, то с должника менее взыскивается22. При определении оставляемой должнику суммы следует иметь в виду, сколь
111.16.1. 17. D. de re iud. 42,1.
121. 20. D. de rei iud. 42, 1. .
131. 21.1. 22. pr. D. de re iud. 42, 1; I. 17. pr. D. sol. matr. 24, 3.
141. 21. I. 23. I. 24. § 1. D. de re iud. 42, 1. I. 16. I. 17. §2. I. 12. I. 14. pr. I. 15. §2. I.
18. pr. D. sol. matr. 24, 3.
151. 33. D. de i. d. 23, 3; I. 33. pr. D. de don. 39, 6; I. 19. § 1. D. re iud. 42, 1.
161. 63. pr. D. pro soc. 17, 2; 1.16 D. de re iud. 42, 1; § 38.1, de act 4. 6.
171. 63. pr. cit.
18II. 23 — 25. I. 41. pr. D. de re iud. 42, 1; I. 7. pr. D. de exc. 44, 1; I. 63. §§ I. 2. D. pro soc. 17, 2; II. 12 — 15. § 1. D. sol. matr. 24, 3.
191. 22. § 1. I. 62. D. de re iud. 42. 1; I. 21. § 6. D. rer. am. 25, 2; I. 4. §§ I. 2. D. quod cum eo 14, 5.
201. 14. § 1. D. sol. matr. 24, 3.
211. 63. § 4. D. pro soc. 17, 2; I. un. § 7. C. de rei ux. act. 5, 13; I. 8. C. sol. mat. 5, 18.
221. 17. §§ 1. 2. D. sol. matr. 24, 3; I. 41. § 2. D. de re iud. 42, 1; I. 33. pr. D. de don. 39, 5.
Книга четвертая. Обязательства 577
ко необходимо для содержания (пропитания, одежды, жилища)23 должника (и его семьи)24 27
Имперский устав гражданского судопроизводства не коснулся benef. competentiae, поэтому вышеизложенные начала действуют еще и теперь; но из § 686 Имперского устава гражданского судопроизводства следует, что benef. competentiae не может быть осуществляемо в исполнительной инстанции (см. выше, пр. 22), если оно обосновано уже до решения.
§ 229. IV. Место исполнения
Reatz, die Lehre vom Erfullungsort. 1862. — Schulin, zur Lehre vom Erftil-lungsorte und vom Gerichtsstande der Obligation. 1879. — Savigny, System. § 370; Obligationenrecht. § 49. — Vangerow, § 584. — Windscheid, § 282. — Brinz, §290.
Кредитор может требовать, чтобы исполнение последовало в надлежащем месте.
I. Место исполнения может определяться природой обязательства или его предметом. Природой обязательства место определяется в случае требований возмещения вреда и штрафных требований; в случае первых кредитор может требовать исполнения в своем местожительстве* 1; последние должник может исполнить в своем местожительстве. Предметом определяется место исполнения в случае тех обязательств, которые направлены на передачу или обработку участка; но и к движимым индивидуально определенным вещам применяется начало, что они могут быть переданы в том месте, где они находятся без вины со стороны должника2 (поэтому покупщик и наниматель должны сами забрать вещь)3; родовые же вещи, напротив, подлежат
231. 8.1. 9. D. de cond. ind. 12, 6.
24-271. 173. D. de r. i. 50, 17; I. 19. § 1. I. 30. D. de re iud. 42, 1; I. 6. I. 7. D. de cess, bon. 42, 3. — I. 19. § 1. I. 49. I. 50. D. de re iud. 42, 1; I. 54. D. sol. matr. 24, 3. — I. 16. I. 19. pr. D. de re iud. 42, 1; I. 63. § 3. D. pro soc. 17, 2. — I. 7. I. 8. C. quae res. pign. 8, 16; cf. I. 6.1. 7. D. de pign. 20, 1.
11. 72. § 3. D. de sol. 46, 3.
21. 12. § 1. D. dep. 16, 3; I. 38.1. 62. § 3. D. de iud. 5, 1,1. 47. pr. § 1. D. de leg. 1 (30); I- 137. § 4. D. de v. o. 45, 1; I. 11. § D. ad exh. 10. 4.
31. 2.1. 5. D. de per. et comm. 18, 6; I. 3. § 4. I. 9. D. de a. e. v.19, 1.
19 3ai< 4424
578 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
вспомогательному месту исполнения (см. sub III), кроме случаев займа и фидеикомисса: заем должен быть возвращен в месте получения4, фидеикомисс (по Юстинианову и современному праву — отказ) может быть уплачен в том месте, где находится большая часть наследства5.
II. Место исполнения может быть определено уговором сторон6. Тогда кредитор может требовать исполнения только в этом месте7; если должник не исполняет в этом месте, то кредитор имеет право требовать исполнения вместе с так наз. местным интересом во вспомогательном месте исполнения (в месте личной подсудности должника; см. ниже, sub III; подробности см. в § 242 sub II).
III. Если место исполнения не определено и должник доводит дело до иска, то место иска и будет местом исполнения8 9; это обыкновенно бывает место личной подсудности должника, стало быть, его местожительство. Основание этой нормы заключается в том, что в этом месте исполнение представляет менее всего затруднений для должника. Отсюда следует, что если должник исполняет добровольно (об этом случае источники умалчивают), то он может это сделать не только в месте своей ~ 9
личной подсудности, но и во всяком подходящем месте, например, в промышленном заведении, в квартире кредитора.
41. 45. §1.D. de iud. 5, 1.
51. 50. pr. D. de iud. 5, 1; I. un. C. ubi fid. 3, 17; I. 2. C. comm, de leg. 6, 43.
6 § 33. I. de act. 4, 6; I. 47. pr. § 1. 0. de leg. 1 (30); I. 50. pr. I. 52. §§1.2. D. de iud.
5, 1.
71. 2. § 7.1. 9. D. de eo quod certo loco 13, 4.
81. 1. D. de ann. leg. 33, 1,1. 38. D. de iud. 5. 1; I. 47. § 1. D. de leg. 1 (30); I. 4. D. de
cond. trit. 13, 3; I. 22. D. de r. c. 12,1.
9 I. 39. D.de sol. 46, 3.
Книга четвертая. Обязательства 579
§ 230. V. Исковая осуществимость
‘ •1 обязательства
Ч1 Christiansen, zur Lehre von der naturalis obligatio und condictio indebit. - ^844. — Holtius, Abhandlungen civilistischen und handelsrechtlichen Jnhalts. Nr. 1, tlbersetzt von Sutro. 1852. —Brinz, kritische Blatter. Nr. 3. 1853. —Schwanert, die Naturalobligationen des Rtimischen Rechts. 1861. — Ryck, L. v. d. Schuldverhalt-nissen. §§2—11. 1889.— Savigny, Obligationenrecht. §§5-14.— Vangerow, § 567. — Windscheid, §§ 287-289. '—Brinz, §§ 219-223. — Baron, §§ 142. 143.
I. Понятие цивильного и натурального обязательства. Подобно всякому праву, требование кредитора по общему правилу защищено иском1 и называется obligatio civilis или obligatio honoraria2, смотря по тому, признано ли право иска цивильным или преторским правом. Но есть и такие обязательства, которые лишены иска: хотя вследствие этого им недостает самого характерного признака права, тем не менее, их нельзя называть ничтожными (что, однако, случается в источниках)3, потому что с ними соединены в большей или меньшей мере прочие последствия обязательств. Они называются в источниках naturales obligations4 * 6’7, что указывает на то, что естественному воззрению (хотя и не юридическому) они представляются обязательствами.
И. Последствия натурального обязательства могут быть следующими:
1. Если натуральный должник исполняет обязательство добровольно, то в этом заключается исполнение долга; поэтому к такому исполнению не применяются ни начала дарения, ни начала платежа недолжного8; напротив, хотя бы должник по заблуждению считал долг исковым9, все-таки кредитор может удержать за собою упла
11. 108. D. de V. s. 50, 16; I. 42. § 1. D. de о. et а. 44, 7.
2I. 5. pr D. de pign. 20, 1; I. 1. § 1. D. de nov. 46, 2; I. 1. §24. D. de ex. a. 14, 1; I. 8. § 4. D. de acc. 46, 4; I. 10. D. de v. s. 60, 16; § 1. I. de obi. 3, 13.
31. 10. D. de v. s. 50, 16; I. 16. § 4. D. de fid. 46, 1; I. 41. D. de pec. 15, 1; I. 42. § 1. D. de o. et a. 44, 7.
4-71. 5. pr. D. de pign. 20, 1; I. 5. § 2. I. 94. § 4. D. de sol. 46, 3; I. 10. D. de v. s. 50,
16 — I. 126. § 2. D. de v. o. 45, 1; 1. 1. pr. D. loc. 19, 2. — I. 15. pr. D. de cond. ind. 12,
6— I. 5. pr. D. de auct. 26, 8.
B 1.19. § 4. D. de don. 39, 6; I. 21. pr. D. ad. I. Falc. 35, 2.
01. 40. pr. I. 64. D. de cond. ind. 12. 6.
580 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
ченное10; натуральный кредитор, как обыкновенно говорят, имеет ius soluti retentions.
2. Если натуральный должник добровольно для обеспечения натурального обязательства установит залоговое право", или представит поручителя* 12, или даст обещание платежа (constitutum debiti)13, то эти акты имеют силу и не могут быть оспорены под тем предлогом, что они предполагают наличность действительного обязательства; ибо натуральное обязательство не есть недействительное, а только лишенное иска, обязательство.
3. Если натуральный должник совершит новацию натурального обязательства, то она имеет силу14 * * на том же основании, что и ad 2.
4. Даже против воли должника натуральный кредитор может представить натуральное обязательство к компенсации1517.
III. Случаи натурального обязательства. Многие из них теперь не существуют; в частности, натуральное обязательство раба18, capite deminuti19, натуральное обязательство, которое оставалось после litiscontestatio20 (§ 267 пр. 8), происходившего от применения ius iniquum21, которое возникало из пекулиарных сделок между владыкой и подвластным22'23 24 *. Натуральные обязательства, которые могут иметь значение еще и теперь, по большей части спорны:
1. Заем, данный подвластному дитяти, производит, по set. Macedonianum, только натуральное обязательство с последствиями (II. 1 — 324-25а); последствие sub 4 не подтверждается ни одним ме
101.16. § 4. D. de fid. 46,1; 1.10. D. de оЫ. et a. 44, 7.
111.5. pr. 1.14. § 1. D. de pign. 20,1; 1.13. pr. D. de cond. i. 12,6.
121. 6. § 2.1. 7.1.16. § 3.1. 60.0. de fid. 46, 1.
131.1,§7. D. de pec. C. 13, 5.
14 I.1. § 1. D.de nov. 46, 2.
15’171. 6. D. de comp. 16, 2. — I. 95. § 2. D. de sol. 46, 3. — I. 7. §§ 8. 7.1. 9. §§ 2. 4.1.
17. i. f. D. de pec. 15, 1.1. 38. §§ 1. 2. D. de cond. i. 12, 6; I. 20. § 2. D. de stat. 40, 7.
18 I. 14. D. de o. et a. 44, 7; I. 13. pr. D. de cond. i. 12, 6.
191. 2. § 2. D. de cap. mis. 4, 5.
20 I. 60. pr. D. de c. i. 12, 6; I. 8. § 1. D. rat. r. 46, 8; I. 30. § 1. D ad. I. Aq. 9, 2.
211. 3. § 7. D. quod qyisque 2, 2.
2223 I. 4. I. 11. D. de ind. 5, 1; I. 16. D. de furt. 47, 2; I. 64. D. de cond. i. 12, 6; I. 40.
§ 3. D. de cond. 35,1 — I. 1. § 2. D. de v. o. 45,1; I. 56. pr. D. de fid. 46,1.
24'2Sa I. 9.1. 10.1. 11. I. 18. D. ad. set. Mac. 14, 6; I. 26. § 9.1. 40. pr. D. de cond. i. 12,
6; I. 2. D. quae res. pign. 20, 3; I. 2. C. ad set. Mac. 4. 28. — I. 40. pr. I. 19. pr. D. de cond.
ind. 12, 6; I. 9. § 4. D. ad set. Mac. 14, 6. — См., однако, об exc. metus Senec. contr. IX, 3. (26).
Книга четвертая. Обязательства 581
стом источников и поэтому, по правильному мнению, должно быть отвергнуто.
2. Становится ли несовершеннолетний, вступивший в обязательство без согласия опекуна, натурально обязанным— вопрос спорный (§ 380 кон.).
3. Остается ли должник, неправильно оправданный, натурально обязанным — вопрос спорный (§ 97 пр. 5-8).
4. Прекращается ли обязательство в случае давности иска вполне, или остается натуральное обязательство, — вопрос спорный (§91 sub 2).
5. Некоторые юристы считают натуральным обязательством всякий обычай, который требует предоставления чего-либо; таким образом, они признают жену натурально обязанной к установлению приданого, вольноотпущенника— к совершению услуг патрону, одаренного к взаимному дарению (§ 70), взявшего взаймы деньги к платежу процентов. И в самом деле, в одном месте источников26 обычай donatio remuneratoria назван натуральным обязательством. Но во всех этих случаях уже потому не может быть никакого натурального обязательства, что последнее лишено было бы определенного содержания (§ 208 пр. 10, 11); обстоятельство, которое придает этим случаям некоторое сходство с натуральными обязательствами, состоит в том, что если что-нибудь предоставлено вследствие обычая, то оно не считается подарком (ибо недостает animus donandi) и не может быть востребовано назад27’28 (ибо это было бы неблагодарностью).
IV. От naturalis obligatio следует отличать obligatio civilis inanis, quasi nulla, ineffieax29; это такое обязательство, которое, по древнему ius civile, имело силу, но позднейшее право освободило должника от всяких обязанностей, например, обязательство, заключенное вследствие угрозы или обмана.
261. 25. § 11. D. de h. р. 5, 3.
27 28 I. 26. pr. § 12.1. 32. § 2. D. de c. i. 12, 6 — I. 5. § 15. D. de don. i. v. et u. 24. 1; I.
19-1. 20. D. quae in fr. 42, 8.
291. 66. D. de r. i. 50, 17; I. 8. § 9. D. ad set. Veil. 16,1; I. 40. pr. D. de cond. i. 12, 6; I. e- D. de cond. ob. t. c. 12, 5; I. 95. § 2. D. de sol. 46, 3; 1.13. D. de iure d. 23, 3; 1.25. D. de v о 45,1
582 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
§ 231. Доказывание иска посредством долговой расписки. Договор признания
Ср. литературу к §§209, 214; в особенности, Bahr, der Anerkennungsvertrag. 2 Aufl. 1867 и Bruns, kleinere Schriften. I, 278 ff 1882. — Vangerow, § 612a. — Windscheid, §§ 372. 412 a. b. — Brinz, § 311. — Bekker, § 109. Beil. I. — Baron, §§117. 120.
I. Понятие и доказательная сила долговой расписки в римском праве. Для доказательства иска служит (кроме других средств) долговая расписка (cautio), т. е. письменный документ, в котором кто-либо признает известный долг или обещает уплатить известный долг (в последнем случае мы имеем вместе с тем constitutum debiti, § 264). Если в долговой расписке указано само обязательство, на основании которого она выдана (causa debendi, которую нельзя смешивать с так наз. causa civilis и так наз. causa obligations; §§ 209, 214), то новые юристы называют такую расписку cautio discreta (напр., «признаю, что я должен А. 100 талеров по займу за сделанные им издержки»)'; противоположный вид долговой расписки есть cautio quae indiscrete loquitur2 *^ cautio indiscreta («признаю, что я должен А. 100 талеров»). По римскому праву, доказательной силой обладает только с. discreta; напротив, с. indiscreta неспособна служить доказательством определенного долга, а может лишь сделать вероятным существование долга; иначе говоря, она порождает praesumtio hominis (§ 96 пр. 10).
Особые правила применяются к долговой расписке, выданной по займу (и подобным сделкам, например, quasi-ususfructus, locatio conductio irregularis, но не dopositum irregulare)5. А именно, так как в этом случае долговая расписка выдается часто вперед (т. е. еще до получения займа, но в ожидании получения)6, то, вероятно, со времени Каракаллы (около 215 г. по Р. X.), в продолжение известного срока (до Диоклетиана в течение одного года, до Юстиниана в течение пяти лет,
1 I. 47. § 1. D. de pact. 2, 14; I. 24.1. 26. D. de pec. const. 13, 5; I. 61. pr. D. de o. et a.
44, 7; I. 26. D. dep. 16, 3..
2'41. 25. § 4. D. de prob. 22, 3. — I. 25. § 4. cit. — I. 13. C. de non num. pec. 4, 30
5 1.14. § 1. C. de non num. pec. 4, 30.
6 I. 3. C. de dote cauta 5, 15.
Книга четвертая. Обязательства 583
потом — двух лет)7 доказательная сила долговой расписки была, так сказать, задерживаема8; должник может в течение этого времени предъявить querola non numeratae pecuniae, т. e. может выставить простое и бездоказательное утверждение, что он займа не получал, или путем иска (condictio ob causam datorum)9, или путем возражения на иск (exc. non numeratae pecuniae)10, или, наконец, путем судебного или письменно заявленного противнику протеста11; этим он принуждает кредитора доказывать наличность долга иными средствами12, но если это доказательство окажется успешным, то он присуждается к уплате двойного13 * *. По истечении срока должник уже не может делать такого заявления, а должен, безусловно, уплатить1^16; и это не потому, чтобы долговая расписка заключала в себе литеральное обязательство, а по той причине, что должник, который оставил долговой документ в течение долгого времени в руках кредитора, необходимо заставляет думать, что он действительно получил значащийся в расписке заем; поэтому мы имеем praesumtio iuris et de iure в пользу выдачи займа. Впрочем, в некоторых исключительных случаях долговая расписка получает доказательную силу тотчас с момента выдачи1719
Вводный закон к Имперскому уставу гражданского судопроизводства, § 17, определяет, что доказательная сила долговой расписки (и квитанции) не зависит от истечения времени. Этим устранена querela non numeratae pecuniae, и выдавший долговую расписку может впредь выставить с успехом утверждение о неполучении займа лишь в том случае, если он докажет это утверждение. Но и римские начала об увеличенной доказательной силе долговой расписки после истечения двухлетнего срока тоже лишились значения, хотя о них и не упоминает Вводный закон; ибо они являются лишь обратной стороной (устраненной) querela.
71.14. pr. С. de non num. pec. 4, 30.
8 I. 4.1. 8.1. 14. pr. C. de non. n. p. 4, 30.
0 I. 7. C. de n. n. p. 4, 30; I. 3. C. de post. 2, 6; I. 4. C. de cond. ex lege 4, 9.
101. 9. I. 14. pr. §4. C. d. n. n. p. 4, 30.
и I. 14. §§ 4-6. C. de n. n. pec. 4, 30.
12 Nov. 18. c. 8.
131. 8.1. 14. § 3. C. de n. n. p. 4, 30: § un. I. de lit. obi. 3, 21.
1418 § un. I. de lit. obi. 3,21 — Paraphr. Inst, ad § un. I. de lit. obi. 3, 21.
17101. 13. I. 5. C. de n. n. p. 4, 30; ср. I. 126. § 2. D. de v. o. 45, 1. — I. 14. I. C. de n.
n. p. 4, 30. — I. 4. C. de n. n. p. 4, 30.
584 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
II. Так наз. договор признания (Anerkennungsvertrag). До новейшего времени общее мнение видело в долговой расписке только средство доказательства, а именно, внесудебное признание; последнее теряет, по этому мнению, свою силу вследствие простого доказательства противного, т. е. вследствие того, что выдавший расписку доказал неправильность означенного в ней правоотношения; далее, по этому общему мнению, получивший долговую расписку, предъявляя иск, должен суб-станциировать признанное в расписке правоотношение, т. е. представить факты, обосновывающие последнее, так что ссылки на cautio indiscreta недостаточно для доказательства иска. Но в последнее время выставлено было мнение, что долговая расписка не только служит средством доказательства, а содержит еще так наз. договор признания; о содержании договора признания мнения расходятся: одни видят в нем договор, направленный на установление долга, и поэтому видят в долговой расписке вместе с тем абстрактное обещание уплатить означенный в ней предмет, другие считают договор признания обещанием выдающего расписку признавать доказанным долг, означенный в ней. По первому воззрению на договор признания, долговая расписка не теряет силы вследствие простого доказательства противного; для этого необходимо доказать, что она выдана по simulatio, извинительному заблуждению или вследствие обмана или угроз (§51); по второму воззрению, достаточно простого доказательства противного. По обеим новым теориям, получивший долговую расписку в случае предъявления иска не обязан субстанцировать признанного долга, и поэтому для доказательства достаточно cautio indiscreta. Обе эти теории несогласны с источниками римского права, потому что по источникам долговая расписка является простым средством доказательства20; но так как эти мнения представляют более строгое отношение к выдающему расписку, что при развитом обороте является бесспорной потребностью, и так как в нынешнем праве признается действительным и неформальное обещание, то эти теории встретили сочувствие как в теории, так и на практике; в частности, очень распространенная практика признает достаточным основанием иска ту долговую расписку, которая выдана на основании расчетов между получающим и выдающим.
201. 26. § 2 D. dep. 16, 3; I. 5.1. 6. С. si cert. 4, 2; I. 6. С. de comp. 4. 31; cf. I. 19. § 1.
D. de acc. 46, 4; I. 6.1. 13. C. de sol. 8, 42; далее, места в прим. 3, 4.
Книга четвертая. Обязательства
585
VI. Влияние конкурса на право кредитора
§ 232. А. Общие начала
Fuchs, der deutsche Concursprocess. 1877. — L. Seuffert, zur Gesch. u. Dog matik des Deutschen Concursrechts. 1888.— Vangerow, § 592.— Windscheid, §§ 266. 269. — Baron, §§ 215. 218.
He право кредитора на исполнение обязательства, а только фактическое осуществление его права подвергается изменению в том случае, если вследствие несостоятельности должника над его имуществом открывается конкурс; в пользу признания несостоятельности говорит, по Имперскому конкурсному уставу, в случае приостановления платежей praesumtio iuris et de iure1. Конкурс есть особое судебное производство (так наз. processus cridae — конкурсный процесс), направленное на то, чтобы разделить недостаточное имущество общего должника (decoctor) между кредиторами соразмерно с их требованиями. Конкурс не открывается ex officio, а только по требованию13 или одного из кредиторов, или (со времени lex lulia de cessione bonorum) общего должника; у римлян открытие конкурса состояло в том, что кредиторы получали от магистрата missio in bona decoctoris2. Теперь на место raissio вступило постановление суда. До открытия конкурса всякий кредитор несостоятельного должника может осуществить свое требование, не обращая внимания на других кредиторов3, даже в том случае, если вследствие этого терпят вред другие кредиторы; ибо ius civile vigilantibus scriptum est (§ 235 пр. 16, 17). Открытие же конкурса производит то последствие, что рассмотрение и удовлетворение всех требований против общего должника происходят в одном общем производстве4. Лишь те кредиторы, которые предъявляют свои требования в этом производстве, получают удовлетворение из конкурсной массы; в римском праве требовалось своевременное предъявление (что отме
1 Reichsconcursordnung § 94.
1а См. Reichsconcursordnung § 95.
21. 12. pr. I. 15. pr. D. de reb. auct. iud. 42. 5.
31. 6. § 7.1. 10. § 16.1. 24. D. quae in fr. 42, 8.
41. 6. § 7. D. quae in fr. Cr. 42, 8.
586 Ю. Барон, СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
нено Имп. конкурс, уст. §§ 130, 140, 143); если кто не предъявит своего требования, то последнее оставляется без внимания при разделе конкурсной массы, но вообще не теряет силы против должника5.
Два вопроса требуют особого рассмотрения: 1) какие лица относятся к конкурсным кредиторам; 2) в каком порядке получают удовлетворение конкурсные кредиторы?
§ 233. В» Конкурсные кредиторы
Mandry, der civilrechtliche Inhalt der Reichsgesetze. §§ 28. 40. 43. 3. Aufl. 1885. — Vangerow, § 593. — Windscheid, § 272. —Brinz, § 286.
I. Римское право. Конкурсными кредиторами признаются те лица, которым принадлежит во время открытия конкурса личное требование против общего должника. Следовательно, сюда не относятся:
1. Так наз. виндиканты, или сепаратисты ex iure dominii, т. е. те лица, которые требуют посредством actio in rem (rei vindicatio, confessoria, hereditatis petitio и т. д.) выдачи какой-либо вещи, находящейся в конкурсной массе; ибо все то, что не относится к имуществу должника, должно быть выделено из массы. Но к виндикантам приравниваются иногда и простые кредиторы, а именно:
а. те, которые требуют выдачи вещи, находящейся в конкурсной массе, посредством actio, in rem scripta (напр., a. quod metus, de pauperie), ибо actio in rem Scripta, хотя она и основана на обязательстве, тем не менее, обладает всеми последствиями иска in rem;
b. так наз. сепаратисты ex iure crediti, т. е. те лица, которые по строгому праву принадлежат к числу конкурсных кредиторов, но которые по соображениям справедливости имеют право отделить часть конкурсной массы для своего исключительного удовлетворения путем особого производства (так наз. партикулярного, частного конкурса). Сюда относятся следующие случаи римского права:
5 Reichsconcursordnung § 152.
Книга четвертая. Обязательства
587
а) кредиторы наследства и отказополучатели, пользуясь benef. separations, могут отделить наследство от имущества наследника, над которым открыт конкурс (§ 427 sub I. 3); Р) кредиторы подвластного лица, которое употребляет peculium на торговое предприятие, могут отделить торговое предприятие от имущества владыки, над которым открыт конкурс; если подвластное лицо вело несколько предприятий, то кредиторы отдельных предприятий могут требовать отделения последних1; у) те лица, которые предоставляют кредит подвластному сыну, имеющему pec. castrense, имеют право отделения против тех, которые сделались его кредиторами в прежнее время2.
Кредиторы под залог принадлежали, по римскому праву, тоже к числу виндикантов по отношению к заложенным вещам; судебная практика отнесла их к числу конкурсных кредиторов.
2. Кредиторы массы, т. е. те лица, которые уже после открытия конкурса приобрели требования против конкурсной массы (всех кредиторов) как таковой; они получают удовлетворение пред всеми конкурсными кредиторами. Сюда относятся требования из неисполненных двусторонних договоров общего должника, в которые вступили кредиторы, далее, требования из обязательств, которые были заключены в интересе массы, в частности, требование конкурсного суда по поводу издержек на конкурс3.
II. Правила Имперского конкурсного устава. Имперский конкурсный устав исходит вообще из тех же начал, что и прежнее Общее право, но изменяет их во многих случаях. Он отличает от конкурсных кредиторов: управомоченных к выделению (Aussonderung-sberechtigte), управомоченных к отделению (Absonderungsbe-rechtigte) и кредиторов массы.
1. Конкурсными кредиторами признаются те лица, которым во время открытия производства принадлежит личное имущественное притязание против общего должника4. Это понятие согласно с прежним.
11. 5. §§ 15. 16. D. de trib. act. 14, 4.
21. 1. § 9. D. de separ. 42, 6. — Cf. I. 6. § 1.1.10. pr. C. de bon. auct. ind. 7, 72.
4 8. i. f. D. dep. 16, 3.
4 Reichsoncursordnung § 2.
588 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
2. Управомочены к выделению те, которые на основании принадлежащего им личного или вещного права могут выделить из массы какой-либо предмет, не принадлежащий общему должнику5. Сюда относятся прежние сепаратисты ex iure dominii и стоящие наравне с таковыми лица, которым принадлежит act. in rem scripta. Имперский конкурсный устав, § 36, ставит наравне с ними продавца или комиссионера для покупок по отношению к товарам, которые были посланы им с другого места общему должнику и еще не вполне оплачены; но для этого необходимо, чтобы товары не перешли в обладание общего должника (или его представителя) еще до открытия конкурса. Управомоченные к выделению не принимают совсем участия в конкурсном производстве, осуществляя свое право против распорядителя конкурсной массы независимо от конкурса.
3. Управомоченные к отделению6 суть', а) кредиторы, которые имеют на недвижимость вещное право (ипотеку, причем достаточно законной ипотеки) или какое-либо иное право на преимущественное удовлетворение (напр., государство по поводу земельных податей), Ь) закладо-приниматели на движимости и res incorporates, с) так наз. как бы закладоприниматели, т. е. целый ряд лиц, которым принадлежит на движимые вещи или законное закладное право, или ius retentionis и которые поэтому, по Имперскому конкурсному уставу, §41, приравнены к закладопринимателям, например, художники, ремесленники и рабочие по поводу их требований за работу и издержки — по отношению к сделанным ими или починенным вещам, находящимся еще у них, d) кредиторы наследства и отказополучатели в выше, I. 1. Ь, указанном случае, е) сособственники (condomini) и товарищи общего должника на часть последнего по поводу требований, возникающих из общения, f) кредиторы лена, родового имения, фамильного фидеикомисса — по отношению к этим имениям.
Из этого перечисления видно, что уполномоченные к отделению соответствуют прежним сепаратистам ex iure crediti; но случаи прежнего Общего права отчасти распространены, отчасти устранены.
5 Rco. § 35.
е Rco. §§ 39-45.
Книга четвертая. Обязательства
589
Управомоченные к отделению не принимают никакого участия в конкурсном производстве; они осуществляют свои требования и свое притязание на отдельное удовлетворение против конкурсного распорядителя так, как если бы над имуществом общего должника не было открыто конкурса; поэтому партикулярного конкурса уже более не существует. Если после продажи отделенных предметов остается излишек, то его присоединяют к конкурсной массе; если же вырученной от продажи суммы окажется недостаточно для удовлетворения требования отделяющего кредитора, то последний может осуществить требование недостающей суммы, если общий должник лично ответствен за это требование, в конкурсном производстве7 8.
4. Кредиторы массы*. Различаются издержки массы и долги массы.
а. Издержки массы — это судебные издержки на общее производство, издержки на управление, продажу и раздел массы, а также пособие, назначенное общему должнику и его семейству.
Ь. Долги массы — требования из сделок или действий распорядителя конкурсной массы, требования из двусторонних договоров, исполнение которых еще не последовало ни с той, ни с другой стороны и в которые вступила конкурсная масса, и требования из неосновательного обогащения массы.
Кредиторы массы не принимают в конкурсе никакого участия, и в случае спора об их притязаниях дело решается не конкурсным судом, а обыкновенным процессом; они получают удовлетворение из валовой конкурсной массы, а конкурсные кредиторы, напротив, — из чистой конкурсной массы. Если конкурсной массы недостаточно для всех кредиторов массы, то сначала удовлетворяются долги массы, а затем издержки массы9.
7 Rco. § 57.
8 Rco. §§ 51.52.
9 Rco. § 53.
590 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАфА
§ 234. С. В каком порядке получают удовлетворение конкурсные кредиторы?
Vangerow, § 594. — Windscheid, §§ 270. 271. 272а.
I. Римское право. Конкурсные кредиторы делятся в римском праве на два класса. Первый класс образуют те кредиторы, которым по закону дано право преимущества (privilegiiim exigendi)1. Второй класс — все прочие. В пределах всякого класса отдельные требования по общему правилу равны друг другу2; в виде исключения некоторые требования первого класса (см. ниже, 1. a. d. 2. а. е.) пользуются преимуществом пред прочими. Права преимущества суть отчасти чисто личные (privilegia exigendi personae), отчасти переходящие по наследству (priv. exig. causae).
1. Чисто личные права преимущества принадлежат: а) казне3, за исключением ее штрафных требований4; Ь) монарху и его супруге5; с) городам6, наравне с которыми многие ставят церкви; d) жене (и путативной) и ее детям, а равно и невесте по поводу детального требования7; е) опекаемым по поводу требований из опеки8. Большей части этих лиц в позднейшую императорскую эпоху было предоставлено общее законное залоговое право (§ 190), так что конкурсная привилегия для них стала излишней.
2. Права преимущества, переходящие на наследников, присвоены следующим требованиям: а) издержкам на погребение общего должника или другого лица, погребение которого лежало на общем должнике9; Ь) денежному займу, который был выдан на воссганов-
11. D. de reb. auct. iud. poss. 42. 5; t. C. de bonis auct. iud. poss. 7, 72.
2 I. 32. D. h.t. 42, 5; I. 6. C.h.t. 7, 72.
3 I. 10. pr. D. de pact. 2, 14; I. 34. D. h. t. 42, 5; I. 6. pr. D. de iure fisci 49, 14; Pauli sent. rec. V, 12. § 10.
* Ср. с одной стороны, 1.17. D. de iure f. 49,14; I. un. C. poen. fisc. 10, 7; с другой стороны, I. 37. D. de iure f. 49,14.
51. 6. § 1. D. de iure f. 49,14.
’1.38. § 1. D. h.t. 42, 5.
71. 17. § 1.1. 18.1. 19. pr. D. h. t. 42, 5; I. un. C. de priv. dot. 7, 74; I. 9. C. de i. d. 5, 12; I. 12. pr. C. qui pot. 8, 17.
‘ 1.19. § 1. до I. 23. D. h. t. 42, 5,1. 42. (. 44. § 1. D. de adm. tut. 26, 7.
• 1.17. pr. D. h. t. 42, 5; I. 45. D. de rel. 11,7.
Книга четвертая. Обязательства
591
ление здания10; с) требованию товарища по поводу пропорционального возмещения издержек на ремонт общего здания11; по займу для купли, постройки или снаряжения корабля, а равно и требованию продавца корабля, который кредитовал покупную цену12; е) требованию поклажедателя по поводу денег, беспроцентно отданных ар-гентарию на сохранение13 (что практика распространила на всякое depositum).
II. Практика. Практика ввела несколько изменений римского права: 1) она лишила (как уже мы упомянули выше, § 233) залогопринимателей положения виндикантов и причислила их к конкурсным кредиторам; 2) она ввела несколько новых прав преимущества: для издержек на последнюю болезнь, для жалованья домашней прислуге и вознаграждения псаломщикам (на основании 5-й книги Моисея, гл. 24 ст. 14. 15), для depositum (см. выше, I. 2. е); 3) она предоставила некоторым привилегированным требованиям (чти некоторые относительно похоронных издержек утверждают уже и по римскому праву)14 преимущество даже пред залогопринимателями: издержкам на похороны и на болезнь, жалованью прислуге, общественным податям; они называются абсолютно-привилегированными требованиями.
Таким образом, конкурсные кредиторы распались по судебной практике на пять классов:
первый класс — абсолютно-привилегированные кредиторы; второй класс — привилегированные залогоприниматели (§ 205); третий класс — простые залогоприниматели;
четвертый класс — привилегированные кредиторы;
пятый класс — простые кредиторы.
Конкурсные кредиторы, не обладающие залоговым правом (4-й и 5-й классы), называются в источниках15 cred, chirographarii, как если бы у них всех были письменные долговые документы.
101. 24. § 1. D. h. t. 42, 5; I. 25. D. de reb. cred. 12,1.
111. 52. §10. D. pro soc. 17, 2.
12 I. 26. 1.34. D. h. t. 42, 5.
13 Ср., с одной стороны, I. 7. §§ 2. 3. I. 8. D. dep. 16, 3, с другой стороны, I. 24. § 2. D- h. t. 42, 6.
14 Paul. sent. rec. I, 21. § 15; I. 14. § 1.1. 45. D. de rei. 11,7.
15 I. 38. § 1. D. h. t. 42, 5; I. 4. C. h. t. 7, 72.
592 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
III. Правила Имперского конкурсного устава, § 54 и след. Имперский конкурсный устав значительно изменил как римское право, так и правила, введенные практикой. Сравнительно с прежней практикой Устав выделил из конкурсного производства почти всех залогопринимателей, объявив их управомоченными к отделению (§ 233 sub II. 3); сравнительно с римским правом Устав устранил много privilegia exigendi, оставив из них лишь немногие. По Имперскому конкурсному уставу, конкурсные требования распадаются на два класса: на привилегированные и непривилегированные.
Первый класс. Привилегированные требования суть следующие', а. оставшиеся за последний год до открытия конкурса или смерти общего должника неудовлетворенными требования жалованья, денег на содержание и другие требования прислуги, нанятой общим должником на постоянную службу для домашнего, земледельческого или промышленного хозяйства; к ним приравнены требования касс вспомоществования на случай болезни по поводу взноса для поступления и периодических взносов16; Ь. требование имперской кассы, касс отдельных государств и общин, а равно и участковых, окружных и провинциальных союзов (Amts, Kreisund Provinzialverbande) по поводу общественных налогов, которые должны были быть уплачены в последнем году до открытия конкурса; с. требования церквей и школ, общественных союзов и общественных, обязанных к страхованию, страховых от огня учреждений по воводу взносов и платежей, следующих к уплате по закону или по Уставу за последний год до открытия конкурсного производства; d. требования врачей, хирургов, аптекарей, повивальных бабок и сиделок по поводу платы за лечение и уход за больным за последний год до открытия конкурсного производства, поскольку размер требований не превышает таксы; е. требования детей и лиц, опекаемых общим должником, касающиеся их имущества, по закону подлежащего управлению последнего; права преимущества им не дается, если требование не осуществлено судебным порядком в течение двух лет после прекращения управления имуществом и не было подано в суд до открытия конкурсного производства.
Отдельные требования располагаются в порядке их перечисления; несколько требований равного качества в случае недостатка конкурс-
10 Reichsgesetz v. 15 Juni 1883 § 55.
Ккига четвертая. Обязательства 593
ной-массы получают удовлетворение пропорционально своему размеру. '
Второй класс. Сюда относятся все требования без преимуществ; так как для полного их удовлетворения недостаточно конкурсной массы, то они удовлетворяются пропорционально своему размеру.
Следующих требований, по Имперскому конкурсному уставу, вообще нельзя осуществить в конкурсном производстве: а. процентов, нарастающих со времени открытия конкурса; Ь. издержек отдельных кредиторов вследствие участия их в производстве; с. денежных штрафов; d. требований из актов щедрости общего должника между живыми или на случай смерти.
§ 235. D. Право конкурсных кредиторов на оспаривание действий общего должника
Reinhart, die Anfechtungsklage wegen Verkurzung der Glaubiger. 1871.— Ziircher, die act. Pauliana nach Gemeinem Recht und den neueren Codificationen. 1872. — Schonemann, die Paulianische Klage gegen Verausserungen zahlungsun-fahiger Schuldner zum Nachtheil der Glaubiger. 1872. — Hasenbalg, zur Lehre von der act. Pauliana. 1874. — Fischer, Anwendbarkeit der act. Paul, auf Zahlung, Hin-gabe an Zahlungsstatt und Pfand. 1875. — Mandry, der civilrechtliche Inhalt der Reichsgesetze. §§ 10. 50. 3. Aufl. 1885. — t. D. XLII, 8: quae in fraudem credito-rum facta sunt ut restituantur. — t. С. VII, 75: de revocandis his quae in fraudem creditorum alienata sunt.— Vangerow, §§ 177. 697.— Windscheid, §§463. 463a. — Brinz, § 346. — Baron, § 132 кон.
I. Введение. За исключением права производить платежи1, общий должник, по римскому праву, не лишается права распоряжения своим имуществом, несмотря на открытие конкурса; таким образом, как до открытия, так и после открытия конкурса угрожает опасность, что общий должник станет злоупотреблять своим правом во вред кредиторам. Эта опасность теперь возможна только до открытия конкурса, потому что с этого момента, по современному праву, общий должник, не лишаясь
11.6. §7. I. 10. §16. D. h.t. 42, 8.
594 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРА^А
дееспособности, теряет, тем не менее, право распоряжения имеющимся у него во время открытия конкурса имуществом13. Таким образом, существует настоятельное требование справедливости, чтобы кредиторы были защищены против такого злоупотребления; для этой цели преторский эдикт ввел несколько, по-видимому, материально различных исков.
Господствующее мнение признает два таких иска: actio Pauliana2 и interdictum fraudatorium3’5. Правил отдельных исков и их различий нельзя с достоверностью указать; поэтому мы будем излагать права кредиторов независимо от иска, которым они осуществляются.
II. Римское право. Общий принцип таков: всякое юридическое действие до или после открытия конкурса, которым общий должник уменьшает свое имущество с намерением повредить кредиторам, может быть оспорено последними, если оно им действительно повредило. Но, по общему правилу, для этого еще необходимо, чтобы намерение общего должника было известно тому лицу, в пользу которого он уменьшает свое имущество. Условия права оспаривания суть следующие.
1. Чтобы общий должник уменьшил свое имущество до или после открытия конкурса, все равно, dando obligando или liberando6-7 (§ 68), положительным ли юридическим действием или упущением (напр., непре-рыванием давности); непринятие предложенного общему должнику приобретения (напр., наследства) не есть уменьшение имущества8 9
2. Чтобы общий должник совершил уменьшение имущества in fiaudem creditorum, т. е. с намерением повредить своим кредиторам10, и чтобы приобретатель знал об этом намерении11; только в области negotia lucrativa право оспаривания не зависит от знания приобретателя12.
3. Чтобы кредиторы действительно потерпели вред от этого юридического действия; поэтому теш лица, которые стали кредиторами общего
11 Reichsconcursordnung §§ 5. 6. 7.
21. 1. pr. D h. t. 42, 8; I. 38. § 4. D. de us. 22, 1.
3-5 I. 10. pr. D. h. t. 42, 8; I. 67. § 1. D. ad set Treb. 36, 1; I. 96. pr. D de sol. 46, 3. — I. 10. pr. i. f. D. h. t. 42, 8. — § 6.de act 4,6.
*7 I. pr § 2. I. 2. I. 3. pr. I. 10. pr. § 13. I. 22. D. h. t. 42, 8; I. 1. I. 2 I. 3. I. 5. C h. t. 7,
75. — I. 8. §§1.2. I. 4.1. 5. I. 17 pr. I. 18. D h. t. 42, 8.
®-e I. 6 pr. §§ 1 — 5. D h. t. 42, 8; I. 67 (69). § 1. D. ad set. Treb. 36, 1. I. 63. pr. D. ad. I.
Falc. 35, 2. — I. 45. pr. D. de iure f. 49, 14.
101. 1. pr. I. 10. pr. I. 17. § 1. D. h. t. 42, 8.
" I. 6. §§ 8. 9. D. h. t 42, 8.
121. 6. §§ 11.13. D. h. t. 42, 8; I. 5. C. h. t. 7, 75.
Книга четвертая. Обязательства
595
должника уже после этого действия, не имеют права оспаривания13; не может быть оспорена продажа по подходящей цене, потом}7 что она не является нанесением вреда кредиторам133'14
Спорно, может ли быть оспорен своевременный (произведенный общим должником по наступлении срока исполнения) платеж долга; по господствующему теперь мнению, платеж не может быть оспорен, потому что от кредитора нельзя требовать неосуществления своего права, чтобы предохранить других от потери15; creditor (говорится в источниках) sibi vigilavit...16, ius civile vigilantibus scriptum est...17 18 *
Равным образом спорным является случай платежа долга, время исполнения по которому еще не наступило; некоторые думают, что такой платеж можно вполне оспорить, другие же полагают, что его можно оспорить лишь в той мере, в какой веритель получил выгоду от преждевременного платежа (т. е. по отношению к interusurium; § 227 пр. 7); по-18 следнее мнение прямо подтверждается в источниках .
Право оспаривания принадлежит, по римскому праву, тем лицам, которые уже были кредиторами общего должника во время вредного деиствия , — позднейшим кредиторам, — лишь в том случае, если общий должник полученные от них деньги употребил на удовлетворение прежних (управомоченных к оспариванию) кредиторов20. В качестве общего представителя всех кредиторов предъявить оспаривающий иск может и конкурсный curator21.
Приобретатель, который знал о злом умысле общего должника и против которого предъявлен иск в течение одного года (annus utilis) после продажи имущества22, обязан выдать приобретенное вместе с плодами и процентами23; но если недостает одного из означенных двух усло
”|. 10. §1.1. 15. 1.16. D. h.t. 42, 8.
'Э’-н Решения Имп суда, том 13, стр. 42. — I. 6. §§ 1. 2. D. de reb. auct. iud. 42, 5; I- 24. D. h. t. 42, 8; I. 18. § 10. I. 21. D. de iure f. 49,14.
1S 1.129. D. der. i. 50, 17.
161. 6. § 7 D h. t. 42, 8.
171. 24. i. f. D. h. t. 42, 8.
181. 10. §12. I. 17. §2. D. h. t.42, 8.
” I. 25. § 3. D. h. t. 42, 8 и I. 1. C. h. t. 7, 76.
20 I. 10. §1.1. 15 1.16. D. h. t.42, 8.
21 I. 1.pr. D. h. t. 42, 8.
221. 10. § 18. I. 6. § 14. D. h.t. 42, 8.
I. 38. § 4. D. de us. 22.1; 1.10. §§ 19-23.1.14. pr. 1.17. pr. I. 25. §§ 4-6. D. h. t. 42, 8.
596 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
вий, то приобретатель обязан только выдать обогащений24. Наследники приобретателя отвечают, по римскому праву, только в размере обогащения25, по судебной практике — в пределах суммы наследства. Ответственность падает и на самого общего должника26 (конечно, его обыкновенно преследуют только тогда, когда он опять приобретает имущество). Отвечает далее и тот (по правильному мнению), кто приобрел вещь от первого приобретателя, если и он знал злой умысел общего должника27 28, ибо в таком случае он — fautor delicti. На кого падает неограниченная ответственность, тот может требовать возмещения необходимых издер-28
жек и возвращения суммы, уплаченной им за предмет, если она еще находится в конкурсной массе или если конкурсная масса на эту сумму обогатилась29.
III. Правила Имперского конкурсного устава Имперский конкурсный устав дает конкурсным кредиторам значительно более обширную защиту, чем римское право: он установляет в пользу кредиторов предположение, что в известных случаях общий должник имел намерение нанести вред своим кредиторам и что третье лицо это намерение знало (ср. ниже, текст к пр. 32, 33, 35); затем он реципиировал (из новых партикулярных законодательств) понятие прекращения платежей и приравнивает этот момент в некоторых случаях к просьбе об открытии конкурса, расширяя таким образом возможность оспаривания (ср. текст к пр. 31, 32); признаются подлежащими оспариванию не только:
1. те юридические действия, которые общий должник предпринял с известной другой стороне целью повредить своим кредиторам30 (см. выше, П), но также и
2. те юридические сделки, которые заключены общим должником после прекращения платежей или требования открытая конкурса и вследствие заключения которых потерпели вред конкурсные кредиторы, если другой стороне в то время, когда она приступала к сделке, было известно прекращение платежей или требование открытия конкурса; а равно и те юридические действия, которые последовали после прекращения
м I. 6. §§ 10.11.13.14.1.10. §§ 18. 24.1.25. pr. D. h. t. 42, 8; I. 5. С. h. t. 7,75.
2SI. 10. §25. 1. 11,D. h. t. 42,8.
” I. 1. pr. i. f. 1.10. § 24.1.12.1. 25. § 7. 0. h. t. 42, 8.
271. 9. D. h. t. 42, 8.
281. 10. §20. D. h.t. 42, 8.
281. 7.1. 8. D. h. t. 42, 8.
30 Reichsconcursordnung § 24 Nr. 1.
Книга четвертая. Обязательства 597
платежей или требования открытия конкурса и которые доставляют обеспечение или удовлетворение одному из кредиторов, если последний во время совершения действия знал о прекращении платежей и требовании открытия конкурса31; доказывать, что ответчику было известно прекращение платежей или требование открытия конкурса, должен истец; отсюда следует: между тем как по римскому праву своевременный платеж долга совсем не подлежит оспариванию (см. выше, пр. 16, 17), по Уставу он может быть оспорен, если он последовал после прекращения платежей (или требования открытия конкурса), и это обстоятельство было известно удовлетворенному кредитору,
3. те юридические действия, которые последовали после прекращения платежей или требования открытия конкурса или в последние десять дней до прекращения платежей или требования открытия конкурса и которые доставляют одному из кредиторов обеспечение или удовлетворение, которых он совсем не мог требовать или не мог требовать в таком виде или в то время, если ответчик не докажет, что во время совершения действия он не знал ни о прекращении платежей или требовании конкурса, ни о намерении общего должника предоставить ему выгоду во вред другим кредиторам32 33.
4. заключенные в последнем году до открытия конкурса:
а. возмездные договоры общего должника с его супругом до или во время брака, с его или его супруга родственником в восходящей или нисходящей линии, с его или его супруга полнородными или неполнородными братьями, сестрами или с супругом одного из этих лиц, если вследствие заключения договора потерпели вред кредиторы общего должника и другой контрагент не докажет, что во время заключения договора ему было неизвестно намерение общего должника повредить 33
кредиторам ;
Ь. безвозмездные распоряжения общего должника, если они не были подарками по обычным случаям34; но годичный срок увеличивается до двух лет, если дело идет о безвозмездных распоряжениях общего должника в пользу своего супруга, а равно и о совершенном им в это время обеспечении или возвращении приданого или имущества его жены, по
31 Rco. § 23 Nr. I.
32 Rco. § 23 Nr. 2.
33 Rco. § 24 Nr. 2.
34 Rco. §25 Nr. 1.
596 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
вий, то приобретатель обязан только выдать обогащений24. Наследники приобретателя отвечают, по римскому праву, только в размере обогащения25, по судебной практике — в пределах суммы наследства. Ответственность падает и на самого общего должника26 (конечно, его обыкновенно преследуют только тогда, когда он опять приобретает имущество). Отвечает далее и тот (по правильному мнению), кто приобрел вещь от первого приобретателя, если и он знал злой умысел общего должника27 *, ибо в таком случае он — fautor delicti. На кого падает неограниченная ответственность, тот может требовать возмещения необходимых издер-28
жек и возвращения суммы, уплаченной им за предмет, если она еще находится в конкурсной массе или если конкурсная масса на эту сумму обогатилась29.
III. Правила Имперского конкурсного устава. Имперский конкурсный устав дает конкурсным кредиторам значительно более обширную защиту, чем римское право: он установляет в пользу кредиторов предположение, что в известных случаях общий должник имел намерение нанести вред своим кредиторам и что третье лицо это намерение знало (ср. ниже, текст к пр. 32, 33, 35); затем он реципиировал (из новых партикулярных законодательств) понятие прекращения платежей и приравнивает этот момент в некоторых случаях к просьбе об открытии конкурса, расширяя таким образом возможность оспаривания (ср. текст к пр. 31, 32) ; признаются подлежащими оспариванию не только:
1. те юридические действия, которые общий должник предпринял с известной другой стороне целью повредить своим кредиторам30 (см. выше, П), но также и
2. те юридические сделки, которые заключены общим должником после прекращения платежей или требования открытия конкурса и вследствие заключения которых потерпели вред конкурсные кредиторы, если другой стороне в то время, когда она приступала к сделке, было известно прекращение платежей или требование открытия конкурса; а равно и те юридические действия, которые последовали после прекращения
241. 6. §§ 10.11. 13.14.1.10. §§ 18. 24.1. 25. pr. D. h. t. 42, 8; I. 5. С. h. t. 7,75.
251. 10. §25. 1.11.D. h. t. 42,8.
” 1.1. pr. i. f. 1.10. § 24.1.12.1. 25. § 7. D. h. t. 42, 8.
271. 9. D. h. t. 42, 8.
2,l. 10. §20. D. h.t. 42, 8.
29 I. 7. I. 8. D. h. t. 42, 8.
30 Reichsconcursordnung § 24 Nr. 1.
Книга четвертая. Обязательства
597
платежей или требования открытия конкурса и которые доставляют обеспечение или удовлетворение одному из кредиторов, если последний во время совершения действия знал о прекращении платежей и требовании открытия конкурса31; доказывать, что ответчику было известно прекращение платежей или требование открытия конкурса, должен истец; отсюда следует: между тем как по римскому праву своевременный платеж долга совсем не подлежит оспариванию (см. выше, пр. 16, 17), по Уставу он может быть оспорен, если он последовал после прекращения платежей (или требования открытия конкурса), и это обстоятельство было известно удовлетворенному кредитору,
3. те юридические действия, которые последовали после прекращения платежей или требования открытия конкурса или в последние десять дней до прекращения платежей или требования открытия конкурса и которые доставляют одному из кредиторов обеспечение или удовлетворение, которых он совсем не мог требовать или не мог требовать в таком виде или в то время, если ответчик не докажет, что во время совершения действия он не знал ни о прекращении платежей или требовании конкурса, ни о намерении общего должника предоставить ему выгоду во вред другим кредиторам32 33.
4. заключенные в последнем году до открытия конкурса:
а. возмездные договоры общего должника с его супругом до или во время брака, с его или его супруга родственником в восходящей или нисходящей линии, с его или его супруга полнородными или неполнородными братьями, сестрами или с супругом одного из этих лиц, если вследствие заключения договора потерпели вред кредиторы общего должника и другой контрагент не докажет, что во время заключения договора ему было неизвестно намерение общего должника повредить 33 кредиторам ;
Ь. безвозмездные распоряжения общего должника, если они не были подарками по обычным случаям34; но годичный срок увеличивается до двух лет, если дело идет о безвозмездных распоряжениях общего должника в пользу своего супруга, а равно и о совершенном им в это время обеспечении или возвращении приданого или имущества его жены, по
31 Rco. § 23 Nr. I.
32 Rco. § 23 Nr. 2.
33 Rco. § 24 Nr. 2.
34 Rco. § 25 Nr. 1.
598 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
закону перешедшего в его управление, если он, по закону или договору, заключенному до этого промежутка, не был обязан совершить эти действия35.
Право оспаривания может быть осуществлено только распорядителем массы36; успешное оспаривание действует в пользу всех кредиторов.
Право оспаривания погашается истечением одного года со времени открытия конкурса37; после истечения этого срока правом оспаривания нельзя воспользоваться и для истребования обогащения.
В остальном Имперский конкурсный устав подтверждает начала, изложенные выше, (пр. 22-29)38.
По Имперском}7 закону 21 июля 1879 г., юридические действия общего должника могут быть оспорены кредиторами и вне конкурсного производства; право на оспаривание принадлежит всякому кредитору, который получил исполнительный долговой титул и требованию которого уже наступил срок исполнения, если принудительные исполнительные меры оказались безуспешными; оспаривать можно юридические действия, перечисленные выше, sub Ш. 1. 4.
35 Rco. § 25 Nr. 2.
36 Rco. § 29.
37 Rco. § 34.
33 Rco. §§ 30-33.
Книга четвертая. Обязательства
599
Раздел второй
ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ДОЛЖНИКА ЗА НЕИСПОЛНЕНИЕ И НЕНАДЛЕЖАЩЕЕ ИСПОЛНЕНИЕ
§ 236.1. Ответственность должника за собственную вину (dolus и culpa)
Hasse, die Culpa des ROmischen Rechts. 2-е изд. 1838. — F. Mommsen, Bei-trilge zum Obligationenrecht. T. 3. 1855. —Ryck, L. v. d. Schuldverhaltnissen, § 77. 1889. — Vangerow, § 109. — Windscheid, § 265. —Brinz, §§ 266, 267.
Всякий должник отвечает за то, что исполнение не сделается по его вине (§71) совсем или отчасти невозможным, в противном случае он обязан уплатить интерес (§ 243). В частности:
I. За dolus (in faciendo и in non faciendo) отвечает всякий должник, точно так же и за culpa lata и culpa in concreto, так как последние приравниваются к dolus. Договоры, которыми установляет-ся противное, недействительны как безнравственные1; напротив, не лишен силы договор, в котором прощается уже совершенный dolus (culpa lata и in concr.) и требование интереса по этому поводу; такой договор не является безнравственным2.
II. За culpa levis in faciendo отвечает всякий должник, если culpa состоит в повреждении вещи, то есть подходит под lex Aquilia3 (§ 71 пр. 16). Всякая другая culpa levis возлагает ответственность на обе стороны, если обязательство заключено в обоюдном интересе4, на одну из сторон, если только последняя заинтересована в обязательстве5; поэтому за culpa levis отвечает покупщик, продавец,
1 I. 23 D. de г. i. 50, 17; I. 27. § 3. D. de pact. 2, 14; I. 17. pr. D. comm. 13, 6; I. 1. § 7.
0. dep. 16, 3; I. 6. § 9. D. de a. e. v 19 1; 1.18. § 3. D. de don. 39, 5.
* I. 27. § 4. D. pact. 2,14; cf. I. 14. § 9. D. de aed ed. 21,1.
31. 18. § 1. D. comm. 13, 6; I. 10. pr. D. comm. div. 10. 3.
41. 108. § 12. D. de leg. 1 (30); I. 5. § 1. I. 18. pr. D. comm. 13, 6; I. 31. i. t. D. loc. 10,
2; Coll. I. Mos. et Rom. X, 2. §§ 1-3.
51. 5. § 2. i. f. D. comm. 13, 6; I. 17. § 2. D. praescr. verb. 19, 5; I. 91. pr. D. de verb, obi. 45. 1.
600 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
наниматель, отдающий взаймы, deponens, commodatarius, за culpa lata depositarius и commodans. Из этого правила существуют следующие изъятия.
1. Уменьшенная ответственность имеет место:
а. В виде ответственности за с. in concreto. Некоторые лица, в обоюдном интересе которых существует обязательство, отвечают за с. levis6, но им дозволяется сослаться на то, что они к собственным делам тоже применяют малую заботливость, так что ответственность падает на них лишь в том случае, если они не оказывают такой заботливости, как в собственных делах. Сюда относится товарищ по договору (quia, qui parum diligentem socium acquirit, de se queri debet)7, те лица, которые состоят в случайном общении (nam hos coniunxit non consensus sed res)8, муж по отношению к dos и paraphema9, вероятно, на том же основании, что и товарищ.
Ь. В виде ответственности за с. lata. Некоторые лица, в интересе коих существует обязательство, отвечают только за с. lata; сюда относится прекарист10 и agrimensor, все равно, получает ли он вознаграждение за свою работу или нет11.
2. Увеличенная ответственность, а именно, ответственность за с. levis имеет место:
а. Для тех лиц, которые занимаются чужими делами, хотя и не получая вознаграждения и, следовательно, не будучи заинтересованными; сюда относятся: a) mandatarius12; Р) negotiorum gestor; ответственность последнего распространяется даже на casus, если он берется за новые дела, которыми обыкновенно не занимался хозяин13; его ответственность ограничивается culpa lata, если он принял на себя ведение дел, чтобы предотвратить вероятный вред14;
61. 5. § 2. D. comm. 13. 6; Coll. I. Mos. et Rom. X, 2. § 2.
7 I. 72. D. pro soc. 17,2.
81. 25. §16. D. fam. ere. 10, 2.
61. 17. pr. D. de iur. dot. 23, 3; 1.11. C. de pact. conv. 5,14.
10 I. 8. § 3. D. prec. 43, 26.
111. 1. pr. § 1. D. si mens. 11,6.
121. 11.1. 13.1. 21. C. mand. 4, 35; Модестин твердо придерживался этого правила: Coll. I. Mos. et Rom, X, 2. § 3.
131. 11. D. neg. gest. 3, 5.
141. 3. §9. eod.
Книга четвертая. Обязательства 601
у) tutor15, которому, впрочем, дозволяется сослаться на обстоятельство, указанное sub. 1. а16.
Ь. Для тех, кто сам навязывается на какую-либо сделку17.
Не запрещаются уговоры, которыми прощается или условливается ответственность за с. levis, хотя бы по закону ответственность определялась иначе18. Правила, касающиеся с. levis, изменяются также вследствие присоединения mora кредитора или должника (§ 240 пр. 23-29; § 241 пр. 4, 5).
§ 237. II. Ответственность должника за пределами собственной вины
Burchardi, uber die Verantwortlichkeit des Schuldners fur seine Gehilfen. 1861. — Exner, der Begriff der hoheren Ge wait. 1883. — Wyss, Haftung fiir fremde Culpa. 1867. —Engelmann, die custodiae praestatio. 1887. —Bruckner, die Custo-dia. 1889. — Gerth, der Begriff der vis maior. 1890. — Vangerow, § 105. — Windscheid, § 264 кон. — Brinz, §§ 268-270.
Ответственность за пределами собственной вины имеет иногда место по отношению к движимым вещам, иногда по отношению к известным деятельностям.
I. По отношению к движимым вещам. Соответственно двум видам владельческой custodia: объективной и субъективной (§116 пр. 8а 8Ь) и обязанность к custodia бывает двоякого рода. Кто отвечает за объективную custodia, тот отвечает только за собственную вину; напротив, отвечающий за субъективную custodia (по Виндшейду, техническая custodia) обязан постоянно лично охранять вещь, и отсюда выводится, что он отвечает за чужую вину и за обыкновенный
15 Coll. 1. Mos. et Rom. X, 2. § 3.
161. 1. pr. D. de tut et rat. 27, 3.
171. 1. § 35. D. dep. 16, 3; I. 54. § 3. D. de furt. 47, 2.
181. 23. D. der. i. 50,17; I. 1. §§ 6.10. 35. D. dep. 16, 3.
602 Ю. Барон, СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
случай (в отличие от vis major, непреодолимой силы) \ в частности, например, за обыкновенную кражу и за повреждение вещи другими2, за вред, нанесенный мышами3; он не отвечает только за vis major, (§ 238), в частности, за насильственное похищение4, ибо против таких явлений и личное охранение не поможет: custodia adversus vim parum proticit5. Основание такой ответственности заключается в требованиях гражданского оборота; чем развитее оборот, тем реже должник является изолированной личностью; напротив, обыкновенно он находится в особых отношениях к различнейшим лицам (жена, дети, домашняя прислуга, прочие служащие, друзья), которые неизбежно оказывают влияние на его положение, как должника, принимая участие в пользовании предметом долга, в обработке, охранении; именно вследствие такой неразделимой связи должника и третьих лиц первый должен отвечать за вину последних. Точно так же гражданский оборот требует ответственности за обыкновенный случай, так как возможно принять меры для предупреждения его, и заботливый должник в силу ответственности позаботится о принятии таких мер; поэтому эту заботливость некоторые римские юристы называют diligentia exactissima, exactior, exacta, diligentia diligentissimi patris familias6
1. Только за собственную вину (за объективную custodia) отвечает: а) кто должен предоставить собственную вещь на основании negotium bonae fidei, например, продавец7 8, b) кто должен предоставить чужую вещь на основании сделки, заключенной не в его интересе*, например, depositarius9, mandatarius10.
Ч 3. §1.1. 5. D. nautae 4,9.
2 I. 5. D. nautae 4, 9; I. 5. § 13. I. 12. § 1. D. com. 13, 6; I. 20. § 2. i. f. D. de praescr. verb. 19, 5.
3 I. 13. § 6. D. loc. 19, 2; I. 2. pr. D. si quadr. 9, 1.
41. 3. § 1. D. nautae 4, 9; I. 2. § 1. D. de per. et com. 18, 6.
51. 31. pr. D. de a. e. v. 19,1.
6 I. 18. pr. D. com. 13, 6; I. 1. § 4. D. de obi. et act. 44, 7; I. 26. § 7. D. loc. 19, 2; I. 3. 0. de per. et com. 18, 6; Pauli sent. rec. I, 4. § 1; §§ 2. 4. I. qu. m. re 3, 14; § 1. I. de obi. qu. ex contr. 3, 27; § 5. I. de loc. 3, 24.
71. 35. § 4. D. de contr. emt. 18, 1; § 3. D. de emt. 3. 23.
8 I. 10. §1. D. com. 13, 6.
4 1. pr. § 12. D. dep. 16, 3; Gai. 3, 207; § 17. I. de obl. ex. del. 4, 1.
101. 5. § 4. D. de praescr. v. 19, 5; cf. I. 14. § 9. D. furti 47, 2.
Книга четвертая. Обязательства
603
2. За чужую вину и обыкновенный случай (за субъективную custodia, за техническую custodia, за vis major) отвечает тот, кто должен предоставить чужую вещь на основании сделки, заключенной им в своем интересе . Сюда относятся: корабельщик, хозяин гостиницы или постоялого двора по отношению к вещам путешественников или хозяев груза11 12; Ь) кто взял на себя custodia вещи за вознаграждение13, в частности, хозяин склада относительно вещей, взятых на сохранение за плату14; с) conductor, как в случае cond. rei15, так и в случае cond. operarum и operis относительно вещей, которые он должен обработать, доставить в другое место и т. п.16; d) commodatarius17; е) закладоприниматель18. К этим случаям, соответствующим общему правилу, присоединяются еще несколько исключительных случаев19 * *'22.
Развитое выше понятие ответственности за субъективную (техническую) custodia установлено автором настоящего учебника (в Archiv fur civilistische Praxis. T. 52, стр. 44-95. Т. 78, стр. 203-310). Прежнему общему мнению это понятие неизвестно. И оно, положим, указывает, что, по преторскому эдикту, de nautis, cauponibus, stabulariis, корабельщики, хозяева гостиницы и постоялого двора, безусловно, отвечают за вещи путешественников и хозяев груза, разве если эти вещи пропали или повреждены по вине самих путе
111. 14. § 16. D. de furt. 47, 2; Gai. 3, 206; I. 10. § 1. D. com. 13,6.
121. 3. § 1.1. 4. pr. I. 5. D. nautae 4, 9; I. 14. § 17. D. de furt. 47, 2.
131. 40. I. 41. D. loc. 19, 2; здесь отвергается содержащееся в I. 19. I. 20. D. com. 13, 6 мнение Юлиана.
141. 55. pr. I. 60. §§ 6. 9. D. loc. 19, 2; I. 1.1. 4. C. loc. 4, 65; I. 3. § 2. D. de off. pr. vig. 1,15; coll. I. Rom. X, 9.
151. 5. § 15. D. com. 13, 6; I. 28. C. loc. 4, 65; § 5. I. cond. 3, 24; cf. I. 14. § 16. D. de furt. 47, 2; напротив, I. 11. pr. D. loc. 19, 2; I. 27. §9. D. ad. I. Aq. 9, 2 относятся к недвижимостям.
181. 5. pr. D. nautae 4. 9; I. 2. pr. D. si quadr. 9,1; I. 12. pr. I. 14. § 17.1. 48. § 4. D. de furt. 47, 2; I. 13. §§ 5. 6. I. 25. § 7. I. 62. D. loc. 19, 2; Gai. 3, 206. 207; § 16. I. de obi. ex del. 4, 1.
171. 5. §§ 15. 4. 9. 13.1. 18. pr. D. com. 13, 6; I. 14. § 16. D. de furt. 47, 2; §§ 15. 16. I. de obl. ex del. 4,1; 1.1. § 4. D. de obi. et act. 44, 7; Gai. 3, 205. 206.
181. 13. § 1. D. de pign. a. 13, 7; I. 19. C. de pign 8, 13; I. 14. § 16. D. de furt. 47, 2;
§4. I. qu. m. re 3, 14; напротив, I. 14. D. de pign. a. 13, 7 относится, вероятно, к
недвижимостям.
19,221. 1. § 35. D. dep. 16, 3. — § 1. I. de obl. qu. ex contr. 3, 27; Pauli sent. rec. I, 4.
§ 1. — I. 1. § 1.1. 2. § 1.1. 3. D. de per. et com. 18, 6; cf. I. 15. § 1. eod. — I. 52. § 3. D. pro soc. 17, 2.
604 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
шественников или хозяев груза или вследствие непреодолимой силы (см. выше, случай а ). Но оно считает это положение преторского эдикта чем-то аномальным, упуская из виду много других правоотношений, к которым применяется та же норма. В прежние века этих правоотношений не оставляли без внимания, и чтобы отличить их от тех обязательств, в которых должник отвечает за culpa levis, установили третью степень вины — так наз. culpa levissima. Конечно, это была ошибка; существует только две степени вины, а сущность ответственности за субъективную (техническую) custodia в том именно и состоит, что должник отвечает даже тогда, когда он не виновен. Но эта ошибка менее важна, чем, ошибка господствующего мнения; последняя, впрочем, по-видимому, начинает сменяться правильным взглядом, ибо некоторые авторитетные романисты (Виндшейд, Бринц) в принципе согласны с воззрением автора.
II. По отношению к деятельностям ответственности за чужую вину нет в том случае, если дело идет о заместителе, субституте; если же дело идет о помощнике или служащем, то такая ответственность имеет место. Поэтому mandatarius или tutor, который поручил ведение дел заместителю, не отвечает за вину последнего; но, конечно, если он совершил culpa in eligendo или in inspiciendo, то он является ответственным, так как имеется налицо его собственная вина. Напротив, отвечают за чужую вину: 1) conductor opens (§ 297 пр. 13); он отвечает за ненадлежащее исполнение подряда (за плохую работу своих служащих и помощников; впрочем, это спорно); но если подрядчик (по особым основаниям) вправе передать исполнение подряда заместителю, то он не отвечает за вину последнего, а только за culpa in eligendo23, ибо это его собственная вина; 2) корабельщик, хозяин предприятия, давший поручение, которые отвечают по act. exercitoria, institoria или quasi institoria (§ 221 пр. 11, 12a, 15, 16, 43); они отвечают за исполнение договоров, заключенных капитаном, инститором, мандатарием, следовательно, и в том случае, если эти лица ненадлежащим образом исполняют договор.
Новые очень важные случаи ответственности свыше собственной вины ввел , Имперский закон об ответственности (Reichshaftpflichtgesetz) 7 июня 1871 г., по которому железнодорож
231. 13 § 1. D. loc. 19, 2.
Книга четвертая. Обязательства 605
ный предприниматель отвечает за смерть и телесные повреждения людей, случившиеся при эксплуатации, если не докажет, что причиной несчастного случая была непреодолимая сила или собственная вина потерпевшего; далее, владелец рудников, копен, каменоломни или фабрики отвечает в том случае, если его уполномоченный или служащий неисправным (виновным) исполнением своих обязанностей причинил смерть или телесное повреждение какому-либо человеку (подробности см. в § 314 sub 4).
§ 238. III. Отвечает ли должник за случай?
,, Кроме указанных в § 237 книг, ср. Fr. Mommsen, в книге, указанной в § 208. — Тот же автор. ErOrterungen aus dem Obligationenrecht. 1859. — Hart-’ mann, die Obligation. Стр. 166 сл. 1875. — Тот же автор, juristischer Casus und - seine Prastation. 1884. — Puntschart, die Fundamentalen Rechtsverhaltnisse des «R6m. Privatrechts. 1885 (под этим заглавием скрывается исследование о a casus). — Vangerow, § 591. — Windscheid, § 321. —Brinz, §§ 276-278.
11. Случайным вредом (casus) называется вред, происшедший помимо воли должника или третьего лица, стало быть, сюда относится вред, причиненный: а) обыкновенными явлениями природы, какого, например, жарой, морозом, ветром, снегом, пылью; Ь) животными, например, мышами; с) невменяемыми людьми. Общее мнение относить действия третьего лица также к случаям, но это неправильно1*. Случай распадается на два вида: обыкновенный случай и так наз. непреодолимую силу.
1. Обыкновенным мы называем преодолимый (предотвратимый) случай1Ь; сюда относятся приведенные выше sub а. примеры; в примерах Ь. с. все зависит от обстоятельств дела; вред, причиняемый мышами или нападением слабоумного человека, есть обыкновенный случай; вред, причиненный испугавшейся лошадью или нападением человека в припадке буйства, может быть непредотвратимым случаем.
2. Непреодолимую силу (vis maior, Geov Bia, casus maior, casus fortuitus damnum fatale) лоточники определяют как непреодолимый слу-
'* Ср. против этого I. 2. § 9. i. f. I. 3. D. si quis caut. 2,11; I. 22. pr. I. 37. § 1. D. ad I.
Aq. 9, 2; I. 25. § 2. D. loc. 19, 2.
° 1.13. § 6. D. loc. 19, 2; ср. 1.2. pr. D. si quadr. 9,1.
606 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
чай (casus quibus resisti non potestlc, в одном месте сказано: adversus quos caveri non potuit)ld. Они относят сюда:
а непреодолимое проявление стихийных сил природы: пожар (кроме того случая, если причиной его является чья-либо вина)1е, наводнение, бурю, градобитие, кораблекрушение, землетрясение, моровую язву и т. n.lf;
b. тленность и смертность всего материального, в частности смерть и болезнь рабов и животных18; ибо и это непредотвратимые явления природы; совершенно правильно Торговое уложение, ст. 395, 607, причисляет сюда утечку, усушку, вообще внутреннюю порчу товара;
с. но также и человеческие насильственные действия, если они непреодолимы, например, нападение разбойников, пиратов, нашествие врагов111.
За случай должник отвечает, конечно, тогда, когда casus наступил вследствие его culpa или mora1 (так наз. casus mixtus); это собственно ответственность не за случай, а за предшествующую culpa или mora. За всякий случай должник отвечает при наличности особого на то уговора (напр., в случае договора страхования от огня, градобития, падежа скота и т. п ), за обыкновенный casus — в случае субъективной (технической) custodia (§237); в прочих областях применяется начало casus a nullo praestantur2; здесь вследствие случая обязанность должника уменьшается или даже прекращается, если погиб весь предмет долга3. Следует, впрочем, заметить, что случай имеет значение лишь в области обязательств, направленных на индивидуально-определенную вещь (species); напротив, если предметом обязательств служат лишь родовым образом опре
1с 1.18. pr. D. сот. 13, 6; 1.15.«§ 2. D. loc. 19, 2; 1.1. § 4. D. de obi. et act. 44, 7; I. 28. C. loc. 9, 65.
idl. 4. C. de per. tut. 5, 38.
‘I. 30. §4. D. loc. 19, 2.
” I. 3. § 1. D. nautae 4, 9; I. 5. § 4. D. comm. 13, 6; I. 52. § 3. D. pro soc. 17, 2; I. 11. D. de per. 18, 6; § 2. I. qu. m. re 3,14; I. 15. § 2.1. 25. § 6.1. 33. i. f. I. 36. D. loc. 19. 2; I. 1. § 4. D. de obi. 44, 7; I. 24. §§ 3. 4. D. de damno inf. 39, 2.
’’ I. 5. § 4.1.18. pr. D. com. 13, 6; I. 23. i. f. D. de reg. iur. 50, 17; I. 10. § 1. i. f. D. de I. Rhod. 14,2.
1h I. 3. § 1. D. nautae 4, 9; I. 5. § 4.1. 18. pr. D. com. 13, 6; 1.1. § 4. D. de obi. et act. 44, 7; § 2. I. qu. m. re 3, 14.
' I. 22. D. de neg. g. 3, 5.1. 5. § 4.1.18. D. comm. 13, 6; 1.10. § 1. D. de I. Rhod. 14, 2; 1.1. §4. i. f. D. de obi. 44, 7.
21. 23. D. i.f. der. i.50,17.
3 I. 5. § 4. D. comm. 13, 6; I. 3. D. de per. 18, 6; 1.1. § 4. D. de o. et a. 44, 7; I. 37. I. 51. D. de v. o. 45, 1; I. 107. D. de sol. 46, 3; §§ 2. 4. I. quibus mod. re obi. contr. 3, 14; § 5. I. de loc. 3, 24.
Книга четвертая. Обязательства 607
деленные вещи, то случай здесь немыслим4 (откуда правило глоссаторов: genus perire non censetur); поэтому должник денежной суммы не освобождается тем, что предназначенные им на удовлетворение долга деньги сгорели во время пожара5. Далее следует заметить, что случайная невозможность исполнения в альтернативных обязательствах наступает лишь тогда, когда уже не существуют все альтернативные предметы долга6 (§ 208 пр. 25, 26). Особые правила применяются к товариществу. Если случай произошел при ведении дел товарищества одним из socii, то ущерб падает на всех товарищей, все равно, повреждены ли (или погибли) вещи товарищества или ведущего дела товарища7. Если случай произошел независимо от ведения дел, то его вредные последствия падают на товарищей лишь тогда, когда повреждены (или погибли) вещи товарищества; вред падает на отдельного товарища, когда случай повредил вещи, которые он обещал доставить, но еще не доставил8, или которые он уже дал товариществу, но не в собственность, а лишь в пользование9.
Случай, о котором мы выше говорили, следует рассматривать как объективный, поражающий вещь случай; некоторые новые писатели относят к casus также так ими названную «субъективную невозможность»; под этим выражением они разумеют те случаи, в которых должник вследствие известных юридических событий (напр., экспроприации, судебного решения, запрещения вывоза) не может исполнить обещанного действия; но здесь нет налицо casus и д ля применения правил о случае нет основания93; точно так же неудобно говорить здесь, как это недавно было предложено, о «юридическом случае»; можно только утверждать, что здесь нет вины на стороне должника, так что он не отвечает за убытки.
II. Если одно и то же случайное обстоятельство или действие третьего лица вместе с вредом приносит и какие-либо выгоды, то последние достаются кредитору или должнику, смотря по тому, на кого
41. 4. D. de iur. dot. 23, 3; I. 30. § 6. D. ad I. Falc. 35, 2; I. 1. §§ 2. 4. D. de o. et a. 44, 7; § 2. I. qu. mod. re contr. obl. 3, 14.
51. 11. C. si cert. pet. 4, 2.
6 I. 2. § 3. D. de eo quod certo loco 13, 4; I. 10. i. f. I. 11. D. de i. d. 23, 3.
71. 52. § 4. I. 58. § 1.1. 60. § 1. I. 61. D. pro soc. 17, 2.
81. 58. § 1. i. f. D. pro soc. 17, 2.
0 I. 58. pr. D. pro soc. 17, 2.
91 I. 33. D. loc. 19, 2; I. 13. § 17. D. de a. e. v. 19, 1; I. 21. в конце (quid, si rem— Praestare debeo) D. de her. vend. 18, 4.
608 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
падает вред: commodum eius esse debet, cuius est periculum10. Поэтому, например, иски о краже или повреждении вещи принадлежат должнику11, если он несет вредные последствия этих фактов12; в противном случае они принадлежат кредитору13.
III. Правило: commodum eius esse debet, cuius est periculum выражено в нескольких местах источников14 в таком общем виде, что из него до последнего времени выводили положение, будто всякий кредитор имеет право на плоды и приращения, которые возникают между установлением и исполнением обязательства. Но в последнее время доказано, что это положение относится только к onerosae obligationes15 * * * *; к другим обязательствам оно применяется лишь в той мере, в какой означенные приращения являются частями вещи, например, висящие плоды, alluvio16-20. Но и в области obligationes onerosae кредитору принадлежит право лишь на ту прибыль, которую вещь принесла непосредственно (commodum ex re), но не на ту прибыль, которую должник получил хотя и посредством данной вещи, но своей деятельностью, например, на commodum ex negotiatione.
§ 239. VI. Ответственность должника за эвикцию, недостатки и пороки
Brinz, § 280.
Целый ряд обязательств имеет целью доставить кредитору навсегда или на время обладание телесными или бестелесными веща
10 I. 10. D. de г. i. 50, 17; § 3. I. de emt. 3, 23; I. 22. § 3. C. de furt 6, 2; I. 13. § 1. D. comm. 13, 6.
111. 7. § 13. D. comm. div. 10, 3; I. 13. § 17. D. de a. e. v. 19, 1.
12 I. 14. pr. §§ 6. 10. 15. 16. 17. D. de furt. 47, 2; I. 25. § 8. I. 60. § 2. D. loc. 19, 2; I. 12. D. re iud. 42, 1; §§ 15-17.1. de obi. quae ex del. 4, 1.
13 I. 35. § 4. D. de contr. emt. 18, 1. I. 13. § 12. D. de a. e. v. 19, 1; I. 11. §§ 8-10. D. quod vi 43, 24:1. 14. pr. D. de furt. 47, 2.
14 См. места np. 10.
151. 3. § 1. I. 13. §§ 13. 18. D. de a. e. v. 19, 1; I. 13. I. 16. C. eod. 4, 49; I. 7. pr. D. de
per. 18. 6; I. 7. § 12. D. sol. matr. 24, 3.
1®‘20 I. 23. D. de leg. 1 (30); I. 16.1. 26. D. de leg. 3 (32); I. 8. D. de usur. 22, 1. — I. 21.
D. de her. vend. 18, 4. — Между I. 13. § 11 и § 13. D. de a. e. v. 19, 1. — I. 13. §11. cit.;
ср. также I. 13. § 18. D. i. f. eod. — I. 13. § 13. cit. ср. I. 50. D. de iure fisci 49, 14; I. 49. § 1.
D. de usufr. 7,1.
Книга четвертая. Обязательства 609
ми; в случае телесных вещей — или право собственности, или владение, или detentio (мена, купля, наем телесных вещей); в случае бестелесных— обладание вещным или обязательственным правом (напр., продажа сервитута, требования). Во всех этих случаях, если обязательство не есть negotium lucrativum^ (§ 70 sub III), должник отвечает обыкновенно за то:
а. что доставленный предмет долга останется за кредитором всегда или в течение определенного времени; в противном случае должник обязан по общему правилу платить интерес;
Ь. что предмет долга не страдает недостатками или пороками, которые вредят обладанию или пользованию вещью или, во всяком случае, являются противными уговору; в противном случае на должника падает ответственность, выражающаяся или в прекращении договора, или в возвращении суммы, на которую уменьшилась ценность предмета вследствие недостатков или пороков, или в уплате интереса.
Сюда относятся следующие договоры: 1) купля1 2; 2) установление dos venditionis causa aestimata (§ 332)3; 3) мена4; 4) раздел5 * 7 8; 5) мировая сделка относительно вещи, которая дана в виде отступ-ного ; 6) отдача вещи вместо платежа; 7) установление pignus ; 8) отдача вещей внаймы9. Римские юристы развили означенные два вида ответственности должника преимущественно в применении к купле10 и затем перенесли почти все установленные относительно купли принципы на прочие обязательства, выше перечисленные. Поэтому мы изложим относящиеся сюда нормы римского права лишь в учении о купле (§§ 288, 289).
1 О люкративном см. выше, § 70 текст к пр. 14-16а.
21.11. § 2. D. de а. е. v. 19,1; I. 60. D. de ev. 21,2.
31.1. С. de iur. dot. 5,12; 1.16. D. de iur. dot 23, 3.
41. 1. § 1. D. de rer. perm. 19, 4; I. 1. C. eod. 4, 64, i. 29. C. de ev. 8, 44; i. 19. § 5. D. de aed. ed. 21,1; I. 2. D. de perm. 19, 4.
51.66. § 3. D. de ev. 21,2; 1.10. § 2. D. c. d. 10, 3.
81. 33. C. de transact. 2, 4.
71.4. C. de ev. 8, 44; I. 24. pr. D. de pign. act. 13, 7.
81. 9. pr. I. 32.1. 36. § 1. D. de pign. act. 13, 7.
01. 9. pr. I. 7.1. 8.1. 33. D. loc. 19, 2,1.19. § 1.1.15. § 1. D. eod.; 1.13. § 6. D. damn, inf. 39, 2.
101. D. de aod. ed. 21, 1; t. D. de evict. 21,2.
20 Зак. 4424
610 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
§ 240. V. Ответственность должника за mora (за просрочку)
t. D. XXII, 1: de usuris et fructibus et causis et omnibus accessionibus et mora. — v. Madai, die Lehre von der Mora. 1837. — Fr. Mommsen, в книге, указанной к § 236. — Kniep, die Mora des Schuldners. 2 тома. 1871. 1872. — v. Waldberg, die Mora debitoris in ihrer Beziehung zur Culpa. 1878. — Ryck, L. v. d. Schuldverhaltnissen. §§ 83-88. 1889. — Vangerow, § 588. — Windscheid, §§ 276-281.— Brinz, §§ 271-274.
To обстоятельство, что должник не исполнил в срок обязательства, не оказывает само по себе никакого влияния на его обязанность, разве если с неисполнением связаны известные последствия особыми определениями в договоре, завещании или по закону (у новых юристов — mora obiectiva, mora в обширном смысле); в договоре или завещании'. например, должник обязан уплатить неустойку1, кредитор может отступиться от договора (§ 286 пр. 48); по закону в некоторых случаях на должника возлагается обязанность платить проценты (§ 42).
Но важные последствия наступают в том случае, если должник находится in mora (часто вместо mora— stat per debitorem quominus..; у новых юристов: mora subiectiva, mora в тесном смысле, mora solvendi, неисправность, проволочка, просрочка).
I. Условия просрочки (тога). Должник еще не находится в просрочке, 1) когда наступило время исполнения по обязательству, а для этого еще необходимо, 2) чтобы должник получил напоминание, и 3) чтобы неисполнение произошло по его вине.
1. Правила о времени исполнения по обязательству см. в §§ 227, 228.
2. Прежде чем приступить к иску, кредитор должен попытаться внесудебным путем склонить должника к добровольному исполнению: он должен потребовать от него платежа, напомнить (interpellais)2. Но кому принадлежит лишенное иска требование, тот не пользуется правом напоминания3, стало быть, никогда не может поставить должника в просрочку.
11. 12. С. de contr. stip. 8, 37; I. 23. D. de obi. et. act. 44, 7.
21. 32. pr. D. h. t. 22, 1; I. 36. § 3. D. de leg, 1 (30); I. 24. D. quando dies 36, 2; I. 23. D. de verb. obi. 45,1.
31. 127. D. de verb. obi. 45, 1; I. 88. D. de r. i. 50, 17.
Книга четвертая. Обязательства 611
Напоминание должно быть сделано самому должнику или его представителю4, в надлежащее время (т. е. не в неуместное время, например, в часы, непосвященные занятию делами, и не преждевременно5, т. е. до наступления времени исполнения)6, в надлежащем месте7; впрочем, для напоминания не требуется соблюдения каких-либо форм.
В виде исключения не требуется напоминания (lex interpellat pro homine, mora fit ex re): а. если напоминание невозможно за отсутствием должника8 9; Ь. если кто завладел вещью посредством деликта (тайного или насильного присвоения): semper moram fur facere videtur^; с. если требование принадлежит минору10.
Очень спорным теперь сделался вопрос, требуется ли напоминание в том случае, если при возникновении обязательства установлен определенный срок платежа, или (как обыкновенно выражаются) правда ли, что dies interpellat pro homine? Источники11 не дают определенного ответа. По правильному мнению, дело зависит от намерения сторон; последнее может быть направлено или на то, чтобы до условленного дня кредитор не имел права требовать, или вместе с тем и на то, чтобы в условленный день должник исполнил обязательство добровольно. В сомнительных случаях следует предполагать второе намерение, которому соответствует положение “dies interpellat pro homine”, потому что это положение до нашего столетия было сообщаемо юристами в качестве нормы права, что не осталось без влияния на народ (§ 7 текст после пр. 5).
41.24. D. de v. о. 45, 1.
51. 32. §1.D. h. t. 22,1.
0I. 49. §3. D.de v. о. 45,1.
71. 32. pr. D. h. t. 22,1.
81. 23. § 1. D. h. t. 22. 1; I. 2. D. de naut. foen. 22, 2.
9 I. 8. § 1.1. 20. D. de cond. furt. 13, 1; I. 7. C. de cond. ob. t. c. 4, 7; I. 1. § 35.1. 19. D. de vi 43, 16.
10 Ср., с одной стороны, I. 3. § 2. D. de leg. ad. 34, 4; I. 26. § 1. D. de fid. lib. 40, 5; I. 3. C. in qu. c. int. 2, 40; с другой стороны, I. 87. § 1. D. de leg. 2 (31); I. 5. C. de a. e. v. 4, 49.
11 В пользу этого указывают на I. 33. I. 114. I. 135. § 2. D. de v. о. 45, 1; I. 8. D. si quis caut. 2, 11; I. 40. D. de r. cr. 12, 1; I. 10. C. de a. e. v. 4, 49; I. 12. C. de contr. stip. 8, 37; I. 2. C. de iur. emph. 4, 66; c. 4. X. de loc. et cond. 3, 18; против этого: I. 26. § 1.1. 53. Pr. D. de fid. lib. 40, 5; I. 17. § 4. D. h. t.; I. 49. § 3. D. de v. o. 45,1; I. 3. C. in qu. c. in int. 2, <0; I. 5. C. de a. e. v. 4, 49; I. 5. C. de p. i. e. 4, 54.
612 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
3. Должник невиновен в неисполнении, если он по извинительному заблуждению12 не знает самого обязательства, его размера или времени исполнения13, например, наследник еще недостаточно осведомился о состоянии наследства, поручитель желает прежде узнать от главного должника, правда ли, что он не исполнил обязательства14.
Затем должник невиновен в том случае, если исполнению помешали внешние обстоятельства15, например, он находится в отсутствии по делам государственной службы, в плену у неприятелей16, или кредитор отсутствует17. Согласно с этим одно место источников18 прямо признает culpa условием просрочки, только onus probandi (отсутствие вины) лежит на должнике. Этими положениями источников опровергается мнение многих юристов, по которому тога наступает без culpa должника; в означенных решениях источников они усматривают лишь справедливые исключения из (действующего будто) противоположного принципа, между тем как в них, напротив, заключаются случаи применения правильного принципа. Напротив, с теорией, по которой даже несостоятельность должника, наступившая без его вины, устраняет просрочку, нельзя согласиться, ибо права верителя не зависят от платежной способности должника19.
П. Последствия просрочки. Должник in тога должен: 1. Возместить кредитору интерес20 (§ 243), куда, в частности, относятся проценты21 и плоды22. 2. Он отвечает (даже в тех случаях, где прежде он отвечал лишь за culpa lata) впредь за culpa levis23, а также и за случай, все
121. 21. I. f. I. 22. D. h. t. 22,1; [. 82. § 1. D. de v. o. 45,1.
131. 5. D. de r. cr. 12,1; I. 63.1. 99. D. de r. i. 50,17; I. 24. pr. D. h. t. 22,1.
141.42. D.der. i. 50,17.
151. 5. D. de r. cr. 12,1.
” I. 23. pr. D. h. t. 22,1.
171. 17. §3. D. h. t. 22,1.
” I. 9. § 1. D. de usur. 22,1; cf. I. 91. § 3. D. de v. o. 45,1.
18 1.137. §4. D. de v. o.45,1.
20 I. 114. D. dev. o. 45, 1; I. 36. §2. D. de usufr. 7,1; I. 21. §3. D. de a. e. v. 19,1; I.
24. § 4. 0. loc. 19, 2; I. 8.1.14. pr. I. 38. D. h. t. 22,1.
211. 32. § 2.1. 34.1. 37. D. h. t. 22, 1; I. 2. C. dep. 4, 34; I. 78. § 2.1. 87. § 1. D. de leg. 2 (31). R. D. А. от 1600 r. § 139.
22 I. 8.1. 38. § 15.1. 39. D. h. t. 22, 1; I. 26. D. de leg. 3 (32); 1.18. pr. D. ad set. Treb. 36,1.
231. 25. § 2. D. sol. matr. 24, 3.
Книга четвертая. Обязательства
613
равно, погибнет ли от него вещь24 (отсюда правило: mora perpetuam fecit obligationem)25, или ухудшится26, или (вследствие колебания цен) упадет в цене27. Спорно, отвечает ли должник за casus, который бы повредил или уничтожил вещь и в случае ее нахождения у кредитора вследствие своевременного исполнения? По этому вопросу (как и относительно случая после litiscontestatio; §95 пр. 21—23) существовал спор28 между самими римскими юристами. Сущности дела соответствует отрицательный ответ: кредитор не может требовать от должника по поводу mora возмещения той потери, которую он бы понес и без mora. 3. В области двусторонних договоров кредитор может отступиться от договора, если принятие просроченного исполнения противно его интересам, например, арендатор имения — в том случае, если последнее не передано ему в надлежащее время, так что он взял уже в аренду другое имение29; при отсутствии этого условия отступление от договора допускается только в случае особого уговора (так наз. clausula cassatoria).
Ш. Прекращение просрочки. Просрочка должника прекращается (mora purgatur): 1. если прекращено обязательство платежей или иным путем30; 2. если кредитор дал отсрочку, прямо31 или молчаливо (напр., условной новацией, даже если condicio deficit)32; 3. если должник надлежащим образом пред лагает кредитору исполнение, для чего требуется, чтобы он предложил и возмещение вреда, который произошел от просрочки33; если кредитор не принимает предложения, то он сам попадает в просрочку: одновременная mora кредитора и должника немыслима.
241. 5. D. de reb. cr. 12,1; I. 25. § 2. D. sol. matr. 24, 3; I. 39. § 1.1. 108. § 11. D. de leg. 1 (30); I. 24.1. 82. § 1. D. de v. o. 45.1; I. 31. pr. D. de nov. 46, 2; I. 3. C. de us. 6,47.
251. 24. § 2. D. h. t. 22,1; I. 91. § 3. D. de v. o. 45,1; 1.58. § 1. D. de fid. 46,1.
29 См. места в пр. 24.
27 I. 8. § 1. D. de cond. furt. 13,1; I. 3. D. de cond. trit. 13, 3; I. 3. § 3.1. 21. § 3. D. de a. e. v. 19,1; I. 37. D. mand. 17,1.
24 I. 14. § 1. D. dep. 16, 3; I. 47. §6. D. de leg. 1 (30); cf. 1.14. § 11. D. qu. m. 4, 2; I. 12, §4. D. de exh. 10,4.
241. 8. pr. I. 16.1. 17.1. 20. D. de cond. furt. 13,1; I. 2. C. eod. 4, 8,1. 9. C. de furt. 6, 2, — I. 24. § 4. D. loc. 19, 2.1. 135. § 2. D. de v. o. 45, 1.
301.17. D. de cond. furt. 13,1; I. 29. § 1. D. de v. o. 45,1; 1.8. pr. D. de nov. 46, 2.
311. 54. D. de pact. 2,14.
321.14. pr. 1.31. pr. D. de nov. 46, 2; I. 72. §§ 1-3. D. de sol. 46, 3.
331. 73. § 2.1. 91. § 3. D. de v. o. 45,1,1. 72.§§ 1. 3. D. de sol. 46, 3; 1.17. D. de per.
18,6; I. 51. pr. D. de a. e. v. 19,1.
614 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
Приложение
§ 241. Mora кредитора
См. литературу к § 240, кроме того, v. Schey, Begriff und Wesen der mora creditoris. 1884; Hirsch, Revision d. L. vom Glfiubigerverzuge. 1895.— Windscheid, §§ 345-347. —Brinz, § 275.
Просрочка мыслима и на стороне кредитора — в случае непринятия предложенного исполнения (в источниках: тога; часто: stat per creditorem quominus..; у новых юристов: mora accipiendi).
I. Условия. Кредитор впадает в просрочку в том случае, если он не принимает исполнения, предложенного надлежащим образом1 (§§ 225, 229). Так как по правилам о месте исполнения (§ 229) иногда предмет долга должен быть доставлен кредитору, а иногда сам кредитор должен его забрать, то должник, предлагая исполнение, иногда должен иметь предмет под рукой, а иногда — нет; иногда требуется (как прежде говорили) реальное предложение, иногда — словесное. Предложение совсем не требуется, если за отсутствием кредитора оно оказалось бы безуспешным2.
Требуется ли для возникновения mora вина кредитора, вопрос спорный и едва ли разрешимый на основании источников3; по основаниям справедливости, его следует решить в утвердительном смысле; вообразим, например, такой случай, что должник предлагает исполнение кредитору тогда, когда в жилище последнего пожар.
II. Последствия. Просрочка кредитора не должна причинить, вреда должнику. Поэтому должник отвечает с этого времени лишь за culpa lata, хотя бы прежде отвечал за culpa levis4. Поэтому вред падает на кредитора, если'в случае обязательства о родовой вещи или альтернативного обязательства вследствие casus или culpa levis должника погибает тот предмет, который был предложен в виде ис
11. 39.1. 122. pr. D. de v. о. 45, 1; I. 41. § 1. D. de us. 22,1.
2 I. 6. С. de us. 4, 32.
3 Ср., с одной стороны, I. 37. D. mand. 17, 1; I. 72. pr. D. de sol. 46, 3; с другой стороны 1.18. pr. D. de const, pec. 13, 5,1.3. § 4. D. de a. e. v. 19,1.
41. 5.1.17. D. de per. 18,6; I. 9. D. sol. matr. 24, 3.
Книга четвертая. Обязательства 615
полнения5 *'7. Поэтому должник не обязан хранить предмет долга, если это влечет за собой издержки денег или места; он может внести его на хранение в храм78 (теперь — в суд), а если это не удобно, то продать или даже выбросить, предупредив об этом кредитора; если должник сохранил предмет долга, то кредитор должен возместить ему все убытки, например, наемную плату за бочки, в которых должник хранил вино8, издержки на пропитание раба9, наемную плату за склад.
III. Прекращение. Основания прекращения, изложенные по поводу тога solvendi, применяются аналогично и к mora accipiendi10.
§ 242. VI. Ответственность должника за исполнение в надлежащем месте
Литературу см. в § 229 и Cohn, die act de eo quod certo loco. 1877. — Lenel, das ed. perpetuum § 96 (die act. de eo quod certo loco). 1883. —Brinz, § 279.
I. Общее правило. Должник отвечает за действие в надлежащем месте; в противном случае он платит так наз. interesse loci. Interesse loci может быть различно по содержанию. Иногда действие в ненадлежащем месте равняется неисполнению (напр., дело идет о постройке дома); тогда кредитор может требовать повторения действия в надлежащем месте1. Иногда действие в ненадлежащем месте бывает менее ценно, чем действие в надлежащем месте; тогда кредитор может требовать разницы ценностей2. Иногда действие в ненадлежащем месте делает для кредитора невозможным исполнить его обязательство, которое он должен был исполнить в том же месте, где и его должник; тогда он может требовать, чтобы должник возместил ему все убытки, происшедшие от этого.
5"71. 84. § 3. D. de leg. 1 (30); I. 6. D. de dol. exc. 44, 4; I. 72. pr. D. de sol. 46, 3; I.
105. D. de v. o. 45,1. — I. 1. §§ 3. 4. D. de per. 18, 6. — I. 12.1. 14. pr. D. eod. 18, 6.
7a I. 10. § 2. C. de bon. auct. ud. 7, 72; I. 20. § 1. C. de agr. cens. 11,48.
8 См. место в прим. 6 и I. 8. D. de trit. 33,6.
91. 38. §1. D.de a. e. v. 19, 1.
10 I. 17. D. de per. 18, 6.
11. 2 § 7. D. de eo quod certo loco 13, 4 (... quemadfnodum si quis inbulam...).
21. 2. § 7. cit. (... et ideo quod interest solum petendum).
616 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
Впрочем, надо заметить, что исполнение не в условленном месте может быть выгодно для кредитора (напр., вещь обладает в том месте большей ценностью, чем в условленном); тогда кредитор, просивший должника об исполнении в том месте и получивший его, должен согласиться на вычет разницы цен3.
II. Особенности обязательств stricti iuris. Изложенные правила не применялись в древнем ius civile к obligationes stricti iuris. В области obi. bonae fidei, если кредитор уговорился с должником об определенном месте исполнения, а должник в этом месте не исполнил, кредитор мог предъявить иск из контракта как в месте исполнения (forum contractas), так и в месте личной подсудности должника (forum domicilii и originis; § 24)4; если он предъявлял иск в месте личной подсудности должника, то последний присуждался к исполнению в этом месте и вместе с тем к уплате interesse loci. Напротив, в области stricti iuris obligationes если должник не исполнял в условленном месте, то, по древнему ius civile, кредитор мог предъявить иск лишь в этом месте, а должник присуждался только к исполнению в этом месте (стало быть, без interesse loci)5. Преторский эдикт подчинил stricti iuris obligationes тем же правилам, что и obi. bonae fidei; по преторскому эдикту, кредитор мог из stricti iuris obligatio предъявить actio de eo quod certo loco dari oportet6 в месте личной подсудности должника; это был арбитражный иск, в котором судье предоставлялось свободное усмотрение в той же мере, как и в bonae fidei actio, и в котором ответчик присуждался к исполнению в месте иска и в то же время к уплате местного интереса7. Таким образом, в классическую эпоху между obi. bonae fidei и stricti iuris было различие только в названии иска. Это различие теперь не имеет никакого значения.
31. 2. pr. D. de eo quod certo loco 13, 4.
41. 7. pr. D. eod. 13, 4.
51. 1.1. 4. pr. D. eod. 13, 4.
6 t. D. 13, 4; de eo quod certo loco dari oportet; t. C. 3, 18: ubi conveniatur qui certo loco dare promisit.
71. 1.C. h.t. 3,18; I. 2.1. 3. D. h.t. 13, 4.
Книга четвертая. Обязательства
617
§ 243. VII. Учение об интересе
Fr. Mommsen, Beitrage zum Obligationenrecht. T. 2. 1855. — Gohnfeldt, Lehre vom Interesse nach Komischem Recht. 1865. —Ihering, das Schuldmoment im R6m. Privatrecht (Verm. Schr. Стр. 215 сл. 1879). — Vangerow, § 571. — Windscheid, §§ 257. 258. —Brinz, §§ 281-281d.
Как видно из изложенного выше (§§ 236-242), обыкновенно следствием неисполнения или ненадлежащего исполнения бывает обязанность должника платить интерес. Но есть и такие обязательства, которые с самого начала направлены на уплату интереса; такова большая часть обязательств из деликтов, обязательство из cautio damni infecti и др.; уплаты интереса иногда можно требовать и исками из вещных прав1 (§ 152 текст перед пр. 11; § 172 пр. 12).
Слово «интерес» здесь берется не в том смысле, в каком он является условием всех частных прав (§ 16), а в том смысле, в каком он был изложен в § 71 пр. 1, а именно: в каком источники употребляют слова: id quod interest creditons (откуда неудачно образованное слово «интерес»); в этом смысле интерес есть вред, понесенный кем-либо в его имуществе вследствие определенного положительного или отрицательного факта, за который отвечает другое лицо. Особого рассмотрения требуют: 1) размер интереса и 2) его причинная связь с фактом, за который отвечает другое лицо.
I. Размер. Интерес составляет весь ущерб, который причинен кредитору, состоит ли этот вред в том, что от имущества отделилась известная часть, которая уже в нем заключалась (у новых юристов — damnum emergens, положительный вред), или в том, что к его имуществу не присоединилось что-либо такое, что могло бы присоединиться2 (у новых юристов— lucrum cessans, потерянная прибыль, отрицательный вред). Поэтому, например, убивший чужого раба, которого собственник отчудил с неустойкой или которым не было еще принято открывшееся наследство, должен уплатить собственнику цену раба и неустойку или ценность наследства3: продавец, не выдавший проданной вещи, которая, в свою очередь, продана по
11. 68.1.71. D.de г. v. 6,1.
21. 13. pr. D. г. г. 46, 8; I. 33. pr. D. ad I. Aq. 9, 2; I. 19. pr. D. loc. 19, 2; I. 8. D. de ev.
21.2; I. 33. D. de dolo 4, 3.
31. 22. pr. I. 23. pr. D. ad I. Aq. 9, 2.
618 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
купщиком третьему лицу, должен уплатить и тот интерес, который уплачен первым покупщиком второму покупщику4.
Безразлично и то, произошел ли вред непосредственно и необходимо вследствие вредного факта или посредственно вследствие наличности или наступления обстоятельств, которых ответственное лицо не знало или не могло предвидеть; поэтому, например, убивший лошадь, которая принадлежала к четверке, должен уплатить и то, чем уменьшилась ценность остальных лошадей5 *; продавший заведомо плохой строительный материал, если вследствие этого рушился дом, который был выстроен из гнилого материала, обязан возместить ценность обрушившегося дома; продавший заведомо больное животное, заразившее затем все стадо, обязан возместить б „ „
ценность всего стада ; неуплатившии в срок свои долг, так что его кредитор, в свою очередь, не будучи в состоянии уплатить в срок свой долг, должен уплатить неустойку, возмещает кредитору и эту неустойку7. Не принимается только в расчет личная привязанность верителя (напр., к наследственному участку, к рабу, который есть filius naturalis получающего интерес) и чрезвычайные и чрезмерные затраты8 9. В случае неопределенности размера вреда приходится решать дело лишь по вероятности; поэтому, например, кто продал улов рыбы и не хочет закидывать невод, тот присуждается по ус-9 мотрению судьи к платежу ценности среднего возможного улова . Впрочем, часто и приблизительная оценка вреда представляет большие затруднения; как, например, определить убытки, которые понесла железнодорожная компания вследствие того, что взявшийся за постройку дороги к сроку не окончил известной части пути? К этим случаям относится упоминаемое в конце этого параграфа положение Имперского устава гражданского судопроизводства, § 260, по которому судья может допустить истца к оценке под присягой.
4 arg. I. 21. § 3. i. f. D. de a. e. v. 19,1.
51. 22. §1.D. ad I. Aq. 9, 2.
81. 13. D. de a. e. v. 19, 1.
71. 3. D. de in lit. iur. 12, 3,1. 2: § 8. D. de eo quod. с. I. 13, 4.
8 I. 33. pr. D. ad I. Aq. 9, 2; I. 6. § 2. D. de op. serv. 7, 7; I. 43 i. f. I. 44. D. de a. e. v.
19,1; 1.13. § 1.1), de s. p. u. 8, 2; I. 40. pr. D. d. i. 39, 2.
91. 12. D. de act. emt. 19, 1.
Книга четвертая. Обязательства 619
По закону Юстиниана10 (имеющему целью предупредить чрезмерные требования интереса), если предмет обязательства представляет определенную ценность, то интерес не может превышать двойного размера этой ценности. Так как редакция этого закона крайне неопределенна (sancimus in omnibus casibus, qui certain habent quantitatem vel naturam, veluti in venditionibus et locationibus et omnibus contractibus, hoc quod interest dupli quantitatem minime excedere), то содержание его возбуждает споры; в особенности спорят: 1. о том, относится ли этот закон и к таким обязательствам, которые с самого начала направлены на уплату интереса, а именно, к обязательствам из деликтов; господствующее мнение отрицает это; и, в самом деле, между примерами, которые приводит Юстиниан, обязательства из деликтов не упомянуты; 2. о том, какие обязательства следует считать требованиями чего-либо определенного; многие юристы под ними разумеют все обязательства, которые не направлены с самого начала на уплату интереса; правильнее относить сюда только такие обязательства, объект которых есть определенная species или определенное по качеству и количеству genus, или работа поденщика или ремесленника.
II. Причинная связь между вредом и порождающим ответственность фактом. Основанием платежа интереса бывает определенный факт, за который должно отвечать другое лицо; поэтому возмещению подлежит лишь тот вред, который является действительным следствием этого факта; иными словами, между фактом и вредом должна существовать причинная связь. Причинной связи, например, нет налицо, если данный факт был способен причинить вред, но, прежде чем это случилось, те же вредные последствия на деле произвел другой факт (поэтому нанесший рабу смертельную рану подлежит ответственности не за убийство, а только за нанесение раны, если смерть раба последовала непосредственно от действия третьего лица11 или вследствие небрежности врача12, или вследствие собственной небрежности13). Напротив, причинная связь есть налицо (правильнее: не уничтожается), если после возникновения
101, un. С. de sent, quae pro eo quod interest prof. 7, 47.
111.11. § 3.1.15. §1.1. 52. pr. D. ad I. Aq. 9, 2; I. 4. D. de imp. 26, 1.
12 L 52. pr. D. ad I. Aq. 9, 2.
131. 203. D.de r. i. 50. 17.
620 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
вреда наступает новый факт, который бы произвел вредные последствия, если бы они уже не были произведены: neque enim ex postfacto decrescit obligatio14 (поэтому, например, разрушивший чужой дом отвечает и в том случае, если после разрушения произошел пожар, обративший в пепел все дома той части города)15.
При констатировании причинной зависимости надо поступать с большой осторожностью, в особенности если дело идет о потерянной прибыли, т. е. о гипотетической выгоде. Поэтому, с одной стороны, кредитор, которому не выдана следуемая вещь, может требовать прибыли, которую он мог получить от представлявшегося (доказанного им) случая продажи16, в частности, кредитор такой вещи, которая имеет рыночную ценность, может требовать высшей ценности, которой вещь обладала хоть один момент во время mora17; точно так же виноторговец, у которого покупщик не берет купленного вина и тем лишает его возможности пользоваться бочками, может требовать наемной платы за бочки, если ему представлялся случай найма18. Но, с другой стороны, кто должен купцу денежную сумму и впадает в просрочку, тот должен уплатить только проценты, но не прибыль, которую бы купец получил, если бы употребил деньги на свой торговый оборот19 20; ибо никакой купец не имеет обыкновения ограничивать своей торговли вследствие того, что тот или другой должник не уплачивает ему в надлежащее время своего долга; в таких случаях купцы прибегают к усиленному пользованию кредитом, так что вред от несвоевременной уплаты выражается только в процентах; но, конечно, придется рассуждать иначе, если платеж должен был последовать не в местожительстве кредитора, а в другом месте, где кредитор не имеет знакомых, не пользуется кре-20 дитом .
141. 44. §2. D. de aed. ed. 21,1.
151. 7. § 4. i. f. D. quod vi aut cl. 43, 24; I. 37. D. mand. 17,1; 1.16. § 2. D. de ev. 21,2; I. 27. §2. D.derei vind. 6, 1.
Te I. 57. D. sol. matr. 24, 3.
171. 21. §3. i. f. D. de a. e. v. 19,1.
181.1. § 3. D. de per. et comm. 18, 6.
191.19. D. eod. 18, 6.
201. 2. § 8. D. de eo quod certo loc. 13, 4. — I. 29. § 3. D. ad leg. Aq. 9, 2. — To же доказывает I. 23. § 2. D. ad I. Aquil. 9, 2 (verba; quia retrorsum, quanti plurimi fuit, inspicitur).
Книга четвертая. Обязательства
621
Решения источников о потерянной прибыли возбудили несколько неправильных взглядов; а именно, прежде различали непосредственный интерес и косвенный (damnum circa rem, extra rem) и утверждали, что должно возмещаться только damnum circa rem— то относительно обязательств из culpa, то относительно купли, то относительно денежных долгов. Само это деление оставлено теперь почти всеми, но общего мнения о значении этих решений источников все-таки не составилось.
Вследствие этого Имперский устав гражданского судопроизводства, § 260, предоставляет широкий простор усмотрению судьи во всех тех процессах, где дело идет об интересе; судья решает по своему усмотрению, принимая во внимание все обстоятельства, как тот вопрос, причинен ли вред (т. е. вопрос о причинной связи), так и тот вопрос, каков размер интереса; далее, усмотрению суда предоставлено — или принять предложение одной из сторон, желающей взять на себя обязанность доказывать, или ex officio предложить вопрос на исследование экспертов. В крайних случаях суд может допустить истца к оценке вреда под присягой, но в таком случае должен определить maximum, выше которого не может идти истец (см. выше, §45).
ГЛАВА ЧЕТВЕРТАЯ
ЕДИНСТВО И МНОЖЕСТВЕННОСТЬ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ
§ 244.1) Делимость и неделимость обязательств
Ribbentrop, zur Lehre von den Correalobligationen. §§ 21-24. 1831. — Ubbe-lohde, die Lehre von den untheilbaren Obligationen. 1862.— Baron, Ge-sammtrechtsverhaltnisse. § 16. 1864.— Stienlechner, das Wesen der iuris communio und quasi communio. §§ 19. 20. 33. 1876. —Riimelin, Theilung der Rechte. §§ 19-21. 1883. —Scheurl, Theilbarkeit von Rechten. S. 68 ff. 1884. —Ryck, L. v. d. Schuldverhtiltnissen. §§23-27. 1889.— Savigny, Obligationenrecht. §§29-36. — Vangerow, § 567. — Windscheid. §§ 253. 299. 300. —Brinz, §§ 229-233.
I. Понятие и применение к разным обязательствам. Обязательство признается делимым (obi. dividua), если делимо следуемое действие, т. е. если оно может последовать по частям без изменения характера и уменьшения ценности. Поэтому:
1. Обязательства, содержание которых состоит в предоставлении права собственности или другого вещного права1, по общему правилу, суть обязательства делимые; исключаются: а. обязательство, направленное на установление сервитута2; делимо только обязательство к установлению узуфрукта (§ 156 пр. 6, 7); Ь. альтернативное обязательство, а также* обязательство, предметом которого служат отдельные вещи, определенные только по роду; но неделимость основана здесь не на природе действий, а на требовании справедливости: нельзя позволить должнику предоставить кредитору части
11. 85. §1.D. de v. о. 45,1.
21. 2. §1.1. 72. pr. D. de v. о. 45,1.
Книга четвертая. Обязательства
623
различных вещей3, поэтому в других отношениях и эти обязательства делимы4.
2. Обязательства, направленные на действие или упущение, признаны в источниках5 неделимыми (таково, например, обязательство к сооружению какого-либо opus, к дозволению прохода); но есть исключения: а. если обязательство направлено на несколько рабочих дней (оно делимо по дням)6; Ь. если оно направлено на осуществление делимого права, например, на прощение делимого обязательства, на непреследование иском делимого права7; с. обязательство, направленное на передачу владения вещью, господствующее мнение считает делимым (потому что есть общее владение по идеальным частям; § 115), между тем источники называют такое обязательство неделимым8; удовлетворительного объяснения этого решения еще не найдено.
II. Последствия делимости и неделимости бывают двоякими:
1. В области делимых обязательств возможно требование и действие по частям, стало быть, и удовлетворение кредитора, и освобождение должника по частям9. Возможно ли только действие по частям, или оно всегда (и против воли кредитора) дозволено правом, этот вопрос мы уже решили выше (§ 225) в первом смысле.
К неделимым обязательствам применяются противоположные правила: деление немыслимо; neque enim ullum balneum aut ullum theatrum aut stadium fecisse intelligitur, qui ei propriam formam, quae ex consummatione contingit, non dederit10.
При обязательствах, неделимых по соображениям справедливости (см. выше, I. 1. Ь.), частичное исполнение возможно, но имеет значение оно лишь в том случае, если должник впоследствии дает остальные части той же вещи; если же он дает з<|гем другую вещь, то может обратно потребовать часть, данную прежде11.
31. 2. § 1.1. 85. § 4. D. de v. о. 45, 1; I. 26. §§13.14. D. de с. i. 12, 6.
41. 2. § 3.1. 85. § 4. D. de v. o. 45, 1; I. 17. D. de acc. 46, 4; I. 54. pr. I. 117. D. de v. o. 45, 1.
51. 72. pr. D. de v. o. 45, 1.
61. 15. § 1.1. 8. pr. D. de о. I. 38, 1; I. 54. § 1. D. de v. o. 45, 1.
71. 4. §1.D. dev. o. 45,1.
fil. 72. pr. D. de v. o. 45,1.
91. 9. §1.D. de sol. 46. 3.
101. 80. § 1. D. ad. I. Falc. 35,2.
111. 26. §§ 13. 14. D. de c. i. 12, 6; I. 2. § 1. D. de v. o. 45, 1.
624 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
2. Если несколько лиц заключают договор о делимом действии в качестве кредиторов или в качестве должников, то, по закону XII таблиц12, требование или долг ipso iure разделяется между этими лицами: nomina sunt ipso iure divisa; таким образом возникает столько отдельных, друг от друга независимых обязательств, сколько есть кредиторов или должников; предметом каждого из этих обязательств является только часть обещанного предмета13. То же правило применяется в том случае, если умирает кредитор или должник делимого обязательства, оставляя нескольких наследников; тогда обязательство распадается между наследниками на несколько самостоятельных частичных обязательств14.
К неделимым обязательствам применяются иные правила; хотя и здесь возникает столько обязательств, сколько есть кредиторов или должников, но каждое обязательство направлено на целое неделимое действие (in solidum, откуда название— солидарное обязательство) как по отношению к кредиторам, так и по отношению к должникам. Отсюда следует:
а. Если неделимое обязательство принадлежит нескольким кредиторам, то должник может совершить следуемое действие только всем кредиторам вместе15, разве если совершение действия одному содержит в себе вместе с тем удовлетворение всех16, или если действие может быть совершено каждому в отдельности, например, несколько сособственников участка выговаривают себе вещный сервитут17.
Если дело доходит до денежной оценки в процессе и таким образом на место следуемого неделимого действия вступает делимое (деньги), то требование отдельных солидарных кредиторов сокращается до поголовной части денежной ценности неделимого действия18.
Ь. Если в неделимом обязательстве участвует несколько должников, то каждый должник освобождается лишь тогда, когда испол-
121. 25. § 9. D. fam. ere. 10, 2; I. 1. С. si unus ex pl. 8, 31; I. 6. C. fam. e. 3, 36.
131. 11. §§ 1. 2. D. de d. r. 45, 2; I. 5. C. si certum 4, 2,1. 1.1. 2. C. si plures 7, 55.
14 См. места в прим. 12 и, кроме того, I. 2. § 5.1. 4. pr. I. 25. § 1. D. f. е. 10, 2.
151. 64. § 1. D. de v. о. 45, 1; I. 1. §36.1. 14. pr. D. dep. 16, 3.
161. 11. § 1. D. de а. р. а. 39, 3.
171. 18. D. comm. pr. 8, 4.
181. 25. §9. D. fam. e. 10,2.
Книга четвертая. Обязательства 625
нено целое действие19, так что для его освобождения еще недостаточно, чтобы он исполнил то, что приходится на его часть (напр., два condomini участка обещают установить вещный сервитут, один — установляет, а другой — нет). Если дело доходит до денежной оценки в процессе, то тот должник, по вине которого обязательство не исполнено, присуждается к уплате всего интереса в деньгах (только нескольким должникам, которые одинаково виновны и все несостоятельны, принадлежит так наз. beneficium divisionis, т. е. они могут требовать, чтобы кредитор разделил свое требование между отдельными должниками)20; но как поступать с тем, кто невиновен в неисполнении, это вопрос спорный. Справедливости соответствует то место источников, которое говорит в пользу возложения на него ответственности только в размере части денежной стоимости21'22. Впрочем, между несколькими должниками имеет место право регресса: 1. в случае равной виновности нескольких; а именно, тот, который не воспользовался benef. divisionis и поэтому уплатил весь интерес, может требовать от своих совиновников соответственного возмещения23 24; 2. в случае исключительной виновности одного или нескольких; а именно, виновные должны возместить невиновным ~ 24
уплаченные последними части денежной ценности .
III. Есть еще два рода обязательств, которые, хотя и могут быть направлены на часть, тем не менее, направляются на целое (in solidum); обязательства эти называются корреальными и только солидарными обязательствами (об этом ниже, в § § 245-247).
191. 192. D.de г. i. 50, 17; I. 17. D. de serv. 8,1.
201. 22. D. dep. 16, 3.
21221. 25. § 10. D. fam. ere. 10, 2. Ср. кроме того I. 2. §§ 2. 5. D. de v. o. 45, 1. — I. ?2. D. de v. o. 45, 1; ср., кроме того, I. 80. § 1. D. ad I. Falc. 35, 2; I. 11. § 23. D. de leg. 3
(32); I. 49. § 4. D. de leg. 2 (31); I. 139 D. de v. o. 45, 1.
231. 2. § 2. I. 85. § 3. D. de v. o. 45, 1; I. 25. § 10. fam. e. 10, 2.
241. 2. § 5.1. 5. § 4. D. de v. o. 45. 1,1. 2. §§ 12. 13.1. 44. § 5. D. fam. e. 10, 2.
626 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
§ 245.2) Корреальные обязательства
t. D. XLV, 2: de duobus reis constituendis,— t. С. VIII, 39; t. I. Ill, 16: de duobus reis stipulandi et promittendi. —Ribbentrop, zur Lehre von den Correalobli-gationen. 1831. — Brinz, kritische Blatter. Nr. 4. 1853. — Kuntze, die Obligation und die Singularsuccession. §§ 30-57. 1856. — v. Helmolt, die Correalobligationen. 1857. — Fitting, die Natur der Correalobligationen. 1859. — Samhaber, zur Lehre von den Correalobligationen. 1861.— Baron, die Gesammtrechtsverhaltnisse im Rdmischen Recht. Стр. 205-391. 1864. — Brinz, zur Lehre von den Correalobligationen und den solidarischen Schuldverhaltnissen. 1873. — Unger, passive Corre-alitat und Solidaritat. 1884. — Waldner, die correale Solidaritat. 1885. — Mitteis, die Individualisirung der Obligation. Стр. 49-113. 1886.— Kuntze, die Obliga-tionen. Стр. 125-186. 1887.— Ryck, L. v. d. Schuldverhaltnissen. §§12-22. 1889.— Wieding, Novella Justiniahi 99. 1.857.— Savigny, Obligationenrecht. §§ 16-27. — Vangerow, § 573. — Windscheid, §§ 292-298. — Brinz, §§ 234-237. 253.254. — Baron, I 117.
(Понятие корреальных и только солидарных обязательств см. в § 247.)
1. Практическое значение корреальных обязательств. Положение XII Таблиц: nomina sunt ipso iure divisa, которое к обязательству нескольких лиц о делимом действии применяется с самого начала, а к обязательству о неделимом действии — при превращении его в денежный долг (§ 244 пр. 12, 18, 22), может быть лишено применения волей сторон, т. е. может состояться определение, чтобы каждый из должников должен был предоставить целый (неразделенный) предмет или чтобы каждый из кредиторов мог требовать целого предмета; тогда возникает так называемое (новыми юристами) кор-реальное обязательство; оно бывает или пассивным (в случае нескольких должников, которые в источниках называются duo rei debendi, duo rei promittendi, в одном месте1 — correi), или активным (в случае нескольких кредиторов, которые в источниках именуются duo rei credendi, duo rei stipulandi). Цель, для которой действующие лица присваивают обязательству свойства корреальности, бывает в случае пассивного корреального обязательства иная, нежели в случае активного корреального обязательства. В случае пассивного кредитор достигает большей прочности и надежности своего требования, так как каждый корреальный должник отвечает за целый
11. 3. § 3. D. de lib. leg. 34, 3.
Книга четвертая. Обязательства
627
долг, а также некоторого удобства при удовлетворении и преследовании своего требования, потому что ему приходится иметь дело только с одним должником, стало быть, один раз получать, давать расписку, предъявлять иск. В случае активного корреального обязательства, наоборот, удобство возникает для должника, который может сразу дать предмет долга одному корреальному кредитору; впрочем, активное корреальное обязательство может иметь целью и удобства корреальных кредиторов, если (что очень часто бывает) корреальные кредиторы состоят друг с другом в товариществе.
II. Возникновение корреального обязательства. Корреальное обязательство возникает по воле заинтересованных сторон, т. е.:
1. В области обязательств из договоров— по соглашению контрагентов2; содержание этого соглашения выражают теперь словами: «вместе и порознь, солидарно, один за всех и все за одного». С исторической стороны надо заметить, что, по римскому праву, первоначально требовался непрерывно единый акт; в случае активной корреальной стипуляции каждый из стимуляторов предлагал сначала вопрос, а затем обещающий давал ответ, обращенный ко всем (Titi, centum dare spondes? Titi, eosdem centum dare spondes? — Utrique vestrum dare spondeo). В случае пассивной корреальной стипуляции stipulator обращался сначала с вопросом к каждому из обещающих, а затем получал от каждого утвердительный ответ (Maevi, quinque aureos dare spondes? Sei, eosdem quinque aureos dare spondes? — Spondeo. Spondeo)3. Но впоследствии в случае пассивной4 корреальной стипуляции стали допускаться и разделенные акты; многие утверждают то же относительно активной, но это противоречит источникам5.
2. В области обязательств из распоряжений на случай смерти — по воле наследодателя. И здесь в настоящее время употребляются такие же выражения, как и в области корреальных договоров. Римляне в случае пассивного корреального отказа6 употребляли следующие слова: Lucius Titius heres meus aut Maevius heres meus decern
21. 9. pr. D. h. t. 45, 2; I. 13. § 9. D. loc. 19, 2.
3 pr. I. h. t. 3,16; I. 8. D. h. t. 45, 2.
I. 3 pr. D. h. t. 45, 2; I. 43. D. de fid. 46,1; I. 8. § 5 D. de nov. 46, 2.
51- 28. § 2. D. de stip. s. 45, 3; I. 7. § 1. D. de auct. et cons. 26, 8.
91. 8. § 1. D. de leg. 1 (30); I. 25. pr. D. de leg. 3 (32); в I. 9. pr. D. h. t. 45.2 следует (как всеми признано) читать Titius aut Maevius.
628 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
Seio dato; в случае активного корреального отказа: Titio aut Seio, utri heres vellet, decern dato7.
По господствующему мнению, к корреальным обязательствам надо еще причислить: обязательство поручителя рядом с обязательством главного должника, а также, по римскому праву, ответственность представляемого рядом с обязательством представителя. Но ниже (§ 246) мы увидим, что здесь бывает только солидарность, а не корреальность8.
III. Правоотношение корреальных кредиторов и корреальных должников.
1. Относительно исполнения.
а. Каждый корреальный кредитор может потребовать весь долг, должник освобождается платежом одному из кредиторов9. Спорно, обязан ли удовлетворенный кредитор совершить регресс в пользу прочих кредиторов, т. е. обязан ли он выдать им соответственную часть полученного: решения этого вопроса, по правильному мнению, нельзя вывести из сущности корреального обязательства как такового; для этого надо обратиться к правоотношению, на почве которого возникло корреальное обязательство; поэтому, например, право регресса не имеет места в случае корреального отказа; напротив, право регресса имеет место в случае корреального договора, который заключен несколькими товарищами с третьим лицом10.
Ь. Каждый корреальный должник отвечает за весь долг, если платеж освобождает прочих должников11. И здесь спорно, имеет ли корреальный должник, исполнивший весь долг, право регресса против прочих должников; по правильному мнению, и здесь надо исходить из природы правоотношения, существующего между корреаль-ными должниками (напр., societas) 12; но уплачивающий корреальный должник во всяком случае может достигнуть права регресса, потребовав от кредитора цессии его требований против прочих корреальных должников (спорно); для этой цели ему принадлежит так
71.16. D. de leg. 2(31).
* I. 4. С. de v. s. 6, 38.
®l. 31. §1. D. de nov. 46, 2.
101. 62. pr. D. ad I. Falc. 35,2.
’’ I. 3. § 1. D. h. t. 45, 2; § 1.1, h.t. 3,16.
121. 62. pr. D. ad I. Falc. 35,2; 1.1. C. h. t. 8,39.
Книга четвертая. Обязательства 629
наз. beneficium cedendarum actionum13, которое он может осуществить в процессе посредством exceptio doli.
Впрочем, ответственность корреальных должников за весь долг была изменена 99 Новеллой Юстиниана14 (добавлением к Нов. 4); область применения последней возбуждает споры вследствие неясной редакции (si тц а11т]ХЕуу1ХО<; vnEuOuvov^ laPot nvdu;, £t psv лроо0£(т] то oeiv кеа sva tovccov eu; oXokItipov EVEXEoOat...). По правильному мнению, Новелла относится ко всем корреальным должникам; если они все состоятельны и не отсутствуют (т. е. легко могут быть преследуемы иском), то от них можно требовать только соответствующих частей (им принадлежит так наз. benef. divisionis); весь же долг можно требовать лишь в том случае, если недостает какого-либо из означенных условий (состоятельности или присутствия должников); было бы несправедливо, если бы кредитор мог выбрать себе одного из должников и требовать от него платежа всего долга. Новые законодательства устранили benef. divisionis корреальных должников, потому что оно прямо противоречит намерению контрагентов.
2. Исполнению равняется depositio, datio in solutum, compensatio, далее, по римскому праву, acceptilatio15 (потому что acceptilatio есть imaginaria solutio), по нынешнему праву, выдача расписки в получении (§ 268). Не равняется исполнению:
a. Pactum de non petendo; если это есть так наз. pactum de non ре-tendo in personam (§ 268 np. 8), то его действие, конечно, ограничивается личностью заключившего pactum16; если — in rem, то в случае пассивного корреального обязательства, кроме лица, заключившего pactum, оно действует только в пользу того корреального должника, который состоит с пацисцентом в товариществе, и то не ради него самого, а ради пацисцента, против которого он в противном случае совершил бы регресс посредством actio pro socio17; в случае активного корреального обязательства pactum de non petendo in rem также, кроме пацисцента, вредит только тому корреальному
131. 65. D. de ev. 21,2; I. 47. D. loc. 19, 2; 1.13. C. de loc. 4. 65.
14 Ср. попытку Марцелла в 1.47. D. loc. 19, 2.
151. 31. § 1. D. de nov. 46, 2,1.13. § 12.1.16. D. de acc. 46, 4.
” I. 25. § 1. D de p. 2. 14; I. 3. § 3. D de lib. leg. 34, 3.
” I. 21. § 5. I. 22. I. 23. I. 25. pr. I. 27. pr. I. 40. pr. I. 57. § 1. D. de pact. 2, 14; I. 34. § 11 de sol. 46, 3; I. 5. § 1. D. de lib. leg. 34, 3.
630 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
кредитору, который с пацисцентом состоит в товариществе18, что многие несправедливо отрицают.
b. Confusio; если кредитор сделается наследником одного из корреальных должников (или наоборот), то прочие корреальные должники остаются обязанными19, не лишаясь, однако, как benef. divisionis из Новеллы 99, так и права регресса, если таковое им принадлежит (см. выше, пр. 12, 13). Подобным же образом корреальный кредитор, сделавшись наследником общего должника, становится должником своих прежних кредиторов (что некоторые отрицают), сохраняя, однако, право регресса, если таковое ему принадлежит.
с. По римскому ius civile, capitis deminutio; прочие корреальные должники, не потерпевшие capitis deminutio, остаются обязанными20 21. Это основание прекращения обязательств не существует уже в преторском праве (§ 25).
d. Равняется ли исполнению новация, вопрос спорный. Господствующее мнение решает его в утвердительном смысле; но правильным будет это решение лишь тогда, когда воля совершающих новацию лиц направлена на полное прекращение корреального обязательства, а не на освобождение только одного корреального 21 должника или на удаление только одного корреального кредитора .
3. Если по поводу корреального обязательства возникает спор и этот спор оканчивается процессом или присягой, то действуют следующие правила:
а. По праву до-юстинианову, применялось правило twne bis sit de eadem re actio” (§ 95), хотя бы процесс был возбужден только одним из корреальных кредиторов или только против одного корреального должника. Это выражают обыкновенно так: вследствие litiscontestatio со стороны одного корреального кредитора прочие кредиторы теряли свое требование, вследствие litiscontestatio с одним корреальным должником освобождались прочие должники22. Но потеря требования и освобождение от долга происходили только civiliter; неучаствовавшие в процессе correi оставались, таким обра
181. 34. pr. D. de rec. 4, 8.
191. 71. pr. D. de fidei. 46,1.
201. 9. D. de d. r. 45, 2.
211. 31. § 1. D. de nov. 46, 2; I. 8. § 11.1. 20. D. ad set. Veil. 16,1; I. 33. § 1. D. de st. s. 45, 3.
221. 28. C. de fid. et mand. 8, 40.
Книга четвертая. Обязательства
631
зом, натуральными кредиторами или должниками23. Юстиниан лишил litiscontestatio этого значения24, по утверждению некоторых, для всех корреальных должников; по справедливому и господствующему мнению — только для пассивных25.
Ь. Если (мнимый) корреальный должник отрицает под присягой, на которую его вызвал (мнимый) корреальный кредитор, существование корреального обязательства, то это полезно и для его (мнимых) содолжников; точно так же, с другой стороны, признать значение присяги должны и (мнимые) сокредиторы того, кто вызвал на присягу26 27 28 29. Это правило применяется лишь тогда, когда присяга относится к обязательству как таковому, но если присяга касается участия присягающего в обязательстве, то, конечно, это правило не 27 применяется .
IV. Прибавим еще следующие замечания:
1. Каждый correus отвечает только за собственную тога, а не за •28
тога прочих correi .
2. Отвечает ли каждый correus только за собственную вину (culpa или dolus) или также и за вину прочих участников, вопрос спорный. Господствующее мнение решает его утвердительно на основании 1. 18. D. de d. г. 45, 2, но закон этот вовсе не говорит о вине;
29 правильнее решать вопрос в отрицательном смысле .
3. Содержание корреального обязательства в момент его возникновения должно быть вполне равным для всех correi. Различие допускается только в том отношении, что один correus может обязаться под условием или сроком30.
4. Позднейшие договоры, которые correus заключает относительно корреального обязательства и которые изменяют обязательство (напр., он обещает отвечать за culpa levis, между тем как на нем лежит только ответственность за culpa lata, выговаривает себе отсрочку и т. п.), имеют значение только для договаривающегося и его
23 arg. 1.16. D. h.t. 46, 2.
241. 28. § 2. С. de fid. et mand. 8, 40.
251. 2. D. h. t. 45, 2; I. 5. i. f. D. de fid. 46, 1; I. 31. § 1. D. de nov. 46, 2.
281. 28. pr. § 3. D. de iurei. 12, 2.
27 Cf. I. 28. § 1.1. 42. § 1. D. de iurei. 12, 2; I. 1. § 3. D. quar. rer. act. 44, 5.
281. 32. § 4. D. de us. 22, 1; I. 173. § 2. D. de r. i. 50,17.
29 I. 9, § 1.1. 15. I. 5. D. h.t. 45, 2.
301. 7. D. h.t. 45, 2; §2.1, h.t. 3,16.
632 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
товарища31. Но если корреальный кредитор примет обещание платежа (constitutum; § 264), то впредь только он имеет право принять платеж32, потому что constitutum есть начало solutio; следовательно, корреальный кредитор, принимает ли он платеж или обещание платежа, в равной мере исключает своих сокредиторов, хотя бы последние не были его socii.
5. По закону Юстиниана33, перерыв давности, происшедший по отношению к одному корреальному должнику или одному корре-альному кредитору, имеет значение перерыва для всех: “quum ex una stirpe unoque fonte imus effluxit contractus vel debiti causa ex eadem actione apparuit”.
V. Природа корреальных обязательств будет изложена в § 247.
§ 246. 3) Только солидарные обязательства
См. литературу, указанную к § 245.
Только солидарные обязательства существуют в римском праве лишь как солидарность долгов (спорно); мы имеем с ними дело во всех тех случаях, где несколько самостоятельных долгов направлены на одно и то же действие.
I. Возникновение. Основания возникновения солидарных обязательств невозможно (как в области корреальных обязательств) свести к одному принципу, в частности, об исходной точке корреального обязательства (а именнр, что следует предотвратить разделение одного обязательства на несколько долевых обязательств) здесь не может быть и речи. Основания возникновения только солидарных обязательств бывают двух родов:
31I. 9. § 1 D. h. t. 45, 2; I. 34. pr. D. de rec. 4, 8; I. 1.1. 14. D. rat. r. 40, 8.
321.10. D. de p. c. 13, 5.
331. 4. C. h.t. 8, 39.
Книга четвертая. Обязательства
633
1. Ответственность нескольких лиц за причиненный вред'.
а. Несколько лиц совершают сообща деликт; они отвечают за возмещение вреда солидарно1, потому что общий деликт есть деликт каждого2. С этой обязанностью нельзя смешивать их обязанности уплатить штраф: каждый уплачивает весь штраф (§ 81 пр. 8).
Ь. Несколько лиц по общей вине нарушают уже существующее обязательство; они отвечают солидарно на том же основании, что и в случае а. Сюда относится обязательство нескольких соопекунов или чиновников3, а также и нескольких лиц, которые наняли вещь, или взяли ее в ссуду4 или на сохранение5, или которым поручено исполнение какого-либо дела6.
с. Несколько лиц приняли на себя по договору возмещение вреда: например, по римскому праву, несколько мандантов, которые поручили кому-либо ведение какого-либо дела, все равно порознь или сообща (ибо общее поручение есть поручение каждого)7; по нынешнему праву — несколько страховых учреждений, в которых застрахована одна и та же вещь.
d. Несколько лиц обязаны по закону к возмещению вреда; например, несколько жильцов одной комнаты, которые отвечают по actio de effusis et eiectis8; несколько сособственников раба или животного, которые отвечают по actio noxalis9.
2. Ответственность одного лица за обязательство другого по договору или по закону. Сюда относится обязательство поручителя рядом с обязательством главного должника, а также, по римскому праву, обязательство представляемого рядом с обязательством открытого представителя (§ 221). Господствующее мнение причисляет все эти случаи к корреальным обязательствам (ср. против этого § 245, II; § 246, II. 2).
1 I. 1. §4. D. de eo per qu. f. 2, 10; I. 14. §15. I. 15. D. qu. m. c. 4, 2; i. 17. pr. D. de dolo 4, 3; I. 5. D. de n. a. 9, 4; I. 3. pr. D. si m. 11,6; I. 7 § 4.1. 18. D. qu. f. t. 27, 6; I. 1. § 13. O de vi 43,16; I. I.C.d. c. f. 4,8.
21. 1. §§ 14. 15. D. de tut. 27, 3.
31. 15. D. de tut. 27, 3; I. 18. § 1. D. de adm. tut. 26, 7.
41. 5. § 15. D. comm. 13, 6.
5 I. 1.§43. I. 22. D. dep. 16, 3.
61. 60. §2. D. mand. 17, 1.
71. 21.1. 59. § 3. D. m. 17, 1; I. 52. § 8. de fid. 46, 1.
81. 1. § 10. I. 2.1. 3. I. 4. D. de his qui ef. 9, 3.
fi I. 8. I. 20. pr. D. de int. in i. 11, 1; I. 8. D. de nox. a. 9, 4; I. 1. § 14. D. si quadr. 6, 1.
634 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
II. Правоотношения солидарных должников. Обоим случаям солидарного обязательства общи два правила:
1. Каждый солидарный должник отвечает за весь долг (in solidum)10; впрочем, ответственность эта смягчается тремя способами: а) в некоторых случаях признано benef. divisionis; это beneficium было предоставлено императором Адрианом (в epistola divi Hadriani, § 259 пр. 17) нескольким сопоручителям, но классические юристы распространили его на нескольких опекунов, чиновников, депозитариев, если они в равной мере виновны11; спорят о том, следует ли ограничить beneficium перечисленными случаями, или распространить его на всех солидарных должников; справедливость говорит в пользу распространения: пес enim amplius actoris interest12; b) в некоторых случаях имеет место benef. excussionis, т. е. один из солидарных должников отвечает principaliter, а другой — лишь в том случае, если оказалось безуспешным взыскание с первого; это правило применялось уже в классическом праве к нескольким соопекунам и чиновникам, если в причинении вреда главным образом виновен один из них13; далее, по Новелле 4, главный должник отвечает прежде поручителя; и здесь уместно распространение на аналогичные случаи; с) в некоторых случаях имеет место право регресса; а именно, солидарный должник, уплативший весь долг, может по общему правилу требовать от своих содолжников вознаграждения в размере, определяемом по beneficium divisionis или excussionis; для этой цели он может потребовать от кредитора цессии его прав против прочих должников (benef. cedendarum actionum14); если же этой цессии не последовало без его вины, то он может предъявить utilis actio15 (§ 249 sub 3). Солидарным должникам из dolus не дается никакого права регресса16.
10 I. 1. § 43. D. dep. 16, 3; 1.14. § 15. D. qu. m. с 4, 2. j
111. 38. pr. § 1.1. 45. D. de adm. e. 26, 7; I. 7. D. de mag. conv. 27, 8; I. 22. D. dep. 16, 3. !
12 I. 22. D. dep. 16,3. j
13 I. 3. § 2.1. 39. § 11 J. 55. § 2. D. de adm. t. 26, 7; I. 12. D. rem p. 46, 6; I. 11.1. 12.1.
13. D. ad mun. 50, 1. * ’
141. 1 .§§ 13. 14.18.1. 21. D. de tut. 27. 3; I. 6. C. arb. t. 5, 51; I. 2. C. de div. t. 5, 52; I. j 2. C. de contr. i. t. 5, 58.
151.1. §§ 13.14. D. de tut. 27, 3; I. 2. §§ 8. 9. D. de adm. r. 50, 8; I. 4. D. de his qui ef. 9 3.
” 1.1. § 14. D. de tut. 27, 3; I. 38. § 2. D. de adm. t. 26, 7.
Книга четвертая. Обязательства 635
2. Исполнение действия одним должником освобождает прочих солидарных должников17, так как тогда вред уже возмещен, обещанное исполнено. Исполнению равняется depositio, datio in solutuni, compensatio; относится ли сюда и acceptilatio, вопрос спорный; по правильному мнению, его следует решить в утвердительном смысле18 (потому что acceptilatio есть imaginaria solutio).
Кроме этих двух общих начал, означенные два вида только солидарных обязательств существенно отличаются друг от друга. В области солидарных обязательств к возмещению вреда между солидарными должниками нет более никакой зависимости (кроме вышеизложенной). Напротив, солидарные обязательства, возникающие из ответственности за чужую обязанность, имеют характер придаточных обязательств; главное обязательство, которое есть необходимое условие их существования, определяет их содержание и судьбу; всякое прекращение главного обязательства (по праву до-юстинианову также и litiscontestatio с главным должником) влечет за собой, по общему правилу, прекращение придаточного, уменьшение или увеличение главного обязательства (напр., вследствие casus, тога, culpa главного должника), влечет за собою уменьшение или увеличение придаточного. Но нет обратной зависимости главного обязательства от придаточного; отсюда было только одно изъятие, состоявшее в том, что, по до-юстинианову праву, litiscontestatio с придаточным должником обнаруживала свое поглощающее действие также для главного и для прочих придаточных должников, так как иск о придаточном обязательстве немыслим без иска о главном; но и это изъятие устранено Юстинианом19. Таким образом, эти солидарные обязательства резко отличаются и от корреальных обязательств, в которых обязательства отдельных correi находятся в отношении равной зависимости друг от друга и равного влияния друг на друга; источники прямо признают это различие20; о корреальных обязательствах сказано: sunt duae obligationes ciusdem potestatis, о солидарных обязательствах, о которых здесь идет речь: est aliqua differentia obligationum, rei obligatio (главное обязательство) est plenior: неосно
171. 14. § 15. D. qu. m. c. 4, 2; 1.1. § 43. D. dep. 16, 3.
181. 16..D. de acc. 46, 4.
191. 28. C. de fid. 8, 40.
201. 5. D. de fidei. 46, 1,1. 13. D. h. t. 45, 2.
636 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
вательно господствующее мнение причисляет эти солидарные обязательства к корреальным.
III. Сравнение правоотношений солидарных должников и корреальных. В правоотношениях солидарных и корреальных должников в юстиниановом (и нынешнем) праве не много различий, а именно, новация с одним корреальным должником или присяга одного корреального должника может иметь освобождающее значение для прочих; с другой стороны, перерыв исковой давности против одного корреального должника вредит и прочим; корреальный должник не пользуется benef. excussionis. Затем, между вторым видом солидарных должников и корреальными должниками есть та разница, что придаточное обязательство зависит от главного (см. выше, II кон ). Наконец, в до-юстиниановом праве между первым видом солидарных должников и корреальными должниками было еще одно важное различие: litiscontestatio с одним корреальным должником освобождала и прочих; именно открытие этого различия повело в наше время к отделению корреальных обязательств от только солидарных.
Вследствие незначительности перечисленных различий новейшее законодательство оставило противопоставление корреальных и солидарных обязательств, говоря только о должниках, которые «отвечают солидарно».
§ 247. 4) Природа корреальных и только солидарных обязательств
I. Господствующая теория. До новейшего времени не различали корреального и солидарного обязательства; говорили только о корреальном обязательстве, называя его одним обязательством с несколькими субъектами. Но вот заметили, что, по классическому римскому праву, иногда (а именно, в области только солидарных обязательств первого вида; § 246 sub I) litiscontestatio с одним должником не влечет за собой освобождения его содолжников; это открытие послужило поводом к установлению различия между коррс-альными и только солидарными обязательствами; корреальное обязательство признали (и теперь это господствующее мнение) одним*
Книга четвертая. Обязательства 637
обязательством с несколькими субъектами, только солидарное обязательство — несколькими обязательствами, направленными на один и тот же предмет. Тем свойством корреального обязательства, что оно есть одно, единое обязательство, объяснили правило, что не только платеж (и акты, имеющие с ним равное значение), но и acceptilatio, novatio, litiscontestatio, culpa, перерыв исковой давности — производят равное действие на всех correi, хотя исходят только от одного из них. Но так как это правило применяется не ко всем юридическим фактам (бесспорно не применяется к confusio, capitis dominutio, mora, pact, de non petendo, спорно — к culpa, novatio), mo установили различие между объективным составом и субъективным отношением корреального обязательства, утверждая, «что те факты, которые касаются объективного состава самого обязательства, полезны для всех correi, а те, которые влияют только на личность одного из них, не затрагивая состава самого обязательства, могут быть полезны или вредны исключительно для него одного».
II. Другие теории. Указанная теория пользовалась некоторое время всеобщим признанием; но в последнее время она не раз подвергалась нападкам; особенно же возбуждало сомнения различие между объективным составом и субъективным отношением корреального обязательства; во-первых, потому, что этим еще не объясняется, почему же некоторые факты действуют объективно, а некоторые — субъективно; во-вторых, потому, что вообще субъекты обязательства и само обязательство находятся в такой тесной связи друг с другом, что всякий факт, касающийся субъектов обязательства как таковых, должен воздействовать и на обязательство. Сюда присоединяется еще то, что и сами источники называют корреальное обязательство то una obligatio, то plures obligationes1. Вследствие этого в последнее время были предложены другие теории о природе корреального обязательства.
1. Некоторые вообще не признают различия между корреальны-ми и только солидарными обязательствами. Правила, которые господствующее мнение сводит к единству корреального обязательства, они отчасти считают постановлениями чисто положительного характера (источники вовсе не дают повода так думать), отчасти выводят их из предполагаемой воли сторон (что, очевидно, почти ни-
1 Ср. ниже, пр. 1-8.
638 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
где невозможно), отчасти, наконец, они утверждают, что те правила, собственно говоря, должны бы применяться и к только солидарным обязательствам, но что они не применяются к только солидарным обязательствам потому, что последние суть обязательства из деликтов или сходных с деликтами фактов (это утверждение ничего не доказывает).
2. Другие, удерживая различие между корреальными обязательствами и только солидарными, называют корреальное обязательство обязательством субъективно-альтернативным: в корреальном обязательстве не решено (in pendenti), кто из нескольких лиц есть кредитор (или должник); это нерешительное состояние прекращается последующим действием (electio, occupatio); напротив, в только солидарном обязательстве имеется рядом несколько определенных обязательств, которые (за исключением платежа) не зависят друг от друга. Эта теория противоречит источникам, которые каждого из correi с самого начала называют должником или кредитором и обсуждают как такового: et stipulantibus solidum singulis debetur, et promittentes singuli in solidum tenentur2, и т. п. выражения3.
3. Автор настоящего учебника согласен с господствующим мнением относительно только солидарных обязательств; в корреальном же обязательстве видит он совокупное правоотношение (Gesammtsrechtsverhaltniss), т. е. соединение одного общего обязательства с несколькими отдельными обязательствами. Воля действующих лиц, чтобы обязательство не было разделено, может быть исполнена только тем путем, что обязательство заключается совокупностью correi как чем-то единым; таким образом возникает совокупное обязательство, в источниках — communis, tota, una obligatio4, commune ius5. Но, далее, так как каждый correus есть самостоятельный субъект прав и обладает отдельным имуществом, то совокупное обязательство порождает отдельное обязательство для каждого correus, в источниках— propria singulorum obligatio6, duae species obligationis7, duae obligationes8. В каждом отдельном обязательстве
2 pr. I. h. t. 3,16; I. 2. D. h. t. 45, 2.
’I. 3. §1.1. 19. D. h. t. 45, 2.
4 I. 34. § 1. D. de sol. 46. 3; I. 31. § 1. D. de nov. 46, 2; I. 2. D. h. t. 45, 2.
81. 31.§1.D. de nov. 46,2.
81. 9. § 2. D. h. t. 45, 2.
71.13. D. h. t. 45, 2; I. 5. D. de fid. 46, 1.
Книга четвертая. Обязательства
639
существует как бы пробел; ибо корреальный кредитор признает управомоченность своих сокредиторов рядом с собой, корреальный должник утверждает наличность обязанности своих содолжников рядом со своей обязанностью; отсюда следует, что исполнение корреального обязательства, хотя исходящее от корреального должника и обращенное к одному корреальному кредитору, тем не менее, прекращает все отдельные обязательства; то же относится и к распоряжению обязательством (напр., novatio, cessio), если только намерение распоряжающегося направлено на прекращение всех отдельных обязательств; далее, litiscontestatio, судебное решение и присяга влекут за собой одинаковые последствия для всех correi, так как они суть средства удостоверения корреального обязательства, а удостоверение отдельного корреального обязательства невозможно без предварительного удостоверения совокупного обязательства. Кроме исполнения, распоряжения и удостоверения, между отдельными обязательствами нет более никакой зависимости, поэтому всякий другой юридический факт (напр., pact, de non petendo, contusio, mora, culpa) касается только одного из correi.
’§ 1.1, h.t. 3,16; I. 5. D. de fid. 46. 1; I. 15. D. h.t. 45, 2.
ГЛАВА ПЯТАЯ УСТУПКА ТРЕБОВАНИЙ И ПРИНЯТИЕ НА СЕБЯ ЧУЖИХ ДОЛГОВ (cessio и intercessio)
Раздел первый
УСТУПКА ТРЕБОВАНИЙ (CESSIO)
t. D. XVIII, 4; С. IV, 39: de hereditate vol actione vendita. — Muhlenbruch, Lehre von der cession der Fordemngsrechte. 3. Aufl. 1836. — Kuntze, в первой книге, указанной к § 245. — Windscheid, die Actio des ROmischen Civilrechts. §§ 15-20. 1856. — Schmidt, die Grundlehren der Cession. 2 тома. 1863. 1866. — Ryck, L. v. d. Schuldverhaltnissen. § 103. 1889.
§ 248» I. Историческое введение
Danz, die ForderungsUberweisung. §§ 1-6. 1886. —Eisele, die actio utilis des Cessionars. 1887.— Vangerow, § 574.— Windscheid, §§ 328. 329.— Brinz, §284.— Baron, §137.
Вопрос, может ли требование перейти от кредитора на другое лицо, по древнему ius civile, решается различно по отношению к универсальному преемству и преемству сингулярному; на универсального преемника (наследника, pater arrogator и т. д.) требования (кроме чисто личных; § 270 пр. 1) могли переходить; путем сингулярного преемства (напр., на того, кто хотел совершить мену, куплю требования) требование не могло быть перенесено одним кредитором; для переноса требования необходима была delegatio (§ 307),
Книга четвертая. Обязательства 641
т. е. такая сделка, которая зависит от согласия должника и которая не переносит старое требование, а заменяет его новым. Причину этого господствующее мнение видит в том, что обязательство, представляя чисто личное отношение между двумя субъектами прав, по самому своему понятию не может быть переносимо и что перемена кредиторов изменяет само обязательство. Очевидно, это можно сказать только о таких обязательствах, на которые оказывает определенное влияние личность сторон (напр., обязательства к услугам, к установлению узуфрукта; § 270 пр. 1); если бы это объяснение было справедливо относительно всех обязательств, то это не допустило бы также перехода требований по универсальному преемству. Действительная причина заключается в том, что древнему ius civile недоставало формы для переноса отдельных требований1 2 (что при незначительности обязательственное™ оборота в средний период Римской республики неудивительно); такую форму надо было создать. Ее нашли лишь после введения формулярного процесса, т. е. тогда, когда стало возможно вести свой процесс не лично, а чрез своего представителя (cognitor, procurator) , путем litiscontestatio с ответчиком представитель делался dominus litis, т. е. решение произносилось на имя представителя; прокуратор имел actio iudicati и должен был затем рассчитываться с представляемым3. Таким образом, если кто-либо хотел передать свое требование другому, то он давал последнему mandatum agendi (уполномочивал его получить исполнение и в случае необходимости вчать иск), заявляя вместе с тем, что он может это сделать in rem suam (т. е. в собственном интересе, не давая отчета, с правом держать за собой полученное от должника): представитель делался cognitor или procurator in rem suam4. Таким путем потребности оборота в значительной части были удовлетворены; хотя кредитор (cedens) уступал только иск (поэтому источники чаще говорят о mandare, cedere actionem, нежели о cedere nomen), хотя cessionarius был только представителем кредитора в процессе, но, получая иск, цессионарий в существенных отношениях приобретал и требование. Впрочем, только в существенных отноше
1 Gai. 2, 38.
2 Gai. 4, 82.
3 Gai. 4, 86. 87; fr. Vat. 317; I. 4. § 5. D. de app. 49,1; 1.11. pr. D. de dol, exc. 44, 4; I.
22. 23. C. de proc. 2, 12.
4 Gai. 2, 39.
21 Зак 4424
642 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
ниях, что видно из следующего: mand. agendi in rem suam подлежало обыкновенным правилам поручения и поэтому (§ 306 sub III) теряло силу вследствие отмены уполномочия со стороны манданта (цедента)43, а также и вследствие смерти манданта или мандатария (цедента или цессионария), если эти факты наступали до litiscontestatio цессионария с должником (debitor cessus). Чтобы устрашить это неудобство, в императорский период была дана цессионарию actio utilis suo nomine* 5, т. e. право получить платеж и вчинить иск, не выступая в роли представителя первоначального кредиторам, но действуя от своего имени. Мало-помалу (с III века по Р. X.) эта actio utilis suo nomine стала даваться и в таких случаях, где кредитор совсем не дает никакого mand. agendi, но заключает сделку отчуждения, которая обязывает его к выдаче mand. agendi (так наз. cessio voluntaria: купля6, datio in solutum7, легат8, установление приданого9, дарение10); мало того, эта actio utilis стала применяться и к некоторым таким случаям (как некоторые утверждают— ко всем), когда кто-либо обязан к уступке требования в силу нормы права (так наз. cessio legis, § 249 sub 3). — Природа этой actio utilis спорна. Многие думают, что она касается только отношения между цедентом и цессионарием, давая последнему твердое (неотмененное и наследственное) право; отношение же между цессионарием и должником иск этот не затрагивает: цессионарий все-таки осуществляет чужое требование. Другие полагают, что actio utilis охватывает и это последнее отношение, так что цессионарий из представителя цедента делается сам управомоченным, кредитором должника. Справедливо последнее мнение, так как только оно объясняет, почему цессионарий может действовать от своего имени; поэтому можно утверждать, что cessio в позднейшем римском праве производит сингулярное преемство в требованиях: cessio является здесь действительным преемством в требовании, а не новацией, поэтому придаточные права и привилегии переходят тоже на цессионария (§ 250 sub 2 а); это под
4а I. 3. С. de nov. 8, 41.
51. 16. pr. D. de pact. 2, 14; I. 55. D. de proc. 3, 3; I. 1. C. De o. Et a. 4, 10; I. 33. C. De don. 8, 53.
81. 16. pr. D. de act. 2, 14; I. 7. I. 8.1. 9. C. h. t. 4, 39; I. 1.1. 2. C. de o. et a. 4, 10.
71. 2. C. de o. eta. 4, 10.
8 I. 5. C. quando fisc. 4,15.
9 I. 18. C. de leg. 6, 37.
101. 33. C. de don. 8, 53.
Книга четвертая. Обязательства 643
тверждается и выражениями источников, как-то: obligationem, debitum transferee, donare11; однако необходимо заметить, что:
1. По форме и по названию цедент остается кредитором; как бо-нитарному собственнику источники не присваивают названия “dominus”, а преторскому наследнику7 — название “heres”, точно так же нельзя ожидать и применения слова “creditor” к цессионарию. Для современного права это, конечно, не имеет значения.
2. Обстоятельство, которое обосновывает actio utilis цессионария (отчудительная сделка, предписание права), само по себе неизвестно должнику; поэтому он может и после совершения цессии относиться к цеденту как к кредитору (напр., уплатить ему долг, совершить с ним compensation2 до тех пор, пока не узнает о цессии. Но спорно, связывает ли должника с цессионарием всякое каким бы то ни было образом дошедшее до него сведение о цессии (лишь бы достоверное) или только прямое извещение (denuntiatio) со стороны цессионария (или также и цедента, как некоторые утверждают)? Источники то упоминают о denuntiatio, то обходят ее молчанием13 — это доказывает, что denuntiatio не требуется, не рекомендуется; для цессионария весьма важно не оставлять извещения должника на произвол судьбы.
1 I. 23. С. mand. 4, 35; I. 2. § 8. D. h. t. 18. 4; I. 5. § 2. D. qu. m. p. 20. 5; I. 64. § 4. D. sol. matr. 24, 3; I. 64. pr. D. ad set. Tr. 36, 1.
121. 23. § 1. D. h. t. 18. 4; I. 17. D. de transact. 2, 15.
13 Ср., с одной стороны, I. 3. C. de nov. 8, 41; I. 4. C. quae res p. 8, 16; с другой бороны, I. 17. D. de transact. 2. 15; I. 18. pr. D. de p. a. 13. 7.
644 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
И. Догматическое изложение
§ 249. А. Понятие и акт цессии
Vangerow, § 574. — Windsheid, § 330. —Brinz, § 285.
Цессия есть самостоятельный перенос требования от кредитора на другое лицо. Она совершается:
1. Изъявлением со стороны кредитора воли передать другому право требования или взыскания по требованию в свою (получающего) пользу и принятием со стороны другого. Для изъявления этой воли (и для принятия) особой формы не потребуется, но обыкновенно она совершается в письменной форме, чтобы доставить цессионарию средство доказательства цессии. Согласия должника не требуется1. Цессия есть абстрактный договор. Абстрактная воля перенести требование имеет в виду (как animus dominii transferendi прим. Traditio; § 131 пр. 14) какую-либо конкретную цель (causa cessionis), к которой применяются те же правила, что и к causa traditionis. — Изъявление воли является излишним, если causa cessionis заключается в какой-либо отчудительной сделке, совершенной кредитором, как-то: купля, легат, установление dos, дарение (ср. текст § 248 к пр. 6—10); тогда цессия называется cessio voluntaria; в противоположность последней та цессия, которая основывается на предписании закона, называется cessio necessaria, например, совершающий платеж корреальный или солидарный должник осуществляет benef. cedendarum actionuin (§ 245 пр. 13; § 246 пр. 14).
2. Судебным постановлением: в решении процесса о разделе2 или для исполнения какого-либо решения: в последнем случае мы имеем перевод вместо платежа. Перевод вместо платежа, по Имперскому уставу гражданского судопроизводства § 736 сл., допускается только при денежных требованиях; ему принадлежит (как отмечено в объяснительной записке к Имперскому уставу гражданского судопроизводства) характер datio in solutum (§ 225 sub 2).
3. Непосредственным постановлением закона (cessio legis). Но является спорным, может ли каждый, кто имеет законное притяза- у
11. 3. С. h. t. 4, 39; I. 1. С. de nov. 8, 41.
21. 3. D. fam. ere. 10, 2.
Книга четвертая. Обязательства 645
ние на уступку требования, ipso iure выступать в роли цессионария, или это применяется лишь к отдельным немногим случаям3; первое мнение противоречит ясным свидетельствам источников4. Действительные случаи cessio legis суть следующие: некоторые солидарные должники, уплатив весь долг, могут в силу закона требовать соответствующих частей от своих содолжников (§ 246 пр. 15); не получивший обязательной доли наследник, который совершил rescissio testamenti, может в силу закона требовать назад отказы, выданные наследниками по завещанию, от лиц получивших5.
В. Правоотношения
§ 250.1) Цедента и цессионария к должнику
Vangerow, § 575. — Windscheid, §§ 331. 332. 334. — Brinz, § 285. — Bekker, § 98. Beil. I.
1. Цедент с момента совершения cessio (а не с момента denuntiatio, как некоторые полагают) теряет свое требование1; отсюда следует, в частности, что второй цессией он ничего не переносит на нового цессионария. Тем не менее должник, пока не узнает о цессии, может поступать с цедентом как с кредитором2.
2. Цессионарий с момента совершения cessio3 (а не с момента denuntiatio, как некоторые полагают) приобретает требование и может им распоряжаться по своему усмотрению4, например, простить
31. 57. D. de leg. 1 (30); 1.1. §§ 13. 14. D. de tut. 27, 3; I. 4. D. de his qui eff. 9, 3; I. 8. § 16. D. de inoff. test. 5, 2; I. 2. D. qu. ex f. 26, 9.
41.11. C. de fid. 8, 40; I. 49. § 2. D. de a. p. 41,2; § 4.1, de fideiuss. 3,20.
s I. 8. § 16. D. de in off. test. 5, 2. См. еще сингулярный случай I. 53. i. f. D. de cond. ind. 12, 6.
11.16. pr. D. de pact. 2,14,1.18. pr. D. p. a. 13, 7; I. 26. D. de proc. 3, 3.
2 См. текст § 248 к пр. 1.
3I 6. D. h. t. 18,4.
41. 20. pr. D. h.t. 18. 4.
646 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
его, представить к зачету, отчудить5. Он может осуществить требование в том же объеме и только в том объеме, как цедент6; в этом отношении позднейшее право (по которому цессионарий признается кредитором) должно было удержать все следствия прежнего (по которому цессионарий признается лишь представителем кредитора), потому что иначе или цессионарий, или должник понес бы ущерб. Отсюда следует:
а. Цессионарию принадлежат не только все придаточные права (на залоги и против поручителей)7, но и привилегии, и то не только privil. causae, но и personae cedentis, например, процентная и залоговая привилегия фиска8; ибо в противном случае требование в руках цессионария уменьшилось бы в цене: тем не менее источники исключают отсюда личные права преимущества в конкурсе (privil. exigendi personae)9; это положение пытались объяснить разными способами, но едва ли его можно оправдать.
Процессуальные привилегии цедента (напр., привилегия относительно подсудности, освобождение от cautiones) не принадлежат цессионарию, так как они не касаются требования.
Ь. Может ли цессионарий воспользоваться своими собственными личными привилегиями, вопрос спорный. По правильному мнению, его следует решить в отрицательном смысле, потому что в противном случае должник потерпел бы вследствие цессии ущерб. Подтверждений в источниках нет10.
с. Все возражения, которые должник мог противопоставить цеденту (напр., возражение компенсации), сохраняют силу и против цессионария, если только во время их возникновения должник не знал еще о цессии.
51.13. § 1.1. 16. D. de pact. 2, 14; 1.17. § 3. D. de iurei. 12. 2; I. 18. D. de comp. 16, 2; I. 33. C. de don. 8, 53.
8 I. 8. C. h. t. 4, 39.
71. 6.1. 23. pr. D. h. t. 18, 4; I. 6.1. 7. C. de o. et a. 4. 10; I. 14. C. de fid. 8. 40.
81. 43. D. De us. 22, 1; I. 2. C. de his qui in pr. I. 8,18; I. 7. C. de priv. f. 7, 73.
9 I. 42. D. de adm. et per. 26, 7.
10 Приведенный прежде I. 6. D. de lure fisci 49, 14 и I. 17. § 6. D. de us. 22, 1 говорят об универсальном преемстве.
Книга четвертая. Обязательства 647
§ 251. 2) Цедента и цессионария друг к другу
• -4* ’
Schliemann, die Haftung des Cedenten. 1848.— Vangeraw, § 575.— Windscheid, § § 336. 397. — Brinz, § 285.
1. Обязанности цедента суть следующие: он должен во всех случаях (т. е. в чем бы causa cessionis ни заключалась) содействовать цессионарию в осуществлении требования, в частности, указать и выдать ему средства доказывания1; далее, он должен выдать цессионарию все то, что получил от должника2. Напротив, вопрос о его ответственности за существование требования (за nomen verum, debitorem esse) или за его фактическую осуществимость (sa nomen bonum, надежность требования, locupletem debitorem esse) решается различно, смотря по causa cessionis: даритель или обремененный отказом не отвечает ни за то, ни за другое; продавец не отвечает за nomen bonum, но отвечает за nomen verum3; должник, денежное требование коего переведено вместо платежа его кредитору (249 sub 2), также не отвечает, по Имперскому уставу гражданского судопроизводства, § 736, часть 2, за nomen bonum; управляющий имуществом, который превратил последнее (или часть его) в требования, отвечает за их действительность и за их надежность; но эти положения часто отменяются особым pactum adiectum.
2. Обязанности цессионария зависят от causa cessionis; покупщик должен уплатить покупную цену и т. д.
11. 28.1. 55. D. de proc. 3, 3; I. 6.1. 14. pr. I. 23. pr. D. h. t. 18, 4.
21. 23. § 1. D. h. t. 18, 4.
31. 4. I. 5. D. h. t. 18, 4; I. 74. § 3. D. de ev. 21.2; cf. I. 10. I. 11. I. 12. D. h. t. 18, 4; I.
18- § 3. D. de don. 39. 5; I. 75. §§ 1. 2. D. de leg. 1 (30); I. 31. pr. D. de a. e. v. 19. 1.
648 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
§ 252. С. Допустимость и недопустимость цессии
Vangerow, § 574. — Windscheid, § 336. — Brinz, § 285.
I. По общему правилу, цессия допускается относительно всех требований, как условных, срочных, будущих, так и натуральных и придаточных (напр., требований процентов). В области двусторонних обязательств каждая сторона может уступить свое требование, что, однако, не освобождает ее от ее долга; поэтому двустороннего договора, как целого, по римскому праву, нельзя перевести по cessio; иначе по современному праву — вследствие нового института принятия на себя чужих долгов (§ 254 sub IV).
II. В некоторых случаях цессия запрещается и в случае совершения вопреки запрету признается ничтожной1. Это относится: а) к таким требованиям, которые по отношению к кредитору являются чисто личными, например, обязательство к предоставлению узуфрукта, алиментов, личных услуг2; Ь) по императорским постановлениям3, запрещается уступка спорных требований кроме случаев установления dos или donatio propter nuptias, мировой сделки, раздела наследства и исполнения отказа: это ограничение устранено § 236 Имперского устава гражданского судопроизводства; с) по нескольким новым имперским законам38, ничтожна цессия (залог, перевод, наложение ареста) вознаграждения за работы или услуги до дня платежа, а равно и служебных доходов чиновников и военнослужащих, права на пособие из внесенных в регистры касс вспомоществования, права на ренту из государственных установлений страхования на случай старости и неспособности к труду, а равно и права на ренту из страхования от несчастных случаев профессиональными союзами.
III. В некоторых случаях нельзя уступить требования определенным лицам; нарушение такого запрещения влечет за собой полное освобождение должника. Эти случаи следующие: а) никто не
1 cf. I. 58. pr. D. loc. 19, 2; I. 53. pr. D. de a. e. v. 19. 1; I. 13. D. qui pot. 20, 4.
21. 9. § 1. D. de op. lib. 38, 1.
31. 3. I. 4. C. de lit. 8, 36.
3a Reichsgesetz 21 июня 1869 г. §2; 31 марта 1873 г. §6; 2 мая 1874 г. §45; 7 апреля 1876 г. § 10; 15 июня 1883 г. § 56; 6 июля 1884 г. § 68; 22 июня 1889 г. § 40; Reichscivilprocessordnung § 749.
Книга четвертая. Обязательства
649
может уступить своего требования более сильному (potentior), т. е. такому лицу, которое вследствие своего социального положения лишало бы должника возможности вести успешно процесс4; спорные вопросы, возбужденные этим предписанием Феодосия и Гонория, могут иметь только исторический интерес, так как теперь нет potentiores в этом смысле; Ь) по германским имперским законам, еврей не может уступить христианину требования, которое ему принадлежит против христианина5; и этот закон на практике уже давно не соблюдался; формально отменил его союзный закон 3 июля 1869; с) кредитор опекаемого не может уступить своего требования опекуну даже после окончания опеки, если требование возникло еще во время опеки6.
IV. Pacta de non cedendo признаются действительными, совершенная вопреки уговору уступка не имеет силы7.
д
§ 253. D. Lex Anastasiana
Vangerow, § 576. — Windscheid, § 333.
По закону императора Анастасия1, цессионарий, который купил требование за сумму меньше номинальной, не может требовать от должника больше уплаченной им суммы вместе с обычными процентами; по дополнительному постановлению Юстиниана2, в случае обхода этого закона тем путем, что часть требования продается, а часть дарится, или тем путем, что для виду дарится целое требование, должник обязан к платежу только уплаченной суммы. От разности двух сумм должник освобождается. Закон этот, как это в нем ясно выражено, относится только к купле требований, но не к куплеподобным сделкам, каковы, например, раздел сонаследников, datio
41. 2. С. ne lie pot. 2, 13.
5 R. А. 1551 г. § 79; R. Р. О. 1577 г. Tit. 20. § 4.
6 Nov. 72. с. 5.
7 J. 4. D. de iud. 5, 1; I. 7. D. de o. et a. 44, 7.
4 22. C. mand. 4, 35.
21. 23. C. eod. 4. 35.
650 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
in solutum, уступка по мировой сделке. Но и по отношению к купле практика и теория ограничили закон Анастасия (изъяв из его действия бумаги на предъявителя и векселя), так как принцип этого закона, по которому торговля требованиями влечет будто бы за собой притеснение должников, неоснователен; поэтому новые партикулярные законодательства и Общий германский торговый кодекс, арт. 299, совсем отменили закон Анастасия.
Раздел второй
ПРИНЯТИЕ НА СЕБЯ ЧУЖИХ ДОЛГОВ (INTERCESSIO)
tt. D. XVI, 1; С. IV, 29: ad sctum. Velleianum. — Kattenhom, Uber Interces-sionen der Frauen nach ROmischem Recht. 1840. — Bachofen, ausgewahlte Lehien des Rdmischen Civilrechts. Nr. 1. 1848.— Girtanner, die Biirgschaft nach ge-meinem Civilrecht. 1851. — Hasenbalg, BeitrSge zur Lehre von der Intercession. 1856. — Danz, die Forderungsilberweisung, Schuldttberweisung. §§ 35-50. 1886. — v. Blume, Novation, Delegation und Schuldtlbertragung, S. 39 ff. 1895. — DelbrUck, die Uebemahme fremder Schulden nach gemeinem und Preussischem Recht. 1853. — Ср. также литературу к § 217.
§ 254.1. Понятие интерцессии и ее применение
Vangerow, § 577, — Windscheid, § 485. —Brinz, §§ 252. 260. 261.
I. Понятие. Принятие *на себя чужого долга (intercessio, также interventio) есть договор между кредитором и третьим лицом, в котором последнее принимает на себя долг другого. Итак, всякая intercessio содержит три существенных признака: 1) кто-либо должен принять на себя долг, 2) и притом долг чужой, 3) посредством договора с кредитором.
II. Применение этого понятия. Означенные три признака свойственны нескольким сделкам различного содержания:
1. Экспромиссии, которая состоит в том, что кто-либо принимает на себя уже существующий долг другого и притом так, что
Книга четвертая. Обязательства
651
последний освобождается от долга. Это совершается посредством позирующего договора, у римлян — посредством стипуляции и литерального контракта (по современному праву, посредством неформального договора; § 266 кон.), или посредством defensio в процессе, т. е. акта, сходного с новацией1. В источниках название “expromissio” применяется и к перемене кредитора, и к перемене должника2, все равно, принимает ли новый должник чужой долг добровольно или вследствие уговора с прежним должником (delegatio, § ЗО7)3. Теперешняя терминология ограничивает название “expromissio” тем случаем, когда новый должник принимает долг без предварительного соглашения с прежним.
2. Адпромиссии (поручительству), которая состоит в том, что кто-либо принимает на себя долг другого в качестве придаточного должника, так что главный должник остается обязанным (§ 258).
3. Установлению залогового права за чужой долг (ср. ниже, пр. 6).
4. Так наз. tacita intercessio; она состоит в том, что кто-либо принимает на себя обязательство, которое должно было бы принять другое лицо, единственно в нем заинтересованное (напр., кто-либо занимает деньги для другого)4.
Tacita intercessio возможна и в том виде, что одно лицо обязывается в качестве корреального должника вместе с другим лицом и единственно в интересе последнего5.
Случаи sub 1 и первый случай sub 4 называются intercessio privativa, случаи 2, 3 и второй случай sub 4 — intercessio cumulativa6.
III. С другой стороны, есть целый ряд сходных сделок, которые не содержат в себе интерцессии, так как у них недостает того или другого из вышеозначенных признаков.
I. Нет принятия на себя чужого долга в случае платежа чужого долга7 или datio in solutum8, а равно отречения от права9 (в частности, от залогового права)10.
11 2. § 5.1. 23.1. 26. D. h. 1.16,1; ср. I. 2. С. de pact. 2. 3.
21. 36. D. de i. d. 23. 3; I. 31. § 3. D. de m. c. don. 39,6.
31. 22. 0. h. 1.16,1; I. 53. D. de contr. e. 18,1; I. 4. § 3. 0. de re. i. 42,1.
41. 8. § 14.1. 11.1. 12. D. h. t. 16,1; I. 3.1. 4.1.10. C. h. t. 4, 29.
s I. 3. C. de d. r. 8, 39.
91. 8. pr. I. 32. § 1. D. h. t. 16,1; I. 5.1. 7. C. h. t. 4, 29.
71. 4. § 1. D. h. t. 16. 1; I. 4.1. 9. C. h. t. 4,29.
81. 5. D. h.t. 16,1.
652 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
2. Только по-видимому является принятием на себя чужого обязательства, если кто делает это в собственном интересе: prima facie quidem alienam, re vera autem suam obligationcm suscipit* 11; это бывает, например, тогда, когда кто-либо принимает на себя обязательство своего представителя.
3. Нет принятия на себя чужого долга в том случае, если кто-либо обещает принятие только должнику (а не кредитору)1216; это имеет место в том случае, если кто-либо принимает на себя риск какого-либо действия или упущения, совершив которое другое лицо может сделаться должником (напр., кто-либо предлагает опекуну не отчуждать вещей опекаемого и обещает возместить убытки, могущие возникнуть для опекуна из ответственности за это упущение17; кто-либо побуждает другого принять наследство, обещая вознаградить за убытки в случае обремененности наследства долгами)18'20.
IV. Древнее ius civile не знало сингулярного преемства ни в требовании, ни в долге; в середине императорского периода относительно сингулярного преемства в требовании произошла перемена (§ 248 пр. 5, 11); но сингулярное преемство в долге осталось навсегда чуждым римскому праву; поэтому expromissio всегда влечет за собой новацию: существующее обязательство прекращается, уступая место новому, причем на последнее не переходят accessoria прежнего обязательства (поручительства, залоговые права, неустойки, проценты, привилегии, приращения от mora и culpa; § 261 пр. 11), и новому обязательству нельзя уже противопоставить тех возражений, которые существовали против прежнего (§ 261 пр. 7 сл.).
По мнению германистов, теперь возможно и действительное сингулярное преемство в долг. А именно, если третье лицо по договору с кредитором или по договору с должником примет на себя долг (во втором случае требуется согласия кредитора, которое может быть выражено и молчаливо, например, тем, что кредитор взы
’I. 8. §5. D. h. 1.16,1.
101. 8. pr. D. h. 1.16,1.1. 11.1. 21. С. h. t. 4, 29.
111. 13. pr. D. h. t. 16,1.
12” 1.13. pr. I. 19. § 3.1. 32. pr. D. h. t. 16,1. — I. 3.1.13. pr. D. h. t. 16, 1. — I. 22. D. h. t. 16, 1, — I. 27. §2. D. h. t. 16, 1; I. 2. C. h. t. 4, 29, — I. 4. § 1. D. h. t. 16, 1; это высказывает также очень спорная I. 13. С. h. t. 4, 29.
"I. 8. §1.1. 19. § 1. D. h. 1.16,1.
,e'201.19. pr. D. h. 1.16,1. — I. 6. § 1. C. h. t. 4, 29— 1.19. § 4. D. h. t. 16,1.
Книга четвертая. Обязательства 653
скивает по обязательству с лица, принявшего на себя долг), то не происходит никакой новации, так что долг переходит на нового должника в таком виде, в каком он существовал у прежнего должника, т. е. со своими accessoria и exceptiones; итак, старое обязательство продолжает существовать, а происходит только перемена должника. Главные случаи принятия чужого долга: принятие ипотечных долгов докупщиком недвижимости, приобретение торгового заведения с его фирмой, договор о принятии всего имущества с обязательством пожизненно содержать его хозяина. Более подробно это излагается в германском частном праве.
II. Практическое значение интерцессии
§ 255. A. Senatusconsultum Velleianum
Vangerow, § 581. — Windscheid, §§ 485—487. —Brinz, § 262.
Как ни различно содержание перечисленных в предыдущем параграфе интерцессионных сделок, все они сходны в том отношении, что в императорский период они мало-помалу были запрещены для женщин. Вызваны были такие запреты тем, что интерцессия не приличествует женщинам (cum feminas virilibus officiis fungi non sit aequum)1 и что женщины легкомысленно к ней относятся (infirmitas feminarum auxilium meruit)2. При Августе и Клавдии женщинам было запрещено совершать intercessio за своих мужей; затем, при Клавдии в 46 г. по Р. X., издано было senatusconsultum Velleianum, которое запретило всем женщинам поручаться за других посредством fideiussio и принимать на себя займы за других3; путем responsa юристов и императорских рескриптов запрещение это было распространено на все интерцессионные сделки4. Интерцессия женщины
’I. 2. § 1. D. h. 116,1.
21. 2. §3. D. h. t. 16, 1.
3I. 2. pr. §1.Dh. 1.16, 1.
41.1. pr. I. 2. §2. D. h.t. 16,1.
654
Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
признается относительно-ничтожной (§ 64 sub 1.1)5; женщина (а рав-6 7
но и тот, кто за нее поручился , или установил залоговое право , или и интерцедировал по поручению женщины8) может защищаться против всякого притязания кредитора посредством exceptio scti Velleiani9 (по римскому праву, даже в исполнительной инстанции10; этого не признал Имп. уст. гр. суд., § 686, ч. 2); если же женщина по незнанию принадлежащей ей эксцепции исполнила принятое на себя обязательство, то она может потребовать возвращения уплаченного; если дело идет о существующей налицо движимой вещи, то она может осуществить свое право посредством rei vindicatio (потому что кредитор вовсе не приобретает права собственности11; § 131 пр. 16), в прочих случаях — посредством condictio12; заведомо уплаченного она не может требовать назад, потому что платеж чужого долга не воспрещается13 14.
Чтобы кредитор не потерпел вреда, в случае expromissio ему 14
возвращаются все притязания против прежнего должника ; в случае так наз. tacita intercessio ему дается притязание против того, за кого была совершена женщиной интерцессия, и притом в таком виде, в каком бы он приобрел это притязание, если бы женщина не совершила интерцессии15. Иски, которые служат для осуществления передаваемых притязаний, называются в источниках actiones restitutoriae или rescissoriae; подражая этой терминологии, новые юристы в случае tacita intercessio называют иск: actio institutoria; ибо “instituit magis quam restituit obligationem”16.
В следующих случаях изложенные нормы не применяются 1)если женщина, совершающая intercessio, обманула кредитора17; 2) если кредитор по извинительному заблуждению не знал, что
*1. 1. § 2. D. h. 1.16,1.
91. 16. § 1. D. h. t. 16,1; I. 14. C. h. t. 4, 29.
71. 2 D. qnae res p. 20, 3.
91.6.1. 7.1. 30. § 1.1. 32. §3. D. h.t. 16,1; 1.15. C. h.t. 4. 29.
* tt. D. et C. passim.
101.11. D. ad set. Mac. 14, 6.
" I. 32. §§ 1. 2. D. h. t. 16, 1; I. 39. § 1.1. 40. D. de r. v. 6,1.
121. 40. pr. 0. de c. i. 12, 6; I. 8. § 3. D. h. 1.16, 1; I. 9. C. h. t. 4, 29.
131. 9. C. h. t. 4, 29.
141.1. § 2.1. 8. §§ 7.13.1. 9.1.13. § 2.1.14. D. h. 1.16,1; 1.16. C. h. t. 4, 29.
151. 8. §§14.15. D. h. t. 16,1.
” I. 8. §14. cit.
171. 2. § 3.1. 30. pr. D. h. 1.16,1; I. 5.1. 18. C. h. t. 4, 29.
Книга четвертая. Обязательства
655
• , • ]8
женщина совершает intercessio ; это может иметь место, в частности, в случае так наз. tacita intercessio18 19, а равно, если женщина заключает сделку чрез подставное лицо20 (ср. выше, пр. 8); 3) если кредитор неполнолетен (minor) и главный должник несостоятелен21; в этом случае происходит коллизия между привилегией минора и привилегией женщины, и первая берет верх; 4) если intercessio была совершена для установления приданого22 23; 5) по постановлению Юс-23
тиниана и в том случае, если по истечении двух лет женщина повторила intercessio.
§ 256. В. Законы Юстиниана об интерцессии женщины
Vangerow, § 581. — Windscheid, § 488. —Brinz, § 263.
I. По I. 23. § 2. C. h. t. 4, 29, всякая intercessio женщины должна быть изъявлена посредством публичного письменного акта, подписанного тремя свидетелями. Отношение этого закона к до-юстинианову праву спорно. Господствующее и правильное мнение признает соблюдение формы необходимым условием для всякой интерцессии, в том числе и для случаев, изъятых из действия set. Veil., в противном случае интерцессия ipso iure ничтожна; если же форма соблюдена, то в случаях, изъятых из действия set. Veil., интерцессия вполне действительна; в случаях, не изъятых из действия set. Veil., интерцессия относительно-ничтожна.
Предписанная Юстинианом форма несколько изменена практикой; судья, пред которым совершается intercessio, не привлекает свидетелей (как это делалось у римлян); нотариус привлекает только двух свидетелей.
181. 12.1. 17. § 1. D. h.t. 16, 1; I. 1. С. h.t. 4,29.
101. 4. рг. 1.11.1. 27. pr. I. 28. § 1. D. h. t. 16,1.
201. 6. D. h.t. 16,1.
211. 12. D. de min. 4, 4.
22 I. 12. I. 25. C. h.t. 4. 29.
231. 22. C. h. t. 4, 29; Nov. 61. c. 1. § 1.
656 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
II. По Новелле 134, с. 8 (из которой извлечена так наз. Auth. si qua mulier), жена, которая подтверждает или подписывает заемное письмо своего мужа и обязывает по этому долгу себя или свое имущество, не отвечает ни в каком случае, все равно, совершено ли изъявление воли в частном или публичном акте, один или несколько раз; отсюда исключается тот случай, когда полученный капитал был издержан в пользу жены (потому что в таком случае женщина не совершила интерцессии, а заключила договор для себя). Наука (и практика) относит Новеллу ко всякой распознаваемой для кредитора интерцессии жены за мужа. Но спорят о том, изъяты ли из действия Новеллы те случаи, которые изъяты из set. Veil. Этот вопрос следует решить отрицательно. Далее, спорно, применяется ли Новелла, когда супруги вместе занимают деньги и сообща выдают долговой документ; правильно думать, что Новелла применяется не всегда, а лишь в том случае, когда в сделке заключалась распознаваемая для кредитора интерцессия жены (что последняя должна доказать)* 1.
§ 257. С. Средневековое и новое право
I. В средние века положения римского права были изменены в трех отношениях:
1. По обычному праву, интерцессия женщины-купца всегда имеет силу, даже если она изъявлена неформально или за мужа. То же постановляет и Германское торговое уложение, § 6.
2. По судебной практике, опирающейся на правила канонического права о присяге (§ 218), интерцессия, совершенная женщиной под присягой, всегда имеет силу.
3. По обычному праву, опирающемуся на римское право (в котором в некоторых случаях уже была признана действительность отречения1), интерцессия женщины имеет силу в том случае, если интерцедирующая, выслушав объяснения участвующего судьи или
11. 24. I. 25. С. h. t. 4, 29.
11. 3. С. quando miller 5, 35; Nov. 118. c. 5; I. 32. § 4. D. h. t. 16,1.
Книга четвертая. Обязательства
657
нотариуса, отречется от принадлежащего ей юридического преимущества. Действительность отречения всегда предполагает соблюдение формы, предписанной Юстинианом; интерцедирующая жена, как многие полагают, должна совершить отречении под присягой.
И. Современное право. Допустимость подкрепления присягой и отречения, в существе дела, устранила принцип set. Veil.; относительно современного права надо установить следующее положение: для действительности интерцессии женщины требуется или подкрепление присягой или изъявление в публичном письменном акте; в последнем случае с изъявлением должно быть соединено объяснение значения сделки участвующим судьей или нотариусом и отречение иитерцедирующей от set. Velleianum. — Но и это ограничение интерцессии женщин устранено некоторыми партикулярными законодательствами; мера эта вполне разумна, потому что присяга не приличествует частым сделкам, а объяснения судьи или нотариуса сводятся обыкновенно к пустой формальности.
If
П
••з
III. В частности, поручительство
. Гиртаннер в книге, указанной к § 254. — Hasenbalg, die Btiigschaft des gemeinen Rechts. 1870. — Bruns, das constitutum debiti в Kleinere Schriften. Bd. I.
' S. 221-312. 1882. — Sokolowski, die MandatsbUrgschaft. 1891.
v § 258. А. Историческое введение
Vangerow, §§ 578-580.— Windscheid, §§476. 412.— Brinz, §257.— Baron, §§ 118. 135.
)
Из интерцессионных сделок особого рассмотрения, как исторического, так и догматического, требует поручительство. Поручительство есть принятие на себя чужого долга придаточным образом, т. е. так, что должник остается обязанным. Римское право отличается замечательным обилием поручительственных сделок; для поручительства может служить stipulation pactum и консенсуальный контракт.
658 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
1. Поручительство путем stipulatio есть adpromissio1. Классическое римское право по употребляемым в стипуляции словам различает три института: sponsio (idem dari spondes? spondeo), fidepromissio (idem fide promittis? promitto), fideiussio (idem fide tua esse iubes? iubeo): в поклассическую эпоху первые два института вышли из употребления, так что в праве Юстиниана действует только третий. Все три предполагают наличность действительного обязательства, хотя бы только натурального2 (наличность главного долга); далее они не должны обременять adpromissor’a более, нежели главное обязательство главного должника3; поэтому, adpromissor никогда не может обязаться к большему4 или к чему-либо другому5, нежели главный должник, а равно он не может обязаться безусловно, если главный должник обязан условно и т. д.6; в противном случае сделка ничтожна7; напротив, adpromissio in leviorem causam допускается8. Вчатие иска против адпромиссора, по до-юстинианову праву, освобождало главного должника и обратно9; однако отсюда не следует, что главный должник и adpromissor суть корреальные должники (как утверждает господствующее мнение; § 246 sub II кон.).
В классическом праве существовали важные различия между sponsio и fidepromissio, с одной стороны, и fideiussio, с другой стороны10 11.
2. Pactum с целью поручительства называется constitutum debiti alienix\ Constitutum debiti есть обещание уплатить должное в определенное время (§ 264). Если обещание дается другим лицом, а не должником (const, debiti alieni), то в нем заключается обеспечение кредитора и, следовательно, в практическом результате— поручи
1 Gaius 3, 115-127; t. I. 3, 20: de fideiussoribus; tt. D. 46, 1; C. 8, 40: de fideiussoribus et mandatoribus.
21. 6. D. de v. o. 45, 1; I. 70. § 4. I. 6. § 2.1. 7. I. 16. §§ 3. 4. D. h. t. 46, 1; § 1. I. h. t. 3, 20; противоречит I. 25. D. h. t. 46,1, объяснить которую еще не удалось.
3I. 8. §7. D. h. t. 46, 1; Gai. 3,126.
4 §5.1, h.t. 3, 20.
51. 42. D. h.t. 46,1.
61. 8. §§ 7-12.1. 16 §§ 1.2.1. 34. I. 70. D. h. t. 46,1.
7 I. 8. § 7 D. h.t. 46, 1.
81. 8. §7.1. 34. D. h. t. 46,1.
9 I. 28. C. h. t. 8. 40.
10 Gai. 3, 119sqq.
11 tt. D. 13, 5, C. 4, 18: de pecunia constitute.
Книга четвертая. Обязательства
659
тельство; но так как constitutum собственно не есть поручительство, а обещание платежа, то оно более независимо от главного долга, нежели adpromissio12. Хотя constitutum также предполагает, по крайней мере, naturalitor действительный главный долг13, но на обязанность конституента не оказывает влияния увеличение главного долга вследствие mora или culpa14, а равно и прекращение главного долга по давности15; далее конституент может принять иные и даже более тяжкие обязанности относительно места и времени16; он может обязаться к другому равноценному предмету (напр., вместо денег, к доставлению хлеба)17, если он обяжется к большему, то constitutum не признается ничтожным, а только низводится до размера главного долга18'19*. Все эти правила (пр. 13-18) не применяются к adpromissio.
3. Консенсуальный контракт с целью поручительства есть mandatum, называемое новыми юристами кредитным поручением, mandatum qualificatum. Кто-либо (его преимущественно новые юристы называют мандатором, между тем как источники применяют это название ко всякому дающему поручение)20 дает другому поручение предоставить третьему лицу кредит или не лишать его кредита21 («дай взаймы X. на мой риск», «дай отсрочку X. на мой риск»); mandator этим принимает на себя риск кредита22, стало быть, делается поручителем третьего лица и отвечает пред кредитующим по а. mandati contraria23. У римлян кредитное поручение особенно часто употреблялось между отсутствующими, так как здесь невозможно поручительство путем stipulatio24. Природа поручения сообщает этой форме поручительства свой особый характер: поручитель дает повод к сделке, за которую он поручается; поэтому:
121.1. §§ 1. 6-8. I. з. § 1.1.18. § 1. D. h. 1.13, 5.
131.18. §1.0. h. t. 13, 6.
14 1.1. §8.1. 19. §2.1. 20. D. h. 1.13. 5.
1S I. 10. D. h. t. 13, 5.
”l. 3. §2.1. 4.1. 5. pr. D. h.t. 13, 5.
171. 1. § 6. D. h. t. 13. 5.
1.11. § 1.1.12.1.13.1.19. pr. § 1. D. h. 1.13, 5— I. 2. C. depec. const. 4,18,—
I- 2. C. de const, pec. 4,18; Theoph. paraphr. ad § 8.1, de act. 4, 6.
201. 22. § 11.1. 46.1. 49. D. mand. 17,1.
2’ § 6. I. mand. 3. 26; I. 6. § 4.1.12. §§ 13.14. D. eod. 17. 1.
221.12. §14.1. 21. i. f. D. mand. 17,1.
231.12. § 14.1. 21. i. f. D. mand. 17,1.
241. 32. D. mand. 17.1.
660 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
а) обязательство поручителя обсуждается по началам поручения (mandatum25): mandator отвечает и в том случае, если главное обязательство не состоится за недееспособностью третьего лица26; mandator может отменить mandatum, а принявший поручение отказаться от него, пока оно не исполнено27 28; смерть одной из сторон погашает mandatum (§ 306), платеж мандатора не освобождает главно-28 го должника ;
Ь) и обратно, mandator имеет притязание против мандатария, который, приняв поручение, не исполнил его или не исполнил надлежащим образом; притязание это он может осуществить посредством a. mandati directa29. Принявший поручение обязан к diligentia30. Все эти правила (пр. 25-29) не применяются ни к adpromissio, ни к const, debiti alieni.
В. Догматическое изложение поручительства
Предварительное замечание
Идет оживленный спор о том, продолжают ли теперь существовать три формы поручительства юстинианова права, или, напротив, действует только один институт и который именно? Конечно, стороны могут изъявить свою волю так, чтобы юридическая сделка подчинялась правилам одного из трех юстиниановых институтов (только достаточно неформального изъявления). Но где такого изъявления воли нет, где изъявление воли просто гласит, что кто-либо поручается за такой-то долг или «обещает уплатить его, берет долг на свою ответственность», там, без сомнения, различие между fi-deiussio и constitutum чуждо сознанию сторон, и тогда надо применять начала fideiussio как чистого поручительства; но эти начала должны быть изменены в тех случаях, где они находятся в связи с
251.12. §§ 11 -14.1. 27. § 5. D. mand. 17,1.
281.13. pr. О. de min. 4,4.
271.12. § 16. D. mand. 17,1.
281. 28. D. mand. 17,1; I. 95. § 10. D. de solut. 46, 3.
281. 6. §4. D. mand. 17,1.
301.95. §11. D.desol. 46.3.
Книга четвертая. Обязательства 661
характером stricti iuris этого института (ср. § 259 sub I и II. 2). Напротив, кредитное поручение должно еще теперь действовать в качестве особого юридического института; хотя кредитное поручение основано на том же хозяйственном соображении, что и всякое другое поручительство (обезличение кредитора), но его природа поручения всегда отличает его от всякого другого поручительства; кредитное поручение (еще и теперь) подлежит особым началам (изложенным в § 258 sub 3). Поэтому в дальнейшем изложении мы кредитное поручение пока оставим в стороне.
:,3п
§ 259.1) Обязанности поручителя
Vangeraw, § 578. — Windscheid, §§ 477-480. — Brinz, §§255.256.
I. Прежде всего обязанность поручителя определяется волей сторону а именно, признается действительным всякое соглашение, по которому поручитель обязывается к меньшему или на более легких, или, по крайней мере, не на более тяжелых условиях, нежели главный должник; напротив, та сделка, по которой поручитель обязывается к большему или на более тяжелых условиях, признается ничтожной относительно большего или более тяжелых условий; римское право постановляет, что fideiussio в этих случаях вполне ничтожна (§ 258 пр. 7); это положение основано на том, что fideiussio есть negotium stricti iuris (поэтому теперь оно не имеет силы).
II. Если же нет особого соглашения сторон, то поручитель, по общему правилу, отвечает так, как главный должник. Отсюда следует:
1. Если главный долг ничтожен с самого начала или делается ничтожным впоследствии, то ничтожно или делается ничтожным и поручительство1.
2. Если содержание главного долга позднее изменяется или расширяется (напр., вследствие просрочки или вины главного должника), то
1 I. 29. I. 47. pr. I. 56. рг. § 2. I. 60. I. 70. § 4. D. de fid. 46, 1; I. 1. §§ 1. 6. 8. D. de const, pec. 13, 5; 1.16. § 1. D. ad set. Veil. 16,1. — I. 54. pr. D. loc. 19, 2.
662 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
поручитель отвечает и за это2. Поэтому поручитель отвечает и за проценты, которые главный должник обязан платить за просрочку; источники установляют противоположное правило, но это объясняется тем, что fideiussio была negotium stricti iuris (§ 84 пр. 25-27).
Увеличения главного долга, основанные на особом договоре (напр., главный должник обещает платить проценты или неустойку), касаются поручителя лишь в том случае, если его поручительство прямо или молчаливо было отнесено и к этим увеличениям3 (ср. § 191 пр. 5).
3. Если главный долг прекращается ipso iure, то, по общему правилу, прекращается и долг из поручительства4. Это неточно выражено в источниках5: in omnibus speciebus liberationum etiam accessiones liberantur, puta adpromissores, hypothecae, pignora. Дело в том, что есть такие случаи, в которых поручительство (как и залоговое право; § 207 sub III) продолжает оставаться в силе, несмотря на прекращение главного обязательства: поручитель не может ссылаться на смерть главного должника, не оставившего наследников6, а равно (по мнению позднейших римских юристов) на гибель предмета долга, происшедшую по его собственной вине7 *.
4. Возражения главного должника, по общему правилу, принад-8
лежат и поручителю , в частности, возражение о давности главного долга (§91 пр. 4). И здесь неточно выражаются источники9: omnes exceptiones, quae гео competunt, fideiussori quoque etiam invito reo competunt; дело в том, что поручителю не принадлежат:
а. чисто личные возражения, например, из benef. competentiae10;
21. 58. § 1.1. 68. § 1. D. de fid. j!6, 1; I. 49.1. 88.1. 91. § 4. D. de v. o. 45,1; I. 24. § 1. D. de us. 22,1; I. 54. pr. D. loc. 19,2; I. 5. C. de pact. int. emt. 4, 54; I. 2. § 12. D. de adm. r c. 50,8.
31.10. C. de fid. 8. 40; I. 8. C. quod cum eo 4, 26.
41. 4. C. de fid. 8. 40; I. 21. § 3.1. 71. pr. D. de fid. 46, I; I. 38. § 5. D. de sol. 46, 3; I.
28. § 1. D. de iurei. 12. 2; I. 5. pr. D. de lib. leg. 34, 3; I. 60. D. de fid. 46,1.
51. 43. D. de sol. 46, 3.
91. 95. § 1. D. de sol. 46, 3,1.1. § 14. D. dep. 16, 3; 1.1. C. h. t. 8, 40.
71.10. D. de dolo 4, 3; I. 32. § 5. D. de us. 22.1; I. 38. § 4.1. 95. § 1. D. de sol. 46, 3; I.
88. I. 91. §4. D. dev. o. 45, 1.
91.19.1. 7.§ 1. D. de exc. 44,1; § 4. I. de repl. 4, 14; 1.15. pr. I. 49. pr. D. de lid. 46, 1; 1.14. § 6. D. qu. met. 4, 2; 1.16. § 1. D. Ad set. Vellei. 16, 2; I. 24. D. de don. 39, 5; I. 4.1. 5. D. de comp. 16, 2; I. 3. § 1. D. de pec. const. 13, 5:1.12. C. de n. n. p. 4, 30.
’1.19. D. de exc. 44,1.
101.7. pr. D. de exc. 44,1.
Книга четвертая. Обязательства
663
Ь. те возражения, против которых именно кредитор должен быть обеспечен поручительством11; поэтому, например, restitutio минора не приносят пользы его поручителю, если последний именно поручился по поводу возраста главного должника* 1214.
III. Поручителю принадлежит несколько самостоятельных возражений:
1. Из benef. excussionis seu ordinis. Согласно по-юстинианову праву, если главный должник не платил долга, то кредитор мог тотчас начать иск против поручителя, так что требовался прямой уговор, если надо было достигнуть того, чтобы кредитор был обязан сначала обратиться с иском против главного должника и чтобы поручитель был, таким образом, лишь fideiussor indemnitatis15. Юстиниан дал (в Nov. 4. с. 1) поручителю право требовать предварительного иска против главного должника и без особого уговора. Benef. excussionis не применяется, по прямому определению 4-й Новеллы, в том случае, если главный должник находится в отсутствии и не будет представлен поручителем к сроку, определенному судьей; совершенно справедливо это положение распространяют и на тот случай, когда осуществление иска против главного должника вообще труднее, нежели против поручителя, например, потому, что над его (главного должника) имуществом открылся конкурс.
2. Из beneficium cedendarum actionum\ совершая платеж, поручитель может потребовать от кредитора уступки всех прав, которые принадлежат ему против главного должника и против сопоручите-лей16 (последнее некоторые несправедливо отрицают).
3. Из beneficium divisionis\ если несколько лиц поручились за один и тот же долг, то, по epistola cl. Hadriani1719, каждый из поручителей может требовать, чтобы кредитор распределил требование между состоятельными^ при этом (по правильному мнению) безразлично, совершено ли поручительство одновременно и сообща или же нет.
111. 22. D. de pact. 2, 14; I. 5. pr. in fine D. de lib. leg. 34, 3.
12141. 13. pr. D. de min. 4, 4; I. 2. C. de fid min. 2, 23. — I. 9. § 3. D. ad set. Mac. 14, 6—I. 58. §1.D. mand 17.1
151. 41. D. de fid. 46, 1; I. 116. D. de v. o. 45, 1.
101. 2. C. defidei. 8, 40; I. 17. 1. 6. D. eod. 46, 1; I. 95. § 11. D. desol. 46, 3.
1719 Gai. 3, 121. 122; § 4. I. de fid. 3, 20; I. 26. I. 27. I. 49. § 1. I. 51. §§ 1. 4. D. de fid. 46. 1; I. 10. § 1. I. 16. C. eod. 8, 40; I. 3. C. de pec. const. 4, 18. —I. 10. § 1. D. de fid. 46, 1 — I. 12. D. rem. pup. 46, 6.
664 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
§ 260. 2) Права поручителя
Vangerow, § 578. — Windscheid, § 481.
I. Против главного должника. Может ли поручитель, удовлетворивший кредитора, совершить регресс против главного должника или нет? Это зависит от свойства правоотношения, существующего между ним и главным должником. Поручитель не пользуется правом обратного требования, если поручительство не было настоящей интерцессией1 (напр., главный должник был его поверенным), а равно если он поручился с намерением совершить дарение или вопреки запрещению со стороны главного должника2. За исключением этих случаев, смотря по тому, поручился ли он по поручению или без поручения главного должника, он может требовать от последнего возмещения убытков посредством act. mandati contraria3 или negotiorum gestorum contraria4. Если кредитор уступил свои притязания поручителю (§ 259 пр. 16), то последний может требовать в качестве цессионария кредитора не только возмещения убытков, но и полного удовлетворения главного долга5. Поручитель теряет право регресса, если совершает платеж6, зная, что у главного должника есть возражения против кредитора7.
Изложенные начала аналогично применяются и к тому случаю, когда поручитель еще не уплатил, но присужден к платежу долга8, и даже к тому случаю, когда главный должник медлит с платежом долга или начинает расточать свое имущество; поручитель может тогда требовать освобождения от своего обязательства или, по крайней мере, обеспечения (§ 76)9.
II. Против сопоручителей. Совершившему платеж поручителю только в том случае принадлежит право регресса против сопоручи-
11. 24. D. de part. 2,14.
2 I. 9. § 3. D. ad set. Mac. 14, 6; I. 6. § 2. D. mand. 17, 1. — I. 20. § 1.1. 40. D. mand. 17, 1.
3 I. 6. § 2.1. 18. I. 20. § 1.1. 21.1. 22. pr. D. mand. 17, 1; § 6.1, de fid. 3, 20.
41. 6. §2.1. 18. § 1. D. mand. 17, 1.
5 I. 10. § 13. D. mand. 17, 1.
61. 12. pr. D. mand. 17, 1.
71. 10. § 12. I. 29. D. mand. 17, 1; I. 10. C. eod. 4, 35.
8 I. 38. § 1. D. mand. 17, 1.
91. 38. § 1. D. mand. 17, 1; I. 10. C. mand. 4, 35.
Книга четвертая. Обязательства
665
телей, если кредитор уступил ему свои требования против них; поручитель, уплативший долг, имеет, по правильному мнению, право на эту уступку (§ 259 пр. 16); само собой разумеется, что если он станет взыскивать весь долг с поручителя, то последний может ему противопоставить exc. divisionis.
III. Против обратных поручителей. Обратный поручитель есть поручитель, представленный поручителю главного должника для обеспечения его права регресса против последнего™-, размер его обязательства определяется правом регресса поручителя.
От обратного поручителя следует отличать подпоручителя (fideiussor fideiussoris в источниках, fidei. succedaneus у новых юристов), т. е. того, который поручился пред кредитором за поручителя-, размер его обязательства определяется обязательством поручителя10 11.
IV. Против кредитора. По римскому праву, кредитор может дать главному должнику отсрочку или просто не взыскивать своего требования, не уменьшая этим ответственность поручителя12. Напротив, по судебной практике, поручитель может требовать от кредитора, чтобы он не давал излишней поблажки главному должнику или сопоручителю и этим не подвергал опасности его beneficia (§ 259 sub III. 1. 3). Эта практика образовалась на основании 1. 28. D. de fidei. 46, I, которая в действительности говорит только об exceptio divisionis, но уже глоссой была истолковываема в том смысле, что поручитель посредством иска может требовать от кредитора, чтобы он предъявил иск против должника или поручителя; если в продолжение назначенного судьей срока кредитор не исполняет требования поручителя, то последний освобождается. По начальным словам приведенного места (si contendat), иск поручителя назвали “provocatio ad agendum ex lege si contendat”, а создали для него особый вид процесса (провокационный процесс); но последний не перешел в Имперский устав гражданского судопроизводства.
101. 4. pr. D. de fid. 46, 1.
111. 8. § 12.1. 27. §4. D. de fid. 46, 1; I. 38. § 5. desol. 46, 3.
121. 62. D. de fid. 46, 1.
ГЛАВА ШЕСТАЯ
ПРЕКРАЩЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ
Wieding, der Justinianische Libellprocess. § 15. 1865.— Windscheid, § 341. — Brinz, § 289. — Baron, § 139.
§ 261.1. Общий обзор
Естественно и чаще всего обязательства прекращаются исполнением (платежом, solutio); но прекращение обязательства (тоже называемое solutio) возможно и без исполнения — по воле кредитора или без его воли. В некоторых случаях прекращения этого рода кредитор получает материальное вознаграждение за прекращение обязательства (datio in solutum, compensatio, novatio); эти случаи подходят под понятие “satisfactio”1.
Д ля римского формулярного процесса было важно, следовало ли заявлять факты прекращения тотчас при предъявлении иска пред магистратом или лишь позднее пред присяжным; так как первые факты вносились в формулу в качестве exceptio, то о них говорили, что они действуют ope exceptionis; прочие — ipso iure2; это различие, резко выдвигаемое источниками, сохранило важное значение и в позднейшем праве, но какое значение ему принадлежало в юстиниановом процессе, это вопрос спорный; в настоящее время значение этого различия ограничивается только тем, что судья обязан принимать во внимание те факты, которые действуют ope exceptionis (напр., возражение о давности), даже если они видны из изложения иска, не ex officio, а лишь в том случае, если на них ссылается ответчик.
11. 5. § 3. О. de V. о. 45, 1; I. 53. D. de с. е. 18,1; I. 9. § 3.1.10. D. de pign. а. 13, 7; I. 52. D. de sol. 46, 3.
2 Gai. 3, 168. 181 и цитата § 230 пр. 29.
Книга четвертая. Обязательства 667
Т- II. Отдельные способы прекращения
А. Платеж
< Предварительное замечание
Правила об исполнении (платеж) были уже изложены выше (§§ 225-235). Здесь мы займемся только тремя вопросами: а) платежом в счет нескольких долгов (§ 262); Ь) доказыванием платежа (§ 263); с) обещанием платежа (§ 264).
§ 262.1) Платеж в счет нескольких долгов
t. D.XLVI, 3; t. С. VIII, 42; de solutionibus. — Vangerow, § 589. — Windscheid, § 343. — Brinz, § 290.
' Если кредитор имеет несколько однородных требований против должника и последний совершает платеж, которого недостаточно для покрытия всех требований, то возникает вопрос, к какому из требований платеж должен быть отнесен? Вопрос этот имеет важное значение в особенности тогда, когда лишь за некоторые требования обещаны проценты, установлены залоговые права и поручительства и когда некоторые требования подлежат давности прежде, нежели другие. Прежде всего вопрос решается волею уплачивающего1'. possumus certain legem dari ei quod solvimus. Если же она не была изъявлена, то определить назначение платежа может кредитор2', только он должен сделать это тотчас3 и притом соблюдая интерес должника, как бы свой собственный; поэтому он не может зачесть платежа на спорный долг или такой, по которому еще не наступил срок исполнения4 5. Если же и кредитор не указал назначения полученного платежа, то последний относится к процентам преимущественно пред капиталом3; затем к долгу, по которому наступил срок платежа6; к долгу, обезличенному неустойкой7; к долгу, за который
11. 1.1. 101. § 1. D. h. t. 46, 3; 1.1. С. h. t. 8, 42.
21.1.D. h.t. 46 3; 1.1.C. h. t. 8,42.
31.1.1. 2.1. 3. D. h. t. 46. 3.
41.1. D. h.t. 40, 3.
51.101. § 1.1. 73.1. 96. § 3. D. h. t. 46,3; (. 35. pr. 0. de pign. a. 13, 7.
’ I. 5. §§ 2. 3.1. 6.1. 48. D. h. t. 46, 3; 1.1. C. h. t. 8, 42.
71. 3. § 1.1. 103. D. h.t. 46, 3.
668 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
отвечает поручитель или залог8; к тому долгу, которым должник обременен от своего имени, преимущественно пред тем, которым он обременен от чужого имени (напр., как поручитель)9; к старейшему по времени долгу10 11; наконец, ко всем прочим долгам — пропорционально”.
§ 263.2) Доказывание платежа посредством платежной расписки
См. литературу к § 209. — Wiqdscheid, § 344.
Для доказательства платежа (кроме других средств) может служить платежная расписка, т. е. документ, в котором кредитор признает, что он получил от должника предмет долга. Так как расписка выдается иногда до получения платежа, то ее доказательная сила (по закону Юстиниана)1 при займах и подобных сделках (§ 231 пр. 5) откладывается до истечения 30 дней после выдачи; если должник пытается доказать платеж посредством платежной расписки, то кредитор в течение этих 30 дней может предъявить querela non solutae pecuniae (неточно названную Юстинианом exceptio non numeratae pecuniae); к этому возражению относились те же изъятия и те же спорные вопросы, что и по поводу долговой расписки (§ 231). Закон Юстиниана (пр. 1) отменен Вводным законом к Имперскому уставу гражданского судопроизводства, § 17, по которому доказательная сила расписки не зависит от времени (ср. § 231 sub III)2.
Квитанции, удостоверяющие платеж общественных податей за последние три года, дают основание предположить, что уплачены и прежние взносы3; это предположение почти все распространяют на частные расписки в получении срочных взносов (процентов наемной платы).
• I. 5. pr. I. 97. D. h. t. 46, 3.
* I. 97. D. h. t. 46, 3.
101. 97. D. h. t. 46, 3.
111. 8. D. h. t. 46, 3
’ 1.14. § 2. C. de non num. pec. 4, 30.
21.14. § 1. C. de non num pec. 4, 30.1.4. C. de ap. publ. 10,22.
’I. 3. C. deep. publ. 10, 22.
Книга четвертая. Обязательства 669
Во всяком случае, если не по римскому4, то по современному обычному праву, производя платеж, должник может требовать расписки; до получения последней должник может удержать платеж.
*г § 264. 3) Обещание платежа
(constitutum debiti)
t. D. XIII, 5. de pecunia constituta. — t. С. IV, 18: de constitute pecunia. — H Bruns, Kleinere Schriften. I. 221-312. 1882.— Bdhr, die Anerkennung als t Verpflichtungsgrund. 2. Aufl. 1867.— Karlowa, das Rechtsgeschaft und seine у , Wirkung. § 40. 1887. — Kappeyne van de Cappello, Abhandl. S. 200-354. 1885. — Windsheid, § 284. — Baron, § 135.
Платежу иногда (в частности, если должник просит об отсрочке)13 предшествует особое обещание платежа (constitutum debiti), обыкновенно вместе с указанием определенного времени, когда платеж должен последовать; если не сделано такого указания, то обещающему дается десятидневный срок (§ 228 пр. 4)* 1. Constitutum имело в классическом римском праве очень важное значение, потому что обещание платежа, хотя бы совершенное не формально, давало, по преторскому эдикту2, право на иск (actio de pecunia constituta seu constitutoria), который влек за собой присуждение ответчика к штрафу в 50 процентов стоимости предмета иска3. Хотя штраф этот в праве Юстиниана уже не существует (и хотя в нынешнем праве все неформальные договоры дают право иска), тем не менее, constitutum не потеряло своего значения. А именно, с ним часто соединяется признание долга конституентом (напр., те 100, которые я должен А. за купленный участок, обещаю ему уплатить)33; впрочем, это бывает не всегда (напр., то, что я должен А. из продажи участка...). Далее, хотя constitutum не обращает недействительного долга в действительный4 (напротив, constituens может противопос-
41.1. С. de ар. publ. 10, 22, J. 19. С. de fid instr. 4, 21; I. 18 С. d test. 4, 20.
1a Theoph. paraphr. ad § 8. I. de act. 4, 6.
1I. 21. § 1. D. h.t. 13, 5.
21. pr. D. h. t. 13, 5.
3 Gaius 4, 171.
3al. 26. D. h. t. 13, 5.
41.1. §§ 1. 5. 8. I. 11. § 1.1. 12.1. 24.1. 31. D. h. t. 13, 5.
670 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
тавить иску из constitutum те же возражения, которые существуют против самого требования5), но натуральный долг оно превращает в исковой6. Затем, обещание платежа может быть дано не только должником (const, debiti proprii), но и третьим лицом (const, debiti alieni)7; в последнем случае возникает особый вид поручительства (§ 258). Затем, constitutum защищает кредитора от прекращения требования вследствие давности8, вследствие смерти (в области обязательств, не переходящих по наследству), вследствие прекращения обогащения (при исках об обогащении)9, так как все эти факты не имеют значения против уже совершенного constitutum. Далее, путем constitutum может быть произведено изменение прежнего требования: может быть обещан платеж другими вещами (хлебом вместо денег)10, в другое время, в другом месте11, третьему лицу12; что касается места и времени, то constitutum может быть менее выгодно для конституента, нежели само обязательство; но если в constitutum заключены более обременительные для конституента условия относительно прочего содержания обязательства, то constitutum сокращается до размера последнего13 14. Во всяком случае само обязательство остается нетронутым; поэтому кредитору принадлежит выбор: или (не обращая внимания на constitutum) требовать исполнения самого обязательства, или же требовать исполнения constitutum; если он примет исполнение constitutum, то этим погашается само обязатель-
51. 3. рг. § 1. D. h. 1.13. 5.
"1.1. §. 7. D. h. t. 13, 5.
71. 2.1. 5. §§ 2-4.1. 23.1. 27.1. 28. D. h. t. 13, 5.
’ I.18. §1.D. h.t. 13, 5.
’I. 1. §8.1. 10. §2.1.20. D. h. t. 13, 5.
'° 1.1. § 6.1. 25. pr. D. h. t. 13,5.
"I. 4.1. 5. pr. 1.16. pr. D. h.t. 13, 5.
121. 5. §§ 2. 6. 7.1. 7. § 1. D. h.t. 13. 5.
”l. 1. § 8.1. 11. § 1.1. 12.1.24. D. h.t. 13, 5.
141.18. § 3. D. h. t. 13, 5.-1. 10. D. h. 1.13, 5.
Книга четвертая. Обязательства
671
с- § 265. В. Компенсация (зачет)
t. D. XVI, 2; t. С. IV, 31; de compensationibus. — Brinz, die Lehre von der tK., Compensation. 1849. — H, Demburg, die Compensation nach Romischem Recht mit RUcksicht auf die neueren Gesetzbucher. 2 Aufl. 1868. — Ubbelohde, ilber den * Satz: ipso iure compensatin'. 1858. —Ascher, die Compensation im Civilprocess des classischen Romischen Rechts. 1863,— Schwanert, die Compensation nach ROmischem Recht. 1870. —Eisele, die Compensation nach Rom. und Gem. Recht. ,, 1876.— Lenel, Ursprung und Wirkung der Exceptionen. Стр. 139 сл. 1876.— Starnpe, das Compensationsverfahren im vorjustinianischen stricti iuris indicium. " 1886. — Vangerow, § 618. — Windscheid, §§ 348-351. — Brinz, §§ 287. 288. — 1 Baron, § 140.
I. Понятие и история. Легальное определение гласит: compensatio est debiti et crediti inter se contributio1, т. e. компенсация есть взаимный зачет требования и встречного требования', дрлж-ник может зачесть с требованием своего кредитора встречное требование, которое у него есть против кредитора, все равно, согласен ли последний на зачет или нет. Должник заинтересован в этом, потому что interest potius nostra non solvere, quam solutum repetere2; а кредитор не может против этого возражать, потому что dolo facit, qui petit quod redditurus est3; одним словом, компенсация равносильна платежу: dedisse intelligendus est etiam is qui compensavit4.
Право на компенсацию развивалось постепенно; первоначально только предъявляющий иск argentarius5 и покупщик конкурсной массы (bonorum emtor)6 должны были сами совершать зачет встречных требований должника; затем должник из bonae fidei obligatio (§ 84) имел право зачесть свое встречное требование, вытекающее из той же сделки7; в императорский период и должник из stricti iuris obligatio получил право зачесть посредством doli exceptio какие бы то ни было встречные требования с требованием истца8; наконец, Юстиниан9 допустил компенсацию во всех случаях (даже относи
’ 1.1.D. h.t. 16, 2.
2I. 3. D. h.t. 16, 2.
31. 8. pr. D. de dot. exc. 44, 4.
"1.76. D. de v. s. 50, 16.
5 Gai. 4, 64.
8 Gai. 4, 65.
7 Gai. 4, 63.
“ § 30.1, de act. 4, 6; I. 4.1. 5.1.10. § 3.1.15. D. h. 1.16, 2.
81. 14. pr. Ch. t. 4, 31.
672
Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
тельно вещных притязаний); поэтому в праве Юстиниана (и современном праве) остались лишь отдельные случаи, в которых не допускается компенсация по особым практическим соображениям, а именно: 1) против требования из depositum10; 2) против требования возвращения противозаконно захваченной вещи11; 3) против требований казны и городской общины по поводу податей и некоторых других их требований12.
II. Условия компенсации. Зачет может состояться по воле обеих сторон (договорный зачет)13; в этом случае мы имеем дело со взаимным прощением долга (§ 268), и особых условий относительно свойств требования и встречного требования на этот случай не предписано14. Напротив, если дело идет о зачете против воли кредитора, то для этого требуется:
1. чтобы встречное требование было материально действительно; поэтому obligatio civilis inanis15 (§ 230 пр. 29) не может быть зачтено16; иногда (многие утверждают, что всегда) достаточно было натурального обязательства17; относящиеся сюда случаи натурального обязательства в современном праве уже не существуют;
2. чтобы встречное требование принадлежало самому зачитывающему против требующего18: ex persona tertii compensatio fieri nequit; это правило действует и в том случае, если третье лицо согласно. Впрочем, поручитель может представить к зачету встречное требование главного должника против кредитора19 20, корреальный должник — встречное требование того содолжника, с которым он
20 находится в отношениях товарищества ;
3. чтобы предметы требования и встречного требования были однородны21 (поэтому можно компенсировать только деньги деньгами, хлеб хлебом того же рода и качества и т. д.); но не требуется
101. 14. § 1. С. h. t. 4, 31; I. 11. pr. C. dep. 4. 34.
111. 14. §2. C. h.t. 4, 31.
121. 46. §5. D. de iure f. 49, 14.
131. 40. § 5. D. de iure f. 49, 14; I. 7 C. h. t. 4, 31.
14 I. 3. C. h.t. 4, 31.
151. 3. C. h.t. 4, 31.
16 I. 14. D. h. t. 16, 2.
171. 6.1. 8. D. h.t. 16,2.
181. 18. § 1. D. h. t. 16, 2; I. 9. C. h. t. 4, 31; I. 23. D. h. t. 16, 2.
101. 4. I. 5. D. h. t. 16, 2.
201. 10.de d. r. 45, 2.
21 Gai. 4, 06.
Книга четвертая. Обязательства 673
связи (connexitas) между двумя требованиями. И в том, и в другом отношениях от compensatio отличается ius retentionis, предполагающее встречное требование, которое находится в связи с предъявленным требованием, но может быть с последним неоднородно22 23; но ius retentionis не прекращает права, которому противопоставлено встречное требование, а только откладывает его исполнение (§ 76);
4. чтобы по встречному требованию наступило время исполне-
23
ния; срок исполнения признается наступившим и тогда , когда должнику по требованиям справедливости предоставлена отсрочка24 (§ 228);
5. допускается ли (по закону Юстиниана25) компенсация только тогда, когда встречное требование может быть тотчас доказано (liquidi cum illiquido nulla est compensatio)26, вопрос спорный. Диспозитивным словам юстинианова закона (ita compensationes obiici iubemus27, si causa, ex qua compensator28, liquida sit et non multis ambagibus innodata29, sed possit iudici facilem exitum sui praestare) соответствует то мнение, по которому возражение о компенсации не принимается лишь тогда, когда доказывание встречного требования требует сложного разбирательства, которое бы продолжалось несравненно дольше, чем доказывание главного требования30.
III. Как совершается компенсация? Простое возникновение встречного требования еще не прекращает требования; требование и встречное требование могут существовать рядом; компенсация наступает лишь по воле кредитора или должника (или обоих). А именно, в двух случаях (которые теперь не существуют) кредитор (argentarius и bonoruni emtor) обязан был сам зачесть встречное требование должника31, в прочих случаях зачет зависит от усмотрения должника32^ существование годного к зачету встречного требования является, следовательно, основанием, а заявление компенсации со
22 Ср. I. 1. pr. D. qu. m. pign. 20, 6; I. 15. § 2. D. de furtis 47. 2.
231. 7. pr. D. h.t. 16, 2.
241. 16. §1.D. h.t. 16, 2.
251. 14. § 1. C. h. t. 4, 31; § 30.1, de act. 4, 6.
261. 2. C. h. t. 4, 31; Reichscivilprocessordnung § 686 ограничила это.
271. 1.C. h. t. 4, 31.
281. 41. C. Th.de app. 11,30.
201. 46. §4. D.de iuref. 49,14.
30 Gai. 4, 65 — 68.
31 Gai. 4. 64. 65.
321. 2. D. h. t. 16, 2; I. 1. § 4. D. de contr. tut. 27. 4.
22 Зак 4424
674 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
стороны должника — условием зачета; если должник хочет воспользоваться зачетом, а судья в этом ему отказывает (не вследствие несуществования встречного требования, а вследствие недопустимости компенсации), то его встречное требование продолжает существовать33; если же судья найдет, что возражение о компенсации основательно, то оба требования признаются прекращенными, поскольку они покрывают друг друга; при этом временем прекращения считается не момент произнесения решения, а момент возникновения встречного требования34; поэтому, например, ни та, ни другая сторона не может требовать процентов за промежуточное время35 *, а равно не имеют места неблагоприятные последствия просрочки по 36
поводу неисполнения в промежуточное время , не взыскивается и неустойка37.
Как уже выше замечено, воля должника совершить компенсацию должна была изъявляться в stricti iuris iudicia противопоставлением exc. doli in iure (см. выше, пр. 8)38; в bonae fidei iudicia этого потребовалось только потому, что bonae fidei iudiciis exceptio doli inest (§ 84 np. 24); в прочих случаях, несомненно, всегда требовалось противопоставление doli exceptio. Тем не менее в нескольких местах, как во фрагментах юристов39, так и в законах Юстиниана40, мы встречаем правило: compensatio fit ipso iure; о значении этого правила существуют самые различные мнения. По одному мнению, очень распространенному в прежнее время, это правило высказывает, что требование тотчас уничтожается с возникновением встречного требования; это мнение по изложенным основаниям отвергнуто теперь почти всеми. По господствующему теперь мнению, означенное правило указывает на обратное действие возражения о компенсации, а именно, на то, что в случае^ признания возражения заслуживающим удовлетворения компенсация обсуждается так, как если бы она последовала уже в момент возникновения встречного требования; но в таком случае само правило, чтобы заключать данную норму, должно
331. 7. § 1. D. h. t. 16, 2, I. 8. § 2. D. de neg. gest. 3, 5.
341. 4. C. h. t. 4, 31, §§ 30. 39.1, de act. 4, 6.
35 1.11.1.12. D. h.t.10, 2.
30 I. 40. D. de r. c. 12, 1.
371. 31. § 1. D. de her. pet. 5, 3.
301. 10. § 1. D. h. t. 16, 2; I. 30. D. de cond. ind. 12, 6.
3GI. 4.1.10. pr. §1.1. 21.D. h.t. 16, 2.
401. 4.1. 14. pr. D. h. t. 4, 31; § 30 I. de act 4, 6.
Книга четвертая. Обязательства 675
было бы иначе быть выражено (напр.: compensatio ipso iure fieri intelligitur). В Новое время было предложено еще несколько объяснений, которые, впрочем, по своей неудовлетворительности не встретили признания; поэтому мы о них говорить не будем.
С. Новации
§ 266.1) Novatio voluntaria
t. D XLVI, 2; t. С. VIII, 41: de novationibus et delegationibus. — См. лит. к § 209; кроме того: v. Sulpius, Novation und Delegation nach ROmischem Recht. 1864. — Salkowski, zur Lehre von der Novation nach Rdmischem Recht. 1866. — Rdrner, die bedingte Novation nach dem Rdmischen und heutigen Gemeinen Recht. 1863. — Kniep, Einfluss der bedingten Novation auf die ursprtingliche Obligation. 1866. —Rdmer, Abhandlungen. H. 1. 1877. — Kuntze, die Obligationen. §§ 29-31. 1886. — Gradenwitz, Interpolationen in den Pandekten § 21 (animus novandi). 1887. — v. Blume, Novation, Delegation und Schuldiibertragung. 1894. — Vange-row, § 619. — Windscheid, §§ 353-355. 301. —Brinz, §§ 202. 282a
I. Понятие и последствия. Легальное определение1 гласит: novatio est prioris debiti in aliam obligationem vel civillem vel naturalem transfusio atque translatio, hoc est quum ex praecedenti causa ita nova constituatur, ut prior prrimatur. Итак, новация есть перевод содержания какого-либо обязательства в новое обязательство и притом (что пропущено в легальном определении) в обязательство формальное2, стало быть, в литеральный контракт или (что в праве Юстиниана было единственно возможно) в стипуляцию. В силу воли сторон существующее обязательство прекращается тем, что на его место вступает новое формальное обязательство с равным по существу содержанием; отсюда мы видим, что новация не есть суррогат исполнения (не есть datio in solutum), а является актом воли, превращением одного обязательства в другое. Новация была у римлян в большом употреблении, в частности, как средство для превращения неформального обязательства в формальное, что, с одной стороны,
1l. 1.D. h.t. 46, 2.
Gai. 3. 176.
676
Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
было необходимо для последующей acceptilatio3, с другой стороны, вследствие характера stricti iuris формального обязательства доставляло кредитору разные выгоды. Кроме того, к новации прибегали для перемены лица кредитора или должника (ср. ниже, II. 2), чтобы ввести или изменить побочные постановления (напр., чтобы прибавить или отменить срок или условие)4, а также чтобы увеличить или уменьшить главный предмет обязательства5; впрочем, последний случай стал рассматриваться как новация, кажется, лишь в поздней-5а шем классическом праве .
Новация производит полное прекращение существующего обязательства со всеми его придаточными частями (поручительствами, залоговыми правами, неустойками, процентами, привилегиями, увеличениями вследствие mora, culpa должника и т. п.)6; поэтому новация может быть для кредитора невыгодной, если придаточные части не войдут в новационную стипуляцию.
II. Условия. Для новации необходимы три условия:
1. Существование обязательства^ иногда (некоторые утверждают, что всегда) достаточно натурального обязательства. Если обязательства нет совсем или если оно бессильно вследствие какого-либо возражения (obi. civilis inanis; § 230 sub IV), то новация немыслима; тем не менее новационная стипуляция имеет силу в двух случаях: а) если обещающий знает несуществование или недействительность обновляемого обязательства7; ибо в таком случае под видом новации он хочет обязаться с целью дарения (§ 68 пр. 6); Ь) если обещающий, хотя и не зная несуществования обязательства, обещает просто без упоминания о мнимом обязательстве (напр., centum dare spondes? spondeo); но тогда он может оспорить обещание иском и возражением по поводу falsa causa (§ 214 пр. 8)8. Но если в обещании упомянуто как его основание мнимое обязательство (напр., quicquid te ex vendito dare facere oportet, dare facere spondes?
3 § 1.1, qu. m. obi. toll. 3, 29.
4 Gai. 3, 177.
5 I. 25. D. de i. dot. 23. 3; I. 58. D. de v. o. 45. 1; I. 28. D. h. t. 46. 2; I. 8. C. h. t. 8, 41.
5a I. 66. § 7. D. h. t. 46, 2 является свидетельством о более древнем классическом праве.
91. 15.1. 18.1. 27.1. 29 О. h. t. 46, 2; I. 4. С. de fid 8, 40.
7 I. 21.1. 25. D. de v. o. 45, 1; I. 12. D. h. t. 46, 2.
81. 20. D. ad set. Mai. 14, 6.
Книга четвертая. Обязательства
677
spondeo)9, то обещание недействительно, так как обещающий желает себя обязать лишь в той мере, в какой он уже состоит должником; на том же принципе основана норма, по которой новация условного обязательства находится в зависимости от исполнения условия10.
2. Возникновение нового формального обязательства, будет ли это обязательство срочное или без срока11, исковое или без иска12, вполне действительное или подтвержденное возражениям (civilis inefficax)13; более древние римские юристы не обращали даже внимания на то, что обязательство было ничтожно с самого начала14; далее, они утверждали, что если новация поставлена в зависимость от условия, то прежнее обязательство прекращается до исполнения условия15 *; позднейшие римские юристы совершенно справедливо поставили прекращение прежнего обязательства в зависимость от 16 исполнения условия и в то же время установили правило, что во время нерешительного состояния условия нельзя осуществлять прежнего обязательства17.
Новационная стипуляция должна содержать какое-либо изменение18 * 20, потому что иначе не было бы никакого разумного основания для новации; если совершается новация неформального обязательства, то изменение состоит уже в замене неформального обязательства формальным; затем изменение может состоять в прибавлении 19 « «20
или устранении условии, сроков, поручителей , неустоек; наконец, в перемене лица кредитора или должника21; в последнем случае новые юристы говорят об expromissio, если кто-либо принимает на себя чужой долг без предварительного уговора с должником (уже в § 254, текст к пр. 2. 3, было замечено, что источники придают этому слову более широкое значение), и о delegatio, если должник обязы
• I. 27. D. h. t. 46, 2. ср. I. 25. § 4. D. de prob. 22, 3.
101. 8. § 1.1.14. § 1. D. h. t. 46, 2; I. 21. D. de ace. 46,4.
111. 5.1. 8. § 1. D. h. t. 46, 2.
121.1.§1.D. h.t. 46, 2.
131.8. § 11.1.14.1.32. § 5. D. ad set. Veil. 16,1; 1.16. C. eod. 4.29.
14 Gai. 3, 179.
15 Gai. 8,179.
,e I. 8. § 1.1. 14. pr. I. 24. D. h. t. 46, 2.
171. 83. D. de i. dot. 23, 3; I. 36. D. de reb. cr. 12,1.
Ӥ3. Lqu. mod. obl. toll. 3, 29.
Ӥ3.1, cit.; I. 8. C. h. t. 8, 41.
20 Cai. 3,178.
21 § 3.1, qu. m. obl. toll. 3, 29; I. 8. § 5. D. h. t. 46, 2.
678 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
вается перед другим по поручению кредитора или если должник с согласия своего кредитора представляет ему нового должника (мы увидим ниже, § 307, что источники придают этому слову более широкое значение).
3. Право и намерение совершить новацию:
а. Право совершить новацию принадлежит дееспособному кредитору и его представителю, будет ли последний управомочен к 22 управлению всем имуществом, или прямо уполномочен к новации . Если кто-либо без права на совершение новации примет новационную стипуляцию22 23, то прежнее обязательство продолжает оставаться в силе, а новационная стипуляция имеет значение так наз. придаточного обещания24 (акцессорная, или конфирматорная, стипуляция); кредитору тогда принадлежит выбор между исполнением первого или второго обязательства; исполнение одного прекращает другое.
Ь. Намерение совершить новацию (animus novandi); если такого намерения нет, то прежнее обязательство продолжает существовать, а новационная стипуляция имеет значение передаточного обещания (пр. 24); доказательства намерения совершить новацию классические юристы (как сообщает Юстиниан)25 почерпали из новых положений в новационной стипуляции; при этом между ними возникли разногласия; некоторые видели новацию в каком бы то ни было изменении обязательства (напр., в присоединении поручителя или корреального должника, в установлении залогового права). Поэтому Юстиниан определил26, что нет новации “nisi ipsi specialiter remiser-int quidem priorem obligationem et hoc expresserint, quod secundam magis pro anterioribus elegerint”. Уже co времени комментаторов стали возникать споры о значении этих слов. Положим, все согласны, что не при всяком изменении обязательства происходит новация (это обыкновенно выражают так: нет novatio praesumta)', но спорят о том, необходимо ли для новации соответственное прямое изъявление воли сторон, или же можно из содержания всех соглашений сторон выводить молчаливо выраженное намерение совершить новацию (что обыкновенно выражают так: имеет ли силу только novatio
221. 20. pr. § 1. D. h. t. 46. 2.
231.16.1. 21.1. 25.1. 34. pr. D. h. t. 46, 2. — 1.10. D. h. t. 46, 2.
24 I. 9. pr. I. 16. D. h. t. 46, 2.
25 I. 8. C. h.t 8, 41.
241. 8. C. h. t. 8, 41; § 3. t. qu. m. obi. toll. 3, 29.
Книга четвертая. Обязательства 679
expressa, или же допускается и novatio tacita)\ словам закона, очевидно, соответствует строгое мнение, которое требует прямого изъявления сторонами намерения совершить новацию, но нельзя не признать, что такое правило противоречит твердому соблюдению договоров; поэтому господствующее мнение склоняется в пользу novatio tacita.
Следует заметить, что в настоящее время спорят еще о том, можно ли произвести новацию только посредством нынешнего формального контракта (напр., векселя) или также посредством неформального абстрактного договора; по правильному мнению, следует признать действительными оба средства; но если кто, будучи должным сумму денег из какого-либо консенсуального контракта, признает себя должником по займу и долговой расписке (что теперь часто случается), то в этом не заключается новации; что же касается вопроса, следует ли тогда признавать наличность заемного обязательства или же продолжение прежнего основания долга (так что выданная долговая расписка не имеет материального значения), то по этому поводу ср. § 273 пр. 8 и 8а.
§ 267. 2) Novatio necessaria
См. литературу к § 94. — Windscheid, § 356. —Baron, § 210.
Влияние litiscontestatio (начала процесса) и судебного решения на правоотношения вообще изложено уже в §§ 95, 97; здесь идет речь только об их особом влиянии на обязательства.
I. Litiscontestatio и решение в источниках не раз сопоставляются с (добровольной) новацией или даже прямо называются новацией1; в самом деле, некоторые постановления юстинианова права, по-видимому, указывают на то, что означенные акты заслуживают присвоенного им многими романистами названия — novatio necessaria. 1) требования, иски по которым сами по себе не способны к наследственному переходу, с момента litiscontestatio делаются наследственными2: вследствие litiscontestatio они теряют свой особый характер, который служит причиной их ненаследственности (§ 81 пр. 14;
11. 11. § 1.1. 29. D. h. t. 46, 2; I. 3. § 2. С. de us. rei. iud. 7, 64; Vat. fr. 263.
21. 6. § 3. D. de us. rei. iud. 42.1.
680
Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
§ 82 пр. 2); 2) по той же причине требование, которое само по себе не могло быть осуществлено посредством act. de peculio (напр., притязание из деликта), становится осуществимым посредством названного иска, будучи признано судебным решением3', 3) иски, погашаемые более короткой давностью, после решения прекращаются лишь истечением тридцатилетней давности4; 4) решение прекращает, по римскому праву (§ 42 пр. 18), нарастание процентов, которое, впрочем, по истечении исполнительного четырехмесячного срока возобновляется с большей силой5.
II. Подробное исследование вопроса действительно приводит к тому выводу, что, во всяком случае, по древнему ius civile, существовала так наз. novatio necessaria; в пользу этого говорит следующее:
1. по правилу древнего римского права: ne bis sit de eadem re actio (§ 95 np. 1. 2), обязательство в момент litiscontestatio лишается иска (кроме настоящего процесса), так как в этот момент происходит осуществление и поглощение иска; но древнее ius civile не знает совсем обязательств без иска, так что с его точки зрения обязательство вполне прекратилось;
2. по правилу: iudicio contrahitur6 (§ 95 пр. 47), с момента litiscontestatio начинается для сторон обязательство, а именно, обязанность покориться будущему решению суда, каково бы оно ни было. Обязательство это (condemnari oportere) продолжается до решения. С воспоследованием решения в случае condemnatio ответчик подвергается новому обязательству: обязательству исполнить решение (iudicatum solvi), для чего служит новый иск, actio iudicati (§ 97); в то время когда всякое решение выражалось в денежной сумме, это новое обязательство, очевидно, часто отличалось от первоначального;
3. есть взаимная связь между прекращением старого и возникновением нового обязательства: последнее возникло на основании первого.
Все это явление Гай описывает следующими словами7: tollitur adhuc obligatio litis contestatione, si modo legitimo iudicio fuerit actum; nam tunc obligatio quidem principalis dissolvitur, incipit autem teneri
31.3. §11.D. de pec. 15,1.
41. 6. § 3. D. de us. rei. iud. 42,1.
51. 3. C. de us. rei. iud. 7, 54.
*l. 3. §11 D. de pec. 15,1.
7 Gai. 3, 180.
Книга четвертая. Обязательства
681
reus litis contestatione: sed si condemnatus sit, sublata litis contestation© incipit ex causa iudicati teneri; et hoc est quod apud veteres scriptum est: ante litem contestatam dare debitorem oportere, post litem contestatam condemnari oportere, post condemnationem iudicatum facere oportere.
III. Но эта теория лишилась своего внутреннего значения с того момента, когда римским правом было рецепиировано понятие натурального обязательства; с этого времени litiscontestatio и решение не препятствуют первоначальному обязательству продолжаться в качестве обязательства натурального8 9, между тем как при добровольной новации первоначальное обязательство вполне прекращается; поэтому за истцом остаются также побочные права (залоговое право, 9
право преимущества в конкурсе, право на проценты , по юстинианову праву10— также притязание против fideiussor’a и корреального должника), меаду тем как при так наз. добровольной новации они прекращаются вместе с первоначальным обязательством. Даже некоторые возражения, упущенные в процессе, могут быть противопоставлены притязанию на исполнение решения (actio iudicati); таковы, например, так наз. beneficium cedendarum actionum11, ехс. scti Macedonian! и Velleiani12 (чего, впрочем, относительно последних двух возражений Имперский устав гражданского судопроизводства § 686 ч. 2, не приведет; ср. § 255 пр. 9. § 274 пр. 7). Но что вполне лишило основания рассматриваемую нами теорию, так это то, что принцип “ne bis sit de eadem re actio” почти вполне был отменен постоянным возрастанием числа исключений (§ 95 пр. 5-9); с тех пор должник остается одинаково обязанным как до, так и после начала процесса, а последствием присуждающего решения является лишь то, что притязание кредитора становится ясным и бесспорным и может быть впредь осуществлено только установленным судьей образом. Тем не менее прежнее воззрение сохранило свою силу в некоторых частях и до настоящего времени (см. выше, I), поэтому и спорят еще теперь, принадлежит ли литисконтестации и решению характер новации.
81. 60. pr. D. de cond. ind. 12, 6; I. 8. § 1. D. r. r. 46, 8.
91. 29. D. h. t. 46, 2; I. 13. § 4. D. de pign. 20, 1.
101. 28. C. de fid. 8, 40.
11 I. 41. § 1. D. de fid. 46, 1; I. 1. § 18. D. de tut. 27, 3.
12 I. 11. D. ad set. Mac. 14,6.
682 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
§ 268. D. Прощение
v. Vtilderndorff-Waradein, zur Lehre vom Erlass. 1850.— v. Scheurl, Bei-trflge. Nr. 14.1853. — Lei st, Uber die Wechselbeziehung zwischen dem Rechtsber-gundungs- und Rechtsaufhebungsacte. 1876. — Vangerow, §621. — Windscheid, §§ 357. 358. — Brinz, §§111. 291. —Bekker, § 104 sub II.
Прощение есть прекращение требования по воле кредитора с согласия должника. Прощение есть абстрактный договор, признаваемый действительным даже в том случае, если его causa неправомерна, порочна или же в действительности совсем отсутствует (§ 214); впрочем, обыкновенно его causa есть дарение или воздействие за совершенное уже действие или преддействие (ср. § 131 текст к пр. 14).
I. Римское право. В юстиниановом праве сделки прощения существовали лишь для некоторых обязательств; а именно, по правилу (впрочем, весьма сомнительному): prout quidque contractum est, ita et solvi debet1 2, было только две сделки прощения: 1. стипуляция прекращалась посредством acceptilatio\ т. е. посредством договора в форме вопроса и ответа, в котором стороны заявляли, что должно так быть, как если бы кредитор получил платеж (quod ego tibi promisi, habesne acceptum? acceptum habeo); 2. консенсуальный контракт прекращался посредством contrarius consensus3, т. e. посредством неформального соглашения сторон, что неисполненный консенсуальный контракт должен быть прекращен.
Чтобы применить прощение и к прочим обязательствам, обращались к двум косвенным средствам: а. стороны новировали посредством стипуляции договор, долженствующий быть прекращенным, и заключали затем acceptilatio; прием этот применялся как к отдельным требованиям, так и в том случае, если кредитор хотел простить своему должнику все свои требования; для последнего случая Aquilius Gallus составил формулу новационной стипуляции, которая от его имени получила название stipulatio Aquiliana4; b. кре
11. 80. D. de sol. 46, 3; I. 35.1.100. D. de r. i. 50, 17.
2 § 1.1, qu. m. obi. 3, 29; t. D. de acc. 46, 4.
3 § 4. I. qu. m. obi. 3, 29; I. 7. § 6. D. de pact. 2, 14; I. 2. I. 3. I. 5. §§ 1. 2. D. de resc. vend. 18, 5; I. 95. § 12. D. de sol. 46, 3.
4 § 1. I. qu. m. obi. 3, 29; I. 18. § 1. D. de acc. 46, 4; I. 2.1. 4.1. 5. D. detransact. 2,15.
Книга четвертая. Обязательства 683
дитор заключал с должником pactum de non petendo5, т. e. он обязывался не взыскивать требования иском; собственно говоря, это вовсе не было прощением, и должнику следовало бы только дать против иска exc. pacti6, так что в прочих отношениях требование продолжало бы существовать без иска; но, подобно тому как право iuris civilis, будучи лишено иска преторским эдиктом, превращалось в какую-то бессодержательную форму (§ 79 кон.), так и здесь после заключения pactum de non petendo на обязательство смотрели как на obligatio inanis (§ 230 пр. 29), и если должник совершал платеж по извинительному заблуждению, то ему дозволяли требовать уплаченное обратно7 8. Впрочем, вышесказанное относится лишь к тому случаю, когда pactum de non petendo заключено навсегда; если же pactum заключено лишь на известное время (напр., на время жизни кредитора или должника, в каковом случае оно называлось pact, de n. р. in personam в противоположность к pact, de n. p. in rem3), то это имело 8a
лишь значение отсрочки , и кредитор даже во время льготного срока мог осуществлять свои прочие права, например, залоговое право, установленное в обеспечение требования9.
II. Современное право. Acceptilatio теперь не существует; но кредитор часто выдает платежную расписку без действительного получения с намерением простить долг (что, впрочем, практиковалось уже и у римлян к концу классического периода); такая расписка является признанием кредитора, что должник освобождается от долга (т. е. договором признания, прекращающим долг; ср. о договоре признания, устанавливающем долг в § 231 sub II), и подлежит правилам acceptilatio.
Contrarius consensus продолжает существовать и иногда не точно именуется mutuus dissensus.
Затем в современном праве прибавилось заявление кредитора, что он прощает долг. — Часто также заключается договор с кредитором, чтобы он не предъявлял иска по требованию; на этот договор
®t. D. 2,14, t. С. 2,3: depactis.
3.1, de exc. 4, 13.
71. 40. § 2.1. 32. § 1. D. de c. i. 12. 6; cf. I. 34. § 11. D. de sol. 46, 3; I. 27. § 6. D. de Pact. 2,14.
81. 7. § 8.1. 17. § 3.1. 26. § I. D. de pact. 2, 14.
8"l.55. D. d. v. s.50, 16.
° cf. I. 32. §l.d. de с. i. 12, 6.
684 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
нельзя смотреть (как на римское pact, de non petendo) как на прекращение требования, потому что теперь отношение иска к праву иное, нежели у римлян (§ 79 кон.); его заключают обыкновенно только тогда, когда желают, чтобы требование лишилось своего действия на время или хотя и навсегда, но лишь в каком-либо одном отношении (напр., кредитор отказывается от осуществления личного притязания, но удерживает за собой право осуществить залоговое право, обеспечивающее личное притязание); из вышеизложенного видна ошибочность того мнения некоторых новых юристов, по которому теперь pact. d. п. р. не только порождает возражение, но прекращает обязательство ipso iure (стало быть, вполне).
III. В частности принудительное прощение. По римскому праву, большинство кредиторов обремененного долгами наследства, чтобы побудить наследника к принятию последнего, могло согласиться на частичное прощение, обязательное и для меньшинства10 * *. Большинство определяется прежде всего размером требований, а в случае их равенства— числом лиц; залоговых прав и поручительств, которые установлены кредиторам, принадлежащим к мень-11-12 шинству, прощение не касается
Практика распространила принудительное прощение на все случаи несостоятельности должника (очевидно, потому, что большинство обыкновенно только тогда согласится на прощение, когда это соответствует интересам самих кредиторов); Имперский конкурсный устав, § 160 сл., признал эту практику и точно регулировал институт так наз. принудительной мировой сделки; из предписаний Имперского конкурсного устава заслуживает внимания то положение, что всякий кредитор, принадлежит ли он к меньшинству или к большинству, сохраняет свои права против содолжников и поручителей общего должника13.
101. 7. § 19 —I. 10. pr. D. de pact. 2,14; I. 58. § 1. D. mand. 17, 1; I. 23. D. quae in fr.
cred. 42, 8.
11-121. 58. § 1. D. mand. 17,1; 1.10. pr. D. de pact. 2,14. — I. 58. § 10. D. mand. 17, 1 Ml. 10pr. D. de pact. 2.14.
13 Reichsconcursordnung § 178.
ffipiea четвертая. Обязательства 685
:1 ' § 269. Е. Случай
Hoffmann, fiber das Periculum beim Kauf. 1870. — Beckmann, der Rauf. §§ 82-84. 134. 135. 1876. 1884. —Jhering, gesammelte AufsStze. T. I. Стр. 291-326. 426-190. 1881.— См. также литературу к §238.— Vangerow, §§591. 635. — Windscheid, § 390. —Brinz, §§ 277. 278.
I. Уже выше (в § 238) было указано, что должник не отвечает по общему правилу (а именно, если не было особого соглашения или присоединения culpa или mora) за случай, который поражает предмет долга. Отсюда следует, что если вещь гибнет случайно, то обязанность должника по общему правилу прекращается1.
II. При двусторонних договорах возникает вопрос, прекращает ли случайная гибель предмета долга обязанности обеих сторон или только той стороны, которая должна была предоставить погибнувший предмет. Новые юристы пытались установить для всех случаев этого рода один общий принцип; но эти попытки должны были остаться безуспешными, потому что не все двусторонние договоры имеют одну и ту же природу, а распадаются на меновые обязательства и обязательства общения, а первые, в свою очередь, распадаются на куплю и подобные купле сделки, с одной стороны, и на наем и подобные найму сделки, с другой стороны (§ 215). Для каждого из этих видов сделок относительно рассматриваемого нами вопроса действуют особые правила.
1. Относительно купли действует правило, что случай, поражающий проданный предмет, не оказывает никакого влияния на обязанность покупщика. Поэтому, если относительно индивидуально-определенной вещи заключена perfecta emtio-venditio, то применяется правило: periculum est emtoris, так что покупщик должен уплатить цену, хотя не получает вещи2; противное мнение некоторых прежних романистов3 теперь всеми отвергнуто.
Если по отношению к индивидуально-определенной вещи заключена купля под суспензивным условием, то во время нерешительности условия следует различать между так наз. periculum interitus и periculum deteriorationis; первое падает на продавца, вто
11. 33.1. 83. § 5. D. de V. о. 45, 1; I. 107. D. de sol. 46, 3; cf. I. 92.1. 98. § 8. eod.
21. 7. pr. I. 8. pr. I. 16. D. de per. et comm. 18, 6; I. 34. § 6. D. de c. e. 18, 1; I. 15. D. de- i. d. 23, 3; I. 1.11.4-6. C. de per. et comm. 4, 48; § 3.1, de empt. vend. 3, 23.
3 Опиравшееся на I. 33. D. loc. 19, 2; II. 12-14 (13-15). D. de per. et. comm. 18,6.
686 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВДА
рое — на покупщика; но это различие установлено источниками непоследовательно, ибо, так как суспензивно-условная купля не есть contractus perfectus, то, собственно говоря, всякий случай долже^ бы падать на продавца.
Если индивидуально-определенное количество res fungibiles (§ 40 пр. 6) продано целиком, как оно есть (per aversionem), то emtio является perfecta, и действует правило: periculum est emtoris4 5. Напротив, купля признается imperfecta (по мнению сабинянцев, которое взяло верх)6: а) если из индивидуально-определенного количества res fungibiles продана известная часть, которая еще должна быть отмерена, отвешена, отсчитана, Ь) если индивидуально-определенное количество res fungibiles проданотаким образом, что покупная цена определяется по мере, весу, числу отдельных вещей данного количества, так что само количество еще должно быть измерено, взвешено, сосчитано. В обоих случаях несовершенной купли замененных вещей весь риск до измерения, извещения, счета падает на продавца7; некоторые писатели полагают, что и здесь следует различать между репс, interitus и deteriorationis, но их мнение не имеет никакого подтверждения в источниках. Если предметом купли служит индивидуально-неопределенное количество res fungibiles (у новых юристов: договор поставки, например, сто шеффилей восьмидесятифунтовой ржи, тысяча аршин солдатского серого сукна), то сначала риск совсем не принимается во внимание: genus perire non censetur (§ 238 пр. 4); но существует спорный вопрос о том, переходит ли риск позднее на покупщика, когда продавец односторонне выделил (отмерил, отвесил, отсчитал) проданное количество, или лишь тогда, когда покупщик получил уведомление об одностороннем выделении, или, наконец, лишь тогда, когда продавец уже доставил (прислал, принес, выдал) продайное количество (теория выделения — теория доставления); источники об этом не говорят; внутренние основания говорят в пользу теории доставления, потому что лишь с момента исполнения (доставления) на место следуемого genus вступает species.
41.8. pr. D. de per. et comm. 18, 6, cf. Vat. fr. § 16.
5 I. 4. §§ 1.2. D. de per. et comm. 18, 6; I. 35. §§ 5. 6.1. 62. § 2. D. de c. c. 18. 1,1. 2.
C. de per. et comm. 4,48.
й 1.35. § 5. D. d. c. c. 18,1; I. 2. C. de per. et comm. 4,18; 1.1. § 1. D. eod. 18, 6.
71.35. §§5-7. D. dec. e. 18,1; 1.1. § 1.1.5. D. de per. etcomm. 18,6; 1.2. C. eod. 4,48.
Куига четвертая. Обязательства 687
\ 2. Относительно найма действует то правило, что случай, поражающий нанятый предмет, влияет и на обязательство нанимателя: locatoris est periculum. Таким образом, при locatio conductio rei если случайно сделается невозможным пользование вещью в течение назначенного в договоре времени, то само обязательство прекращается, а наниматель платит наемную плату только за время, в которое 8
он мог пользоваться ; если пользование вещью вследствие случая значительно уменьшилось, то пропорционально уменьшается наемная плата8 9 10; на особых соображениях справедливости основана remissio mercedis в пользу арендатора, когда пользование участком вследствие случая вполне или отчасти оказалось безуспешным™ (§ 294). При loc. cond. operarum если нанявшийся по случаю (болезни, смерти) не исполняет своей работы, то само обязательство прекращается; если случай наступает после исполнения части работ, то наниматель платит часть наемной платы11'12.
При loc. cond. operis13 если случай сделает невозможным пополнение подряда, то само обязательство прекращается; когда случай произойдет после частичного изготовления, то, если работа сделана хорошо (approbatione dignum), подрядивший должен уплатить соразмерную часть цены (что некоторые отрицают без основания); всю плату он обязан внести в том случае, если оконченная хорошо сделанная работа погибла случайно до передачи подрядившему.
3. В области безыменных контрактов, по господствующему мнению, действуют правила купли. Но, скорее, следует утверждать, что и здесь имеет значение различие между куплей и наймом; в области подобных купле-безыменных контрактов (мена14, уплата денег за manumissio раба15) действуют правила купли; в области подобных найму (дача вещей за услуги) — правила найма16.
8 I. 9. §§ 3. 4. I. 19. § 6. I. 30. §1.0. loc. 19, 2.
®l. 25 §2.1.27. pr. D. loc. 19,2.
10 1.15. §§ 3-7. D. Юс. 19, 2.
1112 I. 30. § 1. D. Юс. 19, 2.— I. 1. § 13. D. de extr. cogn. 50. 13; I. 11. C. de cond. ob
c. 4, 6.
131. 36. I. 37. I. 59. I. 62. D. loc. 19, 2; I. 10. pr. D. de I Rhod. 14, 2; I. 15. §6. D. loc. 19. 2.
141. 5. § 1.0. de pr. v. 10, 5; I. 10. C. de cond ob c. 4, 6.
151. 5 § 2. D. de pr. v. 19, 5; I. 3. § 3. D. de c. c. d. c. n. s. 12, 4.
16 I. 5. pr. D. de c. c. d. c. n. s. 12, 4; cf. I. 5. § 2. D. de pr. v. 19, 5.
688 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
4. В области товарищества случайная гибель взносов отдельных товарищей производит то последствие, что если без них цель товарищества не может быть достигнута, то прекращается само обязательство (§ 302). /
III. В области тех односторонних обязательств, при которых может имет место actio contraria (так наз. obi. bilaterales inaequales; §215), случай, поражающий предмет главного обязательства, не имеет никакого влияния на побочное обязательство, осуществляемое посредством act. contraria17.
§ 270. F. Смерть одной из сторон. — Confusio
Vangerow, § 620. — Windscheid, §§ 352. 359.
I. Co смертью кредитора или должника обязательства, по общему правилу, не прекращаются, а переходят на наследников; если же наследников нет, то имущество умершего (в том числе требования и долги) как выморочное (bona vacantia) переходит к казне. Но в виде исключения прекращаются:
1. Обязательства, которые по своей природе связаны с определенным лицом, например, требование установления узуфрукта для определенного лица, долг работы, которая зависит от личной способности работника* 1; поэтому также договоры поручения и товарищества смертью одного из контрагентов прекращаются на будущее время (§§ 302. 306).
2. К наследникам кредитора не переходят такие требования, которые направлены на удовлетворение за личную обиду и поэтому осуществляются посредством так наз. actiones vindictam spirantes; на наследников должника обязательства из деликтов и подобных деликтам деяний переходят лишь в ограниченном размере (§ 69 пр. 23; § 82 пр. 1.2; § 81 пр. 10-14).
II. Обязательства прекращаются вследствие confusio (совпадения, слияния), если кредитор делается универсальным преемником
171. 10. § 1. I. 22. D. de neg. gest. 3, 5; I. 18. § 4. D. comm. 13, 6; I. 8. pr. D. de pign. a. 13, 7; cf. I. 4. D. de imp. 25,1.
1Cp. I. 31.D. desol. 46, 3.
К\ига четвертая. Обязательства 689
(§ 47) умершего должника или обратно2; ибо никто не может сделаться самому себе должником или кредитором; если обязательство есть! корреальное, то те correi, которые не принимают участия в универсальном преемстве, остаются в прежнем положении3. Если универсальное преемство имеет место между поручителем и кредитором, то поручительство прекращается, но главный должник остается обязанным; если оно имеет место между кредитором и главным должником, то поручитель как придаточный должник освобождается33. В случае универсального преемства между главным должником и поручителем прекращается более слабый долг4; таковым обыкновенно окажется поручительство, но может оказаться и главный долг, например, если только последний есть долг без иска5 *’7.
§ 271. G. Так наз. Concursus duarum lucrativarum causarum
W. Sell, uber die romisch-rechtliche Aufhebungsart der Obligation durch concursus duarum lucrat. causarum 1839. — Hartmann, die Obligation, стр. 3-114 (1. Abschnitt: uber den cone. caus. lucr.). 1875. — Vangerow, § 622. — Windscheid, § 343a. — Brinz, § 292.
Если то лицо, которое имеет право требования какой-либо специальной вещи, до исполнения требования приобретает эту вещь каким-либо иным путем, то исполнение обязательства становится уже для должника невозможным; но полное освобождение должника имеет место лишь тогда, когда и само обязательство, и позднейшее приобретение вещи кредитором были negotia lucrativa (§ 48)1; например, кому-либо отказана чужая вещь, и эту же вещь собственник ее дарит отказополучателю (новые юристы называют этот случай: concursus duarum lucrativarum causarum); если недостает одного
21. 75. I. 95. § 2. I. 107. D. de sol. 46, 3.
3I. 71. pr. D. de fid. 46, 1.
3a I. 50. D. de fid 46,1.
41. 5.1. 14. I. 71. pr. D. de fid. 46,1.
1. 95. § 3. D. de sol. 46. 3. — I. 5. D. de fid. 46, 1; I. 13. D. de d. r. 45, 2. — I. 93. D. de sol. 46, 3.
1 I. 17. I. 19. D. de o. et a. 44, 7; § 6. I. de leg. 2, 20; I. 34. §§ 2. 7. 8. I. 82. pr. §§ 4. 6.
1 Ю8. § 9. D. de leg. 1 (30); I. 73.1. 87. pr. D. d. leg. 2 (31); I. 21. § 1. D. de leg. 3 (32).
690 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАрА
из двух обозначенных условий, то должник остается обязанным/ по крайней мере, в том отношении, что он должен возместить кредитору его убытки; поэтому если бы (в приведенном примере) был^ совершено не дарение, а продажа, то наследник должен был бы/ возместить отказополучателю покупную цену2. /
§ 272. Н. Основания прекращения обязательств |
Windscheid, § 361.
Сюда относятся:
1. restitutio in integrum (§ 111);
2. наступление резолютивного условия или срока (§§ 56, 59);
3. прекращается ли вообще и в какой мере прекращается обязательство давностью иска и судебным решением, вопрос спорный; мы его рассмотрели в §§ 91 и 97;
4. лишение требования в наказание (§§ 77, 252, 371 sub II 4);
5. прекращение интереса кредитора; ибо обязательство предполагает интерес кредитора не только при своем возникновении (§ 208), но и для своего продолжения; поэтому, например, если кто-либо отдал участок на несколько лет в аренду и затем в своем завещании отказал этот участок третьему лицу, то наследник не имеет никакого притязания против арендатора из договора своего наследодателя* 1: обокраденный собственник теряет вместе с правом собственности и притязание на возмещение вреда против вора2 (напр., если наследодатель отказал вещь третьему лицу под условием и условие исполнилось после кражи);
6. прекращение главного обязательства: оно влечет за собой, по общему правилу, прекращение придаточного обязательства. Эта норма и изъятия из нее рассмотрены выше § 259 пр. 4-7.
2 §6. I. de leg. 2, 20.
1I. 32. D. loc. 19, 2.
21.14. pr. D. de cond. furt. 13,1; ср. Также I. 97. § 1. D. de v. o. 45,1.
4* \
\ Часть вторая
\ ОСОБЕННАЯ ЧАСТЬ
ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОГО ПРАВА
4
Предварительное замечание
Уже в § 208 мы указывали на неисчерпаемое разнообразие обязательств; изложить все отдельные обязательства было бы задачей невыполнимой; и в этом нет никакой нужды, потому что принципы Общей части (§§ 208-272) дают вообще достаточное руководство для решения частных случаев. Особое изложение может быть полезным и даже необходимым лишь для тех обязательств, которые достигли особенно важного значения вследствие своей распространенности в обороте или подлежат особым правилам вследствие своих особенностей. Изложению таких обязательств посвящена эта вторая часть (§§ 273-329).
ГЛАВА ПЕРВАЯ
ТРЕБОВАНИЯ, НАПРАВЛЕННЫЕ НА ВОЗВРАЩЕНИЕ ПОЛУЧЕННОГО
Раздел первый
ЗАЕМ
t. D. ХП, 1: de rebus creditis si certum petetur et de condictione. — t. С. IV, 1: de rebus creditis et iureiurando. — t. С. IV, 2: si certum petatur.
§ 273. А. Общие начала
Heimbach, die Lehre vom Creditum nach den in Deutschland geltenden Rech-ten. 1849. — Huschke, die L. d. R. R. vom Darlehen. 1882 — Mitteis, Reichsrecht u. Volksrecht. Стр. 468 сл. 1891. — Vangerow, § 623. — Windscheid, §§ 370. 371. — Brinz, § 296.
I. Понятие и условия. Заем (mutuum; это слово в источниках ошибочно производится от: “quod de meo tuum fit”1), реальный кон
' 1.2. § 2. О. h. 1.12,1; pr. I. qu. m. re obi. 3,14.
692 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРА^А
тракт2, возникает вследствие передачи заменимых вещей, в чабт-ности денег, в собственность другому лицу, заемщику, с обязательством возвращения полученного в равном количестве и того же качества3. Итак, для возникновения займа необходимы два условия:
1. Чтобы на получателя было перенесено право собственности на предоставленные заменимые вещщ по мнению римских юристов4, безразлично, переносится ли право собственности непосредственно или косвенно; поэтому, например, обязательство возникает и в том случае, если заимодавец дал вещь с тем, чтобы получатель продал ее и вырученную сумму удержал в виде займа и затем продажа последовала5, или если заимодавец поручает третьему лицу (напр., своему должнику) дать Деньги взаймы6, и тот совершает это от имени давшего поручение (§ 307)7; это относится, по мнению Ульпиана (находившегося, может быть, в этом вопросе под влиянием греческого права), даже и к тому случаю, если кредитор, имеющий право требования заменимых вещей из какого-либо другого обязательства, соглашается с должником, чтобы последний удержал эти вещи в виде займа8; но эта теория Ульпиана требует для своего оправдания двух фикций, а именно, что должник совершил платеж и что затем кредитор возвратил полученное должнику в виде займа; поэтому император Диоклетиан совершенно справедливо не присоединился к мнению Ульпиана8а, так что в этом случае остаются в силе прежний долг и его causa. Напротив, если совсем не состоится перенос права собственности (потому ли, что дающий сам не имеет права собственности, или потому, что он не способен к отчуждению)9, то нет займа10; но первоначальный недостаток может быть устранен позднейшими фактами, в частности, тем, что получатель добросове
2pr. I. eod. 3,14.
3I. 2. D. h.t. 12, 1.
41. 11. pr. 1.15. D. h. 1.12,1; I. 34. pr. D. mand. 17,1.
51. 11. pr. cit.; I. 34. pr. cit.; I. 8. C. si cert. pet. 4, 2.
61. 8. C. si sert. pet. 4, 2.
71. 15. cit.
81. 15. cit.; I. 3. § 3. D. ad. set. Mac. 14, 6.1. 40. pr. D. de min. 4, 4.
84 I. 6. C. si cert. pet. 4, 2.
81. 2. § 4.1. 16. D. h. t. 12,1; I. 9. pr. D. de a. etc. 26, 8; § 2. !. qu. ai. 1.2, 8.
101. 2. §2. D. h. t. 12,1.
Книга четвертая. Обязательства
693
стно потребил полученное11; тогда давшему вещи против употребившего получателя дается иск, называемый новыми юристами condictio de bene depensis, так как потребление обыкновенно состоит в недержании денег.
2. Чтобы получатель обещал возвратить полученное в равном количестве и того же качества12; не требуется, чтобы при этом было определено и время возвращения. Если не состоялось обещание возвращения (вследствие заблуждения; ср. § 50 пр. 9), то заем не возникает, но получатель отвечает по правилам condictio ob causam datorum (§ 282), так как право собственности было ему передано в том предположении, что он сделается должником; новые юристы назвали этот иск condictio Juvenciana по имени автора (Juvencius Celsus) того места в Дигестах, где этот иск обсуждается13.
П. Обязанности. Из займа возникает обязанность только для получателя. Размер обязанности в классическом римском праве при денежном займе был иной, нежели при займе прочих заменимых вещей; при денежном займе (так как condemnatio formulae была certa)14 заемщик присуждался к платежу занятой суммы и к poena tertiae partis15, при займе же прочих вещей — к платежу занятой суммы и к возмещению интереса (напр., к платежу процентов вследствие mora)16; поэтому при денежном займе иск кредитора назывался condictio certi17, при займе прочих вещей — condictio triticaria18. Несмотря на перемены в судопроизводстве, правила эти сохранились и в праве Юстиниана; отпала только poena tertiae partis. Reichstagsabschied 1600 г., § 139, подчинил денежный заем правилам займа прочих заменимых вещей; поэтому в настоящее время иск направляется на платеж суммы займа и на возмещение интереса, т. е. обыкновенно на уплату процентов; иск называется теперь condictio ex mutuo.
11 § 2.1, cit.; 1.11. § 2.1. 12.1. 13. pr. § 1.1.19. pr. § 1. D. h. 1.12,1; I. 24. pr. § 2. D. de o. et a. 44, 7; I. 56. § 2. D. de fid. 46,1.
121. 2. pr. D. h. 1.12,1.
131.32. D. h. 1.12,1.
14 Gai. 4, 50.
15 Gai. 4,13.171; cf. I. 3. C. de us. 4, 32; I. 24. D. de praescr. v. 19,5.
18 I. 23. C. de us. 4, 32.1. 9. § 3. D. h. t. 12,1.
171. 9. § 3. O. h. 1.12.1.
181.1.0. de cond. trit. 13,3.
694 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
Заемщик как таковой не обязан еще платить проценты19; проценты возникают лишь из особых юридических фактов: обещания, mora, litiscontestatio.
Обязательство должника из займа остается в силе, если занятые вещи до потребления случайно погибли20.
§ 274. В. Заем подвластных детей
t. D. XIV, 6: de scto Macedonians — t. С. IV, 28: ad sctum Macedo-nianum. — Dietzel, das set. Macedonianum. 1856. — Ср. лит. к § 230. — Vangerow, § 245. — Windscheid, § 373. —Brinz, § 297.
По сенатскому постановлению1, состоявшемуся при Веспасиане по поводу отцеубийства, которое совершил обремененный долгами подвластный сын, некий Macedo (откуда set. Macedonianum): кто дает деньги взаймы подвластному дитяти, какого бы то ни было возраста, поля, состояния2, тот не может предъявить иск из займа; само подвластное дитя3, его наследник4, его отец5 (если он вообще обязан отвечать за дитя; § 221), его поручитель6 (если он имеет право регресса против подвластного дитяти) могут противопоставить иску кредитора exc. set. Macedonian! даже в исполнительной инстанции7 (последнее не признаию Имп. уст. гр. суд., § 686, ч. 2).
Требование кредитора и по прекращении отеческой власти не становится исковым8, но оно с самого начала обладает свойствами натурального обязательства (§ 23 О)9, в частности, уплаченного по займу уже нельзя потребовать назад.
19 Ср. места выше, в пр. 15.
201. 1. § 4. D. de о. et а. 44,7; § 2.1, qu. m. re obi. 3,14. ’1.1.pr. О. h. 1.14, 6.
21. 1. §3.1. 9. §2. D. h.t. 14, 6.
3I. 1. §§ 1-3. I. 3. §4. D. h. t. 14, 6.
41. 7. § 10. D. h.t. 14. 6.
51. 7. §10. cit.; I. 6. pr. C. h. t. 4,26.
81. 9. § 3. D. h. 1.14, 6.
71.11. D. h. 1.14, 6.
81.1. pr. D. h. t. 14, 6.
’Между I. 9. § 1. D. h. 1.14,6 и 1.14. D. de r. c. 12,1.
Книга четвертая. Обязательства
695
К неденежным займам set. Мас. не относится10; оно не относится и к таким (мнимым) займам, которые (по мнению Ульпиана) возникают не путем действительного предоставления денег11 (§ 273 пр. 8, 8а), тем более оно не относится к незаемным сделкам12, разве если имелось в виду обойти закон13 14 (напр., продажа вещи подвластному лицу в долг, и тотчас же обратная купля проданного на наличные; эта сделка названа в средние века contractus mohatrae, baratae).
И к займу, выданному наличными деньгами, set. Мас. не применяется:
а. если отец соглашается на заем, все равно, тотчас или впослед-14
ствии, прямо или молчаливо ;
Ь. если заем был совершен или, по крайней мере, издержан в пользу отца (напр., на содержание дитяти, на уплату долгов отца)15;
с. если заем совершен для необходимых потребностей подвластного, например, для уплаты сумм, которые подвластный должен третьим кредиторам16 (а не самому отцу)17 * * *;
d. если кредитор по извинительному заблуждению принимал 18 подвластное лицо за самостоятельное , и в некоторых других слу-
101. 7. §3. D. h.t. 14,6.
111. 3. § 3. D. h. t. 14, 6 Ульпиана.
12 I. 3. § 3.1. 7. pr. § 2.1.13. D. h. 1.14, 6.
13 I. 7. §3. D. h.t. 14, 6.
141. 7. §§ 11. 15.1.12.1. 16. D. h. t. 14, 6; I. 2.1. 7. pr. C. h. t. 4, 28.
151. 7. §§ 12. 13. D. h. t. 14, 6; I. 2.1. 5. C. h. t. 4, 28.
”1.7. §14. D. h. t. 14, 6.
171. 7. §12. D. h. t. 14, 6.
” I. 3. pr. I. 19. D. h. 1.14, 6; I. 2. C. h. t. 4, 28.
”’22 I. 7. § 1. C. h. t. 4, 28, —1.11. § 7.1.34 pr. D. de min. 4, 4, — I. 1. § 3.1. 2. D. h.
1.14, 6. —I. 2. C. h. t. 4. 28, —I. 7. § 16. D. h. t. 14, 6.
696 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
Раздел второй
ССУДА
§ 275. А. Ссуда в тесном смысле (commodatum)
t. D. XIII, 6: commodati vel contra.— t. С. IV, 23: de commodato.— G. E. Schmidt, das Commodatum und Precarium. 1841.— Vangerow, §629.— Windscheid, §§ 374. 375. —Brinz, § 316.
I. Понятие. Ссуда в тесном смысле (commodatum), реальный контракт', возникает путем передачи вещи в detentio1 2 другому лицу (commodatarius, ссудоприниматель) для пользования, без вознаграждения3, с уговором, что commodatarius по использовании отдаст вещь назад ссужающему (commodator, коммодант, ссудодатель)4. Предметом ссуды могут служить вещи как движимые, так и (что, впрочем, редко бывает) недвижимые5, как непотребляемые, так и (ad pompam vel ostentationem6) потребляемые, как собственные ссудодателя, так и чужие7; но если вещь принадлежит ссудопринимателю, то обязательство не возникает8 *, так как он уже по праву собственности имеет право пользования и держания (detentio).
Если принимающий обещает воздействие в деньгах, то это не « 9
ссуда, а договор найма .
II. Обязанности. Из ссуды всегда возникают обязанности для ссудопринимателя, иногда могут возникнуть обязанности для ссудодателя.
1. Обязанности ссудопринимателя. Он должен возвратить данную ему в ссуду вещь10 по истечении условленного времени; если же времени возвращения не было определено, то оно определяется
1 § 2.1, qu. m. геоЫ. 3,14.
21. 8.1. 9. D. h. t. 13, 6; I. 3. § 20.1. 20. D. de acq. poss. 41,2.
3 § 2. I. qu. m. re obi. 3, 14; I. 17. § 3. D. de pr. v. 19, 5.
* I. 3. §6.1. 4. D. h. t. 13, 6.
81.1. § 1. D. h. t. 13, 6.
81. 3. §6. D. h. t. 13, 6.
7 I. 15.1. 16. D. h.t. 13, 6.
81. 15. D. dep. 16, 3.
’ I. 5. § 12. D. h. 1.13, 6; § 2.1, qu. m. re obi. 3.14.
101. 2. pr. D. der. c. 12,1.
Книга четвертая. Обязательства
697
справедливым усмотрением11; затем он должен возвратить все плоды вещи12 (потому что ссуда дает только право на пользование вещью, а не на извлечение из нее плодов). Ссудоприниматель отвечает, по общему правилу, за culpa levis, а относительно движимостей — и за субъективную (техническую) custodia13 (§ 237), а не всегда только за culpa levis, как утверждает господствующее мнение. Иск, принадлежащий ссудодателю против ссудопринимателя для судебного осуществления этих обязанностей, называется actio commodati directa.
2. Обязанности ссудодателя. Он должен возместить ссудопринимателю чрезвычайные необходимые издержки14 (обыкновенные издержки должен нести ссудоприниматель)15. Он отвечает, по общему правилу, за culpa lata, например, если он дает в ссуду испорченную бочку, так что влитое в нее вино вытекает16. Иск, принадлежащий ссудопринимателю против ссудодателя для судебного осуществления этих обязанностей, называется actio commodati contraria.
§ 276. В. Precarium
t. D. XLIII, 26: de precario. — t. С. VIII, 9: de precario et Salviano inter-dicto. —Schmidt, в книге, цит. к § 275. —Bulling, das Precarium. 1846. —Baron, die Condictionen. § 17. 1881. — Ihering, der Besitzwille. Стр. 389-421. 1889. — Vangerow, § 691. — Windscheid, § 376. —Baron, §§ 106 кон. 123.
Легальное определение1 гласит: Precarium est quod precibus pe-tenti utendum conceditur tamdiu, quamdiu is qui concessit patitur. Precarium бывает в том случае, когда состоялось соглашение, что
"I. 5. pr. I. 17. §3. D. h. t. 13, 6.
121. 38.§10. D. de us. 22, 1;l. 14. § 15. D.de furt. 47, 2.
131.5. § 2.1.18. pr. D. h. 1.13,6; 1.1. § 4. D. de o. et a. 44,7; § 2.1, qu. m. re оЫ. 3,14.
14 I. 18. § 2. D. h. t. 13, 6; I. 15. § 2.1. 59. D. de furt. 47, 2.
15 I. 18. §2. D. h. t. 13, 6.
”l. 17. §3.1.18. §3. D. h. t. 13, 6.
11.1. pr. D. h. t. 13, 26.
698 Ю. Барон, СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
ссудодатель, несмотря на передачу вещи, этим не связан по отношению к ссудопринимателю2'^ следовательно:
1. Ссудодатель имеет право потребовать вещь от ссудопринимателя (прекариста), когда ему заблагорассудится3; он не отвечает пред прекаристом ни за чрезвычайные издержки, ни даже за culpa lata.
2. С другой стороны, и прекарист, по древнему ius civile, был свободен от обязательства4, так что если precario dans не мог доказать своего права собственности, то возвращение вещи зависело только от добросовестности прекариста. Но в позднейшем праве прекарист уже обязан к возвращению вещи5 и отвечает за dolus и culpa lata6; для судебного осуществления этих обязанностей по преторскому эдикту дается ссудодателю interdictum de precario7 (§ 124), а по праву юристов — condictio incerti и actio praescriptis verbis8. Мы уже выше заметили (§ 112), что прекарист получает, смотря по воле сторон, или так наз. производное юридическое владение или только detentio вещи.
Эти начала, как справедливо полагает господствующее мнение, действуют и теперь; precarium случается теперь даже в различных комбинациях, а именно, то самостоятельно, то в дополнение к другому договору, например, продавец еще до платежа цены предоставляет покупщику пользование купленной вещью с правом потребовать ее по желанию обратно9, закладоприниматель оставляет закла-додателю пользование закладом до востребования10.
21.14. D. h. t. 43, 26; ср. I. 1. § 1.1. 8.§ 3. D. eod.
3 I. 1. pr. I. 2. § 2.1. 15. pr. D. h. t. 43, 26.
41. 14. D. h. t. 43, 26; I. 14. § 11. D. de iurt. 47. 2.
5 I. 1. pr. § 2.1. 2. § 2.1. 12. pr. I. 15. D. h. t. 43, 26.
01. 2.1. 8. §§ 3. 6. D. n. t. 43, 26; I. 23. D. de r. i. 50, 17.
7 Ср. титулы, указанные при заглавии.
81. 2. § 2. I. 19. § 2. D. h. t. 43, 26; в последнем месте вместо id est следуете читать item.
e I. 20. D. h. t. 43, 26; I. 13. § 21. D. de a. e. v. 19,1; I. 11. § 12. D. quod vi 43, 24.
101. 6. § 4.1. 11.D. h.t. 43,26.
Книга четвертая. Обязательства
699
Раздел третий
§ 277. Depositum
t. D. XVI, 3; t. С. IV, 34: depositi vel contra. — Vangerow, § 630. — Windscheid, §§ 377. 378. —Brinz, § 317.
I. Понятие. Легальное определение гласит1: Depositum est quod custodiendum alicui datum est. Depositum (поклажа, отдача на сохранение), реальный контракт2, возникает путем передачи движимой вещи в detentio другому лицу (depositarius, поклажеприниматель) с уговором, что он, поклажеприниматель, будет ее сохранять и затем возвратит поклажедателю (deponens)3. Общее мнение требует для поклажи еще наличности одного отрицательного условия, а именно, безвозмездности хранения; но ниже (§ 299) мы покажем, что это мнение неправильно; утверждать можно лишь то, что на деле уговор о вознаграждении редко встречается. Если дело идет о хранении недвижимой вещи, то договор подлежит началам поручения (mandatum; § 306). Предмет поклажи может принадлежать поклажедателю или быть чужой вещью4; но если он принадлежит поклажепринимателю, то нет договора depositum5, так как собственник заинтересован и без того в сохранении своей вещи.
II. Обязанности. Из depositum всегда возникают обязанности для поклажепринимателя, могут возникнуть и для поклажедателя.
1. Обязанности поклажепринимателя. Он должен хранить и возвратить вещь во всякое время по требованию поклажедателя6; он должен также выдать все плоды, извлеченные им из вещи7, и уплатить вознаграждение за самовольное пользование вещью8 (что, по римскому праву, составляло furtum Usus; § 311 пр. 8); по общему правилу он отвечает за culpa lata9, а если получает вознаграждение, то за culpa levis9a; если же он сам навязался на хранение вещи, то за
'1.1. pr. D. h. t. 16, 3.
21.1 .§ 5. D. de о. et a. 44, 7; § 3.1, qu. m. re obi. 3,14.
31.1. §§ 12. 13. D.h.t. 16. 3.
4 1.1. § 39. D. h. t. 16, 3.
5 I.15.1. 81. § 1. D. h. t. 16, 3,1. 45. D.de r. i. 50, 17.
8 1.1. §§ 22. 45. 46. D. h. t. 16, 3; 1.11 C. h. t. 4, 34.
71. 1. § 24.1. 28. pr. D. h. t. 16, 3; I. 38. § 10. D. do us. 22,1.
8 § 6.1, de obi. quae ex del. 4,1; I. 29. pr. D. h. 1.16, 3; I. 3. C. h. t. 4, 34.
•|.1.§9.1.32. D.h.t. 16.3.
941.5. §2. D. comm. 13, 6.
700 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
субъективную (техническую) custodila10 *. Если поклажа последовала по случаю крайней необходимости (tumultus, incendii, ruinae, naufiagii causa, так наз. depositum miserabile), то depositarius, виновный в dolus, присуждался, по римскому праву (но не по современному, § 81), к уплате двойного". Иск, который принадлежит поклажедателю против поклажепринимателя для судебного осуществления этих обязанностей и которому поклажеприниматель, по закону Юстиниана12, не может противопоставить ни возражения из ius retentions, ни возражения компенсации, называется actio depositi directa.
2. Обязанности поклажедателя. Он должен возместить поклажепринимателю все основательные издержки13. Далее, он должен уплатить вознаграждение, если таковое было обещано14. Он отвечает за culpa levis15. Иск, принадлежащий поклажепринимателю против поклажедателя для судебного осуществления этих обязанностей, называется actio depositi contraria.
§ 278. Особые виды depositum (Так наз. depos. irregulare. Добровольный секвестр)
Neustetel в своих и Циммермана rOmisch-rechtliche Untersuchungen. Nr. 1. 1821. — Schaffrath, praktische Abhandlungen. Nr. 14. 1841. —Aduther, Sequestration und Arrest im. ROmischen Recht. 1856. —Milhlhtiuser, Umfang und Geltung des depositum irregulare. 1879. — Niemeyer, depositum irregulare. 1889. — Voigt, vom Besitz des Sequester. Стр. 11-35. 1885. — Van ge row, § 630. — Windscheid, §§ 379. 380. —Brinz, § 317.
I. Так наз. depos. irregulare. Согласно изложенному в предыдущем параграфе поклажеприниматель делается только детектором отданной на хранение вещи, без права пользования ею; далее он не отвечает за случай; и, наконец, он должен возвратить саму вещь, от
10 1.1 §35. D. h.t. 16, 3.
" 1.1. §§ 1—4.1.18. D. h. 1.16, 3; §§ 17. 23.26.1, de act. 4,6.
12 1.11. C. h. t. 4, 34.
131.12. pr. I. 23. D. h. 1.16, 3.
141. 5. § 2. D. comm. 13, 6; I. 2. § 24. D. vi b. r. 47, 8.
151.61. § 5. D. de furt. 47, 2.
Книга четвертая. Обязательства
701
данную на хранение. Но стороны могут при передаче на хранение денег согласиться, чтобы поклажеприниматель приобрел право собственности на отданные на хранение деньги (так что он может распоряжаться ими по произволу), чтобы он отвечал за случай и, наконец, чтобы он отдал не те же денежные знаки, а равное количество того же качества; такое соглашение происходит молчаливо в том случае, если (и это самый частый случай) кто-либо дает на хранение деньги по счету и незапертые1. Сделка эта, названная новыми юристами depos. irreg., по внешнему виду очень сходна с займом, но отличается от последнего по цели сторон: заем имеет целью помочь нужде заемщика в деньгах, depos. irreg. имеет целью помочь тому, кто не может сохранять денег у себя. Поэтому depos. irreg. не подлежит правилам займа (в частности, нормам set. Macedoniani, правилам о querela non numeratae pecuniae)2, а обсуждается по началам поклажи (в частности, относительно недопустимости компенсации и права удержания, а также относительно конкурсных привилегий и процентов3; последние два различия ныне не существуют). Упуская из виду цель сторон, некоторые новые юристы обсуждают depos. irreg. как заем; пожалуй, можно согласиться, что таково было мнение Ульпиана4, но другие римские юристы его не разделяли.
Depositum irregulare может теперь иметь своим предметом не только деньги и банкноты, но также и ценные бумаги, если они отдаются в банк на хранение без индивидуализации; но благоразумнее отдавать ценные бумаги на хранение в виде depositum regulare (т. е. индивидуализируя их путем обозначения серий и списка номеров), чтобы банк не мог ими распоряжаться.
П. Добровольный секвестр. В источниках мы находим два легальных определения; одно гласит5: Proprie in sequestre est depositum, quod a piuribus in solidum certa conditione custodiendum reddendumque traditur; другое6: Sequester est, apud quern plures eandem rem, de qua controversia est, deposuerunt. Первое верно для всех случаев, второе имеет в виду
’|. 31. D. Юс. 19, 2.
21.14. § 1. С. de non num. pec. 4, 30.
31. 24.1. 25. § 1.1. 26. § 1.1. 29. § 1. D. h. 1.16, 3.
4 I. 9. § 9.1.10. D. de r. c. 12,1; 1.1. § 34. D. h. t. 16, 3; ср. I. 7. § 2. D. dep. 16, 3; I.
24. § 2. D. de reb. auct. iud. 42, 5.
51. 6. D. h. t. 16, 3.
81.110. D. de v. s. 50,16; ср. 1.17. pr. D. h. 1.16, 3.
702 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
лишь самый частый случай применения. Итак, добровольный (договорный) секвестр есть передача вещи несколькими лицами на хранение третьему лицу (sequester) с условием возвратить ее в случае наступления известных обстоятельств. Поводом к секвестру обыкновенно служит юридический спор, в котором каждый из отдающих вещь на хранение предъявляет на нее притязание; исход спора (судебное решение, мировая сделка и т. п.) решает, кто может требовать (посредством actio depositi sequestraria)7 возвращения вещи8. Но иногда секвестр происходит и без юридического спора, например, несколько наследников отдают документы на хранение третьему лицу9.
Уже выше (§ 112) было указано, что sequester делается юридическим владельцем взятой на хранение вещи.
С sequestratio voluntaria сходна так наз. sequestratio necessaria (§ 76) по распоряжению судьи.
Раздел четвертый
§ 279. Закладной договор
t. D. ХШ, 7; t. С. IV, 24: de pigneraticia actione vel contra. — Vangerow, § 631. — Windscheid, §§ 381. 382. — Brinz, § 318.
I. Понятие. He всякий залог порождает обязательство между кредитором и залогодателем, а только такой, при котором залогодатель предоставляет кредитору владение предметом залога (закладной договор, contractus pigneraticius, реальный контракт1). Закладной договор производит обязательство и там, где он не порождает залогового права2 (напр., залогодатель не имеет права собственности на вещь, он недееспособен и т. п.); только в том случае, если залоговое право не возникает потому, что кредитор уже собственник заложен
71. 5. §1.1. 12. §2. D. h. t. 16, 3.
81. 5.1. 6. C. h. t. 4, 34; I. 9. § 3. D. de dolo 4, 3.
* 1.17. pr. i. f. D. h. 1.16,3; I. 5. D. fam. ere. 10,2; I. 5. C. comm. utr. iud. 3,38.
’ I. 1. § 6. D. de o. et a. 44, 7, § 4. I. qu. m. re obi. 3,14.
21. 9. pr. § 4.1. 11. § 2. I. 32. D. h. t. 13, 7.
Книга четвертая. Обязательства
703
ной вещи, не возникает и обязательства, ибо владение вещью должно принадлежать кредитору уже в силу его права собственности3.
II. Обязанности. Из закладного договора всегда возникают обязанности для залогопринимателя, могут возникнуть и для залогодателя.
1. Обязанности залогопринимателя. Он должен возвратить вещь залогодателю по окончании залогового права4; если право это окончилось продажей вещи кредитором, то последний должен выдать залогодателю остаток цены ее (hyperocha)5. Он должен выдать всю прибыль, полученную им в качестве залогопринимателя от вещи, стало быть, не только плоды6, но и, например, штраф, заплаченный ему вором вещи7; но он не возвращает залогодателю своей части клада, найденного им в заложенной вещи8; ибо половину клада он приобретает как находчик. В случае антихрезиса он может удержать все плоды или часть их (§ 201). Он отвечает вообще за culpa levis, по отношению к движимым вещам — за субъективную custodia в тесном смысле9 (§ 237), а не всегда только за culpa levis (как утверждает господствующее мнение). Иск, принадлежащий залогодателю против залогопринимателя для судебного осуществления этих обязанностей, называется actio pigneraticia directa.
2. Обязанности залогодателя. Он должен возместить все основательные издержки залогопринимателю10 и взять на себя те обязанности, которые последний должен был принять на себя по случаю продажи залога (в частности, обязанность возмещения вреда в случае эвикции11; § 198 пр. 22, 23). Если он заложил ему чужую вещь, то он должен установить ему другое залоговое право12. Он отвечает за culpa levis13. Иск, принадлежащий залогопринимателю против за
31. 20. § 3.1. 29. D. h. t. 13, 7; I. 45. pr. D. de r. i. 60, 17.
41. 9. §3. I. 10. I. 11. pr. §§ 1. 2.1. 40. § 2. D. h. t. 13. 7; I. 11. C. h.t. 4, 24.
5 I. 24. §2. I. 42. D. h. t. 13, 7.
61. 6. § 1. I. 22. § 2. D. h. t. 13, 7; I. 1. C. h. t. 4, 24.
71. 22. pr. D h. t. 13, 7; I. 16. pr. D. de furt. 47, 2.
81. 63. §4. D.de a. r.d.41,1.
0 § 4. I. qu. m. re obl. 3, 14; I. 13. § 1. D. h. t. 13, 7; I. 19. C. de pign. 8, 13; иное мнение Павла находим в I. 14.1. 30. D. h. t. 13, 7.
10 I. 8. pr. § 1. I. 25. D. h. t. 13, 7; I. 6. C. de pign. 8, 13.
111. 22. §4. D. h.t. 13,7.
121. 9. pr. I. 16. §1.1. 32. D. h.t. 13. 7.
131. 5. § 2. D. comm. 13, 6; I. 7. C. h. t. 4, 24.
704 JO. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
логодателя для судебного осуществления этих обязанностей, называется actio pigneraticia contraria.
III. Распространение. Вышеизложенные правила применяются аналогично и к ипотеке, возникает ли она по договору, по судебному распоряжению или по закону, конечно, лишь при сходстве отношений; последнее бывает тогда, когда кредитор впоследствии получает залог во владение (§ 194)14. Иск назван в одном месте utilis actio ех-emplo pingeraticiae actionis15.
Раздел пятый
НЕОСНОВАТЕЛЬНОЕ ОБОГАЩЕНИЕ
Windscheid, die Lehre des Romischen Rechts von der Voraussetzung. 1850. — Erzieben, die condictiones sine causa. 2 Abth. 1850. 1853. — H. Witte, die Berei-cherungsklagen des Gemeinen Rechts. 1859. — Voigt, die condictiones ob causam. 1862.— Baron, die Condictionen. §§5—7. 1881.— Pfersche, die Berei-cherungsklagen. 1883.
§ 280. А. Общие начала
Vangerow, §624.— Windscheid, §§421^424.— Brinz, § 300.— Bekker, §§ 100. 101.
I. Введение. Если кто-либо обогатился в ущерб другому, то этот факт еще не дает потерпевшему права требовать выдачи обогащения; в прежние века держались противоположного начала, опираясь на изречение источников*: iure naturae aequum est, neminem cum detrimento alterius et iniuria fieri locupletiorem* 1, и на основании этого изречения давали иск об обогащении (actio in factum по поводу обогащения); но теперь всеми признано, что это изречение не является общим правилом, а лишь слишком широким обобщением отдельных
141. 7 pr. I. 13. D. de distr. pign. 20, 5; I. 4.1. 7, C. h. t. 4, 24; I. 34. D. de damn. inf. 39, 2; I. 5. § 21. D. ut in poss. leg. 67, 4.
14 5. § 21. cit.
1I. 206. D. de r. i. 50,17.
Книга четвертая. Обязательства
705
норм. Потерпевшему только тогда принадлежит притязание на возвращение против обогатившегося, когда есть налицо особые обстоятельства, в силу которых обогащение представляется неосновательным-. constat id demum posse condici alicui, quod vel non ex iusta causa ad eum pervenit vel redit ad non iustam causam2 3. Этих обстоятельств нельзя обнять одним общим выражением, потому что они суть отчасти чисто юридические основания, отчасти же — соображения справедливости, не допускающие, чтобы известное приобретение, сделанное по формам права, было оставлено за приобретшим; и источники употребляют для различных случаев неопределенные общие выражения: datum, promissum, quod deprehenditur sine causa, non ex iusta causa и т. пЛ Разные, несогласные между собою попытки систематизировать эти обстоятельства встречаются уже у классических юристов4; по большей части они различают требование возвращения datum sen promissum ob rem (honestam и turpem) и ob causam. Юстиниан установил новую систематизацию (которую прежде несправедливо приписывали классическим юристам; § 84 пр. 34 сл.); он различает следующие случаи:
1. condictio indebiti: t. D. XII, 6; t. С. IV, 5 (особый вид datum ob causam классических юристов);
2. condictio causa data causa non secuta, или condictio ob causam datorum (datum ob rem honestam классических юристов): t. D. XII, 4; t. С. IV, 6;
3. condictio ob turpem causam: t. D. XII, 5; t. С. IV. 7;
4. condictio ob iniustam causam. t. D. XII, 5; t. С. IV, 9;
5. condictio sine causa: t. D. XII. 7; t. С. IV, 9.
II. Условия. Мы уже видели, что излагаемое правоотношение требует наличности двух условий: 1) обогащения одного лица в ущерб другому; 2) неосновательности этого обогащения.
1. Виды обобщения могут быть различны: кто-либо приобрел без основания право собственности, или владение вещью5, или вещное
2 I. 1. § 3. D. de cond. s. с. 12, 7; ср. также I. 25. D. de а. г. а. 25, 2.
31. 66. D. de cond. i. 12, 6; I. 10. D. de c. c. d. c. n. s. 12, 4; I. 3. D. de cond. s. c. 12, 7.
41. 1. D. de cond. ob. t. v. I. c. 12, 5 (Paulus); I. 52. (Pomp.); I. 65. (Paul.). D. de cond. i. 12, 6; I. 1. D. de cond. s. c. 12, 7. (Ulp.); ср. также 1. 1. pr. D. de cond. c. d. c. n. s. 12, 4 (Ulp.)
51. 4. § 2. D. de r. c. 12, 1;l. 15. §§ 1.2. D. dec. i. 12, 6.
23 Зак. 4424
706 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
право на чужую вещь6, или требование7; без основания освободился от ограничения собственности8, от долга9; приобрел свободное право собственности, между тем как должен был получить собственность, обремененную сервитутом10; должен был сделать приобретение, лишь доставив обеспечение в его возвращении при известных обстоятельствах, а приобрел без cautio11; сделал сбережение вследствие потребления чужой вещи или пользования ею без основания12 (напр., не имея на то права, жил в чужом доме, который мог бы быть отдан собственником внаймы) или вследствие принятия недолжных работ13 14 *.
Само обогащение определяет размер обязанности обогащенного; вообще он должен возвратить то, что во время начала процесса еще находится в его руках от действия, полученного без основа-14
ния ; сюда еще присоединяются:
а. за время до процесса: вся прибыль от действия, полученного без основания (omnis causa), поскольку она еще находится у ответчика16; далее, то, чем обогащение уменьшилось вследствие dolus или culpa ответчика17. Несправедливо утверждают некоторые юристы, что относительно res fungibiles обязанный отвечает даже за уменьшение вследствие случая; приводимые в доказательство места ис-18
точников этого не подтверждают;
Ь. за время после начала процесса: обыкновенные последствия начала процесса (§ 95 sub II).
2. Неосновательность обогащения мы изложим по системе Юстиниана.
*1.12 D. dec. i. 12, 6.
71.1. pr. §§ 1. 2.1. 3. D. dec. s. c. 12, 7,1. 7. C. de non n. p. 4, 30.
® I. 5. § 6 D. de don. i. v. et u. 24, 1.
8 I. 4.1. 10. D. de c. c. d. c. n. s. 12, 4; I. 24. D. de m. c. d. 39, 6.
’° I. 22 § 1. D. de c. i. 12, 6; I. 8. pr. D. de a. e. v. 19,1.
111. 5. § 1. D. de usufr. e. r. 7, 5; I. 3. § 10. D. si cui plus 35, 3; I. 39. D. de c. i. 12, 6.
12 I. 65. §7. D.de c. i. 12, 6.
13 Между I. 26. § 12. i. 65. § 8. D. de c. i. 12, 6 и I. 25. D. de pr. v. 19, 5.
141. 3. I. 26. § 12.1. 32. pr. I. 65. §§ 7. 8.1. 66. D. de cond. i. 12. 6.
”1. 7. § 1. I. 12. D. de c. c. d. c. n. s. 12, 4; I. 16. D. dec. i. 12, 6; I. 38. §§ 1-3. D. de
us. 22, 1.
171. 26. § 12.1. 66. §8. D. dec. i. 12, 6; I. 38. § 1. D. de us. 22,1; I. 37. § 1.1. 39. D. de m. c. d. 39, 6.
’“l. 25. D. de pr. v. 19, 5; 1. 7.1. 19. §2. D. dec. i. 12,6.
Книга четвертая. Обязательства 707
В. В частности, неосновательность обогащения
§ 281.1) Совершение действия в ошибочном предположении наличности долга (condictio indebiti, платеж мнимого долга)
t. D. XII, 6; t. С. IV, 5: de condictione indebiti. — Zimmermann, Beitrage zur Theorie der condictio indebiti. 1868. — Vangerow, § 625. — Windscheid, § 426. — Brinz, § 304.
I. Условия. Обогащение признается неосновательным в том случае, если оно происходит от действия, которое совершено для исполнения несуществующего долга, предполагаемого по ошибке существующим. Итак, требуется; 1) несуществование долга; 2) ошибочное предположение существования долга; 3) действие для исполнения мнимого долга.
1. Долг не существует, все равно, ничтожно ли обязательство ipso iure, или вполне лишено силы ope exceptionis1; все равно, возникает ли обязательство, но еще не вполне возникло (напр., суспензивно-условное обязательство до исполнения условия)2, или оно возникло, но позднее прекратилось3; даже в том случае, если действие совершено по поводу действительного обязательства, но не кредитору, а другому4, или не должником, а другим5, или предоставлена не должная вещь, а другая6; все это — совершение недолжного действия. Напротив, долг существует и требование возвращения не допускается, если обязательство действительно, но еще не наступило время его исполнения7, далее, если оно — обязательство натуральное8; не допускается требование возвращения даже в том случае,
' I. 26. §§ 3. 7.1. 30.1. 32. § 1. I. 40 рг. § 2.1. 43. D. h. t. 12, 6.
2 I. 16. pr. §1.1.18.1. 48.1. 60. § 4. D. h. t. 12, 6.
3I. 43. D. h.t. 12, 6.
41. 22. 1.65. §9. D. h. t. 12,6.
51.19. § 1.1. 66. § 9; cf. I. 44. D. h. 1.12, 6.
* 1.19. §§ 3. 4.1. 20.1. 26. §§ 4-6.1. 31.1. 32. pr. § 3. D. h. 1.12, 9.
71.10. 1.17.1.57. D. h.t. 12, 6.
® 1.13.1. 19. pr. I. 38. pr. I. 40 pr. I. 51.1. 64. D. h. t. 12, 6.
708 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
если нет и натурального обязательства, но действие было совершено ввиду нравственного долга9.
2. Исполнение мнимого долга10, несуществование которого было известно исполняющему, не может быть потребовано обратно: по общему правилу11, здесь имеется налицо дарение12. Исполнивший имеет право требовать возвращения лишь в том случае, если он находился в заблуждении относительно существования долга13; причем требуется, как справедливо утверждает господствующее мнение, чтобы заблуждение было извинительное14, стало быть, не заблуждение в праве15 * *'18, кроме тех случаев, где и последнее признается извинительным (§ 10).
Если действие состоит в предоставлении телесной вещи, то имеет ли значение сознание получателя? Это вопрос спорный: по господствующему мнению, всякий, кто принимает заведомо недолжную вещь как исполнение, совершает кражу и поэтому отвечает не по правилам неосновательного обогащения (по cond. indebiti), а по правилам о краже (по cond. fiirtiva и actio turti; § 311); по другому мнению, кражу совершает только тот, кто, вызывая смешение лиц или пользуясь таковым, достигает того, что должник принимает его за своего действительного кредитора; последнее мнение соответствует как общим началам о приобретении собственности по traditio (§ 131), так и правильному толкованию положений источников19 (§311 пр. 6).
3. Что действие совершается для исполнения мнимого долга, это должно быть видно из прямого или молчаливого изъявления совершающего действие, ибо только обнаруженная вовне воля имеет юридическое значение20.
*1.26. pr. D. h. 1.12, 6.
101. 32. §2. D. h. t. 12,6.
11 Изъятия: I. 50. D. de sol. 46, 3; I.O 31. pr. D. de h. p. 5, 3.
121.53. D. de r. i. 50,17; I. 47. D. de op. I. 38,1; I. 7. § 2. D. pro emt. 41,4; 1.12. D. de nov. 46, 2.
131.1. § 1.1. 24.1. 26. §§ 2. 3. D. h. t. 12. 6; I. 9. pr. C. h. t. 4, 5.
I. 25. pr. D. de prob. 22,3.
,5’” 1.10.1. 6. C. de i. et f. i. 1,18; t. 9. § 5. O. eod. 22,6,1.6.1. 7. C. h. t. 4, 5. — Cm.
места np. 15. — 1.1. pr. D. ut in poss. leg. 36, 4; I. 32. § 2.1. 38.1. 64. D. h. 1.1.12, 6; 1.16.
§ 2. D. de min. 4, 4; I. 5. C. h. t. 4, 5. — I. 11. C. h. t. 4, 5.
” I. 43. pr. § 1.1.80. § 6 D. de fort. 47, 2; cf. 1.66. § 4. eod.; 1.18. D. de c. f. 13,1.
201. 65. §2. D. h.t. 12, 6.
Ку ига четвертая. Обязательства
709
II, Доказывание2'. Если потерпевший требует выдачи обогащения путем иска (condictio indebiti), то, естественно, он должен доказать наличность изложенных sub I обстоятельств; следовательно, он должен доказать, что он совершил действие с целью погасить долг (I. 3), который не существовал (I. 1), но который он по извинительному заблуждению принимал за существующий (I. 2)21 22. Впрочем, по положительному постановлению источников, в двух случаях23 от истца, по общему правилу24'2411, не требуется доказывания несуществования долга, так что ответчик должен доказывать его существование: 1) если ответчик недобросовестно не признает, что истец совершил действие, а истец это докажет; 2) если истцом является лицо, которое несуществующий долг принимает за существующий вследствие недостатка деловой опытности: minor, женщина, солдат, неопытный человек.
Если ответчик не признает своего обогащения, утверждая, что полученное от истца он потерял до начала процесса без своей вины, то он должен доказать это утверждение.
III. Исключения. Не допускается требование возвращения:
1. В тех случаях, когда применяется правило: lis infitiando crescitin duplum25'26 (§ 81 пр. 6), потому что здесь действие совершено не по заблуждению, а скорее из страха уплатить двойное.
2. Есть изречение в источниках, которое гласит: роепае поп soient repeti, quum depensae sunt27; значение этого изречения неясно; обыкновенно его объясняют в том смысле, что если во время платежа штраф должен был быть уплачен, но позднее обстоятельства так изменились, что его уже нельзя было бы требовать, то требование возврата уплаченного штрафа не допускается28; например, если тот, кому оставлен отказ под условием, потребовал предъявления завещания, а тот, у кого находится документ, не желал показать его и
211. 25. D. de prob. 22, 3.
221. 25. pr. cit.
23 Изъятия в I. 25. § 2. cit.
24“24a I. 25. pr. § 1. cit. — I. 34. pr. D. de min. 4, 4.
2S2e § 7.1, de obl. qu. ex c. 3, 27; I. 4. C. h. t. 4, 5; I. 2. C. de comp. 4, 31. — I. 74. § 2.
D. de iud. 5, 1; I. 36. D. fam. ere. 10, 2; I. 24. § 5. D. mand. 17, 1; I. 1. D. h. t. 4, 5.
271. 42. D. h. t. 12, 6; I. 46. D. de r. i. 50, 17.
28 I. 3. § 14. D. de tab. exh. 43, 5; другие случаи см. в I. 35. D. h. t. 12, 6; I. 1. § 2. D. I. lul. amb. 48,14.
710 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
был принужден поэтому уплатить отказ, то, если условие не исполняется, возврата уплаченного уже требовать нельзя; ибо обладатель документа должен был уплатить в наказание за свое упорство. Если так понимать разбираемое изречение, то в нем вовсе не содержится исключения.
§ 282.2) Совершение действия в предположении будущего небесчестного обстоятельства (condictio causa data causa non secuta, или condictio ob causam datorum)
t. D. ХП, 4; de condictione causa data causa non secuta. — t. С. IV, 6: de condictione ob causam datorum. — Vangerow, § 626. — IVindscheid, §§ 427-429,— Brinz, § 303.
I. Условия. Обогащение признается неосновательным в том случае, если оно происходит от действия, которое совершено в предположении какого-либо будущего не бесчестного обстоятельства, но предполагаемое обстоятельство не наступило. Итак, требуется: 1) предположение будущего небесчестного обстоятельства (causa futura honesta); 2) действие в предположение этого обстоятельства; 3) ненаступление этого обстоятельства.
1. Будущие не бесчестные обстоятельства, в предположении которых совершаются действия и которые позднее не наступают, очень разнообразны; сюда относятся как действия получателя, так и прочие юридические факты'
а. Действия получателя. Главный случай римского права (так наз. безыменные реальные контракты1 2) теперь не имеет значения (§ 209 пр. 14-22. § 210 sub b. 1); другие случаи возможны и теперь, например, выдача долговой расписки до получения ожидаемого займа, если займ не последовал"; отказ и дарение, с возложением
11. 3. §§ 2. 3.1. 5. pr. D. h. t. 12. 4,1. 5. § 1.1. 7. D do pr. v. 19, S.
21. 4. C: de cond. ex. I. 4, 9; I. 7. C. de non n. p. 4, 30.
Книга четвертая. Обязательства
711
обязанности сделать что-либо (sub modo), если не последовало исполнение modus3 (ср. § 70 пр. 9).
Ь. Прочие юридические факты', установление dos до брака, если брак не состоялся4 *'6; дарение на случай смерти, если даритель пережил одаренного или спасся от угрожавшей его жизни опасности7; платеж negotiorum gestofy, если dominus negotii отказал в ratihabitio8 *.
2. Что действие совершается в предположении будущего обстоятельства, это должно быть прямо или молчаливо выражено действующим; поэтому требовать возврата не может то лицо, которое делает другому подарок в невысказанной надежде получить от него взаимный подарок, склонить его к какой-либо услуге, получить по-9 еле него наследство, если надежда позднее не исполнилась .
3. Причина ненаступления предположенного обстоятельства вообще безразлична, поэтому можно требовать возврата обогащения, произошло ли ненаступление по вине получателя или вследствие чисто случайных обстоятельств10; мало того, даже простая перемена намерения совершающего действие (предполагается правомерность такой перемены) дает ему право требовать возвращения11 (напр., в случае платежа вперед приданого, если сама уплатившая отступает от обручения; в случае передачи чего-либо принявшему поручение, если мандант отменяет поручение; по римскому праву, также в случае безыменных реальных контрактов на основании ius poenitendi). Только в нескольких случаях ненаступления предположенного обстоятельства по случайным обстоятельствам не возникает права требования возврата; самые случаи спорны: по господствующему мнению это те случаи, в которых ожидаемое обстоятельство состоит в воздействии получателя; правильнее утверждать: если сделка была подобна купле (§ 269 пр. 14-16).
31. 2. I. 3. I. 8. С. h. t. 4, 6; I. 1.1. 3. C. de don. quae s. m. 8, 54
I. 6. I. 7. I. 9. D. h. t. 12, 4; I. 7. § 3. I. 74. D. de i. d. 23, 3; I. 1. C. h. t. 4, 6. — I. 13.
D. h. 1.12, 4; I. 3. § 5. D. de coll. 37, 6. — I. 1. § 1.1. 2. D. h. t. 12, 4; I. 65, § 3. D. de c. i. 12,
6.
71. 35. §3. D.de m. c. d. 39, 6.
81.14. D. h. t. 12, 6; I. 58. pr. D. de sol. 46, 3.
01. 3. § 7. D. h. t. 12, 4; I. 7. C. h. t. 4, 6; I. 25. C. de transact. 2, 4.
10 I. 2. I. 3. §5. I. 7. §1.1. 10. D. h. t. 12, 4.
11 I. 38, § 1. D. de us. 22, 1; I. 10. D. de spous. 23, 1; I. 7. § 3. D. de i. d. 23, 3; I. 8. D. h 1.12, 4; I. 35. § 4. D. de m. c. d. 39, 6.
712
Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
§ 283. 3) Совершение действия в предположении будущего бесчестного обстоятельства (condictio ob turpem causam)
t. D. XII, 5: de condictione ob turpem vel iniustam causam. — t. С. IV, 7: de condictione ob tuipem causam.— Vangerow, §621.— Windscheid, §§423. 428.— Brinz, I 302.
Обогащение признается неосновательным в том случае, если оно происходит от действия, совершенного в предположении будущего бесчестного для получателя обстоятельства (causa futura inhonesta), все равно, сбылось ли предположенное обстоятельство1 2 или нет: например, под совершением действия имелось в виду от-2
клонить получателя от совершения преступления или склонить его к исполнению уже существующего обязательства3. Но если предположенное обстоятельство свидетельствует в то же время о бесчестности совершающего действие (напр., кто-либо дает взятки судье, платит девушке, чтобы ее обольстить, преступник спасает себя подкупом от того, кто его хочет обвинить или выдать)4 или свидетельствует только о его бесчестности (напр., по воззрению позднейших римских юристов, если кто платит проститутке)5, то совершающий действие не имеет права на возвращение.
11. 9. pr. D. h. t. 12, 5.
21. 2. pr. I. 4. §2. D. h. t. 12, 5.
3 I. 2. § 1.1. 4. § 4.1. 9. pr. § 1. D. h.t. 12, 5.
41. 2. §2.1. 3.1. 4. pr. § 1. D. h. t. 12, 5.
sl. 4. §3. D. h. t. 12, 5.
Книга четвертая. Обязательства
713
§ 284. 4) Обогащение из деликта или из неодобряемой сделки (condictio ob iniustam causam)
t. D, XII, 5: de condictione ob turpem vel iniustam causam. — t С. IV, 9: de condictione ex lege et sine causa vel iniusta causa. — Vangerow, § 627. — Windscheid, §§ 422. 423. —Brinz, § 302.
Обогащение признается неосновательным в том случае, если оно происходит от деликта или неодобряемой законом сделки, например, от действия, совершенного под давлением угрозы1, от дарения между супругами2, выигрыша в недозволенных играх3, ростовщических процентов4, плодов, потребленных недобросовестных владельцем5.
Некоторые юристы оспаривают существование cond. ob iniustam causam, отождествляя ее с cond. ob turpem causam. Но хотя у классических юристов и нет установившихся названий для отдельных исков о возвращении, все-таки эти названия установил Юстиниан; он же установил название “cond. ob iniustam causam” и отделил его от “cond. ob turpem causam”.
и § 285. 5) Прочие случаи
неосновательного обогащения (condictio sine causa)
t. D. ХП, 7. de condictione sine causa. — t. С. IV, 9: de condictione ex lege et sine causa vel iniusta causa. — Windscheid, zwei Fragen aus der Lehre v. d. Verpflichtung wegen ungerechtfertigter Bereicherung. 1878. — Ihering, gesamm. Aufsatze. Ш. 1-86. 1886. — Vangerow, § 628. — Windscheid, § 422. —Brinz, § 305.
Классические юристы и императоры до Юстиниана под обладанием “sine causa” разумеют все случаи неосновательного обогащения (§ 280 пр. 3), в том числе и те 4 случая, которые были изложены в §§ 281-284. Юстиниан выделил эти 4 случая (§ 280), а так как они
11. 6.1. 7. D. de cond. obt. v. im. c. 12, 5.
21. 5. § 18. I. 6. D. de d. i. v. et u. 24,1.
3I. 2. C. de al. 3, 43.
41. 18. C. de us. 4, 32.
51. 3. C. de c. ex I. 4. 9; I. 22. § 2. D. de pign. a. 13. 7.
714 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
не обнимали всех случаев обогащения, то он установил еще один добавочный иск: condictio sine causa, посредством которого потерпевший ущерб мог преследовать обогащенного в прочих случаях обогащения. Но так как положительный материал этой condictio sine causa взят из сочинений классических юристов и законов императоров, то естественно, что понятие, выработанное Юстинианом, не содержится в источниках в чистом и ясном виде.
I. Случаи, в которых приобретение было неосновательным с самого начала: 1) что-либо дано для юридически невозможной цели, например, установлена dos для брака, которому противостояло юридическое препятствие1; 2) что-либо дано на основании ничтожной сделки, например, исполнено дарственное обещание на сумму свыше 500 solidi, совершенное без судебной инсинуации (§ 69 пр. 10); 3) кто-либо получит прибыль от незаконного отчуждения чужой вещи2; существует спорный вопрос, обязан ли возвратить прибыль от продажи только владелец без титула или также и владелец с титулом; источники упоминают только о владельце без титула; и внутренние основания говорят в пользу того, что владелец с титулом как владелец ex iusta causa может удержать и вырученное ex iusta causa; 4) обогащающее действие совершено недееспособным лицом3.
11. Случаи, в которых приобретение стало неосновательным впоследствии (causa finita): 1) после прекращения долга в руках кредитора осталась долговая расписка4; 2) несмотря на исполнение обязательства, в руках кредитора остался задаток5; 3) кто-либо получил от другого вознаграждение за пропавшую вещь, а затем получил и саму вещь6; 4) за неблагодарность отменяется дарение7; 5) quasiusu-fructuarius ничего не возвращает собственнику, несмотря на прекращение quasi-узуфрукта8.
11. 5. D. h. I 12, 7; I. 1. С. de cond. ob с. 4. 6.
21. 23.I. 31. § 1. D. de г. с. 12,1; I. 1. С. de reb. al. 4, 51; I. 49. D. de neg. gest. 3, 5; I. 24. § 1.1. 30. pr. D. de a. e. v. 19, 1; I. 1. C. de com. rer. al. 4, 52; cf. I. 67. i. f. D. de iure dot. 23, 3.
31. 29.1. 41. D. de c. i. 12, 6; I. 12.1.19. § 1. D. de r. c. 12,1; I. 24. pr. D. de o. et a. 44, 7.
41. 2. C. h. t. 4, 9.
61. 11.§6.D.dea. e. v. 19, 1.
81. 2. D. h. t. 12, 7.
71. 7. C. de rev. don. 8, 55.
81. 5. § 1. D. de usufr. ear. r. 7, 5.
ГЛАВА ВТОРАЯ
МЕНОВЫЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА
Раздел первый
КУПЛЯ-ПРОДАЖА
§ 286. А. Понятие
t. D. XVIII, 1: de contrahenda emtione et venditione et de pactis inter emtorem et venditorem compositis et quae res venire non possunt. — t. С. IV, 38: de contrahenda emtione et venditione. — 1.1. Ill, 23: de emtione et venditione. —Bechmann, der Kauf nach G. R. Bd. 1. 1876. Bd. 2. 1884. — Zitelmann, Jrrtum und Rechtsgeschaft. Стр. 561-584. 593-610. 1879. — Pfersche, zur Lehre vom sog. error in substantia. 1880. —Maschke, Das Eigenthum im Civil- und Strafrecht. Cap. 3. §§ 9. 10. 1894. — Vangerow, §§ 632. 611. 604. — Windscheid, §§ 323. 385-388. 396. — Brinz, §§ 325. 325a. — Baron, § 124.
Договор купли-продажи (emtio venditio), консенсуальный контракт, возникает тем путем, что одно лицо (venditor, продавец) обещает другому (emtor, покупщику) предоставить известный предмет за известную сумму денег, а другое лицо обещает первому уплатить за предмет условленную денежную сумму.
I. Предметы купли могут быть самыми разнообразными1: телесная вещь и бестелесная (долженствующий быть установленным сервитут2, осуществление уже имеющегося узуфрукта3, требование4); недвижимая вещь и движимая (тегх)5, в том числе и деньги; вещь, существующая в данное время, и будущая, явится ли она изготовленной человеческими руками, или должна возникнуть естественным путем (res sperata, которую нельзя смешивать со spes; § 216);
11. 34. §1. D. h. t. 18, 1.
21. 20. D. de serv. 8, 1.
3I. 12. §2. D. de usufr. 7,1.
41. D. 18, 4; C. 4. 39: de her. vel act. vend.
61. 66. D. dev.s. 50, 16.
716 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
отдельная вещь и совокупность вещей (даже все имущество6, наследство7); собственная вещь продавца и чужая8; индивидуально или же только родовым образом определенные вещи8а'8Ь. Напротив, договор ничтожен:
1. относительно вещи, которая не существует в настоящем и которая невозможна в будущем (исполнение такого договора невозможно)9; если о несуществовании знал только покупщик, то в виде изъятия он признается обязанным10, потому что здесь под куплей скрыто дарение;
2. относительно вещи extra commercium11; впрочем, некоторые римские юристы считали куплю действительною, если был в заблуждении только покупщик12; другие только тогда считали куплю действительной, когда дело шло о свободном человеке, которого кто-либо по ошибке купил как раба13;
3. относительно краденой вещи, если это знали оба контрагента; если это неизвестно обоим контрагентам или только покупщику, то договор имеет силу; если не знал этого только продавец, то возникает negotium claudicans14 (ср. § 215 пр. 6);
4. относительно вещи, уже принадлежащей покупщику15 (suae rei emtio non valet), разве если ему не принадлежит владение или пользование ею16.
II. Относительно покупной цены действует правило: pretium должно быть pecunia numerate, certum и verum, но не требуется, чтобы pretium было iustum17.
’ 1.33. D. de aed. ed. 21,1; 1.5. D. ev. 21,2.
7 См. прим. 4.
•l. 28. D. h. 1.18,1.
’•“fr. Vat. 16; I. 65. D. de cont. emt. 18,1; 1.15. § 1. D. de per. 18, 6, —I. 35. § 7. D. de contr. e. 18,1; I. 5. D. de per. 18,6; I. 2. C. eod. 4, 48.
“l. 15. pr. I. 57.1. 58. D. h. 1.18.1.
101. 57. § 2. cit.
111. 34 § 1. D. h. 1.18, 1; ср. I. 8. § 1. D. de rei. 11,7.
12II. 4-6 D. h.t. 181; §51, h. t. 3, 23.
131. 70.1. 34. § 2. D. h. 1.18,1; I. 39. § 3 D de ev 21, 2; I. 4. D. qu. ad lib. 40, 13; II. 22-24.1. 34. §1.1.62. §1.D. h.t. 18, 1.
14 I. 34. §3. D. h. t. 18, 1.
15 I. 16. pr. I. 18. pr. D. h. 1.18, 1; I. 4.1. 10. C. h. t. 4, 38; I. 45. pr. D. de r. I. 50,17.
161. 34. § 4. D. h. t. 18, 1; I. 28. D. de poss. 41,2.
17 Gai. 3,141.
Книга четвертая. Обязательства 717
Цена должна состоять в деньгах18; в противном случае это будет не продажа, а какая-либо иная сделка (мена, безыменный контракт), но сверх денег может быть обещано еще что-либо19.
Цена должна быть определенной (pretium certum); достаточно, если она определена объективно (напр., quantum pretii in area habeo)20.
Если определение цены предоставлено усмотрению третьего, то продажа будет условной, пока третий не выскажет своего мнения21; впрочем, по правильному мнению, определение цены может быть предоставлено и справедливому усмотрению (boni viri arbitrium) одного из контрагентов (покупщика или продавца), но не его произволу22^!^ пр. 13-15).
Цена не должна необходимо соответствовать ценности вещи23: не требуется iustum pretium: лишь рескриптами Диоклетиана24 было определено, что продавец участка, получивший менее половины действительной стоимости, может отступиться от договора (propter laesioneos enormem или ultra dimidium), если покупщик не доплатит до действительной ценности. Практика перенесла это правило на движимые вещи, далее — на покупщика, который уплатил больше двойной действительной стоимости, и даже на все меновые сделки. Напротив, новые партикулярные законодательства, а равно и Германское торговое уложение, § 286, отменили совсем начала laesio enormis на том основании, что они нарушают свободу договоров; правильнее положение дополнительного закона о ростовщичестве 19 июня 1893 г., по которому поразительное несоответствие между покупной ценой и ценностью вещи, соединенное с эксплуатацией нужды, легкомыслия или неопытности другого контрагента (вещественное ростовщичество), если оно совершится профессиональным
181.1.1. 72. pr. D. h. 1.18,1; 1.1. D. de perm. 19,4; § 2.1, h. t. 3, 23.
”1.6. § I.D.de a. e. v. 10,1.
20 § 1.1, h.t. 3, 23; I. 7. § 1. D. h.t. 18, 1; I. 37. eod.
21 Gai. 3,140; I. 15. C. h. t. 4,38; § 1.1, h. t. 3, 23.
22 I. 35. § 1. D. h. 1.18,1; I. 22. § 1. D. de r. i. 50, 17.
231.16. § 4. D. de min. 4, 4; I. 22. § 3.1. 23. D. loc. 19, 2; Nov. 97. c. 1.
241. 2.1.8. C. de resc. vend. 4, 44; op. I. 3.1.4,1.12.1.15. C. eod; c. 3. c. 6. X. de e. et v- 3, 17.
718 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
или обычным образом, приравнивается к ростовщичеству25'25* (ср. § 43 sub 1 в конце).
От цены, не соответствующей стоимости вещи, следует отличать цену, несерьезно назначенную (venditio nuramo uno); цена должна быть назначена серьезно (pretium verum), в противном случае сделка подчиняется правилам дарения26 (кроме случаев символической сделки; § 50 пр. 4); точно так же, если продажа совершается за слишком низкую цену добровольно, из благоволения (так наз. venditio gratiosa), применяются правила дарения27 (§ 68 пр. 7, 3, 11 и § 347 пр. 8-10).
III. Perfectio договора. Как консенсуальный контракт договор продажи тогда окончательно совершен (perfecta emtio venditio), когда обе стороны пришли к соглашению по существенным пунктам сделки (предмет и цена)28 29. Есть такие случаи, когда соглашение сторон бывает только кажущимся, и такие случаи, когда это соглашение нерешительно:
1. Случаи кажущегося соглашения сторон. Факты, вообще исключающие действительность юридической сделки и оставляющие только внешний вид ее (simulatio, шутка, физическое принуждение, существенное заблуждение; § 50), имеют такое же влияние и на договор купли. К ним присоединяются еще следующие новые случаи:
а. Заблуждение в качестве, или error in substantia. По мнению - 29
позднейших классических юристов , договор ничтожен, когда кто-либо по заблуждению покупает вместо золотого или серебряного сосуда сосуд из бронзы или из свинца: вместо вина — уксус, вместо раба — рабыню30 (но это правило не применяется к купле сосуда из худшего золота вместо лучшего, вина испорченного — вместо хорошего, бывшего в употреблении платья — вместо нового, рабыни, уже раз родившей — вместо’ девственницы, стола из худшего рода
25‘25а В доказательство приводят I. 16.1. 17.1. 54. D. de с. е. 18,1; I. 78. I. 79. D. pro soc. 17, 2; I. 6. § 2.1. 12. § 1. D. de i. d. 23, 3,1. 3. C. comm. utr. i. 3, 38. — Имп. уголовное уложение § 302.
261. 36. D. h. t. 18,1; I. 3.1. 9. C. h. t. 4, 38.
271. 38. D. h. t. 18, 1; I. 6. § 5.1. 31. § 3.1. 32. § 26. D. de don. i. v. et u. 24, 1; I. 17. pr. D. ad. set. Veil. 16,1.
28II. 9-15. D. h.t. 18, 1.
29 О мнении прежних см. I. 9. § 2. D. h. t. 18, 1.
301. 9. § 2.1. 11. § 1.1. 14.1. 41. § 1. D. h. t. 18, 1.
Книга четвертая. Обязательства 719
дерева—вместо лучшего)31. Из этих решений прежде выводили то правило, что заблуждение в материале (так наз. error in substantia) есть заблуждение существенное, уничтожающее договор, заблуждение же в других свойствах предмета (так наз. error in bonitate) на действительность договора влияния не имеет. Правильнее и согласнее с приведенными примерами источников утверждает господствующее мнение, что договор лишь тогда ничтожен, когда один из контрагентов заблуждается в таком свойстве предмета купли, которое, по воззрениям, господствующим в обороте, составляет его сущность, так что при отсутствии этого свойства предмет купли является иной вещью. Ничтожности договора по этой причине может требовать только то лицо, которое вследствие своего заблуждения потерпело какой-либо вред32 (относительная ничтожность; § 64 sub I. 1); поэтому, признается действительным односторонний договор (напр., стипуляция, дарственное обещание, закладной договор), несмотря на существенное заблуждение кредитора в свойствах, определяющих существо предмета договора33.
Ь. Заблуждение в количестве. Договор ничтожен, если продавец имел в виду большую цену, нежели покупщик34: в обратном случае имеет силу купля за меньшую цену35, так как на последнюю согласны обе стороны.
Заблуждение в объеме вещи (напр., кто-либо думает, что покупает поле в 100 десятин, между тем как их только 90) не исключает наличности consensus сторон; но цена соразмерно уменьшается, если чего-либо недостает до объема, заявленного продавцом36, и увеличивается, если объем окажется больше заявленного37.
2. Случаи нерешительного соглашения сторон. Нерешительным делается соглашение сторон относительно своего возникновения в случае включения суспензивного условия, относительно продолжения своего существования — в случае включения резолютивного условия. Особенно частые случаи этого рода суть следующие:
311. 10.1. 14.1. 45. D. h. t. 18,1; I. 21. § 2. D. de a. e. v. 19, 1.
321. 45. i. f. D. h.t. 18, 1.
33 I. 22. D. de v. o. 45, 1; I. 1. §2. D. de pa. 13,7.
341. 52. D. loc. 19, 2.
351. 1. § 4. D. de v. o. 45,1.
361. 69. § 6. D. de ev. 21,2; cf. I. 42. D. de a. e. v. 19, 1.
371. 40. §2. D. h. t. 18, 1; I. 45. D. de ev. 21,2; I. 13. § 14. D. h. t. 18, 1.
720 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
а. Купля под условием предварительного испытания или осмотра, emtio ad gustum. Смотря по намерению сторон (что особенно важно для перехода риска; § 269 sub II. 1), это условияе может быть суспензивным38 или резолютивным39; исполнение или неисполнение условия зависит от заявления покупщика, нравится ли ему вещь или не нравится. При этом заявлении покупщик, по правильному мнению, может следовать своему усмотрению и не обязан указывать оснований своего мнения.
К emtio ad gustum некоторые относят также куплю с уговором о праве отступиться (pactum displicentiae)40 41 42 * *; но такая купля заключена безусловно, только покупщик может отступиться от нее, и если он воспользуется этим правом, то последствия купли прекращаются не ipso iure, а лишь тогда, когда он совершит необходимые действия; поэтому продавец обратно приобретает право собственности на проданную вещь лишь тогда, когда покупщик совершит обратную traditio.
От emtio ad gustum следует также отличать куплю по образцам; купля по образцам есть безусловная купля количества вещей, которые должны соответствовать представленным образцам.
Ь. Продажа с условием, если не найдется лучший покупщик, in diem addictioAX. Смотря по намерению сторон (что особенно важно для перехода риска; § 269 sub II. 1), это условие может быть суспен-42-47 зивным или резолютивным ; в первом случае договор возникает лишь в том случае, если в течение условленного времени не найдется лучший покупщик или если продавец не примет такого покупщика; во втором случае договор возникает тотчас, но теряет свою силу ipso iure, если в течение условленного срока найдется лучший покупщик и будет принят продавцом.
38 § 4.1, h. t. 3, 23; I. 20. § 1. D. de pr. v. 19, 5.
39 I. 3. D. h.t. 18, 1; I. 2. § 6. D. pro emt. 41, 4; I. 11. § 13. D. quod vi a. c. 43, 24; I. 4. C. de aed. 4, 58.
40 I. 6. D. de resc. v. 18, 5; I. 20. pr. D. de pr. v. 19, 5; I. 31. § 22. D. de aed. e. 21, 1; I. 3. i. f. D. qu. m. p. 20, 6.
411. D. 18, 2: de in diem addictione.
42’471. 2. pr. D. de i. d. a. 18, 2. — I. 4. § 6. I. 5. I. 11 § 5. I. 15. § 1. D. de i. d. a. 18,
2,— I. 2. §4. D. pro emt. 41,4. — I. 9.1. 11. § 1.1. 12. I. 13.1. 14. §2. D. de i. d. a. 18, 2,—
I. 6. § 1.1. 7.1. 8. D. de i. d. a. 18,2. — I. 6. D. eod. 18, 2.
Книга четвертая. Обязательства 721
с. Lex commissoria^ в данном случае (о другом значении при закладном договоре см. § 198 пр. 31) есть соглашение (lex), по которому продавец может объявить договор незаключенным, если покупщик своевременно не исполнит своих обязанностей, вытекающих из этого договора®. Соглашение это в сомнительных случаях содержит в себе резолютивное условие48 * 50. Если покупщик не исполняет своевременно своих обязанностей, то продавец имеет право51 заявить, что он отказывается от договора, причем безразлично, виновен ли или не виновен покупщик в неисполнении договора, напоминал ли ему продавец об исполнении или не напоминал52. Если продавец заявит, что он отказывается от договора, то он не только получает обратно то, что дано им покупщику, но и удерживает задаток, а также, по правильному мнению, и то, что еще им получено от покупщика; но последний может в этом случае удержать за собою плоды, извлеченные им в промежуточное время из предмета купли53.
Л
гс § 287. В. Обязанности контрагентов
‘' t. D. XVX, 1; t. С. IV, 49: de actionibus emti et venditi. — Ihering, gesamm. Aufsfitze. I, 291-326. 1881.— Vangerow, §§ 633. 634.— Windscheid, §§ 389. 390. — Brinz, §326.
Из договора купли всегда возникают обязанности для обеих сторон.
I. Обязанности покупщика. Он обязан заплатить покупную цену, т. е. перенести право собственности на нее продавцу1, и это он должен сделать тотчас при получении предмета купли; если он уп
481. D. 18, 3: de lege commissoria.
401. 1.D. de I. c. 18, 3.
501. 1. D. cit.; I. 2. § 3. D. pro emt. 41,4.
511. 2. I. 3. I. 4. § 2. D. de I. c. 18, 3.1. 4. § 4. D. eod. 18, 3.
521. 4. §4. D. eod. 18, 3.
531. 4. § 1.1. 6. pr. I. 8. D. eod 18, 3; I. 1. C. de pact, i. e. et v. 4, 54.
11. 13. § 20.1. 11. § 2. D. h. t. 19, 1; I. 1. pr. D. de perm. 19, 4.
722 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
лачивает позднее, то хотя бы и не был in mora, он должен заплатить и проценты2 (§ 42 пр. 13). Он должен возместить продавцу все основательные издержки3. Он отвечает за culpa levis (§ 236).
Что покупщик не освобождается от этих обязанностей и в том случае, если для продавца сделалось невозможным исполнение его обязанности, другими словами, что покупщик несет риск (periculum est emtoris), об этом мы уже говорили подробнее в § 269 sub И. 1.
Иск, принадлежащий продавцу против покупщика для судебного осуществления этих обязанностей, называется actio venditi.
II. Обязанности продавца. Он должен перевести предмет купли в состав имущества покупщика (напр., передать телесную вещь), т. е. предоставить предмет покупщику так, чтобы последний мог иметь его и господствовать над ним без препятствий со стороны третьих лиц4. Вместе с предметом купли он должен выдать все его принадлежности5 и всю прибыль, которую он получил или мог получить со времени заключения договора, в частности плоды6. Он отвечает за culpa levis7.
Передачей предмета купли покупщику продавец не освобождается от своих обязанностей в том случае, если он совсем не имел права на этот предмет или имел право с пороком; далее, если в предмете купли нет обещанных качеств или есть недостатки; притязания, которые в этих случаях принадлежат покупщику против продавца, будут изложены в §§ 288, 289. — Иск, принадлежащий покупщику против продавца для судебного осуществления этих обязанностей, называется actio emti.
21 13. §§ 20. 21. D. h. t. 19, 1; I. 5. C. h. t. 4, 49; I. 18. § 1. D. de us. 22, 1.1.2. C. eod. 4, 32.
3I. 13. §22. I. 38. § 1. D. h. t. 19, 1; I. 13.1. 16. C; h. t. 4, 49.
41.11. § 2.1. 30. § 1. D. h. t. 19,1; I. 25. § 1. D. de c. e. 18,1; 1.1. pr. D. de perm. 19, 4.
5 I. 13. §31. II. 14-18. I. 38. § 2. D. h. t. 19, 1; II. 47-49. D. de c. e. 18, 1.
6 I. 13. §§ 10. 11. 13. D. h. t. 19, 1; I. 7. pr. D. de p. et c. 18, 6; I. 4. § 1. D. de us. 22, 1;
1.16. C. h.t. 4, 49.
71. 23. D. de r. i. 50, 17; I. 5. § 2. D. comm. 13, 6; I. 35. § 4. D. de c. e. 18, 1,1. 3. D. de per. 18, 6.
Книга четвертая. Обязательства 723
В частности:
§ 288.1) Ответственность продавца за evictio (об обязанности очистки)
t. D. XXI, 2: de evictionibus et duplae stipulatione. — t. С. VIII, 44: de evic-tionibus. — Muller, die Lehre des ROmischen Rechts von der Eviction (неокончено). 1851. — Eck, die Verpflichtung des VerkSufers zur Gewahrung des ; Eigenthums. 1874.— Vangerow, §610.— Windscheid, §§391. 392.— Brinz, §§280. 328.— Baron, § 124.
'1
(Для ясности изложения мы ниже везде предполагаем, что предметом купли служит телесная вещь.)
I. Понятие и условия. Купля-продажа телесной вещи есть сделка, направленная на перенесение и приобретение права собственности (иначе — господствующая теория). Это видно из того, что с момента передачи купленной вещи и платежа цены или зачета ее в долг (в кредит) покупщик приобретает на предмет купли право собственности, если это право принадлежало продавцу1 (что было бы невозможно без воли перенести и приобресть право собственности)2. Далее это видно из того, что соглашение контрагентов, в силу которого право собственности не должно перейти к покупщику, лишает сделку признания за ней характера купли3. Наконец, это видно из того, что, по до-юстинианову праву, покупщик res mancipi мог требовать от продавца совершения мапципации4. Но римское право не проводит вполне последовательно этого значения купли; покупщик, не приобревший права собственности, несмотря на передачу ему вещи, тем не менее, не может тотчас осуществить своих притязаний против продавца; он должен ждать, пока третье лицо, управомоченное, не лишит его владения купленной вещью путем процесса, т. е. пока у него не отсудят вещи (evictio)5. Поэтому-то в источниках римского права часто говорится: продавец обязан к перенесению не
11.11. §2. D.deа. е. v. 19,1
21. 9. § 4. D. de i. et. f. i. 22, 6.
3I. 80. § 3. D. dec. e. 18,1;cp. 1.16. D. dec.c. d. o. n.s. 12,4; I. 65. D. dec. e. 18,1.
4 Gai. 4,131’; Paul. I, 13’, § 4.
51. 11. §2. D.de a. e. v. 19, 1.
724 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
права собственности, а владения (ut emtori rem habere liceat, причем habere означает не право собственности, а владение6 7)1. Эта непоследовательность имеет целью оказание справедливого снисхождения продавцу: этим путем он освобождается иногда от всякой обязанности; например, в том случае, если вещь до отсуждения приобретена по давности покупщиком, или покинута (dorelictio) собственником, или погибла от случая8. Если же продавец не заслуживает снисхождения (напр., если он заведомо продал чужую вещь), то он отвечает пред покупщиком тотчас9; если интерес покупщика сталкивается с началом справедливого снисхождения в пользу продавца, то первому оказывается предпочтение; поэтому, например, если покупщик позднее приобретает право собственности на купленную вещь каким-ибо иным путем, так что отсуждение делается невозможным, то он может тотчас осуществить свои притязания против продавца10 11.
Итак, условия ответственности продавца sa evictio (обязанности очистки) следующие: 1) отсуждение от покупщика, 2) вещи, 3) вследствие полного или частичного неимения продавцом права на вещь".
1. Нет налицо эвикции, если государство совершает экспроприацию вещи от покупщика на основании права суверенитета12. И в том случае нет эвикции, если покупщик добровольно выдает вещь тому, кто предъявляет на нее притязания; для наличности эвикции необходимо, чтобы притязания были осуществлены в процессе, чтобы покупщик был присужден к выдаче вещи и исполнил решение13. На каком праве основан процесс, на праве ли собственности на вещь, или на каком-либо другом вещном праве14 (залоговом праве,
*1.38. §9. D. de V. о. 45, 1; I. 1. § 33. D. de vi 43.16; I. 2. § 38. D. ne quid in I. p. 43, 8; 1.143.1. 164. § 2.1.188. D. de v. s. 50,16,1.15. 0. de r. i. 50, 17.
71.11. § 2.1. 30. § 1. D.de a. e. v. 19,1; I. 1. pr. D. de perm. 19, 4; I. 25. § 1. D. dec. e. 18, 1;l. 4. D. de us. 22,1.
8 I. 21. pr. § 1.1. 64. § 2.1. 76. D. h. t. 21, 2; I. 26. C. h. t. S, 41.
Bl.30.§1. D.dea.e. v. 19,1.
101.13. § 15. D. de a. e. v. 19, 1; I. 9.1. 41. § 1. D. h. t. 21, 2.
111.18. § 1 D. de per. 18, 6; I. 24. C. h. t. 8, 44.
121. 33. D. loc. pr. D. h. t. 21,2.
131. 21. § 1.1. 35.1. 57. pr. D. h. t. 21,2.
14 I. 56. §1.D. h. t. 21,2.
Книга четвертая. Обязательства 725
узуфрукте)15, или на личном праве требования (напр., на требовании по actio noxalis16, требовании на основании in integrum restitutio)17, это безразлично. Чтобы осторожнее вести процесс, покупщик должен о нем своевременно известить продавца, привлечь его к делу (litem denuntiare, auctorem laudare18), а продавец, зная дело, вероятно, лучше покупщика, должен принять участие в процессе в качестве пособника покупщика19 20. Передав вещь без суда, покупщик лишается - 20
своих притязании против продавца , если только не докажет, что притязание третьего лица было основательное21, так что процесс был бы излишним и предосудительным. Если покупщик без особого основания не совершит litis denuntiatio22, то, несмотря на эвикцию, продавец свободен от обязанности очистки, разве покупщик докажет, что и при участии продавца процесс был бы проигран.
2. Возможна эвикция всей вещи и части ее, как идеальной23, так и реальной24; только при продаже universitas iuris (наследства; § 37 кон.) продавец не отвечает за отсуждение отдельных предметов, которые, по-видимому, принадлежали к universitas25. Эвикцией части вещи признается тот случай, если третье лицо доказало свое право узуфрукта на вещь26; напротив, обнаружение наличности или отсутствия прочих сервитутов только тогда подходит под понятие эвикции27, когда продавец особо гарантировал, что вещь не обременена сервитутами (fundum optimum maximum esse) или что с ней связаны какие-либо сервитутные права; без особого принятия на себя гарантии продавец отвечает за обременение вещи сервитутами лишь в том случае, если он заведомо об этом умолчал28.
”I. 34. §§1.2.I.35.I.63. § 1. D. h. t. 21,2.
”1.11. §12. D. de a. e. v. 19,1.
171. 39. pr. L. 66. §1.D. h.t. 21,2.
” I. 53. § 1.1. 62. § 1. D. h. t. 21, 2; II. 7-9.1. 17.1. 20.1. 23.1. 29. C. h. t. 8, 44.
191. 56. §§ 5. 6.1. 63. pr. D. h. t. 21, 2; I. 29. C. h. t. 8, 44.
201. 56. § 1. D. h. t. 21,2; 1.17. C. h. t. 8,44.
211.11.§1.D. de a. e. v. 19,1.
221. 53. § 1. D. h. t. 21,2; 1.11. § 12. D. de a. e. v. 19,1.
231.1.1. 39. §2. D. h. t. 21,2.
241.1.1. 64. §3. D. h. t. 21,2.
251. 5. D. h.t. 21,2; I. 1.C. h.t. 8, 44.
“1.15. § 1.1. 39. § 5.1. 49. D h. t. 21, 2; 1.66. pr. D. dec. e. 18,1.
271. 75. D. h. t. 21,2; I. 59.1. 66. pr. D. de c. e. 18,1.
281. 69. § 5. D. h. t. 21, 2; 1.1. § 1. D. de a. e. v. 19,1; противное мнение опирается В особенности на I. 15. § 1. D. h. t. 21,2; I. 61. D. de aed. ed. 21,1.
726 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
3. Продавец не отвечает за эвикцию, если решение материально несправедливо по вине судьи29 (отменено § 65 Имп. уст. гр. суд.) или по вине покупщика30; ибо он обязан отвечать лишь за недостаточность своего права. Но то же правило действует и тогда, когда действительный недостаток права продавца не устранен по вине покупщика, например, если покупщик не приобрел вещи по давности, будучи в состоянии это сделать31.
II. Размер ответственности. Продавец должен возместить покупщику интерес32; последний может не совпадать с покупной ценой33, а (вследствие повышения или понижения цен, вследствие издержек) быть больше или меньше ее; он не должен (по закону Юстиниана; § 243 пр. 10) ни в каком случае превышать двойной покупной цены. Размер интереса должен доказать покупщик; чтобы избегнуть доказывания у римлян существовал обычай в случае продажи ценных вещей заключать, при совершении договора, stipulatio duplae (seil, pecuniae), т. e. продавец обещал в случае отсуждения уплатить покупщику неустойку вдвое больше покупной цены; если случайно стипуляция была упущена, то продавец был обязан совершить ее позднее по требованию покупщика; мало того, по мнению позднейших римских юристов34, даже если покупщик не потребовал стипуляции, то все-таки в случае отчуждения он имел право на двойную цену35. Обычай и обязанность заключать stipul. duplae теперь не существуют; но уговор о неустойке возможен и теперь.
III. Исключения. Продавец не отвечает за evictio:
1. Если покупщик посредством договора (так наз. pactum de non praestanda evictione) освободил продавца от обязанности очистки. Это освобождение не имеет силы, если продавец знал недостаток своего права36 *'39 (это было бы pactum de dolo non praestando; § 236 пр. 1).
291. 5.1. 51. pr. D. h. t. 21,2; I. 8. i. f. 1.15. C. h. t. 8,44; 1.1. C. de rer. p. 4, 64.
301. 55. pr. I. 63. §§1.2.1. 66. pr. D. h. t. 21,2; I. 8. i. f. 1.19. C. h. t. 8, 44.
311. 56. § 3. D. h. t. 21,2.
321. 8. D. h. t. 21, 2; I. 23.1. 25.1. 29. C. h. t. 8, 44.
331. 60.1. 66. § 3.1. 70. D. h. t. 21,2; I. 23. C. h. t. 8, 44.
34 Мнение прежних юристов см. в I. 60. D. h. t. 21, 2.
35 I. 2. I. 37. §§1.2. D. h. t. 21.2.
3MB 1.6. §9. I. 11. §§ 15. 18. D. de a. e. v. 19, 1; I. 69. §5. D. h. t. 21, 2, — I. 11.
§ 18. D. de a. e. v. 19, 1, в которой (на что до сих пор не обращали внимания) Ульпиан
Книга четвертая. Обязательства 727
2. Если покупщик, зная недостаток права продавца, не выговорил себе особо ответственности за этот недостаток40 42.
IV. Аналогичные случаи. Они уже были исчислены в § 239; но здесь ответственность того, кто дал свою вещь, часто возникает тотчас, так что не надо ожидать эвикции со стороны третьего лица.
§ 289. 2) Ответственность продавца за недостатки
t. D. XXI, 1: de aedilicio edicto. — t. С. IV, 58: de aediliciis actionibus. — Neustetel в своих и Циммерна rOmisch-rechtliche Untersuchungen. № 9. 1821. — Bruns и Sachau, Syrisch-ROmisches Rechtsbuch. Стр. 207 сл. 1880. — Hanausek, Haftung des Verkaufers ftlr die Beschaflenheit der Sache. 2 Abth. 1883. 1887. — Eck, Beitrag zur L. v. d. Sdil. Klagen. 1885. — Vangerow, § 609. — Windscheid, §§ 393-395. —Brinz, §§ 327-327b. —Baron, § 124.
К недостаткам относятся как недостатки в тесном смысле, так и отсутствие обещанных качеств вещи.
I. Историческое введение. По древнему ius civile, продавец отвечает за недостатки только в двух случаях: 1) если он особо принял на себя эту ответственность (вследствие гарантии обещанных им качеств вещи* 1); 2) если он заведомо скрыл недостатки проданного предмета (вследствие dolus)2. В этих случаях продавец обязан уплатить интерес покупщику, которому для осуществления этого требования принадлежит actio emti, и согласиться на отмену договора, если этого требуют интересы покупщика. Принимая во внимание меновой характер договора купли, курульные эдилы, которым были подсудны торговые дела, в своих эдиктах3 расширили
присоединяется к мнению Юлиана словами: «neque enim bonae fidei contractus ... reti-neret». — I. 68. pr. D. h. t. 21, 2. — I. 12. § 1. D. de distr. p. 20, 6.
40-42 1. 18. I. 27. C. h. t. 8, 44; I. 7. C. comm. utr. i. 3, 38. — I. 3. §§ 3. 4. C. comm, de ,e9 6, 43; Nov. 7. c. 5. — I. 2. § 1. D. qu. r. a. 44, 5.
11. 6. §4.1. 13. §3. D. de a. e. v. 19, 1; Cic. de off. 3, 16.
21 11. §§3. 5. D. de a. e. v. 19, 1; I. 35. §8. D. dec. e. 18, 1; Cic. de off. 3, 16.
31. 1. § 1.1. 38. pr. § 5. D. h.t. 21, 1.
728 Ю, Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
ответственность продавца за пределы означенных двух случаев. По эдикту эдилов, и без принятия особой гарантии, и без умышленного умолчания о недостатках продаваемой вещи, продавец отвечает за все телесные недостатки (в случае продажи рабов — и за некоторые нравственные и юридические недостатки: fugitivum, erronem non esse, noxa solutum esse); затем, он отвечает не только за обещанные (promissa), но и за односторонне им в переговорах указанные (dicta) качества проданной вещи; но покупщик может здесь требовать не платежа интереса, а отмены договора или понижения цены, откуда соответственные иски называются: actio redhibitoria, indicium redhibitorium и quanti minoris, indicium aestimatorium.
Некоторые юристы, не признавая изложенного отношения цивильного права и эдильского эдикта, утверждают, что уже по ius civile продавец и в случае отсутствия гарантии или dolus должен был в некоторых случаях отвечать за недостатки; и в самом деле, некоторые места источников4 допускают actio emti и в таких случаях; но, по правильному мнению, это объясняется тем, что в позднейшее время ответственность продавца, как она была нормирована эдильским эдиктом, могла быть осуществляема не только исками эдикта, но также и иском цивильного права.
Впрочем, эдикт относился только к продаже рабов и упряжного скота; но юристы распространили его на все телесные вещи5.
Признавалось также недостатком, если кто-либо продал животных с украшениями (ornamenta) и не передал последних6: в этом случае, по эдильскому эдикту, покупщик мог в течение шестидесяти дней потребовать или выдачи украшений, или отмены договора7; теперь судебная практика допускает только требование украшений.
II. Догматическое изложение. Продавец отвечает пред покупщиком за все недостатки, существовавшие уже в момент заключения договора, все равно, гарантировал ли он особо их отсутствие или нет, умолчал ли он заведомо о них или нет8; он не отвечает только в
41.13. рг. § 1. D. de а. е. v. 19, 1.
51.1. рг. I. 63. D. h.t. 21, 1.
б1.1. § 3. D.h.t. 21,1.
7I. 38. pr. §11.D. h. t. 21,1.
8 См. места пр. 3 и кроме того: I. 17. § 20.1. 38. §§ 5. 10.1. 62. D. h. t. 21,1.
Книга четвертая. Обязательства 729
том случае, если указал эти недостатки покупщику, или если покупщик знал их или должен был их усмотреть как очевидные9, или, наконец, если эти недостатки столь незначительны, что не уменьшают цены и нормальной годности вещи10 11. Точно так же продавец отвечает за отсутствие особенных качеств вещи, которые он указал на предварительных переговорах или в принятом другой стороной обещании (dicta promissa, от них следует отличать обыкновенное расхваливание вещи со стороны продавца12).
В случае принятого обещания (promissa) и умышленного скрытия (dolus) действуют положения древнего ius civile; поэтому ответственность продавца продолжается 30 лет и выражается в платеже интереса13 (стало быть, например, не только уплаченного выше стоимости за гнилое дерево, но в то же время и стоимости дома, который был построен из гнилого дерева и рушился)14; если этого требует интерес покупщика, то продажа должна быть отменена. В прочих случаях действуют начала эдильского эдикта; следовательно, покупщик не может требовать интереса, а только отмены договора или же понижения цены15; это право выбора покупщика подлежит правилам альтернативного стечения исков16 (§ 85 sub II. 2).
1. Если покупщик выбрал отмену договора, то он должен в течение sex menses utiles предъявить actio redhibitoria17; продавец обязан возвратить ему цену с процентами, а если цена еще не уплачена, то освободить его от долга18 19; затем он должен возместить ему из-19-20 держки, кроме тех, которые уравновешиваются пользованием
По римскому праву, судья до постановления решения приглашал продавца добровольно исполнить свои обязанности, а если тот
9 1.14. § 10.1. 1. § 6.1. 48. § 4. D. h. t, 21,1.
101.1. §8.1. 10. pr. I. 4. §6.1. 15.1. 38. §§7-9. D. h.t 21, 1.
111. 1. § 1:1. 17. §20. I. 18.1. 19. § 1.1. 38. § 10. D. h. t. 21,1.
121. 19. § 3. D. h. t. 21,1; I. 37. D. de dol. 4, 3.
131. 6. §4.1. 13. pr. §§ 1-3. D. de a. e. v. 19, 1.
141. 13. pr. cit.; ср. выше § 243.
15 I. 18. pr. I. 38. pr. I. 43. § 6. D. h. t. 21, 1.
10 I. 25. § 1. D. de exc. r. i. 44, 2.
171. 38. pr. I. 19. § 6.1. 48. § 2. I. 55. D. h. t. 21, 1; I. 2. C. h. t. 4, 68; I. 25. § 1. D. de e. r- i- 44, 2.
181. 25. § 10.1. 27.I. 29. § 2. D. h. t. 21, 1.
19‘20 I. 27. I. 29. I. 30. D. h. t. 21, 1. — I. 43. § 8. D. h. t. 21, 1. — I. 23. pr. I. 25. pr. § 7.
1 31. §§ 6. 11-15. I. 38. § 3. I. 44. §2.1. 47. § 1. I. 48. pr. D. h. t. 21, 1.
730 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
- 21
не повиновался, то присуждал его к двойному ; теперь и предложение исполнить, и присуждение к двойному, по правильному мнению, не должны применяться (§§81, 84).
Покупщик со своей стороны обязан выдать (redhibere) продавцу вещь со всеми принадлежностями и всей прибылью, которую он по-22
лучил от нее или мог получить, в частности плоды ; за ухудшения, происшедшие по его вине, он должен тоже вознаградить21 22 23.
Часто покупщик уже при заключении купли малоценных вещей отказывался от эвентуального осуществления actio redhibitoria; тогда договор назывался venditio simplaria24, аяХт| rcpdotg, аяХт| cbvf|24a, и покупщик мог требовать только понижения цены.
2. Если покупщик выбрал понижение цены, то он должен в течение одного annus utilis предъявить actio quanti minoris25; продавец обязан возвратить ему столько, на сколько недостаток понижает ценность вещи26; если оказываются различные недостатки, один за другим, то покупщик может требовать понижения цены несколько раз27; но ни в каком случае не должна быть исчерпана вся цена, так что судья эвентуально должен постановить не уменьшение цены, а отмену договора28 * 30’293.
III. Аналогичные случаи. Ответственность вследствие гарантии и умышленного умолчания относится ко всем меновым договорам. Более обширная ответственность, введенная эдильским эдиктом, признана в источниках по отношению к мене, но отвергнута по от-„30 „
ношению к найму ; следует заметить, что при найме, если недостатки препятствуют или значительно умаляют пользование ве
21 I. 45. D. h.t. 21,1.
22 1.1. § 1. I. 23. §§1.9.1. 24.1. 31. §§ 2. — 4.1. 33. § 1. D. h. t. 21, 1.
23 1.1. § 1.1. 21. § 1.1. 23. pr. I. 25. pr. — § 8.1. 31. § 9.1. 43. § 8. D. h. t. 21, 1; I. 4. pr. 0. qu. m. p. 20, 6.
24 I. 48. § 8. D. h t. 21,1.
244 Bas. XIX, 10,11; Сирийско-римский свод §§ 39.113.
25 I. 19. § 6. I. 38. pr. I. 48. § 2. D. h. t. 21,1.
26 I. 38. pr. § 13. D. h. t. 21, 1; I. 13. pr. § 1. D. de a. e. v. 19,1.
271. 31. § 16. D. h. t. 21,1; I. 32. § 1. D. de ev. 21,2.
2®‘2ea I. 43. § 6. D. h. t. 21,1; I. 25. § 1. D. de e. r. i. 44, 2. — I. 44. § 2.1. 47. § 1. D. h. t.
21,1. — I. 45. §§ 1. 2.1. 46. D. de leg. I (30); I. 72. § 5. D. de sol. 46, 3.
301.19. § 5.1. 63. D. h. t. 21, 1; I. 2. D. de rer. perm. 19, 4.
Книга четвертая. Обязательства 731
щью, наниматель уже по ius civile может требовать платежа интереса или понижения наемной платы31 (ср. § 294 пр. 6).
§ 290. С. Побочные договоры при купле-продаже
Vangerow, § 637.
Законные обязанности сторон могут быть в различных отношениях изменяемы побочными уговорами (pacta adiecta), например, о месте и времени передачи купленного предмета, а также и о плате цены, о несении риска и т. п. Некоторые из этих побочных соглашений требуют особого упоминания:
1. Так наз. pactum reservati dominii, т. е. соглашение, по которому, несмотря на передачу вещи и кредитование (зачет в долг) цены, право собственности на купленную вещь должно перейти к покупщику лишь с момента платежа им цены, или по которому, в случае неуплаты цены в положенный срок, право собственности на купленную вещь опять должно возвратиться к продавцу (§131 sub 2).
2. Так наз. pactum hypothecae, т. е. соглашение, что цена будет кредитована, право собственности будет перенесено на покупщика, но до платежа цены продавец будет иметь на вещь залоговое право.
3. Так наз. pactum de retroemendo и de retrovendendo; первое обязывает продавца впоследствии обратно купить у покупщика проданную вещь; второе обязывает покупщика впоследствии продать вещь обратно продавцу1.
4. Так наз. pactum ярот1цт|а£сод, договор, в силу которого покупщик на случай, если он пожелает впоследствии продать купленную вещь, обязывается предоставить преимущество продавцу, если
311.15. § 1.1.19. § 1.1. 25. § 2. О. loc. cond. 19, 2; 1.13. § 6. D. de damn. inf. 39,2. ’ 1.12. D. de pr. v. 19, 5; I. 2. C. de pact. i. e. 4, 54.
732 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
последний согласится на условия, которые будут предложены дру-2-4 гим покупщиком .
Раздел второй
§ 291. Мена
t. D. XIX, 4: de renim permutatione. — t. С. IV, 64: de rerum permutatione et praescriptis verbis. —Bechmann, der Kauf. Bd. 2. Cip. 170 сл. 1884. — Vangerow, § 638. __ Wirscheid, § 398.
Мена отличается в римском праве от купли в двух отношениях: 1) здесь даются не деньги за вещь, а вещь за вещь* 1; 2) обязательство возникает лишь с момента совершения действия одним контрагентом: мена принадлежит в римском праве к безыменным реальным контрактам2. В современном праве второго отличия не существует (§ 210 sub В. 1), первое осталось. В остальном к мене применяются начала купли3: каждый контрагент приравнивается к продавцу по отношению к вещи, данной им, — к покупщику по отношению к вещи полученной. Впрочем, обмененная вещь с момента traditio переходит в собственность получателя, все равно, исполнил ли последний свое обязательство или нет (иначе в случае купли; § 131 пр. 20).
241. 75. D. de с. е. 18, 1; I. 21. §5. D. de а. е. v. 19, 1. — I. 122. § 3. D. de v. о. 46, 1. — I. 3. С. de iure emph. 4, 66; 1.16. D. de r. a. i. 42, 5; I. 60. D. de pact. 2,14.
11.1. D. h. t. 19, 4; I. 7. C. h. t. 4, 64; 1.1. § 1. D. de c. e. 18, 1.
21. 3.1. 7. C. h. t. 4, 64.
3 Ср. I. 1. I. 2. D. h. t. 19, 4; I. 2, C. h. t. 4, 64; 1. 19. § 5. D. de aed. ed. 21, 1; I. 5. § 1. D. de pr. v. 19, 5.
Книга четвертая. Обязательства 733
Раздел третий
НАЕМ
t. D. XIX, 2: locati conduct!. — t. С. IV, 65: de locate et conducto. — 1.1. Ш, 24: de locatione et conductione.
§ 292. А. Понятие и виды
Waaser, die colonia partiaria. 1885.— Vangerow, §640.— Windscheid, § 399. — Brinz, § 330. — Baron, § 125.
Наем, locatio conductio, консенсуальный контракт, возникает тем путем, что одно лицо (locator) обещает другому (conductor) предоставить за известную сумму денег пользование вещью или рабочей силой человека, а другое лицо обещает первому уплатить за пользование условленную сумму денег. Смотря по тому, выступает ли объект найма в страдательной функции или деятельной, наем распадается на два вида: наем вещей, имущественный наем (loc. cond. rei) и личный наем (наем услуг, loc. cond. operarum): но лишь понятие loc. operarum подходит к деятельности свободного человека, деятельность же раба и животного относится к loc. rei. Особым видом личного найма бывает производство какого-либо opus как результата работы (loc. cond. operis, подряд, заказ); здесь обещается не самый труд, а трудовой результат; вследствие этого в случае loc. operarum рабочий находится под руководством и действует по указаниям работодателя, в случае же loc. operis он должен самостоятельно направить свой труд к достижению обещанного подрядившему результата.
Для всех видов найма необходимо соглашение о наемной плате (merces, pretium); если стороны не заключили соглашения о наемной плате, то сделка является безыменным контрактом и воздействие Должно быть определено справедливым усмотрением одного из
734 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
контрагентов, эвентуально судебным усмотрением1. Если стороны согласились насчет наемной платы, то последняя обсуждается вообще по правилам покупной цены2 (§ 286 sub И); следовательно, merces должна быть pecunia numerata, certa, vera, не требуется, чтобы merces была iusta. Но часто за пользование сельским участком или исполнение сельских работ (напр., за сбережение скота, производство жатвы) вместо денег обещается определенная доля годовых плодов3; в последнем случае, если дело идет о пользовании сельскими участками, источники говорят о colonus partiarius, новые юристы — о contractus socidae (societatis, так как договор этот похож на товарищество). Colonia partiaria была весьма распространена в древности и теперь еще весьма часто встречается во Франции и в Италии; напротив, в Германии она очень редкое явление; от нее следует отличать тот случай, если арендатор поля обещает определенное количество плодов в качестве арендной платы3* Существует, впрочем, спорный вопрос, следует ли coloma partiaria рассматривать как наем (аренда изполу) или как товарищество; по правильному мнению, она ни то, ни другое, а безыменный контракт, т. е. она не подчиняется правилам упомянутых договоров, а ей присущи собственные начала.
Наем признается совершенным (perfecta locatio), когда стороны согласились о предмете найма и о наемной плате4: при этом аналогично применяются начала купли-продажи (§ 286 sub III).
11. 22. D. de pr. i. 19, 5; § 1.1. h. t. 3, 24.
2 I. 2. pr. I. 20. § 1.!. 25. pr. I. 46. D. h. t. 19, 2; I. 5. § 2.1.17. § 3. D. de pr. v. 19, 5; § 2.1, h. t. 3, 24.
31. 25. § 6. D. h. t. 19, 2; I. 9. C. de pact. 2, 3; I. 52. §2. D. pro soc. 17, 2.
3a I. 8.1. 21. C. h. t. 4, 65.
4 I. 20. pr. D. h.t. 19, 2.
Книга четвертая. Обязательства
735
В» Отдельные виды
1) Имущественный наем (loc. cond. rei)
§ 293. а. Объект найма
Bechmann, Kauf. Bd. 2. S. 160 сл. 1884. •— Vangerow, §632. II— Windscheid, § 399. —Brinz, § 331.
Объект найма может быть различным: как телесная вещь, так и бестелесная, например, узуфрукт1, право государства на публичные налоги (временная передача этого права публиканам первоначально признавалась куплей-продажей, позднее — наймом)2; и теперь, например, мостовые и шоссейные сборы нередко предоставляются частным лицам. Затем, как движимая вещь, так и недвижимость; как собственная вещь отдающего внаймы, так и чужая3; последнее, в частности, имеет место в том случае, если сам наниматель отдает вещь внаймы третьему лицу (поднаем, sublocatio); для этого не требуется дозволения хозяина (заимодавца, locator)4. Если вещь принадлежит самому нанимателю, то договор ничтожен5, разве если владение или пользование принадлежит другому6. Затем, как плодоносная вещь, так и вещь, годная только для пользования в тесном смысле; в современной обыденной речи наем называется арендой (Pacht), если вещь доставляет плоды или подобные доходы (имение, гостиница, железнодорожный буфет отдаются в аренду); слово «наем» (Miethe) ограничивается прочими вещами (дом, корабль, верховая лошадь); римская терминология этого различия не знала; различали только арендатора сельскохозяйственного участка (colonus) от
11. 12. §2. I. 38. D. de us. 7,1.
2 Festus s. v. venditiones; Hyginus p. 116,12-14 (ed. Lachm.); 1.16. D. de v. s. 50,16.
3I. 7.1. 9. pr. § 6. D. h.t. 19, 2.
41. 60. pr. D. h. t. 19, 2; I. 6. C. h. t. 4, 65.
51. 20.1. 23. C. h. t. 4, 65; I. 15. D. dep. 16, 3; I. 45. pr. D. de r. i. 50,17.
° I. 29. pr. D. qu. m. us. 7, 4; I. 35. § 1. I. 37. D. de pigo. a. 13, 7; I. 28. I. 37. P. de acq. Poss. 41,2.
736 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
нанимателя дома (inquilinus); современная наука относит слово «наем» ко всем вещам.
Наем вещей имеет много сходного с куплей; действия нанимателя и покупщика вполне аналогичны. Но и объект имущественного найма сроден с объектом купли; что не может быть продано, то не может быть и предметом найма, и обратно, что может быть продано, то по большей части (хоть и не всегда) может быть отдано внаймы; но различие заключается в том, что объект купли переходит навсегда и вполне в состав имущества покупщика (откуда ответственность продавца: ut emtori rem habere liceat), между тем как наниматель обыкновенно получает объект найма лишь на время и то лишь со стороны ее годности или доходности; откуда ответственность хозяина: ut re conductor! frui liceat7. Сродством купли и найма вещей объясняется тот факт, что древние римские юристы спорили, куда следует отнести некоторые договоры: к купле или к найму8 (ср. § 179 пр. 3; § 297 пр. 9 и выше, пр. 2).
§ 294. Ь. Обязанности контрагентов
Vangerow, §§641. 642. — Windscheid, § 100. —Brinz, § 331.
Из договора найма всегда возникают обязанности для обеих сторон.
I. Обязанности хозяина (locator). Он должен первым совершить свое действие (§ 215 пр. 1а), а именно, он обязан:
71. 9. pr. I. 15. § 1..D. h.t. 19,2.
8 Gai. 3,145 sqq.; pr. — § 4.1, h. t. 3, 24; I. 2. § 1. D. h. 1.19.2.
Книга четвертая. Обязательства 737
1) Предоставить нанимателю пользование нанятой вещью со всеми ее принадлежностями1, следовательно, телесную вещь передать нанимателю (в detentio)2. Если предоставление пользования сделалось случайно невозможным, то договор прекращается: хозяин не подвергается никакой ответственности и не приобретает никакого требования на наемную плату (§ 269 пр. 8); если эта невозможность произошла от других причин (напр., кто-либо отдал внаймы чужую вещь, и действительный собственник лишает нанимателя вещи посредством rei vindicatio), то хозяин уплачивает интерес, хотя бы на его стороне не было culpa3.
2. Он обязан предоставить вещь в таком виде, чтобы было возможно пользование ею согласно обещанию4. Если вещь имеет недостатки, а хозяин заведомо умолчал о них или в своем обещании заявил, что они отсутствуют, то он обязан возместить интерес5; в прочих случаях дело зависит от того, препятствуют ли недостатки пользованию вполне, или в значительной мере, или же нет; в первом случае хозяин лишается требования всей наемной платы или части ее6 7, во втором — недостатки не оказывают никакого влияния на обязанности контрагентов (§ 269 пр. 9; § 289 пр. 31).
3. Он обязан предоставить нанимателю обладание (detentio) и пользование вещью на все время найма1', поэтому он не имеет права без особых оснований производить изменения в нанятой вещи, мешающие пользоваться ею (напр., ремонт дома допускается лишь в случае особой необходимости)8; в то же время он должен производить необходимые починки9.
4. Он обязан нести все сборы и повинности, лежащие на самой вещи10 (поземельные и домовые налоги, но не квартирные); обязан
1 I. 15. рг. § 1.1. 19. § 2. I. 24. § 4. D. h. t. 19, 2.
21. 25. § 1. D. de p. a. 41, 2; I. 6. § 2. D. de prec. 43, 26.
3 II. 7-9. § 1. I. 15. § 8.1. 35. pr. D. h. t. 19, 2.
41. 19. § 1. D. h. t. 19, 2.
51. 19. § 1. D. h. t. 19, 2; I. 6. §4. D. de a. e. v. 19, 1.
6 I. 19§1.l. 25. §2. D. h. t. 19, 2.
71. 25. §§1.2. I. 60. pr. D. h.t. 19, 2.
81. 19 §5.1. 30. pr. I.35. D. h.t. 19. 2.
9 I. 15. §1.1. 25. §2. D. h. t. 19, 2.
101, un. § 3. D. de via publ. 43, 10; I. 32. § 6. D. de adm. tut. 26, 7; I. 4. I. 20. § 4. C. de agr. 11,47.
24 Зак. 4424
738 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
возвратить нанимателю все необходимые и полезные издержки на вещь11; отвечает за culpa levis12.
Иск, принадлежащий нанимателю против хозяина для судебного осуществления этих обязанностей, называется actio conducti.
И. Обязанности нанимателя.
1. Наниматель обязан уплатить хозяину postnumerando, наемную плату13; к этому он обязан и в том случае, когда обстоятельства, касающиеся лично его, воспрепятствовали пользованию14; он освобождается от этой обязанности только в том случае, если хозяин ему не предоставляет пользования: locatoris est periculum. Если пользование вещью сокращается в значительной мере вследствие случая, то соразмерно уменьшается и наемная плата15 (ср. § 269 пр. 8, 9). Особые правила применяются к аренде сельскохозяйственного участка; по соображениям справедливости арендатору убавляется арендная плата (remissio mercedis)16, если по чрезвычайному несчастному случаю (наводнение, град, нашествие неприятеля и т. п.)17 он не мог извлечь плодов (стало быть, это не относится к несчастному случаю с плодами после их perceptio) и если вред был значительный18; впрочем, если срок аренды обнимает несколько периодов извлечения плодов, то арендатор должен уравновесить неурожайный год более урожайными, так что эвентуально он обязан доплатить впоследствии19 *; colonus partiarius не может требовать сбивки аренд-« 20
нои платы .
2. Наниматель, по общему правилу (по господствующему мнению, всегда), отвечает за culpa levis21 22, стало быть, он обязан беречь «22
вещь от повреждении , в случае найма движимой вещи он, по мне
111. 19. §4.1. 55. § 1. D. h.t. 19, 2.
12 I. 5. § 2. D. comm. 13, 6; I. 23. D. de r. i. 50,17.
131. 24. §2. D. h. t. 19, 2.
”1. 24. § 2. I. 27. § 1.1. 55. § 2.1. 61. § 1. D. h. t. 19, 2.
151. 15. § 1. sq. I. 25. § 2.1. 27. pr. D. h. 1.19, 2.
"I. 15. §7. D. h. t. 19, 2.
171. 15. §§2-4. D. h.t. 19, 2.
181. 25. §6. D. h. t. 19, 2.
” I. 15. § 4. D. h. t. 19, 2; I. 8. C. h. t. 4, 65.
”1.25. §6. D. h. t. 19, 2.
211. 9. pr. I. 11. pr. §3.1.13. § 1. D. h.t. 19, 2.
221. 11 §§ 1.2.1. 25. § 3. D. h.t. 19, 2.
Книга четвертая. Обязательства 739
нию автора этого учебника, отвечает за субъективную (техниче-скую) custodia23 (§ 237).
3. По окончании срока найма наниматель обязан возвратить вещь хозяину24 в целости, поскольку это возможно при условленном пользовании ею. Если возвращение вещи вообще или возвращение ее в целости стало для него невозможным по его собственной вине, то он уплачивает хозяину интерес25. Если он без основания отказывается выдать вещь до судебного решения, то, по закону императора Зенона, его присуждают к уплате двойного26; этот штраф теперь не существует (§ 81).
Иск, принадлежащий хозяину против нанимателя для судебного осуществления этих обязанностей, называется actio locati.
Обязанности нанимателя по отношению к хозяину не изменяются, если первый отдает вещь от себя внаймы третьему лицу. С другой стороны, от этого не возникает никакого правоотношения между вторым нанимателем (поднанимателем) и хозяином; но если предметом найма служит дом, то хозяин имеет залоговое право на invecta et illata поднанимателя27 (190 пр. 24), а последний, чтобы освободить свои вещи, имеет право заплатить наемную плату прямо хозяину дома28 (§ 226 пр. 13).
Если наниматель уплатил наемную плату или не уплатил ее вследствие mora accipiendi хозяина, то последний должен дозволить ему забрать ввезенные и внесенные вещи; к этому можно принудить хозяина посредством interd. de migrando29 или extraordinaria cognitio30.
231. 5. § 15. D. com. 13, 5; I. 28. C. h. t. 4, 65; § 5.1, h. t. 3, 24; cf. 1.14. § 16. D. furt. 47, 2.
241. 25. C. h. t. 4, 65.
251. 9. §3.1.11.1. 13. §§ 7. 8.1. 19. §2.1. 25. §3. D. h. t. 19, 2; I. 27. §§ 9. 11. D. ad. I. A4- 9, 2.
201. 34. C. h. t. 4, 65.
271. 5. pr. D. in qu. c. 20, 2; 1.11. § 5. D. de p. a. 13. 7.
281.11. §5. D. de pign. a. 13. 7.
291. D. 43, 32: de migrando.
301 1. § 2. D. de migr. 43,32.
740 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
§ 295. с. Особые основания прекращения
Rdder, Abhandlungen. Nr. 1. 1833. — Vangerow, § 643. 644. — Windscheid, § 402.—Brinz, § 331.
Договору имущественного найма свойственны особые основания прекращения:
1. Истечение времени. Если наем заключен без ограничения определенным сроком (напр., между проезжим и хозяином гостиницы), то он продолжается до тех пор, пока одна из сторон не откажется. Если же срок найма определен, то наем кончается истечением условленного срока; но так как наем есть контракт консенсуальный, то он считается молчаливо продолженным (tacita relocatio), если наниматель продолжает пользоваться вещью без возражений со стороны хозяина . Вопрос, на сколько времени продолжен наем, решается в том смысле, что аренда сельскохозяйственного участка имеет силу лишь на текущий год, так как воля сторон, вероятно, направлена на это время* 2; относительно городских участков источники определяют3'31’ “ut prout quisque habitaverit, ita et obligetur, nisi in scriptis certum tempus conductioni comprehensum est”; по господствующему мнению, это означает, что в случае молчаливого продолжения найма каждая сторона во всякое время может отказаться от договора, разве если в персональном договоре письменно было условлено определенное время найма, ибо тогда этот срок действует и для продолженного договора; но многие юристы толкуют приведенные слова иначе и при том их объяснения весьма разнообразны.
Этот спорный вопрос не имеет теперь для Германии важного значения, так как продолжительность молчаливо продолженного договора определяется повсюду местными обычными ворами или договорами.
2. Отступление нанимателя от договора допускается в следующих случаях: а) если хозяин не передает ему вещи в условлен
' 1.13. § 11.1.14. D. h.t. 19, 2.
21.13. §11. cit ; 1.6. С. h. t. 4, 65.
>3b I. 13. § 11. cit. — I. 24. § 5.1. 32.1. 60. pr. D. h. t. 19, 2. — I. 9. § 1.1. 13. § 11.1.
24. §§ 2, 4. D. h. 1.19, 2.
Книга четвертая. Обязательства 741
ное время или в виде, достаточно годном для пользования4; Ь) если с пользованием вещью соединяется какая-либо опасность для нанимателя (напр., приближается войско неприятелей, соседний дом грозит падением)5.
3. Отступление хозяина от договора допускается в следующих случаях: а) если наниматель не вносит платы в течение двух лет6; Ь) если наниматель злоупотребляет вещью7; с) если необходима починка вещи, не допускающая пользования ею8; d) если хозяин здания по непредвиденным обстоятельствам сам нуждается в нем9.
4. По Императорскому конкурсному уставу, §§ 17, 18, открытие конкурса над имуществом нанимателя или хозяина дает право распорядителю конкурсной массы или другому контрагенту или обоим вместе после надлежащего предварения отступиться от договора.
Смерть одного из контрагентов не имеет никакого влияния на договор найма10. Равным образом и отчуждение вещи хозяином; по-видимому, противное утверждает юридическая поговорка: “Kauf bricht Miethe” (vendage passe louage, наем уступает купле); но действительное значение ее заключается лишь в том, что покупщик, достигнув по traditio права собственности на вещь, может лишить нанимателя пользования вещью11 12, так как он не связан договором най-12
ма ; но если это действительно случится, то наниматель может требовать от того, с кем он заключил договор найма, платежа интереса13; если же этого не случится (напр., потому что покупщик обязался пред хозяином (продавцом) исполнить договор найма), то наниматель должен исполнить свои обязанности14.
Во многих партикулярных правах, впрочем, действует противоположное правило: “Heuer geht vor Kauf’ (купля уступает найму),
41. 24. § 4.1. 26 § 2.1. 60. pr. D. h. t. 19, 2.
8 I. 27. § 1.1. 13. § 7. D. h. 1.19, 2; I. 28. D. de damn. inf. 39, 2.
•l. 54. § 1.1. 56. D. h. t. 19, 2; Nov. 120. c. 8.
71. 3. C. h. t. 4, 65; Nov. 120. c. 8; c. 3. X. loc. 3, 18.
81. 3. C. h. t. 4, 65.
91. 3. C. h. t. 4, 65.
10 1.10. C. h. t. 4, 65; § 6.1, h. t. 3, 24.
111. 25. § 1.1. 32. D. h.t. 19, 2; I. 120. §2. D.de leg. 1 (30).
12 I. 9. C. h. t. 4, 65; I. 59. § 1. D. de usufr. 7, 1.
13 См. места пр. 11.
14 I. 25. § 1 I. 58. pr. D. h. 1.19, 2; I. 9. C. h. t. 4, 65.
742 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
т. е. покупщик связан договором найма и не может лишить нанимателя пользования вещью.
§ 296.2) Личный наем (loc. cond. operaruin)
L&wenfeld, Inastimabilitat und Honorirung der artes liberales im Rdmischen Recht (в особенности, стр. 400-467) в Festgabe fiir Planck. 1887. — Idem, Ueber den Dienst-, Werk- und Auftragsvertrag nach dem Entwurf des biirgerlichen Gesetz-buches. Стр. 25 сл. 1889.— Vangerow, §§645. 650.— Windscheid, §§401. 404. — Brinz, § 332.
I. Объект найма. Он состоит в той рабочей силе лица, которая проявляется не в свободной духовной деятельности-, следовательно, сюда относятся работы поденщиков и ремесленников (factum quod locari solet1, так наз. орегае locari solitae illiberales). Locator operarum обыкновенно есть сам рабочий (нанявшийся), но может быть и другое лицо, например, отец отдает внаймы рабочую силу своего сына, патрон— своего вольноотпущенника (что иногда дозволялось)1*. Впрочем, личный наем был в Риме сравнительно редким явлением, так как достаточно было своих и нанятых рабов; поэтому и источники посвящают личному найму мало места2, вследствие чего нормы римского права и основанных на нем новых партикулярных законодательств являются недостаточными для рабочих договоров теперешнего времени. Ввиду э¥ого уставы о промышленности XIX столетия (в частности, Имперский устав о промышленности 21 июня 1869 г. и новеллы к нему) были принуждены предпринять новый пересмотр и нормировку рабочего договора; нормировка эта касается в особенности рабочего времени, платежа заработной платы, обязанности предварения о намерении прекратить договор, стачек, по
11. 5. § 2. D. de praescr. v. 19, 5.
1а I. 25. §1.D. de op. lib. 38,1.
2 В след, местах: 1.19. § 9.1. 26.1. 38 pr. D. h. 119, 2; I. 22 C. h t. 4, 65.
Книга четвертая. Обязательства 743
рядка производства работ, работы женщин, детей и несовершеннолетних рабочих, рабочих книжек и рабочих свидетельств, охранения безопасности жизни, здоровья и нравственности рабочих. Эта нормировка ввиду теперешнего положения рабочего вопроса не может быть признана законченной, но и впредь она будет происходить не путем частноправных кодификаций, а путем имперского промышленного законодательства. Нижеследующее изложение, ограничивающееся римскими нормами, не может быть ввиду вышесказанного достаточным для знакомства с теперешним состоянием права в данной области.
II. Обязанности.
1. Обязанности нанявшегося (или отдавшего другого внаймы, locator operaruin). Он должен в течение условленного времени предоставлять обещанную рабочую силу3, если этому не помешают случайные обстоятельства4 (§269 пр. 11); он отвечает по общему правилу за culpa levis, а по отношению к движимым вещам, по мнению автора этого учебника, — за субъективную (техническую) custodia, а не за culpa levis только, как полагает господствующее мнение.
2. Обязанности нанимателя (conductor operarum). Он обязан платить условленную плату, хотя бы не воспользовался рабочей силой, разве что нанявшийся заработал равную сумму, нанявшись в другом месте; он не обязан платить наемной платы, если нанявшийся не исполняет работ, хотя бы причиной этому был случай (§269 пр. 11). Он должен возвратить нанявшемуся все основательные издержки. Он отвечает за culpa levis.
Иски для судебного осуществления этих обязанностей суть act. locati и actio conducti.
III. Свободная духовная деятельность как профессия5 (так наз. operae locari non solitae, operae liberales) обнимала у римлян различные виды деятельности6: обучение наукам, услуги адвокатов, деятельность асессоров, которые функционировали во многих государ
31. 22. С. h. t. 4, 65.
41.14. §17. D de fort. 47, 2.
51. D. 50,13: de extraordinariis cognitionibus et si index litem suam fecisse dicetur.
6 I. 1. pr. §6. D. h. t. 50,13.
744 Ю, Барон, СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
ственных учреждениях (iuris studiosi)7, далее помощь врачей, хирургов, повивальных бабок (но не тех, которые заговаривают болезнь), работы землемеров8, бухгалтеров (librarii), стенографов (notarii), профессию маклеров (proxenetae)9, которые были у римлян посредниками в разных торговых сделках (но также и в заключении браков, определении на должность и т. п.)10.
Все эти виды деятельности в древнее время не могли быть предметом юридически обязывающего договора11, очевидно потому, что в этих случаях считали неприличным и непрактичным применение принуждения. В позднейшее время, хотя понятие обязывающего договора тоже не применялось, все-таки, если услуги были исполнены добровольно, магистраты разбирали эти дела в cognitio extraordinaria, как касающиеся требования гонорара (honorarium12, salarium13, merces14, у маклеров— proxeneticum, philanthropium)15, так и касающиеся возможных встречных16 требований17; только профессоры философии и правоведения не могли предъявлять иска о гонораре18. Размер гонорара определялся усмотрением магистрата; для адвокатов был установлен законный maximum19.
Теперь существует спор, действуют ли еще начала римского права, или же и свободную духовную деятельность следует обсуждать по правилам личного найма?
71.1. § 8.1. 4. D. h. t. 50, 13; L 1.1. 4. D. de off. ass. 1, 22.
81.1. D. si mensor falsum modum dixerit. 11,6.
61. D. 50, 14: de proxeneticis.
101. 3. D. de prox. 50, 14.
111.1, pr. D. si mensor 11,6.
121. 1. § 10. D. de extr. cogn. 50, 13; I. 1. pr. D. si mensor 11,6.
13 I. 1. § 8.1. 4. D. de extr. cogn. 50, 13.
141. 1. pr. D. de extr. cogn. 50, 13; I. 1. § 1. D. si mensor 11,6.
151. 1.1. 3. D.de prox. 50,14.
18 1.1. §§ 9. 15. I. 3. D. de extr. cogn. 50, 13.
17 В случае встречных требований против землемеров иск был act. in factum: I. 1. I. 6. § 2—I. 7. D. si mensor 11,6.
181. 1. §§ 4. 5. D. de extr. cogn. 50, 13.
10 1.1. §§ 10. 12. D. de extr. cogn. 50, 13; I. 3 D. de prox. 50, 14.
Книга четвертая. Обязательства
745
§ 297. 3) Подряд (заказ, loc. cond. operis)
Vangerow, § 645. — Windscheid, § 401. —Brinz, § 333.
I. Понятие. Подряд возникает тем путем, что кто-либо (locator operis) вступает с другим (conductor operis, redemtor operis) в соглашение, в силу которого последний обязан совершить определенную работу за определенную сумму денег.
Предметом подряда могут быть работы разного рода: постройка зданий1, перевозка лиц или товаров по морю или по суше2, обучение ремеслу3, оправа и гравировка драгоценного камня4, чистка и починка платья5, приготовление бани6; также художественное произведение, например, картина7, статуя8 9. Предполагается, что подрядчик не дает всего материала для изготовления работы; иначе это бу-9
дет продажа ; но сделка остается наймом, если он дает лишь часть материала10.
Плата может быть определена в виде оптовой цены (per aversionem) или поштучно, по дням, по мерам11.
II. Обязанности.
1. Обязанности подрядчика. Он должен сделать работу согласно договору12 и сдать ее подрядившему. Он отвечает за недостатки работы, причем, по правильному мнению, безразлично, произошли ли они по его собственному недосмотру или по вине его людей13; он отвечает за culpa levis, по отношению к движимостям за субъектив
11. 22. § 2.1. 30. § 3.1. 69.1. 60. §§ 3. 4.1. 62. D. h. t. 19, 2.
2 I. 11. § 3. I. 13. §§ 1.2. I. 19. § 7. I. 26. § 7. D. h. t. 19, 2.
3 I. 13. §§ 3. 4. D. h. t. 19, 2.
4 I. 13. §5. D. h.t. 19, 2.
51.13. § 6.1. 25. § 8.1. 60. § 2. D. h. t. 19, 2.
6 I. 58. §2. D. h.t. 19, 2.
71. 5. §2. D. de pr. v. 19, 5.
81. 20. D. dec. e. 18, 1.
9 I. 2. § 1. D. h. t. 19, 2; I. 20.1. 65. D. de c. e. 18, 1; § 4.1, h. t. 3, 24; Кассий был другого мнения, Gai. 3, 147.
101. 22. § 2.1. 30. § 3. D. h. t. 19, 2; I. 20. D. de c. e. 18, 1.
111. 30. §9.1. 36.1. 61. § 1. D. h. t. 19. 2.
121. 51.§1.i. f. D. h. 1.19, 2.
” I. 62.1. 25. § 7.1. 13. § 5. D. h. t. 19, 2.
746 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
ную (техническую) custodia14, а не только за culpa levis, как утверждает господствующее мнение (§ 237); но если подрядивший принял работу без возражений (одобрил), то подрядчик отвечает лишь тогда, когда он склонил подрядившего к одобрению обманом (dolo), т. е. умышленно скрыл недостатки работы15 16. За случай он не отвечает и может тогда по правильному мнению требовать части наемной платы соразмерно своей работе (§ 269 пр. 13).
2. Обязанности подрядившего. Получив работу, он обязан уплатить цену; точно так же, если работа погибла от случая (§ 269 пр. 13). Он отвечает за culpa levis. Если издержки намного превзойдут первоначальную смету подрядчика, то подрядивший может от-16 ступиться от договора .
Иски для судебного осуществления этих обязанностей суть act. locati и conducti.
§ 298. 4) Особые случаи найма
Muller, iiber die de recepto actio und deren Ausdehnung auf die Postanstalten. 2. Aufl. 1857— Dambach, Gesetz uber das Postwesen des Deutschen Reichs. 4. Aufl. 1881. — Vangerow, §§ 646. 648. — Windscheid, §§ 384. 401. 403.
I. Так наз. locatio conductio irregularis (в источниках — abire in creditum). Она может иметь место как при имущественном найме, так и при подряде.
1. При имущественном.найме. В § 294 мы видели, что наниматель делается держателем нанятой вещи, должен ее же возвратить и не отвечает за случай. Но стороны могут условиться, чтобы наниматель приобрел право собственности на нанятую вещь (так что он может распоряжаться ею по произволу), чтобы он отвечал за случай и чтобы он возвратил ценность вещи. Соглашение это особенно
141. 5. pr. D. naut. camp. 4, 9; I. 12. pr. I. 48. D. de furt. 47, 2; §§ 15. 16.1, de obi. quae ex del. 4, 1.
151. 24. pr. D. h. t. 19, 2.
16 I. 60. §4. D. h. t. 19,2.
Книга четвертая. Обязательства 747
употребительно по отношению к хозяйственному инвентарю (instrumentum fundi), который арендатор имения получает от собственника1; этот случай называется в источниках instrumentum aestimatum; новые юристы называют его contractus socidae.
2. При подряде. В § 297 мы видели, что подрядчик должен изготовить работу из данного ему материала, он делается только держателем материала и не отвечает за случай. Но стороны могут условиться, что подрядчик может изготовить работу или из данного ему, или из другого однородного материала: тогда он делается собственником переданного ему материала и отвечает за случай2
По общему мнению, существует еще другой случай loc, cond. irregularis; он (будто бы) имеет место тогда, когда кто-либо передает корабельщику для перевозки хлеб, дозволяя ему возвратить хлеб того же рода и качества. Хотя такой случай мыслим, тем не менее, он совсем не соответствует действительным житейским отношениям; и то место источников3, на которое опирается общее мнение, обсуждает иной случай: несколько собственников хлеба зафрахтовали и нагрузили вместе корабль (confuderant); этим путем они сделались общими собственниками всей массы хлеба (§ 139 пр. 1), так что каждый из них может требовать от корабельщика соответственной части всей массы; случайный риск, наконец, падает на грузоприни-мателей, а не на корабельщика.
II. Договор путешественника и фрахтовщика с корабельщиком, содержателем гостиницы и постоялого двора4 По преторскому edictum de recepto nautarum cauponum stabulariorum, корабельщики, содержатели гостиниц и постоялых дворов отвечают за субъективную (техническую) custodia (§ 237) по отношению к вещам путешественников и грузу5, разве если пользование комнатой или постоялым двором предоставлено безвозмездно или перевозка совершается даром6; не требуется, чтобы путешественник передал вещи хозяину гостиницы, постоялого двора или корабля, достаточно простого вне
11. 3.1. 64. §2. D. h.t. 19, 2.
21. 31 D. h. 1.19, 2; I. 34. pr. D. de auro 34, 2.
31. 31. (in navem Saufeii) D. h. t. 19, 2.
41. D. 4,9: nautae caupones stabularii ut recepta restituant.
5 I. 3. §1.1. 4. pr. I. 5. D. h. t. 4, 9.
8 I. 3. § 2. D. h. t. 4, 9; I. 3. § 1.1. 6. pr. D. h. t. 4, 9.
748 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
сения7 Спорно, следует ли распространять правила эдикта и на перевозку товаров сухим путем; вопрос неправильно поставлен, потому что здесь идет дело не о распространении, а, напротив, применение эдикта разумеется само собою, так как по общим началам подряда (§ 297 пр. 14) перевозчик сухим путем отвечает за субъективную (техническую) custodia.
Изложенные правила эдикта перешли и в Имперский почтовый устав 28 октября 1871г. §§ 6, 11, а равно в Торговое уложение, §§ 395, 400, 697.
Иск, принадлежащий путешественнику и грузоотправителю против содержателя гостиницы^ постоялого двора или корабельщика для судебного осуществления вышеизложенных обязанностей, называется в источниках то in factum actio, то actio de recepto8 9.
III. Несчастный случай при перевозке водяным путем* В римское право перешло определение родосского морского права: lex Rhodia de iactu. Содержание его следующее: если в случае морской опасности для облегчения судна выбрасывается за борт чье-либо добро (большая авария), то убытки должны вместе нести все те, для которых выбрасывание оказалось полезным10 Это положение распространено на много других случаев: морской опасностью признается не только опасность от сил природы, но также и нападение пиратов11; к выбрасыванию приравнено, например, повреждение самого корабля (срубание мачт и т. п.), выкуп от морских разбойников12 Участвуют в несении убытков собственник корабля и собственник груза, за исключением дорожного провианта13, причем предполагается, что корабль или груз не погиб затем до окончания пути14 При распределении убытков спасенные вещи оцениваются по их теперешней ценности, выброшенные— по цене, за которую они были куплены15 Распределенные части убытков взыскивает корабельщик
7l. 1. § 8. D. h. t. 4. 9.
’ I. 3. §§ 1.5. D. h. t. 4, 9.
9 tit. D. 14, 2: de lege Rhodia de iactu.
101.1. D. h. 1.14, 2.
111. 2. 3. D. h. 1.14, 2.
12 I. 2. §§1.3.1. 3.1. 5. § 1. D. h. 1.14,2.
13 I. 2. §2. D. h.t. 14, 2.
141. 4. §1.D. h.t. 14, 2.
1’l. 2. §4.1. 4. §2. D. h. t. 11,2.
Кн^га четвертая. Обязательства 749
(посредством act. conducti); до их уплаты корабельщику принадлежит ius retentionis на спасенные вещи; к нему (а не к собственнику спасенных вещей) обращаются с требованием собственники выброшенных вещей16 О большой аварии морских кораблей подробные правила содержатся в Торговом уложении, § 702 и сл.; по отношению к прочим кораблям продолжает действовать римское право.
Приложение
§ 299. Сравнение найма с depositum и mandatum
Ср. литературу к § 296.
I. Сравнение имущественного найма с depositum. С depositum сходен наем недвижимой вещи; оба обязательства содержат в себе пользование чужим помещением: поклажедатель пользуется помещением поклажепринимателя, наниматель — пространством хозяина. Существенное различие между этими двумя правоотношениями господствующее мнение видит в том, что поклажеприниматель дает место безвозмездно, отдающий внаймы — возмездно. Это различие указано и в одном месте источников* 1; но в другом месте, несмотря на уговор о вознаграждении, сделка, тем не менее, названа depositum, а получившему плату поклажепринимателю присвоена ответственность за custodia и act. furti2 Это кажущееся противоречие примиряется следующим образом. Пользование может быть предоставлено двояким образом: или так, что пользующийся вместе с тем получает распоряжение местом, или так, что распоряжение остается за тем, у кого оно было прежде; первое имеет место при найме, второе — при поклаже: первое представляет важную услугу и обыкно
161. 2. pv. D. h.t. 14, 2.
1 I. 3. § 1. D. nautae 4, 9; напротив, в I. 1. §§ 8. 9. D. dep. 16, 3 сравнивается c depositum не rei loc, a operarum locatio.
21. 5. § 2. D. comm. 13, 6; I. 2. §§ 23. 24. D. vi bon. rapt. 47, 8; последняя, наверно, искажена; надо читать так: nam et furti actionem habeo, si in re deposits culpam quoque repromisi vel pretium depositionis quasi mercedem accepi. § 24. Sed etsi culpam non re-promisi vel pretium depositionis non quasi mercedem accepi...
750 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
венно дается только за плату, второе обыкновенно представляет мелкую услугу и дается безвозмездно; поэтому в сомнительных случаях, если условлено вознаграждение, то предполагается наем, если нет, то поклажа (только так можно объяснить содержание приведенного в пр. 1. места).
И. Сравнение личного найма с поручением (mandatum). С поручением сходен личный наем; оба обязывают одно лицо (нанявшегося — мандатария) к деятельности в интересе другого. Существенное различие между ними общее мнение видит в том, что мандатарий действует безвозмездно, нанявшийся — за плату*. Это различие высказано и в нескольких местах источников3; но в других, несмотря на уговор о вознаграждении, сделка признана поручением; только иск, направленный на взыскание вознаграждения, называется то cognitio extraordinaria, то act. mandati4 Это кажущееся противоречие примиряется следующим образом. Деятельность в интересе другого может происходить двояким образом: или безвозмездно, или за плату; в первом случае возникает односторонний договор, во втором — двусторонний (меновой договор). И вот полагают., что это именно различие существует между поручением и личным наймом (таково общее мнение), но это неправильно, ибо личный наем относится только к услугам поденщиков и ремесленников, за которые обещана плата. Другие же услуги, за которые обещана плата, подведены (кроме случаев § 296 III) под понятие “mandatum”; таким образом, mandatum обнимает два различных договора: 1) о безвозмездных услугах какого бы то ни было рода в пользу другого (даже об услугах поденщиков и ремесленников)5; 2) о возмездных услугах, не принадлежащих ни к числу услуг поденщиков и ремесленников, ни к числу* свободных духовных деятельностей (§ 296 III), например, заключение договора для другого, управление имуществом другого за вознаграждение6, нынешняя сделка торговой комиссии. Отсюда видно, что различие между поручением и личным наймом вовсе не заключается в возмездности или безвозмездности.
31.1. § 4. D. mand. 17,1; I. 22. D. pr. v 19, 5, § 13.1, mand. 3, 26.
41. 6. pr. I. 7.1. 26. § 8.1. 56. § 3. D. mand. 17, 1; I. 1.1. 17. C. eod. 4, 35.
51. 22. in initio D. pr. v. 19, 5, § 13. i. f. I. mand. 3, 26.
61.1. C. mand. 4, 35.
ГЛАВА ТРЕТЬЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА ИЗ ОБЩЕНИЯ
Раздел первый ДОГОВОР ТОВАРИЩЕСТВА
t. D. XVII, 2; t. С. IV, 37: pro socio. —1.1. Ill, 25: de societate.
§ 300. А. Понятие и условия
Gesterding, Irrthtlmer. Abh. 9. Nr. 1. 1818.— Vangerow, §§651. 655.— Windscheid, § 405. —Brinz, § 335. —Baron, § 126.
Договор товарищества (societas), консенсуальный контракт, возникает тем путем, что два или несколько лиц соглашаются участвовать в совместном достижении общей дозволенной цели общими средствами.
1. Цель не должна быть недозволенной1 Она может быть раз* личного рода; может находиться вне всякого отношения к имуществу (обучение, забавы) или быть целью имущественной; по объему цели различают:
a. societas omnium bonorum (так наз. societ. universaiis, общность всех имуществ), объектом которой служит все наличное и будущее «2 имущество товарищей ;
’ I. 57 D. h. 1.17, 2.
21. 1. § 1.1. 3. § 1.1. 5. pr. I. 65. pr.§ 3.1. 73. D. h. 1.17,2.
152 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАЙВА
b. societas lucri, quaestus, compendii (так наз. societ. quaestuaria); объектом ее служит все то, что приобретено деятельностью товарищей, стало быть, не путем наследования, отказов, дарений3;
с. societas negotiations, объектом которой бывает то, что приобретено в какой-либо деловой отрасли (напр., в каком-либо торговом предприятии)4;
d. societas unius rei, объектом которой является одно какое-либо дело, например, общая покупка какой-либо вещи5 6;
2. Средства могут быть разного рода', телесные и бестелесные
6
вещи, телесные и духовные деятельности ; во всяком случае они должны иметь имущественную ценность. Контрагенты могут сами определить, какого рода средства должны дать отдельные товарищи и в каком объеме; они могут также вверить определение этого одному из товарищей или определенному третьему лицу6а; если не сделано ни то, ни другое, то товарищи должны внести равные вклады в размере, необходимом для цели товарищества.
Должны ли вещи, внесенные отдельными товарищами в виде вкладов, сделаться общей собственностью всех товарищей (societas quoad sortem), или же они могут быть только употребляемы для целей товарищества (societas quoad usum), это зависит от (прямого или молчаливого) соглашения контрагентов; если такого соглашения нет, то признается только societas quoad usum6b
3. Цель должна быть общая, поэтому соглашение, по которому одному контрагенту принадлежит вся выгода, а на другого падает вся потеря (называемое societas leonina, по известной басне Эзопа), признается не товариществом, а дарением, скрытым под названием товарищества7 Но контрагенты могут определить, что участие отдельных товарищей в прибыли и убытках не будет соответствовать их вкладам8, а также, что участие в прибыли будет иное, нежели
3 1.7-13.1.71. §1.D. h.t. 17, 2.
4 I. 5. pr. I. 52. §§ 4. 5. I. 71. pr. D. h. t. 17, 2.
51. 5. pr. I. 58. pr. D. h.t. 17, 2.
61. 52. §§ 2. 7 I. 80. 0. h. t. 17, 2; I. 1. C. h. t. 4, 73; § 2. I. h. t. 3, 25.
6al. 6.1. 76. — I. 80. D. h. t. 17, 2.
66 I. 58. pr. D. h. t. 17. 2; I. 13. § 1. D. praescr. v. 19, 5.
71. 29. § 2.1. 5. § 2. D. h. t. 17, 2; I. 16. § 1. D. de min. 4. 4; I. 32. § 24. D. de don. I. v. et u. 24, 1.
81. 29. pr. D. h. t. 17, 2; §1.1. h. t. 3, 25.
Книра четвертая. Обязательства 753
участие в потере9 10; даже можно вполне освободить одного из товарищей от всякой потери, если его вклад больше вкладов других то-варигреи ; если контрагенты не определили участия в прибыли и потер^р, то, по господствующему мнению, последние распределяются между отдельными товарищами по абсолютно равным частям, не обращая внимания на род и размер их вкладов, между тем как некоторые юристы требуют распределения пропорционально вкладам', господствующее мнение подтверждается прямыми указаниями источников11
Договор признается совершенным (soc. perfecta), когда стороны согласились насчет цели и средств; если прибавлено суспензивное условие, то perfectio облагается до его исполнения12
§ 301. В. Отношение товарищей между собой и к третьим лицам
Vangerow, §§ 652. 653. — Windscheid, §§ 406. 407. —Brinz, § 335.
I. Между собой товарищи имеют однородные обязанности и права; обязанности одного представляют права другого. Всякий товарищ обязан внести свой вклад; вести дела товарищества, поскольку он не освобожден от этого; давать отчеты по ведению общих дел; делиться с другими всем, что он приобрел по делам товарищества1; принять на себя соразмерную часть потери. Он отвечает, по общему правилу, за culpa in concrete2 С другой стороны, каждый товарищ может требовать, чтобы ему были соразмерно возмещены все необ
б1. 30. D. h.t. 17, 2; §2. I. h. t. 3,25.
101. 29. § 1. D. h. t. 17. 2; § 2. I. h. t. 3, 25.
11 I. 29. pr. D. h. t. 17, 2; § 1. I. h. t. 3, 25; Gai. 3, 150; места, на которые опирается противное мнение (I. 6.1. 80. D. h. t. 17, 2), не могут служить доказательством этого.
121. 6. II. 75-80. D. h. t. 17, 2; I. 6. С. h. t. 4, 37
11. 52. pr. §§ 5. 6.1. 60. pr. I. 67 pr. I. 74. D. h. t. 17, 2; I. 38. § 1. eod.
21. 52. §§ 2. 3. 11.1. 72. D. h. t. 17, 2; § 9.1, h. t. 3, 25.
754 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРДВА
ходимые и полезные издержки3 с процентами4 5, далее, чтобы ему/была выдана соразмерная часть прибыли товарищества, наконец, ч^обы все убытки, которые он понес по делам товарищества без culpa in concrete со своей стороны, были распределены между всеми! как быть тогда, когда случайный вред произойдет вне ведения дел товарищем (об этом ср. § 238 пр. 7-9).
Иск, принадлежащий одному товарищу против другого для судебного осуществления этих прав и обязанностей, называется actio pro socio.
II. На отношение товарищей к третьим лицам договор товарищества не имеет никакого влияния; оно обсуждается так, как если бы между ними не было никакого товарищества; отсюда следует:
1. Если все товарищи вместе вступают в обязательство с третьим лицом, то от намерения сторон зависит, должны ли товарищи быть управомочены и обязаны корреально или по частям6; поскольку товарищи являются обязанными, они отвечают своим имуществом, а не суммой товарищеских вкладов.
2. Если отдельный товарищ вступает по делам товарищества в сделки с третьим лицом, то отношение к последнему прочих товарищей определяется по началам представительства (§§ 219-223); стало быть, они приобретают чрез него права только тогда, когда он действует в качестве открытого представителя; они делаются чрез него обязанными только тогда, когда он действует в качестве открытого представителя ив то же время уполномочен к ведению дел товарищества7; если он к этому не уполномочен, то прочие товарищи отвечают только в размере своего обогащения8
Из вышесказанного следует, что в области societas не может быть требований и долгов товарищества как такового, а есть только долги и требования отдельных товарищей.
3 I. 52. § 3. cit.
4 I. 38. § 1.1. 52. §§10.12. 15.1. 67 pr. § 2. D. h. 1.17, 2; I. 2. C. h. t. 4, 37
5 I. 52. §4. I. 60. §1.1. 61. D. h. t. 17. 2.
61. 11. § 1. D. de d. r. 45, 2; I. 9. C. si. pet. 4, 2; I. 4. pr. D. de ex. a. 14. 1; I. 44. § 1. D. de aed ed. 21, 1.
71. 4. § 1. 1. 1 §25. 1. 2. D.deex. a. 14, 1; 1.13. §2.1. 14. D. de inst. a. 14, 3.
81. 82. D. h.t. 17, 2.
Кнцга четвертая. Обязательства 755
\ § 302. С. Особые основания
\ прекращения товарищества.
\ Раздел
\
Brinkmann, Verb, der act. comm, divid. und der act. neg. gest. 1855.— 1 Vangerow, §§ 654. 658. — Windscheid, § 408, —Brinz, § 335.
* Товариществу свойственны особые основания прекращения; есть два легальных перечисления этих оснований; по одному1: societas solvitur ex personis, ex rebus, ex voluntate, ex actione; по другому2: dissociamur renuntiatione, morte, capitis deminutione et egestate. Если эти два перечисления соединить, то получится следующий ряд оснований прекращения, свойственных товариществу.
1. Expersonis, т. е. вследствие смерти одного из товарищей3; ибо товарищество может быть заключено не более как на время жизни товарищей4; распространение его на наследников (за искл. soc. Vectigalium; § 303) не дозволяется и признается ничтожным5 Товарищество прекращается даже и между оставшимися в живых товарищами, если в договоре не постановлено противное6 Впрочем, товарищество прекращается лишь в тот момент, когда оставшиеся в живых узнают о смерти7; при этом наследник умершего товарища, хотя он сам и не товарищ, все-таки должен окончить дела, начатые наследодателем; при этом он отвечает за culpa lata8
К смерти приравнивалась, по праву до-юстинианову, всякая capitis deminutio9, по праву же Юстиниана, только cap. dem. maxima и media10 Теперь этих случаев прекращения не существует.
2. Ex rebus, т. е. когда цель товарищества достигнута или сделалась недостижимой11
’I. 63. §10. D. h.t. 17, 2.
2I. 4. § 1. D. h.t. 17, 2.
31. 63. § 10.1. 65. § 9. D. h. 1.17, 2; § 5.1, h. t. 3,25.
41. 70. D. h. t. 17, 2.
51. 35.1. 59. pr. I. 63. § 8. D. h. 1.17, 2.
91. 65. § 9. D. h. 1.17, 2; § 5.1, h. t. 3, 25.
71. 65. §10. D. h.t. 17, 2.
91. 35.1. 36.1. 40. D. h. t. 17,2.
° Gai. 3, 153.
”1.4. §1.1. 63. §10. D. h. t. 17, 2.
” I. 63. § 10.1. 65. § 10. D. h. t. 17, 2; §6.1, h.t. 3, 25.
756 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
3. Ex voluntate, т. е. или по общему решению товарищей, или по одностороннему отказу (renuntiatione) одного из товарищей12;/ это потому, что discordias materia communionis solet excitare12a Но отказа нельзя изъявить ни отсутствующему13, ни dolose (т. е. с намерением извлечь для себя одного прибыль, которая в противном случае была бы общей)14 15; в противном случае товарищество продолжает в обоих случаях (в первом, пока отсутствующий не узнает) оставаться в силе относительно обязанностей, но не относительно прав отказавшегося товарища; поэтому сделанное последним приобретение делается общим, между тем как потери несет он один. Далее, отказ не должен последовать в неудобное время, т. е. противно интересам товарище-
' - 15
ства; в противном случае отказавшийся должен уплатить интерес Наконец, если товарищество заключено на определенный срок, то для отказа требуются особые основания (напр., другой товарищ не исполняет своих обязанностей, выбывающего отвлекают дела службы); в противном случае и здесь действует положение: socium a se, non se a socio liberal16
Четвертое основание прекращения, указанное в источниках, — actio, есть лишь особый вид отказа, который может произойти и тем путем, что товарищ судебным порядком требует раздела товарищеского имущества, иными словами, что он возбуждает actio communi dividundo.
4. Egestate, т. e. вследствие того, что один из товарищей потерял все свое имущество, например, в случае конкурса, конфискации17 Последний случай теперь не существует.
Впрочем, все эти факты прекращают товарищество лишь как таковое, т. е. поскольку оно является источником вновь возникающих требований и долгов, но оци не касаются отдельных существующих уже требований и долгов18; точно так же и общие вещи и права остаются общими, пока раздел не будет совершен самими товарищами
121. 4. § 1.1. 63. § 10. D. h. 1.17, 2; § 6.1, h. t. 3, 26; I. 5. C. comm. div. 3,37.
12a I. 77. §20. D. de leg. 2 (31).
” I. 17. § 1. I. 65. §4. D. h. t. 17, 2.
141. 65. §§ 3. 4. D. h. t. 17, 2; § 4.1, h. t. 3, 25.
151. 14.1. 17. § 2.1. 65. § 5. D. h. t. 17, 2.
16II. 14-16.1. 65. §6. D. h.t. 17,2.
171. 4. § 1.1. 65. §§ 1. 12. D. h. t. 17, 2; §§ 7. 8. I. h. t. 3. 25.
'• I. 27.1. 28.1. 38.1. 63. § 8. D. h. 1.17, 2.
Книга четвертая. Обязательства 757
(т. е. внесудебным порядком) или судом по требованию всех товарищей или одного из них.
а. Внесудебный раздел, несомненно, может быть оспорен в случаи dolus; имеет ли то же значение заблуждение, это вопрос спорный: правильное толкование 1. 3. С. comm. utr. iud. t., 38 говорит в пользу утверждения.
Ь. Судебный раздел осуществляется посредством actio duplex, которая называется actio communi dividundo19; иск этот можно предъявить лишь тогда, когда между сторонами признано, что подлежащий разделу предмет есть общий, и известно, в каких частях он общий; в противном случае, это должно быть установлено особым процессом (vindicatio partis и т. п.)20 21 При разделе судья должен принимать во внимание соглашения сторон21, в остальном он решает дело по своему усмотрению, так как он есть arbiter в смысле древнеримского цивильного процесса213; следовательно, он может разделить общие вещи по реальным частям22; или присудить одному товарищу одну, а другому — другую вещь23, или присудить одному право собственности на вещь, а другому установить на нее узуфрукт или какой-либо другой сервитут24; или одному присудить исключительное право собственности на вещи с условием, чтобы он уплатил другим товарищам известную сумму денег25; или продать вещи с торгов (между самими товарищами или также и третьими лицами) и вырученную сумму разделить между товарищами26 Решение о разделе может быть оспорено тем же способом, как и всякое другое судебное решение.
191. D. 10, 3; t. С 3, 37 communi dividundo; t. С. 3, 38: communia utriusque iudicli taux familiae herciscundae quam communi dividundo.
20 Arg. I. 1. § 1. D. fam. ere. 10, 2; ср. I. 34. § 1. D. de ev. 21,2.
211. 21.1. 3. §1.D. h. t. 10, 3.
21a Paul. 1,18. § 1; 1.47. D. pro soc. 17,2; I. 26. D. comm. div. 10,3; 1.17. C. fam. ere. 3,38.
221. 6. § 8.1. 7. § 1. D. h. t. 10, 3; I. 3. C. h. t. 3, 37; I. 34. § 2. C. de don. 8, 53.
231. 6. §§ 8. 9.1. 19 § 3. D. h. t. 10, 3.1. 3; C. h. t. 3, 37; § 5. I. de off. iud. 4, 17.
241. 6. § 10.1. 7. § 1.1. 18. D. h. t. 17, 2; I. 6. § 1. D. de usufr. 7, 1.
251. 3. C. h. t. 3, 37.
201. 3. C. h. t. 3. 37.
758 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
§ 303. D. Особые виды товарищества
Salkowski, Bemerkungen zur Lehre von den juristischen Personen. § 5. 1863. — Vangerow, § 656. —Baron, § 126.
1. Societas omnium bonorum. Товарищество этого рода в низших классах римского народа представляло, по-видимому, нередкое явление; теперь оно встречается только в виде товарищества между супругами. Распространяется оно как на наличное, так и на будущее имущество1, нельзя только требовать от товарища внесения в товарищество приобретений из недозволенных деяний2
Поскольку наличное имущество состоит из телесных вещей, право собственности на последние с момента заключения договора тотчас (ipso iure) становится общим (§131 пр. 27, 28)3; требования отдельных товарищей в классическое время переходили лишь по особому акту цессии4; впоследствии цессия сделалась излишней (§ 248 пр. 6-10). Долги отдельных товарищей, возникшие как до заключения товарищества, так и во время его существования, делаются общими лишь в том отношении, что товарищ-должник может требовать платежа их из общего имущества5 7; но кредитор не может взыскивать с другого товарища, кроме своего должника, так как soc. omnium bonorum не есть универсальное преемство (§ 47).
2. Soc. publicanorum. Взимание поземельных податей и пошлин (yectigalid), эксплуатацию некоторых государственных имуществ (рудников и т. п.), поставку для войска, исполнение некоторых входящих в сферу обязанностей государства работ (ultro tribute), в частности сооружение зданий, римское государство вплоть до позднейшего императорского периода отдавало обыкновенно в аренду лицам, которые предлагали наибольшую сумму или требовали меньше всех. Эти аренды требовали обыкновенно больших капиталов, вследствие чего составлялось множество так наз. товариществ пуб-ликанов, которые брали отдельные аренды на пять, реже (вероятно,
11.3. §1.1. 52. §16.1. 73. D. h. t. 17, 2.
21. 52. §17.1. 53. D. h.t. 17, 2.
31.1 §1.1. 2. D. h.t. 17,2.
41. 3. pr. D. h. t. 17. 2.
5’7 I. 27 D. h. t. 17. 2. — I. 52. § 18-1. 57. D. h. t. 17, 2. — I. 52. § 18. D. h. 1.17, 2.
759
1 V
Книга четвертая. Обязательства
аренды рудников) на сто лет; decumani для сбора десятины в отдельных провинциях, portitores для сбора торговых и сухопутных пошлин, scriptuarii s. pecuarii для сбора доходов от общественных пастбищ, арендаторы золотых и серебряных рудников, соляных копей, рыбного промысла, смоляного и т. п.
Юридическому положению этих товариществ источники посвящают мало места, поэтому оно спорно и неясно; вероятно, они имели характер современных коммандитных акционерных товариществ. А именно, во главе товарищества стояли обыкновенно предприниматели (mancipes)8; они заключали договор с государством, представляя поручителей и недвижимости в залог (cautio praedibus praediisque); они занимали положение теперешних комплементаров: рядом с ними стояли socii (publicani), современные коммандитисты, на имя которых давались акции (partes): эти partes продавались, возвышаясь и падая в курсе9 Управление отдавалось в руки одного magister10, которому подчинялись promagistri11; последние имели под собой, в свою очередь, многих чиновников; ни предприниматели, ни товарищи не занимали необходимо как таковые должностей в управлении; но на деле эти должности обыкновенно им поручались, так как они, естественно, могли быть наилучшими блюстителями интересов товарищества12 Для решения важнейших вопросов созывались предприниматели или все товарищи13 Права отказа от товарищества товарищи не имели (что не было стеснительно вследствие возможности продать акции)14 В случае смерти одного из товарищей societas сама собой прекращалась, но оставшиеся в живых товарищи должны были решать, прекратить ли товарищество (что бывало, например, в том случае, если умерший был главным деятелем в управлении), или переписать акции умершего на имя наследника (partem adscribere, т. е. принять наследника в число членов), или, наконец, признать продолжение товарищества между оставшимися в
8 Festus v. manceps.
91. 59. pr. D. h. t. 17. 2; Cic. pro C. Rab. Post. c. 2; in Vatin, c. 12; Com. Nep. v. Attic, c. 5.
10 Festus v. magisterare; Cic. pro Plane, c. 13; Verr. II, 74.
11 Cic. ad Att. XI. 10; ad famil. XIII. 65; Verr. II. 70.
12 Cic. pro Plane. 32; I. 8. § 1. D. de vacat. 50. 5; I. 9. § 4. D. de publ. 39, 4.
13 Cic. Verr. II. 70. 71.
141. 63. § 8. i. f. ("voluntaria soclet ") D. h. t. 17, 2.
760 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
живых, а наследнику умершего предоставить участие в прибылях и потере (без активного членства)15 Societas publicanorum имела права юридического лица16 (§ 30 пр. 15); этим объясняются упомянутые правила: 1) об управлении делами товарищества; 2) о возможности перемены членов вследствие смерти или продажи акции; 3) о недопустимости отказа от товарищества.
Вследствие изменения финансовой системы изложенные начала в современное право не перешли.
Раздел второй
§ 304. Общение без договора (случайное общение, так наз. communio incidens)
t. D. X, 2; t. C. Ill, 36: familiae erciscundae. — t. D. X, 3; t. C. Ill, 37: communi dividundo. — t. C. Ill, 38: communia utriusque iudicii tarn familiae erciscundae quam communi dividundo. — Vangerow, § 657. — Windscheid, § 449. — Brinz, §§ 176. 323.
Часто общение возникает без предварительного соглашения; таково общение между сонаследниками, солегатариями, соодаренны-ми; новые юристы называют его неточно случайным общением, communio incidens, примыкая к выражению источников: incidimus in communionem, in coheredem1 Участники в общении без договора (и они называются socii) являются между собою аналогично обязанными и управомоченными как товарищи по договору; между ними существует (по Гаю и Юстиниану) obligatio quasi ex contractu (§ 209 пр. 39, 40). Каждый из них должен делиться с прочими участниками всеми приобретениями, которые он сделал вследствие общения
151. 59. pr. I. 63. §8. D. h.t. 17, 2.
161.1. pr. D. quod cui. univ. 3, 4.
11. 31. D. pro soc. 17, 2; I. 25. § 16. D. fam. ere. 10, 2.
Книга четвертая. Обязательства 761
(в частности, плодами2); он должен вести дела, вызванные общением, и давать в этом отчет; он отвечает за culpa in concreto3 С другой стороны, он имеет право требовать участия в пользовании общей вещью4, а также соразмерного возмещения необходимых и полезных издержек5, сделанных в общем интересе6 Иск, принадлежащий одному участнику против другого для судебного осуществления изложенных обязанностей и прав, называется, если дело идет о наследстве, actio familiae erciscundae, в прочих случаях— actio communi dividundo7
Общение может быть прекращено или договором самих участников, или судьей — по требованию всех участников или одного из них (посредством actio fam. егс. или actio comm, divid.)8; здесь применяются те же начала, что и к разделу между товарищами9 (§ 302 пр. 18-26). Раздел не может быть запрещен навсегда частной волей10; признается действительным только изъявление частной воли о временной недопустимости раздела11
Из вышеизложенного видно, что так наз. иски о разделе осуществляют различные притязания: во-первых, право на раздел вещи, во-вторых, обязательственные права; поэтому источники о них говорят: mixtam causam obtinere videntur tarn in rem quam in personam12 (§ 80 кон.).
2 I. 4. § 3.1. 11. D. c. d. 10, 3; I. 34. D. pro soc. 17, 2; § 3.1, de obi. qu. exc. 3, 27.
3 I. 8. § 2.1. 20.1. 28. D. c. d. 10, 3; I. 26. § 16. D. fam. ere. 10, 2.
4 1.12.1. 23. D. c. d. 10, 3; I, 4. D. de serv. leg. 33, 3.
51. 2. pr. I. 4. § 3.1. 6. pr. — §§ 3.12. D. c. d. 10, 3.
6 I. 6. §§ 2. 7 D. c. d. 10, 3; I. 40. D. de neg. gest. 3, 5.
71.6. § 1.1. 11. D. c.d. 10, 3; I. 3. C. comm. utr. iud. 3, 38.
81. 5. C. c. d. 3, 37
81. 2. pr. D. c.d. 10, 3.
101.14. §2. D. c. d. 10. 3.
111.14. §§ 2. 3. D. eod. 10, 3.
12 § 20.1, de act. 4, 6.
762 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
Раздел третий
§ 305. Споры о границах
Rudorff, gromatische Institutionen in Schriften der R6m. Feldmesser. II, 433-445. 1852.— Karlowa, Beitrage zur Geschichte des Rdmischen Civilprocesses. Стр. 141-162. 1865.— Hesse, Rechtsverh. zwischen GnmdstUcksnachbam. §§ 102-107. 2. Aufl. 1880. — Vangerow, § 658. — Windscheid, § 450. — Brinz, § 177. — Baron, § 73.
I. Историческое введение1 Так как споры о границах очень часто происходят от неопределенности границ (так что и сами спорящие их не знают), то обыкновенный иск (rei vindicatio) не всегда способен восстановить соседский мир. Поэтому на случай спора о границах сельских участков законы XII таблиц, а затем lex Mamilia установили особые предписания и ввели actio finium regundorum. Следует различать два случая:
1. Спор касается только пограничной межи (finis) в пять футов, которая, по упомянутым выше законам, должна была быть между сельскими участками и не подлежала действию usucapio; такой спор называется controversia de fine, а иск — actio finium regundorum; дело решается землемерами (agrimensores), которые руководствуются исключительно техническими правилами и которые, если границу невозможно отыскать или если она не годится, могут провести новую границу.
2. Спор простирается за пределы пограничной межи; тогда он называется controversia de loco и вполне подлежит началам rei vindicatio; поэтому его решает обыкновенный суд, который, хотя и привлекает землемеров в качестве экспертов, но решает дело исключительно по юридическим принципам, следовательно, принимает во внимание и изменение границ вследствие usucapio.
В свод Юстиниана различие contr. de fine и de loco не перешло; в нем установлены путем интерполяции прежних источников следующие начала2' все споры о границах решаются обыкновенным
1 Cic. de leg. 1,21; Frontinus de controv. agror. p. 43, 44; Hyginus de gener, controv. p. 126-130 (ed. Lachm).
2 Ср. в особенности I. 5.1. 6. C. fin. reg. 3, 39.
Книга четвертая. Обязательства
763
судом; землемеры привлекаются только в качестве экспертов; для решения спора не имеет значения обыкновенная давность, но чрезвычайная принимается во внимание.
И. Действующее право3 Если возникает спор о границах (все равно, о меже в пять футов или о большем пространстве) двух или нескольких4 соседних сельскохозяйственных5 участков, находятся ли последние в деревне или в городе6, неизвестны ли границы самим соседям или указаны ими несогласно, то каждый сосед (не только собственник, но также и узуфруктуар, эмфитевта, залогоприниматель)7 может требовать судебного регулирования границ (предъявив actio finium regundorum, принадлежащую к числу actiones duplices)8 Задача судьи состоит, прежде всего, в отыскании действительной границы (причем не принимается во внимание обыкновенная давность владения) и затем в восстановлении найденной границы посредством видимых знаков. Если судья отыскал границу, но считает ее нецелесообразной, то он может провести новую границу и для этой цели присудить одному соседу часть земли другого с обязанностью, конечно, соответственно вознаградить соседа9 Если же судье не удается отыскать границу, то приходится обсуждать спорный пограничный кусок земли как общий и разделить его между соседями10
Из вышеизложенного видно, что actio finium regundorum по своей природе имеет значение виндикации и лишь при особых обстоятельствах получает характер иска о разделе.
Упорядочение границ является главною целью процесса: но попутно могут быть заявлены и личные притязания: на возмещение причиненных убытков, на выдачу извлеченных плодов11; относительно последних действуют те же правила, как в случае rei vindicatio12
3t. D. 10,1; t. C. 3, 39; finium regundorum.
41. 4. §8. D. h. t. 10, 1.
51. 4. §10.1. 5.1. 6. D. h. t. 10, 1.
81. 4. §10. cit.
7 I. 4. §9. D. h. t. 10, 1.
81. 10. D. h.t. 10,1.
81. 2. § 1. D. h. t. 10, 1; §6.1, de off. iud. 4, 17.
101. 2. § 1. crt.
11 § 6.1, de off. iud. 4,17; I. 4. §§1.2. D. h. t. 10,1.
121. 4. § 2. D. h. t. 10,1; I. 56. D. fam. ere. 10, 2.
ГЛАВА ЧЕТВЕРТАЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА ИЗ ВЕДЕНИЯ ЧУЖИХ ДЕЛ
Раздел первый
ВЕДЕНИЕ ДЕЛ ПО ПОРУЧЕНИЮ (MANDATUM)
t. D. XVII, 1: mandati vel contra. — t. С. IV, 35: mandati. — t. I. Ill, 26; de mandate,
§ 306. А. Общие начала
Fhwgerow, §§ 659-662. — Windscheid, §§ 409—411. —Brinz, § 334.
I. Понятие и условия. Поручение (mandatum), консенсуальный контракт, возникает вследствие предложения одного лица (man-dans, mandator, dominus scil. negotii, препоручитель) другому лицу (mandatarius, procurator) исполнить какое-либо дело и принятия этого предложения другими лицом1 2 Господствующее мнение вводит еще одно отрицательно’е условие, а именно, чтобы не было обещано вознаграждения за ведение дела; но мы уже убедились выше (§ 299), что это мнение неосновательно (ср. ниже, пр. 15). Поручение может быть направлено на одно какое-либо дело или на несколько дел, даже на управление всем имуществом манданта"; оно может иметь предметом совершения юридической сделки (напр., заключение договора) или деятельность иного рода (например, ut in horto
11.1. pr. § 2.1. 6. § 2.1.18.1. 53. D. h. 1.17,1; I. 6. C. h. t. 4, 35.
21 1. § 1.1. 63. D. de proc. 3,3; I. 25. § 1. D. de min. 4, 4.
Книга четвертая. Обязательства
765
sphaeristerium et hypocausta faceret)2*; во всяком случае порученное дело должно:
1. быть дозволенным; поэтому, например, поручение совершить преступление ничтожно3;
2. быть возможным; поэтому, например, поручение исполнить дело, которое уже исполнено, ничтожно4;
3. иметь в виду не интерес одного только мандатария, а интерес манданта или третьего лица, или и этих лиц и самого мандатария: mandatum inter nos contrahitur sive mea tantum gratia tibi mandem sive aliena tantum sive mea et aliena sive mea et tua sive tua et aliena; quodsi tua tantum gratia tibi mandem, supervacuum est mandatum, et ob id nulla ex eo obligatio nascitur5 Недействительность mandatum tua gratia происходит от того, что это будет скорее совет, а не поручение; дающий же совет не имеет воли обязать себя или другого, и поэтому он отвечает лишь тогда: а) когда он умышленно дает вредный совет6, Ь) когда он по особому договору (договору гарантии) принимает на себя последствия исполнения совета7
II. Обязанности. Вследствие поручения возникают, во-первых, юридические отношения между мандантом и мандатарием и, во-вторых, между мандантом и теми лицами, пред которыми мандатарий выступает в роли уполномоченного представителя манданта. Об отношениях второго рода мы уже говорили выше (§§ 219-223); здесь мы будем говорить об отношениях между мандантом и мандатарием.
Из поручения всегда возникают обязанности для мандатария, могут возникнуть и для манданта:
1. Обязанности мандатария. Он должен исполнить поручение, придерживаясь полученных инструкций и стараясь достигнуть возможно большей выгоды для манданта8; если он передал исполнение другому (субституту), то отвечает за действия последнего, как за
2а 1.16. D. h. t. 17,1.
31. 6. § 3.1. 22. § 6. D. h. 1.17, 1; § 7 I. h. t. 3, 26.
41. 12. § 14. D. h.t. 17, 1.
51. 2. pr. D. h. t. 17, 1; §§ 1-7 I. h. t. 3, 26; I. 2. §§ 1-6.1. 6 §§ 4. 5. I. 8. § 6. D. h. t. 17, 1.
81. 47 pr. D.der. i. 50, 17.
71. 6. §6. D. h. t. 17, 1.
81. 5.1. 46. D. h. t. 17,1.
766 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
свои собственные, в том случае: а) если он знал или должен был знать его негодность (как обыкновенно говорят: вследствие culpa in eligendo)9; b) если передача исполнения состоялась вопреки запрещению манданта или не соответствовала природе порученного дела10; в прочих случаях mandatarius обязан только уступить манданту свои притязания против субститута.
Он должен представить отчет в исполнение поручения и передать манданту все полученное им вследствие поручения, а равно уступить манданту все притязания, приобретенные им вследствие поручения против третьих лиц11.
Он отвечает за culpa levis12 и поэтому обязан платить проценты на полученные суммы, если он их употребил в свою пользу или не позаботился о выгодном их помещении (§ 42 пр. 11).
Иск, принадлежащий манданту против мандатария для судебного осуществления этих притязаний, называется actio mandati directa.
2. Обязанности манданта. Он должен возместить мандатарию все основательные издержки, в частности, возвратить издержанные денежные суммы с процентами13, и освободить его от принятых им обязанностей14 Гонорар он обязан уплатить мандатарию лишь в том случае, если это было им обещано15 Он отвечает за culpa levis; причиненный мандатарию непреодолимой силой вред по поводу испол-
.,16
нения им поручения несет сам мандатарии ; спорно, на кого падает вред, причиненный по поводу исполнения поручения без vis major, т. е. виной третьего лица или обыкновенным случаем; по правильному мнению, его должен нести мандант, так как его поручение, хотя и без вины с его стороны, подало все-таки повод для убытков164
Эти обязанности лежат на манданте только в том случае, если мандатарий не вышел за пределы данных ему указаний; в противном случае мандатарий не может предъявить никакого требования про
*1. 8 § 3. D. h. t. 17. 1; 1; I. 21. § 3.1. 28. D. neg. gest. 3, 5; I. 10. i. f. I. 11. D. comm. 13, 6.
101. 2. § 1. D. si mensor 11,6.
111. 8. § 9.1. 10. §§ 2. 3. 8.1. 20. pr. D. h. t. 17, 1; I. 46. § 4. D. de proc. 3, 3.
121.11.1. 13.1. 21. C. h. t. 4, 35.
13 I. 10. § 9.1. 12. § 9.1. 27. § 4. I. 66. § 4. D. h. t. 17, 1; I. 1.1. 4. C. h. t. 4, 35.
141. 45. D. h. t. 17,1.
1S I. 6. pr. I. 7. D. h. 1.17,1; 1.1. C. h. t. 4, 35.
1в I. 26. §§ 6. 7. D. h. 1.17,1; I. 62. § 5. D. de furt. 47, 2.
1ва л
Ср. места предыд. примечания.
Книга четвертая. Обязательства
767
тив манданта, разве если сам берет на себя вред, происшедший вследствие нарушения инструкций17 — Иск, принадлежащий мандатарию против манданта для судебного осуществления этих обязанностей, называется actio mandati contraria.
III. Прекращение. Есть несколько особых оснований прекращения, свойственных поручению:
1. Исполнение порученного дела.
2. Истечение срока, если mandatum было дано на срок.
3. Отказ (отмена поручения). Как мандант может отменять на будущее время поручение, так и мандатарий может заявить о своем отказе18 *; но мандант должен признать действия, совершенные ман-датарием прежде, нежели последний узнал об отмене поручения ; с другой стороны, мандатарий отвечает в случае несвоевременного отказа, если не имеет для этого особых оснований (болезнь, вражда)20
4. Смерть. Так как mandatum заключается каждым из контрагентов по особому личному доверию к другому контрагенту (пат mandatum originem ex officio atque amicitia trahit)21 22, то договор этот 22 прекращается смертью как манданта, так и мандатария ; но наследники манданта должны признать действия, совершенные мандатарием прежде, нежели он узнал о смерти манданта23 Смерть манданта не прекращает только так наз. mandatum post mortem, т. е. если поручено действие, которое должно быть совершено после смерти манданта (напр., воздвигнуть надгробный памятник)24
171. 3. § 2.1. 4.1. 41. D. h. t. 17, 1; § 8.1, h. t. 3, 26.
” I. 12. § 16.1. 22. § 11. D. h. t. 17, 1; §§ 9. 11.1, h.t. 3,26.
15. D. h. t. 17, 1;§9.1, cit.
201. 22. § 1.1. 23. I. 24.1. 25. I. 27 § 2. D. h. 1.17, 1.
211. 1. §4. D. h. t. 17, 1.
221. 27 § 3.1. 57 D. h. t. 17, 1; 1.16. C. h. t. 4, 35; § 10.1, h. t. 3, 26.
231. 26. pr § 1 I. 58. pr. D. h. t. 17, 1; § 10.1, h.t. 3, 26; 1.19. § 3. D. de don. 39, 5.
241.12. § 17 I. 13. D. h.t. 17,1.
768 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
§ 307. В. Особые виды мандата (Mand. qualificatum. Mand. agendi.
Delegatio, или перевод. Оценочный договор)
v. Salpius, Delegation und Novation. 1864. — Chambon, Beitrage. 1851.— Brinz, kritische Blatter. Nr. 1. 1852. —Jhering, gesammelte AufsStze. T. 2. стр. 429 сл. 1882.— Bechmann, der Kauf. T. 2, стр. 409 сл. 1884.— Danz, die For-derungsuberweisung. §§ 17-34. 1886.— Blume, Novation, Delegation und Schuldiibertragung. 1894.— Vangerow, §§616. 663. 639.— Windscheid, §§412. 383. — Brinz, § 282.
I. Mandatum qualificatum, кредитное поручение (§ 258).
II. Mandatum agendi, цессия: § 248.
III. Delegatio, или перевод в обширном смысле; перевод бывает двоякого рода: перевод кредита и перевод платежа1
1. Перевод кредита, т. е. одно лицо (delegans) уполномочивает (iubere2, velle2*, permittere3 но также mandare^) другое (delegatarius) принять от третьего лица (delegatus), вместо от него, дилетанта, обещание совершить известное действие (обыкновенно уплатить сумму денег), и вместе с тем уполномочивает третье лицо дать обещание на его (дилетанта) счет. Итак, кредитный перевод состоит из двух уполномочий. Полномочие может быть основано на поручении, тогда уполномоченный обязан к исполнению; но оно может также основываться и на простом дозволении, тогда лишь вследствие добровольного осуществления делегации (которая совершается в классическом римском праве путем стипуляции и литерального контракта, теперь путем абстрактного неформального договора, но обыкновенно на письме) возникают новые правоотношения. Для более ясного уразумения последних необходимо выделить отдельных участников в делегации.
11. D. 46, 2; С. 8, 41: de novationibus et delegationibus.
21. 84. D. pro soc. 17, 2; I. 32. D. de r. c. 12, 1; I. 2. § 2. I. 21. § 1 D. de don. 39, 5; I. 11. pr. D. h. t. 46, 2.
21 I. 22. D. de man. 40, 1; 1.13. § 6. D. quod vi 43, 24; I. 30. § 1. D. qui et a quibus 40, 9.
3 I. 39. D. de don. i. v. et u. 24, 1; I. 106. D. de sol. 46, 3; I. 22. D. de man. vind. 40, 2; cf. 1.11. §5. D. de p. a. 13, 7.
3a I. 10. § 4. D. mand. 17,1,1. 42. § 1. D. de a. p. 41,2.
Книга четвертая. Обязательства 769
а. Отношение между дилетантом и делегатарием. Обещание, данное делегатом делегатарию, здесь рассматривается как бы обещание дилетанта делегатарию, так как оно дано на счет дилетанта, и его последствия зависят от соглашений, существующих между дилетантом и делегатарием. Если делегант был до сих пор должником делегатария, и вследствие делегации вместо него должен был вступить новый должник, то обещание делегата имеет следствием новацию долга, от которого освобождается делегант4, solvit enim et qui reum delegat4 5 (delegatio совершается здесь solvendi causa). Если же делегант не состоял ни в каком обязательственном отношении к делегатарию, то, смотря по намерению сторон, в обещании делегата заключается или дарение дилетанта делегатарию (delegatio совершается здесь donandi causa)6, или преддействие, за которое делегатарий должен будет совершить дилетанту соответственное воздействие (delegatio совершается здесь contrahendi causa)7
b. Отношение между дилетантом и делегатом. Обещание, данное делегатом делегатарию, здесь рассматривается как бы обещание делегата дилетанту; его последствия определяются по соглашениям, существующим между делегантом и делегатом. В остальном эти последствия аналогичны изложенным выше (sub а)8
с. Отношение между делегатом и делегатарием. Правоотношение между дилетантом и делегатарием, а равно и между дилетантом и делегатом, по общему правилу9, не имеет на отношение между делегатом и делегатарием никакого влияния10; ибо обещание делегата делегатарию есть абстрактное обещание; делегат все равно должен исполнить свое обещание, хотя бы, например, делегат по
41. 3. С. h. t. 8. 41; I. 33. D. h. t. 46, 2, I. 21. § 1.1. 33. § 3. D. de don. 39, 5; I. 41. pr. 0. de re iud. 42, 1.
51. 8. § 3. D. ad set. Veil. 16, 1; ср. I. 187. D. de v. s. 50, 16; I. 18. D. de fidei. 46, 1.
8 I. 2. § 2.1. 21. § 1. D. de don. 39, 5; I. 18. § 1. D. de m. c. don. 39, 6; I. 11. C. de don. 8,53.
71. 32. D. de r. c. 12, 1; I. 31. § 1. D. h. t. 46, 2; I. 56. pr. I. 78. § 5.1. 80. D. de iure. d. 23, 3.
8 I. 21. § 1. D. de don. 39, 5; I. 18. § 1. D. de m. c. d. 39, 6; I. 11. C. de don. 8, 53; I. 21 § 1.1. 33. § 3. D. de don. 39, 5; I. 5. C. h. s. 8, 41.
9 Изъятия: I. 9. § 1. D. de c. c. d. c. n. s. 12, 4; I. 3. §§ 12. 13.1. 4.1. 5. §§ 3. 4.1. 39.1.
56. D. de don. i. v. et u. 24,1; I. 2. §§ 3. 4. D. de don. 39, 5; I. 7 pr. § 1. D. de d. m. e. 44, 4.
10 I. 12.1. 13.1. 19. D. h. t. 46, 2; I. 9. § 1. D. de c. c. d. c. n. s. 12, 4; I. 78. § 5. D. de i.
d. 23, 3; I. 4. §§ 20. 21. D. de d. m. e. 44, 4; I. 1. §§ 10. 11. D. qu. r. a. 44, 5.
25 Зак 4424
770 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
ошибке считал себя должником делегатария или делегат считал себя по ошибке должником дилетанта; но эти обстоятельства дают притязание из неосновательного обогащения (§ 208 сл.) дилетанту против делегатария и делегату против дилетанта.
2. Перевод платежа, называемый римлянами delegatio, теперь — ассигнацией или переводом просто; одно лицо (ассигнант) уполномочивает другое (ассигнатария) принять от третьего лица (ассигната), вместо от него, ассигнанта, известное действие (обыкновенный платеж денег) и удержать полученное за собой, и, далее, уполномочивает третье лицо совершить платеж на его (ассигнанта) счет. Правила, приведенные выше о кредитном переводе, аналогично применяются и к платежному переводу; отсюда два правила источников11 12: a) qui mandat solvi, ipse videtur solvere; b) quod iussu alterius solvitur, pro eo est, quasi ipsi solutum esset.
Особого упоминания заслуживает юридическая поговорка: перевод — не платеж (Anweisung ist keine Zahlung); в самом деле, так как ассигнант до совершения платежа ассигнатом еще может отменить перевод и далее, так как ассигнат, может быть, не исполнит обещания, то изложенные выше 1. а-с правила, применяются лишь тогда, когда ассигнат уплатил ассигнатарию.
Противно изложенному выше многие писатели утверждают, что делегация всегда влечет за собою новацию, так как она есть заявление прежнего должника, что вместо него должен обязаться другой, или заявление кредитора, что должник вместо него должен обещать другому. Это— слишком узкое понятие делегации', делегация может быть соединена с новацией, но не всегда бывает соединена.
IV Оценочный контракт, так наз. contractas aestimatoriusn Отдача вещи другому для .продажи совершается в гражданском обороте в различных формах, которые не подходят под понятие оценочного контракта:
111. 56. D. de sol. 46, 3; I. 180. D. de r. i. 50, 17; ср. также I. 49. 1.64. D. de sol. 46, 3; 1.65. § 4. D. ad set. Treb. 36, 1; I. 5. D. si quid in fr. 38, 5; I. 9. § 2. I. 19. § 3. D. de don. 39, 5; I. 9. D. de. c. c. d. c. n. s. 12, 4; I. 3. §§ 12. 13.1. 26. D. de d. i. v. et u. 24, 1; I. 15. D. de r. c. 12,1; I. 34. pr. D mand. 17, 1; I. 5. § 8.1. 19. D. de i. d. 23, 3; I. 14. pr. D. def. d. 23, 5.
121. D. 19, 3: de aestimatoria (scil. actione).
Книга четвертая. Обязательства
771
1. Иногда продажа совершается исключительно в интересе того, кто дает вещь; так что продающий не извлекает из продажи никакой выгоды; тогда сделка обсуждается как поручение.
2. Иногда уполномоченный к продаже получает какую-либо выгоду; это может быть достигнуто разными способами:
а. Если намерение сторон было направлено на то, чтобы смотреть на продажу как на общее дело (так что один дает вещь, другой — труд, издержка же и выручка должны быть по известному масштабу распределены между ними), то сделка подлежит началам товарищества13
Ь. Если такого намерения нет, но хозяин вещи обещает уполномоченному к продаже вознаграждение, то сделка подлежит началам поручения (§ 299. II).
Во всех этих случаях дающий вещь для продажи может определить минимальную цену, за которую вещь может быть продана (так наз. limitum); этим определением связан продающий, который, тем не менее, не может удержать за собой того, что он выручит больше положенной суммы.
Но иногда стороны придают лимиту другое значение, а именно, что будет достаточно, если дающий вещь для продажи получит лимитированную сумму (aestimatio); тогда приниматель вещи может удержать в свою пользу то, что выручит сверх aestimatio; он может даже сам приобресть вещь, уплатив aestimatio (примеры: договор торговца, разносящего товары по домам, с лавочным торговцем, книгопродавца с издательской фирмой). Вот этот вид договора есть оценочный контракт (так наз. cont. aestimatorius, rem aestimatam vendendam dare); оценочный контракт есть отдача вещи другому с поручением продать ее и из вырученного уплатить известную сумму давшему поручение. Contr. aest. отличается от всех выше приведенных случаев: вследствие этого древние римские юристы спорили, к какому типу договоров его следует отнести (к купле ли, или к найму, или к mandatum); поэтому претор определил в своем эдикте, что эту сделку следует обсуждать как безыменный реальный контракт, и дал лицу, отдающему вещь, actio aestimatoria praescriptis
131.44. D. pro soc 17,2; 1.13. pr. D. pe praescr. v. 19,5.
772 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
verbis против принявшего на себя продажу14; правильнее было бы назвать этот договор особым видом mandatum теа et tua gratia. Бесспорно, приниматель обязан или возвратить вещь, или уплатить цену; но спорно то, отвечает ли он за случай; в источниках по этому вопросу противоречие15; по внутренним основаниям следует возложить на него эту ответственность лишь в том случае, если он сам предложил сделку. По поводу ответственности за случай некоторые утверждают, что приниматель, получая вещь, ipso iure приобретает на нее право собственности; но это совпадение ответственности за случай и приобретения права собственности, как бы оно часто ни встречалось (§ 278 sub I; § 298 sub I), в настоящем случае прямо противоречит намерению сторон и не подтверждается в источниках16; поэтому получатель вещи приобретает на нее право собственности лишь в том случае, если он уплачивает лимитированную сумму.
Раздел второй
§ 308. Ведение дел по должности
Brinz, §§ 517-520.
Ведение дел по должности обнимает три различных случая:
1. Обязанности опекуна; обязанности эти мы изложим в семейственном праве (§§ 368-386), потому что опекун обязан не только
14 I. 1. pr. D. h. t. 19, 3.
15 Между 1.1. § 1. D. h. 1.19, 3, с одной стороны, и 1.17. § 1. D. de praescr. v. 19, 5, с другой стороны.
18 Ср. I. 5. § 18. D. de tr. а. 14, 4.1. 26. pr. D. de praescr. v. 19,5.
Книга четвертая. Обязательства
773
управлять имуществом опекаемого, но и исполнять по отношению к питомцу обязанности главы семейства.
2. Обязательство curator’a bonorum1; таковой назначается для имущества отсутствующего, который не оставил представителя, в частности, для имущества военнопленного2, далее для не приобретенного еще наследства (hereditas iacens)3, для конкурсной массы4 Принять на себя сига bonorum обязан вообще каждый гражданин (munus civile)5; это не относится только к сига конкурсной массы6 Права и обязанности curatora bonorum зависят от повода к назначению; за исключением случаев необходимости он не имеет права отчуждения7; это право принадлежит только конкурсному куратору и куратору ex eclicto Carboniano (§ 423)8 В остальном применяются правила мандата.
3. Обязанности административных чиновников государства или юридического лица; и здесь применяются правила мандата9, которые, впрочем, во многих случаях изменяются предписаниями публичного права. Изложение этого относится к науке государственного права.
11 D. 42, 7: de curatore bonis dando.
21. 22. § 1. D. de reb. auct. iud. 42, 5; I. 1. § 4. D. de mun. 60, 4; I. 3. C. de postl. 8, SO.
3 Ср. I. 1. § 4. D. de mun. 50, 4; I. 1. § 17. D. de ventre in p. m. 37, 9; I. 5. § 1. D. de Carb. ed. 37,10.
41. 2. D. h. t. 42, 7; I. 6.1. 9. D. de cur. fur. 27,10: Reichsconcursordnung § 5.
51. 1,§4. D. de mun. 60, 4.
’ I. 2. § 3. D. h. t. 42, 7.
7 I. 1. § 4. D. de mun. 50, 4; I. 1. § 2. D. h. t. 42, 7; I. 6. § 4. D. de tut. 26,1; I. 48. D. de adm. 26,7.
’ I. 2. § 1. D. h. t. 42, 7; I. 5. § 5. D. de Carb. ed. 37,10.
° t. D. 50, 8; de adm. rerum ud civitates pertinentium; tt. C. 11,33-35. 38.
Til Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
Раздел третий
§ 309. Добровольное ведение чужих дел (negotiorum gestio в тесном смысле)
t. D. Ш, 5: t. С. II, 18; de negotiis gestis. — Chambon, die Negotiorum Gestio. 1848. — Danckwardt, die negot. gestio. 1855. — Leiste, das erlaubte ungerufene Eingreifen in fremde Vermogensangelegenheiten. 1855. — Kdllner, die Grandzttge der oblig. negot. gest. 1856. — Ruhstrat, tlber negotiorum gestio. 1858. —Aarons, Beitrflge zur Lehre von der negot. gestio. 1860. — Zimmermann, echte und unechte neg. gestio. 1872. — v. Monroy, die vollmachtslose Austlbung fremder Vermdgens-rechte. 1878. — Sturm, das neg. util, coeptum. 1878. — von Tuhr, act. de in rem verso. § 4. 1895. — Vangerow, §§ 664-666. — Windscheid, §§ 430. 431. — Brinz, §321.
I. Понятие. Negotiorum gestio в тесном смысле (в обширном смысле эти слова часто имеют разные другие значения1 2) бывает в тех случаях, когда одно лицо (negotiorum gestor, добровольный радетель) ведет дела другого (dominus, хозяин дела)1, не будучи к этому обязанным ни по поручению хозяина дела3, ни по должности. Обыкновенно поводом к negotiorum gestio бывает то обстоятельство, что хозяин дела находится в отсутствии и никому не поручал заведования своими делами4; но и тот, кто занимается делами другого по поручению третьего лица, тоже считается negotiorum gestor’ом по отношению к хозяину дела5; далее, и тот, кто по ошибке считает себя обязанным вести чужое дело6; наконец, тот, кто по ошибке принимает чужое дело за свое (напр., если добросовестный владелец продает вещь)7; следовательно, animus aliena negotia gerendi, хотя он обыкновенно бывает налицо, не признается необходимым; смотря по наличности его или отсутствию и различают подлинную negotiorum gestio и неподлинную.
11. 2. § 1. D. de о. et а. 44, 7; 1.17. § 3. D. comm. 13,6; 1.1. pr. D. de aest. 19,3.
21. 9. § 4. D. h. t. 3, 5
3I. 5.1. 19. § 2. D. h. t. 3, 5; I. 14. § 15. D. de rei. 11, 7.
4 1.1.1. 2. D. h. t. 3, 5; I. 5. pr. D. de o. et a. 44, 7.
5 I. 3. § 11.1. 4. D. h. t. 3, 5; 1.14. C. h. t. 2, 18; ср. I. 21. § 3.1. 28. D. h. t. 3, 5.
•|. 5.1.19. §2.1. 36. D. h. t. 3. 5.
71.49. D. h. t. 3.5; cf. 1.30. pr. i. f. D. de a. e. v. 19,1.
Книга четвертая. Обязательства
775
II. Обязанности. Negotiorum gestio, по Гаю и Юстиниану — оЫ. quasi ex contractu8, всегда порождает обязанности для negotiorum gestora, иногда и для хозяина дела:
1. Обязанности gestor 'а. Он обязан довести до конца раз начатое дело и заботиться обо всем том, что находится с этим делом в связи (напр., получив деньги, он обязан отдать их в рост)9 Он обязан представить отчет хозяину дела, выдать ему все то, что находится у него на руках вследствие negotiorum gestio, уступить ему все требования, приобретенные им по случаю negotiorum gestio против третьих лиц10 Он отвечает, по общему правилу, за culpa levis, по отношению к движимым вещам — за субъективную custodia11 (а не только за culpa levis, как утверждает господствующее мнение; § 237); но иногда он отвечает только за грубую вину, а иногда за случай: первое бывает тогда, когда без его вмешательства для хозяина дела все бы было потеряно12, второе, когда negotiorum gestor взялся за новое предприятие вопреки обычаю, которому следует хозяин13
Иск, принадлежащий хозяину дела против gestor’a для судебного осуществления этих обязанностей, называется actio negotiorum gestorum directa.
2. Обязанности хозяина дела. Он обязан возвратить neg. gestor’y все основательные издержки с процентами и снять с него принятые им на себя обязательства14 Но эти обязанности возникают лишь при наличности трех условий, а именно:
а. если negotiorum gestor действовал с намерением обязать хозяина дела15 (так наз. animus obligandi). При наличности этого условия (подлинная neg. gestio) neg. gestor’y не вредит его заблуждение в лице хозяина дела16 Если же он действовал с намерением совершить дарение, то ему не принадлежит никакого требования возмещения17
81. 6, pr. D. de о. et а. 44, 7; рг. § 1.1, de obi. quae quasi ex contr. 3, 27.
9 I. 6. § 12.1. 35. pr. § 3. I. 31. § 2.1. 38. D. h. t. 3, 5.
10 I. 2. I. 8. §1 I. 23. D. h. t. 3, 5.
11 § 1. 1. de obi. quae qu. ex c. 3, 27; Paul. sent. rec. I, 4. § 1.
12 I. 3. § 9. D. h. t. 3, 5.
13 I. 11. D. h. t. 3, 5.
141. 10. pr I. 19. §4. D. h.t. 3,5.
15 I. 14.1 29. pr. D.comm. div. 10, 3; I. 11. I. 13. C. h.t. 2, 18.
18I. 5. § 1.1.6. §§ 8.10.I. 31. § 1.1. 45. § 2. D. h. t. 3, 5; 1.14. § 1. D.comm. div. 10,8.
171. 4. D. h. t. 3, 5; I. 12. C. h. t. 2, 18; ср. также I. 27. § 1.1. 34. § 1.1. 44. D. h. t. 3, 5;
1 11.1. 13.1. 15. C. h. t. 2. 18.
776 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
Если он вел заведомо чужое дело, но в своем интересе (неподлинная neg. gestio, например, commodatarius улучшает вещь), то хозяин дела обязывается лишь по мере своего обогащения18 * Если он вел чужое дело, не зная, что оно чужое (в таком положении находится, например, всякий добросовестный владелец), то его право на возмещение издержек признано везде в источниках, но там, по-видимому, суще-
19
ствует противоречие в том отношении, что некоторые места дают ему только эксцепцию, другие20— также и иск (act. neg. gest. contraria); по правильному толкованию, вторые места относятся только к добросовестному владельцу наследства, который своим ведением дел освободил действительного наследника от какой-либо обязанности (напр., воздвигнул надгробный памятник, занялся похоронами); за исключением этого, особенно покровительствуемого, случая (§ 432) дается только эксцепция; это вполне справедливо, так как здесь нет animus obligandi.
b. если negotiorum gestor действовал не вопреки запрещению хозяина дела; это положение было спорно между классическими юристами, но подтверждено законом Юстиниана21 22
с. если negotiorum gestor действовал в не терпящем отлагательства интересе хозяина дела, т. е., если он взялся за дело для преду-
22
преждения грозившего вреда : в этом случае он имеет право на воз-мещение издержек, хотя бы исход дела и не был удачным23 (это выражают обыкновенно так: не требуется, чтобы необходимые дела были utiliter gesta, достаточно, если они будут utiliter coepta). Но если negotiorum gestor имел в виду увеличить так наз. полезным делом имущество хозяина дела, то его требование ограничивается размером этого увеличения24, т. е. здесь требуется negotium utiliter gestum. На impensae voluptuariae neg. gestor’y принадлежит только ius tollendi25 Многие писатели отвергают различие необходимого и
181. 6. § 3. D. h. t. 3, 5.
181.14. § 1.1. 29. pr. D. comm. d. 10, 3; I. 33. i. f. D. de cond. i. 12, 6; I. 14. D. de d. m. e. 44, 4.
201. 48. D. h. t. 3, 6; I. 5O.§ 1 D. de h. p. 5, 3; 1.14. § 11.1. 32. pr. D. de rel. 11, 7.
211. 8. § 3. D. h. t. 3, 5; I. 40. D. mand. 17, 1; I. 24. C. h. t. 2,18.
22 1.1.1. 6. § 6.1. 22. D. h. t. 3, 5; I. 3. § 8. I. 5. pr. § 2. D. de in rem v. 15, 3; I. 6. pr. D. de o. et a. 44, 7
231. 10. § 1.1. 12. § 2.1. 22.1. 32. pr. I. 37. § 1. D. h. t. 3, 5; I. 22. C h. t. 2,18.
241. 9.1.11.1. 43. D. h. t. 3,6; 1.6. pr. D. de in rem verso 15,3.
251. 3. § 4. D. de i. r. v. 15, 3:1. 27. pr. D. h. t. 3, 8.
Книга четвертая. Обязательства
777
полезного дела, а обращают внимание на предполагаемую волю хозяина дела.
Иск, принадлежащий neg. gestor’y против хозяина дела для судебного преследования этих обязанностей, называется actio negotiorum gestorum contraria.
Спорно, какое влияние на отношение между neg. gestor’oM и хозяином дела имеет последующее признание (одобрение) ведения дела со стороны хозяина; по одному месту источников26 27, тогда также 21 применяются правила negotiorum gestio, по другому же, тогда применяются правила поручения; по правильному мнению, только хозяин дела отвечает по правилам поручения, так как его признание, будучи актом односторонним, имеет значение только для него; он обязан, следовательно, в случае ratihabitio возместить даже impensae voluptuariae; несмотря на прежнее запрещение ведения дела он обязан к возмещению издержек и т. д.
§ 310. Особые виды добровольного ведения дела (Actio funeraria. Act. in factum для и против missus in possessionem)
Brinz, § 321a.
В Двух случаях добровольного ведения дела требования neg. gestcfr’a определяются особыми правилами:
261. 8 (9). D. h. t. 3, 5.
271. 60. D. de r. i. 50,17.
778 Ю, Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
1. Если кто-либо совершает погребение умершего1, вместо того лица, которое должно было это сделать, то он может истребовать от последнего возмещения всех основательных издержек, хотя бы он действовал против его запрещения, если только были основательные причины не подчиняться этому запрещению2 Требование похоронившего пользовалось в конкурсе привилегией (§ 234 пр. 9, 14), которая не перешла в Имперский конкурсный устав. Иск, которым это требование осуществляется, называется actio fimeraria3
Следует заметить, что к погребению обязаны: а) тот, кому под этим условием что-либо оставлено4; Ь) наследник5, а также в случае смерти жены тот, кому достается dos6; с) paterfamilias умершего7; d) супруг8
2. Если кредитор, вследствие missio in bona debitoris (§ 76 sub 3), делает издержки при управлении имуществом своего должника, то он может потребовать их возмещения от curator’a или должника, несмотря на то, что он совершил их в собственном интересе. С другой стороны, он отвечает лишь за грубую вину при управлении. Иски между заинтересованными лицами суть actiones in factum9 (§ 84), стало быть, иски без особых названий.
11. D. 11,7' de religiosis et sumptibus funerum et ut funus ducere liceat; t. C. 3, 44: de religiosis et sumptibus funerum.
21. 14. § 13. D. h.t. 11, 7.
31. 14. § 11.1. 32. pr. D. h. t. 11,7
41. 12. §4. D. h.t. 11,7
51. 12. §4. I. 14. § 1. D. h. t. 11,7.
8 II. 16-20. 22-27 I. 29. I. 30. D. h. t. 11, 7.
71. 21.1. 28. D.h.t. 11,7
81. 28. D. h. t. 11,7.
01. 9.1. 14. § 1. D. de reb. auct. i. 42, 5; I. 15. § 14. D. de damn, inf. 39, 2.
ГЛАВА ПЯТАЯ
ОБЯЗАТЕЛЬСТВА ИЗ НЕДОЗВОЛЕННЫХ ДЕЯНИЙ
Раздел первый
FURTUM
t. D. XLVII, 2: de furtis. — t. С. VI, 2: de furtis et servo comipto. — 1.1. IV, 1: de obligationibus quae ex delicto nascuntur. — Dolhnann, die Entwendung nach den Quellen des Gemeinen Rechtes. 1834. — Cohn, Beitrftge zur Bearbeitung des R. R. Heft 2, 1-40. 1879. —Landsberg, das Furtum des bdsglftubigen Besitzers. 1888-Baron, die Condictionen. §§ 3. 6. 1881. — Тот же автор, die adjecticischen Klagen. § 3. 1882. — Vangerow, § 679. — Windscheid, §§ 452. 453. 425. — Brinz, §§ 301. 339.— Baron, § 131.
§ 311. А. Общие начала
I. Понятие и условия. Легальное определение furtum гласит1: furtum est contrectatio rei fraudulosa lucri faciendi gratia, vel ipsius rei vel etiam usus eius possessionisve. Определение это следует дополнить условием движимости вещи; и тогда получим: furtum (кражу) совершает, по римскому праву, тот, кто посягательством на движимую вещь умышленно причиняет другому вред, а себе доставляет выгоду. Итак, furtum предполагает:
11.1. § 3. D. h. t 47, 2; cf. § 1.1, h. t. 4,1.
780 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
1. Движимую вещь (куда причислялись даже свободные люди in potestate, manu, mancipio); по отношению к недвижимой вещи не бывает furtum2 Движимая вещь может быть как чужая, так и собственная вора; поэтому легальное определение различает три главных случая2”'
a. Furtum ipsius rei; оно бывает в тех случаях, когда вор желает себе вполне присвоить чужую вещь. Сюда относится кража в смысле Германского уголовного уложения, § 242, т. е. похищение из чужого обладания чужой движимой вещи с намерением противоправного присвоения, далее, утайка3 и особый вид ее — присвоение находки4, злоумышленное противоправное отчуждение чужой вещи5’6, отчуждение специально заложенной вещи закладодателем7 (§ 185 sub 4).
b. Furtum usus; оно бывает тогда, когда вор присваивает себе только пользование чужой вещью; например, если закладопринима-тель или депозитарий пользуется принятой вещью, если commodatarius расширяет пользование вещью за предписанные ему пределы8 Германское уголовное уложение 1871 г. не видит в этом уголовного преступления и наказует только публичного закладо-принимателя за «наказуемое корыстолюбие»9
с. Furtum possessionis; таковым объявляет Феофил10 * утайку в смысле Германского уголовного уложения, § 246, т. е. противоправное присвоение чужой движимой вещи со стороны того, кто ею уже владеет или у кого она находится. Большинство новых юристов разумеют под furt. possessionis тот случай, когда закладодатель похищает вещь у закладопринимателя”, proprietarius — у пользовладель-ца12, собственник — у владельца или держателя, который (напр., по
21. 38. i. f. D. de us. 41,3; I. 25. pr. D. h. t. 47, 2.
2* Brachylog. Ill, 20. § 1.
3 I. 1. § 2.1. 33.1. 43. § 1.1 . 46. § 6.1. 62. §§ 7. 16.1. 67 pr. I. 71. pr. I. 73. D. h. t. 47, 2.
41. 43. §§ 4-11. D. h. t. 47, 2; I. 9. § 8.1. 31 § 1.1. 44. D. de a. r. d. 41. 1; § 48. I. de rer. div. 2,1.
s 1.16. C. h. t. 6, 2;§3.1, de us. 2, 6.
• I. 66. § 4. D. h. t. 47, 2.
7 I. 19. § 6.1. 66. pr. D. h. t. 47. 2.
• § 6. I. h. t. 4, 1; I. 40.1. 48 § 4.1. 59. pr. § 1.1. 76. pr. I. 82. pr. D. h. t. 47. 2; I. 5. §8. D. comm. 13, 6; 1.16. D. de cond. furt. 13,1.
®Герм. yr. ул. § 290.
10 Paraphr. ad. §1.1. h. t. 4,1.
’’ § 10.14.1, h. t. 4,1; 1.16. D. de pign. act. 13,7; 1.19. § 5.1.20. pr. D. h. t. 47,2.
121. 15.§1.l. 20. §1.D. h. t. 47, 2.
Книга четвертая. Обязательства
781
поводу издержек) имеет ius retentionis13 Германское уголовное уложение 1871 г. видит в этом не кражу, а наказуемое корыстолюбие14
2. Посягательство на вещь (contrectatio rei)15 Оно бывает так же разнообразно, как случаи самой кражи; оно состоит или в захвате владения (в случае кражи в смысле Герм. уг. ул.), или в передаче владения (в случаях пр. 5, 7), или в пользовании (в случае пр. 8) ит. д.
3. Умышленное причинение вреда другому (contrectatio fraudulosa). Тот не причиняет вреда другому и не совершает furtum, кто присваивает бесхозяйную вещь, принимая ее по ошибке за чужую1 , далее, тот, кто купил вещь и уплатил цену, а затем отнимает вещь у продавца17 (он виновен лишь в самоуправстве). Тот не имеет умысла причинить вред и не совершает furtum, кто присваивает себе вещь, считая себя уполномоченным на это от собственника18
4. Корыстное намерение вора (animus lucri faciendi, affectus furandi). Такого намерения нет, когда похититель хочет только причинить кому-либо неприятность или вред (напр., овладевает чужой вещью, чтобы бросить ее в море)19; напротив, корыстное намерение есть налицо, если цель похитителя состоит не в увеличении своего имущества, а в каком-либо ином распоряжении похищенною вещью (напр., кто-либо похищает вещь, чтобы подарить ее другому: так наз. криспинианизм, nam species lucri est ex alieno largiri et beneficii debitorem sibi acquirere)20; но нет furtum, если кто похищает девицу по чувственному побуждению: causa faciendi libido fuit, non furtum21
II. Обязанности. (Для ясности изложения мы будем говорить только о главном случае furtum, о краже, как ее определяет Герм. Уг. ул.)
131. 15. §2.1. 69. D. h.t. 47, 2.
14 Герм. уг. ул. § 289.
151. 62. §19. D. h.t. 47, 2.
191.43. §§ 5.11. D. h. t. 47,2; см. также I. 46. § 8. eod.
171.14. § 1. D. h. t. 47, 2.
191. 46. § 7. D. h. 47, 2.
191.14. §2. D. depr. v. 19, 5.
20 I. 54. §1.D. h. t. 47, 2.
211. 39. D. h. t. 47. 2.
782 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
Из furtum, по римскому праву, возникают два притязания: одно на возмещение вреда, другое на штраф; в современном праве частный штраф не существует.
1. Принадлежат ли притязанию на возмещение вреда22 (condictio furtiva, ср. Ниже, пр. 35 сл.) свойства деликтного обязательства или же характер притязания из права собственности, это вопрос спорный; правильно — второе мнение, потому что:
а. Это притязание принадлежит только собственнику23, субъекту вещного права24 и добросовестному владельцу25, т. е. только таким лицам, которые и без наличности особого деликтного обязательства пользуются защитой от нарушений.
Ь. Отвечает по этому требованию только виновник, а не пособник26; ибо здесь важно не совершение проступка, а владение украденной вещью, последнее же захватил только виновник; впрочем, виновник отвечает и тогда, когда он уже не владеет вещью27; ибо он отвечает за случай, пока не предложит возвратить вещь потерпевшему (§ 240 пр. 29).
с. Наследники виновника отвечают не только в размере обогащения (как при деликтных обязательствах), а в полном объеме28 * * *'32
Притязание направлено на возвращение вещи и уплату интереса33; при этом важно то правило, что вор тотчас (ipso iure) находится in mora (§ 240 пр. 9). Вор не может требовать возмещения издержек34 Иск, посредством которого притязание это осуществляется судебным порядком, был и в древнем праве различным, смотря по праву иска; во всяком случае это был иск вещный (rei vindicatio, Publiciana и т. д.); предъявление личного иска (с intentio rem или ius actori dare oportere), собственно говоря, заключало в себе невозмож
221. D. 13,1; t. С. 4, 8: de condictione furtiva.
231.10. §2 — 1.12. §1.D. h.t. 13.1.
241.12. § 2. D. h. 1.13.1; I. 22. pr. D. de piga. a. 13, 7.
251. 2. D. de cond. trit. 13, 3; I. 25. § 1. D. de furt. 47. 2.
281. 5.1. 6. D. h. 1.13,1; в I. 63. § 2. D. de v. s. 50,16; слова qui ope furtum facit от-носятся к сообщнику.
271. 8.1.16.1.17.1. 20. D. h. 1.13,1; 1.12. C. h. t. 4.8.
2“’32 I. 5.1. 7. § 2.1. 9. D. h. 1.13,1. § 5. I. de obi. quae ex del, 4,1. — I. 4.1.19. D. h. t.
13, 1; I. 3. § 12. D. de pec. 15, 1; I. 30. pr. D. de a. o. v. 19, 1. — I. 49. D. de o. et a. 44,
7.— 1.15. D. h.t. 13,1. — 1.1. § 18. D. dep. 16, 3.
331. 3.1. 8. §2.1.10. pr. D. h. 1.13,1.
341.13. D. h. 1.13,1.
Книга четвертая. Обязательства
783
ное требование, так как тому, кто уже имеет право собственности и т. д., нельзя его перенести другой раз; тем не менее допускали и предъявление личного иска в форме condictio, прощая ошибку истца (ср. аналогичный случай в § 120 sub 1. а), как говорят источники: odio forum, quo magis pluribus actionibus teneantur35 Этот личный иск, между которым, с одной стороны, и вещным иском, с другой стороны, имел место actionum concursus electivus36, неточно назван condictio furtiva37 Важное различие между вещным и личным иском заключается в том, что несколько воров по rei vindicatio отвечают лишь по мере своего владения, а по condictio furtiva — солидарно38, и, далее, в том, что вор, преследуемый посредством condictio furtiva, признается находящимся in тога, вследствие чего он отвечает безусловно за casus и, в случае оценки, платит высшую цену вещи с момента совершения кражи38а (§ 240 пр. 29); в этих трех отношениях cond. furtiva, действительно, является деликтным иском.
2. Требование штрафа39, по господствующему мнению, принадлежит каждому, чей интерес нарушен кражей; и это, по-видимому, подтверждает изречение источников: cuius interfuit non surripi, is actionem furti habet40. Но это изречение в других местах источников признано неточным41’ правильнее утверждать, что притязание на штраф принадлежит только обокраденному собственнику, субъекту вещного права, добросовестному владельцу и держателю42 * * *"46, если их интерес нарушен кражей.
По этому требованию отвечают все виновники и физические пособники, а также и подстрекатели47, но их наследники не отвечают48
35 §14.1, de act. 4, 6; Gai. 4, 4.
381. 7 § 1. D. h. t. 13, 1; § 14. I. de act. 4, 6; § 19. I. h. t. 4, 1.
37 Это выражение находится в I. 3. § 2. I. 21. § 5. D. rer. am. 25, 2; I. 38. § 1. D. de sol. 46. 3; I. 80. §§ 5. 7 D. de furt. 47, 2.
381.1. C. h. t. 4, 8.
3811. 8. §1. D.de cond. ibit. 13, 1.
381. D. 47. 2 de furtis; t. C. 6, 2: de furtis et servo corrupto.
401.10. D. h. t. 47,2.
411. 14. §10.1. 85. D. h. t. 47,2.
42 48 I. 80. I. 15. pr. § 1. I. 46. §§ 1. 3. 4. I. 12. § 1. I. 20. § 1. I. 52. § 10. I. 53. § 4.1. 59.
’• 14. § 2. I. 26. § 1. D. h. t. 47, 2. I. 17 § 5. i. f. D. de pr. v. 19, 5. — I. 14. pr. I. 81 (80). pr.
D. h. t. 47, 2. — I. 35. § 4. D. de c. e. 18, 1. — I. 13. I. 67 (66). § 6. I. 86 (85). D. h. t. 47.
2 — I. 14. § 10. D. h. t. 47, 2. — I. 14. § 3. D. h. t. 47. 2.
471. 50. §§ 1-4. I. 52. § 19. D. h. t. 47. 2.
481. 1. pr. D. de priv. del. 47, 1.
784 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
Требование осуществляется судебным порядком посредством actio furti и направлено (по большинству мест источников) на возмещение четверного или двойного интереса, смотря по тому, был ли вор застигнут (f. manifestum) или нет (f. пес manifestum49); но по одному месту50, которое еще достаточно не выяснено, штраф состоит в двойной или четверной ценности вещи.
§ 312. В, Особые виды furtum
Breitenbach, das Verbrechen des Raubes nach Rdmischem Recht. 1839. — Vange row, § 680. — Windscheid, § 454. —Baron, § 132.
I. Грабеж (rapina, bona vi rapta)* 1, насильственная кража, в древнем римском праве обсуждался совершенно так же, как furtum пес manifestum2; позднее в преторском эдикте был установлен особый иск (actio vi bonorum raptorum) против грабителя, направленный на четверную цену вещи3; было спорно, считать ли этот иск чисто пе-нальным или же смешанным4; позднее взяло верх второе мнение5; по истечении одного года иск направлялся только на простую ценность вещи6 7 Иск этот, поскольку предметом его служит частный штраф, теперь не существует.
II. Crimen expilatae hereditat1 В силу древней usucapio pro herede (§ 143 пр. 8) не признавалось кражей похищение наследственных вещей до принятия наследства наследником и даже до тех пор, пока
49 I. 27 I. 32. pr. I. 46. § 1.1. 67 §1.1. 74.1. 81. § 1.1. 87 D. h. t. 47, 2.
50 I. 50. pr. D. h. t. 47, 2.
11. D. 47, 8: vi bonorum. raptorum. et de tuvba; t. C. 9, 33, vi bonorum raptorum; t. I. 4, 2: de bonis vi raptis.
21. 1. I. 2. § 26. D. h. t. 47, 8; cf. I. 88. D. de furt. 47, 2; Папиниан в I. 80. § 3. D. de furt. 47, 2 высказывается за furtum. manifestum.
3I. 2. §13. D. h.t. 47,8.
4 Gai 4, 8. (
5 pr. I. h.t. 4, 2; I. 1.C. h. t. 9, 33.
6 pr. I. h.t. 4. 2; II. 2 —5. C. h. t 9, 33.
71. D. 47,19: expilatae hereditatis; t. C. 9, 32: de crimme expilatae hereditatis.
Книга четвертая. Обязательства
785
последний ими не завладел. После устранения usucapio pro herede продолжало еще действовать правило: rei hereditariae furtum non fit8, но похититель на crimen expilatae hereditatis присуждался к уголовному наказанию и к возмещению вреда. Теперь здесь применяются начала кражи.
III. Особые нормы существуют против кражи и грабежа по случаю пожара, разрушения здания, кораблекрушения, а также по случаю нападения на корабль или на дом9; против кражи и грабежа, совершенных публиканами или их подчиненными10; кражи, совершаемой корабельщиками, содержателями гостиниц и постоялых дворов и их подчиненными (а именно, корабельщики, содержатели гостиниц и постоялых дворов отвечают за совершенные ими или их подчиненными кражи и повреждения, по римскому праву, in duplum; теперь удвоение не существует)11 (о краже между супругами см. § 348).
Раздел второй
ПОВРЕЖДЕНИЕ ВЕЩЕЙ (DAMNUM INIURIA DATUM)
§ 313. А. Область применения lex Aquilia
t. D. IX, 2: ad legem Aquiliam. — t. C. Ill, 35; t. I. IV, 3: de lege Aquilia. — A. Pemice, zur Lehre von den Sachbeschadigungen nach Romischem Recht. 1867. — v. Thur, zur Schatzung des Schadens in der 1. Aquilia. 1892. — Wachter, die Busse bei Beleidigungen und Korperverletzungen. 1874. — Dochow, die Busse im Strafrecht und Strafprocess. 1876. — Vangerow, § 681. — Windscheid, § 456. — Brinz, § 340. —Baron, § 131.
I. Содержание закона Аквилия. Lex Aquilia, плебисцит, по Феофилу, состоявшийся в 467 г. римской эры, отменяя прежние положения, постановила следующее:
81. 2. § 1.1. 6. D. h. t. 47,19; 1.14. § 14. D. de furt. 47, 2; 1.1. § 15. D. si is qui test. 47. 4.
9t. D. 47, 9: de incendio, ruina, naufragio, nave, rate expuguata.
101. 1. pr. — § 5.1. 4.1. 6.1. 13. D. de publ. 39, 4.
111. D. 47, 6: furti adversus nautas caupones stabularios; I. 5. § 6. D. de obi. et act. 44, ' > t 6.1. 7. D. nautae caupones stabularii 4t 9.
786 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
1. По первой главе этого закона, тот, кто убил виновно и противоправно чужого раба или чужое четвероногое стадное животное, должен возместить собственнику вред по высшей цене убитого за последний год1
2. По второй главе, adstipulator, который вероломно освободил должника от его долга, должен возместить убытки наследникам кредитора. Это положение, как и весь институт адстипуляторов, не перешло в право Юстиниана2
3. По третьей главе, кто виновно и противоправно причинил вред иным каким-ибо образом (кроме описанного в главе первой), посредством urere, frangere, rumpere, тот должен возместить собственнику вещи убытки по высшей3 цене за последние тридцать дней4
Если тот, против кого предъявлена actio legis Aquiliae, на суде отпирается, то его присуждают к двойному5; последнее положение, а равно и своеобразная оценка уничтоженной или поврежденной вещи (высшая цена в последнем году или месяце) делают act. 1. Aquiliae смешанным иском (§ 81)6; поэтому несколько провинившихся отвечают самостоятельно за весь вред (а не по частям)7 8 Повреждение влечет за собой ответственность не только тогда, когда оно причинено умышленно, а достаточно всякой вины, грубой или малой: in lege Aquilia et levissima culpa venit9 Повреждение не является противоправным, если повредивший действовал в состоянии необходимой обороны, в состоянии крайней необходимости или по должности10 (ср., впрочем, § 71 текст после пр. 3).
II. Дальнейшее развитие начал закона Аквилия в позднейшем праве. Первоначальное развитие теории деликта, направленного против закона Аквилия (damnum iniuria datum, damnum iniuriae), произошло в период боязливой, дословной интерпретации; тогда исключительно обращали внимание на внешнюю форму деяния, а не
11. 2. pr. D. h. t. 9. 2.
2 Gai. 3, 215; I. 27 § 4. D. h. t. 9( 2; § 12. I. h. t. 4, 3.
3 Gai. 3, 218; § 15.1. h. t. 4, 3; I. 29. § 8. D. h. t. 9, 2.
41. 27 § 5. D. h. t. 9. 2.
5 I. 2. § 1. D. h. t. 9, 2.
6 §9. I. h. t. 4, 3; I. 23. § 8. D. h. t. 9. 2.
71. 11. §2. D. h.t. 9, 2.
8 I. 44, pr. I. 5. §1.1. 31 D. h.t. 9, 2.
101. 4.1. 5. pr. I. 29. §§ 3. 7.1. 45. § 4.1. 49. § 1.1. 52. § 1. D. h. t. 9, 2. 1
Книга четвертая. Обязательства 787
на внутренний момент, его цель, и поэтому признавалось необходимым условием ответственности damnum corpore corpori datum (ср. ниже); но позднее принцип, лежащий в основании этого закона, был свободно осуществлен посредством аналогичного иска, который называется в Пандектах promiscue то actio in factum, то actio utilis legis Aquiliae11, а в Институциях— в некоторых случаях (в случае damnum corpori пес corpore datum; см. ниже, sub 1) actio utilis legis Aquiliae, в других (в случае damnum пес corpore пес corpori datum; см. ниже, sub 2) actio in factum12; которое указание верно и существовала ли между обоими исками какая-либо разница, кроме различия названий, этого невозможно определить. Позднейшие распространения суть следующие:
1. По словам закона Аквилия, деликт бывает налицо только тогда, когда повреждение наносится непосредственно телесным воздействием на вещь (damnum corpore datum); по позднейшему праву, достаточно, если вред является косвенным следствием телесного воздействия на вещь, например, если кто-либо запирает раба или животное и тем причинят ему голодную смерть13, дает сумасшедшему рабу меч, которым тот лишает себя жизни14, дразнит животное, которое вследствие этого наносит вред15, перерубаег канат, которым был привязан корабль, и от этого происходит повреждение корабля16 Но не влечет за собой ответственности простое упущение, разве
а. если оно сопровождает какое-либо положительное действие (напр., если кто не выставляет обычных знаков предостережения, обрубая сучья, строя крышу)17 или следует за ним (напр., оператор не заботится о залечении операции, сделанной им рабу или животному18, и тем причиняет ему смерть), ибо действующий обязан пре
111. 9. § 3.1. 27 § 34.1.53. D. h. t. 9, 2; 1.51. D. de furt. 47, 2.
12 § 10.1, h. t. 4, 3.
13 § 16.1, h. t.; I. 9. § 2.1. 29. § 7. D. h. t. 9, 2; 1.14. § 1. D. de pr. v. 19,5; I. 2. § 20. 0.
Vl bon. rapt. 47, 8.
141. 7. § 6. D. h. t. 9, 2.
151.11 § 5. D. h. t. 9, 2.
I. 29. § 5. D. h. t. 9, 2.
171. 31. D. h. t. 9. 2. § 5.1, h. t. 4, 3.
” 1.8. pr. I. 27. § 9. D. h. t. 9, 2; § 6.1, h. t. 4, 3.
788 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
дотвращать возможные вредные последствия своего действия, хотя бы оно было дозволено.
Ь. если (как справедливо утверждают некоторые новые юристы) имеется налицо законная обязанность к положительному действию, например, если господин раба, несмотря на возможность, не предотвратил совершенного рабом преступления; если кто-либо вопреки § 367 Имперского уголовного уложения оставляет без охраны погреба, ямы и отверстия в месте, где ходят или ездят люди и кто-либо проваливается; если хозяин дома вопреки полицейским предписаниям не освещает лестниц, не посыпает зимой панели песком и вследствие этого кто-либо падает.
2. По словам закона Аквилия, деликт бывает только тогда, когда вред состоит в повреждении самой вещи (damnum corpori datum); по позднейшему праву, и тогда, когда, например, кто-либо лишает другого его вещи, например, выбивает ему деньги из рук и деньги теряются, бросает чужую вещь в море или в непроходимое место, пугает чужое животное, которое вследствие этого попадает в руки воров, способствует бегству чужого раба или животного19; одним словом, не требуется необходимо повреждения вещи, а достаточно наличности повреждения имущества.
3. По словам закона Аквилия, притязание на возмещение вреда возникает лишь тогда, когда дело идет о повреждении вещей по позднейшему праву, и тогда, когда потерпел телесное повреждение свободный человек20; потерпевшему должны быть возмещены издержки на лечение и потерянная заработная плата. По судебной практике, опирающейся на Каролину21, он имеет право и на Schmerzensgeld (вознаграждение за причиненную боль), а иногда и на Narbengeld22 (вознаграждение за обезображение, например, если обезображение лишило женщину возможности выйти замуж); в случае лишения жизни свободного человека, по судебной практике, не только подлежат возмещению расходы на погребение, но также, если после убитого остались вдова и дети, имевшие право на получе
10 § 16.1, h. t. 4, 3; I. 27 § 21. D. h. t. 9, 2; I. 7. § 7 D. de m. 4, 2; I. 14. pr. § 2. D. de pr. v. 19, 5; I. 55. D. de a. d. 41. 1; I. 50. § 4. D. de furt. 47. 2.
20 I. 5. § 3.1. 6.1. 7. pr. I. 13. pr. D. h. t. 9, 2; ср. I. 3. D. si quadr. 9, 1.
21 Art. 20. 21.
22 Иначе римское право: I. 7 pr. D. de his qui effud. 9, 3.
Книга четвертая. Обязательства 789
ние алиментов от убитого, должны быть доставляемы и алименты. По Германскому уголовному уложению 1871 г., §231, уголовный суд во всех случаях телесных повреждений может на подсудимого, кроме наказания, наложить еще по требованию пострадавшего пеню (Busse) до суммы 6000 марок, которая идет в пользу пострадавшего; присуждение к пене исключает дальнейшие притязания на возмещение вреда (след., и Schmerzens- и Narbengelder). Таким образом, Busse имеет характер возмещения вреда, а не в то же время (как многие утверждают) и частного штрафа. Несколько присужденных отвечают солидарно.
4. По словам закона Аквилия, притязание на возмещение вреда принадлежит только собственнику; по позднейшему праву, и добросовестному владельцу23, и субъекту вещного права24 25 26; из субъектов обязательственных прав упоминается только арендатор, если повре-25
ждены стоящие еще на поле плоды ; некоторые романисты желают распространить это положение на субъектов всех обязательственных 26
прав, что прямо противоречит источникам
5. По словам закона Аквилия, подлежащий возмещению вред состоит в ценности поврежденного объекта; толкование юристов прибавило сюда и прочий интерес донесшего ущерб27, за исключением того, который посредствуется фактами, наступившими после повреждения; поэтому тот, чей закинутый невод был кем-либо разорван, не может требовать вознаграждения за ту рыбу, которая бы, вероятно, была поймана, если бы невод не был разорван28 (§ 243 пр. 21).
III. Современное право. Кто положительным действием или упущением, связанным с положительным действием, истребляет или повреждает виновным и противоправным образом непосредственно или посредственно какую-либо вещь или кто совершает иное, имеющее такое же значение, деяние. — тот должен уплатить интерес потерпевшему собственнику, добросовестному владельцу, субъ
231.11. §8.1. 17. pr. D. h.t. 9, 2.
241.11. § 10.1.12.1.17 pr. I. 30 § 1. D. h. t. 9, 2; 1.17. § 3. D. de usufr. 7,1.
25 I. 27 §14. D. h.t. 9,2.
261.11. §9. D. h. t. 9, 2; 1.18. §5. D. de dol. 4, 3; 1.13. §12. D. de a. e. v. 19,1.
271. 21. § 2.1. 22.1. 23. pr. §§ 2. 4.1. 37 § 1.1. 55. D. h. t. 9. 2; § 10.1, h. t. 4, 3.
23 I. 29. § 3. D. h. t. 9. 2.
790 Ю. Барон, СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
екту вещного права (в одном случае и личного). При определении интереса теперешняя практика принимает во внимание время нанесения ущерба, а не последнего года или месяца; штрафа двоякого против отпирающегося ответчика тоже не существует; act. legis Aquiliae является теперь, следовательно, чистым иском о возмещении вреда, а не смешанным иском. Наследники по судебной практике отвечают до суммы наследства (§ 81 пр. 12, 13).
В. Ответственность за повреждения, нанесенные не лицом отвечающим
§ 314.1) Повреждения, причиненные людьми и животными
Zimmem, System der rflmischen Noxalklagen. 1818.— Wyss, Haftung ftir fremde Culpa. 1867. —Eger, das Reichshaftpflichtgesetz. 3. Aufl. 1886. — Vangerow, §§ 689. 704-706. — Windscheid, § 457. —Brinz, § 341. — Baron, § 133.
1. Кто отвечает за субъективную (техническую) custodia, тот отвечает за всякое повреждение вещи, если только оно не произошло вследствие непреодолимой силы (§ 237); судохозяева, содержатели гостиниц и постоялых дворов отвечают в таком случае, по римскому праву, in duplum, все равно, нанесено ли повреждение ими самими или их людьми1 (по современному праву, они отвечают в однократном размере).
2. Если произошло повреждение вещи вследствие выбрасывания или выливания из дома (или корабля), находящегося в общедоступном месте, то понесший ущерб может требовать от проживающего или каким-либо иным образом пользующегося домом или комна
11. 5. § 6. D. de obl. et act. 44, 7:1. 6.1. 7. D. nautae 4, 9.
Книга четвертая. Обязательства
791
тою, по римскому праву, двойного (по современному простого) возмещения вреда (посредством преторской actio de effusis et eiectis)2 Ответственное таким образом лицо имеет право обратного требования к виновнику3
3. Область применения actiones noxales4 По классическому римскому праву, отец отвечал за все деликты подвластных детей, господин — за все деликты рабов, собственник — за некоторые случаи вреда, причиненного домашним животным5; но он мог освободиться от ответственности, выдав (noxae datio) подвластное дитя, раба, животное лицу, понесшему ущерб; поэтому иск, посредством которого вред преследовался на суде, назывался actio noxalis. В по-классическое время ответственность отца за деликты подвластных детей была отменена обычным правом6, так что теперь практикуется только ответственность хозяина домашнего животного7 *"9 Предполагается, что домашнее животное без вины человека10 причинило вред (pauperies) против обыкновенных свойств своей породы11; только в одном случае собственник отвечает и за естественный вред, а именно, если животное съест чужие плоды12 Притязание потерпевшего состоит в требовании полного возмещения вреда, но собственник может освободиться от этого притязания выдачей животного13, разве если он умышленно отрицал свое право собственности14 Притязание принадлежит тому, чьи интересы нарушены повреждением15 Noxa sequitur caput16, т. е. с переходом права собственности на животное, переходит и ответственность на нового собственника, только litis contestatio уже окончательно определяет лицо отвечающего, так
21. D. 9, 3: de his qui effuderint vel eiecerint; §§ 1. 2 1 de obi. quae qu. ex del. 4, 5.
3 I. 5. § 4. D h. t. 9, 3.
4tt. D. 9, 4; C. 3, 41; I. 4, 8: de noxalibus actionibus.
s I. 1. § 10. D. si quadr. 9, 1.
6 6 7.1, h.t. 4, 8.
7'rt. D. 9, 1; t. I. 4, 9; si quadrupes pauperiem fecisbo dicatur. — I. 4. D. h. t. 9, 1. —
§1.1. h.t. 4, 9 — I. 1. § 10. D. h.t. 9,1.
101.1. § 5. D. h. t. 9, 1; I. 8. § 1. D. ad I. Aq. 9, 2.
111.1. §§ 4-7. 10. 11.1. 6. D. h. t. 9, 1; pr. I. h. t. 4, 9.
121. 14. § 3. D. de pr. v. 19, 5; Pauli sent. rec. I, 15, § 1.1. 6. C. ad I. Aq. 3, 35.
131.1. pr. D. h.t. 9, 1; pr. I. h.t. 4. 9.
141.1. §15. D. h. t. 9, 1.
151. 2. pr. D. h. t. 9,1.
161.1. §§ 12. 13. D. h. t. 9,1.
792 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
что позднейший переход собственности не имеет значения17 Случайной смертью животного притязание уничтожается18 Иск, которым потерпевший осуществляет свое притязание против хозяина животного, называется обыкновенно actio de pauperie; в случае потравы, вообще съедения плодов — actio de pastu.
Иначе определяется ответственность за опасных животных: кто держит таковые в общедоступном месте, тот отвечает, по особой норме эдильского права, без права noxae datio19
4. По Имперскому закону об ответственности (Reichsha-ftpflichtgesetz) 7 июня 1871 г., занимающийся эксплуатацией рудника, каменоломни, копей или фабрики отвечает за вред, происшедший от того, что его уполномоченный, заместитель или другое лицо, принятое им для распоряжения или надзора за эксплуатацией или за рабочими, своею виной при исполнении служебных обязанностей причиняет смерть или телесное повреждение человеку; потерпевший или его наследник должен доказать вину уполномоченного ит. д.
Еще обширнее, по этому же закону, ответственность железнодорожного предпринимателя; а именно, последний отвечает за вред, происшедший от того, что, при эксплуатации дороги, убит или потерпел телесное повреждение человек; потерпевший или его наследник не обязан доказывать, что сам ответчик или его уполномоченный и т. д. причинили по своей вине смерть или телесное повреждение; ответственность не имеет места, если предприниматель докажет, что причиной несчастного случая была непреодолимая сила или собственная вина потерпевшего.
Ответственность состоит в случае телесного повреждения в обязанности уплатить издержки-на излечение и, кроме того, ренту, если способность потерпевшего к снисканию себе средств к жизни прекратилась навсегда или на время или уменьшилась; в случае причинения смерти предприниматель обязан возвратить издержки на попытку излечения и на погребение, а равно (если смерть последовала тотчас) и потерянную заработную плату за время болезни; наконец, те лица, которых убитый ко времени смерти обязан был содержать,
171. 37 I. 38. pr. D. de пох. а. 9, 4.
181.1. §§ 13. 16. D. h. t. 9. 1.
191. 40. § 1.1. 41. 1.42. D. de aed. ed. 21,1; § 1.1, h. t. 4, 9.
Книга четвертая. Обязательства 793
могут требовать вознаграждения за алименты, которых они лишились вследствие несчастного случая.
Требования из этого закона погашаются по общему правилу истечением двух лет после несчастного случая. Против лиц, имеющих право на содержание, течение давности начинается со дня смерти.
Область применения Имперского закона об ответственности 7 июня 1871 г. впоследствии была значительно ограничена Имперским законом о страховании от несчастных случаев (Reichsunfallver-sicherungsgesetz) 6 июля 1884 г. и дальнейшими, распространяющими действие последнего, законами 28 мая 1885 г. и 5 мая 1886 г.; ибо по этим законам рабочие и служащие (последние лишь в том случае, если их годичный доход не превышает 2000 марок) в рудниках, каменоломнях, копях, на фабриках, на железных дорогах (но, кроме того, и во многих других предприятиях, в том числе, например, почтовых, телеграфных, перевозочных, строительных, сельскохозяйственных и лесных) пользуются страхованием от последствий всяких несчастных случаев при эксплуатации; исключается лишь тот случай, если потерпевший умышленно вызвал несчастное происшествие; во всех прочих случаях застрахованные или оставшиеся после них члены семьи и наследники имеют право на возмещение всякого вреда вследствие смерти или телесного повреждения, произошло ли оно от случая или по чужой или собственной вине потерпевшего; впрочем, вред возмещается по этим законам не в полном, а лишь в сокращенном размере (ср. §§ 5-7 закона 6 июля 1884 г.); обязаны к возмещению профессиональные союзы предпринимателей, имеющие права юридических лиц; в области почты, телеграфов и государственных железных дорог обязаны к возмещению Империя или то союзное государство, которое является предпринимателем. Стало быть, между тем как закон 1871 г. возлагает ответственность на единичного предпринимателя, по названным новым законам, возмещает вред данная отрасль промышленности (профессиональный союз), т. е. все представители однородных предприятий; между тем как по закону 1871 г. в случае vis major ответственности не полагается, по новым законам вред возмещается независимо от причины (culpa или casus). И вот в пределах применения законов о страховании закон об ответственности 1871 г. не имеет более силы; тсм не менее еще и теперь для него осталось довольно обширное поле действия; два главных случая его применения суть следующие:
794 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
а) застрахованные лица и оставшиеся члены их семьи имеют право на возмещение недостающего до полного покрытия вреда против тех предпринимателей, их представителей, заместителей и т. д., относительно которых было установлено приговором уголовного суда, что они причинили несчастье умышленно; Ь) имперские законы о страховании относятся только к тем лицам, которые состоят на работе или на службе в предприятии; стало быть, закон 1871 г. сохраняет силу для всех прочих лиц, например, для пассажиров, фабричных инспекторов, податных ревизоров и т. д.
§ 315. 2) Повреждение недвижимостями (cautio damni infecti)
t. D. XXXIX, 2: de damno infecto et de suggrundis et protectionibus. — Hesse, die cautio damni infecti. 1838. — Тот же автор, Uber die Rechtsverhaltnisse zwischen Grundstucksnachbam. §§ 1-27. 2. Aufl. 1880. — Groh, fiber die Caution wegen zukUnftigen Schadens. 1854.— Vangerow, §678.— Windscheid, §§458-461.— Brinz, § 172.
Иногда имеет место ответственность за вред, нанесенный недвижимыми вещами. Что относительно этого постановляло древнее ius civile, этого достоверно определить невозможно1; по преторскому праву, кто опасается, что от порочного устройства одной недвижимости может произойти повреждение другой, тот может требовать cautio damni injecti, т. е. обещания возместить ему вред, если таковой действительно произойдет2 Это требование оправдывается следующим соображением. Сам по себе хозяин недвижимости не отвечает за вред, который происходит от недостатков его вещи; ибо такой вред происходит не по его вине, а вследствие случая или чужой (строителя) вины. Но если сосед требует от него cautio damni infecti, то тем самым обращается его внимание на неис
1 cf. Gaius 4, 31; I. 5. D. ne quid in fl. 43, 8.
21. 7. pr. 0. h. t. 39, 2.
Книга четвертая. Обязательства
795
правное состояние недвижимости; по обыкновению boni patris familias он должен затем устранить недостаток соответственными поправками (см. ниже, пр. 9), а сосед имеет право требовать обеспечения на случай вреда, который может произойти, если поправка не будет сделана.
Недостатки недвижимости могут быть разные; источники3 называют vitium loci, arborum, aedium, operis (напр., навеса, suggrundia et protectiones4, хлебной печи5, колодца6, навозной ямы7, водопроводных труб и желобов 8~8а); во всяком случае недостаток должен быть таков, чтобы его можно было исправить человеческими руками9 Право требовать cautio10 имеет тот, кому на подвергающуюся опасности вещь принадлежит право собственности11, или какое-либо иное вещное право12, или (по обязательству)13 detentio14 Обязан к представлению обеспечения собственник15, добросовестный владелец16, субъект вещного права17; первые два и субъект вещного сервитута представляют обезличение путем стипуляции (nuda repromissio, теперь путем неформального обещания)18, прочие должны в то же время представить поручителей (satisdatio)19 * * *'23
Cautio должна быть дана лишь на известное время, определяемое судьею24 Дающий обезличение обязывается к возмещению всего интереса25 (куда, однако, не относится вред вследствие чрезвы
31. 24. рг. §§ 2. 9.12. D. h. t. 39, 2.
4 cf. Rubr. D. h. t.
5 I. 24. § 7. D. h. t. 39, 2; I. 27. § 10. D. ad I. Aq. 9, 2.
81. 24. §12. D. h.t. 39, 2.
71.17. §2. D. si serv. v. 8, 5.
,J* 1.18.1. 29. D. de serv. pr. u. 8, 2. — I. 24. § 12. D. h. t. 39,2.
• I. 24. § 8. D. h. t. 39, 2.
101. 13. §2. D. h. t. 39, 2.
111. 5. § 2.1. 20. D. h. t. 39, 2.
12I. 5. § 2.1.11.1. 13. § 8.1. 39. § 2. D. h. t. 39, 2.
”l. 13. §§ 4. 5.1. 21.1. 38. pr. D. h. t. 39, 2.
141.11.1.13. §9. D. h. t. 39, 2.
151. 9. §§ 4. 5.1.10.1.15. § 27.1. 22. D. h. t. 39, 2.
181. 13. pr. D. h. t. 39, 2.
17 I. 9. §§ 4. 5.1. 11.1. 15. §§ 25. 26.1. 1 9. pr. I. 22. D. h. t. 39, 2.
” I. 7. pr. I. 13. pr. § 1.1. 30. § 1. D. h. t. 39, 2.
”’23 I. 9. §§ 4. 5. I. 10. I. 11. I. 15. § 25. D. h. t. 39, 2. — I. 32. D. h. t. 39, 2. — I. 13. §
6.1. 33.1. 34. D. h. t. 39, 2. — I. 18. § 20 I. 20. D. h. t. 39, 2. — I. 32.1. 39. pr. D. h. t. 39, 2.
241. 4. pr. I. 7. pr. I. 13. § 15. D. h. t. 39, 2.
251. 28.1. 29. I. 37. D. h. t. 39, 2.
796 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
чайной роскоши)26 Иск, которым можно было потребовать возмещения интереса, был в римском праве actio ex stipulatu, потому что cautio установлялась в форме стипуляции (§ 213).
Если не было дано обеспечения в течение определенного срока, то подвергающийся опасности мог требовать первого ввода в угрожающий участок (так наз. missio ex primo docreto); по этой missio введенный получает custodia et observatio участка27, т. e., не имея права изгнать из него хозяина28 *, он может, однако, исследовать при-29 чины угрожающего вреда и принять меры к их устранению ; первый ввод отменяется, как только представлено обезличение и возмещены издержки на меры предосторожности30 Если по истечении известного срока обеспечения все-таки не представлено, то вторым вводом (так наз. missio ex secundo decreto)31'32 опасающемуся вреда дается право на владение угрожающим участком; вследствие приобретения владения право противника (собственность, добросовестное владение) прекращается, и, поскольку оно способно к переходу, переносится на введенного во владение. Таким образом, результат опасности вреда от участка выходит тот же, что и в случае повреждений, причиненных животными; в обоих случаях потерпевшему должен быть возмещен вред или, по крайней мере, должна быть выдана наносящая вред недвижимость или животное33 * * * *'38
28 I. 40. pr. D. h. t. 39, 2.
27 I. 7. pr. D. h. t. 39, 2; I. 12. D. qu. ex caus. 42, 4; I. 3. § 23. D. de a. p. 41, 2.
281.15. §20. D. h.t. 39, 2.
201.15. §30. D. h.t. 39, 2.
30 1.15. §§ 31.32. 39. D. h. t. 39, 2.
3132 I. 7. pr. I. 15. § 16. D. h. t. 39, 2. — I. 5. pr. I. 12. I. 15. §§ 16. 17. 25. 26. 27. 33.1.
18. § 15. D. h. t. 39, 2; I. 5.1. 7 § 9. D. comm. div. 10, 3; I. 1. pr. D. de fundo dot. 23, 5.
3>3e I. 7. pr. § 1.1. 9. pr. D. h. t. 39, 2. — I. 4. pr. D. ne vis fiat 43, 4. — I. 7. pr. I. 4. §
2.1. 15. § 36.1. 16.1. 17.1.18. §§ 13-16. D. h. t. 39, 2; I. 4. §§ 2. 3. D. ne vis fiat 43, 4. — I.
7. § 2. I. 8. I. 9. pr. D. h. t. 39, 2. — I. 4. § 3. D. ne vis fiat 43, 4. — I. 15. § 28. D. h. t. 39,
2. — I. 6.1. 7. § 2; I. 9. § 3.1. 44. pr. D. h. t. 39, 2; I. 5. § 4. D. ad exh. 10, 4. — I. 7. pr. 1.15.
§§ 6. 9. D. h. t. 39, 2; I. 1. pr. D. de ripa mun. 43. 15; I. 1. pr. D. de via publ. 43, 11; I. 1. pr
D. de loc. publ. 43, 9. — I. 9. §§ 1-3. D. h. t. 39, 2; I. 5. § 4.1. 9. § 1. I. 16. D. ad exh. 10, 4; I. 19. § 4. D. loc. 19, 2; I. 3. § 11.1. 5. § 4. D. de it. act. pr. 43. 19; I. 1. § 38. D. de ad. quot. 43, 20; I. 3. § 9. D. de riv. 43, 21; I. 1. pr. §§ 12.14. D. de cloac. 43, 23.
Книга четвертая. Обязательства 797
§ 316. С. Прочие правила о причинении вреда
Vangerow, §§ 682-688.
Особые правила постановлены против насильственных повреждений1, против повреждений по случаю смятения2, пожара и подобных случаев3, против тайной порубки чужих деревьев (actio arborum furtim caesarum)4, против повреждения надгробного памятника (actio sepulcri violati)5 и некоторых других6 * *’9, а равно против опасного выставления и вывешивания вещей (actio de posito vel suspense)10; в последнем случае жилец помещения, из которого что-либо вылито или брошено, обязан потерпевшему от этого вред возместить интерес (по римскому праву, в двойном размере), причем безразлично, он ли виновник или кто другой.
Раздел третий
§ 317. Угрозы
t. D. IV, 2: quod metus causa gestum erit. — t. С. П, 19: de his quae vi me-tusve causa gesta sunt. — Ср. лиг. к § 51. — Vangerow, § 692. — Windscheid, § 462. —Brinz, § 342. —Baron, § 132.
Уже выше мы заметили, что сделка ничтожна, если она заключена вследствие телесного насилия (физического принуждения, так наз. vis absoluta; § 50 sub III); далее, что если кто-либо был побужден угрозами (психическое принуждение, так наз. vis compulsiva) к заключению какой бы то ни было юридической сделки, то он приоб-
11. 2. рг. § 9. D. vi bon. rapt. 47, 8.
21. 4. D. eod. 47, 8.
31.1. pr. D. de inc. 47, 9.
41. D. 47, 7: arborum furtim caesarum.
5t. D. 47,12; t. C. 9,19: de sepulcro violato.
Ml. 2. § 2. D. de rel. 11,7.— I. 14. § 1. D. de serv. corr. 11,3.— I. 3. pr. D.de via
PUbl. 43, 11. — II. 1-B. D. de publ. 39, 4.
101. 5. §§ 6 — 13. D. de his qui eff. 9, 3; § 1.1, de obi. quae qu. ex del. 4, 5.
798 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
ретает притязание, причем предполагается, что угрозы возбудили в нем основательный страх (iustus timor, metus, § 51 sub II). Здесь остается прибавить, что притязание возникает и тогда, когда угроза имеет следствием какое-либо другое вредное действие (напр., разрушение здания)1 Притязание состоит в праве требовать восстановления прежнего состояния и возмещения убытков2; таким образом, переданное вещное право или владение должно быть возвращено, прекращенное вещное право на чужую вещь и прощенное требование должны быть опять восстановлены, принятое обязательство должно быть прекращено. — Впрочем, к этому обязан3 не только сам угрожающий, но также и всякое третье лицо, у которого находятся вещи, отнятые у потерпевшего, а равно и то, которое их злоумышленно лишилось4: act. и exc. metus суть in rem scriptae5 (§ 80 пр. 7). Наследники угрожающего отвечают по началам деликтных обязательств6 (§ 81 пр. 12, 13).
Иск, принадлежащий потерпевшему для судебного осуществления его притязания, называется actio quod metus; по римскому праву, ответчик присуждается к учетверенной сумме, если против него был предъявлен иск до истечения одного года после угроз и он добровольно не исполнил своего обязательства по предложению судьи (arbitrium de restituendo; § 84, пр. 14); присуждение к четверному теперь не практикуется (§81).
Более обширная мера, act. и exc. Spolii, была изложена выше (§ 123).
11. 9. § 2. D. h. t. 4, 2.
21. 9. §§ 7. 8.1,10. § 1.1.12. pr. § 2.1. 14. § 5.1. 21. § 2. D. h. t. 4, 2; 1.4. D. h. t. 2,19.
31. 9. § 4.1. 10.1. 14. § 9.1. 21. § 2. D. h. t. 4, 2.
4 I. 9. §§ 1. 8.1. 10. pr. 1.11.1.14. §§ 3. 5.1. 18. D. h. t. 4, 2.
51.16. §2—1.20.0. h.t. 4, 2.
el. 14. §§ 1. 4. 7. 9. 10. 14. D. h. t. 4, 2; I. 4, C. h. t. 2, 19.
fdUtea четвертая. Обязательства
799
Раздел четвертый
ЗЛОУМЫШЛЕННОЕ ПРИЧИНЕНИЕ ИМУЩЕСТВЕННОГО ВРЕДА
§ 318. А. Общие начала (actio doli)
t. D. IV, 3; t. С. II, 20: de dolo malo. — Ср. литературу к § 51. — Vangerow, § 693. — Windscheid, § 462. — Brinz, § 344. — Baron, § 132.
Уже выше мы заметили, что ничтожна та сделка, которую кто-либо заключил по существенному заблуждению, было ли последнее возбуждено в нем другим лицом намеренно (обманом) или нет (§ 51); также мы видели, что в случае несущественного заблуждения, если последнее было возбуждено намеренно, обманутый приобретает против обманщика притязание. Здесь остается прибавить, что подобное притязание приобретает всякий, которому другой злонамеренно причинил какой бы то ни было имущественный вред (напр., кто-либо дозволяет другому заниматься на своем участке ломкой или гранением камней и отменяет дозволение, когда другой уже сделал к этому приготовления и затраты1; кто-либо умышленно уничтожает отданное ему на хранение завещание, и вследствие этого наследники и легатарий не могут доказать своих прав пред наследниками по закону)2 Притязание состоит в праве требовать полного возмещения убытков3, по истечении двух лет — в праве на выдачу обогащения4; наследники отвечают по началам деликтных обязательств5 (§ 81 пр. 12, 13). Притязание не имеет места, если потерпевший сам виновен в dolus6 Иск, принадлежащий потерпевшему для судебного осуществления его притязания, называется actio doli; присужденный по этому иску становился infamis (§ 27); этим объясняются следующие нормы (которые ныне лишены значения):
11. 34. D. h. t. 4, 3; I. 16. § 1. D. de pr. v. 19, 5.
2 I. 35. D. h. t. 4, 3.
3I. 18. pr§ 1. D. h.t. 4, 3.
41. 28. D. h. t. 4, 3; I. 8. C. h. t. 2, 20.
51. 17 §1. 11.26-28. D. h.t. 4,3.
61. 36. D. h. t. 4, 3; I. 154. D. de r. i. 50. 17.
800 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
1. Иск нельзя предъявить на сумму меньше duo aurei7
2. Если обязанным к возмещению является лицо, которому потерпевший должен оказывать особое уважение, то иск предъявляется в иной редакции (actio in factum, в которой о dolus не упоминается) и притом только об обогащении8
3. Act. doli есть вспомогательный иск, следовательно, его нельзя предъявить, пока можно прибегнуть к какому-либо другому иску, хотя бы даже in integrum restitutio9
В. Особые случаи злого умысла
§ 319.1) Нарушение отправления правосудия
Vangerow, §§ 695. 696. — Windscheid, § 464.
1. По римскому праву, препятствующий позванному в суд (in ius vocatus) следовать за истцом обязан уплатить истцу (по actio in factum) денежный штраф, равный сумме иска* 1 Далее, кто препятствует тому тяжущемуся, который дал cautio iudicio sisti, или его противнику явиться к магистрату, тот платит (по actio in factum) интерес2
In ius vocatio и cautio ipdicio sisti теперь не существуют, но тот, кто помешает явиться вызванному в суд, платит потерпевшему интерес.
2. Кто отчуждает какую-либо вещь по сделке между живыми с целью ограничить или затруднить другому преследование его права;
71. 9. §5.1. 10. I. 11. pr. D. h.t. 4, 3.
8I. 11. §1.1. 12. D. h.t. 4,3. i
01. 1. § 4-I. 7 I. 18. §§ 2. 3.1. 25. I. 40. D. h. t. 4, 3; I. 2. C. h. t. 2. 20. j
11. D. 2, 7 ne quis eum qui in ius vocabitur vi eximat. ,
21. D. 2 10: de eo, per quem tactum erit, quominus quis in iudicio sistat.
Книга четвертая. Обязательства 801
(alienatio iudicii mutandi causa), тот платит потерпевшему (по actio in factum) интерес3 Притязание погашается истечением одного annus utilis4 Наследники отвечают по началам деликтных обязательств5 (§ 81 пр. 12, 13). В древнее время это притязание возникало особенно часто тогда, когда владелец чужой вещи dolo malo оставлял свое 6 -
владение ; этот главный случаи применения потерял свое значение с того времени, когда такой бывший владелец стал подвергаться ответственности как бы владелец (так наз. fictus possessor; § 150).
§ 320. 2) Calumnia
t. D. Ill, 6: de calumniatoribus. — Vangerow, § 694. — Windscheid, § 471.
Кто получил что-либо calumniae causa, т. e. с тем, чтобы возбудить против другого неправый процесс или отказаться от такового, тот отвечает пред лицом, которому процесс угрожал (по actio in factum), до истечения одного года в четверном размере против полученного, по истечении этого срока— в однократном размере1*4 Так как теперь штрафные притязания по общему правилу отменены, то притязание того лица, которому угрожал процесс, поскольку оно направлено на кратный штраф, должно быть признано несуществующим.
31. D. 4, 7; t. С. 2, 54, de alienatione iudicii mutandi causa facta.
41. 6.1. 7 D. h. t. 4, 7
51. 4. § 6.1. 6. D. h. t. 4, 7.
8 1.1.1. 4. § 1. D. h. t. 4, 7.1. 3. § 2. D. h. t. 4, 7.
M I. 1. pr. D. h. t. 3, 6. — I. 4. D. h. t. 3, 6. — I. 5. pr. D. h. t. 3, 6. — I. 5. § 1. D. h. t.
3, 6; I. 7. pr. eud.
26 Зак. 4424
802 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
Раздел пятый
§ 321. Iniuria
t. D. XLVII, 10: de iniuriis et famosis libellis. — t. С. IX, 35; 1.1. IV, 4: de ini-uris. — Wachter und Doc how, в сочинениях, приведенных к § 313. — Ihering, Gesammelte Aufsdtze. Bd. 3. Стр. 233-408 1886.— Landaber g. Injuria und Beleidigung. 1886. — Vangerow, § 701. — Windscheid, § 472. —Baron, § 181.
I. Понятие и условия. Iniuria в обширном смысле означает всякую неправду: причинена ли она culpa или dolo. В тесном смысле iniuria равняется contumelia, т. е. означает умышленное оскорбление чужой чести' К iniuria в том смысле относится, конечно, и оскорбление так наз. хозяйственной чести (напр., кто-либо делает напоминание поручителю, между тем как главный должник готов уплатить1 2; кто-либо предлагает продать вещь, ложно утверждая, что она заложена ему другим3 и т. п.). Затем умышленное оскорбление женской чести (напр., кто-либо обращается к женщине с ласкательными словами (appellare est blanda ratione alterius pudicitiam attentare), следует повсюду за ней, удаляет сопровождающего ес служителя3*). Но и всякое другое нарушение конкретного права, вытекающее из неуважения к чужой личности, признавалось тоже за iniuria (напр., кто-либо входит в чье-либо жилище против воли хозяина4'5, не дает другому пользоваться res publica publico usui destinata6, возбуждает умышленно без всякого основания вопрос о свободе лица и т. д.7). К составу iniuria относится:
1. Оскорбительное деяние. Оно может (говорят источники) состоять в действии или в словах8, а также (справедливо добавляют новые юристы) в знаках (оскорбление действием, словом, символическое оскорбление). Если оно состоит в словах и притом в таких
1I. 1.pr. D. h. t. 47,10.
21. 19.1. 20. D. h.t. 47,10.
3I. 15. §§ 32. 33. D. h.t. 47,10.
311. 15. §§ 15-23. D. h. t. 47, 10.
1. 41. pr D. ad I. Aq. 9, 2; 1.1. § 38. D. dep. 16, 3. — I. 5. pr. I. 23. D. h. t 47 10.
61. 13. §7. D. h.t. 47,10.
71. 1.§9.1.12.1. 22. D. h. t. 47, 10.
8 1.1 §1.D. h.t. 47, 10.
Книга четвертая. Обязательства
803
словах, которые ложно приписывают другому совершение бесчестных деяний, то новые юристы называют это клеветой8’ Если оно состоит в распространении письменного оскорбления, то источники называют его libellus famosus, carmen famosum, новые юристы — пасквилем. Оскорбительное деяние, которое является особенно тяжким по отношению к месту, способу, лицу, называется atrox iniuria9 Оскорбительное деяние может, по римскому праву, кроме оскорбления того, против кого оно непосредственно направлено, заключать в себе еще косвенно и оскорбление другого лица: путем оскорбления подвластного дитяти, жены, невесты, наследодателя и в то же время наносится оскорбление отцу семейства, мужу, жениху, наследнику10; отсюда новые юристы пришли к делению на обиду непосредственную и косвенную. Германское уголовное уложение косвенной обиды не знает совсем.
2. Умысел причинить другому оскорбление чести или неуважение (animus iniuriandi)11 Для наличности такого умысла достаточно, чтобы действующий сознавал, что его деяние содержит в себе оскорбление чести или выражение неуважения11’, и не важно, что он совершил деяние не с целью оскорбления или выражения неуважения. Такого умысла нет, если бесчестный факт, приписываемый другому, действительно имел или имеет место, а форма утверждения и другие обстоятельства не выражают особого презрения12: против иска о клевете допускается exceptio veritatis.
II. Наказание за iniuria в различные периоды было различно:
1. По законам XII таблиц13, за сочинение пасквиля полагалось бичевание (до смерти?), за членовредительство (если не наступило примирение) — талион, за преломление и раздробление кости — частный штраф в 300 ассов за свободного, в 150 ассов за раба, наконец, за всякую другую iniuria — штраф в 25 ассов.
** Reichsstrafgesetzbuch § 187.
® I. 7. §§ 7. 8. D. h. t. 47,10; § 9.1, h. t. 4, 4.
101.1. §§ 3. 6 9.1.15. § 24.1. 26. D. h. t. 47, 10, § 2.1, h. t. 4, 4.
111. 3. §§1-4. D. h. t. 47,10.
"* I. 3 §2. D. h. t. 47,10.
121.18. pr. D. h. t. 47,10. Deutsches Reichsstrafgesetzbuch § 192.
13 Gai. 3,223, Cic. de rep. IV, 10,12.
804 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
В преторском эдикте14 было установлено начало, по которому денежная пеня, платимая обидчиком обиженному, должна быть определена судьей в каждом отдельном случае, смотря по тяжести обиды ex aequo et bono: притязание на штраф погашалось истечением одного года. Осужденный становился infamis; иск обиженного назывался actio iniuriarum aestimatoria.
Lex Cornelia15 (Суллы15а) дал обиженному за некоторые обиды (толчки, удары, насильственное вторжение в жилище, пасквиль) право выбора между требованием частного штрафа и требованием уголовного наказания обидчика; в чем состояло само уголовное наказание, неизвестно; для сочинителя пасквиля оно влекло за собою intestabilitas16 (§ 27 пр. 5). В императорский период право выбора между уголовным наказанием и частным штрафом мало-помалу было распространено на все виды iniuria17
2. В своде Юстиниана комбинированы, таким образом, различные начала: наказания за iniuria определяются отчасти по началам преторского эдикта, отчасти по Lex Cornelia, отчасти по императорским законам.
3. Общее Германское право до издания Германского уголовного уложения. По нормам Общего права, развившимся на почве римского права, обиженный имел право выбора между требованием уголовного наказания обидчика и частным штрафом. Уголовное наказание обыкновенно состояло в тюремном заключении, частный штраф — в денежной сумме, размер которой намечал истец, а окончательно определял, смотря по тяжести обиды, судья. По имперским законам18, оскорбленный мог в то же время требовать, чтобы оскорбитель в случае клеветы признал ее ложной, вообще за всякую обиду изъявил просьбу о прощении, а в случае сомнительности animus iniuriandi признал честь оскорбленного; поэтому говорили об actio ad recantationem s. ad palinodiam, ad deprecationem, ad declarationem honoris.
14 Gai. 3, 224; 1.11.5 1. II. 16. 17. § 2. D. h. t. 47,10.
,s I. 5.1. 37. § 1. D. h. t. 47,10; § 8.1, h. t. 4, 4.
1S* 1.12. §4. i.f. D. de acc. 48, 2.
181. 5. §9. D. h.t. 47, 10.
Ӥ10.1, h. t. 4, 4; 1.1.1. 5. D. deextr.cr.47,11.
18 KGO 1555. II, 28. § 4; R. — Schluss 1670 r.
Книга четвертая. Обязательства
805
Притязание обиженного не переходило по наследству ни с активной, ни с пассивной стороны19 * Оно погашалось истечением од-20 ного года , случаи корнелиева закона погашались истечением 30 лет21 Притязание прекращалось прощением и примирением22, а • • 23
также тем, что потерпевшие тшпа не принимали ее за таковую
4. Изложенные sub 3 нормы отменены новым Германским уголовным уложением 1871 г., § 185 сл., которое признало iniuria проступком, облагаемым исключительно публичным наказанием; только в том случае, когда оскорбление влечет за собою вредные последствия для имущественных отношений оскорбленного, уголовный суд может принудить оскорбителя к уплате частного вознаграждения (Busse) до 6000 марок; в таком случае оскорбленный уже не может требовать иного возмещения путем гражданского иска; Busse не имеет здесь пенального характера (как некоторые утверждают), она является только возмещением вреда (как и в случае §313 sub П. 3).
Впрочем, следует отметить, что уголовное наказание применяется только в случае оскорбления чести: по отношению ко всем прочим случаям (т. е. случаям нарушения конкретного права из неуважения к чужой личности) следует утверждать, что римский частный штраф действует еще и теперь и может быть потребован путем act. iniuriarum.
” 1.13. pr. I. 16. § 14.1. 28. D. h. t. 47, 10.
201. 5. C. h. t. 9,35; § 1.1, de perp, et temp. a. 4,12.
21 pr. I. de perp, et temp. a. 4,12.
221.11. §1.1.17. §6. D. h.t. 47,10.
231.11. § 1. D. h. t. 47,10; § 12.1, h. t. 4, 4.
806 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
Раздел шестой
§ 322. Проступок судьи
Vangerow, § 699. — Windscheid, § 470.
По классическому римскому праву, процесс распадается обыкновенно на две части: на производство у магистрата (in iure) и производство у присяжного (in iudicio).
1. Кто, в качестве магистрата, установил новое (несправедливое) правило и применил таковое в каком-либо процессе, против того противник в его деле, кто бы он ни был, может требовать применения того же правила1.
2. Кто, в качестве присяжного, dolo или culpa постановил несправедливое решение (iudex qui litem suam fecit), тот отвечает за это, а именно, в случае dolus он обязан возместить весь предмет процесса2, в случае culpa — уплатить определяемую судьею сумму3
Эти правила вошли в свод Юстиниана, несмотря на перемену судопроизводства. Поэтому они оба имеют силу по отношению к коронным судьям юстинианова и теперешнего времени. Только германские имперские законы4 ограничили ответственность судьи случаями «обмана, злого умысла и т. п. причинами; но многие юристы приравнивают к ним и грубую вину.
Иск против судьи (см. выше № 2) называется со времени сред- i них веков actio ex syndicatu; это название происходит a syndicisj peculiar! magistratu apud Italos et Gallos ad hoc constitute ut rationes a magistratibus reposcat et de delictis in officiis ab iis conunissis cognoscat ipsosque qui deliquerunt puniat5 .
11. D. 2,2: quod quisque iuris in alterum statuerit, ut ipse eodem iure utatur.
21.15. § 1. D. de iud. 5,1; t. 2. C. de poena iud. 7, 49. j
31. 5. § 4. D. de o. et a. 44, 7; I. 6. D. de extr. iud. 50,13. i|
4 KGO. v. 1555. Th. 3. Tit. 53. §§ 5. 6.10; JRA. § 157. ]
s Leyser, med. ad pand. sp. 680 m. 4. '
Книга четвертая. Обязательства 807
Раздел седьмой
НАРУШЕНИЕ ФАКТИЧЕСКИХ СОСТОЯНИЙ
§ 323. Введение
Кто желает воспрепятствовать другому лицу воздвигнуть строение или произвести какую-либо другую перемену на каком-либо участке, тот, собственно говоря, должен был бы доказать неправомерность строения или другой перемены путем обыкновенного процесса, так что до решения процесса начатое сооружение могло бы быть продолжаемо. Но так как от этого мог бы произойти непоправимый вред, то было установлено начало, что приостановления работы можно требовать тотчас, и до решения дела-, в то же время старались оградить предпринимателя работы от напрасных придирок. Осуществить эти мысли имеют целью два института: opens novi nuntiatio и interd. quod vi ant clam.
§ 324.1. Сооружение или разрушение постройки (operis novi nuntiatio)
t. D. XXXIX, 1: de operis novi nuntiatione. — t. D. ХЫП, 25: de remissioni-bus. — Wiederhold, das int. uti poss. und die novi operis nuntiatio. 1831. — Hesse, die Rechtsverhaltnisse zwischen GrundstUcksnachbarn. §§ 73-96/ 2. Aufl. 1880. — Того же автора, das Einspruchsrecht gegen Bauuntemehmungen und andere Veranderungen an GrundstUcken. 1866. — Stdlzel, die Lehre von der operis novi nuntiatio und dem interd. quod vi aut clam. 1865.— Karlowa, BeitrSge zur Geschichte des Rdmischen Civilprocesses. 1865. — Wendt, das Faustrecht. §§ 9-14. 1883. — Schott, das ius prohibendi und die formula prohibitoria. 1889. — Vange-row, § 676. — Windscheid, § 466. —Brinz, § 175.
Начатое' сооружение или разрушение постройки (opus novum solo coniunctum)1 2 временно не может быть продолжаемо вопреки запрещению (operis novi nuntiatio) некоторых лиц. Кто эти лица,
1l. 1.§1.D. h. t. 39,1.
21.1. §§ 11. 12. D. h. t. 39,1.
808 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
видно из изречения источников3- nuntiatio fit aut iuris nostri conser-vandi causa aut damni depellendi aut publici iuris tuendi causa. Сообразно с этим право запрещения принадлежит:
1. iuris nostri conservandi causa преимущественно собственнику участка, если сооружением или разрушением постройки нарушается свобода его собственности (по causa naturalis), или принадлежащий ему на строение сервитут4 (по causa impositicia), или изданные для защиты соседей публичные строительные законы (по causa publica)5 Кроме собственника право запрещения принадлежит всем тем, кому даются utiliter иски о собственности, стало быть, добросовестному владельцу, суперфициарию6, эмфитевте и залогопринимателю7, а также и узуфруктуару8; все эти лица не могут сделать нунциации собственнику;
2. damni depellendi causa9 всякому, кто по поводу сооружения или разрушения постройки может требовать cautio damni infecti и потребовал последней безуспешно;
3. publici iuris tuendi causa всякому совершеннолетнему гражданину, если сооружением или разрушением постройки нарушаются предписания о пользовании res sacrae, religiosae, publicae10 * 12 * * *
Nuntiatio может быть заявлена в какой угодно форме"; она должна быть заявлена непосредственно при самом строении (nuntiatio fit in rem) в присутствии хозяина работ или кого-либо из его людей1215 Действие запрещения бывает двояким:
а. Нунциант лишается права самоуправства и владельческих интердиктов; таков смысл очень спорных слов: in operis novi nuntiatione possessorem adversarium facimus16
3l. 1.§ 16. D. h.t. 39,1.
41. 2. D. h. t. 39, 1; I. 15. D. de s. p. u. 8, 2; I. 6. § 7. D. si s. v. 8. 5; 1.14. D. h. t. 39,1.
51. 5. §9. D. h. t. 39,1.
‘I. 3.§3. D. h. t. 39,1.
71. 9. D. h. t. 39,1; I. un. § 5. D. de rem. 43, 25.
‘ I. 1. § 20.1. 2. D. h. t. 39, 1; I. un. § 4. D. de rem. 43, 25.
“I. 1. § 17. D. h. t. 39, 1.
101. 1. § 17.1. 3. §4. I. 5. D. h.t. 39.1.
” I.1.§2.1.16.1.19. D. h. t. 39,1.
12'” I. 10. I. 23. D. h. t. 39, 1; I. 5. §§ 2-4. I. 11. D. eod. I. 8. § 6.1. 5. § 6. D. h. t. 39,
1,— I. 8. §7.1. 23. D. h. t. 39, 1, — I. 8. §7.1. 23. D. h. t. 39, 1,— I. 3. § 3. D. deal. iud.
mut. c. 4, 7.
”1.1. §6.1. 5. §10. D. h. t. 39, 1.
Книга четвертая. Обязательства
809
Ь. Даже если нунциант не имеет права запрещения (см. выше, 1-3) и даже если работы предприняты законно, тем не менее, на время надо их приостановить17; в противном случае нунциант может потребовать от предпринимателя работ восстановления прежнего состояния (посредством interd. de ореге restituendo, названного новыми юристами demolitorium)18 *'20
Лишь в немногих случаях предприниматель может действовать вопреки запрещению, а именно, если общественный интерес требует продолжения работ (напр., в случае поправки клоак) или если приостановление работ было бы опасно для предпринимателя21 В прочих случаях судьба начатого opus после запрещения зависит от того, имеет ли нунциант право запрещения или нет. Если он этого права не имеет, то предприниматель может продолжать работы не раньше, как сообщив суду (претору) о нунциации и испросив освобождения от последней (remissio nuntiationis) вследствие несуществования на нее права22 Суд, по общему правилу23, удовлетворяет это требование без дальнейшего разбирательства, отменяя запрещение условно, а именно, под условием, если нунциант (как утверждает предприниматель) не имеет права запрещения; доказывать несуществование права запрещения предприниматель должен лишь тогда, когда нунциант предъявит против него demolitorium.
Если же нунциант имеет право запрещения, то предприниматель может продолжать начатые работы не раньше, как обещав восстановить прежнее состояние, если бы оказалось, что opus сооружено неправомерно (stipulatio ex operis novi nuntiatione, у новых юристов cautio de demoliendo)24; в случае nuntiatio danmi depellendi causa обещание состоит в cautio damni infecti (§ 315); тогда предприниматель работ получает защиту при их продолжении от возможных нападений нунцианта (посредством interdictum, называемого новыми юри
171. 20. §§ 3. 4. D.h. t. 39.1.
18’20 I. 20. pr. — § 8. D. h. t. 39, 1. — I. 20. § 8. I. 22. D. h. t. 39, 1. — Ср. I. 5. § 5. I.
18. D. h.t. 39,1.
211. 6. §§ 11-13. D. h. t. 39 1; I. 3. § 8. D. de riv. 43, 21.
221. D. 43, 26; de remissionibus.
23 Два изъятия см. в I. 5. §§ 14. 18. D. h. t. 39, 1.
241. 5. § 17 I. 8. §§ 2. 4. I. 12. I. 20. § 1.1. 21. D. h. t. 39, 1; I. un § 2. D. de rem. 43, 25.
810 Ю. Барок СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
стами ne vis fiat aedificanti)25 до тех пор, пока вопрос о правомерности предпринятого дела не будет решен обыкновенным процессом.
По праву до-юстинианову, нунциация лишалась силы (не только тем remissio и cautio, но и) тогда, когда нунциант в течение годичного срока не доказал в процессе неправомерности opus; Юстиниан26 это отменил и постановил, кроме того, что после заявления нунциа-ции процесс о ее правомерности по возможности должен быть тотчас начат и окончен в течение трех месяцев.
Судебная практика и партикулярные законодательства подвергли вышеизложенные начала важным изменениям; самое существенное из них состоит в том, что внесудебное запрещение не имеет никакой силы, а надо испросить судебного запрещения (строить или разрушать) путем так наз. предварительного распоряжения (Имп. уст. гр. суд., § 814, в связи с 4-м пунктом § 16 Вводного закона); по требованию предпринимателя суд затем назначает потребовавшему запрещение краткий срок для вчатия иска, в котором он должен доказать свое право.
§ 325. 2. Деяния, совершаемые вопреки запрещению или тайно (interdictum quod vi aut clam)
t. D. ХЫП, 24: quod vi aut clam. — Ср. лит. к § 324. — Limacher, Uber das interd. quod vi aut clam. 1865. — Vangerow, § 677. — Windscheid, § 465. —Brinz, § 174.
В позднейшее время, чтобы устранить недостатки и пробелы правил нунциации, было установлено в преторском эдикте начало, по которому никакая перемена на участке' не должна быть предпринимаема вопреки запрещению или тайно от того, чей интерес этим нарушается.
251. 20. §9. sqq. D. h.t. 39,1.
м I. 14. С. de aedif. priv. 8,10.
11.1. § 4.1. 7. § 5.1. 20. § 4. D. h. t. 43, 24.
Книга четвертая. Обязательства
811
Переменой на участке признается не только сооружение и разрушение постройки, но также и копание2, проведение борозд3, загрязнение колодца4 *, рубка деревьев и т. дЛ5а
Право на запрещение принадлежит всякому, кто ищет право собственности или другое вещное право на участок, или владение, или detentio на основании обязательства и чей интерес нарушается переменой6
Запрещение (prohibitio) может быть выражено фактическим противодействием, или словами, или символически (в источниках упоминается lapilli iactus)7 *'9 * *
Тайно действует тот, кто знает или должен знать, что другой не признает его права на известное действие, и все-таки не заявляет ю ему, что намерен его совершить
И вот, если вопреки запрещению или тайно была произведена перемена на участке, то виновник, хотя бы он и имел право ее произвести \ тем не менее, должен ее устранить и возместить вред12 Иск, которым потерпевший преследует свои требования, называется interdictum quod vi aut clam.
Притязания потерпевшего погашаются истечением одного года13 14; кроме того, он не может осуществить их в тех случаях: 1) если противник готов, дав cautio, вести процесс о своем праве на переме-ну ; 2) если он произвел перемену по уполномочию от начальства (напр., при пожаре начальство велит разрушить соседнее здание, чтобы задержать огонь)15
21. 7. § 8.1, 9. § 3.1. 22 . § 1. D. h. I 43, 24.
31. 9. § 3.1. 22. § 1. D. h. t. 43, 24.
41.11. pr. D. h. t. 43, 24.
ss* I. 7. §5.1.13. pr. §§ 4. 7. D. h. t. 43, 24. — I. 22. § 3. D. h. t. 43, 24.
•l. 11. §§ 1.10.12.14.1.12.1.13. pr. § 3.1. 16. D. h. t. 43, 24.
781. 20. § 1.1. 1. §§ 5-7. D. h. t. 43, 24; I. 5. § 10. D. de o. n. n. 30,1; I. 6. § 1. D. sis.
v. 8, 5. — I. 11. § 9.1.13. § 5. D. h. t. 43, 24. — I. 20. § 3. D. h. t. 43, 24.
’° I. 3. § 7-4. 5. § 6.1.11. § 11.1.18. § 1.1. 21. § 1.1. 22. § 5. D. h. t. 43, 24; I. 73. § 2.
0. de r. i. 50,17.
"l. 1.§§ 2. 3. D: h.t. 43, 24.
12 I. 16. § 2.1. 7 pr. § 1.1. 11. § 4.1. 13. § 7.1. 14.1. 15. §§ 1. 3. 7 sq. I. 21. § 3. D. h. t. 43, 24; I. 4. § 2.1.13. D. de aq. pluv. 39, 3.
131. 16. §§ 3-6. D. h. t. 43, 24.
14 I. 3. § 5. D. h. t. 43, 24.
151. 7 §§ 2. 4. D. h. t. 43, 24. — I. 7. § 3.1. 22. § 2. D. h. t. 43, 24.
ГЛАВА ШЕСТАЯ
СМЕШАННЫЕ СЛУЧАИ
Раздел первый
ОБЯЗАННОСТЬ К ПРЕДЪЯВЛЕНИЮ
§ 326. А. Общие начала (act. ad exhibendum)
t. D. X, 4; t. С. Ш, 42: ad exhibendum. — Demelius, die Exhibitionspflicht. 1872. — Vangerow, § 707. — Windscheid, § 474. —Brinz, § 324.
Если кто желает осуществить какое-либо притязание на вещь и для этого ему нужно ее осмотреть, то он вправе требовать, чтобы тот, кто может это сделать, ему ее предъявил (показал, exhibere).
Притязание, для осуществления которого требуется exhibitio, может быть не только вещное1, но и обязательственное2 (напр., кто-либо хочет предъявить actio noxalis и не может указать, какое животное произвело вред)3 Притязание исследуется судьей лишь суммарно, и заявленные ответчиком возражения принимаются во внимание только в том случае, если они не требуют сложного разбирательства4
Осмотр вещи, предъявление которой требуется, может быть необходим по разным причинам, например, желающий осуществить свое вещное право хочет убедиться, эта ли самая вещь или только похожая на нее находится во владении другого; кому-либо отказана вещь, которую он должен себе выбрать из нескольких, и он желает
11. 1.1. 3. §§ 3. 4.12.1.12. § 2. D. h. 1.10, 4; I. 6.1. 8. C. h. t. 3, 42.
al. 3. §5. sq. D. h. t. 10, 4.
3I. 3. §7. D. h. 1.10, 4.
41. 3. §§ 9.13. D. h.t. 10,4.
Книга четвертая. Обязательства 813
осуществить свое право выбора5; вещь одного соединена с вещью другого, так что для предъявления виндикации требуется еще отделение (§ 139)6; кто-либо желает взять свою вещь, попавшую случайно на чужой участок, а хозяин участка воспрещает ему доступ7 (§ 126 пр. 4).
Обязан к exhibitio держатель8, а равно и тот, кому только одному возможно достигнуть detentio вещи9
Предъявление определяется в источниках словами “praesentiam corporis praebere”10, а также “facere in publico potestatem, ut ei, qui agit, experiundi sit copia”11 Расходы на предъявление несет по общему правилу тот, кто требует предъявления12
Actio ad exhibendum в классическом праве была иском арбитражным (§ 84 sub 3); поэтому судья до постановления решения предлагал ответчику добровольно предъявить вещь (arbitrium de exhibendo)13; если же тот не повиновался, то судья присуждал его к уплате интереса14 В настоящее время решение направлено на предъявление. Так наз. fictus possessor15 присуждается к платежу интереса.
*1. 3. §6. D. h. t. 10,4.
91. 6.1. 7. §§1.2. D. h. 1.10, 4; I. 23. § 5. D. de r. v. 6,1.
71.5. §§4.5.1. 9. §1.D. h. 1.10, 4.
91. 3. § 15.1. 4.1. 5. pr. § 6. D. h. t. 10, 4; I. 7. C. h. t. 3, 42.
9 См. цитату пр. 7.
'° I. 22.1. 246. D. de v. s. 50,16.
"I. 2. D. h.t. 10,4; 1.9. §5. eod.
121.11. § 1. D. h. t. 10, 4.
” § 31. T. de act. 4,6; § 3.1, de off. iud. 4,17.
191. 9. §8.1.12. §4. D. h. 1.10, 4.
151. 9. pr. — § 3.1.14. D. h. 1.10, 4; I. 5. C. h. t. 3,42.
814
Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
§ 327. В. Особые случаи
М. Mittermaier, Uber die GrUnde der Verpflichtung zur Edition von Urkunden. 1835. — Vangerow, § 708. — Windscheid, § 474.
I. Изложенные выше начала применяются и к документам; поэтому если кто имеет на документ вещное право (напр., собственник)* или личное притязание (напр., мандант)1 2, то он может для осуществления своего права предварительно потребовать предъявления документа. Но в некоторых случаях по практическим соображениям на держателя документа возлагаются более обширные обязанности.
1. Относительно документов на случай смерти3 всякий, кто принесет iusiurandum de calamnia4, может требовать, чтобы ему дозволили прочесть и переписать5; поэтому он может потребовать от держателя документа предъявления последнего, чтобы можно было сделать вскрытие, осмотр или снятие копии5*; в случае отказа detentor должен уплатить интерес; интерес состоит в сумме наследства или отказа, на которые требующий exhibitio заявляет притязание6 Иск требующего предъявления называется int. de tabulis exhibendis.
2. Аргентарии должны предъявить тому лицу, с которым они имеют деловые сношения и которое принесет iusiurandum de calumnia, касающуюся его часть торговых книг, в противном случае они (по actio in factum, у новых юристов — actio de edendo) присуждаются к уплате интереса7 Этот случай исчез вместе с классом ар-гентариев.
3. Если кто-либо имеет, обязательственное притязание на документ, который от его должника попал в третьи руки, то он может требовать от держателя (посредством actio in factum, у новых юри
11. 3. § 5. D. de tab. exh. 43, 5.
21. 9. pr. D. deed. 2,13.
31. D. 43, 5; t. C. 6, 7: de tabulis exhibendis.
41. 3. C. quemadm. test. ap. 6, 32.
s 1.1. D. test, quemadm. ap. 29, 3.
* I. 1.1. 3. § 9. D. de tab. exh. 43,5.
’l. 3. §§11-15. D. h. t. 43, 5.
71. 4. pr. I. 6. §§ 4. 8. D. de ed. 2,13.
Книга четвертая. Обязательства
815
стов — actio de edendo), чтобы тот позволил ему посмотреть и переписать8
4. Во время процесса о денежной сумме истец по требованию ответчика должен предъявить последнему свои счетные книги, чтобы тот мог из них почерпнуть сведения о правомерности требова-9-12
НИЯ
5. Юстиниан постановил, что всякий держатель документа должен предъявить его каждому заинтересованному, поскольку это возможно без вреда для предъявляющего* * * 13 Но этот закон не глоссирован.
II. Кто злоумышленно задерживает у себя свободного человека, тот должен его exhibere по требованию каждого гражданина (int. populate de libero homme exhibendo)14, т. e. должен предоставить требующему возможность видеть и разговаривать свободно и беспрепятственно с задерживаемым лицом15 Теперь вмешивается полиция.
III. Об обязанности к exhibitio относительно детей и жены (int. dtf liberis exhibendis, de uxore exhibenda; cp. §§ 353 и 330).
4
*1. 3. §14. D. ad exh. 10, 4.
’’21. 5. I. 6. I. 8. C. de ed. 2, 1. — I. 8. C. de ed. 2, 1; I. 7. C. de test. 4, 20. — I. 2.
§§1.2. D. de i. f. 49,14. — Cl. un. § 1 de us. 5, 5.
131.22. C. de fid. instr. 4, 21.
141. D. 43, 29: de homme libero exhibendo.
” I. 2. § 8. D. h. t 43, 29.
816 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
Раздел второй
§ 328. Обязанность давать содержание (алименты)
Gett, fiber die Rechtsverhaltnisse aus der ausserehelichen Geschlechtsgemein-schaft. 1836. — BUngen er, zur Theorie und Praxis der Alimentationspflicht. 1879. — Vangerow, § 260. — Windscheid, § 475.
Обязанность давать содержание, алименты (пропитание, одежду, жилище)1 может основываться: 1) на договоре2; 2) на отказе в распоряжении на случай смерти3 (§ 450 кон.); 3) на деликте (§§ 313, 314)4; 4) на законе5 6; по закону к взаимному содержанию обязаны 6 восходящие и нисходящие в случае нужды, с одной стороны, и достаточного состояния — с другой7, и при том условии, что получающий содержание не оказал никакой impietas по отношению к дающему alimenta8 Родители обязаны также нести издержки на воспитание детей9 Из внебрачных детей право Юстиниана предоставляет притязание на alimenta детям конкубины против обоих родителей10; ex damnato coitu procreati не имеют этого требования ни против отца, ни против матери11; прочие внебрачные дети могут требовать alimenta от матери и ее восходящих12, по судебной практике (вследствие неправильного толкования одного из канонических законов)13,
1 I. 6. I. 23. D. de al. leg. 34, 1; I. 5. pr. D. de ven. tr. 37, 9; I. 43.1. 44. I. 234. § 2. D. de v.s. 50,16.
21. 8. C de rer. perm. 4, 64; I. 1. C. de donquae s. m. 8, 54.
31. D. 34, 1: de alimentis et cibariis legatis.
41. 7. D. de his qui eff. 9, 3.
51. D. 25, 3: de alendis liberis vel parentibus vel patronis vel libertis; t. C. 5, 25: de al-endls liberis ac parentibus.
61.5.1. 8. D. h. t. 25, 3; II. 1-4. C. h. t. 5, 25; Nov. 117. c. 7.
71. 5. §§ 7. 13. D. h. t. 25, 3,1. 2. C. h. t. 5, 25.
81. 5. §§ 11. 23. D. h. t. 25, 3; I. 4. C. h. t. 5, 25.
8 I. 5. § 12. D. h. t. 25, 3; I. 6. § 5. D. de Carb. ed. 37, 10.
10 Nov. 89. c. 12. §§ 4. 6. c. 13.
11 Nov. 89. c. 15.
121. 5. § 4. D. h. t. 25, 3.
13 c. 5. X. de eo qui duxit 4, 7.
Книга четвертая. Обязательства 817
также от своего родителя, т. е. того, кто в срок зачатия (182— 300 дней до рождения) имел половые сношения с матерью дитяти.
Сестры и братья не имеют взаимного притязания на содержание; это теперь всеми признано; правда, источники предписывают опекуну давать содержание сестрам и братьям подопечного14, но эта норма основана на том, что опекун обязан исполнять и нравственные обязанности подопечного15
Жена имеет право требовать содержания от мужа (§331).
Раздел третий
§ 329. Обязанность дать приданое
Vangerow, § 216. — Windscheid, § 493.
Эта обязанность может основываться: 1) на договоре, 2) или отказе, непосредственно 3) по закону притязание на установление приданого принадлежит женщине:
а. против отца и деда с отцовской стороны, если у нее нет совсем или нет достаточного состояния.
Ь. против матери только в случае magna et probabilis causa (ср. также § 28).
с. каноническое право определяет, что обольститель должен дать приданое и жениться на обольщенной (хотя бы она не забеременела); практика предоставляет ему выбор между установлением приданого и браком: aut due aut dota.
Величина приданого определяется судьей, смотря по имуществу обязанного и по состоянию супругов.
141. 4. D. ubi pup. 27, 2; I. 1. § 2. D. de tut. 27, 3.
151. 12. § 3.1. 13. § 2. D. de adm. et per. 26, 7.
818 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
Dos, установленная лицами, обязанными к этому, называется у новых юристов dos. necessaria (в отличие от dos voluntaria); dos, установленная отцом или его восходящим, называется в источниках dos profecticia (в отличие от dos adventicia, под которой следует разуметь dos, установленную кем бы то ни было другим и самой женой).
КНИГА ПЯТАЯ
СЕМЕЙСТВЕННОЕ ПРАВО
ГЛАВА ПЕРВАЯ
БРАЧНОЕ ПРАВО
Раздел первый
§ 330. Понятие брака и его влияние на личность и имущество супругов
Vangerow, §§211. 213. 214.— Windscheid, §§ 489-J91.—Brinz. §§467-470. — Baron, § 27.
Есть два легальных определения брака; одно — в 1. 1. D. de rit. nupt. 23, 2: nuptiae sunt coniunctio mans et feminae et consortium omnis vitae, divini et humani iuris communicatio; другое— в § 1. I. de patr. pot. 1, 9: nuptiae sive matrimonium est viri et mulieris coniunctio, individuam vitae consuetudinem continens. По первому, брак есть соединение мужчины и женщины для нераздельного общения жизни и права, по второму, — для нераздельного общения жизни. Оба понятия в римском праве последовательно не проведены.
1. Что касается личности супругов и их общения в жизни, то в праве Юстиниана (иначе— в Каноническом и общем праве) действует начало, по которому каждый супруг может без особых оснований расторгнуть брак; хотя такое произвольное расторжение брака влекло за собою строгие наказания, но его последствие (брак остается расторгнутым1) противоречит понятию брака как общения всей жизни. В остальном отдельные нормы римского права соответствуют понятию брака: супруги обязаны друг другу взаимной брачной верностью; жене сообщается domicilium и подсудность2 мужа, а если кто удерживает ее против ее воли от мужа, то последний может потребовать ее выдачи (посредством int. de uxore exhibenda et ducenda3); равным образом жене сообщается состояние и звание мужа4, а кто нанесет ей обиду, тот, по
11. 2.1. 3. D. de div. 24. 2.
2 Reichscivilprocessordnung § 17.
31. 2. D. de lib. exh. 43, 30; I. 11. C. de nupt. 5, 4; I. 3. C. de lib. exh. 8, 8.
41. 13. C. de dign. 12,1; I. 22. § 1.1. 38. § 3. D. ad munic. 50,1.
822
Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
римскому праву (ср. §321 текст после пр. 10), причиняет косвенно обиду и мужу5: один супруг не может предъявить против другого иск, влекущий за собою штраф или бесчестие6, точно так же нельзя принудить одного супруга к свидетельствованию против другого7; супруги имеют взаимно benef. competentiae (§ 228); жена обязана оказывать мужу почтение8, а муж обязан защищать жену9, поэтому он может быть ее представителем в процессе без особого от нее уполномочия10
Дальнейшие положения об общении жизни супругов существуют в каноническом праве, которое11, в частности, признает обязанность к исполнению debitum coniugale; это не соответствует сущности брака; личные отношения супругов принадлежат по преимуществу и главным образом к области нравственной свободы и исключены из области права.
2. Что касается общения права супругов, то последнее (кроме общения состояния и звания) не проведено последовательно в римском праве императорского периода. В некотором отношении это общение действительно существовало в республиканский период в тех браках, с которыми соединялась manus мужа над женою и в которых жена была в положении дочери, а все ее имущество составляло часть имущества мужа12 Но когда к концу республики брачная жизнь пришла в упадок и manus вышла из употребления, то наступил конфликт между началом полного уравнения женского пола (§ 20) и древнереспубликанским воззрением на брак; первое победило, и было установлено начало, по которому имущество каждого супруга не затрагивается браком. Это начало смягчалось лишь тем обычаем, существовавшим у римлян, по которому каждая девушка, если только это было возможно, получала приданое, dos. Отсюда— современное название римского имущественного брачного права «дотрльная система»; название это неподходящее; правильнее название «система раздельности имуществ».
Общее мнение приписывает так наз. детальную систему и общему праву, но в действительности этот принцип получил силу в очень не
51. 2. D.de ini. 47,10.
8 I. 2. С. de rer. am. 5,21,1.17. D. de serv. corr. 11 .:3; 1.1. § 2. i. f. C. de iure dot. 5,12.
71. 4. D. de test. 22, 5; Reichs-civilpr. § 348; Reichsstrafpr. § 51.
8 I. 14. § 1. D. sol. matr. 24, 3; I. 20. D. de re iud. 42.1.
91. 14. i. f. D. sol. matr. 24, 3; I. 48. D. de op. lib. 38, 1.
101. 21. C. de proc. 2,12.
11 c. 3. C. 32. qu. 2; c. 5. C. 33. qu. 5.
12 Gai. 1, 109 sqq.; 2, 86.
Книга пятая. Семейственное право
823
значительной части Германии, в прочих же местностях удержались принципы германского права, по которым брак оказывает весьма существенное влияние на имущество жены или обоих супругов.
Впрочем, римский принцип подвергся уже у римлян некоторым модификациям: если не непосредственно в силу брака, то все-таки ради брака могут быть созданы одни имущественные отношения и запрещаются другие. К первым следует причислить отношения вследствие установления dos (§§331-344; в противоположность к dos остальное имущество жены называется paraphernalia; § 345) и donatio propter nuptias (§ 346). К последним — простые дарения (§ 347) и процессы о краже (§ 348). Эти отношения требуют подробного изложения, то же относится и к тем имущественным отношениям, которые возникают вследствие прекращения брака: вследствие развода (§ 349), вторичного брака (§ 350) и преждевременного вторичного брака (§ 351).
Раздел второй DOS
t. D. ХХШ, 3; t. С. V, 12: de iure dotium. — Hasse, das Gtltenecht der Ehegatten nach Romischem Recht. 1824 (неокончено).— Bechmann, das Rdmische Dotalrecht 2 Abth. 1863. 1867. — Czyhlarz, das ROmische Dotalrecht 1870.
§ 331. А. Понятие dos
Vangerow, §§215, 221.— Windscheid, §492.— Brinz, §§472-479.— Baron, § 33.
Dos (res uxoria, приданое) есть все то, что предоставлено мужу (или его отцу, если он находится под отеческою властью1) женой или за нее кем-либо другим2, как взнос для облегчения опега
11. 22. §12. D. sol. matr. 24, 3.
21. 5. § 11. I. 9. pr. I. 29.1. 44. D. h. t. 23, 3; I. 9. C. de pact. conv. 5.14.
824 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
matrimonii3 (издержек семейной жизни). Издержки семейной жизни, если не было иного уговора4, обязан нести муж, как глава брачного союза5; он должен давать жене соответствующее общественному положению содержание, хотя бы у нее было свое собственное имущество6; но так как сама жена и ее дети являются причиной значительной части издержек, то справедливо (для жены это даже нравственная обязанность)7 дать мужу известный взнос для покрытия таких издержек. Этот взнос вовсе не есть дарение мужу8; напротив, основанием установления dos в случае так наз. dos necessaria (§ 329) является намерение погасить законный долг, в случае dos voluntaria — намерение исполнить нравственную обязанность жены, следовательно, если приданое назначается третьим лицом, — то намерение совершить дарение жене9 Приданое бывает столь же разнородно, как и дарение (§ 68 после III); оно может быть дано путем предоставления собственности10 и владения11 на телесные вещи, путем предоставления вещных прав12, путем отречения от вещных прав13, путем перенесения существующего уже требования14, путем установления требования15 16, путем отречения от требования против 16
мужа , даже путем отречения в пользу мужа от наследства или отказа17 И все имущество может быть предметом приданого18
31. 56. § 1.1. 76. D. h. t. 23, 3; 1.16. pr. D. de pec. castr. 49, 17; 1.11. D. de pact. dot. 23, 4; I. 46. D. fam. ere. 10, 2; I. 65. § 16. D. pro soc. 17, 2; I. 20. C. h. t. 5,12.
41. 4. D. de pact. dot. 23, 4.
s I. 7. pr. D. h. t. 23, 3; I. 20. C. h. t. 5,12; I. 65. § 16. D. pro soc. 17, 2.
61. 21. pr. §1.1. 28. §§ 6. 7 I. 31. § 8. D. de don. i. v. et. u. 24,1; 1.11. C eod. 5,16.
71. 32. §2. D. de cond. ind. 12, 6.
81. 21. § 1. B. de don. i. v. et u. 24. 1; 1.19. D. de o. et a. 44, 7; I. 25. § 1. D. quae in fr. cr. 42, 8; 1.11. § 13. D. qu. m. pign. 20, 6.
8 I. 33. i. f. I. 43. § 1. D. h. t. 23, 3; I. 25. § 1. D. quae in fr. cr. 42, 8; I. 31. pr. C. h. t. 5, 12; I. un. § 13. C. de rei ux. a. 5,13.
10 I. 7 § 3. D. h. t. 23, 3; I. 47 § 6. D. de pec. 15,1.
111.12. pr. D. de Publ. a. 6, 2; I. 6. § 1. D. h. t. 23, 3.
121. 7. § 2.1. 66.1. 78. § 2. D. h. t. 23, 3; I. 57 D. sol. matr. 24, 3.
131. 78. pr. D. h. t. 23, 3; I. 57 D. sol. matr. 24, 3.
141. 36.1. 37 I. 56. pr. I. 69. § 1.1. 78. § 5.1. 80.1. 83. D. h. t. 23, 3; I. 2. C de О. et a. 4,10.
181. 20.1. 21. I. 41. § 1 I. 48. pr. I. 68. D. h. t. 23, 3.
16 I. 41. § 2.1. 43.1. 58. § 1. D. h. t. 23, 3; I. 10. D. de cond. c. d. c. n. s. 12, 4.
171. 5. § 5. D. h. t. 23, 3; I. 14. § 3. D. d. fund, dot. 23, 5.
181. 72. pr D. h. E. 23, 3; I. 4. C. h. t. 5, 12.
Книга пятая. Семейственное право
825
В. Установление dos
§ 332.1) Акт установления
’Vangerow, § 216. — Windscheid, § 494. —Brinz, § 482. —Baron, § 33.
ЯР
* Об акте установления приданого существует в источниках до-юстинианова права изречение: dos aut datur aut dicitur aut promittitur1 Эти слова не исчерпывают всех способов установления: приданое может быть установлено посредством дачи, обещания и отказа.
1. Дача dos (datio dotis) состоит в том, что предмет приданого тотчас и без предварительного обещания вносится в имущество мужа; datio dotis нельзя смешивать с numeratio dotis2, под которою разумеется исполнение дотального обещания (см. ниже, sub 2). Смотря по предмету, для дачи dos могут служить разные юридические сделки:
а. Если предмет dos состоит в телесных вещах, право собственности на которые должен приобрести муж3, то требуется traditio (§ 131); часто стороны производят денежную оценку или с уговором, что муж будет считаться покупщиком вещи, а сумма оценки будет признаваться действительным предметом приданого (так наз. dos venditionis causa aestimata, в источниках dos aestimata), или для того, чтобы предупредить всякие споры на случай, если впоследствии понадобится определение ценности дотального имущества (так наз. dos taxationis causa aestimata). В первом случае (а такой предполагается в сомнительных случаях) применяются начала купли4; поэтому после прекращения брака муж должен возвратить сумму оценки, хотя бы данные ему вещи погибли от случая5 Во втором случае предоставленные вещи остаются предметом приданого, а сумма оценки после прекращения брака подлежит платежу вместо вещей только в том случае, если последние не могут быть возвращены по причинам, за которые отвечает муж6; но в этом случае муж отвечает
1 Ulp. fr. 6, 1.
21. 1. С. de dote cauta 5, 15; I. 41. D. sol. matr. 24, 3.
31. 7 § 3. D. h. t. 23, 3:1. 47 § 6. D. de pec. 15, 1.
4 I. 10. § 5. 11. 14-16. I. 18. D. h. t. 23, 3.1. 1.1. 10. C h. t. 5, 12; I. un. § 9. C de rei ux. a- 5,13.
51.10. pr. D. h. t. 23, 3; I. 51. D. sol. matr. 24, 3; однако, см. еще § seq. пр. 1.
° I. 69. § 7. D. h. t. 23. 3; I. 21. C. h. t. 5, 12; I. 50. D. sol. matr. 24, 3.
826 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
не только за diligentia quam in suis (как утверждает общее мнение), а за custodia просто7 (§ 237 пр. 11).
Ь. Если в приданое должны быть установлены мужу сервитут, эмфитевзис, суперфиций* 10, то соблюдаются правила §§ 167, 179, 183. Существующие эмфитевзис и суперфиций могут быть также даны в приданое, но из существующих уже сервитутов в приданое может быть дан только узуфрукт и то лишь со стороны осуществления (а не права). От сервитутов, эмфитевзиса, суперфиция, обременяющих собственность мужа, субъект этих прав может отречься dotis causa. Наконец, в приданое может быть установлено право извлечения плодов и в том смысле, что предметом dos будут сами плоды, так что муж пользуется только процентами от суммы, вырученной за плоды11
с. Требования против третьих лиц даются мужу в dos посредстч вом цессии или делегации; если же должником является сам муж, та необходимо прощение долга12 1
d. Если предметом приданого служит целое имущество, то, смотря по составным частям последнего, применяются разные сделки. В этом случае не бывает универсального преемства между мужем и установителем приданого, так что верители со своими требованиями обращаются только к последнему; но муж обязан отдать установителю приданого столько, сколько потребуется для уплаты его долгов13 14 * (§ 303 пр. 5).
е. Если установление dos должно заключаться в отречении от открывшегося наследства или отказа, то достаточно простого изъяв-14 ления воли
2. Детальное обещание'6 Детальное обещание давалось в классическом праве в форме stipulatio (promissio dotis) или dotis dictio: в праве Юстиниана dotis dictio вышла из употребления17, зато приба
71. 52. § 3. D. pro soc. 17, 2.
10 См. места пр. 12.13 § 331.
n I. 4. D. de pact. dot. 23, 4; I. 7 § 2. D. h. t. 23, 3.
12 См. места пр. 14,16 § 331.
13 См. места пр. 18. § 331.
14 См, места пр. 17 § 331.
18t. С. 5, 11. de dotis prommissione et nuda pollicitatione.
17 Ее следы в I. 25.1. 44. § 1. I. 46. § 1.1. 57.1. 59. pr. D. h. t. 23, 3.
Книга пятая. Семейственное право
827
вился неформальный договор18'20 (§ 209 пр. 29). В нынешнем праве достаточно неформального договора.
3. Отказ1' Предполагается отказ мужу, отказ жене с определением дать отказанное имущество в приданое не будет установлением приданого, а только дает повод к установлению213'22
.О мнимой pollicitatio dotis ср. § 211 пр. 6, 7.
** § 333. 2) Время установления
Dos может быть установлена как до совершения, так и по совершении брака.
' 1. Если dos устанавливается до совершения брака, то спрашивается:
а. переходит ли предмет тотчас в имущество мужа;
Ь. сообщается ли предмету тотчас детальный характер?
ad а. Здесь вопрос решается исключительно намерением сторон; но применяются и некоторые предположения. А именно, если dos устанавливается посредством datio, то при dos venditionis causa aestimata в сомнительных случаях предполагается, что (подобно переходу права собственности до уплаты покупной цены) установление dos до заключения брака является суспензивно-условным, так что переход права собственности происходит в момент заключения брака (если же брак не состоится, то предмет может быть вытребован посредством rei vindicatio от всякого владельца)', при всякой другой dos предполагается, что переход собственности к мужу наступает тотчас (так что если брак не состоится, то предмет может быть вытребован от прежнего жениха посредством cond. ob causam datorum)* 2 3'4
ad b. Детальный характер сообщается предмету, хотя бы он тотчас перешел в имущество жениха, только с момента совершения брака5; ибо установление dos совершается с молчаливым условием
1М01.6. С. h. t. 5,11. — 1.3. С. h.t. 5,11; 1.69. § 4. D. h. t. 23. 3 — 1.1. C. h. t. 5,11.
21I. 71. § 3. D. de cond. et. dem. 35,1; I. 48. § 1. D. h. t. 23, 3.
21M21.69. § 2. i. f. D. de leg. 1 (30). — I. 77. § 9. D. de leg. 2(31); 1.43. D. de leg. 3(32).
’1.10. §§ 4. 5.1. 17. §1.D. h.t. 23. 3.
2’4 I. 7. § 1. I. 8.1. 9. pr. D. de cond. c. d. c. n. s. 12, 4; I. 7. § 3.1. 8.1. 9 pr. D. h. t. 23,
3- — I. 21.1. 22.1. 41. § 1. D. h. t. 23, 3. — I. 43. pr. D. h. t. 23, 3.
51. 3. D. h. t. 23, 3; 1.1. §§ 2. 3. D. pro dote 41,9.
828 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
(§ 52 sub 1), что будет заключен брак6 Поэтому плоды, извлеченные женихом до совершения брака, не идут в его пользу, а представляют только увеличение dos.
2. Dos может быть установлена после заключения брака7, и даже самой женой8, так как это вовсе не представляет дарения мужу (§ 347). Во время брака может быть также совершено увеличение или превращение dos (permutatio dotis)9; в частности, может состояться уговор, по которому вместо суммы детальных денег предметом dos делаются те вещи, которые за эти деньги приобретены, и обратно10
С. Правоотношения по приданому во время брака
§ 334.1) Права мужа
Vangerow, § 217. — Windscheid, §§ 496, 497. — Brinz, § 473. — Baron, §33.
Права мужа на dos зависят от предмета dos и от намерения сторон. Самый частый случай —тот, что мужу дается в собственность телесная вещь; рассмотрим этот случай.
Как собственник муж приобретает плоды (через separatio; § 134 пр. 2) и другие приращения; плоды остаются за ним, хотя бы они превышали издержки семейной жизни, зато он должен нести все повинности детального предмета1; приращения (в том числе и половину клада, найденного им в потальной вещи)2 он должен причислить^ к dos, следовательно, выдать их вместе с dos по прекращении брака3. !
’1.21.1. 23. D. h.t. 23,3.
71. 7. § 3. D. h. t. 23, 3.
’ I. 20. C. de don. a. nupt. 5,3.
’ 1.19. C. de don. a. nupt. 5,3. 1
10 II. 25-27.1. 32. D. h. t. 23, 6.
' I. 7. pr. 1.10. § 3. D. de i. d. 23,3; 1.20. C. de i. d. 5,12. (
2I. 7. §12. D. sol. matr. 24,3. 1
31.10. §§ 1-3.1. 69. § 9. D de I. d. 23, 3.
Книга пятая. Семейственное право 829
Как собственник муж имеет свободное право управления предметом приданого; ограничением этого права является только начало, по которому он должен соблюдать при управлении diligentiam quam in suis4; по отношению к res fungibiles он отвечает и за случайную гибель5
Как собственник муж имеет право и обязан защищать предмет dos от всякого посягательства и устранять всякое нарушение (различными исками: rei vindicatio, negatoria, condictio furtiva, act. legis Aquiliae и т. д.)6
Как собственник муж должен бы иметь свободное право отчуждения детального предмета: и действительно, он имел это право до Августа, после Августа — лишь по отношению к движимостям7; относительно недвижимостей lex luliae de fundo dotali8, часть legis luliae de adulteriis, определила, что муж не может их отчуждать без согласия жены; закладывать их он не мог даже с согласия жены, так как это была бы запрещенная для жены intercessio: Юстиниан9 запретил и отчуждение с согласия жены. С этого времени10 признается ничтожным всякое отчуждение детального участка со стороны мужа11, как полное отчуждение, так и частичное (путем установления вещных прав или отречения от связанных с участком прав)12; не допускается также начало давностного владения детальным участком13, а равно и потеря вещных сервитутов через неосуществление14; одним словом, «отчуждение» разумеется здесь в самом обширном смысле (ср. § 47 sub III). Так как отчуждение ничтожно, то сам же муж может даже во время брака виндицировать детальный участок от всякого владельца, а эксцепции rei venditae et traditae он может противопоставить replicatio 1. luliae15; приобретатель может только удерживать участок до тех пор, пока муж не возместит ему убытков
41.10. § 6.1.11.1.17 pr. D. de i. d. 23,3; I. 24. § 5.1. 25. § 1. D. sol. matr. 24,3.
*1.42. D. de I. d. 23. 3.
* I. 25. D. de act. rer. amot. 25,1; I. 49. § 1. D. de furt. 47, 2; 1.11. C. de i. d. 5,12.
71. 3. C. de i. d. 5,12; I. 61. D. sol. matr. 24, 3.
* Pauli sent. rec. П, 21b, § 2; Gai. 2, 63.
* I. un. § 15. C. de rei ux. a. 5,13; pr. I. quib. al. 2, 8.
101. D. 23, 5; t. C 5, 23: de fando dotali.
11 I. un. § 15. C. de rei ux. a. 5,13; pr. I. quib. al. 2,8; I. 42. D. de usurp. 41, 3.
121.5. § 6. D. h. t. 23, 5.
” 1.16. D. h. t. 23, 5.
141. 5.1. 6. D. h. t. 23, 5.
181.1. §5. D. deexe. r.v. 21,3.
830 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
(покупной цены). Запрещение отчуждения начинается с момента установления dos (стало быть, еще до брака, если установление dos происходит до брака)16 и не лишается силы до возврата приданого (стало быть, его действие выходит за пределы брака)17 Под запрещение не подпадает отчуждение fundus venditionis causa aestimatus (такой участок не есть участок детальный)18, отчуждение данного в приданое участка, который путем превращения (§ 333 пр. 9, 10) потерял детальный характер19, отчуждение, происшедшее помимо воли мужа (напр., детальный участок присужден соседу вследствие упорного отказа дать cautio damni infecti20; в приданое дана половина участка, а собственник другой половины вчиняет процесс о разделе, по которому ему присуждается целый участок)21'25
§ 335. В частности, о правах мужа в случае эвикции детального предмета
Vangerow, § 217. — Windscheid, § 495.
Само собою разумеется, что в случае эвикции dos venditionis causa aestimata мужу принадлежат все права покупщика* 1 Во всех прочих случаях дело зависит от способа установления dos2:
1. Если dos установлена путем обещания, то муж может все еще требовать от установителя исполнения; ибо предоставление предмета, отнятого теперь по evictio, не есть исполнение обещания.
2. Если dos установлена посредством datio, то муж имеет требование против установителя только тогда, когда последний действовал dolo, т. е. заведомо дал предмет, подлежащий эвикции; это требование осуществляется посредством actio de dolo3 Если не было
181.4. D. h. t. 23, 5.
17 1.12. pr. D. h. t. 23, 5.
181.11. D. h. t.23,5.
” I. 26.1. 27.1. 56. § 3. D. de i. d. 23, 3.
201.1.pr. D. h.t. 23,5.
2MS I. 78. § 4. D. de i. d. 23, 3; I. 2. C h. t. 5, 23, —I. 3. § 1. D. h. t. 23, 5.—c. 28. X. de inrei. 2,24. — I. 77. § 5. D. de leg. 2 (31). — 1.17. D. h. t. 23,5; 1.42. D. de usurp. 41,3.
11.16. D.de i. d. 23,3.
21.1. C de i. d. 5,12; I. 69. § 7. D. de i. d. 23, 3.
3 Ср. I. 34. D. de i. d. 23, 3.
Книга пятая. Семейственное право 831
умысла, то муж ни в каком случае не имеет притязания против установителя dos, но притязание против последнего имеет жена (что некоторые оспаривают без основания), если установитель был обязан к установлению приданого по закону; он должен исполнить свое законное обязательство.
§ 336. 2) Права жены
F Vangerow, §218.— Windscheid, §498.— Brinz, §§474-478.— Baron, '18 зз.
Жене принадлежит право на то, чтобы доход от детального имущества был издерживаем сообразно своему назначению и чтобы само приданое сохранялось для своей цели: поэтому жена еще во время брака может требовать возвращения приданого, если муж расточает его1 или делается несостоятельным2; получением приданого жена принимает на себя те же обязанности, которые лежали на муже3 Далее, жена имеет очень часто право на получение dos по прекращении брака (obligatio future); поэтому уже и во время брака на нее смотрят в некоторых отношениях как на собственницу. Если она дала в приданое предмет, который куплен ею от несобственника и который теперь отнят у мужа по evictio, то она может требовать от продавца уплаты интереса4; правило, по которому собственник недвижимого имущества освобождается в процессах от cautiones reales (§76 пр. 8), применяется и к жене, если в приданом есть недвижимое имущество5; неполнолетняя (minor) жена, которую при заключении детального договора (§ 344) отец склонил в соглашениям, для нее вредным, получает против них in integrum restitutio6 7; несмотря на существование брака, дочь должна внести в наследственную массу (conferre) свое приданое, если желает участвовать в наследовании
11. 22. §§ 8.9. D. sol. matr. 24, 3.
21. 24. pr. D: sol. matr. 24, 3; I. 29. C. de i. d. 5,12.
31. 29. C. de i. d. 5, 12; Nov. 97. c. 6. pr.
41. 75. D. de i. d. 23.3.
51.15. §3. D.qui satisd. 2, 8.
e’71. 3. § 5. D. de min. 4, 4. — I. 4. D. de coll. bon. 37, 6.
832 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
после отца8; издержки на погребение жены падают на dos в виде долга наследства9 (§310 пр. 6). Все эти обстоятельства дали повод уже классическим юристам к неточным выражениям, будто dos принадлежит жене10, хотя обыкновенно они называют мужа собственником дотальных вещей; Юстиниан11 даже утверждает, что право собственности мужа имеет место только sabtilitate legum, между тем как ex naturali iure собственник дотального имущества — жена. Это — совсем неюридическое воззрение.
D. Судьба приданого по прекращении брака
§ 337.1) Историческое введение
Baron, Gesammtrechtsverhaltnisse. § 37. 1864. — Mandry,
Familiengtiterrecht. T. 1. §§ 34. 35. 1871. —Brinz, § 483. —Baron, § 33.
Судьба и обсуждение dos по прекращении брака были существенно изменены Юстинианом* 1 Для понимания источников, которые по большей части относятся ко времени до-юстинианову, а равно и для уяснения перемен, произведенных Юстинианом, необходимо историческое введение.
I. По праву до-юстинианову, следует различать два главных случая: судьба и обсуждение приданого различны, смотря по тому, было ли при его установлении выговорено установителем, чтобы по прекращении брака dos была ему возвращена, или нет.
А. Возвращение приданого по прекращении брака было выговорено доталъным договором (приданое тогда называется dos recepticia)2 Установитель может выговорить dos себе самому или (как восходящий) также жене или ее нисходящим3 (§217 пр. 12); по
8 I. 1. § 6.1. 5. § 1.1. 9. D. de dot. coll. 37, 7.
91.16. D.de relig. 11,7.
w I. 3. § 5. D. de min. 4, 4; I. 71. D. de ev. 21,2; I. 75. D. de i. d. 23, 3; I. 4. D. de coll. 37, 6.
111. 30. C. dei.d.5,12.
1 В I. un. C. de rei ux. a. 5,13.
2 Ulp. fr. 6, 5.
31. 45. D. sol. matr. 24, 3,1. 7 C de pact. conv. 5, 14.
Книга пятая. Семейственное право
833
форме детальный договор прежде должен был быть стимуляцией, и только в императорское время при dotis datio признали достаточным неформальное обещание4, поэтому иск о возвращении приданого бывает обыкновенно actio ex stipulatu, иск stricti iuris, при осуществлении которого не принимается во внимание, что муж, может быть, строгим проведением требования будет поставлен в затруднительное положение; таким образом, муж должен отдать приданое:
1. во всяком случае; никогда оно не идет в его пользу;
2. в целости, никаких вычетов не полагается, кроме вычета по поводу необходимых издержек, к которым применяется начало: impensae necessariae dotem ipso iure minuunt; он не имеет benef. competentiae;
3. тотчас по прекращении брака; никакой отсрочки ему не дается;
4. если брак прекращается смертью мужа, который что-либо оставил жене, то его наследник все-таки обязан уплатить и все приданое4 5
В. Возвращение приданого по прекращении брака не было выговорено (dos non recepticia). В основании юридических норм, которые тогда применяются, очевидно, лежит стремление оказать справедливое снисхождение мужу или его наследникам; поэтому иск, предъявляемый в этом случае и называемый actio rei uxoriae, причисляется к actiones bonae fidei6 В этом случае муж обязан возвратить dos:
1. не всегда', если брак прекратился смертью жены, то приданое идет в пользу мужа: dos adventicia всегда, dos profecticia в том случае, если установителя уже нет в живых (ибо actio uxoria — иск, не переходящий по наследству); если же установитель еще живет, то он же и получает dos profecticia (все равно, находилась ли жена под его властью или нет, оставила ли жена детей или нет); но муж может вычесть у него одну пятую по поводу каждого дитяти от брака (retentio propter liberos)7 Приданое всегда подлежит возвращению в том случае, если брак прекратился смертью мужа или разводом, и притом:
41.1. С de pact. conv. 5, 14;1. 6. C. de i. d. 5, 12; I. un. § 13. C. de rei ux. a. 5,13.
51, un. § 3. C. de rei ux. a. 5, 13.
61, un. § 2. C. de rei ux. a. 5, 13; § 29.1, de act. 4, 6.
7 Ulp. fr. 6, 3-5; Vat. fr. § 108; I. un. § 6. C. de rei ux. a. 5, 13.
27 Зак. 4424
834 Ю. Барой. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
а. одной жене, если она — sui iuris; безразлично, profecticia ли dos или adventicia; но если жена умрет, не поставив мужа in mora, то dos остается в пользу мужа8;
Ь. жене и ее отцу вместе, если она еще находится под отеческой властью: безразлично, profecticia ли dos или adventicia. Общность права отца и жены выражена в источниках словами: dos fit communis patri et filiae9 * * **13 Спорят о том, под какое техническое понятие следует подвести общее право отца и жены; некоторые считают управомоченным только отца, который связан, однако, правом согласия, принадлежащим жене; другие выставляют прямо противоположное мнение; по мнению автора этого учебника, мы имеем здесь дело с совокупным правоотношением: отец и жена управомочены вместе, как бы одно лицо; частичного права жены и частичного права отца здесь нет; отпадение одного из управомоченных превращает общее право в право одного лица — оставшегося.
2. Не все приданое', муж может делать вычеты по различным причинам (retentio propter liberos, mores, impensas utiles, res donatas, res amotas)14; он пользуется также benef. competentiae15
3. He тотчас, res fungibiles муж может отдать тремя равными уплатами спустя один, два, три года (annua, bima, trimadie)16
4. По преторскому edictum de alterutro, если брак прекратился смертью мужа, который оставил что-либо жене, то последняя не может в одно время потребовать выдачи приданого и оставленного ей мужем, а только может выбрать или то, или другое17
II В I. un. С. de rei uxoriae actione 5, 13, Юстиниан отменил act. rei uxoriae, он определил, что требование возврата dos всегда осуществляется посредством act. ex stipulatu, хотя бы не было вовсе заключено стипуляции о возвращении dos18; но к этой (новой) act. ex stipulatu применяются, по общему правилу, начала отмененной act.
8 Ulp. fr. 6, 6. 7
°-13 I. 2. § 1.1. 3.1. 22. § 1. D. sol. matr. 24, 3:1. 34. § 6. D. de sol. 46, 3. — I. 2. § 1 I.
3.1. 22. §§1.3.1. 66. § 2. D. sol. matr. 24, 3; I. 34. § 6. D. de sol. 46, 3. — I. 66. § 2. I. 4. D.
sol. matr. 24, 3; I. un. § 14. C. de rei ux. a. 5,13. — I. 25. pr. D. rat. rem 46, 8. — I. 22. § 5.1.
2. § 1. i. f. D. sol. matr. 24, 3.
14 Ulp. fr. 6, 9-17
151, un. § 7 C. de rei ux. a. 5,13.
10 Ulp. fr. 6, 8.
171, un. § 3. C. de rei ux a. 5, 13.
181, un. § 1. cit.
Книга пятая. Семейственное право
835
rei uxoriae, если они выгоднее для жены, нежели начала act. ex stipulatu, и постольку новая act. ex stipulatu имеет природу actio bonae fidei19 Руководствуясь этими принципами, Юстиниан установил следующие частные положения: оставление dos в пользу мужа (см. выше, В. 1) отменено20; retentiones ob liberos, mores, impensas utiles, res donatas, res amotas (см. выше, В. 2) отменены21; ed. de alterutro (см. выше, В. 4) отменено22; мужу всегда принадлежит benef. competentiae (см. выше, А. 2 и В. 2)23; возвращение недвижимого дотального имущества должно происходить тотчас, прочих вещей — спустя один год24; если в момент смерти отца брак еще существует, то притязание на dos (даже на dos profecticia) принадлежит одной жене (как при act. rei uxoriae), а не наследникам отца25; если брак прекратился при жизни властителя и дочери, то dos остается communis patri et filiae26; если приданое дано лицом, которое не имеет власти над женою и не выговорило себе возвращения, то право на dos принадлежит жене27
181, un. § 2. cit.; § 29. I. de act. 4, 6.
201, un. § 4. cit.
211, un. § 5. cit.
221, un. § 3. cit.
231, un. § 7. cit.
241, un. § 7. cit.
251, un. §11. cit.
201, un. § 14. cit.
271, un. § 13. cit.
836 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
2) Догматическое изложение
t. D. XXIV, 3: soluto matrimonio dos quemadmodum petatur. — I. un. С. V, 13: de rei uxoriae actione in ex stipulatu actionem transfuse et de natura dotibus praestita.
Предварительное замечание
Если о возвращении dos был заключен особый договор, то действуют определения последнего, если только они не выходят из пределов, положенных для них законом (§ 344). Излагаемые ниже (§§ 338-343) начала вступают в'действие лишь за отсутствием особых договорных определений.
§ 338. а. Кто имеет право требовать возвращения?
Vangerow, § 220. — Windscheid, § 499. — Brinz, § 485.
1. Право Юстиниана. Вопрос, кому достается dos по прекращении брака, решается различно, смотря по тому, прекратился ли брак смертью жены или при ее жизни (смертью мужа или разводом).
а. В первом случае dos adventicia всегда идет в пользу наследников жены1, dos profecticia в том случае, если установитель уже не живет2 Если же установитель жив, то он получает dos profecticia, если жена при установлении приданого была под его властью3 Если во время установления приданого жена уже не находилась под властью установителя, то не последний (по прямому постановлению Юстиниана) имеет право требовать возвращения, а наследники жены4; на это постановление большинство ученых не обращает внимания, присваивая (на основании некоторых мест в Дигестах, попавших туда по недосмотру компиляторов5) установителю право на возвращение dos.
’I. un. §6. С. h. t. 5,13.
21. un.§6. Ch.t. 5,13.
31, un. § 13. i. f. C. h. t. 5,13:1. 6. pr. D. de I. d. 23, 3.
41. un. §131. f. C. h. t. 5,13.
51. 71. D. de ev. 21,2:1.10. pr. 1.59. D. sol, matr. 24,3; 1.5. D. de div. 24,2.
Книга пятая. Семейственное право 837
Ь. Во втором случае dos (как profecticia, так и adventicia) достается жене, если она sui iuris6; если она находится еще под властью, то действует начало: dos fit communis patri et filiae.7
2. Нынешнее право. В средние века развилась норма, по которой женщина, выходя замуж, освобождается от отеческой власти (§ 366). Поэтому для нынешнего права можно установить следующие начала: dos достается жене, если брак прекратился при жизни последней (смертью мужа или разводом без вины жены; ср. выше, пр. 6); dos достается наследникам жены, если брак прекратился смертью жены (см. выше, пр. 1-4); dos достается мужу или ему и детям, если брак прекратился разводом по вине жены (§ 349).
§ 339. Ь. Предмет возвращения
Windscheid, § 500.
Вообще предмет возвращения зависит от того, что было дано в приданое.
1. Деньги и другие заменимые вещи подлежат возврату в равном количестве и равного качества (ибо муж несет случайные потери, так как genus perire non censetur)* 1
2. Незаменимые вещи подлежат возврату индивидуально: муж обязан уплатить интерес, если вследствие так наз. culpa in concrete не может их совсем возвратить или возвращает вещи в поврежденном виде2; м^ж отвечает также и за отчуждение вещей3; если же отчуждение произошло с согласия того лица, к которому dos возвращается, то муж обязан возвратить вырученную сумму4
3. Если приданое состояло в вещном праве, установленном в пользу мужа, то это право должно быть предоставлено лицу, получающему приданое. В частности, при узуфрукте важно то, возвращается ли приданое собственнику служащей вещи или нет; в первом
•l. un. § 4. С. h. t. 5,13.
7 Nov. 97. с. 5.
11. 42. D. de i. d 23, 3.
21.18. § 1.1. 24. § 5.1. 25. §§ 1-4.1. 55.1. 66. pr. D. h. t. 24, 3.
31. 50. D. h. t. 24, 3.
41.32. D. de. i. d. 23. 3.
838 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
случае муж должен отречься от узуфрукта5; во втором случае он должен перенести фактическое осуществление узуфрукта на получающего dos6
Если dos состояла в отречении установителя от узуфрукта, который принадлежал ему на вещь мужа, то последний должен опять установить узуфрукт, если только еще не умер прежний узуфруктуарий7
Во всех случаях муж отвечает за так наз. culpa in concreto.
4. Если приданое состояло в требовании, которое муж приобрел по цессии, делегации или детальному обещанию, и это требование было исполнено, то муж обязан возвратить полученное8 Если же требование еще не исполнено, то дело зависит от того, возвращается ли приданое самому должнику по требованию или третьему лицу; в первом случае муж должен простить долг9, во втором — уступить требование получающему dos10 11
5. Если приданое состояло в отречении установителя от требования против мужа, то муж должен исполнить требование, если уже наступило время исполнения, в противном случае он обязан восстановить требование"
s I. 78. § 2. D. de i. d. 23, 3; I. 57. D. sol. matr. 24, 3.
’ I. 66. D. de i. d. 23, 3; I. 57. D. sol. matr. 24, 3.
71. 78. pr. §§1.3. D. de I. d. 23, 3; I. 57 D. sol. matr. 21,3.
* I. 44. § 1. D. h. t. 24, 3; I. 48. § 1. D. de i. d. 23, 3.
’ I. 41. § 4. D. de i. d. 23, 3,1. 30. § 1.1. 66. § 7. D. h. t. 24, 3.
101.44. §1.D. h. t. 24, 3.
111.12. § 2.1. 43. § 1. D. de i. d. 23, 3.
Книга пятая. Семейственное право
839
§ 340. Придаточные вещи
г
V. Petrazvcki, die Fruchtvertheilung beim Wechsel des Nutzungsberechtigten. §§ 1-20. 1892’ — Vangerow, § 220. — Windscheid, § 501. — Brinz, § 484.
Вместе с главною вещью муж обязан выдать и всякое приращение приданого, как естественное (alluvio, бурелом), так и юридическое (половину клада, найденного на дотальном участке, узуфрукт, который возвратился во время брака к nuda proprietas, данной в приданое)1; то же относится и к плодам, которые муж извлек до совершения брака2 Что же касается плодов, извлеченных во время брака и после его прекращения, то судьба как естественных, так и гражданских плодов определяется дотальным годом (иначе при узуфрукте; § 159 пр. 6-9). Дотальный год начинается днем брака, если dos была установлена раньше, в прочих случаях — днем установления dos3; он продолжается до соответствующего дня следующего года. Если брак существует в течение целого детального года или нескольких целых детальных лет, то мужу принадлежат все плоды за это время; если брак прекратился в середине дотального года, то плоды последнего дотального года разделяются между мужем и получающим dos пропорционально времени существования брака в этом дотальном году; таким образом, смотря по обстоятельствам, муж иногда обязан выдать часть плодов, извлеченных в текущем дотальном году, а иногда может требовать части тех плодов, которые еще будут извлечены4
1 I. 4. I. 10. §§ 1.2. I. 65. D. de i. d. 23, 3; I. 7. § 12. D. h. t. 24, 3; I. un. § 9. D. h. t. 5,
21 7 § 1.1.47 D. de i. d. 23, 3.
31. 5. I. 6. D. sol. matr. 24, 3.
41, un. § 9. C. h. t. 5, 13; II. 5-8. D. h. t. 24, 3.
840 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
§ 341. Встречные требования
Vangerow, § 221. — Windscheid, § 505. —Brinz, § 481.
Встречные требования мужа не могут возникать из издержек на производство и собирание плодов (эти издержки несет сам муж; только если ему приходится возвращать плоды, он может вычесть издержки на них)1 Точно так же основанием для встречных требований не могут служить и издержки на подати и общественные повинности и содержание дотальных вещей2 (и эти издержки обязан нести муж). Встречные требования возникают из других издержек на детальные вещи. О необходимых издержках сказано: impensae necessariae ipso iure dotem minuunt3; но это положение (как позднейшие классические юристы сами замечают)4 применяется буквально только к денежному приданому; по отношению к другим детальным вещам оно означает, что мужу до возмещения необходимых издержек принадлежит ius retentionis. По поводу полезных издержек со времени Юстиниана мужу не дается права удержания приданого; он может отыскивать их лишь путем иска (act. mandati или negotiorum gestorum contraria)5 По отношению к impensae voluptuariae уже в до-юстиниановом праве мужу принадлежало только ius tollendi, хотя бы он сделал эти издержки с согласия жены6; Юстиниан это подтвер-Дил7
11. 3. § 1.1. 16. D. de imp. in res dot. 25, 1; I. 7 pr. § 16. D. sol. matr. 24, 3.
21. 15. D. de imp. in res dot. 25, 1.
31. 5. D. de imp. in res dot. 25, 1; I. 61. D. de rit. nupt. 23, 2; I. 5. § 2. D. de pact. dot. 23, 4; I. 1. § 4. I. 5. D. de dot. prael. 33, 4; I. un. § 5. C. h. t. 5, 13; § 37 I. de act. 4, 6.
41. 5. D. de imp. in res dot. 25, 1; I. 1. § 4. D. de dot. prael. 33, 4; I. 56. § 3. D. de i. d. 23, 3.
51, un. §5. Ch.t. 5,13.
6 I. un. § 5. C. h. t. 5 13; I. 7. pr. I. 9. I. 11. pr. I. 14. § 2. D. de imp. in res dot. 25, 1.
71, un. § 5. i. f.C.h.t. 5, 13. J
Книга пятая. Семейственное право
841
§ 342. с. Место и время возвращения
Ч
Vangerow, § 218. Anm. 2. — Windscheid, § 502.
1. Место возвращения определяется (за исключением недвижимостей) местожительством мужа1
2. Время возвращения. Недвижимые вещи должны быть возвращены тотчас по прекращении брака, движимые (в частности, денежные суммы) и бестелесные вещи — спустя один год; но доходы за этот год от движимого имущества идут в пользу получающего dos. Если должник медлит, то наступают обыкновенные последствия проволочки; но если подлежат возвращению такие движимые и бестелесные вещи, которые не дают дохода, то он должен уплатить 4 процента их стоимости в виде интереса2
Во время брака муж должен возвратить приданое своей жене в случае несостоятельности или расточительности3; он может возвратить приданое также в том случае, если возвращения требуют интересы жены (напр., ее притесняют верители, она хочет купить участок) или особые нравственные мотивы (напр., она хочет оказать помощь близким родственникам, выкупить их из плена)4; за исключением этих случаев возвращение dos во время брака не связывает ни мужа, ни того, кто имеет право на получение dos по прекращении брака: первый может смотреть на возвращение приданого как на запрещенное дарение (§ 347) и потребовать его назад; второй по прекращении брака может потребовать возвращения dos5
§ 343. d. Иски
Сравни литературу, указанную к §231.— Windscheid, §§503. 504. — Brinz, § 485.
Имеющий право на получение dos может всегда осуществить свое притязание против того, кому dos была установлена, посредст
11. 65. D. de iud. 5,1.
21, un. § 7. C. de rei ux. act. 5, 13; I. 24. § 2. D. sol. matr. 24, 3.
3 См. выше, § 336. пр. 1. 2.
41. 73. § 1. D. de i. d. 23, 3; I. 20. D. h. t. 24, 3.
s I. 28. D. de pact. dot. 23, 4; I. un. C si dos const, matr. 5,19: Nov. 22. c. 39.
842 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
вом личного иска, а иногда — против всякого владельца вещей мужа, а равно и некоторых детальных вещей посредством вещных исков.
1. Личный иск (до Юстиниана act. rei uxoriae) назван Юстинианом act. ex stipulatu1; все согласны, что это — неподходящее название, так как этот иск имеет место, помимо всякого договора, в силу предписания закона (§ 337 пр. 18). Иск предъявляется против того, кому было установлено приданое, следовательно, против мужа или (если он находился под отеческою властью и dos была установлена его отцу) против его отца1а'* * 4 Против иска принадлежит benef. competentiae (§ 228) мужу, его детям (если против них вчат иск как против наследников), его отцу. Для обоснования иска надо доказать установление приданого.
2. Законное требование возвращения dos обеспечивается законной ипотекой на всем имуществе мужа5 (§ 190 пр. 13, 16); эта hypotheca legalis для жены и ее нисходящих наследников соединена с привилегией (§ 205 пр. 3): поэтому, имеющему требование возвращения dos принадлежат, на основании его закладного права, закладные иски против всякого владельца вещей, которые принадлежат мужу теперь или принадлежали раньше, со времени заключения брака.
3. В упомянутом уже выше, § 336 пр. 11, законе6, в котором Юстиниан противопоставляет мнимое право собственности жены на приданое ex iure naturali праву собственности мужа legum subtilitate, постановлено, что по прекращении брака жена может вытребовать от всякого владельца все дотальные вещи, все равно, движимые или недвижимые, оцененные или неоцененные, si tamen exstant; посредством вещного иска, — rei vindicatio (по мнению тех, которые дума-юз, что жена — собственница приданого), act. hypothecaria (по мнению тех, которые думают, что муж — собственник приданого). Смысл этого закона спорен:
а. Спорят о том, приобретает ли жена обратно право собственности на дотальные вещи, или только ипотеку, или притязание,
11, ип.. рг. § 2. С. h. t. 5, 13.
1|И I. 22. § 12. D. sol. matr. 24, 3. — I. 14. § 1. С. de non num. pec. 4, 30. — I. 3. C. de dote
cauta non num. 5,15; Nov. 100. —J. 14. § 4. C. de non num. pec. 4, 30; Nov. 100. c. 1.
51. 30. C. de i. d. 5,12; I. un. § 1. C. h. t. 5, 13.
6 I. 30. C.de i. d. 5, 12.
Книга пятая. Семейственное право 843
смешанное из собственности и закладного права, или же получает rei vindicatio utilis в смысле § 131 пр. 23, 24. Очевидно, постановка этого спорного вопроса неправильна; ибо Юстиниан хочет жене возвратить дотальные вещи; каким путем это совершится, для него безразлично^ если стать на точку зрения § 336, по которому право собственности на дотальные вещи принадлежит мужу, то придем к заключению, что иск, принадлежащий жене, есть act. hypothecaria и что с этим иском она идет впереди всех прочих верителей под залог (volumus itaque, earn... hypothecariam omnibus anteri-orem possidere...).
b. Спорят о значении слов: si tamen exstant. Некоторые разумеют под этим те дотальные вещи, которые при прекращении брака не были мужем отчуждены совсем или были отчуждены недействительно, так что принадлежат еще к его имуществу; другие — те вещи, которые при прекращении брака еще существуют физически. С последним мнением нельзя согласиться, так как те слова были бы излишни и, сверх того, муж материально лишился бы права отчуждения движимостей даже во время брака; другими словами: дотальные вещи, отчужденные мужем во время брака действительным образом, не могут быть вытребованы по прекращении брака посредством act. hypothecaria; на те вещи, которые жена может отыскивать судом, она должна признать вещные права, законно установленные мужем во время брака.
§ 344. Е. Договоры о приданом
t. D. ХХШ, 4: de pactis dotalibus. — t. С. V, 14: de pactis conventis tarn, super dote quam super donatione ante nuptias et paraphemis. — Vangerow, § 224. — Windscheid, § 506. —Brinz, §§ 487-489.
Как до, так и после совершения брака супруги могут заключать друг с другом или с третьим установителем приданого договоры, подвергающие dos иным определениям, нежели законные. При этом контрагентам не всегда предоставлена свобода1; существуют важ
1l. 12. § 1. D. h. t. 23, 4.
844 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАНА
ные ограничения по принципу: reipublicae interest, mulieres dotes sal-vas habere, propter quas nubere possunt2 quum dotatas esse feminas ad sobolem procreandam replendamque civitatem liberis maxime sit neces-sarium3
1. Ничтожны все договоры, юридически невозможные или противные добрым нравам. Юридически невозможен уговор, чтобы муж не делал вычета из dos по поводу необходимых издержек; такие издержки уменьшают dos ipso iure4 (§ 341 пр. 3, 4). Противно добрым нравам соглашение, по которому муж должен отвечать только за dolus, а не за culpa in concreto5 (нечестно относиться к делам жены небрежнее, чем к собственным); далее, соглашение, по которому один супруг не может вчать иск о краже против другого6 (это — pactum de dolo futuro non praestando); далее, отречение мужа от benef. competentiae7; далее, по римскому праву (но не по нынешнему; § 390 пр. 11-13), договоры о наследстве между супругами8; законодательство императоров9 считает противным добрым нравам принятие поручителей, которых муж представляет жене в обеспечение возвращения приданого; ибо, доверяя мужу собственную личность, жена не должна ему оказывать оскорбительного недоверия, принимая гарантию сторонних лиц относительно приданого.
2. Ничтожны все договоры, противные назначению приданого как взноса на издержки семейной жизни. Таков уговор, по которому плоды приданого должны быть причисляемы к приданому10; он действителен только в том случае, если жена принимает на себя издержки семейной жизни11 или если в пользу мужа идут, по крайней мере, проценты из выручки за плоды12 Таково, далее, соглашение, что приданое должно остаться за мужем, во всяком случае, так, что если брак прекратится смертью мужа, то приданое достанется его
21. 2. D. de i. d. 23, 3.
31.1. D. sol. matr. 24, 3.
41. 5. §2. D. h. t. 23, 4.
*1.6. D. h.t. 23, 4.
’ I. 5. § 1. D. h. t. 23, 4.
71.14. § 1. D. sol. matr. 24, 3.
•l. 5. Ch. t. 5,14.
’ 1.1.1. 2. C. ne fidei. vel mand. 5, 20.
101. 4. D. h. t. 23, 4.
111. 4. i. f. cit.; I. 21. § 1. D. de don. i. v. et u. 24,1.
” I. 4. D. cit.; I. 7. § 2. D. de i. d. 23, 3.
Книга пятая. Семейственное право 845
наследникам13; такое соглашение превратило бы dos в donatio sub modo.
3. Но даже и вне пределов, поставленных sub 1. и 2, допускаются не все соглашения; эта недопустимость имеет место в различной мере по отношению к различным лицам:
а. Кто устанавливает приданое, не будучи к этому обязанным, тот при установлении может сделать всякие определения (восходящий может выговорить возвращение приданого по прекращении брака не только себе, но и жене или ее детям)14; после же установления он не может (без согласия жены) сделать никаких определений, невыгодных для жены15
Ь. Кто по закону обязан установить приданое, тот несвободен и при установлении; правда, он может выговорить себе возвращение приданого по прекращении брака; он также может простить мужу возвращение приданого на случай, если брак прекратится смертью жены16; но на тот случай, если dos возвратится к жене, он не имеет права (без ее согласия) постановить что-либо, для нее невыгодное, например, назначить мужу срок возвращения дольше законного срока17 18
с. Жена, которая сама за себя устанавливает приданое, не может ни при установлении, ни после установления предоставить мужу 18
такие выгоды, на которые он не имеет права по закону ; она может, впрочем, отказаться даже во время брака от закладного права, существующего в пользу dos19 20, а равно и оставить dos за мужем на тот случай, если брак прекратится ее смертью или разводом и у них бу-
20 дут дети
131. 2.1.12. pr. D. h. t. 23, 4; 1.3. С. h. t. 5.14.
141. 45. D. sol. matr. 24, 3; I. 7. C. h. t. 5,14.
151. 20. § 1. D. h. t. 23, 4.
181. 12. pr. D. h. t. 23,4.
171. 7.1. 19. D. h. t. 23, 4; I. 28. D. de i. d. 23, 3; I. 7. C de i. d. 5,12; I. 29. pr. D. sol. matr. 24, 3.
18II. 14-19.1. 29. pr. D. h.t. 23, 4.
”l. 11. C. ad set. Veil. 4, 29.
201. 2. D. h.t. 23, 4; I. 3. C. h.t. 5,14.
846 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВ^
Раздел третий
§ 345. Parapherna
Vangerow, § 223. — Windscheid, § 507. —Brinz, § 491. —Baron, § 34.
Брак, по римскому праву, не влечет за собою никаких изменений в правоспособности и дееспособности женщины; в частности, жена не попадает в зависимость от мужа, в состояние подопечной; если она до брака находилась под отеческою властью или под опекою, то она остается в том же юридическом положении; если она была свободна, то она остается свободною и вполне дееспособной, в частности, способной к заключению обязательств, составлению завещания и процессам (что подтвреждено § 51 Имп. уст. гражд. суд.). Что она приобретает, приобретает для себя. Она сохраняет свое имущество, за исключением dos (parapherna1, res extra dotem constitute2, иногда — peculium)3, в своем вполне свободном управлении, так что муж на него не имеет никакого права4 Но часто жена передает ему свое имущество или в собственность, или на хранение, или в управление; тогда между супругами применяются начала безыменного контракта, поклажи, поручения5’6
Если во время брака или после его прекращения между супругами возникает спор, принадлежит ли известный предмет к parapherna, то, по так наз. praesumtio Muciana (которую установил Quintus Mucius Scaevola Publii filius), предполагается, что то, что жена приобрела во время брака, она приобрела путем дарения от мужа (стало быть, недействительно; § 347), так что жена должна доказывать противное7. (То же постановляет И. у. о. к. § 37).
11.8.1.11. С. de pact. conv. 5,14; I. 9. §3. D. de i. d. 23, 3.
21. 95. pr. D. ad I. Ealc. 35, 2; I. 29. C. de i. d. 5,12.
31. 9. § 3. D. de i. d. 23. 3; I. 31. § 1. D. de don. 39, 5.
41. 8. C de pact. conv. 5,14.
M I. 9. § 3. D. de i. d. 23, 3. — I. 11. C. de pact. conv. 5,14.
71. 51. D. de don. i. v. et u 24,1; 1.6. C. eod. 5,16.
^Снига пятая. Семейственное право 847
\ Раздел четвертый
I § 346. Donatio propter nuptias.
। Подарки между обрученными
• I t. С. V, 3: de donationibus ante nuptias vel propter nuptias et sponsalitiis. — , Bruns und Sachau, das Syrisch-ROmische Rechtsbuch. Стр. 259 сл. 1880.— R, Mitteis, Reichsrecht und Volksrecht. Стр. 257-312. 1891. — Vangerow, § 222. — Windscheid, §§ 508. 427. —Brinz, §§ 490. 490 a. —Baron, §§ 35. 29.
I. Donatio propter nuptias. В позднейшую императорскую эпоху вошел в обычай другой институт, параллельный к dos; это так называемая до Юстиниана1 donatio ante nuptias, которую Юстиниан назвал donatio propter nuptias. Муж или вместо него другой (отец к этому обязан по закону)2 устанавливает жене известное имущество как противоприданое (antiphema)3 Donatio propter nuptias должна быть по объему равна приданому4 Если жена назначит мужу определенную часть приданого на случай, если она умрет раньше, то то же должен сделать муж по отношению к don. pr. п. на случай, если он умрет раньше5 Как при разводе виновная жена лишается своего приданого, так виновный муж лишается своей don. pr. п.6 По прекращению брака, если нет детей, то жена не имеет никакого права на don. pr. п., если же есть дети, то жена получает узуфрукт, а право собственности разделяет со своими детьми7. Во время брака don. pr. п. остается, впрочем, в собственности мужа8 (что некоторые несправедливо отрицают), но жена имеет по поводу don. pr. п. законную ипотеку на его имущество, как по поводу dos9, и муж не имеет права отчуждать недвижимостей, принадлежащих к don. pr. п.10’11 До Юстиниана donatio могла быть совершена мужем только ante nuptias (во время брака это считалось недопустимым на основании общего за-
11. 20. pr. С. h. t. 5, 3.
21. 7 §2. С. de dot. prom. 5,11.
3 I. 20. pr. C. h. t. 5, 3.
4 4 Nov. 97 c. 1 c. 2.
s I. 9.1.10. C de pact. conv. 5,14: Nov. 12. c. 20. pr.
81. 8. §5. C. de rep. 5,17.
7 Nov. 98. c. 1; Nov. 127 c. 3.
’Nov. 61.
81.12. §2. C qui pot. 8, 17; Nov. 109. c. 1.
,0’11 Nov. 61. — I. 29. C. de i. d. 5,12.
848 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
прещения дарений между супругами; § 347); Юстиниан отменил /и это положение, и название института '
Сходный с don. pr. п. институт существовал в Германии еще до рецепции римского права (contrados, Widerlage); положения германского права значительно отступали от положений римского права и при рецепции римского права не были вытеснены; иными словами: римская don. pr. п. теперь не существует.
II. Подарки между обрученными'3 Название donatio ante nuptias применяется также и к подаркам между женихом и невестою (наз. также largitas s. donatio s. arrha sponsalitia). Co времени Константина14 эти подарки признаются дарением в ожидании будущего брака, и если обручение нарушается гГо вине одного из обрученных, то виновный не может требовать возвращения дара; если же даритель не виновен в нарушении обручения, то он может потребовать дар обратно. До недавнего времени неясным был смысл одного рескрипта Константина15, по которому в случае смерти одного из обрученных interveniente osculo можно было потребовать возвращения только половины дара жениха; по сирийско-римскому сборнику, поцелуй служил в тогдашнее время символом обручения inter praesentes16; поэтому теперь рескрипт этот следует применять ко всякому действительному обручению, будет ли оно заключено этим символом или нет.
121.20. pr. Ch. t. 5, 3;ср. 1.19. eod.
131. С. 5, 3: de donationibus ante nuptias et sponsalitiis.
14 i. 15. C h. t. 5, 3. О прежнем праве: 1.10.1.11. C. h. t. 5, 3; 1.1 § 1. D. de don. 39, 5.
151.16. C. h. t. 5, 3.
16 Syrisch-Rdmisches Bechtsbuch § 91; Tertull. de vel. virg. c. 11; cp. Arnoldus Ferronins, comm, in consuet. Burg. p. 511.
^нига пятая. Семейственное право 849
\ Раздел пятый
J \ § 347. Дарение между супругами
। t. D. XXIV. 1: de donationibus inter virum et uxorem.— t. С. V, 16: de | donationibus inter virum et uxorem et a parentibus in liberos facta et de ratihabi-tione. — Savigny, System. §§ 162-164. — Vangerow, § 225. — Windscheid, § 509. — Brinz, ^493.494.
Уже древним римским обычным правом (moribus)1 было запрещено дарение между супругами. Источники основывают эту норму отчасти на опыте, что любовь одного супруга часто неразумно выражается в дарениях другому2; отчасти на опасении, чтобы один супруг не злоупотреблял любовью другого для корыстных целей3, — опасение, которое при легкости разводов в римском праве было вполне основательно. Более подробные определения суть следующие:
1. Запрещено дарение. Сюда не относится то, что муж дает жене на ее потребности, хотя бы это были такие потребности4, которые возникают из привычки к известному комфорту (карманные деньги: menstruum, annuum)5, ибо муж обязан содержать жену соответственно общественному положению; напротив, если карманные деньги дает жена мужу, то это будет несообразное и запрещенное дарение6 7 * * Запрещено всякое дарение, в какой бы юридической сделке 7-10 оно ни заключалось
2. Запрещено дарение между супругами. Сюда не относится дарение между обрученными11, разве если его действие отложено на время брака12 Далее, сюда не относится дарение между супругами, если его действие отложено на время после прекращения брака; по
11. 1. О. h. t. 24,1.
2 I. 1. D. h. t. 24, 1.
3I. 2.1. 3. D. h. t. 24, 1.
41. 21. pr. D. h.t. 24, 1.
51. 7 § 1.1. 15. pr. I. 28. §6. D. h.t. 24, 1; I. 11. C h.t. 5, 16.
6 I. 33. §1.D. h.t. 24, 1.
7'10 I. 3. § 9 -I. 4. I. 5. §§ 1 -4. D. h. t. 24, 1. — I. 38. D. de с. e. v. 18,1; I. 5. § 5. D. h. t.
24, 1; I. 17 pr. D. ad set. Veil. 16, 1. — I. 31. § 3. D. h. t. 24, 1. —I. 5. § 5. D. h.t. 24,1;cp.
I 32. § 26. eod.
T11. 5. pr. I. 27 I. 36. § 1.1. 66. D. h. t. 24,1; I. 23. C. h. t. 5, 16.
121. 32. §22. D. h.t. 24,1.
850 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
этому имеет силу дарение на случай развода13 14 *, точно так же /и donatio mortis causa1415 С другой стороны, запрещение дарения распространено от самих супругов на лиц, над ними власть имеющих, а также и на лиц, подвластных супругам или власть над супругами имеющим16; основание этого распространения заключается, очевидно, в том, что, по древнему праву, всякое приобретение подвластного идет в пользу владыки; поэтому дарение из peculium castrense и quasi castrense или дарение в peculium castrense и quasi castrense было признано действительным и между теми лицами17; когда впоследствии bona adventicia были признаны имуществом подвластных детей, то все-таки запрещение дарения непоследовательно оставлено было в прежнем объеме; совершенно справедливо новые юристы требуют устранения этой непоследовательности.
3. Дарение между названными лицами запрещено. Если запрещение нарушено, то дарение ничтожно18 Подаренная телесная вещь не переходит в собственность получателя, так что даритель может потребовать ее вместе со всеми приращениями от всякого владельца посредством rei vindicatio19’ только индустриальные плоды и проценты остаются за одаренным20 (ср. § 134 пр. 9); если подаренное имущество уже не находится у одаренного, то последний обязан выдать обогащение21 (напр., выручку от продажи вещи); но если муж на деньги, подаренные ему женой, купил какие-либо вещи, то при известных обстоятельствах (§131 пр. 24) жена приобретает на эти вещи право собственности22 Дарственное обещание не имеет никакой силы23 Если дарение состоит в прощении требования, которое даритель имеет против одаренного, или вещного права, которое да-,
л
131.11. § 11.1. 12.1.13. pr. II. 60-62. pr. D. h.t. 24, 1. ‘
14'” I. 9. § 2-1. 11. § 9.1. 20. D. h. t. 24, 1; I. 40. D. de m. c. d. 39, 6. — I. 13. § 1.1. 43.
D. h. t. 24, 1.
” I. 3. §§ 2-8. I. 26. § 1.1. 32. §§ 16-21. I. 53. pr. I. 60. pr. D. h. t. 24, 1; I. 4.1. 5. C h. 15,16.
171. 3. §4.1. 32. §17. D. h.t. 24,1.
181. 3. §§ 10. 11.1. 5. §§ 1. 18.1. 36. pr. I. 38. § 1.1.48.1. 52. § 1. D. h.t. 24, 1. 1
”l. 5. § 18.1. 36. pr. I. 48. D. h. t. 24, 1; I. 28. § 5.1. 17. § 1. D. eod.
201.15. § 1-1. 17 pr. D. h. t. 24, 1; I. 45. D. de usur. 22,1. I
211. 5. §18 — I. 7 pr. D. h. t. 24, 1.
221. 55. D. h. t. 24,1; ср. I. 30. eod.
231. 3. § 10. 1.5. §§ 3. 4. D. h. t. 24. 1. ;
Книга пятая. Семейственное право 851
рйтель имеет на вещь одаренного, то требование и вещное право 1 24
продолжают существовать неизменно
4. В виде изъятия дарение бывает в нескольких случаях действительным с самого начала, в одном случае — способным к convalescentia:
а. С самого начала действительны: умеренные обычные (напр., natali die) подарки24 25 * 27 28 *, дарение мужу со стороны жены, чтобы помочь
~ 26 27
ему достигнуть почетной должности или отличия , дарение на
-28
восстановление разрушенных здании , дарение между государем и -29
его супругой
Ь. Дарение convalescit (становится позднее действительным), по сенатскому постановлению 206 г. по Р. X., состоявшемуся по предложению императоров Севера и Каракаллы (oratio Seven, oratio Antonini)30, в том случае, если даритель умирает раньше или одновременно с одаренным31, не потребовав дара обратно32; при этом предполагается, что брак продолжался до смерти33 Тогда дарение рассматривается как donatio mortis causa и признается действительным с обратным действием34 *’36 (ср. выше, пр. 14).
241. 3. §10.1. 5. §§1.4. D. h. t. 24,1.
251. 31. §8. D. h. t.24,1.
“ II. 40. 41. D. h. t. 24,1; I. 21. C. h. t. 5, 16.
271. 42. D. h. t. 24, 1.
281. 14. D. h. t.24,1
“l. 26. C. h. t. 5, 16.
301. 32. pr. 1.23. D. h.t. 24,1.
311. 32. § 14. D. h. t. 24,1; I. 8. D. de reb. dub. 34,5; I. 26. D.de. m. c. d. 39,6.
321. 32. §§2-4. §§ 5. 14.15. D. h. t. 24, 1; I. 12.1. 15.1. 18. C. h.t. 5, 16.
331. 32. §§ 10-13. D. h.t. 24,1; I. 18. C. h. t. 5, 16.
34‘3e I. 32. §§ 1. 8. D. h. t. 24,1; I. 25. C. h. t. 5, 16. — I. 32. §§1.23-26.1, 33. pr § 2. D.
"•24,1. — I. 23. E. h. t. 24,1 (Papinian и Ulpian).
852 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВ^
Раздел шестой
§ 348. Кража между супругами
t. D. XXV, 2; t. С. V, 21: de actione rerun amotarum. — Baron, die Condictionen, §22. 1881.— Vangerow, §226.— Windscheid, §454. Nr. 6. — Brinz, § 493.
Между древними римскими юристами было спорно, совершает ли кражу жена, если похищает вещь своего мужа; некоторые решали вопрос отрицательно на том основании, что общение жизни делает жену как бы собственницей вещей мужа; поэтому они не давали мужу никакого притязания против жены; другие говорили, что жена совершает кражу, но вследствие особенности отношений между супругами они считали actio furti и condictio furtiva неприменимыми1 Особенно важное значение имел этот спор в случае развода, так как часто случалось, что жены перед разводом похищали вещи мужа; поэтому для этого случая2 в преторском эдикте3 был введен особый иск для мужа против жены, причем слово “furtum” было заменено словами “res amotae”; впоследствии иск этот был дан и жене против разведенного мужа, который по случаю предстоящего развода похитил ее вещи4 Иск, actio rerum amotarum, имеет смешанный характер: по общему правилу, он обсуждается как иск только о возмещении вреда, но в некоторых отношениях он имеет свойство де-5-12 ликатного иска
11.1.1. 2.1. 3. § 4.1. 6. § 5.1.15. § 1 I. 25. D. h. t. 25, 2.
21.11. § 1.1. 17. § 1.1. 20.1. 21. pr. I. 25.1. 30. 0. h. t. 25, 2.
3 I. 2. C. h. t. 5, 21.
41. 7. D. h. t. 25, 2.
!k'2l. 3. § 3.1. 8. § 1.1. 9.1. 21. §§ 3. 4. D. h. t. 25, 2. — I. 21. § 5. 0. h. t. 25, 2. — I. 3. § 4. I. 6. § 2. D. h. t. 25, 2; I. 3. § 12. D. de pec. 15, 1. — I. 17. § 3.1. 20. D. h. t. 25, 2. — 1.1 22. § 4. C. de furt. 6, 2. — I. 19.1. 20.1. 21. § 1. D. h. t. 25, 2. — I. 21. § 6. 0. h. t. 25. 2. — Между I. 3. C. h. t. 5, 21 и I. 6. § 4. 0. h. t. 25, 2. J
Книга пятая. Семейственное право 853
Раздел седьмой
§ 349. Штрафы за развод
./( Strippelmann, das Ehescheidungsrecht. 1854. —Ortloff, в Ortloff, Heimbach, Vermehren, jurist. Abh. II. 1. 1857.— Windscheid, § 510. —Brinz, §§45. 471.—
* Baron, § 32.
По римскому праву, развод совершается изъявлением воли обоих супругов или одного из них. Это положение устранено теперь нормами церковного права; теперь развод совершается судебным решением, если есть для этого достаточное основание. Стало быть, и штрафы, положенные римским правом на случай неосновательного развода, теперь тоже не практикуются1 Но те штрафы, которые римское право возлагает на супруга, давшего другому справедливое основание для развода, применяются и теперь к тому, кто признан виновным в решении о разводе. Эти штрафы прежде применялись как к тому случаю, когда брак (некатолический) прекращался quoad vinculum, так и тогда, когда (католические) супруги разлучались quoad tomm et mensam; по имперскому закону 6 февраля 1875 г., § 77, как для католических супругов, так и для некатоликов существует только развод quoad vinculum.
Штрафы в области разводов бывают следующие2:
1. Виновная жена теряет приданое (и не получает donatio propter nuptias); если она виновна в нарушении супружеской верности, то штраф увеличивается еще суммой, равной третьей части приданого. Если жена не имеет приданого или требование его возвращения принадлежит не ей, то она лишается % своего имущества (но не более 100 фунтов золота), в случае нарушения верности — еще ’/п.
2. Виновный муж должен выдать donatio propter nuptias; если он ложно обвинял жену в нарушении верности или подал ей повод к разводу содержанием наложницы, то теряет еще из своего имущества часть, равную третьей части дарения propter nuptias. Если же дарения не было, то он лишается !4 своего имущества (но тоже не бо
1 Nov. 117. с. 13; Nov. 127. с. 4; Nov. 134. с. 11; 11. 8-11. С. de repud. 5,17.
21. 8.1.11. С. de repud. 5.17; Nov. 22. c. 15. c. 16; Nov. 117. c. 8. c. 9.
854 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
лее 100 ф. золота), в случае ложного обвинения или содержания наложницы— еще '/и.
Штраф за развод идет в пользу невинного супруга, если нет детей; если же есть дети, то они приобретают proprietas, а невинный супруг — узуфрукт3 Штрафа за развод нельзя изменить договором 4-5 до наступления повода к разводу
Раздел восьмой
§ 350. Второй брак
t. С. V, 9: de secundis nuptiis. — Vangerow, § 227. — Windscheid, § 511. — Brinz, § 471. —Baron, § 36.
Lex lulia et Papia Poppaea при Августе (§ 398) распространила штрафы за безбрачие также и на овдовевших, поощряя этим заключение вторых браков, но христианские императоры, смотревшие на воздержание от полового общения как на богоугодное дело, не только отменили эти штрафы, но еще подвергли вступающих во второй брак некоторым невыгодам и ограничениям, — впрочем, лишь в тех случаях, если есть дети от первого брака. Эти так наз. роепае secundarum nuptiarum падают отчасти на каждого parens binubus (trinubus и т. д.), отчасти только на mater binuba.
I. К каждому parens binubus относятся следующие законоположения:
1. Он теряет право собственности на lucra nuptialia в пользу детей от первого брака, удерживая только узуфрукт. К lucra nuptialia относится все то, что binubus приобрел в качестве супруга от своего прежнего супруга: подарки (поскольку таковые действительны), наследство, отказы, dos или donatio propter nupjias (которую он получил при разводе).
31.8. § 7.1.11. § 1.1. f. С. de repud. 5,17; Nov. 98. с. 2; Nov. 117. с. 8. с. 9.
4-51. 5. pr. D. de pact. dot. 23, 4; 1.19. D. de v. o. 45,1. — I. 49. § 6. D. de leg. 3. (32); 1.3. D. de auro 34, 2.
Книга пятая. Семейственное право
855
2. Он не может предоставить новому супругу ни при жизни, ни на случай смерти более наименьшей доли имущества, полученной одним из детей от первого брака. Если дано больше, то излишек делится поровну между детьми от первого брака* 1'3
И. К mater binuba относятся следующие законоположения:
1. Мать, получившая ab intestate наследство после дитяти от первого брака вместе с его братьями и сестрами (§ 409 пр. 2), в случае вступления во второй брак лишается proprietas на унаследованные вещи, поскольку они происходят от прежнего мужа, в пользу прочих детей, сохраняя только узуфрукт. Если наследование наступает уже после заключения второго брака, то mater binuba с самого начала получает только узуфрукт на эти вещи5
2. Mater binuba лишается права на воспитание детей6 и на опеку над ними7'9
Раздел девятый
§ 351. Преждевременное вступление во второй брак
Vangerow, § 227. — Windscheid, § 512. —Baron, § 36.
I. Римское право. Вдова не может вступить в брак в течение определенного срока (траурного года) после смерти мужа1: по преторскому эдикту2— в течение десяти месяцев, по закону императора Феодосия3 — в течение одного года. Основание этого двоякое: во-первых, неизвестность отчества в случае рождения дитяти в течение
131. 3. С. de sec. nupt. 5, 9; Nov. 22. cc. 21-26. — Nov. 22. c. 29. — I. 6.1. 10. C. h. t. 5. 9; Nov. 22. c. 27. c. 28. — I. 6. § 1. C. ad set. Treb. 6, 49; Nov. 22. c. 41.
5 Nov. 22. c. 46.
e Nov. 22. c. 38; I. 1. C. ubi pup. 5, 49.
7 9 Nov. 22. c. 40; Nov. 94. c. 2. — Nov. 22. c. 40. — I. 7 C. de rev. don. 8, 55; Nov. 22. c. 35.
11.1. II. 8-13. § 4. D. de his qui not. inf. 3, 2.
2 fr. Vat. § 321.
31. 2. C. de sec. nupt. 5, 9.
856
Ю. Барой. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
десяти месяцев (propter turbationem sanguinis)4; во-вторых, требование добрых нравов, поэтому срок должен быть соблюден и в том случае, если жена разрешилась от бремени до истечения срока5 Нарушение срока влекло за собою, по преторскому эдикту, infamia супругов (если они не вступили в брак по приказу своих владык) и владык, давших свое согласие53 По императорским законам6, сверх того, жена подвергается значительному имущественному наказанию; она лишается всего, что получила от умершего мужа, в пользу его нисходящих, восходящих, братьев и сестер, наконец, в пользу казны; она лишается testamentifbctio passiva (§ 398), т. е. не может ничего приобрести по распоряжению на случай смерти, а по закону (ab intestato) может наследовать только после своих родственников до 3-й степени; теперешнему своему мужу она не может передать больше Уз своего имущества.
Императорское законодательство постановило годичный срок ожидания и для разведшихся, но за нарушение его никакого штрафа не назначило7; зато оно распространило все штрафы за нарушение траурного года на ту жену, которая в течение одного года после смерти мужа родит дитя, о котором известно, что прежний муж не был его отцом8
II. Каноническое и нынешнее право. Каноническое право9 постановляет, что вдова, вступившая в брак в течение траурного года, не подвергается бесчестью; в качестве мотива приводится изречение апостола Павла10, по которому жена может свободно вступать в брак после смерти своего мужа. Хотя этот мотив основан на неверном понимании изречения апостола, тем не менее, практика, опираясь на него, не применяет императорских законов; только рождение внебрачного дитяти в течение .траурного года практика наказывает ли-1 шением lucra nuptialia.
Новые партикулярные законодательства, как для вдовы, так и| для разведшейся, постановили срок ожидания, и нарушение послед- ’
41. 11. § 1. D. de his qui not. inf. 3, 2.
51. 11. §§ 1. 3. D. de his qui not. inf. 3, 2.
5a fr. Tat. § 320; I. 1 D. de his qui not. inf. 3, 2. 81.1.1. 2. C. de sec. nupt. 5, 9; Nov. 22. c. 22.
71. 8 §4. i. f. I. 9. C. de repud. 5,17.
8 Nov. 39. c. 2.
9 c. 4. c. 5. X. de sec. nupt. 4, 21.
10 Римл. 7, 3,1. Кор. 7, 39.
Книга пятая. Семейственное право 857
него обложили умеренными штрафами; эти партикулярные нормы подтвердил имперский закон 6 февраля 1875 г. §§ 35, 36, установив продолжительность срока в 10 месяцев. Это восстановление римских принципов вполне основательно.
ГЛАВА ВТОРАЯ
§ 352. Так называемое родительское и детское право
Vangerow, §§258-260. — Windscheid, §§514, 520,— Brinz, §492. — Baron, § 46.
Семейный союз порождает между теми членами, которые стоят ближе друг к другу, два отношения различного характера: так наз. родительское и детское право и отеческую власть.
Родительское и детское право имеет место между всеми восходящими (parentes) и нисходящими, оно бывает основано не только на рождении в браке, но и на рождении вне брака по отношению к материнским восходящим1 и на усыновлении (arrogatio и так наз. adoptio plena)2, пока оно существует3, по отношению к отцовским восходящим. Это отношение во всей своей полноте является отношением нравственным; содержание его состоит в том, что члены его обязаны оказывать взаимную любовь, а нисходящие, сверх того, обязаны оказывать восходящим pietas4 (и римское право учит: почитай отца и мать твою, patrem et matrem venerari oportet4a); но это отношение подлежит и юридическому обсуждению с трех сторон:
1. Некоторые нравственные обязанности постепенно были соединены с юридическим принуждением, так что из них возникают права. Сюда относится право на alimenta и dos (§§ 328, 329), право необходимого наследования (§§415, 416). Сюда присоединяется еще, по римскому праву, право давать согласие на брак неполнолетних дочерей, которое принадлежало, прежде всего, отцу, после его
11. 6. D. de in ius voc. 2, 4.
21. 23. D. de ad. 1,7; I. 1 § 4. D. unde cogn. 38, 8.
3 I. 13. B. de ad. 1, 7; ниже § 367
41. 4. D. de cur. fur. 27, 10; I. 1.1. 9.1. 10. D. de obs. 37,15.
4al. 1.§2. D.de obs. 37,15.
Книга пятая. Семейственное право
859
смерти — опекуну, матери и ближайшим родственникам, а в случае спора между ними— опекунским властям5; по отношению к сыновьям и полнолетним дочерям право это принадлежало отцу только в том случае6, если он в то же время имел власть над ними7
По имперскому закону 6 февраля 1875 г., §§ 29, 31, право согласия на брак принадлежит отцу (все равно, имеет ли он отеческую власть или нет) по отношению к сыновьям, если они женятся, не достигши 25 лет, по отношению к дочерям, не достигшим 24 лет; после смерти отца, а равно и по отношению к внебрачным детям право это принадлежит матери, а если дети неполнолетние — также и опекуну.
2. Если нисходящим принадлежат какие-либо права по отношению к восходящим, то они не должны осуществлять таковых с нарушением долга почтения. Поэтому, они всегда должны им предоставлять benef. competentiae (§ 228 пр. 11); не могут вчать против них actio famosa8 и иска, содержащего в себе прямое обвинение в dolus9 (кроме иска по поводу atrox iniuria10); мало того, римское право требует даже, чтобы они не выступали с исками против восходящих иначе как с предварительного согласия претора11 (этого практика теперь не соблюдает).
3. Воспитание детей подлежит руководству обоих родителей; в случае спора решает воля отца, но в случае наличия особых оснований судья может передать воспитание одной матери12 После смерти отца право на воспитание принадлежит матери, за исключением случаев, если отец сделал иное распоряжение и если мать вступила во второй брак (§ 350 пр. 6); и в этих случаях судья может при наличии особых оснований оставить воспитание за матерью13 14 В случае развода о воспитании детей решает судья, стараясь по возможности 14 присудить его невиновному супругу
*1.1.1. 18.1. 20. С de nupt. 5,4.
8 pr. I. de nurt. 1,10; I. 2.1. 3. II. 9-11.1.16. § 1.1. 20.1.25. D. de rit. nurt. 23, 2.
71. 7. §3. D. de obs. 37,15.
81.11. § 1.1.12. D. de dolo 4, 3; I. 2. pr. I. 5. § 1. D. de obs. 37,15.
8 I. 2. § 1.1. 5.1. 6.1. 7. pr. § 2. D. de obs. 37,15.
101. 7. §3. D. de ini. 47, 10.
111. 4. § l.sq. I. 11.1. 12.1. 15.1. 24.1. 25. D.de in ius voc. 2,4.
121. 1. § 3.1. 3. § 5. D. de lib. exh. 43, 30.
” 1.1. § 1. D. ubi pup. 27, 2; I. 7 D. de ann. leg. 33,1; 1.1. C. ubi pup. 5, 49; Nov. 22. c. 38.
141, un. C div. facto 5,24; Nov. 117.c. 7.
860 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
Право воспитания влечет за собою право наказания; более тяжкие наказания предполагают участие властей15
Ввиду всех означенных обязанностей и прав иногда принимаются особые меры, чтобы удостоверить родственное отношение.
Так, дети могут предъявить против своих родителей, а в случае необходимости и против деда и бабки16 и т. д., иск о признании их детьми, actio de liberis agnoscendis (et alendis)17, которая теперь называется act. de filiatione; точно так же и мать дитяти может вчать иск о его признании против отпирающегося отца, act. de partu agnoscendo18 *'21
151. 3. C. de patr. pot. 8, 46; I. un. C de emend, prop. 9,15; I. 9. § 3. D. de off. proc. I, 16.1. 3. § 2. D. de agn. lib. 25, 3; § 13. I. de act. 4, 6.
ie I. 3. § 2. D. de agn. et al. lib. 25, 3.
171. D. 25, 3: de agnoscendis et alendis liberis vel parentibus vel patronis vel libertis.
1*21 I. 1. § 16.1. 2.1. 3. D. h. t. 25, 3. — I. 1. D. de agn. et al. lib. 25, 3. — I. 1. § 10-15.
1.2. D. de insp. ventre 25, 4. — I. 1. pr.-§ 9. D. de insp. ventre 25, 4.
№
4F-~ ...
ГЛАВА ТРЕТЬЯ
ч ОТЕЧЕСКАЯ ВЛАСТЬ
•<Г Ki
РАЗДЕЛ ПЕРВЫЙ
§ 353. Понятие, защита и содержание
t. D. I, 6: de his qui sui vel alieni inns sunt. — t. С. VIII, 46; 1.1.1, 9: de patria potestate.— Vangerow, §§229, 230, 246.— Windscheid, §§513, 520. —Brinz, §§ 457-460. — Baron, §§ 38,40.
Отеческая власть есть господство, принадлежащее кому-либо над рожденными им в браке детьми и лицами, поставленными наравне с таковыми. Она есть правоотношение и снабжена принудительною силой против третьих лиц, удерживающих детей от отца, а равно и против самих детей, не признающих власти отца:
а. Против третьих лиц отцу принадлежит выбор между двумя исками, которые в классическом праве отличались друг от друга только процессуальной формой, и поэтому, уже по праву Юстиниана, должны быть признаны тождественными: filii vindicatio1 (аналог, rei vindicatio) и interd. de liberis ducendis2, приготовлением для которого может служить interd. de liberis exhibendis; если право воспитания принадлежит матери, то против нее эти иски не имеют силы3
Ь. Против подвластного дитяти разбирательство происходит в процессе, который источники4 признают за praeiudicium (§80 пр. 5, 6) и который теперь называется act. de patria potestate affirmativa. Наоборот, кто утверждает свою свободу от отеческой власти, тому дается против отца т. п. act. de patria potestate negativa seu de statu patrisfamilias5
4 1.§2. D. de r. v. 6.1.
21. D. 43, 30; t. C. 8. 8: de liberis exhibendis, item ducendis.
3L 1.§3.1. 3. §5. D. h. t. 43, 30.
41. 1. § 2. D. de r. v. 6,1; I. 1. § 4. D. de lib. exh. 43, 30.
5 I. 8. D. de prob. 22, 3.
862 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
Из весьма важных прав, которые, по древнему праву, заключались в отеческой власти, в праве Юстиниана остались лишь немногие: право продажи новорожденного дитяти в случае крайней нужды6, право отдать подвластное дитя в adoptio7, право согласия на брак, право назначения опекуна8, право совершить substitutio pupillaris9 10, наконец, права на некоторое имущество дитяти. Из них право продажи теперь совсем не существует, право согласия на брак превратилось в родительское право (§ 352).
Из прав, которые составляют содержание отеческой власти, право отдачи в adoptio, назначения опекуна и substitutio pupillaris мы рассмотрим ниже (§§ 363, 372, 403); здесь же займемся правами отца на имущество подвластного дитяти (§§ 354-360). На публичные пра-„ ю
ва подвластных детей отеческая власть не имеет никакого влияния .;
Раздел второй
ОБ ИМУЩЕСТВЕННЫХ ОТНОШЕНИЯХ ПОДВЛАСТНЫХ ДЕТЕЙ
1. Право Юстиниана !
§ 354.1) Историческое введение J
Mandry, das gemeine Familienrecht mit Ausschluss des ehelichen Gtlterrechtfl 2 Bd. 1871,1876. — Vangerow, § 232. — Windscheid, § 515. —Baron, § 39. 'i
Подвластное дитя не ограничивается отеческой властью в своей дееспособности, стало быть, оно способно к приобретению и к прЩ нятию на себя обязательств; по древнему ius civile, всякое его npu-t обретение принадлежит его отцу1: подвластное дитя неспособна
“1.1. §1.1. 2. pr. I. 5. D.de ad. 1,7.
71. 2. С. de patr. qui fil. distr. 4, 43.
"1.1. D.detest. tut. 26, 2.
91. 2. D. de vulg. et pup. subst. 28,6.
101. 9. D. de his qui sui 1,6.
1 Gai. 2,86.87; 3,163; Ulp. fr. 19,18; pr. I. par quas pars. 2,9.
Книга пятая. Семейственное право
863
2
иметь частное право , поэтому, по цивильному праву, оно не оставляет наследства и не может составлять завещаний2 3 На имущество отца дитя не имеет никаких прав; оно не может ни распоряжаться им, ни связывать его обязательствами. Эти начала мало-помалу подверглись важным изменениям.
1. Прежде всего и притом уже в очень древнее время отец часто выделял подвластному дитяти (как и рабу) часть своего имущества (в источниках называемую peculium, peculium paganum4, теперь — peculium profecticium) в управление', подвластное дитя имело на peculium права управителя чужого имущества (§ 355).
2. Затем признали за подвластным сыном способность иметь частные права; а именно, со времени Августа он получил право составить завещание об имуществе, приобретенном им на военной службе (peculium castrense)5; скоро возникло воззрение, что он может распоряжаться этим имуществом, как домовладыка (paterfamilias), между живыми и на случай смерти, одним словом, что pec. castr. есть его свободное имущество6 Может быть, уже в начале III века по Р X.7, а во всяком случае со времени Константина, начало развиваться pec. quasi castrense. гражданская служба и т. п. стали рассматриваться как militia (literata, cohortalis, sacra, divina), и имущество, приобретенное на гражданской службе и т. п., было поставлено наравне с имуществом, приобретенным на военной службе (§ 356).
3. Константином и последующей практикой была произведена еще более важная реформа: унаследованное от матери имущество (bona matema) принадлежит с этого времени самому подвластному дитяти, отец же имеет на него только узуфрукт и право управления8 Последующие императоры распространили это положение на все то, что подвластное дитя приобрело по завещанию или дарению от ма
2 Gai. 2, 87 96; Ulp. fr. 20, 10.
3 pr. I. quib. non est perm. 2, 12; Ulp. fr. 20, 10.
- Cic. pro Rose. Amer. 15,43.
41. 37 pr. C. de inoff. test. 3, 28:1. 37. § 6. D. de don. 39,5.
5 pr. I. quib. non est perm. 2, 12; Ulp. fr. 20,10.
81. 1. § 3.1. 2. D. ad set. Mac. 14, 6; I. 15. § 3. D. de castr. pec. 49,17
71. 32. § 17. D. de don. i. v. et u. 24, 1; I. 1. § 6. D. ad set. Treb. 36, 1; I. 3. § 5. D. de b. P 37, 1; I. 1. § 15. D. de coll. 37, 6; I. 7. § 6. D. de don. 39,5; но, может быть, название Pec. quasi castrense в этих местах относится к распространению понятия рес. castrense, упомянутому в § 356 пр. 2-4.
81.1. С. Th. de bon. mat. 8, 18; 1.1. С I. de bon. mat. 6, 60.
864 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
теринских восходящих (bona matemi generis)9, а также на lucra nuptialia10 (§ 350). Наконец, Юстиниан возвел эти изъятия в общее правило: все, что подвластное дитя приобрело от других, а не от своего отца (quae extrinsecus ad filiosfamilias veniunt, называемые поэтому новыми юристами bona adventicia, peculium adventicium)11, делается его имуществом, а отец имеет на него только узуфрукт и управление12 (§ 357), иногда же (а именно, по отношению к так наз. bona adventicia irregularia) и эти права не принадлежат отцу (§ 358); но что подвластное дитя приобрело из имущества отца, то принадлежит отцу13
Таким образом, результат исторического развития представляется в следующем виде: из имущества отца подвластное дитя ничего не может приобрести для себя; но то, что оно приобретает из других источников, идет ему в собственность, отцу— в узуфрукт и управление (так наз. bona adventicia regularia); то, что подходит под понятие pec. castrense, pec. quasi castrense и так наз. bona adventicia irregularia, подвластное дитя приобретает вполне для себя.
§ 355.2) Так наз. peculium profecticium
t. D. XV, 1: de peculio. — t. С. IV, 26: quod cum eo, qui in aliena potestate est, negotium gestum esse dicetur, vel de peculio sive quod iussu aut de in rem verso. —Mandry, Uber Begriff und Wesen des Peculium. 1869. — Idem, в книге, указанной к § 354. Т. 2, стр. 1-206. — Vangerow, § 233. — Windscheid, § 518. — Brinz, § 461.
В источниках есть два легальных определения так называемого peculium profecticium; одно (в 1. 5. § 4. D. h. t. 15, 1): Peculium Tubero quidem sic definit... quod servus domini permissu separatum a rationibus dominicis habet, deducto inde si quid domino debetur; другое (в 1. 4 pr. D. eod.): Peculii est non id, cuius servus seorsum a domino rationem
91. 2. C. de bon. mat. 6, 60.
101. 1. C de bon. quae lib. 6, 61.
11 ср. I. 28. D. de reb. auct. iud. 42, 5.
12 I. 6.1. 8. C. de bon. quae lib. 6, 61.
13 § 1.1, per quas pers. 2, 9; I. 6. pr. I. 8. pr. C. de bon. quae lib. 6, 61.
Книга пятая. Семейственное право
865
habuerit, sed quod dominus ipse separaverit, suum a servi ratione dis-cemens. По обоим легальным определениям, peculium есть та часть имущества владыки, которую последний передал подвластному лицу (дитяти, рабу) в самостоятельное управлением добавку в первом легальном определении “deducto inde si quid domino debetur” следует признать неточной; она указывает на право предварительного вычета, которое принадлежит владыке по поводу его требований, если против него предъявлена actio de peculio (§ 221 пр. 27); это право вычета, как показывает actio tributoria (§ 221 пр. 34), не существенно, а потому не должно входить в определение.
1. Составные части peculium profecticium. Прежде всего сюда относится то, что отец дает подвластному дитяти с целью установить ему peculium1; и дарение отца подвластному дитяти основывает только peculium2: впрочем, оно становится действительным, если отец умирает раньше подвластного дитяти, не потребовав дара обратно3, а также если он эмансипирует дитя, не потребовав дара обратно4 Затем к peculium относится все то, что подвластное дитя приобретает путем управления пекулием5 Составными частями peculium могут служить все предметы частного имущества: отношения как вещного, так и обязательственного права6
2. Правоотношения. Pecul. profecticium принадлежит к имуществу отца7; подвластное дитя имеет на него право управления. Подвластное дитя управляет от своего имени, поэтому peculium рассматривается “velut proprium patrimonium” подвластного8; по сделкам, которые подвластное дитя заключает при управлении пекулием, отец делается обязанным по началам actio de peculio, tributoria, de in rem verso (§ 221); между отцом и подвластным могут быть заключены обязательства, которые имеют только силу натуральных обязательств, но все же производят увеличение или умень
1 I. 8.1. 4. рг. § 2. I. 7 §§1.2. D. h.t. 15, 1.
21. 1. § 1. D. pro don. 41,6; I. 11. С. de don. 8, 53; I. 15. pr. D. de pec. castr. 49,17
31. 25. C. de don. i. v. et u. 5,16; I. 18. pr. C. fam. ere. 3, 36,1. 6. § 2. C. de bon. quae llb 6, 61.
41. 31. § 2. D. de don. 39. 5; I. 17. C. de don. 8, 53.
1. 40. D. h. t. 15, 1,1. 1 § 5.1. 4. D. de poss. 41,2.
*1.7 §§4.5. D. h.t. 15,1.
I. 4. pr. I. 5. §4. D. h.t. 15, 1.
I. 39.1. 47 §6. D. h.t. 15, 1.
Зак 4424
866 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
шение peculium9 Право отчуждать пекулиарные вещи принадлежит подвластному только в пределах необходимости (по отношению к вещам, легко подлежащим порче, и для погашения пекулиарных долгов); свободное право отчуждения принадлежит подвластному дитяти только в том случае, если оно ему особо предоставлено; такое особое предоставление заключалось, по римской терминологии, в предоставлении ему administratio или libera administratio peculii10; многие романисты признают свободное право отчуждения только в случае предоставления libera administratio; но это неправильно, потому что во многих местах источников11 оба выражения употребляются как равнозначащие. Но и в том случае, если подвластное дитя имеет свободное право отчуждения, оно все-таки не может дарить пекулиарных вещей, за исключением случая, если имеются особые к тому основания12
3. Прекращение pecul. profecticium. Peculium прекращается: а. если отец берет его назад; это он всегда может сделать13 14;
Ь. если прекращается отеческая власть; в том случае, если основание прекращения состоит в смерти отца, peculium идет в наследственную массу, кроме той части, которая произошла от дарений отца подвластному дитяти (см. выше, пр. 2 и 3); если основание прекращения состоит в emancipatio подвластного дитяти, то peculium, поскольку оно состоит из телесных вещей, считается подаренным, ес-14 ли отец его не взял назад :
с. по постановлению императора Клавдия, peculium остается в пользу подвластного дитяти как собственное имущество в том случае, если казна берет имущество отца за долги15
° I. 7. § 6.1. 11. § 2.1. 38. рг. § 1.1. 52. pr. I. 56. D. h. t. 15, 1.
10 I. 7. § 1. I. 46. I. 48. § 1. D. h. t. 15, 1; I. 28. § 2. D. de pact. 2, 14; I. 34. pr. D. de nov. 46, 2; I. 84. D. de sol. 46, 3; I. 52. § 26. D. de furt. 47, 2; I. 10. C. quod cum eo 4, 26.
111. 28. § 2. D. de pact. 2, 14; I. 48. D. h.t. 15, 1; I. 3. § 2. D. ad set. Mac. 14, 6.
12 I. 28. § 2. D. de pact. 2, 14; I. 7 pr. - § 5. D. de don. 39, 5; I. 1. § 1 D. quae res pign. 20, 3; I. 52. § 26. Б. de furt. 47, 2.
131. 8. D. h.t. 15,1.
14 I. 53. D. h. t. 15,1: Vat. fr. 260. 261; § 20.1, de leg. 2, 20.
151. 3. §4. i. f. D. demin. 4, 4.
Книга пятая. Семейственное право 867
§ 356. 3) Peculium castrense и quasi castrense
t. D. XLIX, 17: de castrensi peculio. — t. С. XII, 36: de castrensi peculio militum et praefectorianorum. — Fitting, das peculium castrense in seiner geschichtlichen Entwickelung und heutigen gemeinrechtlichen Geltung, 1871.— Vangerow, §§ 234,235. — Windscheid, § 516.—Brinz, § 462.
1. Составные части. К pec. castrense относится то, что подвластный сын приобретает в качестве солдата1 2, непосредственно, например, жалование, добыча, или посредственно, например, то, что
~ 2
ему подарили по случаю его поступления в войско , то, что ему подарил или предоставил на случай смерти его товарищ3 По рескрипту императора Адриана, сюда относится также наследство, оставленное солдату его женой4
К pec. quasi castrense относится: а. то, что подвластный сын приобретает непосредственно в качестве государственного5 или придворного чиновника6, Ь. то, что он непосредственно или посредственно приобретает в качестве адвоката7, с. то, что духовное лицо приобретает каким бы то ни было образом8, d. то, что подвластное дитя (сын или дочь) получает в дар от монарха или его супруги9'10
2. Правоотношения. В области pec. castrense и quasi castrense подвластное дитя находится в положении вполне свободного от власти как по отношению к отцу, так и по отношению к третьим лицам11; оно может распоряжаться этим имуществом как между живыми, так и на случай смерти12; если подвластное дитя умирает, не распорядившись на случай смерти, то pec. castrense или quasi
1I. 11.D. h. t. 49,17; I. 1. С. h.t. 12, 36.
2 I. 3. § 4. D. de don. i. v. et u. 24,1; I. 6.1.11. D. h. t. 49, 17; I. 4. C. fam. ere. 3, 36.
31. 5.1. 8. D. h. t. 49, 17; I. 1.1. 4. C h. 1.12, 36.
4 I. 13.1.16. pr. D. h.t. 49, 17.
s I. 7. C. de ass. 1,51; I. 37. pr. C de inoff. test. 3, 28; I. 6. C. h. 1.12, 36.
61, un. C. de castr. omnium, palatinorum pecul. 12, 31.
71. 4. C. de advoc. div. iud. 2,7.
* I. 34. C. de episc. 1,3; Nov. 123. c. 19.
s I. 7. C. de bon. quae lib. 6, 61.
'° I. 50. D. ad set. Treb. 36, 1.
111. 2. D. ad set. Mac. 14, 6; I. 4. § 1.1. 5.1.15. §§ 1-4. D. h. t. 49,17; I. 2.1. 3. C. h. t. 12, 36.
121. 2.1. 14. I. 17. § 1.1. 19. §§ 2-5.1. 20. D. h. t. 49, 17.
868 JO. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
castrense до Юстиниана доставалось отцу (iure peculii profecticii)124 со времени Юстиниана13 — наследникам ab intestate.
Если подвластное дитя недееспособно, то учреждается опека: на должность опекуна призывается отец; если же последний отказывается или неспособен, то опекуна назначает опекунское начальство14
§ 357. 4) Bona adventicia regularia
t. С. VI, 60: de bonis matemis et matemi generis; t. С. VI, 61: de bonis quae liberis in potestate patris constitutis, ex matrimonio vel alias acquiruntur et eonun administratione.— Vangerow, §236.— Windscheid, 516. 517. —Brinz, §§463-465.
1. Составные части. К bona adventicia regularia относится все то, что подвластное дитя приобретает не из имущества отца, а из других источников* 1, поскольку приобретенное не относится ни к pec. castrense или quasi castrense, ни к bona adventicia irregularia. Сюда относится и наследство, которое открылось для подвластного дитяти, еще не достигшего семи лет, и которое поэтому вместо него принял отец2; но если какое-либо приобретение (наследство, отказ, дарение) предложено подвластному дитяти старше семи лет, то это приобретение признается bonum adventicium regulare только в том случае, если подвластное дитя принимает его с согласия отца; если же отец не дает согласия на принятие, то подвластное дитя само может изъявить свою волю принять, и приобретенное делается bonum advent, irregulare; если подвластное дитя не желает принять, то отец может сделать приобретение вполне для себя3
2. Правоотношения. Хотя bona advent, reg. состоят в собственности подвластного дитяти4, но последнее не может осуществлять никаких вытекающих из нее прав, не может распоряжаться ни между живыми,
,2* 1.1.1.2.1.9.1.19. § 3. D. de castr. pec. 49,17.
13 Nov. 118. с. 1; ср. pr. I. quib. non est perm. 2,12.
141. 7. C de cur. fur. 5, 70.
11.6. pr. § 1. C. h. t. 6,61 ;§ 1.1, perquaspers. 2,9.
21.18. pr. C de iure del. 6, 30; 1.8. § 6. C h. t. 6.61.
31.8. pr. §§1.2. C. h.t. 6,61.
41.6. pr. Ch. t. 6,61.
Книга пятая. Семейственное право
869
ни на случай смерти5; с согласия отца подвластное дитя может распоряжаться этим имуществом между живыми6; некоторые утверждают (неосновательно), что каноническое право7 под тем же условием предоставляет подвластному дитяти распоряжение на случай смерти в пользу благочестивых целей (§ 392 пр. 15). По смерти подвластного дитяти bona advent, reg. до Юстиниана доставались некоторым близким родственникам7®, со времени Юстиниана — его наследникам ab intestate76
Отцу принадлежит на bona advent, reg. право управления и узуфрукта8.
а. Право управления отца. При управлении отец должен прилагать всякую заботливость9; этому противоречит, по-видимому, то, что отец не обязан давать дитяти отчета10; но это противоречие устраняется, если принять, что отец отвечает только в том случае, если дитя докажет его вину. Право отчуждения принадлежит отцу лишь на те вещи, которые легко портятся или бесполезны, а равно и в том случае, если должны быть уплачены долги или отказы, перешедшие на подвластное дитя вместе с наследством11; всякое другое отчуждение ничтожно, третий владелец не может приобрести права собственности на отчужденные вещи даже по давности (обыкновенной или чрезвычайной)12; давность исков, которые принадлежат подвластному дитяте по отношению к отчужденным вещам, начинает течь лишь с момента окончания отеческой власти (§ 90 пр. 3). В одном случае отец при управлении связан согласием подвластного дитяти, если оно достигло совершеннолетия и находится недалеко, а именно, при процессах о наследстве13 14
Ь. Узуфрукт отца свободен'4 от обыкновенных ограничений узуфруктуария (§ 159 пр. 14-17); не требуется и cautio
s 1.8. § 5. С h. t. 6,61; 1.11. C. qui test. fac. poss. 6,22; pr. I. quib. non est perm. 2,12.
•l. 8. §5. C. h. t. 6, 61.
7 c. 4. in. VI. de sepult. 3,12.
7* I. 4.1. 6. § 1. C. de bon. quae lib. 6, 61; i. 11. C. comm, de succ. 6, 59.
7bNov. 118. c. 1.
®l. 6. pr. § 2. C. h. t. 6, 61.
91.1. C. de bon. mat. 6,60,1. 8. § 4. C. h. t. 6,61.
101.6. §2.1. 8. §4. C. h.t. 6, 61.
" 1.6. § 2.1. 8. §§ 4.5. C. h. t. 6,61; 1.1.1.2. C de bon. mat. 6,60.
12 Nov. 22. c, 24.
131. 8.§3.C.h.t. 6, 61.
141.1. C de bon. mat. 6, 60; I. 6. § 2. C. h. t. 6. 61.
870 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
usufructuaria15 Узуфрукт прекращается по общему правилу вместе с отеческою властью. Он существует и после прекращения отеческой власти: а) если подвластное дитя умирает, оставляя нисходящих наследников, тогда отец сохраняет узуфрукт пожизненно; он лишается узуфрукта, если наследует после подвластного дитяти один или вместе с его братьями и сестрами16; р) если он добровольно эмансипирует подвластное дитя, тогда он сохраняет половину узуфрукта как praemium emancipationis17 Некоторые утверждают, что узуфрукт продолжается также, если отец отдал свое дитя в полную adoptio (§ 365); источники не обсуждают такого случая, а внутренние основания говорят против продолжения.
§ 358.5) Bona adventicia irregularia
Vangercnv, § 237. — Windscheid, § 517.
1. Составные части. Сюда относится: а. то, что подвластное дитя приобрело против воли отца (§ 357 пр. 3); Ь. То, что дало подвластному дитяте третье лицо с тем, чтобы отец не имел на это имущество никакого права1; с. если отец получает наследство после другого дитяте вместе с подвластным, то часть наследства, приходящаяся на долю последнего, делается его bon. advent, irreg.2
2. Правоотношения. Подвластное дитя имеет полное право собственности на bona adv. irreg., но не может ими распоряжаться на случай смерти. Если подвластное дитя достигло 25 лет (полнолетия) и нет других причин, ограничивающих его дееспособность, то ему
3 4
принадлежит управление ;« противном случае учреждается опека
15 I. 8. §4. С. h. t. 6, 61.
18 I. 3.1. 4.1. 6. § 1. C. h. t. 6. 61; Nov. 118. cc. 1.2.
17 I. 6. § 3. C. h. t. 6, 61; § 2. I. per quas pers. 2, 9.
1 Nov. 117 c. 1.
2 Nov. 118. c. 2.
3 Nov. 117. c. 1. § 1; I. 8. pr. C. de bon. qnae lib. 6, 61.
41. 8. § 1. C. de bon. quae lib. 6, 61; Nov. 117. c. 1. § 1.
Книга пятая. Семейственное право
871
§ 359. 6) Юридические сделки между отцом и подвластными детьми
я
Г Voigt, die zwOlf Tafeln. Bd. 2. § 93. 1883.— Vangerow, §231.— Windscheid, § 519. —Baron, § 38.
В древнее римское время отец, дети и их супруги и дети жили вместе и вместе пользовались общими приобретениями1 Этим объясняется неспособность подвластных детей к собственному имуществу; этим, далее, объясняется, почему отец мог выговорить себе, чтобы что-либо было предоставлено подвластному дитяти, и обратно (§ 217 пр. 5); этим, наконец, объясняется, почему между отцом и подвластным дитятей (а равно и между двумя лицами, подвластными одному отцу) не допускались юридические сделки2 (в том числе и процессы3, кроме тех случаев, где дело шло более о личных, нежели имущественные, отношениях, например об alimenta, emancipatio)4; при таких отношениях юридические сделки немыслимы. Когда с введением peculium profecticium фактически возникли две отдельные имущественные массы, то юридические сделки между отцом и подвластным дитятей и между двумя детьми одной и той же семьи сделались возможными и обязательства между ними сделались натурально действительными5 6 (§ 355 пр. 9). Со времени введения pec. castrense и quasi castrense было признано, что по отношению к этим имуществам юридические сделки между этими лицами 6
имеют полную силу , так как имущества эти вполне принадлежат подвластному дитяте. Следовало ожидать, что и к возникшим затем bona adventicia будет применено то же начало и тем будет признана полная имущественная способность подвластных детей; но в источниках это нигде не выражено, так что и теперь еще многие юристы не признают этого следствия совсем (ни относительно bon. adv. reg., ни относит, irreg.) или признают его лишь отчасти (по отношению к bon. adv. irreg.).
1 Valer. Max. IV, 4. 8; Plutarch. Aem. Paul. 5; Cato mai. 24; Crassus 1.
2 § 6. I. de inut. stip. 3, 19; I. 2. pr. D. de c. a. 18. 1; I. 50. D. ad set. Treb. 30, 1; I. 7. D. de o. et a. 44, 7
3I. 4.1. 11. D. de iud. 5, 1; I. 7 § 3. D. de ini. 47, 10.
41. 5. pr. D. de agn. et al. 25, 1; I. 92. D. de cond. 35, 1.
5 Ср. цитату в § 230. np. 22.
61. 15. §§ I. 2. D. de pec. castr. 49. 17; I. 2. D. ad set. Mac. 14, 6.
872 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
Прежние юристы объясняли изложенное выше, пр. 1-4, право, опираясь на некоторые выражения источников7, тем, что принимали между отцом и подвластным дитятей unitas personae; но теперь все согласны, что это объяснение неточно, потому что ни отец не может обязать дитятю, ни обратно.
§ 360. П. Нынешнее право
Brinz, § 466.
Принадлежит ли изложенным выше началам права Юстиниана и теперь еще полное действие? Вопрос этот возбуждает оживленные споры. Нет спора только о том, что и теперь действуют нормы о рес. castrense, quasi castrense и bona adventicia; но спорно:
1. Применимы ли и теперь pec. profecticium и act. de peculio, tributoria, de in rem verso? Вопрос этот следует решить отрицательно, потому что «понятие pec. prefect, никогда не привилось к германской семье и не встретило понимания со стороны германского народа»* 1
2. Действительны ли сделки между отцом и подвластным дитятей и между детьми одной и той же семьи? Этот вопрос следует решить утвердительно. Но и теперь еще следует утверждать, что дарение отца подвластному дитяте недействительно; ибо эта норма вошла в свод Юстиниана, несмотря на то, что была уже призвана имущественная способность подвластного дитяти; и внутренние основания говорят в пользу этой нормы: дарение подвластному дитяте со стороны отца (кроме незначительных подарков по разным случаям) так же неуместно, как дарение одному супругу со стороны другого. Но как по римскому праву установление подвластному дитяте dos или donatio propter nuptias со стороны отца рассматривалось не как дарение, а как исполнение законной обязанности, так и теперь следует то же утверждать, если отец наделяет имуществом сына, заводящего свое отдельное хозяйство (ср. также § 429 sub III).
7 ср. 1.11. С. de imp. subst. 6, 26; § 4.1, de inut. stip. 3,19; I. 22. § 1. C. de agric. 11,47.
1 Bluntschli, Deutsches Privatrecht § 221. np. 1.
Книга пятая. Семейственное право 873
л> Раздел третий
ВОЗНИКНОВЕНИЕ ОТЕЧЕСКОЙ ВЛАСТИ
§ 361.1) Путем рождения
Windscheid, § 521. —Baron, § 41.
Отеческая власть возникает, по римскому праву, путем рождения дитяти в законном браке (§ 23 пр. 2-4) от мужа (filius legitimus)1; отеческая власть принадлежит мужу, если он был во время рождения sui iuris, в противном случае — его владыке, и лишь по смерти последнего — мужу2
По каноническому и нынешнему праву, те же начала действуют по отношению к детям путативного брака (§ 23 пр. 16), если препятствие к браку было неизвестно отцу3
§ 362. 2) Путем legitimatio
t. С. V, 27: de naturalibus liberis et matribus eorum et ex quibus causis iusti ef-ficiantur.— Wolf, die legitim, per subsequens matrimonium. 1881.— Meyer, der Rdm. Concubinat. 1895. — Vangerow, §§ 254-256. — Windscheid, § 522. —Brinz, § 47. —Baron, § 42.
I. Понятие и правила римского права, Legitimatio (узаконение) есть сообщение прав законного рождения таким детям, которые рождены не в законном браке (fl Hi illegitimi)\ этим они поступают в семейство своего отца и впредь подчинены отеческой власти; предполагается, что дети не возражают или, если они волеспособны, выражают согласие2
По классическому римскому праву3, могли быть узаконены дети от натуральных браков (§ 23 пр. 3), от браков рабов и недействительных браков. В после-классическом праве развилась legitimatio детей конку-бин (§ 23 пр. 9, 10) в троякой форме:
1. Так наз. legitimatio per subsequens matrimonium4, т. e. посредст
1 pr. I. h.t. 1,9; §12. I. de nupt. 1,10.
21. 4.1. 5. D. de his qui sui 1,6; pr. I. qu. m. ius pot. 1,12.
3c. 2. c. 14. c. 15. X. qui filii sint leg. 4, 17
1 Gai. 1, 89.
21. 11. D. do his qui 1,6; Nov. 89. c. 11.
3 I. 46. D. de adopt. I. 7; I. 57 § 1. D. de rit. nupt. 23, 2:1. 68. D. de i. d. 23, 3; I. 25. C. de don. i. v. et u. 5, 16; Gai. 1,65-80. 92. 96: 3, 5.
41. 5.1. 6.1. 10.1.11. C de nat. lib. 5, 27: Nov. 12. c. 4: Nov. 74. pr.. Nov. 89. c. 8: § 13. I- de nupt. 1,10.
874 Ю. Барон, СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
вом брака отца с конкубиною; при этом должен быть составлен детальный договор (instrumenta dotalia), так как dos отличает брак от конкубината. По до-юстинианову праву, требовалось, чтобы конкубина была свободнорожденная и чтобы не было законных детей; и то, и другое Юстиниан признал безразличным.
2. Так наз. legitimatio per rescriptum principis5, т. e. путем предоставления прав законного рождения императором. Предоставление может быть испрошено отцом, но также и самими детьми конкубины, если отец в завещании позволил им это сделать и в то же время назначил их наследниками6 (откуда неточное выражение новых юристов: legit, per testamentum). Требуется, по постановлению Юстиниана7 *, чтобы не было законных детей и невозможен был брак с конкубиною.
3. Так наз. legitimatio per oblationem curiae* совершалась тем, что отец записывал сына конкубины в ordo decurionum (curia) своего города или отдавал дочь конкубины замуж за декуриона своего города; требуется, чтобы отец подарил или отказал им часть своего имущества. Этот вид узаконения порождает, впрочем, только особое отношение к отцу, но не к отцовским родственникам.
II. Нынешнее право. Узаконение детей от натуральных браков и от браков рабов теперь немыслимо; узаконение детей от недействительных браков вследствие нормы канонического права о путативных браках сделалось в значительной мере излишним. Узаконение детей конкубины немыслимо теперь вследствие запрещения конкубината. Но зато каноническое право9 перенесло legitimatio детей конкубины per subsequens matrimonium и per rescriptum principis на всех вообще внебрачных детей', теперь способны к legitimatio все внебрачные дети, в том числе и incestuosi и adulterini (что прежде было спорно)10; только следует заметить, что, по нцнешнему праву11, incestuosi могут быть узаконены только per rescriptum principis, a adulterini также и per subsequens matrimonium.
5 Nov. 74. prooem. cc. 1. 2: Nov. 89. c. 9.
0 Nov. 74. c. 2. § 1; Nov. 98. c. 10.
7 Nov. 74. c. 1, Nov. 89. c. 9.
01. 3.1. 4.1. 9. C. de nat. lib. 5, 27; § 13.1, de nupt. 1,10; Nov. 89. cc. 2-4.
0 c. 1. c. 6. c. 13. X. qui filii sint leg. 4, 17
10 cp. c. 3. c. 6. X. de eo qui duxit in matr. 4, 7.
11 Reichsgesetz 6 февраля 1875 г. § 33.
Книга пятая. Семейственное право
875
3) Усыновление, или adoptio
$ t. D. I, 7: de adoptionibus et emancipationibus et aliis modis quibus potestas solvitur, t. > С. VIII, 47; t. I. I, 11: de adoptionibus. — Schmitt, die Lehre von der Adoption. 1825.—
Vangerow. §§ 248-253. — Windscheid, § 523. —Brinz, § 46. — Baron, § 43.
A
4?
§ 363. а. Понятие и условия
I. Понятие. Усыновление (adoptio в обширном смысле) есть приобретение отеческой власти посредством направленного на это юридического акта. Его нельзя смешивать с принятием ребенка (alumnus) в дом на воспитание1, так как последнее создает только фактическое отношение, которое может каждую минуту прекратиться. Усыновлять можно не только на место сына, но и внука1* Усыновление называется adoptio в тесном смысле, если усыновленный находился до этого времени под отеческою властью другого: оно называется arrogatio, если усыновляется лицо sui iurislb
II. Условия. Некоторые условия общи обоим видам усыновления, некоторые свойственны только аррогации.
1. Общие условия суть следующие:
а. Относительно лица усыновляющего. Усыновлять может только мужчина; хотя в императорский период было позволено и женщинам усыновлять посредством императорского рескрипта2 (поводом послужила потеря родных детей со стороны одной матери: in solatium liberorum amissorum), но в этом случае не возникает никакого отношения власти (ср. § 365). И не каждый мужчина способен к усыновлению, а только: а. не кастрат3, напротив, spadones способны4; р. только мужчина, свободный от власти, впрочем, и подвластный сын может получить усыновленное дитя, если его отец с его согласия усыновит кого-либо себе как внука от него5; у. только мужчина известного возраста, а именно, усыновитель должен быть
11.18. § 4. D. de hom. lib. exh. 43, 29.
’* 1.10.1.11.1.43.1.44. D. h.t. 1,7.
1Ь1.1.§1.D. h.t. 1,7.
231. 5. C. h. t. 8,47.
3§ 9.1, h. t. 1,11.
*1. 2. § 1.1. 40. § 2. D. h. 1.1,7.
51.10.1.11. D. h.t. 1,7; §7.1, h.t.1,11.
876 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
старше усыновляемого, по крайней мере, 18 годами (plena pubertate; § 21 пр. 14)6
b. Относительно лица усыновляемого. Усыновляемыми могли быть лица всякого возраста и пола; только дети конкубины (теперь внебрачные) не могут быть усыновлены своим отцом7 (для этого есть legitimatio); а также лицо, которое уже раз было усыновлено, но освобождено от власти, не может быть усыновлено другой раз тем же лицом8 *
с. Относительно побочных определений. Сроки и условия не 9 допускаются
Большинство этих норм представляет следствия положения: adoptio naturam imitatur10; но положение это не проведено последовательно в римском праве (усыновлять может spado, холостой; лицо, не имеющее сына, может усыновлять на место внука)11; поэтому из него нельзя выводить следствий, которые не высказаны прямо в римском праве, например, такого, что усыновляющий на место внука должен быть 36 годами старше усыновляемого.
2. Особые условия аррогации. Усыновление не должно быть вредным для усыновляемого; исследование этого вопроса в области adoptio в тесном смысле производит домовладыка отдаваемого в усыновление; в области arrogatio это обязанность начальства: последнее может позволить аррогацию только мужчине старше 60 лет12 и не имеющему своих детей13; оно не должно позволять аррогации нескольких лиц14, аррогации неполнолетнего со стороны опекуна (даже по окончании опеки)15, аррогации богатого со стороны бедного16; но по особым обстоятельствам дела от этих правил могут быть сделаны отступления.
Исследование всех этил, обстоятельств в случае аррогации несовершеннолетнего должно производиться особенно старательно и с уча
*1. 40. § 1. D. h. t. 1,7; § 4.1, h.t. 1. 11.
71.1. C. de nat. lib. 5.27; Nov. 74. c. 3; Nov. 89. c. 7. c. 11. § 2.
81. 37 § 1. 1.12. D. h.t. 1,7
’l. 34. D. h. t. 1,7.
101.16. D. h. 1.1,7; I. 23. pr. D. de lib. et post, 28,2; § 4.1, h. 1.1,11.
111. 2. § 1.1. 30.1. 37. pr. I. 40. § 2. D. h. 1.1. 7.
121.15. §2. D. h. t. 1,7.
131. 17. §3. D. h. t. 1,7.
” I. 15. §3. D. h. t. 1,7.
15 1.17. pr. 1.32.§1.D. h. 1.1,7.
”1.17 §4. D. h.t. 1,7.
Книга пятая. Семейственное право 877
стием кровных родственников17; по рескрипту Антонина Пия18, arrogator несовершеннолетнего должен дать satisdatio в том, что если бы усыновленный умер, не достигнув совершеннолетия, то он выдаст его имущество тем, которые бы его получили, если бы не было аррога-ции, т. е. пупиллярному субституту или наследникам ab intestato19 (§§ 403,409); стало быть, pater arrogator не имеет в этом случае никакого наследственного права; далее, арретированный несовершеннолетний имеет право требовать !4 наследства аррогатора, если последний его эмансипировал или лишил наследства без признанного судом основания20 (quarta divi Pii; § 409 пр. 6; § 417); наконец, по достижении совершеннолетия аррогированный имеет право требовать эмансипации, если докажет, что аррогация вредна для него21
*
” § 364. Ь. Акт усыновления
i
1 Формы усыновления классического римского права относятся к истории права1 По праву Юстиниана, adoptio в тесном смысле совершается посредством внесения в судебный протокол согласия прежнего владыки и усыновителя; требуется, чтобы усыновляемый присутствовал и не возражал2 Представительство не допускается3
Arrogatio совершается посредством рескрипта императора по просьбе усыновляющего с согласия усыновляемого4; если последний находится под опекою, то требуется согласие всех опекунов5
Усыновление женщиною может совершиться только посредством рескрипта6
171.17. §§1.2. D. h. 1.1. 7; I. 2. С h. t. 8, 47.
w II. 18-20. D. h. 1.1, 7; § 3.1, h. 1.1.11; Gai. 1,103.
” II. 18-22. pr. D. de ad. 1, 7; I. 40. D. de vulg. s. 28, 6.
20 I. 2. C. h.t. 8, 47; §3.1, h.t. 1,11.
211. 32.1. 33. D. h.t. 1,7
’ Gai. 1, 98. 99. 143: Ulp. fr. 8, 2.
21.11. C. h.t. 8,47.
*l. 24.1.25.§1.D. h. t.1,7.
41.2. pr. D. h. 1.1,7; §1.1. h.t. 1,11.
s I. S. C. de auct. praest. 5, 59.
’ I. 5. C h. t. 8, 47.
878 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
§ 365. с. Последствия усыновления
Windscheid, § 524.
I. Историческое введение. По древнему цивильному праву, последствиями всякого усыновления были: освобождение усыновленного от прежней отеческой власти, т. е. выбытие из прежней гражданской семьи, и поступление во власть и гражданскую семью усыновителя1; отсюда прекращение взаимного наследственного права в первой, возникновение такового во второй семье; далее, уничтожение долгов усыновленного2 (вследствие capitis deminutio minima, связанной с переменой семьи). Сюда присоединялось при arrogatio преемство arrogator’a во всем активе аррогированного, кроме чисто личного3 (acquisitio per universitatem; § 47 sub II). Эти последствия были значительно изменены преторским эдиктом и императорскими постановлениями, в особенности постановлением Юстиниана4, который при adoptio в тесном смысле признал прекращение прежней отеческой власти лишь в том случае, если усыновитель есть восходящий усыновляемого (у новых юристов adoptio plena, в отличие от adoptio minus plena, усыновления невосходящим).
II. Догматическое изложение. Следует различать, во-первых, аррогацию и полную адопцию, во-вторых, неполную адопцию и, в-третьих, адопцию, совершаемую женщиною.
1. Arrogatus (вместе со своими подвластными детьми) и plene adoptatus поступают под отеческую власть усыновителя5 Им сообщается его имя и общественное положение, если они не выше по своему положению6 Между ними и их (новыми) агнатами, пока усыновление не уничтожено7, имеет место полное взаимное наследственное право8 (изъятие, ‘касающееся arrogator’a impuberis, уже
1 Gai. 1,107: Ulp. fr. 8, 8; Pauli sent. rec. 3, 6; § 11.1, h. 1.1,11; I. 2. § 2.1. 3. pr. D. de cap. min. 4, 5.
2 Gai. 3, 84; 4. 38; I. 2. § I. D. de cap. min. 4, 5.
3 Gai. 3, 83; § 1.1, de acq. perarr. 3,10; I. 15. pr. D. h. 1.1, 7.
41.10. C. h. t. 8,47.
41. I.pr. 1.15. pr. 1.40. D. h.t. 1,7.
41.13.1. 35. D.h. 1.1,7.
71.13. D. h. t. 1, 7; § 10.). de her. quae ab jut. 3,1.
81. 23. D. h. 1.1, 7; I. 2. § 3. D. de suis 38,16.
Книга пятая. Семейственное право
879
упомянуто выше, в § 363 пр. 19); права усыновителя на имущество усыновленного подлежат началам §§ 355-3609
Связь аррогированного и вполне адоптированного с их прежними агнатами, в частности взаимное наследственное право, вполне прекращается; но их когнатское отношение к естественным родственникам, стало быть, и основанное на этом наследственное право остается без изменения10 (ср. § 408 sub 2).
2. Адоптированный не вполне (адоптированный превосходящим родственником) остается подвластным своему прежнему владыке; единственная перемена в его правоотношениях заключается в том, что, пока существует adoptio, он имеет право на alimenta и одностороннее законное наследственное право по отношению к усыновителю, но не по отношению к его агнатам11 (§ 408 sub 2).
3. Усыновленный женщиною признается по отношению к последней (но не по отношению к ее родственникам) ее законным дитятей12; стало быть, между матерью, с одной стороны, и усыновленным (и его нисходящими), с другой стороны, возникает родительское и детское право, в частности, взаимное наследственное право (§ 408 пр. 9).
Раздел четвертый
ПРЕКРАЩЕНИЕ ОТЕЧЕСКОЙ ВЛАСТИ
t. D. I, 7: de adoptionibus et emancipationibus et aliis modis quibus potestas solvitur. — t. С. VIII, 48: de emancipationibus liberorum. — t. I. I, 12: quibus modis ius potestatis solvitur. — Kawgerow, §§ 257. 258. — Windscheid, § 525.— Brinz, §§ 48. 49.— Baron, § 44.
9 §§ 2. 3. I. de acq. per arr. 3,10.
101. 1. § 4. D. unde cogn. 38, 8.
11 J. 10. pr. §§1.2. C. h.t. 8, 47.
12 I. 5. C.h.t. 8, 47.
880 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
§ 366.1) Основания прекращения
Отеческая власть прекращается:
1. Смертью владыки; но если под властью находятся сын и внук, то смерть владыки прекращает отеческую власть только над сыном, внук же переходит во власть своего отца1
К смерти приравнивается, по римскому праву2, всякая capitis deminutio владыки (по нынешнему праву, только capitis dem. minima, т. е. в случае аррогации домовладыки власть над его детьми переходит к аррогатору)3
2. Смертью подвластного дитяти; то же последствие производит, по римскому праву, всякая capitis deminutio4 дитяти (по нынешнему праву, только cap. dem. minima)5
3. В наказание за некоторые преступления: если отец подкидывает дитя6, если он совращает дочь к порочной жизни7, если он вступает в кровосмесительный брак8
4. Вследствие достижения подвластным некоторых санов9: духовных— в прежнее время flamen Dialis, virgo Vestalis; в позднейшее время сана епископа: светских — патриция, консула, praefectus praetorio, praefectus urbi, magister militum. Теперь остался только епископский сан, но партикулярные законодательства прибавили новые саны и должности.
5. Эмансипацией (освобождением от власти) подвластного дитяти со стороны отца10 *; emancipatio зависит от свободной воли владыки11, только в немногих случаях его можно к этому принудить: если он дурно обращается с подвластным12, если он принял отказ с
1 pr. I. h. 1.1,12; I. 10. D. h.t. 1,7; I. 5. D. de his qui sui 1,6.
2§§ 1-3.1, h.t. 1,12.
’I. 2. §2.1. 15. pr. I. 40. pr. D. h.t. 1,7
4 Gai. 1,128.129.131; Ulp. fr. 10, 3.
5 §8. I. h.t. 1,12; I. 10. C de ad. 8, 47
• I. 2. C. de inf. exp. 8, 51.
71. 6. C. de spect. 11,40; 1.12. C. de episc aud. 1, 4.
‘Nov. 12. c. 2.
8 Gai. 1,130; § 4.1, h. 1.1,12; I. 5. C. de cons. 12, 3; Nov. 81. pr. cc. 1. 3.
10 §§6-10.1, h. t.1,12.
" I. 31. D. h. 1.1, 7; I. 8. D. si tab. nullae 38, 6; § 10.1, h. t. 1, 12.
121. 5. D. si a par. 37,12.
Книга пятая. Семейственное право
881
обязательством эмансипации13, если для аррогированного в несовершеннолетнем возрасте arrogatio является невыгодною14 15 *
Emancipatio может произойти только с согласия эмансипируе-мого , за исключением случая, когда он еще не достиг 7 лет , или (что, впрочем, многие оспаривают) если он был усыновлен17
За нанесение тяжких оскорблений прежнему владыке эмансипированный может быть опять возвращен под власть18 — Форма, в которой emancipatio совершалась по классическому римскому праву, относится к истории права19; по праву Юстиниана (и нынешнему), эмансипация совершается или посредством предъявления в суд на хранение императорского рескрипта (так наз. emancipatio Anastasiana)20, или посредством внесения заявления владыки в судебный протокол (так наз. emancipatio lustinianea)21 Ести и неформальная эмансипация (так наз. tacita emancipatio), она состоит в том, что отец долгое время позволяет дитяте жить самостоятельно; многие неосновательно22 оспаривают существование этой неформальной эмансипации.
6. По германскому праву, подвластный сын освобождается от власти, если самостоятельно содержит себя (per separatam oeconomiam), подвластная дочь — если выходит замуж. Более подробные сведения об этой так наз. emancipatio germanica s. saxonica s. tacita излагаются в германском праве.
131. 92. D. de cond. 35, 1
141. 32.1. 33. D. h.t. 1,7
151. 5. C. h. t. 8, 48; Nov. 89. c. 5. pr.
18 I. 5. C.h.t. 8, 48.
171. 9. 1.10. pr. C. de ad. 8, 47.
181, un. C. de ingr. lib. 8, 49.
10 cp. Gai. 1, 132; Ulp.fr. 10, 1.
201. 5. C. h. t. 8, 48.
211. 6. Ch. t. 8, 48; §6. I. h. t. 1,12.
221. 25. pr. D. h. t. 1,7; I. 1. C. de patr. pot. 8, 46.
882 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
§ 367. 2) Последствия прекращения
Последствия прекращения отеческой власти касаются главным образом владыки и подвластного дитяти. Владыка теряет указанные в § 353 права, но сохраняет иногда узуфрукт на все имущество дитяти или на часть его (§ 357 пр. 16, 17); подвластное дитя или делается sui iuris, или переходит под власть другого лица.
В двух случаях прекращается и агнатское отношение подвластного дитяти: в случае adoptio plena и emancipatio; но во втором случае могло быть условлено сохранение агнатского права1 В случае эмансипации возникает новое отношение между отпустившим и отпущенным, сходное с патронатом между отпустившим раба на волю и вольноотпущенным; это отношение выражается в наследственном праве parentis manumissoris и в его праве на опеку2; действие этих прав в праве Юстиниана спорно; по правильному мнению, наследственное право должно быть признано отмененным в Nov. 118 (§ 408), право же на опеку осталось в силе.
Права кровного родства остаются и после прекращения отеческой власти3, за исключением случая, если они основаны только на агнатской связи (§ 23 пр. 30).
1 1. 11. С de leg. her. 6, 58.
2 § 6. I. h. t. 1, 12; § 8. I. de leg. agn. 3, 2; t. D. 37, 12: si a parente quis manumissus sit; 1.1. 1, 18: de parentum legitima tutela.
3 I. 4. § 10. D. de grad. cogn. 38, 10.
vi
ГЛАВА ЧЕТВЕРТАЯ
ОПЕКА
D. lib. XXVI. XXVII. — t. С. V, 28-75. — t. I. I. 13-26. — Rudorft das Recht der Vormundschaft aus den gemeinen in Deutschland geltenden Rechten. 3 Bd. 1832-1834.
Раздел первый
§ 368. Понятие опеки
Опека есть забота и представительство, установленные правом для таких людей, которые совсем не могут или не могут надлежащим образом заботиться о своей личности и о своем имуществе.
1. Опека установлена правом', ибо государство, будучи заинтересовано в благосостоянии своих членов, не может допустить, чтобы кто-либо терпел вред по своей беззащитности. Поэтому опека есть публичная должность (munus publicum, munus personale)1; поэтому, далее, нормы, определяющие опеку, принадлежат к принудительному праву (§ 12), и только в ограниченных пределах дозволено частным лицам делать в этом отношении диспозитивные определения (§ 372, I). Мало того, государство само постепенно принимает на себя надзор за нуждающимися в защите и опекунами. В Германии этот надзор производится судебными местами и называется “Obervormundschaft” (§ 385).
2. Опека есть забота и представительство для нуждающегося в защите человека, сообразно с этим опека порождает два отношения: во-первых, отношение между опекуном и опекаемым (подопечным, питомцем), о котором опекун должен заботиться; во-вторых, отношение между опекуном (или опекаемым) и третьими лицами, пред которыми опекун должен представлять опекаемого. Об этом
1 pr. I. de excusat. 1, 25; I. 1. § 4. D. de mun. 50,4.
884 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
втором отношении мы уже не раз имели случай говорить (§§66, 117, 131, 221, 222); здесь же рассмотрим первое.
3. Причина необходимости заботы и представительства должна заключаться в том, что человек совсем не может или не может надлежащим образом заботиться о своей личности и о своем имуществе'. по юности лет, по болезни, душевной или телесной, по безумной расточительности. Где причиною этой необходимости являются иные факты, там государство или совсем воздерживается от всякого вмешательства (напр., в случае чрезмерной сложности дел какого-либо человека), или установляет не опеку, а только подобное учреждение (напр., в случаях сига Ьопогиш; § 308).
И при наличности означенных обстоятельств опека не учреждается, если нуждающееся в защите лицо состоит под отеческою властью; но из этого правила есть изъятия (при pec. castr. и bona adv. irreg.2; ср. §§ 356, 358).
Раздел второй
§ 369. Историческое введение
v. Savigny, Uber den Schutz der Mindeijahrigen im romischen Rechte und ins-besondere von der 1. Plaetoria. 1835. — Ihering, gesammelte Aufsatze. T. 2, стр. 383 и сл. 1882.— Vangerow, §§263. 291-293.— Windscheid, §432. — Brinz, §§ 495 ff. 511 ff. —Baron, § 54.
В римском праве мы находим два вида опеки: 1) tutela (опека в тесном смысле); 2) сига s. curatio (попечительство); первая учреждается над несовершеннолетними1 и (до средины императорского периода) над женщинами2 (tut. pupillaris, muliebris); вторая — над душевнобольными, расточителями (по закону XII Таблиц)3, над неполнолетними (минорами)4, над больными5, иногда также над
21.8. § 1. С de bon. quae lib. б, 61; Nov. 117. с. 1.
’ Gai. 1, 144.189.190. 193; Ulp. fr. 11,1; § 1.1, de tut. 1,13.
2 Gai. и Ulp. 1. c; fr. Vat. §§ 45. 229.
3 Gai. 2. 64; Ulp. fr. 12, 2; 1.1. pr. I. 7. pr. D. de cur. far. 27,10.
4 Cm. np. 13 след.
5 §4.1, decur. 1,23.
Книга пятая. Семейственное право 885
несовершеннолетними (по праву императорского периода). Для первой (tutela) существует легальное определение6: tutela est, ut Servius definit, vis ac potestas in capite libero ad tuendum eum, qui propter aetatem sponte se defendere nequit, iure civili data ac pcrmissa; но это определение неправильно, во-первых, потому, что подверженными опеке оно полагает только несовершеннолетних, во-вторых, потому, что оно смотрит на опеку как на potestas, уподобляя ее отеческой власти.
В чем состоит внутреннее различие между двумя названными видами римской опеки, вопрос спорный. Прежде находили его в том, что главный предмет деятельности tutor’a есть забота о личности опекаемого (воспитание и пропитание), предмет же деятельности curator’a состоит в управлении имуществом опекаемого; приверженцы этого воззрения ссылались на изречение источников7: certarum rerum vel causarum testamento tutor dari non potest nec deductis rebus, quia personae, non rei vel causae datur. Но теперь все убеждены в неправильности этого мнения: tutor женщины вовсе не был обязан заботиться о личности опекаемой; что же касается до приведенного изречения источников, то, вероятно, смысл его тот, что, назначая в завещании опекуна своим детям, отец должен назначить его для всех дел, центром которых является лицо опекаемого, а не для какого-либо отдельного дела. Современные юристы обращают внимание по большей части на то обстоятельство, что tutor имеет право на interpositio auctoritatis8 (§ 380); мало того, некоторые туторы (tut. mulieris и tut. Honorarius; § 381) только и имеют право на interpositio auctoritatis, а не на какие бы то ни было акты управления9 10 (ср. § 381 пр. 8); между тем как curator вместо auctoritatis interpositio изъявляет consensus'0; на этом они основывают положение, что tutela (в отличие от сига) состояла в восполнении несовершенной личности; но это утверждение неправильно, ибо tutor infantis, по общему правилу11, не имеет права на auctoritatis interpositio. Вероятно, разли
•|. 1. pr. D. de tut. 26. 1.
71.12.1.14. D. de test. tut. 26, 2; cp. § 4.1, qui test. tut. 1,14; § 2.1, de cur. 1, 23; I. 8. C. de nupt. 5. 4.
* Ulp. fr. 11,25; 1.1. § 2. D. de tut. 26,1.
• Ulp. fr. 11,25; Gai. 190. 191; I. 49. D. de acq. her. 29, 2.
101.1. § 3. D. de adm. 26, 7; I. 26. C. de adm. 5, 37 I. 2. C. qui leg. pars. 3. 6.
” Два изъятия см. в 1.32. § 2. D. de a, p. 41, 2 и 1.66. § 3. D. ad set. Treb. 36,1; cp. §§114. 419.
886 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
чие tutela от сига заключалось в различии подопечных: tutela учреждалась для граждан, неспособных носить оружие (несовершеннолетние^ и женщины), сига — для граждан, способных по праву носить оружие (миноры, расточители, душевнобольные, увечные). Но римское право не придерживалось строго этого различия, а именно curator иногда назначался и для несовершеннолетних (§ 372).
Германское законодательство XVI века, заключенное в двух имперских полицейских уставах 1548 и 1577 гг., совсем не различает попечительства от опеки. Это имперское законодательство* 12, сверх того, сделало два существенных изменения. 1. Значительное распространение высшей опеки, установив норму, по которой правительственное опекунское установление постоянно должно наблюдать за управлением опекуна и субсидиарно отвечать за всякое нерадение пред подопечным (§ 385). 2. Продолжение опеки до достижения опекаемым 25 лет. По ius civile, совершеннолетние граждане (в позднейшем императорском праве— и женского пола) обладают полною дееспособностью; по lex Plaetoria республиканского периода и по постановлению Марка Аврелия13, pubes minor viginti quinque annis, не находящийся под отеческою властью, может просить у магистрата назначения себе попечителя (curator), и тогда его дееспособность ограничена в той же мере, что и дееспособность infantia maioris, находящегося под tutela; только он может составить завещание и приносить iusiurandum promissorium для укрепления договора; многие утверждают, что он мог также принимать на себя обязательства, но тому месту, которое приводится в пользу этого утверждения14, противоречит другое место в источниках15, по которому договор, заключающий в себе продажу вещи минором, признается недействительным.
Испрашивание curator'я, зависело вообще от воли минора'6; но в некоторых случаях попечитель мог быть назначен и помимо его воли; этого мог требовать его должник, желающий произвести пла-
111 Ср. monum. Ancyranum Р. 3. v. 1-6 (ed. Bergk).
12 Reichspolizeiordnung 1548 r. Tit. 31. §§ 1-3; 1577 г Tit. 32. §§ 1-3.
13 Capitolinus in Marco c. 10.
141.101.0. de v. o. 45,1.
151. 3. C. de in int. rest. 2, 21; ср. также I. 26. C. de adm. tut. 5, 37.
18 § 2.1, de cur. 1, 23; ср. I. 13. § 2. D. de tutor. 26, 5; I. 2. §4. B. qui pet. 26, 6; I. 36. § 1. D. de excus. 27,1; I. 6. C. qui pet. 5, 31.
Книга пятая. Семейственное право
887
теж17, его противник, желающий вчать против него процесс18 19, его 19
tutor, желающий сдать отчет и выдать его имущество ; вследствие этого те миноры, у которых было свое имущество, обыкновенно имели curator’a20 Имперское законодательство XVI века сделало это общим законом. С этого времени всякий minor, не состоящий под отеческою властью, находится под опекою; его преимущество пред несовершеннолетним опекаемым состоит только в способности составлять завещание и приносить iusiurandum promissorium; различие между tutela и сига более не существует, современная опека представляет, напротив, единый институт.
Раздел третий
ДОГМАТИЧЕСКОЕ ИЗЛОЖЕНИЕ
I. Учреждение опеки
Предварительное замечание
Jtyn учреждения опеки необходима наличность трех условий:
> 1. чтобы кто-либо нуждался в опеке (§ 370);
2. чтобы к опеке было призвано способное лицо (§§ 371-373);
3. чтобы призванное лицо было обязано к принятию опеки (§§ 374, 375).
§ 370. А. Случаи нужды в опеке
Признаются нуждающимися в опеке:
1. Несовершеннолетние и миноры (tutela impuberum, сига minorum).
171. 7 § 2. D. de min. 4, 4.
18 § 2.1, de cur. 1, 23; I. 1. C. qui pet. 5, 31.
191. 7. C qui pet. 5, 31; ср. I. 5. § 5.1. 33. § 1. D. de adm. 26, 7.
201.1. § 3.1. 2.1. 3. pr. D. de min. 4, 4.
888 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
2. Душевнобольные (сига furiosi и dementis) и в высокой степени слабоумные (mente capti, fatui)* 1'2; при этом требуется надлежащее исследование для признания душевной болезни и слабоумия (ср. § 49 sub I); в светлых промежутках опека не прекращается, а только покоится (приостанавливается)3
3. Расточители (сига prodigi); и здесь требуется признание суда4 (ср. § 49 sub 2 е).
4. Больные и увечные (немые, глухие, так наз. debiles personae); они подвергаются опеке лишь по собственной просьбе5
По общему правилу, предполагается, что эти лица не находятся под отеческою властью6; что отсюда есть изъятия, мы уже заметили выше (§ 368 кон.).
В. Призвание к опекунской должности способного лица
§ 371.1) Способность к опекунской должности
Vangerow, § 270. — Windscheid, § 434. —Brinz, § 505. —Baron, § 55.
Способно к опекунской должности вообще всякое лицо мужеского пола1, которое не нуждается само в опеке2; так как отеческая власть не влияет на публичное положение подвластного сына, то и последний способен к опеке3; и еврей, по римскому праву, способен к опеке над христианином4: иначе, по прежней практике5, но в силу Союзного закона 3 июля 1869 г., римская норма опять восстановлена (§ 28 кон.). Неспособные лица распадаются на два класса: первый класс образуют те, призвание которых к опеке ничтожно, так что призывается тот, кто бы был призван в случае несуществования неспособного', второй класс обра
121. 2. D. de post. 3,1; I. 21. D. de reb. auct. iud. 42, 5. — I. 6. D. de cur. fur. 27,10.
31. 6. C. de cur. fur. 5, 70.
41. 1. pr. D. de cur. fur. 27, 10.
5 § 4. I. de cur. 1,23; I. 2. D. de cur. fur. 27, 10; I. 12. pr. § 1. D. de tut. et cur. 26, 5.
e I. 1.1. 7. pr. C. de cur. fur. 5, 70.
11. 16. pr. D. de tut. 26, 1; I. 1. C qu. mul. 5, 35.
21. 16. § 1.1. 17 D. de tut. 26, 1; § 13. I. de exc. 1,25.
3 pr. I. qui test. tut. 1,14; I. 7. D. de tut. 26, 1.
41. 15. §6. D. de exc. 27, 1.
5 Arg. I. 19. C. de Iud. 1,9; c. 18. X. de Iud. 5, 6.
Книга пятая. Семейственное право
889
зуют те, призвание которых не получает утверждения опекунских властей (в источниках— excusantur a magistrate, у новых юристов — имеющие excusatio necessaria), так что опекуна назначает опекунское учреждение.
I. К первому классу относятся:
1. Женщины6; исключается (по законам позднейшего императорского периода)7 мать и бабка несовершеннолетнего после смерти его отца; они могут требовать передачи им опеки даже с исключением других одинаково близких наследников ab intestato, но должны при этом отказаться от женских beneficia iuris, в частности от exc. scti Velleiani, обещать не вступать во второй брак и, наконец, установить опекаемому закладное право на все свое имущество. Мать лишается опеки, если вступит во второй брак (§ 350 пр. 7).
2. Епископы и монахи, по постановлению Юстиниана; другие же духовные лица способны, по крайней мере, к опеке по закону (§ 372)8 По прежнему постановлению Юстиниана9, все духовные и монахи имели лишь право на excusatio (§ 374): каноническое право10 воспроизвело только это постановление, так что многие считают его действующим и теперь.
3. Солдаты, за исключением случая, если они назначены опекунами в завещании своих товарищей11 По Reichsmilitargesetz 2 мая 1874 г., § 41, военные лица мирного состава армии и гражданские чины военного управления не признаны совсем неспособными, но могут отклонить принятие опеки (§ 375), а для принятия нуждаются в разрешении своего начальства.
4. Minores, по постановлению Юстиниана12, неспособны к tutela legitima и dativa (§ 372); если они назначены в завещании, то опекунские власти назначают временного опекуна, до полнолетия призванного13 14 До Юстиниана способным был даже несовершеннолетний, а до его совер-~ 14
шеннолетия назначался временный опекун
е I. 16. pr. I. 18. D. de tut. 26, 1; I. 1. С qu. mul. tut. 5, 35.
71. 2. C. qu mul. 5, 35; I. 6. C ad set. Tert. 6, 50; I. 6. C. in qu. c. pign. 8, 14; I. 3. C. de leg. tut. 5, 30; I. 4. C de conf. tut. 5, 27; Nov. 22. c. 38. c 40; Nov. 94. praef. cc I. 2; Nov. 118. c. 5, Nov. 155. О прежнем праве: I. 26. D. detest, tut. 26, 2; I. 18. D. de tut. 26, 1.
8 Nov. 123. c. 5.
s I. 52. C. de ep. et cler. 1,3.
10 c. 40. C. 16. qu. 1.
111. 4. C. qui dare tut. 5, 34,1. 23. § I. D. de exc. 27, 1.
12121. 5. C. de leg. tut. 5, 30.
131. 32. § 2. D. de test. tut. 26, 2; § 2. I. qui dare tut. 1,14.
141. 10. § 7. D. de excus. 27, 1,1. 9. § I. D. de tut. et rat. 27, 3.
890 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
5. По Германскому уголовному уложению, § 34 № 6, лишение гражданской чести имеет следствием неспособность быть опекуном в течение постановленного в приговоре времени, разве если дело идет о родственниках по нисходящей линии и опекунские власти дают разрешение.
II. Ко второму классу относятся:
I. Душевнобольные, немые, глухие, слепые и другие лица, неспособные к управлению по болезни15
2. Лица, находившиеся во вражде с отцом подопечного16
3. Лицо, находящееся с подопечным или его отцом в controversia status17
4. Верители и должники подопечного (по постановлению Юстиниана)18 Кто находится в обязательственном отношении к опекаемому, тот должен заявить об этом опекунским властям; если умолчит об этом веритель, то он теряет в наказание свое требование; если — должник, то пока продолжается опека, он не может освободиться от долга ни платежом, ни другим способом. Если обязательственное отношение между опекуном и опекаемым возникнет уже после принятия опеки, то назначается второй опекун. Мать опекаемого способна к опеке и в том случае, если она находится с ним в обязательственном отношении19
5. Лица, устраненные от опеки отцом или матерью опекаемого20
6. Лица, навлекшие на себя подозрение усиленными стараниями получить опеку21
7. Муж по отношению к жене, жених по отношению к невесте, тесть по отношению к невестке22
8. Вообще всякое лицо, от управления которого можно опасаться вреда дня опекаемого23
151. 1 .§§ 2. 3. I. 17 D. de tut. 26, 1; I. 10. § 5. D. de leg. tut. 26, 4; I. 40. D. de exc. 27, 1; I. 3. C. qui dare tut. 6, 34; I. un. C. qui morbo 5, 67.
161. 3. § 12. D. de susp. tut. 26, 10; I. 6. § 17. D. de exc. 27, 1; II. 8-10. D. de conf. tut.
26, 3; §§9-11. I. de exc. 1,25.
171. 27. § 1. D. de tut. test. 26, 2; I. 6. § 18. D. de exc. 27, 1; § 12. I. eod. 1, 25.
18 Nov. 72. cc. 1-4. О прежнем праве: § 4. I. de exc. 1,25; I. 20.1. 21. pr. D. eod. 27, 1;l. 16. C. eod. 5, 62. j
10 Nov. 94. c. I. 1
20 I. 21. § 2. D. de tut. et cur. 26, 5:1, un. C si contra matris 5, 47. |
211. 21. § 6 D. de tut. et cur. 26, 5. j
221. 1. §5. D. de exc. 27, 1; I. 4.1. 17. C. eod. 5,62; I. 2. C. qui dare 5, 34. 1
231. 3. § 12. D. de susp. tut. 26, 10. !
Книга пятая. Семейственное право
891
2) Призыв к опеке (delatio опеки)
§ 372. а. Римское право
Vangerow, §§ 264-269. — Windscheid, § 433. — Brinz, § 506. — Baron, §56.
Основание призыва различно, смотря по личности опекаемого.
I. По отношению к несовершеннолетним есть три основания призыва: распоряжение на случай смерти, норма права и распоряжение опекунских властей: поэтому различают: tutela testamentaria (tutor testamentarius), tutela legitima (tutor legitimus) и tutela dativa (tutor datives; впрочем, в источниках tutor testam. также называется tutor dativus)'
1. Tutela testamentaria1 2 Paterfamilias, co смертью которого его несовершеннолетний подвластный делается sui iuris3, может назначить ему tutor’a в завещании или кодицилле, подтвержденном в завещании4 (§ 439); назначенный должен быть индивидуально определен5 и иметь так наз. testamentifactio passiva (§ 398)6; назначение может быть условное или срочное7, но не для отдельного дела или вещи8 * * 11 (ср. § 369 пр. 7). Если все эти требования соблюдены и на-
9
следство принято назначенным в завещании наследником , то назначенный становится тотчас (ipso iure) опекуном. Если не соблюдено какое-либо из означенных требований, то назначение все-таки -10-11 иногда укрепляется подтверждением опекунских властей (confirmatio, у новых юристов — confirm, ex iure Romano; ср.
1 Ср., с одной стороны, I. 7. D. rem pup. 46,6; I. 5. С de leg. tut. 5. 30; I. 52. pr. C. de ep. et cler. 1,3, с другой стороны. Gai. 1, 154; Ulp. fr. 11,14.
21. D. 26, 2; t. C. 5,28: de testamentaria tutela.
3§§ 3. 4. I. de tut. 1,13; 1.1.1. 2. D. h. t. 26. 2; I. 73. § 1. D. de r. I. 50,17.
41. 3. pr. D. h. t. 26, 2.
51. 20. pr. D. h. t. 26,2; § 27.1, de leg. 2, 20.
81. 21. pr. D. h. t. 26, 2.
7 I. 8. §§ 1 -3.1. 11. pr. D. h. t. 26, 2; § 3. I. de tut. 1, 13.
8 II. 12-15. D. h. t. 26, 2; § 4. I. qui test. 1,14.
’ I. 9. D. h. t. 26, 2; I. 45. § 1. D. de exe. 27,1.
'° t. D. 26, 3: de confirmando tutore vel curatore. t. C. 5,29: de confirmando tutore.
111.1. § 1.1. 3. D. h. t. 26, 3; I. 2. C. h. t. 5, 29; I. 24. D. de test. tut. 26. 2.
892 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
§ 374)12’13; тогда опека называется tutela testamentaria imperfecta s. minus plena.14
Подтвержденный tutor призывается к опеке лишь конфирматив-ным декретом опекунских властей15; только с этого момента он может приступить к управлению16; только с этого момента течет срок для excusatio17 (§ 375); другими словами, он есть tutor dativus; но в некоторых отношениях он обсуждается как tutor testamentarius: он теряет в случае excusatio оставленное ему по завещанию18 (§ 424 пр. 26), он не обязан давать cautio19 (§ 374 пр. 7).
2. Tutela legitima20 Наследование ab intestate и опекунская должность часто связаны друг с другом: поэтому, по древнему ius civile, к опеке призывались агнаты в том же порядке, в каком они наследовали ab intestate21; этот порядок остался почти без изменений до 118-й Новеллы, несмотря на перемены, происшедшие между тем с наследованием по закону (§ 407); опекуном эмансипированного был сам parens manumissor22 Со времени 118-й Новеллы к агнатам присоединились когнаты23 Tutela legitima учреждается в том случае, если нет никого, кто бы мог предъявить право на должность tutor’a testam., стало быть, если совсем не назначен tutor в распоряжении на случай смерти или если tutor назначен недействительно и не подтвержден опекунскими властями24, далее, если tutor testam. умирает25; но если назначенный в завещании tutor отказывается от опеки или принадлежит к неспособным второго класса (§ 371 sub II) или
121. 7. pr. D. h. t. 26, 3; I. 4. С. h. t. 5, 29; Nov. 89. c. 14.
13 1.4. D. de test. tut. 26,2; 1.4..C. eod. 5,28 (где non пред instituerit следует вы-
черкнуть).
f41. 41. 5. D. h. t. 26, 3.
161. 26. § 2. D. de test. tut. 26,2; 1.18. § 1. D. ad I. Com. de fats. 48,10.
131. 40.1. 58. § 2. D. de adm. et per. 26, 7; 1.1. C de test. tut. 5. 28.
171. 2. C. h. t. 5, 29.
” I. 11. D. h. t. 26, 3; I. 28. § 1. II. 32-36. D. de exc. 27. 1.
”l. 2.1. 3.1.11.§1.D. h.t. 26, 3.
201. D. 26, 4: do legitimis tutoribus; t. C. 5, 30: de legitima tutela; 1.1.1,15: de legitima agnatorum tutela.
21 I. 1. pr. D. h. t. 26, 4; pr. I. h. 1.1, 15; §7.1, de cap. min. 1, 16.
22 1.1.1,18: de legitima parentum tutela; I. 3. § 10. D. h. t. 26, 4.
23 Nov. 118. c. 5.
24 I. 6. D. h. t. 26, 4; I. 10. pr. § 3.1. 11. D. de test. tut. 26, 2.
25 I. 11. § 3. D. de test. tut. 26, 2; I. 6. D. h. t. 26 4; § 2.1, h. t. 1,15.
Книга пятая. Семейственное право
893
устранен от должности, то наступает не tutela legitima, a tutela dativa26
3. Tutela dative?1 Опекунское учреждение может назначить опекуном всякое лицо, принадлежащее к его округу28, исследовав предварительно его надежность29; назначение не может быть ни условно, ни срочно30 Чтобы поскорее последовало назначение, некоторые низшие магистраты опекунского учреждения обязаны предлагать опекунов (nominate)31 32 * точно так же законные наследники или пупиллярный субститут малолетнего должны в течение года заявить опекунским властям о необходимости назначить опекуна и по возможности предложить кого-либо в опекуны (petere tutorem); если они не исполнят этой обязанности, то, в случае смерти малолетнего
32 до достижения совершеннолетия, теряют право наследовать ему (Практика устранила это последствие.)
Опекунские власти назначают опекуна в тех случаях, если никто не призван к tutela ни по завещанию, ни по закону33, если неизвестно, призван ли кто-либо (напр., вследствие условного назначения в завещании)34, если призванный по завещанию или по закону принадлежит к неспособным второго класса35 * 37 (§ 371 sub II), если он от-36 37
казался , если он устранен от опеки ; но и в случае временной не-обходимости опекунские власти также могут на время назначить опекуна малолетнему, например, если тутору что-либо препятствует исполнять свои обязанности, или если между ним и подопечным
28 1.11. §§ 1. 2. D. de test. tut. 26,2; 1.10. § 7. D. de exc. 27,1:1.17. D. de tut. 26,1.
27 t. D. 26, 5: de tutoribus et curatoribus datis ab his, qui ius dandi habent, et qui et m quibus causis specialiter dan possint; t. C. 5, 34: qui dare tutores vel curatores possunt et qui dare non possunt; 1.1.1,20: de Atihano tutore et eo, qui ex lego lulia ef Titia dabatur.
28 I. 5. C h. t. 5. 34.
" I. 21. §5. D. h.t. 26,5.
30 I. 77 D. de r. i. 50, 17; I. 6. § 1. D. do tut. 26, 1.
311.1. §§ 5. 10. D. de mag. conv. 27, 8; I. 28. D. de tut. et cur. dat. 26, 5; I. 6. C. qui dare 5, 34.
32 t. D. 26, 6: qui petant tutores et ubi petantur; t. C. 5, 31: qui petant tutores vel curatores; I. 2. §§ 23-47. D. ad set. Tert. 38, 17; I. 10. C. de leg. her. 6, 58; I. 3. I. 6. C. ad set. Tert. 6, 56.
33 pr. I. h.t. 1,20.
34 1.10. pr. 1.11. pr. D. de test. tut. 26, 2; I. 89. D. de r. i. 50,17; § 1.1, h. 1.1,20.
35 I. 17. D. de tut. 26, 1; I. 10. § 7. D. de exc. 27,1; I. 9. § 1. D.de tut. etrat. 27, 3.
38 1.11.§1.D. de test. tut. 26, 2.
37 I. 11. §2. D.de test. tut. 26,2.
894
Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
должна быть заключена какая-либо сделка38 Равным образом опекунские власти соответствующего округа могут учредить особую опеку для имущественных масс опекаемого, находящихся далеко от главного центра имущества39 40 41
II. Minores. Назначение curator’a для совершеннолетнего минора 40
всегда производится опекунскими властями , как в том случае, если об этом просит сам неполнолетний, так и в случае учреждения попечительства помимо его воли. Завещательное назначение curator’a minoris делается действительным только посредством confirmatio со -41
стороны опекунских властей
III. Над умалишенными, пр закону XII Таблиц, сига вверялась ближайшему агнату42; к этой сига legitima позднее присоединилась сига dativa для всех душевнобольных43; завещательное назначение всегда нуждается в confirmatio44
IV. Над расточителями, по законам XII Таблиц, существовала сига legitima, если расточитель получил от отца или деда наследство ab intestato45 Так как эта сига legitima не касалась прочего имущества расточителя, то была введена сига dativa без этого ограничения, и она почти совсем вытеснила прежнюю сига legitima46 Завещательное назначение нуждается в confirmatio47^*8
V. Для больных и увечных curator всегда назначается опекунскими властями.
“ § 3. I. de auct. tut. 1. 21; §§ 5. 6. I. de eur. 1, 23; I. 2. D. h. t. 26, 5; I. 1. C in qu. cas. tut. hab. 5, 36; I. 7 C de tut. susp. 5. 43; t. C. 5, 44: de in lit. dando tut. vel cur.
“ I. 21. §2. D. de exc. 27,1.
40 pr. § 1.1, de cur. 1,23.
41 § 1.1, decur. 1, 23.
42 1.13. D. de cur. fur. 27,10:1. 5. C. eod. 5, 70.
43 I. 6.1. 13. D. de cur. 27,10.1. 7. § 6. C de cur. fur. 5, 70.
44 I. 16. pr. D. de cur. fur. 27,10.
45 I. 1.1.13. D. de cur. fur. 27, 10; Pauli sent rec. Ill, 4a § 7.
48 Ulp. fr. 12, 3; I. 1. D. de cur. fur. 27. 10; § 3. I. de cur. 1,23.
47’4в 1.16. §§ 1. 3. D. de cur. fur. 27, 10. — I. 2. D. de cur. fur 27, 10,1.12. pr. D. de tut., et cur. dat. 26, 5.
Книга пятая. Семейственное право
895
§ 373. Ь. Теперешнее право
Изложенные в § 372. I, начала применяются теперь не только к малолетним, но также, но имперскому законодательству XVI века, и к совершеннолетним минорам1; другими словами, для всех неполнолетних (§ 372. I и II) оснований призыва к опеке три: распоряжение на случай смерти, закон и распоряжение опекунского учреждения. Для душевнобольных (§ 372. III) оснований призыва два: закон и распоряжение опекунского учреждения. Для расточителей, больных и увечных (§ 372. IV и V) — одно: распоряжение опекунского учреждения. Кроме больных и увечных для всех возможно завещательное предложение опекуна со стороны известных лиц.
viN
4W
С. Обязанность принять должность опекуна
§ 374.1) Общие начала
Vangerow, § 273. — Windscheid, § 436. —Brinz, § 502.
Мать и бабка, а равно и духовные лица (кроме епископов и монахов) имеют право принять опекунскую должность, но не обязаны к этому; они делаются опекунами только тогда, когда заявят опекунским властям, что готовы принять на себя опеку1 Все прочие лица обязаны к принятию опекунской должности2 (munus publicum); они делаются опекунами ipso iure с момента призыва к опеке; впрочем, их обязанности как опекунов, начинаются лишь с того момента, когда они узнают о призыве3 По имперскому законодательству
1 Reichspolizeiordnung 1548 г. Tit. 31 § 1. 1577 г. Tit. 32. § 1.
1 Nov. 94. с. 1, Nov. 123. с. 5.
21. 1. pr D. de adm. 26, 7.
3 I. 1. § 1. I. 5. § 10. I. 17. I. 58. § 2. D. de adm. 26, 7; I. 8. C. eod. 5, 37; I. 5. C. de Peric. 5, 38.
896 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
XVI века4, опекун приступает к исполнению своих обязанностей не раньше, чем получив от опекунских властей утверждение в должности (tutorium, curatorium, неточно названное confirmatio iuris Germanici в отличие от conf, iuris Romani; § 372 пр. 10); опекун обязан стараться скорее получить это утверждение и отвечает за вред, происшедший для опекаемого от его медлительности. Опекун обязан (по имп. законод. XVI века, тотчас после получения утверждения5) дать под присягою обещание надлежаще исполнять свои обязанности6; далее, он должен дать опекаемому обеспечение (satisdatio rem pupilli vel adolescentis salvam fore, от которой, по римскому праву, был свободен опекун завещательный и подтвержденный ех inquisitione опекунскими властями)7; наконец, он должен сделать опись имущества опекаемого8
§ 375. 2) Excusatio
t. D. XXVII, 1: de excusationibus. — t. С. V, 62: de excusationibus tutorum et curatorum et de temporibus earum. — 1.1.1, 25: de excusationibus tutorum vel cura-torum. — Baron, der Denuntiationsprocess §§ 2-5 (der Excusationsprocess). 1887. — Vangerow, §§ 271. 272. — Windscheid, § 435. — Brinz, § 507. — Baron, §55.
Обязанность принять опекунскую должность допускает изъятия: особые основания дают право отказаться от предложенной опеки (excusatio, у новых юристов — excusatio voluntaria). Основание отказа должно быть заявлено в течение определенного времени опекунским властям; незаявивший вовремя лишается права на excusatio; срок для заявления постановлен следующий: для того, кто живет на месте призыва или не далее 400 milia (80 миль) от этого места, 50 дней со времени получения известия о призыве; для того, кто живет
4 Reichspolizeiordnung 1577 г. Tit. 32. § 2.
5 Reichspolizeiordnung 1577 г. Tit. 32. § 3.
6 г 7. §§ 4-7 С de cur. fur. 5, 70: Nov. 72. c. 2. c. 8.
7 pr. I. de sat. tut. 1,24; t. D. 46, 6: rem pupilli vel adolescentis salvam fore: t. C. 5, 42: de tutore vel curatore qui satis non dedit.
81. 7 pr. D. de adm. tut. 26, 7 1.13. § 1. C arb. tut. 5, 51; I. 24. C. do adm. tut. 5, 37.
Книга пятая. Семейственное право 897
далее 400 milia, прибавляется по одному дню для каждых 20 milia1 Кто обещал отцу при его жизни принять опеку над его сыном2, кто собственноручно подписал свое назначение в завещании3, кто принял часть наследства или отказ4, кто уже начал опекунское управление5, тот не может прибегнуть к excusatio: он уже от нее отрекся. Опекунские власти должны в течение 4 месяцев окончить рассмотрение основания отказа от опеки6 и на время процесса назначить временного опекуна7 Если причина отказа признана неосновательною, то опекун отвечает пред опекаемым за вред, происшедший от замедления8
Из оснований отказа некоторые свойственны только римскому праву: excusatio увенчанного атлета9, членов некоторых цехов10, coloni patrimoniales11, tutor’a малолетнего, который по достижении последним совершеннолетия мог отказаться от принятия сига12 Другие основания практикуются и теперь:
1. Состояние на государственной службе13
2. Управление имуществом казны или государя14
3. Поступление в тайный совет государя (consistorium principis)15
4. Отсутствие на государственной службе до истечения года по возвращении16
5. Публичная учительская должность и занятие врачебной практикой17
11.13. D. h. t. 27,1; § 16.1, h. 1.1,25; I. 2.1. 6. C. h. t. 5,62.
21. 15. § 1. D. h. t. 27, 1;§9. I. h. t.1,25.
31. 29. D. de test. tut. 26, 2; I. 18. § 1. D. de leg. Corn, de fals. 48,10.
41. 5. § 2. D. de his quae ut ind. 34, 9.
51. 2. C si tut. vel cur. fals. alleg. 5, 63.
6 I. 38.1. 39. D. h.t. 27. 1.
71. 17 § 1. D. de app. 49, 1.
81. 15.1. 22. C. h. t. 5, 62; I. 20.1. 39. § 6. D. de adm. tat. 26, 7.
81. 6. §13. D. h. t. 27,1.
10 1.17 §§ 2. 3.1. 26. 1. 41. § 3.1.46. pr. § 1. D. h. t. 27, 1; 1.24. C h.t. 5, 62.
111.13. C. qui dare tut. 5, 34.
12 I. 16. D. h. t. 27,1; I. 20. C. h. t. 5, 62; 18 I. h. t. 1,25.
13 I. 6. §§ 14. 16.1. 17 §§ 4. 5. D. h. t. 27, 1; § 3. I. h. t. 1,. 25.
141. 22. § 1.1. 41. pr. D. h. t. 27, 1; I. 10. C. h. t. 5, 62; § 1.1, h. t. 1, 25.
15 I. 30. D. h. t. 27,1; 1.11. § 2. D. de min. 4, 4.
18 1. 10. pr. —§ 3. D. h. t. 27, 1; I. 2. C. si tut. vel cur. 5, 64; § 2.1, h. t. 1, 25; I. 38. § 1. D. ex qu. c. mai. 4, 6; I. 4. D. de vac. 50, 5.
171. 6. §§ 1-12. D. h. t. 27, 1; § 15.1, h. t. 1,25; 1.1.1. 2. C. de exc. art. 10, 65.
29 Зак. 4424
898 Ю. Барок СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
6. Почетное увольнение от военной службы по окончании полного срока службы (у римлян— 20 лет)18 По Reichsmilitargesetz 2 мая 1874 г., §41, все военные лица мирного состава армии и гражданские чины военного управления имеют право на excusatio (§ 371 sub I. 3).
7 Трое родных детей в Риме, четверо в Италии, пятеро в провинции1 , теперь, по мнению большинства, пятеро.
8. Три опеки, принятые не по собственному желанию20 Но если опека особенно затруднительна, то достаточно и одной21
9. Бедность, принуждающая заниматься исключительно своим пропитанием22
10. Болезнь, которая даже мешает заниматься своими делами23
11. Семидесятилетний возраст24
12. Неграмотность, соединенная с недостатком деловой опытности25
13. Различие местожительства или большая отдаленность от имущества, подлежащего управлению (свыше ста milia)26
14. Назначение отцом опекаемого по вражде27
Впрочем, некоторые из перечисленных оснований (9, 10, 12, 14) принимаются во внимание уже ex officio, так что они влекут за собою, собственно говоря, неспособность второго рода (§ 371 sub II).
181. 8. D. h. t. 27,1; t. С. 5, 65: de excusationibus veteranorum.
191. 2. §§ 2-8. I. 36. § 1. I. 37. D. h. t. 27, 1; I. 1. I. 2. C. qui num. liber. 5, 66; pr. I. h. t. 1, 25.
20 I. 2. § 9 — I. 6. pr. I. 15. §§ 15. 16. I. 31. D. h. t. 27, 1; t. C 5, 69: qui num. tutel.; § 5. I. h.t. 1,25.
211. 17 pr. I. 31. § 4. D. h.t. 27, 1.
22 I. 7.1. 40. § 1. D. h. t. 27, 1; § 6 I. h. t. 1,25.
231. 10. § 8.1. 45. § 4. D. h. t. 27, 1; t. C 5, 68: qui morbo; § 7 I. h. t. 1,25.
241. 2. pr. D. h. t. 27,1:1. 3. D. de iure imm. 50, 6; t. C 5, 67: qui aetate; § 13. I. h.t. 1, 25.
281. 6. § 19. D. h. t. 27, 1; §8. I. h. t. 1,25.
28 I. 46. § 2.1. 10. § 4.1. 19.1. 21. §§2-4. D. h. t. 27, 1; I. 11. C. h. t. 5, 62.
27§9.1, h.t. 1,25:1. 6. §17 D. h. t. 27, 1.
Книга пятая. Семейственное право 899
II. Отправление опекунской должности
§ 376. А. Забота о личности опекаемого
t. D. XXVII, 2: ubi pupillus educari vel morari debeat et de alimentis prae-bendis. — t. С. V, 49: ubi pupilli educentur, V, 50: de alimentis pupillo prae-bendis. — von Buchholtz, juristische Abhandlungen. Nr. 20. 1833. — Vangerow, § 275. — Windscheid, § 526.
Обязанность опекуна двоякая: он должен заботится о личности подопечного и о его имуществе. Что касается первой обязанности, то:
1. Пропитанием подопечного опекун не обязан лично заниматься; точно так же он не обязан доставлять для этого средства из собственного имущества1 2 3; но он обязан выдавать из имущества опекаемого на его содержание столько, сколько положено выдавать отцом или опекунскими 2 3
властями ; он отвечает за всякое нарушение этих правил
2. Воспитанием опекаемого опекун тоже не обязан лично заниматься; он только наблюдает за воспитанием4, которым, по общему правилу, занимается сама мать; уже в § 352 sub 3 мы заметили, что мать по особым основаниям может быть устранена от воспитания; если мать лишилась права воспитания или если она умерла, то опекунские власти определяют, где опекаемый должен воспитываться5, и могут принудить к принятию заботы о воспитании родственников или свойственников, которые от этого уклоняются без основания6
3. Опекун душевнобольного должен заботиться о присмотре за опекаемым и его лечении, хотя и здесь лично этим заниматься он не обязан7 Таковы же обязанности опекуна больного или увечного человека.
4. О согласии на брак опекаемого см. § 352 sub 1.
’ I. 3. § 6. D. h. t. 27, 2; I. 2. C. h. t. 5, 50.
21. 2.1. 3. D. h. t. 27, 2; I. 2. C. h. t. 5, 50.
3 I. 2. §§ 2. 3.1. 6. D. h. t. 27, 2; I. 1. C. h. t. 5, 50.
41.12. § 3 D. de adm. tut. 26, 7; Reichspolizeiordnung 1577 r. Tit. 32. § 3.
51.1. pr. I. 5. D. h. t. 27, 2; 1.1.1. 2. C. h. t. 5,49.
• I. 1. § 2. D. h. t. 27, 2.
71. 7 pr. D. de cur. fur. 27,10; 1.13. § 1.1.14. D. de off. praes. 1,18; 1.22. § 8. D. sol. matr. 24,3.
900 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
В. Забота об имуществе опекаемого
§ 377.1) Обязанности опекуна
t. D. XXVI, 7: de administratione et periculo tutorum vel curatorum qui gesse-rint vel non et de agentibus vel conveniendis uno vel pluribus. — t. С. V, 37: de administratione tutorum vel curatorum et pecunia pupillari foeneranda vel deponenda; V, 38: de periculo tutorum et curatorum; V, 55: si tutor vel curator non gesserit. — Vangeraw, § 276. — Windscheid, §§ 438.439.
Опекун обязан заботиться об интересах опекаемого как bonus paterfamilias', а по крайней мере так, как если бы это были его собственные интересы1 2; поэтому он вообще отвечает за culpa levis3; но если он докажет, что и к собственным делам он прилагает меньшую заботливость, нежели bonus paterfamilias, то он отвечает только за culpa in concrete4 Опекун должен стараться сохранить и увеличить имущество опекаемого.
1. Из обязанности сохранения имущества следует, что опекун должен содержать вещи опекаемого в порядке5, излишние и подверженные порче вещи отчудить6 7 8 *, по ненадежным требованиям взы-7 8
скать , не терпящие отлагательства долги уплатить , процессы опе-
9 каемого вести как истец и ответчик
2. Обязанность увеличивания имущества опекаемого нельзя разуметь в том смысле, что опекун сам должен находиться в беспрестанной деятельности в интересе опекаемого; он не обязан, например, сам заниматься торговым делом, перешедшим по наследству к опекаемому10, и подавно не обязан заводить новые предприятия; достаточно, если он сделает необходимые распоряжения, назначив
11. 33. pr. I. 10.1. 39. § 7. D. cle adm. tut. 26, 7; I. 23. С. eod. 5, 37 I. 7. C. arb. tut. 5, 51.
21.1. pr. D. de tut. 27,3; 1.57. pr. D. de adm. tut. 26. 7; Nov. 72. c. 8.
3Cdl. 1. Mos. etRom. X, 2. §3.
* Ср. места пр. 1-3.
51. 22. §§ 3. 4. C. h. t. 5, 37.
81. 7. § 2. D. h. t. 26, 7.
71.15. D. h. t. 26, 7.
81. 9. § 5. D. h. t. 26, 7.
81.1. §§ 3. 4.1. 9. § 6.1.46. § 7. D. h. t. 26,7; 1.1. § 9. D. de tut. 27,3; 1.18.1. 28. C, h. t. 5 37.
’° I. 47. § 6. D. h. t. 26, 7.
Книга пятая. Семейственное право
901
управляющих; но за ними он должен иметь постоянный надзор. Больше обязанностей лежит на опекуне, если все имущество опекаемого или часть его состоит в наличных деньгах; опекун обязан обратить деньги опекаемого или в недвижимые имущества11, или, если это неудобно, отдать в рост12; при этом ему дается шестимесячный срок (laxamentum temporis) для помещения тех денег, которые он уже застал, принимая опеку, и двухмесячный для денег, полученных потом; по истечении этого срока он обязан сам заплатить обычные в данном месте проценты, если не докажет, что в тот срок ему было невозможно найти надежное помещение для денег13 14; его оправдание будет опровергнуто, если ему докажут, что собственные 14
деньги он поместил хорошо в тот же срок
Если опекун употребил деньги опекаемого в собственную пользу, то он платит самые высшие проценты15 Впрочем, по постановлению Юстиниана16, опекун обязан к помещению денег опекаемого в рост лишь в том случае, если для необходимых издержек не хватает прочих доходов; этой нормы практика не применяет ввиду современных кредитных отношений. К обязанности увеличения имущества опекаемого относится и то, что опекун не должен упускать дарений, отказов, наследств, открывающихся для опекаемого17; но в случае открытия наследства опекун смотрит, чтобы не произошел для опекаемого больший вред от него, нежели выгода18
В своем управлении опекун обязан, по римскому праву, дать отчет опекаемому по окончании опеки-, по Полицейскому уставу 1577 г., он должен также ежегодно давать отчет опекунским вла-19 стям
” I. 3. § 2.1. 5. pr. I. 7 § 3. D. h. t. 26, 7; I. 24. С. h. t. 5, 37.
121. 7. § 3. D. h. t. 26, 7; I. 24. C. h. t. 5, 37.
131. 7. § 11.1.15. D. h.t. 26, 7.
141.13. § 1. D. h. t. 26, 7; I. 3. C. h. t. 5, 37.
151. 7. §§ 10.12. D. h. t. 26,7; 1.1. C. de us. pup. 5, 56.
14 Nov. 72. cc. 4-6.
171. 21.1. 26. C. h. t. 5, 37; I. 39. § 3. D. h. t. 26, 7; I. 3. § 17. 0. de susp. tut. 26,10; I.
67. § 6. D. de rit. nupt. 23, 2.
131.11. D. de bon. poss. 37,1.
” Tit. 32. §3.
902 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
2) Права опекуна
§ 378. а. Право отчуждения
t. D. XXVII, 9: de rebus eorum, qui sub tutela vel cura sunt, sine decreto non alienandis vel supponendis. — t. С. V, 71: de praediis et aliis rebus minorum sine decreto non alienandis vel obligandis. — Bachofen, ausgewahlte Lehren des Rdmischen Civilrechts. Nr. 4. 1848.— Vangerow, §2T1.— Windscheid, §§440. 441. — Brinz, § 499.
Как управляющий имуществом подопечного опекун имеет право совершать все те юридические сделки, которые связаны с управлением: tutor, qui tutelam gerit, quantum ad providentiam pupillarem domini loco haberi debet1 Но два самые важные права этого рода: право отчуждения вещей опекаемого и право принятия платежей от должников в императорское время значительно были ограничены. Этому посвящены настоящий и следующий параграфы.
I. Историческое введение. По древнему ius civile, опекун не мог дарить вещей опекаемого111, но посредством negotia onerosa он мог их отчуждать свободно2 Oratio d. Severi3 оставила опекуну малолетнего и попечителю минора право отчуждать praedia rustica и suburbana4 только в том случае, если об отчуждении распорядился отец в своем завещании; в прочих случаях отчуждение допускалось только тогда, когда не было другого средства уплатить долги, и то не иначе как с разрешения опекунских властей. Это постановление Константин5 распространил на все городские участки и на все ценные движимые вещи, оставив опекуну право отчуждать только малоценные и ненужные вещи; Юстиниан6 разрешил, кроме того, свободно отчуждать плоды от вещей опекаемого.
II. Догматическое изложение. Ничтожны дарения опекуна7, за исключением только случая, если они совершены по требованиям
'1.27. D. de adm. 26, 7
'* I. 22.1. 46. § 7 D. de adm. 26, 7; 1.12.1.17. D. de cur. fur. 27,10, где в конце вместо nisi следует читать пес si; 1.13. D. de manum. 40,1; 1.16. С de adm. 5, 37.
21.34. § 7.1.46. D. de c. e. 18,1.1.5. C. eod. 4. 38; 1.5. §§ 3-6.1.6. D. de auct. tut. 26,8.
31.1. D. h.t. 27, 9.
41.16. C. h. t. 5, 71.
s I. 22. C. de adm. 5, 37; I. 4. C. quando decreto 5, 72.
’ I. 28. § 5. C. de adm. 5, 37.
7 Cm. np. 1.
Книга пятая. Семейственное право 903
приличия или нравственного долга8 (напр., на содержание братьев и сестер опекаемого); далее, ничтожно всякое отчуждение опекуна самому себе, хотя бы он действовал чрез подставное лицо9 Вполне действительно возмездное отчуждение малоценных, излишних вещей и плодов10 Отчуждение других вещей и прав11 (отчуждение в самом обширном смысле12; § 47) признается действительным только в том случае, если оно совершено с разрешения опекунских властей посредством надлежаще мотивированного декрета, достаточным мотивом разрешения римское право признает необходимость отчуждения для погашения долгов13 или для установления приданого14 * *'17 (теперешняя практика требует только выгодности отчуждения для опекаемого). Всякое отчуждение вопреки этим правилам ничтожно18, и опекаемый не только может взыскать убытки с опекуна19 (посредством act. tutelae или curationis), но имеет право потребовать от всякого третьего владельца выдачи отчужденной вещи20 (посредством rei vindicatio); он обязан только выдать ответчику свое обогащение в случае возмездного отчуждения21'24
§ 379. К Право принятия платежей
Vangeroxv, § 278.
По праву до-юстинианову, должник опекаемого освобождается от долга уплатою опекуну; по постановлению Юстиниана1, это бывает только в том случае, если опекун уполномочен к принятию платежа декретом опекунских властей. По исключению и без декрета имеет место освобождение должника, если опекун издерживает по
61. 12. § 3.1. 13. § 2. D. de adm. 26, 7; I. 1. §§ 2-5. D. de tut. et rat. 27, 3.
9 См. np. 2.
10 Cm. np.5. 6.
11 I- 3. §§ 4. 5. D. h. t. 27, 9.
121.1. § 4.1. 3. § 5.1.5. §§ 2. 3. 8.1. 7 pr. I. 8. § 2. D. h. t. 27, 9; I. 4.1.17. C. h. t. 5,71.
13 I. 1. § 2.1. 5. 8 14. D. h. t. 27, 9; I. 6. C. h. t. 5, 71.
14-171. 61. § I. D. de i. d. 23. 3. — I. 7 § 3. D. h. t. 27, 9. — I. 10. D. h. t. 27, 9.— I. 5.
§15. D. h.t. 27, 9; 1.10. D. eod.
181.13. D. h. t. 27, 9; I. 4.1. 10.1. 14.1. 16. C. h. t. 5, 71; § 2. I. quib. al. 2, 8.
191. 5. §§ 6. 7 D. h. t. 27, 9; I. 1. C. quando deer. 5, 72.
20 L 2. C. si maior factus alien. 5, 74; I. 1. I. 2. C. si maior fact. rat. 2, 45.
21241. 3. C. si maior factus alien. 5, 74. — I. 1. § 2. I. 7. § 1. D. h. t. 27, 9; I. 1. C. h. t.
5, 71; I. 2. C. si adv. vend. pign. 2, 28. — I. 5. § 3. D. h. t. 27, 9. — I. 1. § 2. D. h. t. 27,9.
11. 25.1. 27 C. de adm. 5, 37; § 2. I. quibus alien. 2, 8.
904 Ю, Барон, СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
лученное на имущество опекаемого, а равно, если дело идет о плате же постоянных доходов, наемной и арендной платы и процентов, поскольку последние не превышают суммы двухгодичных процентов и не составляют больше 100 solidi.
§ 380. 3) Форма отправления опекунской должности
Vangerow, §§ 279. 280. — Windscheid, § 442. —Baron, §§ 57. 58.
Не все подопечные лица в равной мере лишены дееспособности. Больные и увечные вообще дееспособны: дети (лица, не достигшие 7 лет) и душевнобольные вполне недееспособны1; несовершеннолетние, достигшие 7 лет, миноры и расточители могут самостоятельно приобретать, но не могут самостоятельно обязываться и отчуждать2 Поэтому форма отправления опекунской должности различна по отношению к различным опекаемым3 Если под опекою находится дитя или душевнобольной, то опекун сам совершает все сделки (auctoritatis interpositio и consensus здесь невозможны)33, а если сделка не допускает представительства, то приходится ее совсем оставить. Если под опекою находится несовершеннолетний старше 7 лет, минор или расточитель, то приобретение может совершить как один опекун (без участия подопечного), так и один подопечный (без участия опекуна); отчуждение и заключение обязательства может совершить один опекун (где допускается представительство), но может иметь место и совместная деятельность опекуна и опекаемого; она должна иметь место там, где не допускается представительства. В случае совместной деятельности опекаемый изъявляет волю отчудить или обязаться, а опекун выражает согласие; это согласие было в римском праве различно, смотря по то
11. 1. §§ 12. 13. D. de о. et а. 44,7
21. 1. С. de auct. 5, 59; pr. I. de auct. tut. 1,21.
3 t. D. 26, 9; t. C. 5, 39: quando ex facto tutoris vel curatoris minores agere vel conveniri possunt.
3a §§ 8-10. I. de inut. stip. 3, 19; I. 1 § 2. I. 2. pr. D. de adm. 26, 7.
Книга пятая. Семейственное право 905
му, кто опекун: tutor или curator4; изъявление согласия тутора (auctoritatis interpositio) должно было совершаться непосредственно при заключении сделки, устно, безусловно5; напротив, попечитель мог изъявить свое согласие (consensus) неформально, пред заключением, при заключении или после заключения сделки и условно. Это различие в нынешнем праве не существует, а применяются римские правила, действовавшие для curator’a.
Принятие на себя обязательства или отчуждение, совершенное одним подопечным без согласия опекуна, признается (как уже выше замечено) недействительным; но не возникает ли для подопечного обязательство, по крайней мере, в виде obl. naturalis? Это вопрос спорный. По источникам, расточитель не обязывается даже натурально6; infantia maior, по рескрипту Антонина Пия7 (который несомненно применим ко всем опекаемым), может быть принужден иском к выдаче обогащения от заключенной им сделки; но обязан ли он натурально за пределами обогащения — об этом в источниках разноречие8, которое согласить еще не удалось: в большей части мест источников как в принципе, так и в отдельных применениях признается натуральное обязательство9; это положение следует применять и по отношению к минорам.
4 t. D. 26, 8: de auctoritate et consensu tutorum. et curatorum; t. C. 5, 59: de auctoritate praestanda; 1.1. 1,21: de auctoritate tutorum.
51. 2. I. 3.1. 8.1. 9. §§ 5. 6.1. 10. 11. 14-17 D. h. t. 26, 8; § 2.1, h. t. 1, 21
61. 6. D.de v. 0.45, 1.
71. 1. pr. I. 5. pr. D. de auct. 26, 8; I. 1. § 2.1. 3. pr. D. comm. 13, 6; I. 1. § 15. D. dep. 16, 3; I. 3. § 4. D. de neg. g. 3, 5; I. 9. I. 10. D. de inst. 14, 3.
8 Между I. 42. pr. D. de iurei. 12, 2; I. 21 pr. D. ad I. Falc. 35, 2; I. 25. § 1. D. qu. dies 36, 2; I. 95. § 4. D. de sol. 46, 3, с одной стороны, и I. 59. D. de o. et a. 44, 7; I. 13. § 1. I. 41. D. de c. i. 12, 6, с другой стороны.
8 Ср. еще I. 127 D. de v. o. 45, 1; I. 44. I. 95. § 2. D. de sol. 46, 3; I. 1. § 1 D. de nov. 46, 2; I. 19. § 4. D. de don. 39, 5; I. 64. pr. D. ad set. Treb. 36, 1; I. 3. § 4. D. de neg. g. 3, 5; § 3.1, qu. m. o. t. 3, 29; Gai. 3, 119. 176.
906 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
§ 381. 4) Отправление опекунской должности несколькими опекунами
Baron, Gesanuntrechtsverhaltnisse, § 39. 1864. — Vangerow, §§ 281-283. — Windscheid, § 443. —Brinz, § 503.
Каков бы ни был призыв к опеке, всегда возможно, что будет призвано несколько лиц. Тогда, собственно говоря, каждый опекун управомочен и обязан к управлению, не нуждаясь в согласии соопекунов1 2; с другой стороны, каждый может запретить другому совершить предположенный последним акт управления, и сделка, совершенная вопреки 2 ' -
запрету, ничтожна ; поэтому каждый из опекунов отвечает не только за свои вредные акты по опеке, но и за вредные действия другого опекуна, если он мог сам взяться за дело или воспрепятствовать причинению вреда3, но его ответственность смягчается обыкновенно посредством benef. divisionis, excussionis, cedendarum actionum (§ 246 sub II).
Так как такое положение дела, вследствие отсутствия единства в управлении, неудобно и нецелесообразно, то обыкновенно управление:
1) или поручается исключительно одному из опекунов, или
2) разделяется между всеми опекунами.
1. Кому исключительно должно быть вверено управление, это решается усмотрением опекунских властей4; при этом принимается во внимание воля отца опекаемого, затем мнение большинства опекунов, а также, по римскому праву, готовность одного из опекунов дать cautio realis5 Над тем, кому вверено управление (tutor, curator gerens), прочие опекуны (tut. vel cur. honorarii, почетные опекуны) должны иметь надзор; почетные опекуны в случае небрежного надзора отвечают солидарно за вред от плохого управления gerentis6 * *'9; впрочем, их ответст
1 I. 3. рг. § 8.1. 24. § 1. D. de adm. 26, 7; I. 14. § 5. D. de sol. 46, 3; I. 4. pr. I. 5. pr. D. de auet. 26, 8; I. 5. C. eod. 5, 59.
21. 7. §3. D. de cur. fur. 27,10.
31. 5. D. de mag. conv. 27, 8; I. 55. pr. D. de adm. 26, 7; I. 2. C. de div. tut. 5, 52.
41. 3. §§1.3. D. de adm. tut. 26, 7.
51. 3. §§ 1.3. 6-I. 4. D. de adm. 26, 7; § I. I. de satisd. 1, 24; Nov. 118. c. 5; 11. 17-
19. § 1. D. de test. tut. 26, 2; I. 5. §§ 3. 4. D. de leg. tut. 26, 4; I. 4. C. de tut. vel cur. qui
satis 5, 42.
6-91. 3. § 2. D. de adm. 26, 7. — I. 4. D. de auct. 26, 8. — I. 49. D. de a. h. 29, 2; I. 14.
§ 1. D. de sol. 46, 3. — I. 14. §§1-6. D. de sol. 46, 3; I. 32. § 1. D. de test. tut. 26, 2; I. 1.
C. de per. tut. 5, 38.
Книга пятая. Семейственное право 907
венность смягчается обыкновенно посредством benef. divisionis, excussionis, cedendarum actionum (§ 246 sub II).
2. Разделение управления между всеми опекунами означает, что каждый опекун ограничен исключительным заведованием определенного рода делами (tutela divisa per partes) или определенным географическим округом (tut. div. per regiones)10 Имеет силу только раздел, совершенный опекунскими властями11 По такому разделу, каждый опекун становится gerens по своей части и honorarius по отношению к прочим опекунам1214
1.
1
41
5) Обязательства из отправления опекунской должности
§ 382. а. Между опекаемым и опекуном
Vangerow, §§ 284. 285. — Windscheid, § 438. —Brinz, §§ 322. 501.
Из управления опекуном имуществом опекаемого возникает обязательство, сходное с обязательством между хозяином дела и ведущим дело, поэтому Гай и Юстиниан называют его obligatio quasi ex contractu1 Обязательство это заключает в себе обязанности опекуна, иногда — и опекаемого.
1. Обязанности опекуна2 Он должен дать отчет в своем управ-лении3'3а, выдать опекаемому все имущество, находящееся в его руках, уступить все требования, приобретенные им при управлении против третьих лиц4, возместить весь вред, происшедший от несо
101.3. § 9.1. 4.1. 51. D. de adm. 26, 7; I. 2. С. si ex plur. 5, 40.
” 1.2. C. de div. tut. 5, 52; I. 3. § 9. D. de adm. 26, 7.
12’M I. 2.1. 3. C. de div. tut. 5, 52; I. 51. D. de adm. 26, 7. — I. 3. C. de in lit. dand. tut. 5, 44. — I. 21. §§ 2-4. D. de exc. 27, 1.
’ 1.5. § 1. D. de o. et a. 44, 7; § 2.1, de obi. quae qu. ex contr. 3,27.
21. D. 27, 3: de tutelae et rationibus distrahendis et utili curationis causa actione; t. C. 5, 51: arbitrium tutelae.
1.1. § 3. D. h. t. 27, 3; I. 9. C. h. t. 5, 51. — I. 5. § 7. D. de adm. 26, 7.
4 I. 5. D. h. t. 27, 3; 1.1. § 1. D. de fidei. tut. 27, 7.
908 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
блюдения требуемой от него заботливости (§ 377 пр. 1-4); его наследники отвечают только за его culpa lata5.
Иск, принадлежащий опекаемому против опекуна для судебного осуществления его притязаний, называется в случае tutela-act, tutelae directa, в случае сига— обыкновенно act. negotiorum gestorum directa6, иногда utilis negotiorum gestorum actio, utilis curationis causa actio, utile tutelae iudicium, curationis iudicium7
В случае опеки по возрасту иск (по имп. постановлениям)8 может быть предъявлен не раньше окончания опеки9; в прочих случаях иски (кроме иска о выдаче имущества) допускаются и до окончания опеки10
Если опекун-gerens растратил что-либо без корыстной цели11, то, по римскому праву, имела место act. de rationibus distrahendis, иск, направленный на уплату двойного и предъявляемый только против самого опекуна, а не его наследников12
Требование опекаемого против опекуна по большей части (а именно, если опекаемый— неполнолетний или душевнобольной) обеспечено законным закладным правом на имущество опекуна (§ 190 sub I. 3).
2. Обязанности опекаемого13 Он должен возместить опекуну все разумные издержки с процентами14 и освободить его от принятых им на себя обязательств15 На гонорар опекун имеет право лишь в том случае, если отец опекаемого, опекунское учреждение или соопекуны назначили ему таковой16
51.1. С. de her. tut. 5, 54; I. 4. D. de mag. conv. 27,8; 1.39. § 6. D. de adm. 26,7; 1.1. pr. 1.4. pr. §§1.2.1. 8. D. de fidei. tut.«27, 7.
* I. 3. § 5. D. de neg. gest 3, 5; 1. 5. § 6. D. de adm. 26,7; 1. 4. § 3.1.13. i. f. D. ft. t. 27, 3; 1.1. C. quod cum eo 4, 26; I. 7 C. h. t. 5, 51.
71.17. C de neg. gest. 2,18; Ruhr. tt. D. 27, 3. 4; I. 2. C. de her. tut. 5, 54; I. 3.1. 7. C. h.t. 5.51; 1.11. D. de auct. 26, 8.
* I. 4. § 3. D. h. t. 27, 3; I. 2.1.14. C. de adm. 5, 37.
® I. 1. § 24.1. 4. pr. I. 9. pr. §§ 4. 5. D. h. t. 27, 3.
101. 4. § 3.1.16. § 1. D. h. t. 27, 3; 1.1. § 3. D de contr. tut 27,4. j
” I. 2. pr. § 1. D. h.t. 27,3.
121. 1. §§ 19—23.1. 2. D. h. t. 27, 3. I
131. D. 27, 4: de contraria tute3ae et utili actione; t. C. 5, 58: de contrario iudicio : tntelae.
141. 1. §§ 4—6.1. 3. D. h. t. 27, 4; I. 3. C. h. t. 5. 58. ')
,s I. 6. D. h. t. 27, 4.
” I. 33. § 3. D. de adm. 26, 7; 1.1. § 6. D. de tut. et rat. 27,3. ]
Книга пятая. Семейственное право
909
Иск, принадлежащий опекуну против опекаемого для судебного осуществления этих обязанностей, называется так же, как sub 1., только с добавкою contraria (вместо directa).
§ 383. b. Между опекаемым и другими лицами
Vangerow, §§ 286. 287. — Windscheid, § 444. —Brinz, § 504.
Кроме опекуна отвечают: 1) поручители, представленные им для обеспечения интересов опекаемого1 (ср. § 374 пр. 7); 2) affirmatores, т. е. те лица, которые при исследовании вопроса о назначении известного лица опекуном (ср. § 372 пр. 12-14, 29) свидетельствовали пред опекунскими властями о дельности и надежности этого лица2; 3) postulatores, т. е. те лица, которые добровольно или в силу своей законной обязанности (§ 372 пр. 32) испросили назначение данного лица в опекуны3; только мать отвечает вследствие postulatio лишь в случае, если она особо приняла на себя ответственность4; 4) nominatores; этим названием источники обозначают различных лиц: то postulator’a5, то низших магистратов провинциального города, предложивших высшим нескольких лиц для выбора из них опекуна6 7 (§ 372 пр. 31); 5) отец опекуна, если последний еще находился под его властью, отвечает по act. de peculio, de in rem verso, quod iussu7, 6) опекунские власти, о чем подробнее в § 385.
Названные лица отвечают пред опекаемым в следующем порядке: прежде всего опекун-gerens, затем его поручители8; затем
1 D. 27, 7; de fideiussoribus et nominatoribus et heredibus tutorum et curatorum; 46, 6: rem pupilli vel adolescentis salvam fore; t. C. 5,57: de fideiussoribus tutorum vel curatorum.
21. 4. § 3. D. de fid. tut. 27, 7.
31. 2. § 5. D. qui pet. 26, 6.
41.1. C. si matr. indemn. 5,46.
51. 2. C. qui pet. 5, 31.
81.1. §§ 5.10. D. de mag. conv. 27, 8:1.1.1. 4.1. 5. C. eod. 5, 75; I. 28. D. de tut. dat. 26, 5; I. 6. C. qui dare 5, 34.
71. 21.1. 37. § 2. D. de adm. 26, 7; 1.11. D. de tut. et rat. 27, 3; 1.1. C. quod cum eo 4. 26; 1. 7. B. de tut. 26.1.
81.4.1. 5. C. de mag. conv. 5, 75.
910 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
affirmatores, postulatores и nominatores, кроме низших магистратов9; затем соопекуны, если им всем было дано управление10; затем опекунское учреждение11; наконец, соопекуны в случае раздела управления, или почетные опекуны12
§ 384. Ш. Окончание опеки
t. С. V, 60: quando tutores vel curatores esse desinant. — 1.1. I, 22: quibus modis tutela finitur. — Vangerow, §§ 288. 289. — Windscheid, § 437. — Brinz, §§ 508. 509. —Baron, § 58.
Приняв во внимание три условия учреждения опеки (ср. предв. зам. к § 370), получим следующие причины ее окончания:
I. Опека совсем прекращается, если отпадает потребность, давшая повод ее учредить. Это имеет место прежде всего в случае смерти подопечного; то же значение имела в римском праве всякая capitis deminutio1 (теперь — только arrogatio). Далее, в области опеки по возрасту это имеет место в случае достижения опекаемым полно-летия2 или объявления полнолетним3; в области опеки над душевнобольным — в случае его полного выздоровления3*; в области опеки над расточителем— в случае его экономического исправления4 Опека над больными и увечными прекращается по декрету, испрошенному ими у опекунского учреждения.
II. Опека прекращается в лице опекуна, так что надо назначить вместо него нового опекуна/если он умирает или лишается совсем5
° I. 2. С. quo quisque ord. 11, 36:1.11. § 1. D. ad mun. 50,1.
101. 4. C. de mag. conv. 5, 75; I. 3.1. 5. D. eod. 27, 8; I. 46. § 1. D. de adm. 26, 7; 1.1. §15. D. de tut. etrat. 27, 3.
111.1.1. 4.1. 5. C. de mag. conv. 5, 75; § 2.1, de satisd. 1,24.
121. 46. § 6. D. de adm. 26, 7:1. 2.1. 4. C. quo quisqne ord. 11,36.
’§§1.4.1, h.t. 1,22.
21. 4. pr. D. de tut. 27, 3; pr. I. h. 1.1,22; I. ult. C. h. t. 5, 60.
31. 3. C. qui veniam 2,45.
311. 6. C. de cur. fur. 5, 70.
41.1. pr. D. de eur. fur. 27,10.
41. 12. pr. D. de exc. 27,1.
Книга пятая. Семейственное право
911
(а не временно только) способности к опекунской должности или если его назначение лишается силы.
1. То же значение, что смерть, имела, по римскому праву, capitis deminutio magna, а в области tutela legitima— также и cap. dem. minima (до Nov. 118)6
2. Что касается лишения способности к опекунской должности, то здесь применяются начала § 371. Особо отметить следует устранение опекуна от должности7; устранение имеет место, если он оказывается недостойным своей должности вследствие виновности в dolus или culpa lata8 или проявляет неопытность в делах или нерадение9; каждый из народа, даже женщина и совершеннолетний подопечный с согласия своих родственников, может заявить подозрение против действующего dolose опекуна (susoectum postulate, accusare) и требовать устранения его от должности10; но опекунское учреждение обязано также открыть процесс ex officio11 12; во время разбирательства опекун лишается отправления должности, а вместо него
- 12
назначается временный опекун ; вместо устранения от должности опекунское учреждение может к прежнему опекуну прибавить нового13; если в декрете об устранении прямо указан dolus, как основание, то опекун делался, по римскому праву, infamis14 По Имперскому уголовному уложению, § 266, он подвергается наказанию за нарушение доверия (Untreue), если он действовал умышленно во вред опекаемого.
3. Назначение опекуна теряет силу, если он был призван под резолютивным условием или сроком или для временной надобности, и позднее условие исполняется, срок наступает, надобность устраняется15
III. Опека прекращается в лице опекуна, так что надо назначить нового опекуна, если прекращается обязанность к занятию опекою.
6 § 4.1, h. t. 1, 22; I. 7 pr. D. de cap. min. 4, 5.
71. D. 26,10; t. C. 5, 43; t. I. 1,20: de suspectis tutoribus vel curatoribus.
81. 3. §§ 5. 13—17 I. 7 § 1. D. h. t. 26, 10; I. 2. C. h. t. 5, 43; §§ 5. 10-12.1, h. t. 1,26.
0 I. 3. §§ 12. 18. D. h.t. 26, 10.
101. 1. §§6.7.1. 7 pr. D. h. t. 26, 10; I. 6. C. h.t. 5, 43; §§ 3. 4.1, h.t. 1.26.
111. 3. § 4. D. h. t. 26, 10; Reichspolizeiordnung 1577 r. Tit. 32 § 3.
121. 7 C. h.t. 5, 43; §7 I. h.t. 1,26.
13 I. 1 § 5.1. 3. § 18. I. 9. D. h. t. 26, 10.
141. 3. § 18.1. 4. pr. —§ 2. D. h. t. 26, 10.
151.14. §§ 3. 5. D. de tut. 26, 1; I. 9. §§ 2. 3. D. de tut. act. 27, 3; §§ 2. 5.1, h. t. 1,22.
912 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
Некоторые обстоятельства дают право сложить с себя опеку; поступление в тайный совет государя16, бедность и болезнь в степени, указанной в § 375 пр. 22, 2317, перемена местожительства с дозволения государя, если последний знал об опеке18, путешествие за море по государственным делам19
§ 385. IV. Опекунские учреждения
Windscheid, § 445. — Brinz, § 499.
Делами опеки заведовали у римлян в различных частях государства различные высшие и низшие магистраты: император, консулы, praefectus urbis, преторы, в особенности praetor tutelaris, iuridici, провинциальные магистраты, городские магистраты и defensores. В Германии ими заведует суд (теперь — участковый суд, Amtsgericht) местожительства опекаемого, стало быть, обыкновенно судебное место последнего местожительства умершего отца. — Отдельные правомочия опекунского учреждения мы уже видели в предыдущем изложении; оно действует при назначении опекуна, постоянно наблюдает за управлением, принимает участие в распоряжениях о пропитании и воспитании опекаемого, в передаче управления одному из опекунов или в разделе управления между всеми опекунами, в отчуждении и получении платежей, в определении гонорара для опекуна; оно принимает и проверяет отчеты опекуна и по окончании опеки освобождает его от должности.
Ответственность опекунских учреждений в случае нарушения ими своих обязанностей была, по римскому праву1, весьма ограничена: не отвечали высшие2, а только низшие магистраты, и то лишь в том случае, если они совсем не назначили опекуна, или не позаботились о том, чтобы назначенный опекун дал обеспечение, или назна
101.11. §2. D. de min. 4. 4.
171. 10. § 8.1. 11. I. 12. pr. I. 40. D. de exc.27, 1.
181. 12. §1.D. eod, 27,1.
181. 11. §2. D. demin. 4, 4.
11. C. 27, 8; t. C. 5, 75: de magistratibus conveniendis.
21.1. pr. §§ 1.3.1.2. § 8. D. h. t. 27. 8; 1.5.1. 6. C. h. t. 5, 75; § i. I. de satisd. tut. 1,24.
Книга пятая. Семейственное право 913
чили негодного опекуна, или предложили такового для назначения высшему магистрату3
По имперским полицейским уставам4, члены правительственных опекунских установлений отвечают за всякое небрежное нарушение своих обязанностей, их наследники — за грубую вину наследодателей5; если состав установления коллегиальный, то отвечают только те члены, которые виновны в небрежности или упущении надзора, но они отвечают солидарно, причем, впрочем, имеет место benef. excussionis6, divisionis7, cedendarum actionum (§ 246 sub П).
Иск, принадлежащий опекаемому против опекунского учреждения для судебного осуществления указанной ответственности, называется actio tutelae utilis8; это — субсидиарный иск, ср. § 383 пр. 9. 11.
§ 386. V. Так наз. Protutor
Vangerow, § 290. — Brinz, §§ 322. 510.
Кто берется подобно опекуну за управление имуществом опекаемого, не будучи опекуном, тот действует (все равно, знает ли он, что он не опекун, или нет) pro tutore, pro curatore; у новых юристов он называется protutor. При обсуждении его актов управления следует различать его отношения к опекаемому и к третьим лицам.
1. По отношению к опекаемому protutor своим управлением обязывает себя и приобретает права как negotiorum gestor1 (§ 309); поэтому он не отвечает за упущения, разве если его вмешательство 2 устранило других от заведования делами опекаемого
Иск между опекаемым и протутором называется act. protutelae directa и contraria.
2. По отношению к третьим лицам protutor не управомочен быть представителем опекаемого; поэтому последний не обязывается по от
31.1. §§ 2. 5. 6—13.1. 8. D. h. t. 27,8; 1.1.1.4.1. 5.1. 6. C. h. t. 5,75; § 2.1, de satisd. 1, 24.
4 1548 г Tit. 31 § 3: 1577 r. Tit. 32. § 3.
5 I. 4.1. 6. D. h. t. 27 8; I. 2. C. h. t. 5, 75.
8 I. 1 § 9. D. h. t. 27. 8.
71. 7 I. 8. D. h. t. 27, 8:1. 3. C. h. t. 5, 75.
81. 9. D. h. t. 27, 8; I. 1 I. 5. C. h. t. 5, 75.
11. D. 27, 5; t. C. 5, 45: de eo qui pro tutore prove curatore negotia gessit.
2 I. 1. § 9. D. h. t. 27, 5; I. 39. pr. § 2. D. de adm. 26, 7.
914 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
ношению к третьему лицу3 по сделке, совершенной от его имени протутором; если это был процесс, то третье лицо может потребовать in integrum restitutio вследствие заблуждения4; если protutor заключил сделку dolo, то он обязан возместить третьему лицу убытки5; иск, предъявляемый тогда против протутора, не носит особого названия (этот иск есть actio in factum, § 84 пр. 3); он погашается истечением одного annus utilis и не может быть направлен против наследников6
31. D. 27 6. quod false tutore auctore negotium gestum esse dicetur.
4 I.1.§6.1. 2. 0. h. t. 27, 6.
5II. 7-9.1. 11. D. h. t. 27, 6.
6 I. 9. §1.D. h. t. 27. 6.
КНИГА ШЕСТАЯ
НАСЛЕДСТВЕННОЕ ПРАВО
Mayer, die Lehre von dem Erbrecht nach heutigem ROmischen Recht. Th. 1. 1840. — Ihering, Rflmisches Erbrecht in historischer und dogmatischer Entwickelung. 1861,— Kdppcn, System des heutigen Rdmischen Erbrechts (изданы только 1 и 2 Lief.). 1862. 1864.— Schirmer Handbuch des Rdmischen Erbrechts (издана только 1-я часть). 1863.— Tewes, System des Rflmischen Erbrechts nach heutigem Rdmischen Recht. 2 Th. 1863. 1864. — Koppen, Lehrb. des heut. Rom. Erbrechts. 1895.— Ср., далее, Gans, Erbrecht in weltgeschichtlicher Entwickelung. 1824-1836. Bd. 2: das Rflmische Erbrecht in seiner Stellung zu vor- und nachrdmischem. — Lassalle, System der erworbenen Rechte. Bd. 2. 2. Aufl. 1880.
ГЛАВА ПЕРВАЯ
ВВЕДЕНИЕ
§ 387.1) Объяснение технических выражений
Brinz, §§ 351. 358.
I. Под наследством в обширном смысле разумеют совокупность имущественных прав и обязанностей человека (наследодателя, defunctus, testator) в минуту его смерти, кроме чисто личных1 2 При этом безразлично, превышает ли совокупная ценность прав совокупную ценность долгов или наоборот^ далее, безразлично, состоят ли права в праве собственности, или в вещных правах на чужую вещь, или в требованиях: hereditas etiam sine ullo согроге iuris intellectum habet3; ибо наследство составляет единство, universitas iuris (§ 37 кон.).
II. Под наследством в тесном смысле разумеют наследство в обширном смысле в его отношении к одному или нескольким лицам (наследник, heres, bonorum possessor), которые имеют право приобресть его как целое или уже приобрели в силу воли умершего или в силу семейных отношений к последнему. Так как наследство приобретается как целое4, то его приобретение является универсальным преемством (§ 47): наследники суть универсальные преемники наследодателя5
III. Выражение наследственное право имеет три значения. Если будем понимать слово «право» в объективном смысле, то наследственное право означает совокупность юридических норм о
1 I. 3. § 3. D. qu. m. ususfr. am. 7, 4; I. 1. § 43. D. de aq. quot. 43, 20; § 1. I. de perp, et temp. 4, 12; 1.1.1. 3. pr. D. de hon. poss. 37,1.
21.119. D. de v. s. 50, 16.
31. 50. pr. D. de h. p. 5, 3.
41. 208. D. de v. s. 50, 16; I. 3. pr. D. de b. p. 37, 1.
51. 37. D. de a. h. 29, 2; 1. 11. D. de div. temp. 44, 3.
918 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
преемстве одного или нескольких лиц в имуществе, оставшемся после умершего. Если же «право» возьмем в субъективном смысле, то наследственное право означает или право лица на приобретение наследства, или юридическое положение лица, которое уже приобрело наследство (право из приобретения наследства).
IV Слово “hereditas” имеет два значения. В объективном смысле hereditas есть оставшееся после умершего наследство в области ius civile6, в субъективном смысле hereditas означает наследование по ius civile; это второе значение мы находим в легальном определении: hereditas nihil aliud est quam successio in universum ius, quod defunctus habuit7 Слову “hereditas” цивидьного права в объективном смысле соответствует слово “bona” преторского права8, слову “hereditas” цивильного права в субъективном смысле— выражение “bonorum possessio” преторского права (т. е. преторское наследование)9 10 Но иногда слово “hereditas” означает и преторское наследство и ю наследование
V. Под delatio, открытием наследства (hereditas, bonorum possessio alicui defertur), разумеем такой призыв кого-либо к наследству, по которому только от воли призванного зависит, принять его или отречься11 Если призванный дает утвердительное изъявление воли, то он совершает принятие наследства (hereditatem adire, bonorum possessionem petere, agnoscere); отрицательное изъявление воли называется отречением от наследства (repudiarc, recusare, omittere hereditatem, bonorum possessionem).
VI. Под отказом разумеют предоставление какой-либо выгоды в распоряжении на случай смерти, совершенное иначе, нежели назначением в наследники (§ 437). И предоставленный объект называется отказом. Римские названия суть legatum и fideicommissum.
' 1.5. pr. D. de h. p. 5, 3; § 20.1, de act. 4,6.
71. 24. D. de v. s. 50,16; I. 62. D. de r. i. 50,17.
’ll. 1-3. §2. D.deb. p.37,1.
’I. 2. D. deb. p. 37,1.
10 I. 138. D. de r. i. 50,17; I. 23. § 5. D. de aed. ed. 21,1; 1.1. C. unde lib. 6.14.
111.151. D. dev. s. 50,16.
Книга шестая. Наследственное право 919
§ 388< 2) Hereditas и bonorum possessio
Savigny, vermischte Schriften. II, 230 ff. 1850.— Fabricius, historische ii Forschungen im Gebiete des Rtimischen Privatrechts. Heft 1. 1837.— Leist, die bonorum possessio, ihre geschichtliche Entwickelung und heutige Geltung. 2 Bd.
. 1844. 1848.— Hingst, comm, de bon. poss. 1858.— Leist, das pratorische Erbsystem. 2 Bd. 1870. 1873. — Vangerow, §§ 398-403. —Brinz, §§ 359-362. —
* Baron, § 146.
.‘t
I. Понятие и история обоих институтов. Различие двух правопорядков, проходящее чрез все римское право, резко выступает и в наследственном праве; здесь имелись две системы наследования, цивильная и преторская, hereditas и bonorum possessio, действовавшие одновременно и рядом. Главные различия между этими двумя системами состояли в следующем: по цивильной системе наследниками по закону были только агнаты, а по преторской— и некоторые когнаты и супруги (§§407, 413, 414); при составлении завещания ius civile требовало иной формы, нежели преторское право; приобретение наследства по ius civile иногда имело место даже против воли наследника, по преторскому же праву наследство приобретал только желающий (§§420, 421); принятие наследства по ius civile не было ограничено никаким сроком и могло последовать не пред судом, иначе— по преторскому праву (§§419, 421); преторскому наследнику, кроме обыкновенного иска о наследстве (hereditatis petitio), принадлежало еще провизорное ускоренное судебное средство защиты (int. quorum bonorum), которой не было в ius civile (§ 435).
Эти различия постепенно были устранены. Уже в начале императорского периода законодательство начало сближать друг с другом эти две системы наследования; агнаты мало-помалу были лишены своих преимуществ императорскими законами (set. Tertullianum, Orphitianum, Nov. 115, 118); положение iuris civilis, no которому некоторые лица наследуют против своей воли, было почти совсем отменено преторским эдиктом (§ 420): была введена новая форма завещания, которая поглотила цивильную и преторскую формы. Впрочем, и в праве Юстиниана встречаются еще некоторые случаи наследования, которые могут быть сведены только к преторскому праву (напр., bon. poss. unde vir et uxor, ex Carboniano edicto) и к которым и право Юстиниана применяет особые начала
920
Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
bonorum possessio (в частности, соблюдение преторского срока принятия, изъявление воли на принятие пред судом, int. quorum bonorum).
Германская практика некоторые из означенных особых начал отменила (преторский срок принятия и принятие пред судом), а некоторые распространила на всех наследников. Выражение “bonorum possessio”, которое мы употребляем в разных случаях наследования, указывает только на историческое происхождение излагаемого случая.
II. Положение преторского наследника. Преторский наследник (bonorum possessor) был loco heredis, т. е. хотя и не назывался heres, но был в юридическом положении последнего1; так, телесные вещи, принадлежащие к наследству, состояли в его бонитарной собственности2; наследственные требования он мог осуществить посредством actiones utiles (с фикцией, si heres esset); наследственные долги могли быть взысканы с него посредством actiones utiles3 Для защиты его наследственного права служили два иска: сначала int. quorum bonorum4 с ускоренным производством, иск, направленный на провизорное признание наследственного права и на выдачу телесных наследственных вещей, которыми владел ответчик (§ 435); впоследствии, кроме того, hereditatis petitio possessoria5, иск, аналогичный с hereditatis petitio civilis цивильного наследника (§ 430 пр. 1) и направленный на окончательное признание права на наследство и на предоставление всего того, что у ответчика было из наследственного имущества.
III. Виды bonorum possessio.
1. Так наз. bon. poss. utilis и necessaria. Int. quorum bonorum давало преторскому наследнику преимущество пред цивильным; поэтому bonorum possessio испрашивали и те цивильные наследники, которым преторский эдикт тоже предоставлял наследственное право6 (bon. poss. была для них, как говорят новые
1 Gai. 3, 32; Ulp. 28, 12; § 2.1, de h. p. 3, 9; I. 2. D. de b. p. 37, 1; 1.117 D. de r. i. 50. 17.
2 Gai. 3, 80.
3 Gai. 4, 34; Ulp. 28,12.
4 Gai. 4, 144;§3.1, de int. 4, 15.
51. D. 5, 5: de possessoria hereditatis petitione.
6 Gai. 3, 34; §1.1. de b. p. 3, 9.
Книга шестая. Наследственное право 921
юристы, utilis, между тем как для наследников только по преторскому эдикту она была necessaria).
2. Bon. poss. sine re и cum re. Если цивильный наследник упустил случай испросить bon. poss. и вследствие этого ее испросил кто-либо другой, чье наследственное право поставлено в преторском эдикте за правом цивильного наследника, и если по этому поводу был спор между цивильным и преторским наследниками, то проигрывал дело последний (bon. poss. была, как говорят источники, sine ге)7; если же преторский наследник имел в эдикте наследственное право пред цивильным наследником, то он получал наследство (тогда была bon. poss. cum re, id est cum effectu)8
3. Bon. poss. decretalis и edictalis. Преторская система наследственного права не была вполне закончена даже в классическое время, в некоторых случаях эдикт поставлял признание bon. poss. в зависимость от предварительного исследования, долженствующего окончиться решением магистрата; в этих случаях bon. poss. давалась только тогда, когда она казалась магистрату справедливою в данном специальном случае9 (напр., bon. poss. ex Carboniano edicto, § 423); в некоторых других случаях, не предусмотренных в эдикте, все-таки давалась bon. poss., так как эти случаи были сродны с предусмотренными в эдикте (напр., если с просьбою о bon. poss. обращались некоторые нисходящие, которые не были ни sui, ни emancipati, но происходили от таковых)10 В таких случаях bon. poss. называлась decretalis11, в отличие от bon. poss. edictalis12, которая обнимает случаи наследственного права, прочно установленные эдиктом.
7 Gai. 3, 35-38; Ulp. 28,13.
8 Gai. 2, 148; Ulp. 23, 6; 26, 8; I. 25. C. de inoff. 3, 28.
e 1.1. pr. § 10.1.3. §§ 2. 3. 4. D. de Carb. ed. 37, 10,1.1. §§ 1. 15.1. 7. § 2. D. de ventre 37, 9; I. 1. D. de b. p. fur. 37, 3; I. 1. § 5. D. de succ. ed. 38, 9; I. 1. § 1. I. 2. § 11. D. ad. set. Tert. 38,17; I. 34. D.de a. h. 29, 2.
10 I. 4. D. de coni. 37, 8; I. 5. § 1.1. 6. D. si tab. test. 38, 6; I. 3. § 9.1. 5.1. 6. § 4.1.14. § I. 1-17 D. b. p. c. t. 37, 4; 1.12. D. de Carb. ed. 37 10,1. 86. pr. D. de a. h. 29, 2.
111.1.§7. D.desucc. ed. 38, 9.
121. 1 § 4. D. si tab. test. 38, 6; I. 30. § 1. D. de a. h. 29, 2.
922 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
§ 389.3) Hereditas iacens
Savigny, System § 102. 1840. — Ihering, Abhandlungen aus dem ROmischen Recht Nr. 1. 1843.— Schirmer, de tribus regulis iuris in hereditate iacente observatis commentatio. 1852. — v. Scheurl, Beitrftge zur Bearbeitung des ROmischen Rechts. Nr. 1. 1853. — Кбрреп, die Erbschaft 1856. — Unger, Oesterreichisches Erbrecht. § 7. 1871. — Pemice, I^abeo. I. Cip. 358 сл. 1873. — Ihering, Gesammelte Aufsatze. T. 2. Стр. 197 сл. 1882. — Marcusen, die L. v. d. hereditas iacens. 1883. — Steinlechner, das schwebende Erbrecht und die Unmittelbaikeit der Erbfolge. Theil I. 1893.— Vangerow, §394.— Brinz, §§ 363. 364. —Baron, § 144 кон.
После смерти лица имущество его не делается бесхозяйным, а переходит в своей совокупности к наследнику. Этот переход иногда совершается в самую минуту смерти наследодателя (§ 420); но обыкновенно между смертью наследодателя и переходом его имущества к наследнику (приобретением наследства) проходит более или менее значительный промежуток времени; в течение этого промежутка наследство называется hereditas iacens, лежачее наследство. Относительно юридического положения лежачего наследства источники содержат три правила, которые, по-видимому, друг другу противоречат.
1. По первому правилу (res hereditariae nullius sunt)1, наследственное имущество, по-видимому, является бесхозяйным.
2. По второму правилу (hereditas vice defuncti fungitur, personam defuncti sustinet)2, наследство рассматривается как представляющее наследодателя, так что наследственные вещи принадлежат наследству, которое является юридическим лицом (правильнее, юридическою личностью умершего).
3. По третьему правилу (heres quandoque adeundo hereditatem iam tunc a morte testatoris successisse defuncto intelligitur)3, принятие наследства наследником • относится обратно на день смерти наследодателя; отсюда, по-видимому, следует, что наследственное имущество во время hereditas iacens принадлежит будущему наследнику.
Было сделано много попыток соединить эти три правила; наиболее удовлетворительною представляется следующая. Первое правило
11. 1. pr. D. de г. d. 1, 8; I. 13. § 2.1. 43. D. ad I. Aq. 9, 2; I. 9. D de naut. foen. 22, 2; I. 1.
pr. D. de succ. ed. 38, 9; I. 13. § 5. D. quod vi 43, 24; I. 6. D. exp. her. 47, 19.
2 I. 33. § 2. I. 34. D. de a. r. d. 41, 1; I. 31. § 1. D. de h. i. 28. 5; I. 116. § 3. B. de leg. 1
(30); § 2.1, de h. i. 2,14; pr. I. de stip. serv. 3. 17; I. 24. D. de nov. 46, 2.
I. 54. D. de a. v. o. h. 29, 2; I. 138. pr. I. 193. D. de r. i. 50,17:1. 28. § 4. D. de stip. serv. 45, 3.
Книга шестая. Наследственное право 923
следует понимать в том смысле, в каком имущество юридического лица иногда называется res nullius4: наследственное имущество не принадлежит никакому человеку (а наследству). Из двух остальных правил третье (так наз. fictio retrotractiva) не следует понимать буквально, потому что, по ясным определениям источников, наследник приобретает наследственное имущество не со дня смерти наследодателя, а лишь с момента принятия наследства5; каков смысл третьего правила, это мы увидим ниже (текст к пр. 10, 11). Теперь же ясно то, что юридическое состояние наследственного имущества точно определено вторым правилом (правилом фикции, по которой наследство представляет наследодателя, так наз. fictio repraesentativa). Без фикции репрезентации наследство как имущество без субъекта подлежало бы началам бесхозяйных вещей, т. е. было бы предоставлено завладению (оккупации), а наследственное право было бы невозможно; чтобы сделать возможным наследственное право, создана фикция репрезентации наследодателя наследством: личность наследодателя с юридической точки зрения продолжает существовать в наследстве; последнее является хозяином наследственных вещей6; лежачее наследство есть юридическое лицо (а именно юридическая личность наследодателя), и от прибавления новых прав, отчуждений и обязательств может претерпеть разные изменения как имущество юридического липа7 8; оно неспособно только к таким правоотношениям, которые предполагают физическое лицо (личные сервитуты, владение)* Так как личность наследодателя юридически продолжается в наследстве, то последнее находится под господством правоспособности наследодателя; если к какому-либо правоотношению был неспособен наследодатель, то к нему неспособно и наследство, поэтому, например, наследственный раб может быть назначен наследником или приобресть отказ от третьего лица лишь в том случае, если к этому был способен наследодатель9. Когда цель, ради которой создана fictio representations, уже достигнута вследствие принятия наследства, то и сама фикция
4l. I.pr. D. der.d. 1,8.
5 I. 8. D. de r. c. 12,1; 1.80. D. de leg. 2 (31); 1.1 § 6. D. de ini. 47,10.
• I. 31. § 1.0. de h. i. 28, 5; I. 15. pr. D. de usurp. 41,3; I. 22. D. de fid. 46, 1; 1.13. § 2.
°- ad I. Aq. 9, 2; 1.61. pr. D. de a. r. d. 41,1.
71. 20. § 3. D. de h. p. 5, 3; 1.3. § 6. D. de neg. gest. 3, 5; 1.178. § 1. D. de v. s. 50,16.
81. 1. § 15. D. si is qui test. 47, 4,1. 61. § 1. D. de a. r. d. 41,1;l. 26. D. de stip. serv. 45,
3.
0 См. места пр. 2.
924 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
прекращается, другими словами, когда призванный к наследованию принял наследство, то уже наследства более не существует, оно распадается на свои отдельные составные части, которые принадлежат наследнику, как и прежние составные части его имущества, и, стало быть, находятся под влиянием его правоспособности.
Наследственное имущество принадлежит наследнику только с момента принятая им наследства (см. выше, пр. 5), но возможности приобретения он уже достиг со смертью наследодателя; и вот, где есть особые справедливые основания, там эта возможность приобретения обсуждается, как само приобретение; так, например, если раб хочет приобресть что-либо на определенное имя, то он может сделать это только на имя своего господина, но наследственному рабу дозволяется приобретать на имя будущего наследника (напр., heredi faturo dare spondes? spondeo)1011; если кто-либо назначен в завещании наследником под суспензивным условием, то наследником он делается лишь после пополнения условия, но плоды причитаются ему в случае исполнения условия со дня смерти наследодателя. Вот эти и тому подобные случаи и дали повод установить третье правило (отнесение принятия наследства на день смерт^ретротрактшную фикцию).
4
101. 28. § 4.1.16.1.18. § 2.1. 35. D. de stip. serv. 45,3; I. 27. § 10. D. de pact. 2,14.
111. 2. pr. D. de coll. 37, 6.
Книга шестая. Наследственное право 925
§ 390. 4) Условия наследственного права
Hofmann, Kritische Studien § 106 ff. 1885. (Ueber die Regel: nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest). — Vangerow, §§ 395-397.404, —Brinz, §§ 365. 366. 380.
Условиями наследственного права называются те юридические факты, которые требуются для того, чтобы определенное лицо было наследником другого. Это следующие факты: I. Смерть лица, способного обладать имуществом; II. Открытие наследства лицу, способному к наследованию; III Приобретение наследства лицом, для которого оно открылось (призванным).
I. Смерть лица, способного обладать имуществом. В этом условии заключается следующее:
1. Наследование возможно только после умершего (откуда юридическая поговорка новых юристов: hereditas viventis non datur)1 Наследование невозможно после юридического лица; имущество, оставшееся после прекращения юридического лица, поскольку на него не имеют прав его члены и верители, рассматривается как bona vacantia (§§ 34, 426). Наследование после лица, объявленного умершим, происходит под условием истинности предположения смерти; если же последнее оказывается неправильным вследствие возвращения безвестно отсутствовавшего, то лица, считавшиеся наследниками, обязаны отдать возвратившемуся его имущество.
2. Как после лица, неспособного обладать имуществом, по древнему ius civile, невозможно было наследование после подвластного лица2; эта норма уже не существует в классическом праве. Для усиления строгости наказания признавался неспособным иметь наследника тот, кто потерпел capitis deminutio media за преступление3; неспособными, наконец, были рабы4 Последние две нормы теперь не действуют. Зато по каноническому праву сюда относятся монахи4**
II. Delatio (открытие) наследства лицу, способному к наследованию.
В частности, требуется:
11. 27 D. de а. v. о. h. 29, 2; I. 1. D. de her. vend. 18, 4.
2 Ulp. fr. 20, 10; I. 11. D. de fid. 46, 1.
31. 7. § 5. D. de bon. damn. 48, 20; 1.17. § 1. D. de poen. 48,19; 1.3. D. de int. et rei. 48,
41. 3. § 1. D. de v. s. 50,16; 1.4. C. comm, de succ. 6, 59.
4a c. 2. X. de test. 3, 26.
926 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
1. Delatio наследства. Открытие может последовать: а) по завещанию (тогда цивильное наследование называется hereditas testamentaria, преторское— bonorum possessio secundum tabulas); b)no закону; открытие по закону имеет место в двух случаях: во-первых, когда есть завещание, но в нем не упомянуты некоторые близкие родственники (тогда цивильное наследование называется hereditas legitima, преторское— bonorum possessio contra tabulas, необходимое наследование, наследование против завещания); во-вторых, когда совсем нет завещания или оно недействительно (тогда цивильное наследование называется hereditas legitima5 ab intestato, преторское— bonorum possessio intestati, ab intestato, законное наследование, наследование по закону). Отношение различных способов открытия наследства определяется следующими началами:
а. Открытие по завещанию уступает открытию необходимым наследникам, но предшествует открытию обыкновенным наследникам по закону6;
р. Открытие по завещанию может соединиться с открытием необходимого наследования7, но исключает открытие наследования по закону: nemo pro parte testatus, pro parte intestatus decedere potest8 Из этого правила (внутреннее основание которого спорно) следует: если завещатель распорядился только о части своего имущества, то для назначенного наследника все-таки открывается все наследство; если один из наследников, назначенных в завещании, по какой-либо причине не приобретает своей доли, то последняя прибавляется к долям прочих d наследников (accrescit; § 426). Только солдат не был, по римскому праву, ' связан правилом: nemo pro parte...9 ибо по императорским поста-' новлениям солдат свободен от всяких ограничений, поставленных законом для последней . воли. (Это положение устранено по; Reichsmilitargesetz 2 мая 1874 г., § 44.) Общее правило не применяется и; в том случае, если у подвластного лица есть имущества разного* юридического свойства: такое имущество, о котором оно может
51. 3. §2. О. pro soc. 17, 2.
6 I. 39. D. de a. h. 29, 2.
7 I. 15. § 2.1.19. D. de inoff. test. 5,2.
" 1.7. D. de r. i. 50,17; § 5.1, de her. inst. 2,14; Cic. de inv. 2, 21.
’ 1.6. D. de test. mil. 29,1, § 5.1, de her. inst. 2 14.
Книга шестая. Наследственное право 927
составить завещание (pec, castrense и quasi castrense), и иное (bona adventicia)10
В современном праве, кроме завещания и закона, существует еще третье основание открытия наследства— договор о наследовании. Римскому праву такие договоры чужды (за исключением только того случая, если наследодатель— солдат)103; напротив, оно определяет: 1) договоры, по которым один контрагент назначает другого своим наследником (договоры о назначении наследником), противны добрым нравам, потому что первый контрагент лишает себя на будущее время способности составлять завещание; поэтому такие договоры ничтожны11 * 13; 2) договоры, по которым один контрагент отрекается от наследования после другого (договоры об отречении от наследства), 12 12а ничтожны - , потому что от наследства можно только тогда отречься, когда оно для данного лица открылось ; 3) договоры, по которым один контрагент вступает в соглашение с другим относительно будущего наследства после третьего лица, в случае, если бы таковое для него открылось (договоры о наследстве), ничтожны как договоры, противные добрым нравам, а первый контрагент лишается наследства в случае его открытия как indignus14 15 (§ 426 пр. 18); договор о наследстве может иметь силу лишь в том случае, если то лицо, о чьем наследстве идет дело, дает свое согласие15, но дающий согласие не обязан предоставить свое наследство контрагенту.
Бесспорно, римские начала договоров о назначении наследником и отречении от наследства устранены германскою практикою XVII столетия; спорно в науке и на практике, действуют ли римские нормы договоров о наследстве; на это надо ответить утвердительно, потому что по этому вопросу не составилось германской практики, которая бы отменяла римское право.
Момент открытия наследства совпадает, по общему правилу, с моментом смерти наследодателя; но в некоторых случаях открытие
10 pr. I. quib. non est perm. 2, 12.
10al. 19. C. de pact. 2, 3.
11 I. 15. C. de pact. 2, 3; I. 34. C. de transact. 2, 4:1. 5. C. de pact. conv. 5, 14; I. 4 C. de 'nut. stip. 8, 38.
12-12a I. 16. D. de suis 38, 16; I. 35. § 1. C. de inoff. 3, 28; I. 3. C. de colt 6, 20. — 113.1. 18- D. de a. h. 29, 2.
131. 2. § 3. D. de his quae ut ind. 34, 9; I. 29. § 1.1. 30. D. de don. 39, 5.
141. 2. § 3. D. de his quae ut ind. 34, 9; I. ult. C. de pact. 2, 3.
151. 30. § 1. D. de acq her. 29, 2.
928 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
наступает не сейчас: а) если наследник назначен под суспензивным условием, которое в момент смерти еще не исполнилось (§§ 401-402); Ь) если призванный ближайший законный наследник не приобрел наследства, так что наступает так наз. successio ordinum vel graduum (§410); с) если наследодатель умер, оставив завещание, которое стало недействительным впоследствии (§ 405).
2. Способность к наследованию лица, которому открывается наследство (призванного). Неспособны к наследованию: а) то лицо, которое было зачато уже после смерти наследодателя16; Ь) то лицо, которое уже умерло до открытия17 с) юридические лица кроме государства, общин, церквей и благотворительных учреждений (об учреждениях ср. § 36 sub 2)18; другие юридические лица способны к наследованию лишь в том случае, если им дана эта способность в виде особой привилегии19 Далее, неспособны были, по римскому праву: d) перегрины (по отношению к наследодателю-Римлянину), стало быть, и лицо, потерпевшее cap. demin. media20' е) дети государственных изменников по lex Quisquis21 (только дочери могли требовать свою portio legitima из материнского наследства); f) вероотступники и еретики22; g) вдова, вступившая во второй брак преждевременно или же не исполнив своих обязанностей опекунши по отношению к детям от первого брака (она могла наследовать только ab intestate после родственников до третьей степени); h) родственники малолетнего, которые не испросили ему опекуна в течение года, не могли после него быть наследниками, если малолетний умер, не достигнув совершеннолетия (§§ 350, 351, 372).
Случаи d-h устранены отчасти современным международным и уголовным правом, отчасти судебною практикою.
III. Приобретение наследства лицом, для которого оно открылось (призванным). Открытие наследства, по общему правилу, не делает
16 I. 6.1. 7.1. 8. pr. D. de suis 38, 16; I. 1. § 8. D. unde cogn. 38, 8; I. 3. D. de b. p. s. t. 37, 11; § 8.1, de her ab. int. 3, 1.
171, un. § 7 C. de cad. toll. 6, 51; I. 59. § 6. D. de her. inst. 28, 5; I. 45. § 1. D. de vulg. subst. 28, 6.
181. 12. C. de h. i. 6, 24; I. 1.1. 23. C. de ss. eccl. 1 2; Nov. 131. c. 9; cp. Ulp. 22, 5. 6.
191. 8. C. de h. i. 6, 24.
201. 6. § 2. D. de h. i. 28, 5; I. 1. C. de h. i. 6, 24; I. 13. pr. D. de b. p. 37, 1; I. 3. pr. D. de his quae pro non script. 34, 8.
211. 5. C. ad I. lul. mai. 9, 8.
221. 3 I. 4. C. de apost. 1, 7:1. 4.1. 5.1.18.1. 19.1. 22. C. de haer. 1, 5.
Книга шестая. Наследственное право 929
призванного тотчас наследником, а только дает ему право принять наследство23 В случае отречения призванного от наследства открытие (delatio) уничтожается и наступает открытие для другого; то же бывает, по общему правилу, и в том случае, если призванный умирает или делается неспособным к наследованию, не изъявив своей воли24 Приняв наследство, призванный делается наследником (§419). Иногда призванный приобретает наследство помимо и даже против своей воли (§ 420), т. е. делается наследником тотчас (ipso iure) с момента открытия (heres necessarius).
231.151. D. de v. s. 50,16; Gai. 2,169.
241. 1. § 4. D. ad set. Tert. 38, 17; I. un. § 5. C. de cad. toll. 6, 51; Paul. s. г. IV, 10. § 3.
30 Зак 4424
ГЛАВА ВТОРАЯ
ОТКРЫТИЕ НАСЛЕДСТВА
Раздел первый
НАСЛЕДОВАНИЕ ПО ЗАВЕЩАНИЮ
Rosshirt, testamentarisches Erbrecht bei den Romem. 1840.
§ 391.1. Значение распоряжений на случай смерти. Понятие завещания
Gans, Erbrecht in weltgesch. Entwickelung. T. 1. Стр. 124 и сл. 181 и сл. 1824.— Hermann, Griech. Privatalterthiimer, 2. Aufl. von Stark. §65. 1870.— Schulin, das Griechische Testament verglichen mit dem Rdmischen. 1882.— Michaelis, Mosaisches Recht. Bd. 2. § 80. 1771. — SaalschUtz, Mosaisches Recht. Cap. 109. 1853. — Baron, § 147.
1. Распоряжения на случай смерти являются важным расширением свободы человека: воля человека продолжает существовать и после его смерти: neque enim aliud videtur solatium mortis quam voluntas ultra mortem1 По общему мнению, распоряжения на случай смерти суть произведения римского правового духа и лишь от римлян перешли и к другим народам. Но уже в очень древнее время встречаются также распоряжения на случай смерти у евреев и греков (ср. § 392 пр. 3); впрочем, у этих народов они допускались лишь со значительными ограничениями и лишь при наличности известных условий (напр., по афинскому праву, распоряжение на случай смерти дозволялось сделать только тому, у кого не было родных сыновей, у евреев допускалось только распределение имущества между членами семьи, право же первородного на двойную долю почиталось неприкосновенным). Вот эти-то условия и ограничения чужды римскому праву (за исключением только так наз. необходимого наследования и
1 Quintil. declam. 308.
Книга шестая. Наследственное право 931
ограничения размера легатов, которые, впрочем, развились лишь в последние времена республики); таким образом, характерною чертою римского права является свобода завещания, римский гражданин может делать без всяких ограничений разные распоряжения на случай смерти (назначение наследников, отказов, отпущение рабов на волю, назначение опекуна)2
2. Понятие завещания. Есть два вида распоряжений на случай смерти: завещание (testamentum) и кодицилл. Легальное определение завещания3 (testamentum est voluntatis nostrae iusta sententia de eo, quod quis post mortem suam fieri velit) составлено неточно, потому что оно отождествляет завещания со всяким распоряжением на случай смерти. Завещание (testamentum) следует определить как такое распоряжение на случай смерти, в котором заключено назначение наследника^ существенною частью завещания является назначение наследника4; другие определения в завещании (отказы, отпущения на свободу рабов, определения об опеке и воспитании детей, о погребении) суть только придаточные части к назначению наследника, так что если последнее недействительно или становится недействительным, то та же участь постигает и первые5 Как односторонний акт завещание всегда может быть отменено завещателем (§ 405 sub II. 3); в этом заключается его отличие от наследственных договоров.
II. Составление завещания
Предварительное замечание
Для составления завещания необходимо, 1) чтобы завещатель (testator) был способен к составлению (§ 392), 2) чтобы завещание было изъявлено в надлежащей форме (§ 393 сл.), 3) чтобы оно содержало в себе надлежащее назначение наследника (§ 396 сл.).
21.120. D. de v. s. 50,16.
31. 1. D. qui test. 28,1.
41. 20. D. de iure cod. 29, 7; 1.14. C. de test. 6, 23.
51. 1. § 3. D. de vulg. subst. 28, 6: § 34.1, de leg. 2, 20.
932 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
§ 392. А. Способность к составлению завещания (так наз. testamentifactio activa)
t D. XXVHI, 1: qui testamenta tacere possunt et quemadmodum testamenta fiant — t С. VI, 22: qui testamenta facere possunt vel non. — 11. П, 12: quibus non permittitur facere testamentuni — Vangerow, § 428 — Windscheid, § 539. —Brinz, § 368. — Baron, §148.
Под testamentifactio источники разумеют способность участвовать в каком бы то ни было смысле в составлении завещания: в качестве завещателя, наследника или получающего отказ, или свидетеля. Это понятие слишком неопределенно и не имеет практического значения. Поэтому новые юристы различают два вида testamentifactio: activa и passiva (§§ 392, 398). Под tflo activa разумеют способность к составлению завещания (завещательную способность). Эта способность должна быть у завещателя во время составления завещания1 2 причем он не должен сомневаться в том, что он ее имеет*; зато не требуется, чтобы завещатель сохранил ее до смерти; потеря ее уничтожает завещание только в том случае, если она последовала вследствие capitis deminutio завещателя (§ 405 пр. 1-3). По праву Юстиниана не имели testamentifactio activa: рабы, перегрины (но последние могли завещать в том случае, если их отечественное право допускало завещания)3, лица, потерпевшие в наказание capitis deminutio magna4, вероотступники и некоторые еретики5 (§ 28 пр. 10,17), составители пасквилей6 Эти случаи не существуют в нынешнем праве, равно как и норма канонического права о неспособности к завещанию usurarii manifest!7 (§ 43 пр. 7-9).
Кроме того, по римскому и по современному праву, неспособны составлять завещание:
1. Лица, неспособные иметь волю8, в том числе душевнобольные, которые могут завещать тдлько в светлые промежутки9, а равно лишенные полной сознательности вследствие телесной болезни.
’1.19. D. h.t. 28.1.
21.1. pr. D. de leg. 3 (32); 1.11. § 1. D. de test. mil. 29,1.
3 Ulp. fr. 20,14.
41. 8. §§ 1.2. D. h. t. 2§. 1; 1.1. § 2. D. de leg. 3 (32).
51. 3. C. de apost. 1,7; 1.4. § 5. C de haer. 1,5; Nov. 115. c. 3. § 14.
’ 1.18. § 1. D. h. t. 28,1; I. 5. §§ 9.10. D. de ini. 47,10.
7 c. 2. in VI. de usur. 5, 5.
‘ I. 2.1. 17. D. h. t. 28,1; I. 3. pr. C. h. t. 6, 22.
81. 9. C. h. t. 6. 22.
Книга шестая. Наследственное право 933
2. Несовершеннолетние’0, которые не могут завещать даже с согласия опекуна”; совершеннолетние подопечные могут составлять завещание, не нуждаясь в согласии попечителя.
3. Признанные расточителями12
4. Подвластные дети по отношению к их (regularia и irregularia) adventicia13; по отношению к pecul. castrense и quasi castrense они способны к завещанию, хотя бы они оставили военную, гражданскую службу и т. д.14 Некоторые юристы утверждают, что, по определению канонического права15, подвластное дитя может с согласия отца составить завещание об adventicia в пользу благочестивых целей; но эта каноническая норма говорит не о завещании, а о дарении на случай смерти.
5. Глухонемые от рождения16 *"18 В настоящее время некоторые считают способными к завещанию глухонемых обученных, так как Нотариальный устав 1512 г., §4, признает способным составлять завещание каждого, кто может говорить или писать.
6. Кто не может выразить своей воли общепонятным образом19 (напр., вследствие паралича языка и рук); впрочем, в этом случае правильнее говорить о неспособности не к завещанию, а к волеизъявлению.
В. Форма завещания
1) Частные завещания
§ 393. а. Обыкновенные частные завещания
t. D. XXVIII, 1: qui testamenta facere possunt et quemadmodum testamenta fiant. — t. С. VI, 23: de testamentis et quemadmodun testamenta ordinentur. — 1.1. П, 10: de testamentis ordinandis.— Notariatsordnung. 1512 r.— Vangerow, §§ 444-416. — Windscheid, §§ 541. 542. — Brinz, §§ 368. 369. — Baton, § 149.
10 « I. 5. D. h. t. 28,1; I. 4. C. h. t. 6, 22; § 1.1, h. t. 2,12.
11 Gal. 2,113.
121.18. pr. D. h. t. 28.1; § 2.1, h. t. 2,12.
131.11. C. h. t. 6,22; 1.8. § 5. C. de bon. quae lib. 6,61.
141. 26. § 1. D. de test. mil. 29,1; pr. I. h. t. 2,12.
15 c. 4. de sepult. in VI. 3,12.
1*131.10. C. h. t. 6, 22; § 3.1, h. t. 2,12. — 1.6. § 1.1.16. pr. D. h. t. 28,1. — 1.7. D. h. t.
28,1; I. 4. D. de test. mil. 29,1; § 2.1, eod. 2,11.
131. 29. § 2. C. de test. 6, 23.
934 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
Частными называются такие завещания, которые составлены без участия органов государственной власти. По юстинианову праву (и нынешнему), обыкновенные частные завещании могут быть письменными и устными. Для тех и других необходимо присутствие семи свидетелей и единство в совершении завещательного акта; различаются они формою изъявления.
I. Присутствие семи свидетелей требуется для торжественности формы (testes solemnes, § 65 sub I); действительными юридически свидетелями они могут быть лишь в том случае, если завещатель пригласил их присутствовать при составлении завещания (testes rogati1), если они добровольно исполняют его просьбу (testes voluntarii2) и если они во время сбставления завещания обладают способностью быть свидетелями при завещании (имеют testamentifactio, testes idonei)3 По юстинианову праву, были неспособны: 1) рабы, перегрины, составители пасквилей (как intestabiles)4, осужденные за прелюбодеяние5 и за вымогательство6 (Эти случаи неспособности теперь не существуют.) Далее: 2) женщины7; 3) неспособные быть доказательными свидетелями, в частности: малолетние, душевнобольные8, немые, глухие9; 4) признанный расточителем10 11; 5) по постановлениям Юстиниана", назначенный наследником и связанный с таковым по отеческой власти (сын, брат, отец)12; но те лица, которым назначен отказ, могут быть свидетелями13; 6) лицо, подвластное завещателю14'15; 7) по римскому праву, infames16 (теперь лица, лишенные почетных прав)17 Тот, чьими услугами завещатель воспользовался для
’ I. 21. § 2. D. h. t. 28,1; Notariats-0.1512 г. § 3.
21. 20. §10. D. h.t. 28,1.
3I. 22. §1.D. h.t. 28,1.
4 §6.1, h. t. 2,10:1.18. §1.D. h.t. 28,1.
s I. 14. D. detest. 22, 5.
° 1.15. pr. D. de test. 22, 5, который, впрочем, противоречит I. 20. § 5. eod.
7 § 6.1, h. t. 2,10; Notariats-O.1512 r. § 6.
“l.20.§4. D. h.t. 28,1;§5.1, h. t.2,10.
9 §6.1, h.t. 2,10.
101. 18. D. h. t. 28. 1.
11 О прежнем праве см. Gai. 2,105-108; § 10.1, h. t. 2,10.
121. 20. pr. D. h. t. 28,1; § 10.1, h. t. 2,10; Notariats-0.1512 r. § 6.
131. 20. pr. D. h. t. 28,1; I. 22. C. h. t. 6, 23; § 11.1, h. t. 2,10.
14'16 § 9.1, h. t. 2,10. — Между I. 20. § 2. D. h. t. 28,1 и § 9.1, h. t. 2,10; Gai. 2,106.
16 Nov. 90. c. 1.
17 Reichsstrafgesetzbuch § 34. Nr. 5.
Книга шестая. Наследственное право 935
написания завещания, может быть и свидетелем173. Если в свидетели по извинительному заблуждению приглашен неспособный, то это не вредит действительности завещания; источники* 18 высказывают это относительно раба, которого все считали свободным.
И. Единство в совершении завещательного акта (так наз. unitas actus) заключает в себе два требования: а) завещательный19 акт не должен прерываться; раз будучи начатым, он должен быть без перерывов доведен до конца20; Ь) завещательный акт не должен быть нарушен посторонними действиями; но допускаются краткие промежутки, вызванные физическими потребностями завещателя или свидетелей21
III. Форма изъявления иная для письменного завещания, нежели для устного.
I. В случае письменного завещания testator изъявляет свою волю в письменном акте. Материалы, язык, характер письма — безразличны, нельзя только писать знаками22 Безразлично также, чьею рукой написан акт; но если он написан самим завещателем, который об этом упомянул в самом акте (test, holographum), то подписи его не требуется23* для всякого же иного акта (test, allographum) требуется подпись. Помарки и надписи над строкою не вредят24 Выставление числа не обязательно.
Писание акта может, но не должно, необходимо происходить в присутствии свидетелей; если это уже сделано прежде, то завещатель показывает документ свидетелям, подписывается сам (когда это требуется) и дает им для подписи и приложения (своих или чужих)25 печатей26 Если все эти формальности соблюдены при жизни и завещательной способности testator’a, то завещание составлено (test, perfectum).
17а I. 27. D. h. t. 28, 1. Эта lex дала повод к названиям quaestio Domitiana и responsum Celsinum.
181.1.C. h.t 6. 23; §7 I. h.t. 2,10.
10 I. 21. pr C. h. t. 6, 23; Notariats-O. 1512 r. § 7.
20 I. 21. §3. D. h.t. 28,1;§3.1, h.t. 2,10.
211. 28. pr. C. h. t. 6, 23; Notariats-O. 1512 r. §§ 7. 9.
221. 1. pr. I. 4, D. de b. p. s. t. 37,11; I. 6. § 2. D. de b. p. 37,1; § 12.1, h. t. 2,10; 1.15. C h. t. 6 23.
231. 28. § I. C. h. t. 6, 23.
241. 12. C. h.t. 6, 23.
251. 22. §2. D. h.t. 28,1;§5.1, h.t. 2,10.
26 I. 21. C. h. t. 6. 23; § 3.1, h. t. 2, 10; Notariats-O. 1512 r. § 7.
936 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
Следует заметить, что у римлян первоначально свидетели запечатывали завещание (чтобы закрыть его) и при печатях ставили свое имя27; впоследствии стала требоваться и подпись в самом завещании28 29, так что были необходимы subscriptio, obsignatio и superscript^ (также назыв. adscriptio, adnotatio); по теперешней практике свидетели прикладывают печать рядом с подписью (так что бывает только subscriptio и subsignatio), но действительною признается и надпись при запечатании.
2. В случае устного завещания (так наз. test, nuncupativum) завещатель должен изъявить свою волю свидетелям внятно и 29 понятно словами или знаками ; когда завещатель поименовал всех наследников, то завещание составлено (test, perfectum)30 Обыкновенно свидетели для доказательства записывают волю завещателя (test, nuncupativum in. scripturam redactum); это не имеет никакого влияния на составление завещания.
Из вышеизложенного видно, что завещание может быть составлено только лично, а не чрез представителя.
§ 394. Ь. Чрезвычайные частные завещания
Kangerow, §§ 444.445.462-466. — Windscheid, §§ 543. 544. —Brinz, § 369.
I. С увеличением числа торжественных формальностей (так наз. квалифицированные завещания).
1. При составлении завещания слепого' кроме семи свидетелей должен еще присутствовать нотариус, а где нет нотариуса— восьмой свидетель. Сверх того, соединяются вместе формы письменного и устного завещания', поэтому‘если завещатель предъявляет свидетелям письменный акт как свое завещание, то требуется, чтобы акт был прочтен и одобрен завещателем; если же он изъявляет свою волю устно, то требуется, чтобы изъявленное было внесено в письменный акт нотариусом или восьмым свидетелем. Затем требуется, чтобы акт был
271. 22. § 4.1. 30. D. h. t. 28. 1; I. 12. С. h. t. 6, 23.
28 §3.1, h.t. 2, 10.
291. 21. § 2.1. 26.1. 29. C. h. t. 6, 23; I. 21. pr. D. h. t. 28,1; § 14.1, h. t. 2,10.
301. 25. D. h.t. 28,1.
11. 8. C. qui test. fac. 6, 22; Notariats-0.1512 r. § 9.
Книга шестая. Наследственное право 937
подписан и укреплен приложением печатей семи свидетелей и нотариуса или восьмого свидетеля.
2. Если желает составить письменное завещание лицо, которое не может писать (по неграмотности или по болезни), то требуется присутствие восьмого свидетеля, который подписывает завещание вместо завещателя2 (так наз. test, analphabetae).
II. С уменьшением числа торжественных формальностей (так наз. привилегированные завещания).
1. Testamentum militare3 Солдаты, по праву до-юстинианову, могли завещать без всяких формальностей4; по постановлению Юстиниана, это право было ограничено только временем похода5 По Notariaisordnung 1512 г., § 2, солдат мог завещать неформально во время сражения; не во время сражения, но во время похода требовалось присутствие двух (завещательных) свидетелей; не во время похода для завещания солдата требовалось соблюдение общих формальностей. Солдатское завещание тотчас лишалось силы в случае позорной отставки завещателя, в случае почетного оставления службы оно оставалось еще действительным в течение года6"7 Все эти нормы отменил Reichsmilitargesetz 2 мая 1874 г., §44, постановив следующее. Право составлять testamentum militare принадлежит в военное время или в случае осадного положения офицерам, врачам, военным чиновникам, рядовым, гражданским чиновникам военного управления, далее, всем тем лицам, которые состоят при воюющей армии или следуют за нею по каким бы то ни было служебным или договорным обязанностям или иным причинам, далее, иностранным офицерам, которые допущены к воюющей армии, и военнопленным. Форма солдатского завещания может быть троякой: а) или завещатель должен его собственноручно написать и подписать; Ь)или завещатель должен подписать его собственноручно, а два свидетеля (доказательных) или один аудитор или офицер должны укрепить его своими подписями; с) или один аудитор (или офицер) в присутствии двух свидетелей (доказательных) или еще одного аудитора или офицера составляет письменный протокол об устном изъявлении
21. 21. pr. I. 28. § 1. С. h. t. 6, 23; Notariats-O. 1512 г. § 7.
м 31. D. 29,1; t. С. 6, 21: de testamento militis, 1.1. 2,11: de militari testamento.
4pr. § 3.1, h. t. 2,11; 1.17 C. h.t. 6, 21. * 1.1.1.15. C. h. t. 6, 21 интерполированы.
5 pr. I. h. t. 2,11.
6 I. 21.1. 26. D. h. t. 29, 1; I. 5. C. h. t. 6, 21; § 3.1, h. t. 2, 11.
7 7 I. 44. D. h. t. 29,1; I. un. pr. D. de b. p. ex test. mil. 37 13.
938 Ю. Барой. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
воли завещателя, прочитывает этот акт завещателю и затем подписывается сам аудитор (или офицер) и свидетели (или аудитор или офицер). Testamentum militare лишается силы по истечении одного года со дня демобилизации той части войска, к которой принадлежал завещатель, или с того дня, в который завещатель выбыл из мобилизированного войска или был освобожден от власти неприятеля как военнопленный или заложник.
Тот же закон в другом месте постановляет, что единственное преимущество лиц военного звания по отношению к завещаниям состоит только в освобождении от общих форм составления; стало быть, закон этот отменяет все прочие привилегии солдат по отношению к завещаниям.
2. Так наз. test, pestis tempore condition Этот вид завещания получил признание в постановлении императоров Диоклетиана и Максимиана. Содержание этого постановления спорно. По одному мнению, предполагается, что завещатель страдает заразительною болезнью: тогда свидетели не должны необходимо подписываться (или прикладывать печати) в непосредственной близости при самом завещателе. По второму мнению, предполагается, что в каком-либо месте свирепствует эпидемическая болезнь: не требуется, чтобы свидетели сошлись вместе, а каждый может отдельно иметь дело с завещателем. Второе мнение соответствует букве закона и оправдывается внутренними основаниями.
3. Так наз. test, run conditurn8 9 10. При составлении завещания в деревне в крайнем случае достаточно пяти свидетелей. Если завещание составляется в письменной форме и не все свидетели грамотны, то за неграмотных могут подписаться грамотные; но требуется, чтобы свидетели в таком случае ознакомились с содержанием завещания и по смерти завещателя были об этом допрошены под присягою.
4. Так наз. test, parentum inter liberos™ Завещание, в котором восходящий назначает наследниками только своих нисходящих, может быть составлено и без участия свидетелей; по римскому праву, достаточно акта, в котором завещатель собственноручно написал имена назначенных наследниками нисходящих, их наследственные доли (словами, а не числами) и число; подписи завещателя не требуется. По
8 I. 8. С h. t. 6, 23.
91. 31. С. h. t. 6, 23; Notariats-0.1512 г. § 2.
101. 21. § 3. C. h. t. 6, 23; Nov. 107. cc. I. 2.
Книга шестая. Наследственное право 939
Notariatsordnung 1512 г., §2, такое завещание может быть также составлено устно при двух свидетелях. Чужие лица наследниками назначены быть не могут; отказы в их пользу действительны только в том случае, если присутствовало пять свидетелей (§ 439 пр. 4). Напротив, лишение детей наследства допускается. Такое завещание действительно только в том случае, если завещатель не составил прежде обыкновенного завещания, с другой стороны, оно не может быть отменено новым test, parentum int. lib.
От test. par. int. lib. следует отличать так наз. divisio parentum inter liberos11, т. e. распределение отдельных составных частей будущего наследства между нисходящими; divisio не определяет ни лица наследника, ни размера наследственных долей, а предполагает их уже определенными иным путем (по завещанию или по закону); для действительности divisio требуется письменный акт с подписью распоряжающегося восходящего или нисходящих.
5. Так наз. test, ad pias causas. Для распоряжений на случай смерти в пользу' церквей, по каноническому праву12, требуется присутствие только двух свидетелей; практика распространила эту норму на распоряжения в пользу благотворительных учреждений.
§ 395. 2) Публичные завещания
Mitteis, Reichsrecht u. Volksrecht. S. 95 f. 1891.— Vangerow, §447.— Windscheid, § 545. — Brinz, § 369. — Baron, § 149 кон.
Публичными называются такие завещания, при составлении которых участвуют органы государственной власти. Этих завещаний есть два вида: так наз. test, iudiciale и так наз. test, principi oblatum. Оба они ведут свое начало с императорского периода. Каноническое право1 ввело третий вид — завещание, составляемое в присутствии приходского священника и свидетелей, но этот вид не реципирован практикою.
111. 20. § 3. D. f. егс. 10, 2; 1.16.1. 21. С. eod. 8, 36; Nov. 18. с. 7. Nov. 107. с. 3.
12 с. 4. с. II. X. de test. 3, 26.
-wi1 с. 10. X. detest. 3, 26.
940 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
I. Так наз. test, iudiciale2 По римскому праву, возникшему под влиянием греческого обычая, оно может быть составлено путем сообщения последней воли завещателем в каком-либо суде и занесения ее в протокол; протокол этот хранится в архиве суда. По теперешней практике, предоставляется на выбор завещателю или изъявить волю для внесения в протокол (так наз. test, apnd acta conditum), или передать письменный акт в суд (так наз. test, iudici oblatum); акт может быть без подписи и печати завещателя; о передаче документа составляется протокол.
II. Так наз. test, principi oblatum3 По римскому праву, завещатель передавал свою последнюю волю в письменной форме императору. В настоящее время считают достаточным устное изъявление пред государем.
С. Назначение наследника
t. D. XXVIII, 5, t. I. П, 14: de heredibus instituendis— t. С. VI, 24: de heredibus instituendis et quae personae hcredes institui non possunt
§ 396.1) Воля наследодателя
Savigny, Bd. 3. S. 377-382.— Vangerow, §§431-434.— Windscheid. §§ 547. 548. — Briwz, § 371.
Назначение наследника с материальной стороны должно удовлетворять следующим условиям:
I. Назначение наследника должно содержать волю наследодателям поэтому ничтожно:
1. Назначение наследника таким образом, что третье лицо должно определить, кто должен быть наследником (“illi heredes mihi
21.18.1.19. C. h.t. 6, 23.
3I. 19. C. h. t. 6, 23.
I
Книга шестая. Наследственное право 941
sunto, quos Titius voluerit”)1: точно так же ничтожно назначение определенного лица под условием, если третье лицо согласится (“Gaius heres esto, si Titius voluerit”)2; напротив, действительно назначение под условием, если третье лицо совершит известное действие, зависящее от его произвола (“Gaius heres esto, si Titius in capitolium ascenderit”3; cp. § 52 np. 12, 13); впрочем, Ульпиан считает действительною и формулу назначения: “Gaius heres esto, si Titius voluerit”4 этого разноречия согласить не удалось. В средние века в особенности между духовными образовался обычай предоставлять раздел своего наследства на усмотрение другого (manufidelis, Salmann. Treuhander); этот обычай признало каноническое право5, но впоследствии он вышел из употребления, так что теперь везде действуют начала римского права.
2. Что касается влияния заблуждения на волю наследодателя, то следует различать случай существенного заблуждения и заблуждения в мотиве (§ 50). В случае существенного заблуждения назначение наследника всегда ничтожно (§ 50 sub. II), например, наследодатель смешивает двух лиц и пишет имя одного из них, между тем как он желает назначить наследником другое, или он желает назначить кого-либо наследником условно и забывает прибавить условие, или он желает кого-либо назначить в меньшей доле, а назначает в большей6 В случае заблуждения в мотиве назначение наследника может быть опорочено в том случае, если бы оно при отсутствии заблуждения не последовало, т. е. если заблуждение было предположением назначения (примеры ср. в § 51 пр. 1а-5); в этом случае тот, кто был бы призван к наследованию (по закону или прежнему завещанию), если бы не заблуждение, может предъявить притязание на наследство (§60 sub На)7; но он должен
8 исполнить возложенные в завещании на отпавшего наследника отказы Иные заблуждения в мотивах (т. е. такие, которые не составляют
’ I. 32. pr. D. h. t. 28, 5.
21. 69. D. h. t. 28, 5.
31. 69. D. h. t. 28, 5; I. 52. D. de cond. 35,1.
41.43. § 2. D. de leg. 1 (30); 1.1. pr. D. de leg. 2 (31); I. 46. § 2. D. de lib. nd. 40, 5.
5 c. 13. X. de test. 3,26.
® I. 9. pr. D. h. t. 28, 5; I. 3. D. de reb. dub. 34, 5.
7 Одно исключение см. в I. 46. pr. D. de I. f. 49, 14:1. 4. C. h. t. 6, 24; ср. I. 1. § 11. D. de Carb. ed. 37,10.
’ I. 93 (92). D. de hev. inst. 28, 5; I. 28. D. de inoff. 5, 2; иначе I. 27. § 4. D. de inoff. 5, 2 Ульлиана.
942
Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
предположения назначения) не вредят действительности назначения: felsa causa non nocet8a
3. Что касается влияния страха на волю наследодателя, то назначение наследника, достигнутое физическим насилием над наследодателем, ничтожно (§50 sub III); оно может быть опорочено, если оно вынуждено угрозами (metus)* 9; право опорочения принадлежит тем лицам, которые бы были призваны к наследованию, если бы не было вынужденного завещания (§ 51 sub П).
Если кто-либо угрозами или физическим насилием помешал завещателю составить или изменить завещание, то он лишается своей наследственной доли, если таковая ему открылась, в пользу казны как indignus10; казна обязана исполнить отказы, которые были возложены по завещанию на причинившего насилие наследника11, за исключением того случая, если наследодатель хотел отменить и эти отказы12
4. Чтобы по возможности предупредить распоряжения, которые не соответствуют воле наследодателя, set. Libonianum (а. и. 769) и другие, примыкающие к нему, законы постановили, что распоряжения (назначение наследника и отказы) в пользу писца завещания не имеют силы, за исключением того случая, если завещатель собственноручно подтвердил их особой заметкой в завещании или если писавший есть единственный законный наследник завещателя13 *
II. Назначение наследника не должно ни само по себе быть безнравственно, ни преследовать безнравственные цели, поэтому, ничтожно:
1. Назначение наследником дитяти, которое завещатель приживет с женщиною, на которой он не может жениться, например, потому, что 14 она теперь замужем за другим
2. Так наз. captatoria institutio15 (снискательное назначение), т. е. назначение под условием, что назначенный наследником или третье лицо назначит самого назначившего или третье лицо наследником; было
“* 1.17. § 2. D. de cond. 35,1; § 31.1, de leg. 2, 20.
9 ср. 1.1. C. si quis aliqu. test. 6, 34.
’° 1.1. § 2.1. 2. § 1. D si qais al. test. 20,6; 1.10. D. de his quae ut ind. 34, 9.
111. 2. § 2. D. si quis al. test. 20, 6; I. 3. § 5. D. ad set. Tr. 36,1.
121.10. D. de his quae ut ind. 34, 9.
131.1. § 8.1. 5.1. 10. 3 11.1.14.1.15.1.17.1.18.1. 22. D. de I. Corn, de fals. 48,10; t. C. 9,23: de his qui sibi adscribunt in testamento,
I. 9. §§ 1.3. 4. D. de lib. et post. 28, 2; I. 28.1, de leg. 2, 20.
15 I. 70.1. 71.1. 81. § 1. D. h. t. 28, 5:1.1. D. de his quae pro non scr. 34, 8.
Книга шестая. Наследственное право 943
бы безнравственно пользоваться назначением наследника как средством для доставления себе или третьему лицу чужого имущества. То же относится к снискательным отказам16
Так наз. каптированное (снисканное) распоряжение (т. е. то распоряжение, которое совершает лицо, назначенное в снискательном распоряжении) признается действительным.
3. Назначение наследником государя litis causa17, т. е. если лицо, ведущее процесс, назначает своим наследником государя с целью противопоставить противнику в процессе сильное лицо.
4. По праву до-юстинианову, сюда также относилась недействительность poenae nomine relicta18, т. е. было недействительно назначение сонаследника или оставление отказа на тот случай, если назначенный наследник не исполнит modus, чтобы его таким образом наказать за неповиновение; основание недействительности заключалось в том, что рое-пае nomine relictum оставлено не из доброжелательства к тому, кому оно оставлено, а по недоброжелательству к назначенному наследнику. Юстиниан19 признал poenae nomine relicta действительным, за исключением того случая, если этим распоряжением наказывается несовершение чего-либо невозможного, противозаконного, безнравственного.
§ 397. 2) Изъявление воли
Vangerow, §§ 443. 449 прим. 1. — Windscheid, § 546. —Baron, § 151.
Назначение наследника должно быть изъявлено недвусмысленным образом. Двусмысленно изъявление, если его с равною вероятностью можно отнести к нескольким лицам1; в таком случае назначение наследника ничтожно. Но если есть некоторая неясность, которую можно устранить толкованием, то это назначению не вредит2; этим объясняется правило: falsa demonstratio non nocet; оно здесь имеет тот смысл, что прибавление к
161. 64. D. de leg. 1 (30).
171. 91. D. h. t. 28, 5; § 8.1, quib. mod. test. inf. 2,17.
18 Gai. 2. 235. 243; Ulp. fr 24, 17; § 36. I. de leg. 2, 20.
10 I. un. C. de his. quae poen. nom. 6, 41, § 36.1, de leg. 2, 20.
1 I. 62. § 1. D. h. t. 28. 5; I. 2. D. de his quae pro non scr. 34, 8; I. 73. § 3. D. de r. i. 50, 17
2 § 29.1, de leg. 2, 20; I. 48. § 3. D. h. t 28, 5.
944 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
правильному имени неправильных признаков (напр., неправильного указания степени родства) не устраняет действительности назначения наследника2а‘2Ь Назначение может быть изъявлено какими угодно словами* 3: латинскими и нелатинскими, прямо повелительными словами или иными оборотами речи; в классическую эпоху требовали прямо повелевающих слов, так что слова “si mihi Seins heres non erit, Sempronius heres esto” не содержали действительного назначения Сея4 5; некоторые юристы ошибочно полагают, что эта формула недействительна и по праву Юстиниана (и нынешнему), и установляют правило: positus in conditione non est positus in dispositione. Слово «наследник» не должно быть необходимо применяемо, а достаточно всякого выражения, по которому оставляется кому-либо целое имущество или его доля. С другой стороны, слова «наследник» недостаточно, если можно доказать, что завещатель употребил его не в техническом смысле (ср. § 400 кон.). Не требуется назвать назначаемого по имени, а достаточно указать верные признаки, лишь бы они не содержали поношения" Если наследодатель назначает наследника в письменном завещании, то он может, не называя его по имени и не определяя его иными признаками, сослаться на другой письменный акт, который он уже написал или напишет (так наз. test, mysticum)6 Спорен вопрос, принадлежит ли такое же право завещателю в случае устного завещания: источники не касаются этого вопроса, не имеющего, впрочем, серьезного практического значения.
21 * I. 33. pr. D. de cond. et dem. 35,1; I. 48. § 3. D. de her. inst. 28. 5; ср. I. 17 pr. § 1.1. 40. § 4. D. de cond. 35. 1; I. 35. §§ 1.2. I. 102. § 1. D. de leg. 3 (32); I. 28. D. de reb. dub. 34, 5; § 30. D. de leg. 2, 20. — I. 9. pr. § 1. D. de her. inst. 28, 5.
31. 15.1. 21. § 6. C. de test. 6. 23. О классическом праве см.: Gai. 2, 117 281; Ulp. fr. 21.25, 9.
41.19.1. 85. D. h. t. 28, 5; I. 16. § 1. D. de vulg. subst. 28, 6.
51. 9. §§ 8. 9. D. h. t. 28, 5.
61. 77. D. h. t. 28, 5; 1.10. D. de cond. inst. 28, 7
Книга шестая. Наследственное право
945
§ 398.3) Лицо, назначаемое наследником
Vangerow, §§ 429. 468. — Windscheid, §§ 549. 550. —Brinz, §§ 368. 396. — Baron, § 150.
I. Так наз. testamentifactio passiva. Лицо, назначаемое наследником, должно быть способно к назначению (должно иметь testamentifactio, так наз. tf. passiva); только солдат мог назначить неспособное лицо1 (что отменено по RMG 2 мая 1874 г., §44). Способность быть назначенным должна быть налицо как во время составления завещания, так и от момента открытия наследства до его приобретения2; не вредит недостаток пассивной способности в промежуточное время (от составления завещания до открытия)3 Назначение неспособного ничтожно; оно не делается действительным, если назначенный делается впоследствии способным. Пассивно неспособны к назначению, по праву Юстиниана, только те лица, которые вообще неспособны к наследованию (§ 390 sub II, 2); по древнему цивильному праву, сюда относились также перегрины, женщины по lex Voconia3a и personae incertae4 О последних необходимо здесь сказать подробнее для понимания источников: к personae incertae причислялись:
1. Юридические лица; уже выше (§360 пр. 18, 19) было замечено, в какой мере это отменено позднейшим правом.
2. Постумы, т. е. те лица, которые лишь после составления завещания поступили непосредственно под власть завещателя или поступили бы, если бы завещатель жил дольше. Но отчасти юристы, отчасти разные специальные законы шаг за шагом признали способными к назначению разных postumi sui5 (postumi legitimi, Aquiliani, Velleiani primi, Velleiani secundi, luliani seu Salviani). Преторский же эдикт6 сделал то же по отношению к тем постумам, которые не поступают под власть завещателя (postumi alieni, в
11. 13. § 2. D. de test. mil. 29,1; I. 5. C. eod. 6, 21.
21. 49. § 1. D. h. t. 28, 5; § 4.1, de her. qual. 2,19.
31. 6. § 2.1. 59. pr. I. 59. § 4. D. h. t. 28, 5.
31 Gai. 2, 274.
4 Gai. 2, 238. 242. 287; Ulp. fr. 22, 4; 24, 18; § 25. I. de leg. 2, 20.
5 Таково содержание известной I. Gallus: I. 29. D. delib. et post. 28, 2; adde: Ulp. fr. 22, 19; I. 6. pr. I. 23. § 1.1. 28. § I. D. de lib. et post. 28, 2.
0 Gai. 1, 147; 2, 242; I. 3. D. de b. p. s. t. 37, 11; pr. I. de b. p. 3, 9.
946
Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
отличие от postumi sui). Но легаты, по праву до-юстинианову, могли быть оставляемы только в пользу postumi sui; лишь Юстиниан сравнил с ними postumi alieni7 Результат развития таков, что все postumi имеют tfio passiva.
3. Те лица, которые должны быть определены лишь каким-либо будущим событием, например, qui primus ad funus meum venerit, quicumque filio meo in matrimonium filiam suam collocaverit; напротив, из круга определенных лиц можно было определение наследника предоставить будущему событию; например, ex cognatis meis qui nunc sunt, qui primus ad funus meum venerit8
Юстиниан издал о personae incertae не дошедшее до нас постановление9, в котором признал их в принципе способными к назначению наследниками. Он же признал способными к назначению бедных и пленных (§ 36 пр. 4).
II. Capacitas. От способности к назначению следует отличать способность к приобретению: некоторые лица, будучи способными к назначению наследниками, тем не менее не могут совсем приобресть наследства или могут его приобресть не свыше определенной части; эти лица суть вполне или отчасти incapaces.
1. Историческое введение. Введено было условие capacitas законом lulia et Papia Рорраеа при Августе для предупреждения безбрачия и бездетности и для награждения плодовитости. По этому закону10, caelibes (т. е. холостые мужчины от 25 до 60 лет и незамужние женщины от 20 до 50 лет) совсем не могли приобретать наследства, если не вступали в брак в течение 100 дней после открытия: orbi (т. е. вступившие в брак, но бездетные лица) были способны к приобретению только половины наследства; супруги, не имевшие детей, могли приобресть друг от друга только десятую часть наследства и треть узуфрукта на остальное. Наследственная доля неспособных к приобретению называлась caducum; на нее могли заявить притязание (caducorum vindicatio) прежде всего наследники по завещанию, затем мужчины, назначенные легатариями и имевшие детей (так наз. heredes patres, legatarii patres); за отсутствием таковых право на caduca переходило к aerarium
7 §§26. 27 I. de leg. 2, 20.
3 Gai. 2, 238; Ulp. 22, 4.
01, un. C. de inc. pers. 6, 48 (lex restitutal); § 27.1, de leg. 2, 20.
10 Gai. 2,111. 114. 286; Ulp. fr. 17,1; 22, 3; 15,1-3; 16,1.
Книга шестая. Наследственное право 947
populi Romani, впоследствии— к фиску11 Эти законоположения были отменены Константином и Феодосием II12 Между тем другие законы расширили понятие caduca. По L lunia Norbana, признаны неспособными к приобретению наследства Latini luniani, если они не приобретали в течение ста дней после открытия римского гражданства13 (этот случай исчез, когда Юстиниан отменил латинскую свободу)14 Домициан объявил неспособными к приобретению feminae probrosae, куда относились актрисы и проститутки15 (этот случай не перешел в германскую практику).
2. Юстиниан постановил', а) второй супруг parentis binubi не может приобресть от последнего больше, нежели то дитя от первого брака, которое получает меньше всех (§ 350 sub I. 2)16; b) второй супруг вступившей преждевременно во второй брак вдовы не может приобресть от последней больше одной трети ее имущества17 (этот случай вышел из употребления на основании канонической нормы18; § 351 sub II); с) если кто, умирая, оставляет законных детей, то дети его конкубины вместе со своею матерью могут приобресть только 712 его имущества, сама же конкубина только 724? остальное идет в пользу законных детей19 (Последний случай отпал вместе с конкубинатом, и теперь остался только случай parentis binubi).
г
4:.;
11 Gai. 2. 206. 207. 286; Ulp. fr. 17, 2.
121.1.1. 2. C. de inf. poen. coel. 8, 57; ср. I. 27 C. de nupt. 5,4.
13 Gai. 1,23. 24; 2,110. 275; Ulp. fr. 17,1; 22, 3; 25, 7.
141, un. C. de Lat. lib. toll. 7, 6.
181. 41. § 1. D. de test. mil. 29,1; I. 23. C. de. nupt. 5,4; Sueton. Domit. c. 8.
181. 6.1.10. C. de sec. nupt. 5, 9; Nov. 22. cc. 27. 28.
17 1.1.1. 2. C. de sec. nupt. 5, 9, Nov: 22. c. 22.
18 c. 4. c. 5. X. de sec. nupt. 4, 21.
” Nov. 89. c. 12. 20 I. 11. D. de vulg. s. 28, 6; I. 82. D. de a. h. 29, 2; I. 52. D. de leg. 2
(31).
948 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
4) Объем назначения
§ 399. а. Определение долей
Vangerow, § 449. — Windscheid, §§ 551. 552.
Завещатель может назначить одного наследника или же нескольких; назначая нескольких наследников, он может указать доли (дроби), по которым наследство должно быть между ними разделено.
I. Если завещатель назначил только одного наследника, то последний получает целое наследство (heres ex asse institutus), все равно, выразил ли прямо на то волю завещатель, или просто назначил его наследником, или даже определил его долю1; ибо в последнем случае действует начало: nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest (§ 390 np. 8). Только солдат мог, по римскому праву, завещать долю, а неразделенная часть шла в пользу законных наследников (§ 390 пр. 9). Но это определение отменено по Reichsmilitargesetz 1874 г., § 44.
II. Если завещатель назначил нескольких наследников, не определяя их долей, то они получают равные части2 Но если завещатель, указав некоторых лиц отдельно, соединил других в одном пункте (re et verbis coniuncti), определив их одним общим названием (напр., Primus et fratris met fllii heredes sunto)3, или иначе (напр., Titius heres esto; Seius et Maevius heredes sunto)4, to соединенные почитаются за одно лицо и получают одну наследственную долю. То же имеет место, если завещатель назначит нескольким лицам, хотя ц в различных пунктах, одну и ту же наследственную долю (re coniuncti, например, Titius heres esto, Seius heres esto; ex qua parte Seium institute ex eadem Sempronius heres esto)5
Если завещатель всем определил доли, но эти доли не исчерпывают всего имущества, то неразделенная часп
1 § 5.1, h.t. 2,14.
21. 9. § 12.1. 35. pr. i. f. D. h. t. 28, 5; § 6.1, h. t. 2,14.
3 1.13. pr. D. h t. 28, 5; I. 11. C. de imp. 6, 26.
41. 59. § 2. D. h. t. 28, 5; 1.142. D. de v. s. 50,16.
5 I. 15. pr. D. h. t. 28, 5; I. 142. D. de v. s. 50,16.
Книга шестая. Наследственное право 949
распределяется между наследниками пропорционально их долям6; ибо nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest: только при test, militare законные наследники, по римскому праву, получали неразделенный остаток. Если наследственные доли превышают целое, то пропорционально уменьшается доля каждого наследника7; только если завещатель сначала назначил одному целое наследство, а затем другому— часть, то второе распоряжение (по решению Юстиниана8 *) признается ограничением первого, так что тот, которому назначено целое, получаете только остаток.
Если завещатель некоторым наследникам определил их доли, а 9 другим — нет, то последние получают то, чего не исчерпали доли ; если же доли превышают целое, то они уменьшаются вдвое, в крайнем случае — втрое и т. д. (in alium assem venire, ex asse fit dupondium, tripondium и т. д.), пока не будет остатка; последний идет в пользу того, чья доля не определена10 То же бывает, когда положенные доли как раз исчерпывают целое наследство: назначенные наследниками без определения долей получают половину наследства, за исключением того случая, если завещатель прямо определил, что они получают остаток: тогда их назначение несерьезно11
Для понимания источников необходимо упомянуть, что римляне называют все наследство as и делят его на 12 unciae; соединения унций от двух до одиннадцати называются: sextans, quadrans, triens, quincunx, semis, septunx, bes, dodrans, dextans, deunx.
81.13. § 3.1. 78. § 1. D. h. t. 28, 5; §§ 5. 7 I. h. t. 2,14.
7 1.13. §§ 4-7; I. 15. § 1.1. 47. § I. D. h. t. 28, 5; § 7.1, h. t. 2,14.
81. 23. pr. C. de leg. 6, 37
61.17. pr. I. 77.1. 78. § 2. D. h. t. 28, 5; § 6.1, h. t. 2,14.
10 1.17 §§ 2-5.1. 18.1. 20. §1.1. 53.1. 78. § 2.1. 88. D. h. t. 28, 5; §§ 6. 8.1, h. t. 2t 14.
111. 17. § 3.1. 78. § 3.1. 79. D. h. t. 28, 5.
950 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
§ 400. Ь. Так наз. heredis institutio ex re certa
Neuner, die heredis institutio ex re certa. 1853. — Padeletti, Lehre von der Erbeinsetzung ex certa re. 1870. — Kunze, Uber die Erbeinsetzung auf bestimmte Nachlasstiicke. 1875. — Vangerow, § 449. — Windscheid, § 553. —Brinz, § 372.
Согласно понятию, назначение наследника есть призыв к наследству как целому или к его доле; назначение же наследника на определенный предмет из имущества (напр., завещатель назначает одному res Italicae, другому— res provinciales, одному— bona patema, другому — bona matema)1 2 признается недостаточным, потому что часто оно даже не исчерпывает всего наследственного актива и во всяком случае не определяет, как быть с долгами. И вот, в случае такого назначения, надо стараться так истолковать распоряжение завещателя, чтобы соблюсти и волю наследодателя и требования права: право требует, чтобы был действительный наследник, который бы должен был взять на себя и актив и пассив наследодателя, воля наследодателя требует, чтобы этому наследнику по возможности не пришлось более, нежели res certa, которая ему положена.
I. Тот, кому завещатель (не солдат) назначил определенный предмет, считается просто назначенным в наследники, но во многих случаях ему приходится довольствоваться предметом, указанным в завещании; при этом следует различать три случая:
1. Если один-единственный наследник назначен ex re certa, то
2 принимается, что он назначен на целое имущество ; но если из завещания видно, в чью пользу завещатель хотел ограничить наследника определенным предметом, то имеется налицо
универсальный фидеикбмисс, и назначенный (как универсальный фидуциарий) должен выдать все наследство, кроме
предоставленного ему предмета, тому лицу, в чью пользу он ограничен (как универсальному фидеикомиссарию; § 454); так, например, бывает в том случае, если наследодатель составляет
11.35. D. h.t. 28,5; I. 78. pr. eod.
21.1. § 4. D. h. t. 28, 5; I. 41 § 8. D. de vulg. 8.28,6.
Книга шестая. Наследственное право
951
второе завещание, в котором он подтверждает первое завещание, но в то же время назначает еще нового наследника ex re certa3
2. Если назначено несколько наследников, каждый ex re certa, то принимается, что все они (не обращая внимания на ценность предоставленных им предметов) просто назначены наследниками (т. е. по равным долям)4; поэтому на них падает равная ответственность за наследственные долги и отказы; но каждый получает назначенный ему предмет, как прелегат, не в качестве наследника5 (§ 438 пр. 8 сл.). Впрочем, если видно, в чью пользу завещатель хотел их ограничить лишь определенными предметами, то поступают, как в первом случае.
3. Если некоторые назначены наследниками просто или на определенные доли, а рядом с ними другие назначены ex re certa, то господствующее мнение полагает, что последние просто назначены сонаследниками6, но обязаны выдать свою наследственную долю сонаследникам, как универсальный фидеикомисс, назначенные же предметы они удерживают как легатарии7; как наследники они пользуются правом приращения (ius accrescendi), имеют притязание на quarta Falcidia8, их назначение признается удовлетворяющим началам формального необходимого наследственного права9 (§§ 413, 414). Но Юстиниан значительно ограничил их значение как сонаследников, постановив10, что по отношению к третьим лицам (т. е. по отношению к верителям и должникам наследства, к владельцам наследственных вещей) им не принадлежат права сонаследников; поэтому очень распространенное мнение признает их совсем не наследниками, а только отказополучателями, и отвергает начала, изложенные в пр. 8, 9.
II. Вышеизложенные правила только отчасти применяются к солдатским завещаниям; и здесь назначение наследника ex re certa
31. 30 (29) D. ad set. Treb. 36, 1; § 3. I. qu. m. test. inf. 2,17; ср. I. 69. pr. D. de leg. 2 (31).
41. 9. § 13.1. 10.1. 35. § 2.1. 78. pr. D. h. t. 28, 5.
5 I. 35. §1.1. 78. pr. D. h.t. 28, 5.
61. 1. C. Greg, de fam. ere; Nov. 107 c. 1; Nov. 115. c. 5.
71. 69. pr. D. de leg. 2(31).
8 I. 29 D. ad set. Treb. 36,1.
9 I. 19. i. f. D. de lib. et post. 28, 2; Nov. 115. c. 5.
101. 13. C. h. t. 6, 24.
952 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
рассматривается как простое назначение наследником11, но назначенному всегда приходится довольствоваться определенным предметом; остальное же наследство идет в случаях I. 1. 2 всегда в пользу наследников ab intestato12, в случае же 1.3.— в пользу сонаследников; если же последние назначены не на все наследство, то остаток принадлежит наследникам ab intestato.
Изложенные sub II начала римского права, поскольку они основаны на особенностях солдатского завещания, отменены по Reichsmi-litargesetz 2 мая 1874 г., §44; но и правилами sub I. теперь следует пользоваться с большою осторожностью; в то время как римская терминология под словом “heres” всегда разумеет универсального преемника, теперь в обыденном языке слово «наследник» часто не имеет технического значения и означает отказополучателя; только в том случае применяются начала римского права, если завещатель употребил слово «наследник» в техническом смысле; в противном случае назначение ex re certa есть отказ.
§ 401. 5) Самоограничения воли при назначении наследника
t. D. XXVIIL 7: de condicionibus institutionum. — t. С. VI, 25: de institutionibus et substitutionibus sub condicione factis. — Hofmann, Kritische Studien. S. 134 ff. 1885. — Vangerow, §§ 434^138. — Windscheid, §§ 554-556.
I. Назначение наследника под условием.
1. Допустимость условий при назначении наследника. Уже выше ! (§58 пр. 5; §57 пр. 12, 13; §58 пр. 21) было замечено: 1) что| назначение наследника не может быть совершено под • резолютивным условием и что в случае прибавления резолютивного: условия condicio pro non scripta habetur (semel heres semper heres);-только в testamentum militare можно было, по римскому праву, назначить наследника под резолютивным условием1 (что отменено^ по RMG. 1874 г., §44); 2) что невозможные, недозволенные,’ смешные условия при назначении наследника признаются сами
111.17 pr. D. detest, mil. 29, 1. !
121. 6.1. 11. § 2.1.12.1.13. pr. D. de test. mil. 29, 1; I. 2. C. eod. 6, 21. ’
11. 15. § 4. D. detest, mil. 20, 1.
Книга шестая. Наследственное право 953
ничтожными, a condicio perplexa делает ничтожным само назначение наследника. Здесь следует еще прибавить, что condicio iurisiurandi (т. е. условие, по которому назначенный должен под присягою обещать совершить известное действие) обращается, по преторскому эдикту, в modus2, т. е. назначенному наследником присяга прощается, но то действие, которое он должен был обещать под присягою, он обязан исполнить, если только оно возможно и дозволено; ибо для завещателя важна была не клятва, а совершение действия.
2. Действие дозволенного суспензивного условия состоит в том, что наследство открывается для назначенного лишь тогда, когда исполняется условие3, если в этот момент назначенный способен к наследованию, к назначению наследником и к приобретению наследства4 (§ 390 sub II. 2; § 398). Собственно говоря, назначенный не может приобресть наследства до исполнения условия, но:
а. Согласно мнению Кв. Муция Сцеволы, установилось правило, по которому назначенный под condicio non faciendi исполняет условие5 и окончательно приобретает наследство, если представляет поручителей и обещает соблюдать условие или, в противном случае, выдать наследство со всеми плодами и с возмещением всего вреда6 (cautio Muciana); но при этом предполагается, что по вероятной воле завещателя не требуется ожидать исполнения условия (напр., в случае таких условий, которые могут исполниться лишь после смерти назначенного7, в случае условия, что назначенный не покинет какого-либо близкого лица8 9, что он не отчудит какой-либо 9
вещи ; напротив, в случае условия, что назначенный не вступит в брак с известным лицом10, следует ожидать исполнения условия). Cautio должна быть установлена тому, для кого бы открылось
2 I. 8. D. h. t. 28, 7.
31. 3.1. 69. D. de a. h. 29, 2.
41.59. § 6. D. h. t. 28, 5; I. 23.1.45. § 1. D. de vulg. s. 28,6; I. un. § 7. C. de cad. toll. 6,51.
51. 4. § 1. D. de cond. inst. 28, 7.
61. 67 I. 79. § 2.1. 106. D. de cond. 35, 1; I. 76. § 7 D. de leg. 2 (31); Nov. 22. c. 44.
7 I. 73. D. de cond. 35,1; I. 65. § 1. D. ad set. Treb. 36,1.
81.72. pr. §1.D. de cond. 35,1.
9 I. 4. § 1. D. h. t. 28, 7; ср. I. 7.1. 67. D. de cond. 35,1.
101.106. D. de cond. 35,1: ср. 1.101. § 2. eod.
954 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
наследство в случае неисполнения условия11 12 13: субституту, 12-13 сонаследнику, законному наследнику ;
Ь. По преторскому эдикту, всякий назначенный условно может испросить провизорную bonorum possessio14, он должен представить поручительство15 субститутам, сонаследникам, законным наследникам в том, что он выдаст наследство, если условие не исполнится, или если он не доживет до его исполнения, или будет во время исполнения неспособным к назначению наследником или к приобретению наследства16* если наступает одно из этих обстоятельств, то рассматривается, как если бы он никогда не приобрел наследства17 Если условно назначенный не желает воспользоваться правом провизорного приобретения и условие есть положительно-потестативное (напр., si servum suum manumiserit), то, по требованию верителей, назначенному может быть положен срок для исполнения условия18; если же условие ее зависит от воли назначенного (напр., si Titius consul factus erit), то верители наследодателя могут потребовать владения наследством19 и продать последнее для своего удовлетворения.
II. Срочное назначение. Уже выше (§ 59 пр. 6) было замечено, что вообще нельзя назначить наследника под отменительным сроком (dies ad quem, ибо semel heres semper heres), равным образом не допускается и отлагательный срок (dies ex quo); если они прибавлены к назначению наследника, то рассматриваются как несуществующие20 Сроки допускались только в солдатских завещаниях21 (Отменено по RMG 2 мая 1874. § 44).
III. Назначение наследника с возложением (modus) допускается < (подр. см. § 60). 1
111.18. D. de cond. 35, 1.
12 Nov. 22. с. 44.
131. 4. § 1. D. h. t. 28, 7; ср. I. 20. pr. eod.; I. 7 § 1. D. de cond. 35,1. j
141. 5. pr. 1.6.1.10.1.12. D. de b. p. s. t. 37,11; 1.1. § 7. D. ad set. Tert. 38,17.
15 I. 3. D. de stip. praet. 46, 5. I
10 1.12. D. qui sat. 2, 8; I. 8. D. de stip. pr. 46, 5. *
171.12. D. qui sat. 2, 8; 1.1. § 7. D. ad set. Tert. 38,17. |
18 I. 23. § 1. D. h. t. 28, 5. ;
19 I. 23. § 2. D. de her. inst. 28, 5; I. 4. pr. D. de reb. auct. iud. 42,5. :
201. 34.1. 89. D. h. t. 28, 5; § 9.1, h. t. 2,14.
21!. 15. § 4.1. 41 pr. D. de test. mil. 29,1; I. 8. C. eod. 6, 21.
Книга шестая. Наследственное право 955
6) Субституции
t. D. XXVIII. 6: de vulgari et pupillari substitutione. — t. С. VI, 26: de impuberum et aliis substitution!bus. — 1.1. II, 15: de vulgari substitutione; II, 16: de pupillari substitutione.
§ 402. a. Substitutio vulgaris
Vangerow, § 451. — Windscheid, § 557. —Brinz, § 373. —Baron, § 152.
I. Введение. На тот случай, если назначенный (primo gradu, primo loco heres scriptus) не сделается наследником, завещатель может назначить другого наследника (sccundo gradu, secundo loco heredem scribere, heredem substituere, vulgariter substituere)1 Это делается с целью предупредить наследование ab intestato, если назначенный первым (institutus) не сделается наследником; акт этот может быть повторен для дальнейшего случая, когда бы назначенный на втором месте (подназначенный, substitutes) не сделался наследником; тогда применяется юридическая поговорка: “substitutes substitute censetur esse substitutes institute”, т. e.: г) последующий субститут в случае отпадения предыдущего признается субститутом назначенного наследника2 (института); Ь) если предыдущий субститут есть в то же время и institutes и он отпадает прежде последующего субститута, то последний вступает на место предыдущего субститута в обе его доли, как субститута и как института3
II. Понятие и юридическая сущность. Substitutio vulgaris (обыкновенное подназначение) есть назначение второго наследника на случай, если первый не сделается наследником. Юридическая природа обыкновенной субституции определяется двумя правилами:
1. Substitutio есть назначение наследника, поэтому оно подлежит правилам §§396-401. Необходимо еще заметить следующее. Завещатель может одному назначенному подназначить нескольких, и, наоборот, нескольким назначенным подназначить
11. 36. pr. D. h. t. 28, 6, pr. I. h. t. 2,15.
21. 41. pr. D. h. t. 28, 6; §1.1. h.t. 2,15.
3 I. 27 I. 41. pr. D. h. t. 28, 6; § 3.1, h. t. 2,15.
956 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЛЩАНСКОГО ПРАВА
одного4; в последнем случае наследство открывается для подназначенного лишь тогда, когда не наследует ни один из назначенных. Завещатель может подназначить как ненаследника, так и сонаследника5; если он подназначил всех вместе сонаследников одному из них или взаимно (subst. reciproca seu mutua), то они признаются подназначенными в тех же долях, в каковых они назначены наследниками6; если же в их числе подназначен и ненаследник, то последний считается подназначенным в поголовной доле7 Если один сонаследник подназначен другому, то, по общему мнению, в его принятии или отречении от своей доли института заключается в то же время принятие или отречение от доли, приходящейся ему как субституту; но правильнее утверждать, что приобретший свою долю института может впоследствии отказаться от открывшейся для него доли субститута; если он желает приобресть последнюю, то нового изъявления о принятии с его стороны не требуется8; обратно, отрекшийся от своей доли института может принять открывшуюся для него впоследствии долю субститута9
2. Substitutio есть условное назначение наследника, а именно, под условием, если institutus не сделается наследником. Пока условие находится в нерешительном состоянии, подназначенный может провизорно принять наследство10: равным образом он может требовать, чтобы суд определил для назначенного срок изъявления принятия наследства или отречения от него (спорно; см. §419 пр. 39). Если сам назначенный или в силу его права кто-либо другой11 приобретает наследство, то условие подназначения оказывается неисполнившимся12
*1. 36. § 1. D. h. t. 28, 6.
51. 4. § 2.1. 23. D. h. t. 28, 6; § 1.1, h. t. 2,15.
81. 5.1. 24.1. 41. §§ 1.4. D. h. t. 28, 6; § 2.1, h. t. 2,15.
7 I. 32. D. h. t. 28. 6.
‘ I. 35. pr. I. 76. pr. 1.81. D. de a. h. 29,2; I. 6. C. h. t. 6,26: ср. 1.41. § 4. D. h. t. 28,6.
81.1. §§ 5.6. D. si quis om. c. t. 29,4; 1.76. § 1. D. de a. h. 29,2; 1.20. C. de iure del. 6,
30.
101.9. C. qui adm. 6,9.
" § 4.1, h. t. 2,15:1.40. D. de her. inst. 28,5.
121. 59. § 6. D. de her. Inst. 28,5; 1.23.1.45. § 1. D. h. t. 28,6; I. 81. D. de a. h. 29,2; I. 9. D. de suis 38,16.
Книга шестая. Наследственное право 957
§ 403. b. Substitutio pupillaris
. :V Baron, Gesammtrechtsverhaltnisse, §§42-44 (стр. 453-536). 1864.— ^>1;.. Vangerow, §§ 452-454. — Windscheid, §§ 558. 559. —Brinz, § 374. Baron, § 152.
To лицо, которое в момент своей смерти имеет непосредственно под своею властью несовершеннолетнего, может назначить последнему наследника (пупиллярного субститута) на случай, если он умрет, не достигнув совершеннолетия' То же может сделать завещатель и по отношению к тем рождающимся после его смерти, которые непосредственно поступили бы под его власть, если бы он долго жил1 2'3 Такое назначение наследника странным образом называется в источниках pupillaris substitutio, т. е. «одназначением; это название объясняется тем, что завещатели обыкновенно (не будучи к этому обязанными; см. пр. 9) назначали малолетних своими собственными (первыми) наследниками4, а наследники, назначенные малолетним, рассматривались в то же время как вторые (подназначенные) наследники завещателя5 6: по смерти малолетних (pupillus) им открываются два наследства — властителя и малолетнего подвластного6- unum testamentum duarum hereditatum.
Substitutio pupillaris является актом предосторожности, чтобы не наступило наследование ab intestate, если бы малолетний умер, не достигнув совершеннолетия; substitutio не может быть тягостна для малолетнего, так как он сам лишен способности завещать.
Назначить пупиллярного субститута может только тот властитель, который составил уже для себя завещание или составляет его одновременно с назначением субститута7; последнее является придаточною частью первого, так что ничтожность или отмена отцовского завещания влечет за собою ничтожность или отмену пупиллярной субституции8
11. 2. pr. I. 41. § 2. D. h. t. 28, 6; pr. i. f. I. h. t. 2,16.
21. 2. pr. D. h. t. 28,6; § 4. i. f. I. h. t. 2,16.
3 1.10 § 6. D. h. t. 28,6; I. 22. § 1. D. de ad. 1,7.
41.1. § 1. D. h. t. 28,6; pr. I. h. t. 2,16.
s I. 46. D. h. t. 28, 6.
• § 2.1, h. t. 2,16; 1.2. § 4.1.10. § 2. D. h. t. 28,6; 1.2. § 2. D. de her. vend. 18,4.
71. 2. § 4.1. 20. D. h. t. 28, 6.
6 I. 2. pr. 1.10. § 4.1.16. § 1. D. h. t. 28, 6.
958 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
Что касается выбора своего первого наследника, то завещатель вполне свободен: себе наследником он может назначить или одного малолетнего, или вместе с пупиллярным субститутом, или вместе с третьим лицом; но он может также лишить малолетнего наследства9 (по праву Юстиниана и нынешнему, только в случае bona raente exheredatio; §415 пр. 24, 25) и назначить себе наследником пупиллярного субститута или третье лицо.
В выборе пупиллярного субститута завещатель также свободен: он не обязан назначать родственников малолетнего, имеющих право на portio legitima его наследства10'* * * 16, так как они не могут поставить в упрек малолетнему (который ведь завещания не составлял) отсутствие у него родственного чувства (§ 415 sub V). Пупиллярная субституция соединяется обыкновенно с вульгарною (substitutio duplex), т. е. завещатель обыкновенно заявляет, что такое-то лицо должно наследовать его малолетнему дитяти, если последнее умрет, не достигнув совершеннолетия, и что это же лицо должно наследовать и ему самому (завещателю), если его подвластное малолетнее дитя умрет раньше его (завещателя)17; ибо кто предоставляет известному лицу наследство своего дитяти, тот обыкновенно предоставит ему и свое наследство, и обратно; на основании этого соображения образовалось правило, по которому в сомнительных случаях18 в substitutio pupillaris заключается и s. vulgaris (s. vulg. tacita), и обратно, в s. vulg. заключается s. pupill. (s. pupill. tacita)19 * * * *’7; обыкновенно это выражают так: в simplex substitutio в сомнительных случаях заключается substitutio duplex.
91.1.§2.1.10. §5. D. h. t. 28, 6
10491.8. § 5. D. de inoff. t. 5,2. — 1.42. D. de a. h. 29, 2; 1.28. D. de reb. auct. iud. 42,5.
— I. 10. § 2. D. h. t. 28, 6. — I. 59. D. de a. h. 29, 2: I. 20. C. de iur. del. 6, 30. — Одно
изъятие см. в I. 41. D. de a. h. 29, 2; 1.12. D. h. t. 28, 6. — 1.10. § 4. D. h. t. 28, 6. — I. 10. §
3. D. h. t. 28, 6, ср. I. 27. §§ 2. 5. D. ad set. Treb. 36,1.
171.1.§1.D. h.t 28,6.
191. 4. § 2.1. 45. D. h. t. 28, 6; I. 2. C. h. t. 6, 26; I. 6. C. de test. mil. 6, 21.
,9’271. 4. D. h. t. 28, 6; I. 4. C. h. t. 6, 26. — I. 41. § 2. D. h. t. 28, 6. — I. 14. D. h. t. 28, 6.
— I. 2. § 1.1. 10. § 4.1. 16. § 1. D. h. t. 28, 6. — II. 18-22. pr. D. de ad. 1, 7. — I. 40. D. h. t.
28, 6. — 1. 41. § 4. D. de test. mil. 29,1. — 1.15. D. h. t. 28, 6; I. 8. C. h. t. 6. 26. — 1.15. § 5.1.
41. § 5. D. de test. mil. 29,1.
Книга шестая. Наследственное право 959
§ 404. с. Так наз. substitute quasi pupillaris
Vangerow, § 456. — Windscheid, § 560. —Brinz, § 375.
Следует различать два случая:
I. По праву до-юстинианову, отец совершеннолетнего, но неспособного завещать лица мог получить в виде привилегии от императора разрешение назначить наследника своему нисходящему. Если нисходящий умирал, не достигнув способности завещать и не оставив необходимых наследников, то все его наследство открывалось назначенному1
И. По постановлению Юстиниана24, все восходящие душевнобольного (без особой привилегии от императора) могут назначить ему субститута, если только они оставляют ему portio legitima (§ 415); такая субституция (как и пупиллярная) не является, таким образом, недозволенным обременением portio legitima, только субститут должен быть избран из числа детей душевнобольного, а если таковых нет, то из числа детей завещателя; субституция делается недействительною, если больной выздоравливает.
§ 405. III. Недействительность завещания
4
t. D. XXVIII, 3: de iniusto rupto irrito facto testamento. — t. I. II, 17 quibus ';modis testamenta infirmentur.— Bruns und Sachau, Syrisches Rechtsbuch. < Стр. 212 и сл. 1880. — Vangerow, §§ 458-460. — Windscheid, §§ 563-566. — Brinz, § 377.
I. Недействительность с самого начала. Завещание может быть недействительнььм с самого начала. Ничтожным (nullum, iniustum) оно признается в том случае, если недостает одного из трех существенных условий его действительности: способности завещателя к составлению завещания необходимой формы (test, non iure factum), надлежащего назначения наследника. Подлежащим спору (опорочению) завещание признается в том случае, если составление его
11. 43. pr. D. de vulg. s. 28, 6.
2-4 I. 9. С. de imp. s. 6, 26; § 1.1, de pup. s. 2, 16. — ср. I. 7. § 1. C. de cur. fur. 5, 70. — § 1. I. de pup. s. 2,16.
960
Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
было вызвано заблуждением в мотиве или угрозами (ср. подр. в § 396 sub 1. 2).
И. Последующая недействительность завещания наступает в следующих случаях:
1. Если завещатель вследствие capitis deminutio (теперь: cap. dem. minima, например, arrogatio или legitimatio) теряет способность завещать, то завещание делается ничтожным (test, irritum)1 Но если эта способность восстановляется до смерти опять (напр., завещатель дал себя в arrogatio, а затем освободился от власти посредством emancipatio), то, по преторскому праву, завещание опять получает силу, если завещатель каким-либо образом выразил на то свою волю2, или если назначенный наследник есть ближайший законный наследник3, или если у наследодателя совсем нет законных наследников33
2. Если назначенные наследники впоследствии отпадают, теряют все способности к назначению наследниками, умирают до приобретения наследства или отрекаются от наследства, то завещание лишается силы (test, destitution seu desertum)4
3. Если завещатель надлежащим образом отменяет свою последнюю волю, то завещание делается ничтожным. Завещатель всегда имеет право отменить завещание: ambulatoria est voluntas defuncti usque ad vitae supremum exitum5; он не лишается этого права даже признанием своего завещания неотменяемым6, другими словами, так наз. clausula derogatoria признается ничтожною. Отмена может быть изъявлена:
а. Прямым заявлением об отмене в суде или пред тремя свидетелями (test, irritum); такое заявление отменяет завещание лишь в том случае, если со времени его составления прошло десять лет7'8
Ь. Составлением нового завещания9 (test, ruptum, потому что posteriore testamento rumpitpr superius10). Новое завещание может быть
11. 6. §§ 5-13. D. h. t. 28, 3; § 4.1, h. t. 2,17.
21.11.§2. D.deb. p. s.t. 37,11.
3 1.12. pr. i. f. D. h. t. 28, 3.
31 Ulp.fr. 23, 6; Gai. 2,149.
4 § 2.1, h. t. 2,17; 1.1. D. h. t. 28, 3; 1.181 D. de r. i. 50,17.
5 I. 4. D. de ad. leg. 34, 4; I. 6. C. qui test. fac. 6, 22.
’ I. 22. pr. D. de leg. 3 (32); ср. I. 6. § 2. D. de iure cod. 29, 7.
7* I. 27. C de test. 6, 23,— I. 15. § 1. D. de test. mil. 29,1.
81.1. D. h. t. 28,3; I. 29. C. de test. 6,23.
10 §2.1, h. t. 2,17.
Книга шестая. Наследственное право 961
обыкновенным или привилегированным; только test, parentum inter liberos не может отменить прежнего завещания (§ 394 sub II. 4).
Требуется, чтобы новое завещание не было ничтожно в момент составления11; но есть одно изъятие: если завещатель желает в новом завещании назначить наследниками законных наследников, которых он в прежнем завещании не назначил, то простой письменный акт (без подписи и приложения печатей), о котором пять свидетелей покажут, что наследодатель хотел сообщить ему юридическую силу последующим соблюдением надлежащих формальностей, отменяет прежнее завещание, а сам акт рассматривается как кодицилл intestati12, т. е. назначения наследников неоконченного завещания (test, imperfectum) признаются универсальными фидеикомиссами (§ 454).
Не требуется, чтобы новое завещание получило исполнение; прежнее завещание остается отмененным и в том случае, если новое будет опорочено, если наследники, назначенные в новом завещании, отрекутся от наследства, если не исполнится условие, под которым назначен наследник в новом завещании13 Если новое завещание отменяется на том основании, что завещатель был побужден к его составлению угрозами или заблуждением, то прежнее завещание получает опять силу14; то же бывает, если завещатель уничтожил позднейшее завещание с целью восстановить прежнее15 *'17
с. Письменное завещание отменяется тем, что завещатель уничтожает (разрывает) завещательный акт, или внешние знаки его формы (отрывает печати), или написанное (вычеркивает)18 Если завещатель вычеркивает только имя одного наследника, то в прежнее время последний рассматривался как недостойный и на его место вступала казна (§ 426); впоследствии на это стали смотреть как на отмену данного назначения19
111. 1.1. 2.1. 16. D. h. t. 28, 3; I. 7. D. de lib. et post. 28, 2.
121.21. § 5. C. de test. 6, 23; I. 2. D. h. t. 28, 3.
131. 3. § 4.1. 16. D. h. t. 28, 3; I. 36. § 4. D. de test. mil. 29, 1; § 2. I. h. t. 2,17.
141. 93 (92). D. de her. inst. 28, 5.
15-171.11. § 2. i. f. D. de b. p. s. t. 37,11. — 1.12. § 1. D. h. t. 28, 3. — 1.19. pr. I. 36. § 1.
D. de test. mil. 29,1.
181.1. § 8. D. si tab. test. 38,6; 1.1. § 10.1. 8. § 3. D. de b. p. s. t. 37,11; 1.30. C detest. 6,23.
10 См. с одной стороны, I. 12.1. 16. § 2. D. de his quae ut ind. 34, 9; I. 3. D. de his quae
in test. 28, 4; с другой стороны, I. 1. § 8. D. si tab. 38, 6; I. 2. § 7. D. de b. p. s. t. 37,11.
31 Зак 4424
962 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
Уничтожение помимо воли завещателя имеет влияние не на действительность завещания, а только на фактическую возможность доказательства20-21
III. Особым основанием недействительности завещания является ненадлежащее соблюдение прав необходимых наследников; тогда завещание бывает или с самого начала или впоследствии ничтожно или порочно, вполне или отчасти (подр. см. в §§ 412-418).
§ 406. IV. Вскрытие завещания
t. D. XXIX, 3; t. С. VI, 32: testamenta quemadmodum aperiantur, inspiciantur et describantur. — Vangerow, § 439. — Windscheid, § 567 — Baron, § 154.
I. Римское право. По 1. Julia vicesimaria* 1 (которая обложила переход имущества по распоряжениям на случаи смерти особым пятипроцентным сбором), вскрытие завещания должно последовать в течение трех или пяти дней у местного магистрата. Этому магистрату должен выдать завещание тот, у кого оно находится; затем магистрат отбирает у присутствующих свидетелей признание подлинности их печатей и подписей, посылает завещание для признания отсутствующим и дает распоряжение о вскрытии и чтении (recitare)2 завещания в присутствии завещательных свидетелей или (за их отсутствием) почтенных людей. Вместе с завещанием вскрываются и прочитываются кодициллы3; пупиллярную субституцию, которую завещатель запечатал отдельно, по общему правилу, вскрывают лишь после смерти пупилла4-6
II. Теперь судебная .публикация применяется обыкновенно к завещаниям, внесенным в судебный протокол или отданным в суд на хранение, к частным же завещаниям лишь в том случае, если это постановил завещатель, или если этого требуют заинтересованные, или если суд считает нужным принять эту меру по особым основаниям
20-211. 1. рг.—§ 3. D. de his quae in test. del. 28, 4; I. 20. D. h. t. 28, 3; I. 30. C. de test. 6, 23. — § 6.1, de exh. 2,13; I. 8. §§ 3. 4.1. 27 § 2. D. de inoff. 5, 2; I. 9.1. 37. C. eod. 3, 28.
1 Pauli sent. rec. IV, 6. §§ 1-3.
2II. 4-7. D. h. t. 29, 3.
3I. 2. §2.1. 11. D. h. t. 29,3
I. 8. D. h. t, 29, 3. — I. 3. §§ 18-32. I. 5. pr. § 1. D. de set. Sil. 29, 5. — I. 5. § 2. I. 8. §1.1. 27. D. ad set. Sil. 29, 5.
Книга шестая. Наследственное право 963
(напр., в случае подозрения в подлоге). При вскрытии обыкновенно требуется присутствие только заинтересованных; в виде изъятия (напр., в случае спора о подлинности завещания) призываются и завещательные свидетели.
Раздел второй
НАСЛЕДОВАНИЕ АВ INTESTATO (НАСЛЕДОВАНИЕ ПО ЗАКОНУ, ЗАКОННОЕ НАСЛЕДОВАНИЕ)
Ср. соч. Ширмера, цит. к § 387, которое содержит в себе полное изложение наследования по закону.
§ 407.1) Историческое введение
Vangerow, §§ 405-410. 423. —Baron, §§ 155-157.
Историческое развитие наследования ab intestato представляет постепенное уравнение прав когнатов и агнатов. Право наследования по закону обыкновенно основывается на родстве; но родственниками в древнем ius civile признаются только агнаты; мало-помалу присваиваются права и когнатам рядом с агнатами или вместо них, пока 118-я Новелла не уничтожила всех преимуществ агнатов пред когнатами. В истории этого развития различают четыре периода.
Первый период есть эпоха древнего ius civile* 1 По законам XII Таблиц, основанием наследования может быть только агнатская связь; были установлены три класса наследников; к первому классу принадлежали sui heredes и postumi, т. е. те члены familiae proprio iure (§ 23 sub II), которые в момент смерти наследодателя непосредственно были подчинены его patria potestas или manus или были бы подчинены, если бы он жил дольше Ко второму классу принадлежали proximi agnati, т. е. члены familiae communi iure по
1 Gai. 3, 1-18; Ulp. 26; Pauli sent. rec. VI, 8; Coll. 16; t. D. 38, 16: de suis et legitimis; tt.
I 3,1: de hereditatibus quae ab intestato deferuntur; 3, 2: de legitima agnatorum suceessione.
964
Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
близости степеней, но из агнатов — только consanguincae. К третьему классу принадлежали gentiles, т. е. те родственники, которые, хотя уже и не могли доказать своей принадлежности к familia, но сохранили сознание такой принадлежности в nomen gentilicium.
Второй период есть эпоха действия преторского эдикта2’3, который, кроме теперешних агнатов наследодателя, призывает к наследованию некоторых прежних агнатов, некоторых простых когнатов, наконец, пережившего супруга. Преторский эдикт устанавливает четыре класса: unde liberi, unde legitimi, unde proximi cognati, unde vir et uxor. В качестве liberi имеют право на наследование sui и postumi, далее, эмансипированные, а равно и те, которые вошли в чужую семью по adoptio и arrogatio, но позднее из нее выбыли.
В качестве legitimi наследуют все те, которые наследовали по ius civile.
В качестве proximi cognati призываются когнаты умершего до 6-й степени, из родственников 7-й степени только sobrino sobrinave nati; между ними решает близость степени.
В четвертом классе призывается переживший супруг.
Третий период есть период императорский до издания Юстинианом 118-й Новеллы; здесь получает все большее и большее признание принцип кровного, когнатского родства4 В то время как по преторскому эдикту мать и дети наследовали друг другу лишь в классе unde cognati, если мать не была в manus своего мужа, по set. Tertullianum (при Адриане), мать получила право наследования почти пред всеми агнатами детей, если она имела ius liberorum; а позднейшие законы дали это право и той матери, у которой нет ius liberorum. Set. Orphitianum при Марке Аврелии и Коммоде (178 г. по Р X.) дает детям право на наследство матери пред всеми ее агнатами, позднейшие законы — также на наследство материнских восходящих и бабки с отцовской стороны. Точно так же
2 Gai. 3, 19-31; Ulp. fr. t. 28; tt. D. 38, 6: si tabulae testament! nullae exstabunt unde liberi; 38, 7* unde legitimi; 38, 8: unde cognati; 38, 11: unde vir et uxor; tt. C. 6, 14: unde liberi; 6, 15: unde legitimi et unde cognati; 6, 18: unde vir et uxor; tt. I. 3, 5: de successione cognatorum; 3, 9: de bonorum possessionibus.
3t. D. 37, 8.
4t. D. 38, 17: ad set. Tertullianum et Orphitianum; tt. C. 6, 56: ad set. Tert.; 0, 57: ad set. Orphit.; 1.1. 3, 3: de set. Orph.; J. 14.1.15. C. do leg. her. 6, 58: Nov. 84.
Книга шестая. Наследственное право
965
эмансипированные братья и сестры получают мало-помалу равное право взаимного наследования, как и неэмансипированные; полнородные предпочитаются неполнородным; за ними идут дети братьев и сестер. И дети конкубины получают в известной мере право на наследство своего отца и обратно5 6; равным образом бедная 6 вдова — на наследство своего супруга
Четвертый период создан 118-ю Новеллою 543 г., которая отменяет все прежние законы о наследовании родственников и постановляет, что впредь когнаты имеют право на наследование без различия пола, без различия, посредствуется ли родство мужчинами или женщинами, без ограничения определенным числом степеней. В то же время Новелла установляет определенный порядок наследования родственников.
118-я Новелла является основою законного наследственного права Юстиниана (и современного); рядом с нею действуют еще некоторые нормы прежнего права: о bon. poss. unde vir et uxor, о quarta divi Pii, о праве на наследование бедной вдовы, детей конкубины (последнее теперь перенесено на внебрачных детей; § 408 пр. 5; § 409 sub II. 3.).
118-я Новелла была издана лишь спустя несколько лет после опубликования corpus iuris civilis; поэтому наследственное право corpus iuris покоится на принципах третьего периода.
5 Nov. 18; Nov. 89. сс. 12.13.
6 Nov. 53. с. 6; Nov. 117 с. 5.
966
Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
§ 408. 2) Круг лиц, которым принадлежит наследственное право ab intestato
Bilchel, Streitfragen aus Nov. 118. 1839.— Schirmer, в книге, цит. к § 387. — Vangerow, §§411-413. 422. — Windscheid, § 571. —Brinz, § 383.
Есть два основания наследования1: родство и брак. Таким образом наследуют по закону:
I. На основании родства.
1. Когнаты (кровные родственники). Законное (брачное) кровное родство служит основанием взаимного наследования для всех родственников до отдаленнейших степеней. Внебрачные дети связаны кровным родством со своею матерью и ее родственниками, как брачные дети2; только рождение в кровосмесительном браке, по положительной норме3, не дает никакого права на наследование; прежние юристы утверждали то же о рождении в прелюбодеянии и двоебрачии4 Своему родителю и его семье внебрачные дети не признаются родственниками (§23 пр. 17), стало быть, между ними в обыкновенном порядке не существует совсем наследственного права, за исключением тех случаев: а) если узаконены дети конкубины5 (теперь вообще внебрачные); Ь) по каноническому и современному праву, если дети рождены в путативном браке6; только тот супруг не имеет наследственного права, который не был в заблуждении; с) по судебной практике, дети обрученных имеют право на наследование после своего родителя (но не его родственников), если было действительное обручение и брак не состоялся за смертью жениха или невесты или вследствие неосновательного уклонения жениха; впрочем, теперешний имперский суд не признает этой категории наследственного права (реш. 5, 168). За исключением случаев а-с между внебрачными детьми и их родителем имеет место так наз. чрезвычайное наследственное право (§ 409 кон.).
2. Простые агнаты, т. е. усыновленные, имеют равное наследственное право с когнатами по принципу: qui est agnatus, et cognatus est (§ 23 np. 30); но не всем им принадлежит наследственное
1 Nov. 118. с. 1.
21. 2.1. 4.1. 8. D. unde cogn. 38, 8.
31. 8. С. de inc. nupt. 5, 5; Nov. 12. c. 1: cp. Nov. 130.
4 Основываясь на Nov. 89. c. 15.
51. 10. C. de nat. lib. 5, 27: Nov. 89. c. 8.
ec. 2. c. 8. c. 14. c. 15. X. qui HI. 4,17
Книга шестая. Наследственное право
967
право в равной мере. Взаимное наследственное право имеет место между аррогированным, вполне адоптированным и их агнатскими восходящими, с одной стороны, и усыновителем и его агнатами, с другой стороны7 (§ 365 пр. 8); только по отношению к аррогированному в несовершеннолетнем возрасте arrogator не имеет наследственного права (§ 363 пр. 19). Одностороннее наследственное право принадлежит не вполне адоптированному на имущество, оставшееся после pater adoptivus8 (§365 пр. И). Взаимное наследственное право имеет место между женщиною, которая адоптировала дитя, с одной стороны, и адоптированным и его нисходящими, с другой стороны9 10 (§ 365 пр. 12).
Усыновление не нарушает наследственных отношений между ю усыновленным и его когнатами
II. На основании брака пережившему супругу принадлежит обыкновенное наследственное право (§ 409 пр. 5), бедной вдове — также и чрезвычайное (§ 409 пр. 9).
§ 409. 3) Порядок наследования
Vangerow, §§ 414 — 418. — Windscheid, §§ 572-574. — Brinz, § 384. 385.
Перечисленные в § 408 наследники по закону призываются к наследованию в определенном порядке, так что призванные на первом месте (в первом классе) исключают последующие классы; они называются обыкновенными законными наследниками. Но некоторые лица получают часть наследства, все равно, кто бы ни был обыкновенным наследником по закону; их называют чрезвычайными наследниками по закону; название это в большинстве случаев неподходящее, так как эти лица занимают по большей части положение верителей, а не наследников.
I. Обыкновенные законные наследники распадаются на пять классов; первые четыре установлены 118-ю Новеллою, пятый— еще преторским эдиктом.
71. 1. § 4. D. unde содп. 38. 8:1. 4. § 10.1. 5. D. de grad. 38,10.
81. 10. С. de ad. 8, 47; § 2.1, de ad. 1,11; § 14.1, de her. quae ab int. 3. 1.
s I. 5. C.de ad. 8, 47
101. 1.§4. D. undecogn. 38, 8; I. 4. §10. D. de grad. 38. 10; §3. I. de succ. cogn. 3. 5.
968 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
1. Первый классх составляют нисходящие без различия близости степени; но нисходящий более отдаленной степени (внук, правнук наследодателя) исключается своим собственным восходящим. Прежде обыкновенно говорили о более отдаленных нисходящих, что они наследуют в силу права представления (ius repraesentationis), и отсюда выводили следствие, что они наследуют только в том случае, если сделались наследниками своего восходящего; это отвергнуто теперь всеми: более отдаленные нисходящие наследуют по собственному праву; но выражение "ius repraesentationis” применяется здесь еще и теперь.
2. Второй класс1 2 составляют восходящие, полнородные братья и сестры и дети умерших полнородных братьев и сестер (последние — по праву представления). Между восходящими близкий по степени, безусловно, предшествует дальнейшему, хотя бы один принадлежал к иной линии, нежели другой (напр., мать предшествует деду и бабке с отцовской стороны).
3. Третий класс3 составляют неполнородные братья и сестры и дети умерших неполнородных братьев и сестер (последние — по праву представления); сюда относятся также братья и сестры по усыновлению, а равно и те внебрачные дети, у которых общи отец и мать.
4. Четвертый класс4 составляют все прочие боковые родственники, без различия полнородных и неполнородных, по близости степени. Дав в этом классе наследственное право всем боковым родственникам до отдаленнейших степеней, Юстиниан сделал крупную ошибку; такое наследственное право заслуживало бы оправдания только в том случае, если бы существовала соответствующая ему обязанность всех родственников; но так как боковые родственники не обязаны даже к предоставлению alimenta (§ 328 кон.), то родственная связь является весьма слабою; твердое сознание принадлежности к общей familia существует только между близкими боковыми родственниками; наследование по закону за этими пределами лишено внутреннего основания.
1 Nov. 118. с 1.
2 Nov. 118. сс. 2-3. рг.; Nov. 127. с 1.
3 Nov. 118. с. 3. рг.
4 Nov. 118. с. 3. § 1.
Книга шестая. Наследственное право 969
5. Пятый класс5 составляет переживший супруг; требуется, чтобы брак юридически и фактически существовал до смерти наследодателя; всякий развод (хотя бы только фактический, совершенный односторонне пережившим супругом) устраняет наследственное право.
Германские партикулярные законодательства дают вообще пережившему супругу значительно более сильное наследственное право; оно иногда доходит до того, что переживший супруг совсем исключает более дальних родственников наследодателя; поэтому римский пятый класс теперь обыкновенно не имеет практического значения.
Если наследодатель не оставил после себя ни способного к наследованию родственника, ни супруга, то его наследство признается bonum vacans и открывается казне (ср. подр. § 425 sub III).
И. Так наз. чрезвычайные законные наследники суты
1. Аррогированный в несовершеннолетнем возрасте; и достигнув совершеннолетия, он имеет право требования (а не наследственное право) на четверть имущества, оставшегося после усыновителя (quarta divi Pii; § 363 пр. 20)6, если был им эмансипирован без признанного судом основания7 (если же он находился в момент смерти усыновителя под его властью, то ему принадлежит обыкновенное наследственное право как сыну).
Если arrogator при жизни совершил отчуждения с целью умалить право аррогированного, то последний может опорочить отчуждения (поср. actio quasi Calvisiana) в той мере, в какой это необходимо для удовлетворения его требования8
2. Бедная вдова наследодателя, по постановлению Юстиниана, имеет, по общему правилу, право требования на четвертую долю наследства, если она принадлежит к числу обыкновенных наследников; но если она конкурирует с четырьмя или больше детьми наследодателя, то имеет право только на поголовную долю; а если это в то же время ее собственные дети, то только на узуфрукт этой доли; во всяком случае она не может получить больше 100 фунтов золота; принимаются в счет и отказы, оставленные ей наследодателем. Бедною признается вдова в том случае, если у нее
51, un. D. unde vir et uxor 38, 11:1, un. C. eod. 6, 18.
61. 8. § 15. D. de inoff. 5, 2; 1.1. § 21. D. de coll. 37, 6.
71. 22. pr. D. de ad. 1,7; I. 2. C. eod. 8, 47; § 3.1, eod. 1,11.
81.13. D. si quid in fraud. 38, 5.
970
Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
нет ни достаточного собственного имущества, ни достаточной dos для ее содержания сообразно общественному положению9
3. Дети конкубины, по постановлениям Юстиниана, имеют наследственное право на шестую часть наследства своего родителя, если последний не оставил ни законной жены, ни законных детей; они должны предоставить в этой части поголовную долю своей матери10 Такое же наследственное право принадлежит и их родителю на их наследство11 Очень распространенная практика перенесла это наследственное право на внебрачных детей (кроме рожденных в кровосмешении, двоебрачии и прелюбодеянии) и их родителя; требуется, чтобы последний признал первых; но теперешний имперский суд отверг эту практику (реш. 12, 227; ср. § 408 sub I. 1).
§ 410. 4) Так наз. successio ordinum et graduum (преемство классов и степеней)
Bilchel, в книге, цит. к § 408. — v. Helmolt, CiviL Abh. Heft. 1. 1855. — Leonhard, Versuch einer Entsch. der Streitfrage Uber den Vorzug der succ. grad, vor dem Accrescenzrecht. 1874.— Merkel, die Lehre v. d. succ. grad, unter Intestaterben. 1876. — Vangerow, § 420. — Windscheid, § 573.
Так как обыкновенные наследники по закону находятся в таком отношении друг к другу, что предыдущий класс исключает следующий, то возникает вопрос, как быть, если призванные в первом классе не приобретут наследства (напр., отрекутся от него, умрут, не изъявив воли о принятии, и т. п.), — открывается ли тогда наследство для следующего класса? Тот же вопрос возникает в пределах одного класса, если родственники более близкой степени были на первом месте призваны и не приобрели наследства. Это выражают обыкновенно так: бывает ли successio ordinum et graduum? Древнее ius civile решает этот вопрос отрицательно: in legitimis hereditatibus successio non est1; преторский эдикт (edictum successorium) ввел так наз. succ. ordinum для всех классов, так наз.
e Nov. 53. с. 6; Nov. 117. с. 5.
10 Nov. 18. с. 5; Nov. 89. с. 12.
11 Nov. 89. с. 13.
1 Gai. 3,12; Ulp. 26, 5; Pauli sent, rec. IV, 8. § 23.
Книга шестая. Наследственное право 971
succ. graduum только в классе unde cognati2; законы Юстиниана3'5, возбуждающие, впрочем, споры, в особенности 118-я Новелла, распространили successio graduum на всех прочих родственников. Поэтому можно утверждать, что succ. ordinum и graduum имеет место повсюду; но это утверждение не всеми признается.
§ 411. 5) Наследственные доли
7 Fawgerow, §§ 421. 419. — Windscheid, §571.
Если несколько лиц призваны к одному наследству, то происходит раздел последнего между ними.
I. Объяснение технических выражений. Под разделом поголовным (hereditas, successio dividitur in capita) разумеют раздел наследства между несколькими наследниками по равным частям. Под разделом поколенным (in stirpes) разумеют такой раздел наследства, при котором нескольким лицам вместе достается только одна наследственная доля, доля того лица, вместо которого они наследуют. Под разделом полинейным (in lineas) разумеют раздел наследства на две половины: одну— отцовских восходящих наследодателя и другую — материнских.
II. Правила раздела. В первом классе наследуют нисходящие первой степени поголовно, более отдаленные нисходящие — поколение* 1
Во втором классе наследуют восходящие полинейно, если они наследуют одни; в одной и той же линии несколько одинаково близких восходящих наследуют поголовно2 Братья и сестры одни наследуют поголовно. Равным образом — и восходящие вместе с братьями и сестрами. Дети братьев и сестер, которые наследуют вместе с восходящими или с братьями и сестрами или с теми и
21. D. 38, 9; t. С. 6, 16: de successorio edicto.
M I. 4. C. de bon. lib. 6, 4; § 7 I. de leg. agn. succ. 3,2; I. 15. § 3. C de leg. her. 6, 58; I. 3. C. unde lib. 6, 14; I. 34. C. de inoff. 3, 28; cf. Gai. 3, 28. — § 9.1, de bon. poss. 3, 9 говорит о liberi, к которым succ. graduum до Юстиниана не применялась; ср. также I. 5. D. de adsign. lib. 38, 4. — § 10. I. de bon. poss. 3, 9; 1.1. § 10. D. de succ. ed. 38, 9; I. 2. § 47. D. ad set. Tert. 38, 17; I. 18. § 3. C. de i. delib. 6, 30.
1 Nov. 118. c. 1.
2 Nov. 118. c. 2.
972
Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
другими, получают наколенные доли3: дети братьев и сестер одни получают поголовные доли, по определению Шпейерского Reichsabschied 1529 г., решившего спор, уже существовавший между глоссаторами Ацоном и Аккурсием.
В третьем классе раздел производится так же, как и во втором4
В четвертом классе — всегда поголовный раздел5
Следует еще заметить:
1. Между восходящими и нисходящими многократное (сложное) родство дает право на несколько наследственных долей.
2. При определении способа раздела следует, по господствующему мнению, принимать в основание не время приобретения, а время открытия наследства; поэтому если наследодатель умер, оставив отеческих и материнских восходящих и братьев и сестер, то наступает поголовный раздел, хотя бы братья и сестры не приобрели наследства.
Раздел третий
НЕОБХОДИМОЕ НАСЛЕДСТВЕННОЕ ПРАВО
Bluntschli, Entwickelung der Erbfolge gegen den letzten Willen nach Romischem Recht, mit besonderer Beriicksichtigung der Nov. 115. 1829. — Francke, das Recht der Notheiben und Pflichttheilsberechtigten. 1831.— Schmidt, das fonnelle Recht der Notherben. 1832.— Hartmann, Uber die querela inoff. testam. 1864.— Schroder, das vNotheibenrecht Erste Abth: das Recht vor der Nov. 115. 1877.— Hofmann, kritische Studien. Nr. VI (Uber das sog. foimeUe Nothcrbrecht). S. 197-228. 1885.
§ 412,1) Понятие и виды
Vangerow, § 467. — Windscheid, § 575. — Baron, § 158.
Необходимое наследственное право есть право некоторых близких лиц на то, чтобы завещатель не обошел их в своем завещании, в противном случае завещание вполне или отчасти
3 Nov. 118. с. 3. pr.; Nov. 127. с. I.
4 Nov. 118. с. 3.
5 Nov. 118. с. 3. § 1.
Книга шестая. Наследственное право 973
ничтожно или может быть опорочено. Различают два вида необходимого наследственного права: формальное и материальное (или право на обязательную долю); кому принадлежит первое, того необходимо или назначить наследником (все равно, в каком объеме), или лишить наследства, exheredare (все равно, с основанием или без основания); кому принадлежит второе, тому необходимо назначить в завещании определенную часть той доли, которая бы ему досталась ab intestate, или же лишить его наследства по уважительной причине. По нормам формального необходимого наследственного права, завещатель должен распорядиться относительно прав близких родственников на наследование; будет ли это распоряжение справедливо или нет, это безразлично; по нормам материального необходимого наследственного права завещатель должен сделать справедливое распоряжение.
Развитие необходимого наследственного права начинается в эпоху, следующую за изданием XII Таблиц (XII Таблиц еще не знают никаких ограничений свободы завещания1); развитие происходит в четырех периодах, так что следует различать четыре различные системы необходимого наследственного права:
1. необходимое наследственное право цивильного права, формальное необходимое наследственное право в пользу sui и postumi;
2. необходимое наследственное право прегорского эдикта, формальное необходимое наследственное право в пользу liberi;
3. необходимое наследственное право центумвирального суда, материальное необходимое наследственное право в пользу нисходящих, восходящих и consanguinei;
4. необходимое наследственное право 115-й Новеллы, соединение формального и материального необходимого наследственного права в пользу нисходящих и восходящих.
Теперь изложим эти четыре системы и в заключение (§ 416 кон.) рассмотрим вопрос, насколько они сохранили свое действие.
11. 120. D.de v. s. 50.16.
974 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
§ 413.2) Необходимое наследственное право древнего ius civile
t. D. XXVm, 2: de liberis et postumis heredibus instituendis vel exheredandis. — tt. С. VI, 28: de liberis praeteritis vel exheredatis; VI, 24: de postumis heredibus instituendis vel exheredandis vel praeteritis. — 11. П, 13: de exheredatione liberonim. — Vangeraw, §§ 468-471.473. — Windscheid, § 576. —Brinz, § 460. —Ваюп, § 159.
По древнему ius civile, sui и postumi (под коими здесь разумеются те, которые в момент составления завещания непосредственно подчинены власти завещателя или были бы подчинены, если бы завещатель жил дольше) должны быть или назначены наследниками, или лишены наследства (эксгередированы): нельзя обойти их в завещании (praeteritio)1
1. Назначение наследниками. Объем назначения безразличен: достаточно назначить хоть на minimum. Условное назначение по отношению к suus filius признается достаточным лишь в случае условия произвольного (потестативного)2, всякое другое условие (даже condicio turpis, которая обыкновенно при назначении наследника pro non scripta habetur) делает назначение filius suus ничтожным3, разве если на случай неисполнения условия он лишен наследства4; к назначению sua filia и внуков можно прибавлять условия в обыкновенных пределах5 (§ 401).
Оставление легатов, хотя бы они превышали наследственную долю ab intestato, признается недостаточным6
2. Лишение наследства. Оно может быт сделано без всякого основания, но требуется соблюдение некоторых формальных условий (exheredatio должна быть rite facta)7; а именно, лишение наследства должно быть изъявлено повелительными словами (exheres esto, sit, erit, впоследствии — te exheredavi)8; далее, оно должно быть так совершено, чтобы относилось ко всем наследникам и ко всему наследству (поэтому ничтожна exheredatio словами: filio meo decern do lego et in cetera parte exheres erit)9; оно должно быть совершено безусловно10, разве если под
’ Gai. 2,123—134.133—143; Ulp. fr. 22,14-22; pr. — § 3.1, h. t. 2,13.
21. 4.1. 6.1. 60.1. 86. D. de her. inst. 28, 5.
31.15. D. de cond. inst. 28, 7.
41. 28. pr. D. h. t. 28,2:
51. 4. pr. 1.6. § 1 D. de her. inst. 28, 5.
81. 22.1. 24. D. h. t. 28, 2.
7 I. 8. § 2. D. de b. p. c. t. 37,4.
81. 2.1.17. D. h. t. 28, 2; I. 61. D. de her. inst. 28, 5.
’I. 3. §2.1.19. D. h. t. 28, 2.
Книга шестая. Наследственное право 975
противным условием совершено назначение наследником; по отношению к suus filius лишение наследства должно быть совершено индивидуально (nominatim)10 11 12; sua filia и внуки могут быть лишены наследства общею формулою “ceteri omnes exheredes sunto” (exheredatio inter ceteros)12, постумы мужеского пола должны быть лишены наследства индивидуально; постумы женского пола могут быт лишены и inter ceteros, только в знак того, что завещатель и их не позабыл, им должен быть оставлен легат13
3. Обход (praeteritio). В случае обхода sui filii завещание (по мнению сабинянцев, одержавшему верх)14 ничтожно с самого начала, так что смерть sui filii раньше завещателя остается без влияния15; стало быть, наступает наследование по закону, и необходимым наследникам принадлежит hereditatis petitio ab intestate (названная в средние века querela nullitatis ex iure antique). В случае обхода suae filiae или внуков завещание исправляется: обойденные наследуют вместе с назначенными (scriptis heredibus accrescunt), получая вместе целую поголовную часть или половину, смотря по тому, назначены ли наследниками sui или не sui16 В случае обхода постума или постумы действует правило: testamentum rumpitur quasi agnatione sui heredis17, т. e. завещание делается с момента рождения постума ничтожным (test, ruptum).
Различия между suus filius и другими лицами, имеющими право на необходимое наследование, устранены Юстинианом, поставившим вторых наравне с первыми18 Тот же император отменил требование употребления древней формулы лишения наследства19
10 1.3. §1.D. h.t. 28, 2.
111. 3. §§ 3-5. D. h. t. 28, 2; 1.1. C. h. t. 6, 28.
12 рг. I. h. t. 2,13; I. 4. §2. C. h.t. 6, 28.
13 § 1. I. h. t. 2, 13; I. 2. C. h. t. 6, 28; I. 3. pr. D. de ini. 28, 3.
14 Gai. 2,123; Ulp.fr. 22,16.
151. 7 pr. D. h. t. 28, 2; pr. I. h.t. 2,13.
16 Gai. 2, 124; Ulp. fr 22, 17; Pauli sent. rec. Ill, 4 B. § 8.
17 § 1. I. qu. m. test. inf. 2,17; Ulp. fr. 22. 18.
181. 4. C. h.t. 6, 28; §5.1, h. t. 2,13.
10 I. 3. C h. t. 6, 28.
976
Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
§ 414. 3) Необходимое наследственное право преторского эдикта
См. цитату к § 413 и t D. XXXVII, 4: de bonorum possessione contra tabulas. — t С. VI, 12: de bonorum possessione contra tabulas, quam praetor liberis pollicetur.— Vangeivw, §§ 468-470.472.473. — Windscheid, § 577. — Baron, § 159.
По преторскому эдикту, liberi (к числу коих, кроме sui и postuini, относятся emancipati и лица, вступившие в чужую семью по adoptio и arrogatio, но затем выбывшие из нее; § 407) имеют формальное необходимое наследственное право; они должны быть или назначены наследниками, или надлежащим образом лишены наследства, обход их в завещании не допускается1
1. Назначение наследниками. Здесь действуют нормы цивильного права, но достаточно условного назначения по отношению ко всем необходимым наследникам, лишь бы на случай неисполнения условия была совершена exheredatio; если exheredatio не совершена и условие не исполняется, то имеется praeteritio2
2. Лишение наследства. Здесь действуют нормы цивильного права3; только все необходимые наследники мужеского пола (сыновья и внуки) должны быть лишены наследства индивидуально, наследники женского пола могут быть лишены наследства и inter ceteros4: по постановлению Юстиниана (§ 413 пр. 18), везде требуется индивидуальная exheredatio5
3. Обход. Обойденные liberi могут испросить bonorum possessio contra tabulas; если есть еще другие liberi, назначенные наследниками в завещании, то и они могут commisso per alium edicto испросить bonorum possessio contra tabulas (что для них выгодно, если они получают по завещанию меньше своей доли ab intestato или если на них возложены большие отказы)6; но это право не принадлежит тем liberi, которые в завещании были лишены наследства7
Последствие получения bonorum possessio contra tabulas состоит в том, что получившим bon. poss. достается их доля ab intestato, при определении размера которой исключаются надлежащим образом
1 Gai. 2, 129. 135-137; Ulp. fr. 22, 23; § 3.1, h. t. 2, 13.
21. 3. §§ 12-14.1. 18. pr. D. h. t. 37, 4; I. 2. § 1. D. de b. p. s. t. 37, 11.
3 I. 8. pr.—§ 5.1. 18. pr. D. h. t. 37, 4.
4 См. места пр. 1.
51. 4. C. de lib. 6, 28.
61. 3. § 11.1. 8. § 14.1. 10. § 6. D. h. t. 37, 4; 1.15. §1.1.16. D. de leg. praest. 37, 5.
71. 8. pr. I. 10. § 5.1. 20. pr. D. h. t. 37, 4.
Книга шестая. Наследственное право
977
лишенные наследства и неиспросившие bonorum possessio contra tabulas8 Но некоторые статьи завещания не лишаются силы: лишения наследства911, пупиллярные субституции, некоторые, по общему правилу, обязывающие всех наследников contra tabulas, выделы12 (отказы, дарения на случай смерти, назначения наследников)13'14 в пользу близких лиц (certae, exceptae personae), а именно, в пользу восходящих и нисходящих завещателя, поскольку все эти выделы, вместе взятые, не превышают поголовной доли одного наследника contra tabulas15 * * **20
В случае признания завещания, а равно и в том случае, если в течение года (§ 421 пр. 8) никто не испросил bonorum possessio contra tabulas, завещание становится бесспорным21
Иск наследника contra tabulas есть nt. quorum bonorum и hereditatis petitio possessoria (§ 435 sub I; § 440 пр. 1 a).
<!
'i
j
“l. 8. § 14.1.11. § 1. D. h. t. 37, 4.
®’* 11 См. места пр. 7 — I. 34. § 2. D. de vulg. s. 28, 6. — I. 22. D. de vulg. s. 28, 6.
121. D. 37, 5: de legatis praestandis c. t. b. p. petita.
13’’41. 1.1. 3. pr. I. 5. § 6.1. 7 D. h. t. 37, 5. — 1.1. D. h. t. 37, 5. — I. 7.1. 8. pr. I. 23. D. h.
t. 37, 5.
1M01. 1. pr. I. 8. §3—1. 10. § 1. D. h. t. 37, 5. — I. 15. pr. I. 10. D. h. t. 37, 5. — I. 14. pr. D.
h. t. 37, 5. — I. 16. D. h. t. 37, 5. — 1.15. § 1. i. f. D. h. t. 37, 5. — 1.16. i. f. D. h. t. 37, 5; I. 14.
D. de b. p. c. t. 37, 4.
21 1.10. § 3.1.14. pr. I. 15. de b. p. c. t. 37, 4; I. 5. § 2. D. de leg. praest. 37, 5.
978 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
§ 415. 4) Необходимое наследственное право центумвирального суда
t. D. V, 2; t. С. Ш, 28; 1.1. П, 18: de inofficioso testamento. —Schulin, das Griech. Testament, стр. 16. 1882.— Vangerow, §§474-482. 487.— Windscheid, §§578-586. — Brinz, §§403-405. —Baron, §§ 159. 160.
Практикою центумвирального суда было выработано материальное необходимое наследственное право на тот случай, если завещание не может быть опорочено на основании формального необходимого наследственного права1 По началам этой практики восходящие должны оставить нисходящим (и обратно) в распоряжении на случай смерти определенную часть их наследственной доли ab intestate (legitima portio, quarta debitae portionis, debita portio, законная, обязательная доля); только по уважительной причине они могут лишить этой доли; то же относится и к consanguinei, т. е. к полнородным и единокровным братьям и сестрам, если они назначают наследником лицо с запятнанною честью. В случае нарушения этих норм завещание признается неродственным (t. inofficiosum) и наступает вполне или отчасти наследование ab intestate.
I. Лица, имеющие право на обязательную долю2 Круг лиц, имеющих право на обязательную долю, составляет часть круга обыкновенных наследников ab intestate (ибо институт обязательной доли есть усиление части наследственного права ab intestate); поэтому, по Юстинианову праву, безразлично, состоит ли данное лицо в когнатском или агнатском родстве с завещателем (только так наз. minus plene adoptatus не имеет права на обязательную долю по отношению к pater adoptivus)3; поэтому внебрачное родство также дает право на обязательную долю там, где оно дает обыкновенное наследственное право ab intestate (§ 408 sub I. 1): поэтому только те лица имеют право на обязательную долю, которые в то же время суть ближайшие наследники по закону4’6; стало быть, оно не принадлежит восходящим, если завещатель оставляет не вполне адоптированного, не принадлежит
1 § 2.I. h.t. 2,18,1. 4. С. de lib. 6, 28.
21.1.D. h.t. 5. 2; I. 27 C. h. t. 3, 28.
31. 10. C. de ad. 8, 47
4 6I. 6. § 1. D. h. t. 5, 2. — 1.10. C. de ad. 8, 47. —I.30. D. h. t. 5,2.
Книга шестая. Наследственное право 979
единокровным братьям и сестрам, если завещатель оставляет полнородных братьев и сестер.
Лица, имеющие право на обязательную долю, стоят в определенном порядке7; прежде всего нисходящие (в одном и том же колене по близости степени); затем— восходящие (по близости степени) и вместе с ними (если наследником назначено лицо с запятнанною честью) полнородные и единокровные братья и сестры; наконец (при том же условии), единокровные братья и сестры. Между имеющими право на обязательную долю уже в классическое время имело место successio ordinum, в праве Юстиниана— также и succ. graduum (§ 410).
II. Размер обязательной доли. Обязательная доля составляла до Юстиниана четвертую часть наследственной доли ab intestato каждого управомоченного8; Юстиниан9 увеличил ее до трети или половины, смотря по тому, оставляет ли завещатель четверых или меньше или же пятерых или больше детей, аналогично были определены и доли других лиц, имеющих право на portio legitima10 * При определении обязательной доли (как при определении наследственной доли ab intestato, так и при решении вопроса, надлежит ли дать половину ее или третью часть) принимаются в расчет все те, которые бы при наследовании по закону ограничивали получающего обязательную долю, как сонаследники, в том числе и те, которые совсем не имеют права на обязательную долю (напр., так наз. minus plene adoptatus), а равно и лишенные надлежащим образом наследства104’12; вследствие этого обязательная доля то выходит больше, нежели бы она была без принятия в расчет тех лиц (напр., из пятерых детей одно лишено наследства; обязательная доля каждого составляет одну десятую наследства, а не одну двенадцатую; отсюда юридическая поговорка новых юристов: exheredatus numerum fecit ad augendam legitimam), to она выходит меньше (напр., из шестерых детей одно лишено наследства; их обязательная доля составляет одну двенадцатую
7 1.14.1. 31. pr. D. h. t. 5, 2; I. 34. С. h. t. 3, 28.
8 I. 8. § 4. D. h. t. 5, 2; I. 31. C. h. t. 3, 28; §§ 3. 6. 7 I. h. t. 2, 18.
’Nov. 18. c. 1.
10 Nov. 18. с. I. i.f.
10a'121. 8. § 8. D. h. t. 5. 2. — ср. I. 8. § 8. D. h. t. 5, 2. — I. 6. C. h. t. 3, 28; I. 8. § 9. D. h.
t 5, 2. — I. 6. C. h. t. 3, 28.
980 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРА&А
наследства, а не одну десятую: exheredatus partem facit ad minuendam legitimam).
III. Способ оставления обязательной доли. Обязательная доля может быть оставлена посредством всякого распоряжения на случай смерти: назначения наследником, отказа, дарения на случай смерти13 И некоторые выделы между живыми засчитываются в обязательную долю: dos и donatio propter nuptias, которые завещатель установил как восходящий14 * * *, militia (продажная низшая должность), а равно и простое дарение, если завещатель при самом же дарении засчитал его в обязательную долю1517 (из них теперь отпали don. pr. nupt. и militia). Обязательная доля должна быть оставлена без ограничения (условия, срока, возложения (modus), фидеикомиссарной субституции)18 Если завещатель оставил больше обязательной доли, но с ограничением, то обязательная доля выдается управомоченному без ограничения, а излишек— с ограничением19 20 21; но завещатель может предложить управомоченному на выбор или получить только обязательную долю неограниченно, или же получить все с ограничением; это распоряжение завещателя называется cautela Socini, по имени юриста Мариана Социна (1556), который подробно рассмотрел вопрос о завещании с такою cautela.
IV. Лишение обязательной доли. Лишить обязательной доли можно только по уважительной причине; таковою может быть:
1. Недостойность лишаемого^ (так наз. exheredatio notae causa); когда можно признать недостойность, это решается усмотрением 21 судьи ; завещатель должен всегда указать в завещании основания недостойное™22'23
2. Доброжелательное намерение завещателя (так наз. exheredatio bona mente), основанное на цнтересе лишаемого, например, завещатель
131. 33. pr. I. 36. рг. С. h. t. 3, 28. § 6.1, h. t. 2,18; 1.8. § 6. D. h. t. 5, 2.
141. 29.1. 30. § 2. C. h. t. 3,28.
,!И71. 25. pr. D. h. t. 5, 2; I. 35. § 2. C. h. t. 3, 28, § 6.1, h. t. 2.18. — I. 8. § 10. D. h. t. 5,
2. — I. 36. pr. C. h. t. 3, 28.
’*1. 32.1. 36. pr. § 1. C. h. t. 3. 28; Nov. 18. c. 3.
” I. 36. § 1. C. h. t. 3, 28.
20 I. 5. § I. D. h. t. 5, 2:1. 7. pr. D. de bon. dam. 48, 20; 1.132. pr. D. de v. o. 45,1.
211. 3. § 5. D. de b. p. c. t. 37, 4.
22-231. 30. pr. C. h. t. 3, 28: Nov. 115. c. 3. § 14. — Между I. 3.1. 5. D. h. t. 5, 2; I. 28. C. h. t. 3, 28 с одной стороны п. I. 22.1. 30. pr. I. 34. C. h. t. 3, 28; I. 10. C. de see. nupt. 5, 9; Nov.
97. c. 1. § 1. с другой стороны.
Книга шестая. Наследственное право 981
имеет душевнобольного или расточительного сына и назначает наследниками его детей, а сыну оставляет только alimenta24** 26
V Что касается последствий нарушения права на обязательную долю, то следует различать два случая:
1. Если лицо, имеющее право на обязательную долю, совсем обойдено в завещании или без основания лишено обязательной доли, то завещание признается противным естественному долгу, неродственным (t. inofficiosum); эту неродственность можно объяснить (воззрение центумвирального суда, вероятно, заимствованное у греков) только признанием завещателя душевнобольным27; поэтому за ним нельзя признать способности составлять завещание28 и, поскольку нарушены права на обязательную долю, завещание уничтожается (rescinditur)29; наступает наследование ab intestato, и имевший право на обязательную долю получает целую долю наследства, приходящуюся ему ab intestato30 Расследование неродственности завещания служит предметом особого процесса (querela, actio, accusatio inofficiosi testamenti). Право на иск принадлежит тому; чье право на обязательную долю нарушено; если же он умирает, не предъявив иска, то право на иск переходит к его наследнику лишь в том случае, если он сам изъявил свою твердую волю предъявить иск31; к нисходящим наследникам переходит право на иск и без такого изъявления, если имевший право на обязательную долю умер до принятия наследства наследником32
Querela inofficiosi предъявляется только против того, кто принял наследство на основании завещания33 (потому что если назначенный наследником не примет наследства, то и без того testamentum будет destitutum), а также против универсального фидеикомиссария и эрипиента этого наследника34 (§§ 426. 454). Для назначенного наследником полагаются определенные сроки, в которые он должен
24-26 1.16. D. de cur. fur. 27,10. — I. 25. C h. t. 3,28; ср. L 16. D. de b. p. c. t. 37, 4. — I.
16. §2. D. de cur. fur. 27,10.
271. 2.1. 5. D. h. t. 5, 2.
26 1.17. §1.D. h.t. 5, 2.
201. 8. §16.1. 17 pr. D. h. t. 5, 2.
301. 22. C. h. t. 3, 28; 1.19. D. h. t. 5, 2.
311. 6. § 2. D. h. t. 5, 2.
32 I. 34.1. 36. § 2. i. f. C. h. t. 3, 28.
33 I. 8. §10. D. h.t. 5, 2.
34 I. 1.1. 10. C.h.t. 3,28.
982 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
изъявить принятие или отречение от наследства: шесть или двенадцать месяцев, смотря по тому, живут ли он и имеющий право на обязательную долю в одной провинции или в различных; по истечении этого срока он по требованию того, кто имеет право на обязательную долю, может быть принужден к принятию наследства35-43 Судебное решение по querela inofficiosi отменяет или все завещание, или часть его; первое имеет место в том случае, если истцами были все наследники ab intestate, а ответчиками — все наследники по завещанию, и между последними нет лиц, имеющих право на наследование ab intestate; второе — во всех прочих случаях
Право опорочения завещания прекращается отречением управомоченного* 48 как соответственным прямым заявлением, так и действием, в котором заключается признание завещания, например, имеющий право на опорочение принимает от наследника отказ или нанимает у него какую-либо наследственную вещь49 50 Далее, 50
пятилетнею давностью , которая начинает течь с момента принятия наследства51 Далее, иногда смертью лица, имевшего право на обязательную долю, о чем уже было сказано выше (пр. 31, 32).
2. Если лицу, имеющему право на обязательную долю, оставлена не целая доля, а меньше, то завещатель не заслуживает вообще упрека в неродственное™; поэтому завещание остается в силе, но имеющий право на обязательную долю может личным иском (actio ad supplendam legitimam, suppletoria, expletoria) потребовать дополнения обязательной доли от наследника (или универсального фидеикомиссария и эрипиента)52 Этот иск не теряется вследствие молчаливого (косвенного) признания завещания, а только вследствие прямого
35,431. 36. § 2. С h. t. 3, 28. — I. 6. § 1. I. 19. D. h. t. 5, 2; Pauli sent. rec. IV, 5. § 9. — напр., I. 8. § 8.1. 16. § 1.1. 17.1. 19. D. h. t. 5, 2. — I. 20. pr. D. de b. p. c. t. 37, 4; I. 34. pr. C. h. t. 3, 28. — I. 17. § 1. D. h. t. 5, 2. — I. 8. § 16.1. 15. § 2. I. 17. § 1.1. 28. D. h. t. 5, 2. — I. 15. § 2.1. 10. D. h. t. 5, 2. — I. 16. pr. D. h. t. 5, 2. — I. 6. § 1.1. 25. § 1. D. h. t. 5, 2.
44"471. 19.1. 24.1. 25. § 1. D. h. t. 5, 2; I. 13.1. 27 C. h. t. 3, 28. — 1.13. C. h. t. 3, 28.— I. 76. pr. D. de leg. 2 (31). — I. 8. § 5. D. h. t. 5, 2.
48 I. 35. §1.C. h.t. 3, 28.
401. 8. § 10.1. 10. § 1.1.12.1. 23. § 1. D. h. t. 5, 2.
501.16.1. 34. i.f. C. h.t. 3, 28.
51 I. 36. § 2. C. h. t. 3, 28.
52 I. 30. C. h. t. 3, 28; ср. I. 31.1. 36. pr. cod.
Книга шестая. Наследственное право 983
отречения от недостающей части53; он погашается истечением 30 лет; всегда переходит по наследству54
VI. Querela inofficiosae donationis и dotis55 Императорскими постановлениями было установлено начало, по которому права на обязательную долю нельзя умалять ни дарением между живыми, ни установлением приданого; для этой цели к quer, inoff. прибавили аналогичный56 субсидиарный57 *'59 иск — querela inofficiosae donationis и dotis. Этими исками лицо, имеющее право на обязательную долю, может опорочить дарение между живыми или установление dos, если это дарение или установление приданого одно или вместе с другими дарениями или приданым составляет такую сумму, что, по состоянию имущества дарителя до совершения означенных сделок, совсем ничего не остается на обязательную долю или остается слишком мало: но право опорочения не имеет места, если наследодатель после этих сделок приобретает столько, что обязательная доля сполна имеется в наследстве. Безразлично, составил ли завещание наследодатель или нет. Основания прекращения права на иск те же, что и для quer. inoff. testamenti.
§ 416. 5) Необходимое наследственное право 115-й Новеллы
Vangerow, §§484-486.— Windscheid, §§587-592.— Brinz, § 378.— Baron, § 159.
По Nov. 115. с. 3. с. 4. с. 5, недостаточно, чтобы восходящие оставляли нисходящим (и обратно) обязательную долю, а требуется, чтобы они взаимно назначали друг друга своими наследниками; только по определенным основаниям, указанным в самой Новелле, они могут лишать друг друга наследства. Нарушение этих норм влечет за собою недействительность
531. 35. § 2. С. h. t. 3, 28.
54 I. 30. С. h. t. 3, 28.
55 tt. С. 3, 29: de inofiiciosis donationibus. 3, 30: de inofficiosis dotibus.
50 I. 9. C. h. t. 3, 20.
57 5e I. 4. C. h. t. 3, 20. —187 § 3. D. de leg. 2 (31); I. 1.1. 8. C. h. t. 3, 20; Vat. fr. § 270, с одной стороны; I. 2. I. 3. I. 4. I. 6. I. 7. C. h. t. 3, 29; Vat. fr. §§ 271. 280. 282, с другой
стороны. — I. 87. § 3. D. de leg. 2 (31); с другой стороны I. 2.1. 5.1. 7 I. 8. C. h. t. 3, 29; I. un.
C. de inoff. dot. 3, 30; Nov. 92. c. 1.
984 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
назначений наследников в завещании (но не прочих постановлений завещания) и наследование ab intestato.
I. Назначение наследником. Объем назначения безразличен; можно назначить на меньшую долю, нежели portio legitima, но в таком случае последняя (если она не оставлена иным способом) дополняется1 Назначение под условием (Новелла умалчивает об этом) может быть признано достаточным только в том случае, если исполнение условия зависит от воли назначенного (усл. потестативное), недопустимое же условие следует зачеркнуть.
И. Лишение наследства и обход. Не требуется, чтобы лишение наследства было сделано с соблюдением определенной формы и безусловно (Новелла об этом не говорит). Не требуется необходимо exlferedatio, завещатель может или лишить наследства, или обойти, лишь бы только и то и другое было сделано по уважительной причине (напр., отец обходит своих детей, а наследником назначает своего друга, присовокупляя при этом, что только последний заботился о нем во время его душевной болезни). Основания лишения наследства или обхода:
1. нисходящих со стороны восходящих суть следующие2: а) оскорбление действием; Ь) прочие тяжкие оскорбления; с) обвинение в уголовном преступлении, кроме преступлений против императора и государства; d) сообщество с отравителями и занимающимися чародейством: е) злоумышление против жизни; f) преступная связь сына с мачехою или конкубиною отца (последний случай теперь не существует); g) ложный донос, причинивший наследодателю большой вред; h) уклонение нисходящего мужеского пола от поручительства за заключенного в тюрьме наследодателя; i) препятствование составлению завещания; к) занятие актерством и боем со зверями против воли родителей; 1) порочная жизнь нисходящей или замужество ее против воли родителей, за исключением случая, если восходящий не выдал ее замуж до 25 лет; т) оставление без призрения душевнобольного восходящего; п) невыкуп из плена, если нисходящему исполнилось 18 лет; о) ересь (теперь это основание не существует);
1 Nov. 115. с. 5. рг.
2 Nov. 115. с. 3.
Книга шестая. Наследственное право 985
2. восходящих со стороны нисходящих3: а) обвинение в преступлении, за которое полагается смертная казнь, кроме государственной измены; Ь) злоумышление против жизни; с) преступная связь с женою сына; d) препятствование составлению завещания; е) употребление яда против собственного супруга, чтобы лишить его жизни или рассудка; f) оставление без призрения душевнобольного наследодателя; g) невыкуп из плена; h) ересь.
Основание лишения наследства или обхода завещатель должен указать в завещании4; назначенный наследником должен доказывать его правильность5 6 7; оно лишается силы в случае прощения со стороны наследодателя. Рядом с перечисленными основаниями действует и exheredatio bona mente (§ 415 пр. 24, 25), так как Новелла определяет только случаи недостойности.
III. Неосновательное лишение наследства или обход влечет за собою недействительность назначений наследников и наследование ab intestate; прочие распоряжения в завещании (отказы, пупиллярные субституции, назначения опекунов) остаются действительными6-7
IV Отношение 115-й Новеллы к до-юстинианову праву. Не возбуждает споров отношение Новеллы к праву, установленному практикою центумвирального суда: относительно братьев и сестер Новелла совсем ничего не изменила (но, по § 34 Герм. угол. улож. 1871 г., право на обязательную долю братьев и сестер следует признать отмененным; ср. § 27 sub II. 4 и III); нисходящие и восходящие, как прежде, так и теперь, имеют право на обязательную долю, но для его осуществления уже служит им не quer, inofficiosi, а только actio suppletoria8; ибо они принуждены довольствоваться обязательною долей только в том случае, если получили что-либо вследствие назначения наследниками; в противном случае им принадлежит более обширное право на назначение наследниками, которое они осуществляют посредством quer. nullitatis ex iure novo.
3 Nov. 115. c. 3. pr. c. 4. pr.
4 Nov. 115. c. 3. pr. § 14.
5 Nov. 115. c. 3. §14. c. 4. §9.
6 Nov. 115. c. 3. §14. c. 4. §9.
7 c. 3. (penitus non licere filium praeterire...). c. 4. § 9 (nullam vim hulusmodi testamentum quantum ad institutionem heredum sancimus habere).
‘®Nov. 115. c. 5. pr.
986 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
Очень спорно отношение Новеллы к формальному (цивильному и преторскому) необходимому наследственному праву: продолжает ли последнее действовать рядом с Новеллою (теория исправления или дополнения), или Новелла его отменила (теория отмены)? Требуется ли, например, чтобы лишение наследства sui и liberi было rite facta exheredatio, или же достаточно неформального лишения наследства? Если sui и liberi обойдены в завещании без достаточного основания, то будут ли отказы действительны или нет? Новелла не содержит указания на отмену формального необходимого наследственного права; но в пользу теории отмены говорит то, что совместное действие четырех систем необходимого наследственного права представляет крайнее зло для практики и что Юстиниан вообще стремился упростить действовавшее в его время право отменою устарелых норм, если принять во внимание изложенное выше, § 6 пр. 12, правило толкования законов, то следует решить спорный вопрос, несмотря на буквальный текст Новеллы, в пользу теории отмены.
§ 417. 6) Так наз. чрезвычайное необходимое наследственное право
Vangerow, §§ 488. 252. — Windscheid, § 593.
Требование, которое принадлежит бедной вдове против наследства мужа, а равно и аррогированному в несовершеннолетнем возрасте против наследства аррогатора (§ 409), не может быть отнято у них лишением наследства со стороны наследодателя, хотя бы и были налицо справедливые основания1 Вот эти требования и называют чрезвычайным необходимым наследственным правом — название неточное, так как этим лицам принадлежит именно только требование, а не наследственное право.
Иск для опорочения отчуждений, совершенных усыновителем между живыми во вред аррогированному, называется actio quasi Faviana, если усыновитель оставил завещание2 (ср. § 409 пр. 8).
1 Nov. 53. с. 6; § 3.1, dead. 1,11.
21.13. D. si quid in fr. 38, 5.
Книга шестая. Наследственное право 987
§ 418. 7) Критика римского необходимого наследственного права
В нас живет сознание, что родители работают и копят для своих детей1 Стремление примирить это сознание с институтом завещания ведет к установлению обязательной доли и лишению ее по уважительным основаниям. В обязательной доле заключается признание права детей на имущество родителей, в возможности назначить больше обязательной доли и лишить ее заключается завещательная свобода родителей. Так как наследственное право по самому существу своему есть право взаимное, то таково же и право на обязательную долю; и родители имеют право на обязательную долю наследства своих детей. Ввиду этих соображений возникает вопрос: почему же институт обязательной доли развился так поздно в римском праве, почему до него и после него развивалось формальное необходимое наследственное право? На это нужно ответить следующее.
XII Таблиц не знали никаких пределов свободы завещания; естественно, этой свободой часто злоупотребляли, отказывая детям (тогда sui и postumi) в праве на наследство; скудная в то время деятельность законодательства не прекращала злоупотребления, поэтому юристы считали своею обязанностью восполнить этот пробел в своих responsa посредством толкования законов2 Это толкование было крайне софистическим, и результаты получились неудовлетворительные. Исходя из того народного воззрения, по которому дети еще при жизни отца суть сособственники его имущества, юристы признали, что в силу своей власти над детьми отец может отнять у них их (мнимое) участие в праве собственности (лишить их наследства) или ограничить его до минимума (назначить их в каком бы то ни было объеме); но если он не воспользовался своею отеческою властью (обошел своих детей), то с его смертью (мнимое) общее право собственности превращается в индивидуальное, и завещание ничтожно3 В то же время юристы выставили начало: exheredationes non esse adiuvandas4 и пользовались всяким случаем, чтобы признавать лишения наследства ничтожными
1 Ср. Roscher, Nationalokonomik § 86 и I. 7. § 1. D. si tabulae 38, 6 Папиниана.
2 I. 120. D. de v. s. 50, 16.
31. 11. D. de lib. 28, 2; § 2.1, de her. qual. 2,19.
41.10. D. de lib. 28, 2.
988 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
(откуда правило, что exheredatio должна быть rite facta, которое часто служит поводом для простых придирок).
Преторский эдикт мало помог делу развития необходимого наследования: он главным образом только перенес начала, установленные юристами, с sui на liberi.
Лишь суд центумвиров, к компетенции которого относились процессы о наследствах, понял неудовлетворительность формального необходимого наследственного права и развил в своей практике право обязательной доли; так как суду центумвиров не принадлежала законодательная власть, то ему пришлось построить новый институт на ложном основании: на фикции (вероятно, заимствованной у греков), по которой неродственное распоряжение завещателя следует объяснять его умственною болезнью; эта фикция, в свою очередь, повлекла за собою важные несовершенства института, например, то, что в случае нарушения права на обязательную долю потерпевший получает полную долю наследства ab intestate, что имеющий право на обязательную долю не имеет никакого притязания, если нельзя очевидно доказать неродственное™ распоряжения завещателя5, что завещание часто уничтожается только отчасти, стало быть, завещатель признается отчасти здоровым, отчасти душевнобольным.
Отсюда видно, в чем состояла задача Юстиниана: ему следовало отменить формальное необходимое наследственное право и освободить от ложного основания материальное (право обязательной доли). Между тем он вместо этого перенес формальное необходимое наследственное право на восходящих и нисходящих, признав, таким образом, законодательною мудростью то правило, к которому республиканские юристы пришли за отсутствием законодательной власти путем софистического толкования.
Чего не сделал Юстиниан, о том позаботились современные партикулярные законодательства, которые отменили формальное необходимое наследственное право , а материальное поставили на его истинное основание; поэтому, чье право на обязательную долю нарушено, тот, оспорив завещание, может только добиться обязательной доли; inofficiosum testamentum не уничтожается, а соответственно исправляется.
* I. 8. § 5. D. h. t. 5, 2; ср. I. 3. С. h. t. 3,28.
ГЛАВА ТРЕТЬЯ
ОСУЩЕСТВЛЕНИЕ И ОТМЕНА ОТКРЫТИЯ НАСЛЕДСТВА
t. D. XXIX, 2: de acquirenda vel omittenda hereditate. — t. С. VI, 30: de iure deliberandi et de adeunda vel acquirenda hereditate. — t. I. II, 19: de heredum qualitate et differentia.
t
Раздел первый ОСУЩЕСТВЛЕНИЕ ОТКРЫТИЯ, ИЛИ ПРИОБРЕТЕНИЕ НАСЛЕДСТВА
I. Hereditas
§ 419.1) Приобретение посредством принятия
Dedekind, das Deliberationsrecht des Erben und die interr, in iure faciendae. 1870.— Vangerow, §§498. 499.— Windscheid, §§596-598.— Brinz, §§394, 387. — Baron, § 162.
Открытие (delatio) реализуется посредством приобретения наследства. Приобретение hereditas совершается, по общему правилу, посредством принятия наследства (aditio hereditatis), т. е. одностороннего изъявления призванного (delatus), что он желает его принять; поэтому heres обыкновенно бывает heres voluntarius. Как для всякой юридической сделки (§§ 49-63), так и для принятия наследства требуется: 1) чтобы принимающий был способен совершить сделку, 2) чтобы его воля была направлена на совершение юридической сделки и 3) чтобы он изъявил эту волю; сюда еще в данном случае присоединяется иногда четвертое требование, а именно, 4) чтобы изъявление воли было сделано в течение известного срока.
ad 1. Способность принять. По общему правилу, принять hereditas может только тот, кто способен к принятию обязательств, так как приобретение наследства влечет за собою вступление в обязательства (§ 427); поэтому душевнобольной совсем неспособен к принятию;
990
Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
подопечные, перешедшие детский возраст, могут принять с согласия опекуна1 (auctore tutore, consentiente curatore); странно, что и опекаемому дитяти (infans) дозволено принятие tutore auctore2 (§369 пр. 11), а расточителю — и помимо согласия попечителя3; для подвластных детей существуют те же правила, что и для опекаемых, только на место опекунского согласия вступает отцовское4; если отец не дает своего согласия, то (по постановлению Юстиниана)5 * подвластный infentia maior может принять самостоятельно, и приобретенное в этом случае наследство делается его adventicium irregulare (§ 357 пр. 3).
ad 2. Воля принять hereditas должна, по общему правилу, исходить лично от призванного, стало быть, представительство здесь не 6
допускается; в виде изъятия юридическое лицо пользуется представительством своих органов7, infans — представительством своего отца или опекуна8'9, душевнобольной— представительством своего paterfamilias; если же душевнобольной не состоит под отеческой властью, то применяются особые правила (§ 423 sub 3).
Для того чтобы воля принять наследство имела силу, требуется не только наличность объективных условий действительности открытия, но и знание этой наличности со стороны призванного10 11 Поэтому принятие ничтожно, если призванный по заблуждению полагает, что открытия не было (напр., ошибочно полагает, что завещатель еще живет или что он не имел завещательной способности”, что условие, под которым завещатель назначил его наследником, еще находится в нерешительном состоянии12 и т. п.)13; далее, принятие ничтожно, если призванный к наследованию заблуждается в основании открытия (считает себя наследником ab intestato, между тем как он призван по завещанию)14, или если он заблуждается в своем отношении к delatio (думает, что он —
11. 8. pr. I. 9. D. h. t. 29, 2; I. 9. § 3. D. de auct. 26, 8; 1.18. § 4. D. h. t. 6,30.
21. 65. § 3. D. ad set. Treb. 36,1.
3I. 5. §1.D. h.t. 29, 2.
41.18. §4. C. h.t. 6, 30.
s 1.8. pr. § 1. C. de bon. quae lib. 6,61.
• 1.2. D. de off. proc. 1,19; 1.90. pr. D. h. t. 29,2; I. 5. C. h. t. 6,30.
71.6. § 4. D. ad set. Treb. 36,1; 1.1. § 1. D. de lib. un. 38,3.
81.18. pr. §§ 2. 3. i.f.C. h. t. 6, 30.
® I. 7. pr. C de cur. fur. 5, 70.
10 I. 76. D. de r. i. 50,17.
111. 32. pr. 1.17. pr. I. 22. D. h. t. 29, 2.
12 I. 32. § 1. D. h. t. 29 2; 1.21. 0. de cond. 35,1.
131. 30. § 3. D. h. t. 29, 2.
141.17. § 1.1. 22. D.h.t. 20,2.
Книга шестая. Наследственное право 991
heres necessarius, §420, между тем как он— heres voluntarius)15 Принятие ничтожно и в том случае, если призванный сомневается в наличности объективных условий действительности открытия16-20
Если принятие последовало вследствие обмана или угроз, то оно действительно, но принявший может потребовать от обманувшего или угрожавшего возмещения убытков (§51); в случае угроз он может уничтожить само принятие (посредством in integrum restitutio)* * * 21 * * *
Принятие должно быть совершено безусловно и без оговорок22-24; в противном случае оно ничтожно; впрочем, по постановлению Юстиниана, была дозволена оговорка, что принимающий будет отвечать за долги только в размере наследства (§ 427 пр. 7).
ad 3. Изъявление принятия, со времени отмены cretio Феодосием25, может быть совершаема чрез представителя26 Не требуется соблюдения особой формы изъявления (со времени отмены cretio); оно может быть совершено прямо (hereditatis aditio в тесном смысле) или посредством facta concludentia (pro herede gestio)27
ad 4. Срок для принятия hereditas законом не определен28 * *; тем не менее есть два средства для ускорения принятия:
а. Сам наследодатель может возложить на назначенного наследником в завещании обязанность принять наследство в течение определенного срока29-30
Ь. Верители могут спросить призванного, принимает ли он наследство или отрекается от него, если же он не дает ответа, то они могут требовать открытия конкурса над наследством31 Чтобы отклонить открытие конкурса, призванный мог (по преторскому эдикту) испросить себе срок размышления для ответа о принятии (так наз. spatium deliberandi)32 этот срок, по праву до-юстинианову, обыкновенно был
151.15.1.16. D.h. t. 29, 2.
1<k2° 1.19.1. 32. § 1.1. 93. pr. I. 30. § 1. sqq. I. 32. § 2.1. 34. pr. I. 46. D. h. t. 29, 2. — 1.6. §
4. I. 34. pr. I. 96. D. h. t. 29, 2. — I. 5. § 1. D. si pars her. 5, 4; I. 21. § 3. D. h. t. 29, 2. — §§ 5.
6.1, h. t. 2,19.-1.75. D. h.t. 29, 2.
211. 40. D. de dolo 4, 3; I. 21. §§ 5. 6. D. quod met. 4, 2; I. 85. D. h. t. 29, 2.
22-24 I. 51. §2. D. h. t. 29, 2.— I. 2. I. 10. I. 80. pr. § 1. D. h. t. 20, 2.— I. 1.1. 10. D. h.t.
29, 2.
25 Gai. 2, 164-178; Ulp. 22, 25-34; I. 17 C. h. t. 6, 30.
26 I. 4. C. h. t. 6, 30.
271. 6. C h.t. 6, 30; §7 I. h.t. 2,19.
28 Gai. 2,167
2M0 I. 72. D. h. t. 29, 2. — См. места в прим. 25.
311. 2.1. 3.1. 5.1. 6. D. de int. in i. 11,1; Gai. 2,167.
321. 9. C. h. t. 6, 30; 1.5. D. de int. in i. 11,1.
992 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
100 дней33; по постановлению Юстиниана34, судья может назначить срок не свыше девяти месяцев, император — не свыше одного года. В течение назначенного срока призвавший может собирать сведения о состоянии наследства, а если наследодатель был его отец, то он может брать себе из наследства alimenta35; далее, если судья не назначил curator’a hereditatis iacentis36 (это зависит от усмотрения судьи), то он может совершать не терпящие отлагательства акты управления; в течение этого срока он должен, далее, составить опись (инвентарь) наследству и, наконец, изъявить принятие или отречение. До истечения срока верители не могут взыскивать с призванного наследственных долгов (по Герм, конкурсному уставу, §204, верители могут потребовать открытия конкурса над наследством, если оно переобременено долгами). Если срок истек, а изъявления призванного не последовало, то, по праву до-юстинианову37, это равнялось отречению, а по постановлению Юстиниана38^0— принятию.
§ 420. 2) Приобретение ipso iure
Vangerow, § 497. — Windscheid, § 595. —Brinz, § 393. —Baron, § 161.
I. По цивильному праву, sui et necessarii heredes приобретают hereditas в момент открытия ipso iure, т. e. не только без ведома и воли со своей стороны, но даже и против воли1; сюда относятся подвластные дети, которые при смерти наследодателя непосредственно состоят под его властью или состояли бы (как postumi), если бы наследодатель жил дольше; далее, те лица, которые находятся под властью наследодателя лишь посредственно, но посредствующий восходящий которых лишен надлежащим образом наследства2'3
331. 2. D.de iure del. 28, 8.
341. 22. §13. C. h. t. 6. 30.
351. 5-I. 7 I. 9. D. de i. del. 28, 8; I. 28 D. h. t. 29, 2.
M I. 8.1. 9. pr. D. qu. ex caus. in poss. 42, 4; I. 22. § 1. D. de reb. auct. iud. 42, 5.
37 Gai. 2,167.
I. 22. § 14. C h. t. 6, 30. — Его решения нет и в I. 69. D. h. t. 29, 2. — I. 22. § 15. C. h. t. 6, 30.
11.15.1.16. D. h. t. 29, 2; pr. §§ 1-3.1, h. t. 2,19.
231. 6. §§ 5. 6. D. h. t. 29, 2; I. 13. D. de bon. lib. 38, 2. — I. 2. § 1.1. 10. § 1. D. de vulg. s. 28, 6.
Книга шестая. Наследственное право 993
II. Преторское право. По изложенной системе цивильного права, sui часто несут незаслуженные убытки, если наследство обременено долгами. По ius civile, наследодатель может предохранить sui от этого вреда, назначив их наследниками под условием, «если пожелают»4 Более действительная мера введена преторским эдиктом5’6 По преторскому эдикту, каждый suus имеет так наз. beneficium abstinendi, т. е. он может освободиться от отцовского наследства, воздерживаясь от наследства, не вмешиваясь в наследственные дела. Для воздержания не требуется ни определенной формы7, ни срока, но может быть назначено spatium deliberandi8
Если suus воспользуется benef. abst., то за ним остается только название heres9 * *; на самом же деле его наследственная доля признается неприобретенною, так что на нее открывается bonorum possessio в пользу субститутов, сонаследников, наследников ab intestato10113. Ben. abst. теряется вследствие вмешательства в наследство12 *'14, т. е. вследствие того, что suus совершает такие действия, которые обнаруживают его намерение удержать наследство (напр., принимает платежи, овладевает наследственными вещами).
§ 421. II. Приобретение bonorum possessio
Vangerow, § 500. —Baron, § 163.
О приобретении bonorum possessio существуют следующие правила:
41. 12. D. de cond. inst. 28, 7; I. 86. D. de her. inst. 28, 5.
M § 2.1, h. t. 2, 19. — I. 7. § 1. D. h. t. 29, 2.
71. 12. D. h. t. 29, 2.
81. 7. pr. I. 8. D. de iure del. 28, 8:1. 19. C. h. t. 6, 30.
91. 2. § 8. D. ad set. Tert. 38, 17; I. 20. § 4. D. h. t. 29, 2; 1.12. pr. D. de int. in i. 11,1.
I. 44 D. de re iud. 42,1; I. 55.1. 56. D. h. t. 29, 2; I. 1. § 7. D. si quis om. c. t. 29, 4; I.
6. C. de leg. her. 6, 58. — I. 14. D. de re iud. 42, 1; I. 2. § 1.1.12. D. de vulg. s. 28. 6; I. 70. D.
ad set. Treb. 36, 1, I. 32. D. de man. test. 40, 4. — I. 44. D. de acq. her. 29, 2; I. 6. § 1. D. de
reb. auct. iud. 42, 5; I. 90. D. de sol. 46, 3; I. 44. D. de re iud. 42, 1.
12'141. 20. § 4.1. 87. pr. D. h. t. 29, 2; § 5.1, h. t. 2, 19. — I. 71. §§ 3-9. D. h. t. 29, 2. — I. 91. D. h.t. 29, 2.
32 Зак. 4424
994 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
1. Воля испросить bonorum possessio не может, по общему правилу, исходить от представителя по закону, только подвластное дитя в детском возрасте может быть представляемо отцом1, несовершеннолетний — опекуном2, юридическое лицо — своим органом3 Напротив, избранному представителю (мандатарию) можно доверить решение об испрошении bonorum possessio4 Испрошение может последовать и тогда, когда еще неизвестно, наступит ли наследование по завещанию или по закону5 В остальном действуют правила о hereditas.
2. Bonorum possessio должна быть испрошена у магистрата (bonorum possessionem agnoscere, petere, admittere)6; стало быть, преторские наследники всегда суть добровольные наследники. Испрошение может быть изъявлено лично или чрез представителя7
3. Время испрошения определено с самого начала', если призванный есть восходящий или нисходящий наследодателя, — один год, в прочих случаях— сто дней; оба срока исчисляются utiliter (§ 74 пр. 15); если в течение этого срока bonorum possessio не испрошена, то право на нее теряется8'9
§ 422. III. Современное право
К приобретению наследства применяются теперь правила о hereditas; при этом, по действующей практике, при принятии наследства отец представляет неполнолетнее подвластное дитя, опекун представляет подопечного по возрасту. Спорно, может ли призванный предоставить принятие наследства на решение мандатария (как это допускалось при bonorum possessio; § 421 пр. 4); утвердительный ответ вполне соответствует распространенной допустимости представительства в современном праве (§§ 65, 223).
’ I. 7. § 1. D. de b. р. 37,1; 1.18. pr. С. h. t. 6, 30; I. 7 pr. C de cur. fur. 5, 70.
2 I. 65. § 3. D. ad set. Treb. 36, 1; I. 7 § 1.1. 8.1. 11. D. de b. p. 37. 1; I. 11. D. de auct.
26, 8; I. 7. C. qui adm. 6,9; 1.18. § 2. D. h. t. 6, 30.
3I. 3. §4. D.deb. p. 37,1.
4 I. 18. D. h. t. 29, 2; I. 3. § 7 1.15.1.16. D. de b. p. 37,1.
51. 81 0. h. t. 29, 2; I. 4. § 3.1. 5. D. de b. p. c. t. 37, 4.
81.9. C. qui adm. 6,9; § 11.1, de b. p. 3,9.
71. 3. § 7. D. de b. p. 37, Г, I. 48. D. de acq. her. 29, 2.
M 8 §§ 8. 9.1, de b. p. 3. 9. — I. 9. C. qai adm. 6, 9.
Книга шестая. Наследственное право 995
да § 423. IV. Провизорное
приобретение наследства
М<‘
Vangerow, §§ 511. 511а. 512. — Windscheid, §§ 619. 620. —Brinz, § 395.
В некоторых случаях допускается провизорное приобретение наследства, т. е. принимающий пока считается наследником1, позднейшее наступление или ненаступление известного обстоятельства решает, наследник ли он или нет. Случаи эти суть следующие:
1. Назначенный наследником под условием может во время нерешительности условия испросить bonorum possessio (§ 401 пр. 14).
2. Если наследственное право несовершеннолетнего зависит от того, принадлежит ли он к числу детей наследодателя, и это оспаривают, то, по edictum Carbonianum2, магистрат должен произвести об этом суммарное исследование; если при исследовании утверждение несовершеннолетнего не будет найдено очевидно ложным3, то ему предоставляются провизорно права дитяти и bon. possessio (Carboniana) до решения процесса или до его совершеннолетия4'5 Несовершеннолетний получает на это время владение наследством, а если даст своему противнику cautio realis в выдаче наследства, то и управление последним (напр., право принимать платежи, отчуждать вещи)6 *'8
3. Если призванный к наследованию страдает душевною болезнью и поэтому находится под опекою (ср. § 419 пр. 9), то curator душевнобольного может провизорно испросить bonorum possessio9'10; тогда он должен управлять наследством, как и прочим имуществом душевнобольного; если у душевнобольного нет иного достаточного состояния, то curator может брать из наследства alimenta для него; и отсюда не возникает никакого притязания на возмещение в случае, если душевнобольной позднее не сделается окончательным наследником11'13 В случае выздоровления бывший душевнобольной должен решиться на окончательное принятие или отречение от наследства.
11. 23. рг. D. de her. inst. 28, 5.
21. D. 37,10; t. C. 6,13: de Carboniano edicto.
3I. 3. § 4. D. h.t 37,10.
I. 3. §§ 3-5.1.14. D. h. t. 37,10. — I. 3. § 5. D. h. t. 37, 10.
M 1.15. D. h. t. 37,10. — I. 5. §§ 2. 5. D. h. t. 37,10. — I. 5. § 3.1.6. § 5. D. h. t. 37,10.
®’w I. 7. C. de cur. fur. 5, 70. — Ср., с одной стороны, I. D. de auct. 26, 8 и, с другой
стороны. 1.1. D. de b. p, fur. 37, 3; I. 2. §§ 11.13. D. ad set. Tert. 38,17.
11‘111.51. pr. D. de h. p. 5, 3. — I. 48. § 1. D. de leg. 2 (31). — 1.1. D. de b. p. fur. 37,3.
996 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
Отличное от провизорного приобретения наследства явление представляет missio in possessionem ventris nomine14 Если во время смерти наследодателя существует nasciturus, которому открылось бы наследство в случае рождения, то беременная мать может требовать владения наследством, безусловно, в том случае, если nasciturus после рождения принадлежал бы к нисходящим наследодателя, в прочих случаях лишь при том условии, если она (беременная) не может себе добыть средств к пропитанию иным путем15 Беременная может брать из наследства alimenta соответственно ее общественному положению16; взятого на содержание она не обязана потом возвращать17, если только не совершила dolus18 Для временного управления наследством и попечения о будущем наследнике назначается попечитель (curator ventris et bonorum)19
Раздел второй ОТМЕНА DELATIO
§ 424.1) Основания отмены
См. титулы, приведенные к §419 и t С. VI, 31: de repudianda vel abstinenda hereditate.— Thibaut, Versuche. II. 7. 2. Aufl. 1817. — Steppes, die Transmission der Erbschaft nach Rdmischem Recht. 1831.— von Buchholtz, juristische Abhandlungen. Nr. 2. 1833.— Wieding, die Transmission Justinians. 1859. — Bruns und Sachau, Syrisch-Rdmisches Rechtsbuch. Стр. 246 и сл. 1880. — Vangerow, § 490-492. — Windscheid, §§ 599-601. — Brinz, §§ 388. 389.
Delatio отменяется:
I. Вследствие отречения от наследства со стороны лица, которому оно открылось (repudiare, recusare, praetermittere, omittere). Отречение от наследства определяется вообще теми же правилами, что и принятие1 Для него не требуется соблюдения особой формы2 Отречение от
141 D. 37, 9: de ventre in possessionem mittendo et curatore eius.
151. 6. D. h. t. 37, 9.
10 I. 1. § 19. D. h.t. 37, 9.
17 I. 5. D. h.t. 37, 9.
18 1.1. §28.1. 3. D. h.t. 37,9.
191.1. §§17-26.1. 5. D. h. 137,9.
11.18. D. h. t. 29, 2.
2 I. 95. D. h. t. 29, 2.
Книга шестая. Наследственное право 997
hereditas не ограничено никаким сроком (за исключением случая, если испрошено spatium deliberandi; §419 sub 4); отречение от bonorum possessio состоит в том, что призванный не делает никакого заявления в течение года (или ста дней; § 421 пр. 8) (В современном праве действует правило, касающееся hereditas.) В тех случаях, в которых вследствие заблуждения или сомнения принятие наследства было бы ничтожно (§419 sub 2), ничтожно и отречение3 Отречение от hereditas (если она открылась неюридическому лицу) не может исходить от представителя4; то же относится к отречению от bonorum possessio, поскольку дело идет об избранном представителе5'6 7 (!) (ср. § 421 пр. 4).
II. Вследствие того, что призванный лишается способности наследовать, быть назначенным наследником или приобресть наследств^ (§ 390 sub И. 2. § 398).
III. Вследствие того, что призванный к наследованию умирает, не приняв наследствам ибо право принять наследство есть чисто личное право призванного8; но отсюда есть изъятия. Одно изъятие (состоящее в том, что призванный ab intestato мог перенести право принятия другому посредством in iure cessio hereditatis)9 исчезло вместе с in iure cessio и в сборнике Юстиниана только один раз упомянуто мимоходом10 Зато остался целый ряд других изъятий, которые обыкновенно обнимаются общим названием трансмиссий; сущность трансмиссий состоит в том, что по смерти призванного наследство может принять другое лицо не по собственному праву, а на основании права призванного, не в силу своего отношения к наследодателю, а на основании своего отношения к призванному; в большинстве относящихся сюда случаев имеет место переход призвания (delatio) по наследству. Отдельные случаи трансмиссии суть следующие:
1. Так наз. transmissio ex capite in integrum restitutionis; она имеет место в двух различных случаях:
’ 1.13. § 1.1.15.1.17. § 1.1. 23.1.97. D. h. t. 29, 2.
41. 2. D. de off. proc. 1,19.
51.1. §2. D. desucc. ed. 38, 9.
’ 1.11. D. de auct. 26, 8, с одной стороны, и I. 8. D. de b. p. 37,1; 1.1. §§ 4. 5. D. de succ. ed. 38, 9, с другой стороны; ср. 1.1. D. de b. p. fur. 37, 3.
71.8. C. de bon. quae lib. 6,61.
81. 7 C. h. t. 6, 30; I. un. § 5. C. de cad. toll. 6, 51; I. 3. § 7. D. de b. p. 37,1.
9 Gai. 2, 34-37; 3, 85-87; Ulp. 19,13.14.
101. 4. § 28. D. de exc. dol. 44, 4.
998 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
Если призванный имел право требовать реституции против упущения принятия наследства и умер, еще не потребовав реституции, то это могут сделать его наследники11, так как право на реституцию переходит по наследству.
Ь. Если призванный умирает в то время, когда наследство еще для него открыто, но он не мог еще принять его по уважительным причинам, то его наследники могут требовать реституции против отмены delatio, последовавшей вследствие его смерти. Впрочем, это положение не высказано в источниках в виде общего начала, и поэтому многие его оспаривают; но в источниках есть несколько отдельных случаев, которые указывают на существование этого общего начала; оно применяется, например, в том случае, если призванный не принял наследства потому, что находился в отсутствии по делам государственным или собственным и не знал об открытии наследства12; далее, если он по заблуждению опирался на завещание и поэтому принял (ничтожно; § 419 пр. 14) ex testamento, а на самом деле был призван ab intestate13 14 * *, и др.1446
2. Так наз. transm. ex capite infantiae или ex iure patrio. Если дитяте, не достигшему семилетнего возраста, открылось наследство, но дитя умерло во время infantia и прежде чем принял наследство отец, то последний может принять наследство для себя, все равно, состояло ли дитя под его отеческою властью или нет17 То же правило действует в том случае, если наследство открылось лицу, которое хотя уже перешло детский возраст, но находится под отеческою властью, и затем призванный умирает, не приняв наследства (вследствие отсутствия по уважительной причине)18
3. Так наз. transmissio Theodosiana. По закону императоров Феодосия и Валентиниана19. (подтвержденному Юстинианом2;, если
111.1. С. de rest. mil. 2, 51.
121. 86. pr. D. h. t. 29, 2.
131. 6. § 1.1. 42. § 3. D. de bon. lib. 38, 2.
14"1в I. 3. § 20.1. 4. D. de set. Sil. 29, 5. — I. 4. § 3.1. 5. D. de b. p. c. t. 37, 4. — 1.12. D.
de Carb. ed. 37,10.
171. 18. §§1.3. C. h.t. 6, 30.
181. 30. pr. D. h. t. 29, 2.
101, un. C. de his qui ante ap. tab. her. transm. 6, 52.
I. un. § 5. C. de cad. toll. 6, 51. — Ulp. fr. 17. §§ 1. 2. — I. un. § 5. C. de cad. toll.
6, 51.
Книга шестая. Наследственное право 999
нисходящие, назначенные наследниками в завещании, умирают до вскрытия последнего, то на их место вступают их нисходящие.
4. Так наз. transmissio Justinianea Если призванному к наследованию было назначено spatium deliberandi и он в течение этого spatium умер, не приняв наследства и не отрекшись от него, то, по постановлению Юстиниана23 24, его наследники могут в течение остатка срока принять наследство, открывшееся их наследодателю. Если призванному не было назначено spatium deliberandi, но было известно открытие наследства, и затем он умер до истечения года со времени получения сведения о delatio, то наследство могут принять его наследники в течение оставшейся части года. Если призванный умер, не узнав об открытии, то, по господствующему мнению, трансмиссии не может быть; противное мнение опровергается словами Юстинианова закона и еще одним местом24-25
Прежние юристы утверждали существование еще одного случая трансмиссии: так наз. transm. ex capite suitatis; под этим они разумели то правило, по которому в случае смерти suus heres без изъявления о принятии отцовского наследства последнее достается его наследнику; конечно, это правило существует, но это не есть трансмиссия, потому что suus heres ipso iure приобрел отцовское наследство.
< § 425. 2) Последствия отмены delatio
Mayer, das Recht der Anwachsung bei dem testamentarischeri und gesetzlichen Erbrecht und bei Legaten und Fideicommissen. 1835.— von Buchholtz, jur. Abhandl. Nr. 4. 1833. — von Rummel, das Verh. des Fiscus zu den bona vacantia. 1840. — Baron, Gesammtrechtsverhaltnisse. § 40. 1864. — Scheurl, Theilung von Rechten. 1884. Стр. 108 и сл. — Hofmann, Kritische Studien. Nr. Ill (tiber den Grund des Anwachsungsrechtes unter Miterben). Nr. V (Anwachsungsrecht beim test, militis). 1885. Стр. 57-99. 179-193.— Vangerow, §§493-^496. 564.— Windscheid, §§570. 603. 604. 622.— Brinz, §§390. 391. 431.— Baron, §§ 165. 167.
231. 19. C. h.t. 6, 30.
24'25 I. 7. C. h. t 6, 30. — I. 19. pr. C. h. t. 6, 30.
1000 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
Последствием отмены delatio, смотря по обстоятельствам конкретного случая, может быть одно из трех: наступает или новое открытие, или право приращения, или выморочность имущества.
I. Новое открытие в области завещательного наследования бывает в том случае, если назначен субститут; в области законного наследования — если есть такой родственник, к которому применяется successio graduum или ordinum. Далее, в том случае, если на место завещательного наследования наступает наследование по закону.
II. Право приращения' бывает в том случае, если нет налицо условий, необходимых для нового открытия, но рядом с тем призванным, призыв которого отменен, есть еще другие призванные. Дело в том, что если к одному наследству призвано несколько лиц, то каждое из них имеет притязание на целое наследство2-215; это относится и к тому случаю, если завещатель, назначая наследниками нескольких лиц, определил их доли; ибо определение долей не заключает в себе отрицания прав каждого на целое наследство, а только указывает масштаб, по которому назначенные должны осуществить свои притязания на все в том случае, если они все приобретут наследство. Притязание на все является осуществимым лишь тогда, когда своим правом пользуется только один наследник; если же это делают несколько наследников, то по необходимости приходится поделиться: concursu fiunt partes; если же один из призванных не приобретает наследства, то ему и выделять ничего не надо; вот этот главным образом случай источники и называют ius accrescendi. Это название неточно', вернее было бы сказать: non decrescit, потому что, если не приобретает один из призванных, у другого только не отнимается то, на что он имеет притязание бее конкуренции первого. Из такой природы права приращения вытекают следующие правила:
1. Право приращения изъято из произвола наследодателя', хотя он может косвенно устранить его посредством подназначений (субституций) и ограничить его несколькими лицами посредством соединений наследников в группы, прямо запретить его он, однако, не может. Только в testamentum militare, по римскому праву, ius
1 t. С. 6, 10: quando non petentium partes petentibus adcrescant; 6, 51: de caducis tollendis.
2‘2b I. 80. D. de leg. 3 (32). — 1.1. § 3. D. de usufr. adcr. 7, 2. — I. 2. § 8. D. de b. p. s. t. 37,11; I. un. § 3. 4. 7. C. de cad. toll 6, 51.
Книга шестая. Наследственное право 1001
accrescendi зависело от произвола наследодателя3 (Отменено по RMG. 1874 г. §44).
2. Право приращения изъято из произвола наследника', доля отпавшего приращается ipso iure, т. е. без ведома и воли наследника и даже против его воли; наследник не должен приращающуюся долю особо принимать4 и не может от нее отречься5 *'7
3. Приращение следует отличать от нового открытия одной из наследственных долей одному из сонаследников (в силу субституции): последнее может иметь место только в том случае, если еще живет сонаследник8 9; первое в случае смерти сонаследника 9
происходит в лице его наследников ; отсюда — новая юридическая поговорка: portio portioni accrescit, non personae.
Еще о ius accrescendi следует заметить:
а. В области завещательного наследования. По общему правилу, доля отпавшего приращается всем наследникам соразмерно их наследственным долям10 11 Иные правила применяются в том случае, если отпавший был призван в соединении с другими (coniuncti); самые правила прежде были очень спорны; теперь почти все согласны, что в случае простого словесного соединения нескольких назначений (verbis coniuncti, например, Titius heres esto ex parte dimidia, Seius et Gaius ex aequis partibus heredes sunto)}} не бывает никакой перемены в правилах приращения, так как словесное соединение есть не больше, как краткий способ выражения12; но если завещатель соединил нескольких назначенных re et verbis или re (§ 399 пр. 3-5) и если один из них отпал, то его доля приращается прежде всего соединенным с ним1316 (потому что
31. 37. D. detest, mil. 29,1.
4 I. 31.1. 76. pr. D. h. t. 29, 2,1. 2. § 8. D. de b. p. s. t. 37,11; I. un. § 10. C. h. t. 6, 51.
1. 35. pr. I. 53. § 1. D. h. t. 29, 2.1. 59. § 7 D. de h. i. 28, 5,1, un. § 10. C. h. t. 6, 51. —
I. 61. D. h. t. 29. 2. — I. 55.1. 56. D. h. t. 29, 2.
81. 59. § 6. D. de h. i. 28, 5; противоречащую I. 53. pr. D. h. t. 29, 2 необходимо
исправить, а именно, вместо posteaque следует читать posteaquam.
91. 26. § 1. D. de cond. 35,1; I. 9. D. de suis 38,16; I. un. § 10. C. h. t. 6, 51.
10 I. 50. § 3.1. 63.1. 66. D. de h. i. 28, 5.
11 ср. I. 89. D. de leg. 3(82).
12 I. 66. D. de h. i. 28, 5.
13-161. 69. § 3. D. de h. i. 28, 5; I. un. § 10. C. h. t. 6, 51. — I. 17. §§ 1. 2.1. 63. D. de h. i. 28, 5. — Gai. 2, 206. 207; Ulp. 17. 18. — I. un. C. h. t. 6, 51; I. 2. § 6. I. 3. § 6. C. de vet. I. enucl. 1,17.
1002 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
coniuncti propter unitatem sermonis quasi in unum corpus redacti sunt), и лишь если и они отпали, она приращается прочим сонаследникам.
Ь. В области наследования по закону способ приращения зависит от способа раздела (§411): если раздел поголовный, то приращение получают поровну все сонаследники; если раздел поколенный или полинейный, то приращение достается прежде всего наследникам, принадлежащим к тому же колену или к той же линии, к которой принадлежал отпавший17, если же и они отпали, то тогда уже прочим сонаследникам. Там, где доля сонаследника не может перейти известного высшего предела (доля бедной вдовы и внебрачных детей; § 409), приращение не идет выше этого предела18 *
III. Выморочность наследства (bona vacantia) наступает в том 19 случае , если нет налицо ни завещательного, ни законного наследника; если есть чрезвычайный законный наследник, то выморочной является только часть наследства. Как бесхозяйные вещи выморочного наследства первоначально подлежали завладению каждого20; со времени I. lulia et Papia Рорраеа выморочное имущество открывается государству21 (первоначально — aerarium pop. Rom., впоследствии — фиску). Фиск может принять bona vacantia или отречься от них22 23; в случае отречения над ними открывается конкурс; в случае принятия фиск делается универсальным преемником, стало быть, хотя он и не наследник, но 23 находится в том же положении, что и наследник , в частности, отвечает за долги не только (как многие полагают)24 в размере наследства, но и за этим пределом; отсюда исключается случай, если фиск воспользовался benef. inventarii (§ 427 пр. 7); отказы фиск обязан уплатить даже и в том случае, если они назначены в testam. destitutum25 Он может освободиться от всякой ответственности,
17 1.12. pr. D. de b. р. с. t. 37, 4.
18 ср. I. 6. pr. D. de Ь. р. 37.1.
” t. С. 10,10: de bon. vac. et de incorp.
20 Cic. de leg. 2.19.
21 Ulp. 28, 7:1. 96. § 1. D. de leg. 1 (30); I. 4. C. de bon. vac. 10,10.
22 I. 6. § 3. D. ad set. Treb. 36,1; I. 4. §§ 17.19. 20. D. de lib. fid. 40, 5.
23 I. 20. § 7 D. de h. p. 5, 3.
24 На основании 1.1. § 1.1.11. D. de i. f. 49,14.
251. 96. § 1.1.114. § 2. D. de leg. 1 (30); 1.14. D. de i. f. 49,14.
Книга шестая. Наследственное право 1003
отчудив наследство; покупщик последнего вступает на его место26 (§ 436).
Право фиска погашается четырехлетнею давностью27
Прежде было очень распространено мнение, по которому фиск собственно не есть универсальный преемник умершего, а только привилегированный оккупант наследственных вещей (в силу права верховенства) и, стало быть, только сингулярный преемник умершего; отсюда, далее, выводили то следствие, что если части наследства находятся в различных территориях, то ими может овладевать фиск каждой отдельной территории. Это мнение противоречит ясным определениям источников; его следствие надо отвергнуть и, напротив, утверждать, что все наследство достается фиску местожительства наследодателя.
Фиску предшествуют некоторые корпорации: отделение войска, к которому принадлежал умерший28, городские курии29, общество корабельщиков30, императорские оружейные фабрики31, церкви и монастыри32 по отношению к наследству декуриона, корабельщика, мастера оружейной фабрики, священника и монаха (теперь осталось только преимущество отделения войска и церкви).
н
л
Раздел третий
* § 426. Отмена приобретения наследства
i W. Eck, Indignitat und Enterbung. 1894, — Vangerow, § 565. — Windscheid, §§ 669-674. — Brinz, §§ 396. 431.
По общему правилу, приобретение наследства не может быть отменено ни на будущее время, ни обратно: semel heres semper heres. Но есть исключения в обоих направлениях:
26 1.13. § 9.1. 54. pr. D. de h. р. 5, 3:1. 41. D. de i. f. 49,14; 1.1. C. de her. vend. 4,39
27 I. 1. C. de quadr. p. 7, 37.
261. 6. § 7. D. de ini. 28, 3; I. 2. C. de her. dec. 6, 62.
261. 4. C de her. decur. 6, 62.
301.1. C. de her. decur. 6, 62.
311. 5. C de her. decur. 6,62.
321. 20. C. de episc. 1,3; Nov. 131. c. 13.
1004 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
I. На будущее время отменяется приобретение наследства в тех случаях, когда назначение наследника сделано под резолютивным условием или сроком (§ 401). Этот случай устранен по RMG. 2 мая 1874 г. § 44.
II. Обратно отменяется приобретение наследства:
1. В случае rescissio завещания, на основании которого наследство было приобретено (§§ 396. 415).
2. В случае, если наследник воспользовался benef. abstinendi (§420).
3. В случае, если наследник получает in integrum restitutio против принятия наследства или вмешательства в наследственные дела. Основанием реституции может быть minor aetas1 и страх, возбужденный угрозами2; в случае заблуждения относительно состава наследства реституция дается только наследнику-солдату3 * * Последствия реституции вообще таковы же, как в случае воздержания suus heres (§ 420); стало быть, наследственная доля получившего restitutio достается субститутам, сонаследникам, 4-5
наследникам по закону
4. Если призванный, но не приобретший наследства вследствие отречения или по другим причинам, получает реституцию против неприобретения; тогда наследство теряет тот, кто был призван после него и приобрел6
5. Если у наследника отнимается наследство за indignitas (auferre, eripere)7 За недостойным остается только название heres; он лишается всех наследственных прав и освобождается от всех обязательств из приобретения наследства8; его распоряжения
9
наследственными вещами делаются ничтожными; если ему принадлежали требования против наследодателя или вещные права на его вещи, прекратившиеся вследствие принятия наследства (по
11. 57. § 1. D. h. t. 29, 2; 1.1. С. si minor 2, 39: § 5.1, h. t. 2,19.
21. 21. § 5. D. qu. m. 4, 2; I. 85. D. h. t. 29, 2.
3§6.1, h. t. 2,19.
*•4.6. § 3. D. de bon. lib. 38, 2; I. 1. § 10.1. 2. §. 10. D. ad set. Tert. 38,17 I. 7. § 10. D.
de min. 4, 4; I. 61. D. h. t. 29, 2; отступающее мнение Папиниана см. в I. 2. D. de succ. ed. 38, 9. — I. 8. § 6. C. de bon. quae lib. 6, 61.
61. 1.1. 2. C. si ut omissam 2, 40; I. 2. C. si minor 2, 39.
71. D. 34, 9: de his quae ut indignis auferuntur; t. C. 6, 35: de his quibus ut indignis hereditates auferuntur et ad set. Silanianum.
81. 9. § 2.1. 18. D. h. t. 34, 9; I. 8.1. 9. C. h. t. 6, 35. —I. 5. § 5. D. h. t. 34, 9.
® I. 47. § 5. D. de adm. 26, 7.
Книга шестая. Наследственное право 1005
confusio), то они ему не восстановляются10, за исключением случая, если он принял наследство по извинительному заблуждению11; если основанием indignitatis был dolus недостойного, то он — недобросовестный владелец, в противном случае — добросовестный12 Кто вступает на место недостойного (по общему правилу, эрипиентом бывает фиск), тот делается универсальным преемником и, стало быть, находится в положении наследника13: он должен уплатить наследственные долги и отказы14 Отдельные основания недостойности можно разделить на четыре класса:
а. Проступки приобретателя против личности наследодателя. На этом основании признается недостойным: а) кто умышленно или виновно был причиною смерти наследодателя15; Р) кто не преследует судом убийцы наследодателя16; у) кто неосновательно оспаривает правоспособность наследодателя17; 5) кто распорядился по договору наследством наследодателя при его жизни и без его согласия18 (§390 пр. 15); е) кто оставил без призрения душевнобольного наследодателя19; Q кто не выкупил наследодателя из плена20 В случаях а-5 на место недостойного вступает фиск, в случае е лицо, ухаживавшее за наследодателем, в случае (,— церковь его местожительства.
Ь. Действия против последней воли. На этом основании признается недостойным, а) кто препятствует кому-либо составить или отменить последнюю волю21: Р) кто неосновательно оспаривает последнюю волю как неподлинную или как протавную праву на обязательную долю22; у) пупиллярный субститут, который ложно обвиняет мать пупилла в подкинутом дитяте23; 5) кто уничтожил
101. 8.1.18. §1.D. h. t. 34,9.
” 1.17. D. h.t. 34, 9.
121.17 1.18. pr. D. h. t. 34,9; 1.1. C. h. t. 6, 35.
13 I. 20. §§ 6.7 D. de h. p. 5, 3.
( 141.9. D. de set. Sil. 29, 5; 1.50. § 2. D. de leg. 1 (30); 1.3. § 4.1.14. D. de I. f. 49,14.
151. 3. D. h. t. 34. 9; 1.10. C. h. t. 6,35.
18 I. 21. D. h. t. 34, 9; I. 6.1. 7. C. h. t. 6, 35.
171. 9. § 2. D. h. t. 34. 9.
181. 2. § 3. D. h. t. 34, 9; I. 29. § 2.1. 30. D. de don.39, 5.
19 Nov. 115. c. 3. §12.
20 Nov. 115. c. 3. §13. c. 4. §7
211.19. D. h. t. 34, 9; t. D. 29, 6; t. C. 6, 34: si quis al. test, prohib.
221. 5. pr. §§ 1-18.1. 7 1.15.1. 22. D. h. t. 34, 9; I. 8. § 14.1. 22. §§ 2.3. D. de Inoff. test.
5, 2; 1.13. § 9.1.22. § 1. D. de iure fisci 49,14; 1.6. C. ad I. Corn, de fals. 9,22.
231.16. pr. D. h.t. 34. 9.
1006 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
документ последней воли24; е) кто утаил что-либо из наследства, тот лишается права на quarta Falcidia из него25 Во всех этих случаях на место недостойного вступает фиск. Q Кто уклоняется от порученных ему наследодателем забот о погребении или от воспитания и опеки, тот теряет наследство в пользу других наследников26 27; т|) кто в течение года после судебного напоминания об исполнении не исполнил возложения (modus) завещателя, тот лишается наследства прежде всего в пользу субститута, затем по порядку в пользу сонаследников, универсальных фидеикомиссариев, легатариев, наследников по закону, наконец, в пользу каждого, кто предложит исполнить возложение, а если и такого не будет, то в 27
пользу казны
с. Нарушения предписаний закона. На этом основании признается недостойным: а) кто обещал наследодателю выдать наследство или часть его лицу, лишенному capacitas (fideicommissum taciturn)28 Р) кто заведомо жил с наследодателем в запрещенной половой связи29 В обоих случаях на место недостойного вступает фиск.
d. Воля наследодателя, чтобы определенное лицо не было наследником. На этом основании признается недостойным: а) то лицо, которое наследодатель назвал незаслуживающим назначения30; Р) назначенный в завещании наследник, назначение которого завещатель хотел отменить, но отменил неуспешно, назначив во втором завещании неспособных к наследованию31; у) кто назначен завещателем как дитя, а на самом деле был подкинут32 Во всех трех случаях на место недостойного вступает фиск.
241. 26. D. de lege Corn, de fals. 48,10.
25 I. 6. D. h. t. 34, 9.
261.12. § 4. D. de rei. 11.7:1.1. § 3. D. ubi pup. ed. 27, 2; I. 5. § 2. D. h. t. 34, 9.
27 Nov. 1. cc. I. 4.
“l. 10.1.11.1.18.1.23. D. h. t. 34, 9.
29 I. 2. § 1.1.13.1. 14. D. h. t. 34, 9,1. 4. C. de inc. nupt. 5. 5.
30 I. 4. C. h. t. 6, 35.
311.12. D. h.t 34, 9.
321.16. D. de i. f. 49,14.
1k
Й'
Si
Г V
•1-
к *
л
1
...
ГЛАВА ЧЕТВЕРТАЯ
ПРАВООТНОШЕНИЯ НАСЛЕДНИКА
§ 427.1. Вообще
Vangerow, §§ 501-504. — Windscheid, §§ 605-607. — Brinz, §§ 376. 397-399. — Baron, § 164.
Положение наследника определяется двумя правилами:
1) наследник есть универсальный преемник наследодателя;
2) наследник связан распоряжениями, сделанными завещателем.
I. Наследник есть универсальный преемник' Это не значит, что на
наследника переходит имущественная юридическая личность наследодателя, как полагают многие новые юристы; эта личность продолжает существовать по смерти наследодателя только до тех пор, пока наследство покоится (§ 389); да и немыслимо совмещать в себе две или несколько личностей того же рода. Нет, это значит, что на наследника по одному акту переходят все имущественные права и обязанности наследодателя, кроме чисто личных2 (47 sub II); они смешиваются с правами и обязательствами наследника, делаясь составными частями его имущества; владение наследодателя без особой apprehensio не переходит на наследника3, потому что владение есть не право, а фактическое отношение.
Из вышесказанного следует:
1. Если наследник имеет требования против наследодателя или вещные права на его вещи, то они прекращаются (по conjusiof То же в обратном случае.
11. 62. D.de г. i. 50,17.
21. 37 I. 54. D. de г. i. 50,17.
3I. 23. pr. I. 30. §5. D. de а. р. 41,2.
41. 2. § 18. D. de her. vend. 18,4; I. 75. D. de sol. 46,3; 1.18. D. de serv. 8,1; 1.116. § 4.
D. de leg. 1 (30).
1008 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
2. Долги наследодателя делаются долгами наследника, и последний отвечает за них, как за свои долги, хотя бы они превышали ценность полученного по наследству" Чтобы в этом отношении по возможности предохранить себя от убытков, призванный к наследованию, по преторскому праву, может себе испросить срок для размышления (§419 sub 4). Более действительные средства дало императорское право. По постановлению Гордиана, солдаты отвечали всегда только в размере наследства5 6. По постановлению Юстиниана7, каждому предоставляется на выбор8: или испросить срок для размышления, или составить опись (так наз. beneficium inventarii). Если наследник выбирает второе, то он должен пригласить нотариуса и сведущих оценщиков, далее, верителей и отказополучателей или (за их отсутствием) трех свидетелей и при их участии составить подробную опись наследства; он должен начать составление описи в течение тридцати дней после получения сведения об открытии наследства, а в течение следующих шестидесяти дней опись должна быть окончена; если же наследник не присутствует на месте, где находится наследство или большая его часть, то ему дается год от смерти наследодателя9 В течение этого времени верители и отказополучатели не должны беспокоить наследника10 (но если наследство слишком обременено долгами, то, по Уставу о конкурсах, § 205, они могут требовать открытия конкурса); по окончании inventanum они могут потребовать от наследника подтверждения под присягой, что он добросовестно составил опись11 Наследник, составивший надлежащим образом опись (так наз. бенефициальный наследник), отвечает пред наследственными верителями только в размере наследства12 его требования и его вещные права на вещи наследодателя, и обратно, не признаются прекращенными по confusio13: издержки на погребение наследодателя, на вскрытие завещания, на составление описи также погашаются из наследства. Наследник может удовлетворять верителей и отказополучателей в том порядке, в каком они являются, и для этой цели
51. 8. pr. D. de a. h. 29, 2; I. 36. D. de bon. lib. 38, 2.
61. 22. pr. §15. Cdei. del. 6, 30.
71. 22. C. del. del. 6, 30.
e I. 22. § 14. cit.
° I. 22. §§ 2. 3. cit.; Nov. I. c. 2. § 1.
101. 22. §11. cit.
111. 22. §10. cit.
121. 22. § 4. cit.
131. 22. § 9. cit.
Книга шестая. Наследственное право 1009
он может продавать и давать вместо платежа наследственные вещи; если таким образом наследственная масса исчерпана, то неудовлетворенные верители могут обращаться с притязаниями против удовлетворенных отказополучателей; неудовлетворенные верители под залог могут, сверх того, обращаться с притязаниями против тех личных верителей и последующих верителей под залог, которые получили удовлетворение из суммы, вырученной от продажи предмета залога, или получили предмет залога вместо платежа, но с покупщика предмета залога они ничего 14 взыскивать не могут
3. За долги наследника, которые существуют в момент приобретения наследства, отвечает все имущество наследника, стало быть, в том числе и приобретенное по наследству. Чтобы это не причинило вреда верителям наследодателя и отказополучателям, им дается (уже в классическом праве) так наз. beneficium separationis14 15, т. е. они могут требовать от суда16 распоряжения, чтобы наследство сначала пошло на их удовлетворение и лишь остаток был бы употреблен на удовлетворение прочих верителей наследника17; с другой стороны, если наследства не хватает, то они не могут взыскивать долгов с наследника, за исключением случая, если они воспользовались ben. separationis по извинительному заблуждению18 Benef. separationis отпадает: 1)по истечении пяти лет со времени приобретения наследства19 20; 2) если и поскольку наследство смешано с имуществом наследника ; 3) если и поскольку наследник добросовестно отчудил наследственные вещи21; 4) если и поскольку верители наследодателя заявили, что они желают обратиться за удовлетворением к наследнику (si heredem secuti sunt)22
Верители наследника, принимающего обремененное долгами наследство, не имеют benef. separat по отношению к его собственному
141. 22. §§4—8. cit. —14а Reichsconcursordnung §§ 203— 205.
151. D. 42, 6: de separationibus.
161. 1. pr. §14. D. h.t. 42, 6.
171. 1.§1.l. 6. pr. D. h.t. 42, 6.
181. 1. § 17 I. 5. D. h. t. 42, 6; в последней отступающее мнение Папиниана в I. 3. $
2. D. h. t. прямо отвергнуто.
101.1. §13. D. h.t. 42, 6.
201. 1. § 12. D. h.t. 42, 6.
211. 2. D. h. t. 42,6.
221.1. §§ 10. 11. 15. 16. D. h. t. 42,6.
1010
Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
имуществу23, за исключением случая, если наследник принял наследство только с целью причинить убытки своим верителям и т. п.24
П. Наследник связан распоряжениями наследодателя. Наследодатель в своем распоряжении на случаи смерти может не только назначить наследника, но и распорядиться о выдаче отказов, о погребении и надгробном памятнике, назначить опекунов, распорядиться о воспитании своих детей, о неотчуждаемости наследственных вещей или известном способе управления ими или их употребления. Все эти распоряжения наследодателя признаются действительными25, если они только не nuda praecepta (§ 60 пр. 14, 15) и если наследодатель ее вышел из законных пределов распоряжения (см. § 446). Наследник связан этими распоряжениями, поскольку они к нему относятся26; и об их соблюдении со стороны третьих лиц он тоже обязан заботиться27
§ 428. IL В частности, правоотношения сонаследников
t. D. X, 2; t. С. Ill, 36: familiae erciscundae. — t. С. Ш, 38: communia utriusque iudicii tam familiae erciscundae quam communi dividundo. — Vangerow, § 514. _ Windscheid, § 608. — Brinz, §§ 407. 408. —Baron, § 165.
Если несколько лиц сделались наследниками, то каждый по возможности получает долю отдельных имущественных прав и обязанностей, соразмерную его наследственной доле. В частности, следует различать: а) делимые вещные права, кроме закладного права (право собственности, узуфрукт, эмфитевзис, суперфиций); здесь между сонаследниками возникает общая собственность и т. д.; Ь) неделимые вещные права (вещные сервитуты, usus) и закладное право (§ 191 пр. 2, 3); каждый сонаследник управомочен in solidum; с) обязательства; смотря по тому, делимы ли они или неделимы, возникает столько отдельных частичных обязательств или солидарных, сколько есть наследников (§ 244 пр. 12 и сл.).
231. 1.§2. D. h.t. 42, 6/
241.1. §§ 5. 6. D.h.t. 42, 6.
251. 7. § 1. i. f. D. de ann. 33t1.
2e I. 5. § 2. D. de o. et a. 44, 7; § 5.1, de obi. qu. ex contr. 3, 27; I. 5. §§ 3. 4. D. qu. ex c. in poss. 42, 4.
271.19. D. de leg. 3(32).
Книга шестая. Наследственное право 1011
По отношению ко всем правам, за исключением делимых обязательств, сонаследники находятся в так наз. случайном общении, поэтому к ним применяются правила § 304. Там же упомянутая actio familiae erciscundae (actio duplex; § 83) подчиняется следующим началам:
1. Предметом процесса служит все наследство1; исключается то: а) что по существу неделимо (напр., вещные сервитуты); Ь) что по своему назначению должно остаться неразделенным (как документы и места погребения)2 3; с) что уже разделено между з
наследниками, а именно, наследодатель может между ними разделить отдельные вещи или все наследство (§394 пр. 11); d) вещи, владение которыми запрещено частным лицам (в источниках названы яды, запрещенные книги4), или те, которые наследодатель добыл преступлением5; е) все обязательства, потому что делимые обязательства уже разделены, а неделимые касаются каждого in solidum; но если в наследстве есть несколько делимых требований или долгов, то часто интерес наследников требует, чтобы на долю одного пришлось одно требование целое (или целый долг), на долю другого — другое; поэтому судья имеет право ввести и обязательства в процесс о разделе6
2. Правила раздела. Правила § 302 пр. 20 и сл. применяются и здесь; следует еще прибавить, что судья должен руководствоваться распоряжениями наследодателя и что не требуется, чтобы раздел происходил между всеми сонаследниками7 (напр., если некоторые желают продолжать общение).
3. И те притязания, которые возникли между сонаследниками из случайного общения, подлежат разбору судьи8; в чем могут заключаться эти притязания, об этом уже мы говорили в § 304 пр. 2-6. Вот по поводу этих притязаний и называется actio familiae erciscundae смешанным иском: tarn in rem quam in personam (§ 80 np. 12, 13).
’ I. 25. § 20. D. h. t. 10, 2.
21. 4. § 3.1.5.1.6.1.30. D. h. 1.10,2:1.4. C. de rei. 3, 44.
31. 44. pr. D. h. 1.10, 2; 1.1. C. h. t. 3. 36.
41. 4. §1.D. h. t, 10, 2.
51. 4. §2. D.h. t. 10, 2.
’ I. 3.1. 2. § 5.1. 20. §§ 3. 5. D. h. 1.10, 2.
71. 2. § 4. D. h. 1.10, 2; для понимания Pauli s. г. 1,18. § 4. ср. 1.17. C. h. t. 3.36.
’ I. 22. § 4.1.44. pr. D. h. 1.10, 2.
1012
Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
§ 429. Обязанность внесения имуществ (collatio)
t. D. XXXVII, 6: de collatione bonorum; XXXVII, 7: de dotis collatione. — t. С. VI, 20: de collationibus. — Francke, Civilistische Abhandlungen. Nr. 4. 1826.— Fein, das Recht der Collation. 1842.— Vangercrw, §§515. 516.— Windscheid, §§ 609. 610. —Brinz, §§ 409- 411. —Baron, § 165.
Некоторые сонаследники именно потому, что они наследуют, должны внести (conferre, конферировать) для раздела с некоторыми другими сонаследниками все свое имущество или отдельные составные части его. Эта обязанность развилась в римском праве в нескольких формах. Для правильного понимания института необходим исторический обзор этих форм.
I. Древнейшая форма есть collatio bonorum, так наз. collatio emancipatorum. По древнему ius civile, то, что приобретают sui, они приобретают своему властителю, с другой стороны, они наследуют после него; напротив, emancipati приобретают для себя, но зато не имеют никакого права на наследство своего прежнего властителя. И вот, когда преторский эдикт рядом с sui признал законными и необходимыми наследниками отца еще и других лиц, в частности эмансипированных, то на последних, по требованиям справедливости, была возложена обязанность внести приобретенное ими (все их имущество) в пользу sui, если они желают воспользоваться правом на наследство.
Итак, обязан совершить collatio emancipatus (и тот, кто поставлен с ним наравне) только в том случае, если он наследник без завещания (по закону) или против завещания (необходимый); если же он наследует на основании завещания наследодателя, то он к collatio не обязан1 На него возлагается эта обязанность только по отношению к sui, с которыми вместе он наследует, но не по отношению к другим emancipati2 * *’5
Предметом collatio служит все имущество эмансипированного6, существующее в момент смерти наследодателя7; бывшие части имущества— только в том случае, если emancipatus лишился их
11. 1. pr. D. h. t. 37, 6; 1.1. С. h. t. 6, 20.
2 5 I. 1. § 24,1. 3. §§ 2. 3. D. h. t. 37, 6. — 1.1. §§ 4. 5. D. h. t. 37, 6. — I. 1. § 13. D. de
Coni. c. em. lib. ei. 37, 8. — I. 1. § 3. D. h. t. 37, 6.
*1.1. pr. I. 3.§3. D. h. t. 37, 6.
71.6.1.15. C h. t. 6,20; к 1.2. pr. O. h. t. 37,6 ср. выше § 38Э пр. 11.
Книга шестая. Наследственное право 1013
умышленно (dolo)8; с момента смерти наследодателя emancipatus отвечает за culpa levis9
Collatio совершается посредством фактической выдачи имущества для раздела или посредством соответствующего вычета из наследственной доли эмансипированного (так наз. collatio realis)10; но достаточно, если обязанный к collatio даст обеспечение посредством поручительства или залога в том, что он совершит collatio (так наз. collatio verbalis)11 Иска о том или другом роде collatio против эмансипированного suus не имеет, но до совершения collatio эмансипированному можно не предоставлять наследства12
Основание обязанности к collatio состоит (как уже упомянуто) в том, что emancipatus со времени эмансипации все приобретал для себя, между тем как suus, по древнему ius civile, приобретал для наследодателя. Когда же в эпоху императоров suus получил право приобретать в некоторых случаях для себя, то, поскольку это имело место, emancipatus освобождался от обязанности к collatio13: во время юстиниановой кодификации он должен был конферировать только то, что ему подарил отец по случаю эмансипации или потом, а равно (что, впрочем, спорно) и плоды от тех приобретений, которые сделались бы adventicia regularia, если бы не эмансипация14 Спорят о том, отменены ли все эти нормы, т. е. весь институт collatio bonorum, 115-ю и 118-ю Новеллами. По правильному мнению, следует ответить утвердительно по отношению к 118-й Новелле, ибо этот закон призывает нисходящих как наследников по закону, не делая различия между sui и emancipati; стало быть, все нормы, которые основывались на прежнем различии, отменены. Относительно 115-й Новеллы решение этого спорного вопроса зависит от предварительного решения другого вопроса, а именно, принять ли теорию исправления или теорию отмены; приверженцы теории отмены (к числу которых принадлежит и автор; § 416 sub IV) должны отрицать применимость collatio bonorum при необходимом
*1.1. §23.1. 2. § 2. D. h. t. 37, 6.
* I. 2. § 2. D. h. t. 37, 6.
101.1. §§ 11.12. D. h. t. 37, 6; I. 5. C. h. t. 6, 20.
’’ 1.1. §9.1. 2. §9.1. 5. §1.D. h. t. 37, 6.
121. 11 .§§ 10.13.1. 2. §§ 8. 9.1. 3. pr. D. h. t. 37, 6; I. 11.1.12.1.16. C. h. t. 6, 20.
131.1. § 15. D. h.t 37, 6.
141.17. op. 1.21. C. h. t. 6,20; Basil. 11,7. cap. 36.
1014 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
наследовании эмансипированного. Таким образом, collatio bonorum следует признать вполне отмененною.
II. Далее, преторский эдикт установил collatio dotis. По правилам о collatio bonorum (I), дочь, сонаследующая после отца, как законная или необходимая наследница, обязана была конферировать приданое только в том случае, если она была эмансипирована, и только в том случае, если она наследовала рядом с sui heredes. Но, по особому преторскому эдикту, и sua, имеющая dos profecticia или dos adventicia15, должна конферировать свое приданое, наследуя по закону или против завещания16 после своего властителя; при этом, если она наследует вместе с sui, то обязана внести как dos profecticia, так и adventicia17, если же вместе с эмансипированными, — то (по рескрипту Гордиана) только dos profecticia18 Основание collatio заключается здесь в том, что по прекращении брака dos обыкновенно достается прежней sua (§ 338 sub 1). В праве Юстиниана collatio dotis adventiciae совсем исчезла (см. выше, пр. 14), a collatio dotis profecticiae сделалась элементом того вида collatio, который излагается ниже, sub III.
III. Постановлениями императоров Льва и Юстиниана19 был развит тот вид collatio, который теперь весьма часто применяется и который господствующее мнение справедливо считает единственно действующим: collatio нисходящих. По этим постановлениям, наследуя какому бы то ни было восходящему, нисходящие должны внести в пользу сонаследников нисходящих: dos, donatio propter nuptias, militia, которые они получили от наследодателя (очевидно, для их обеспечения); далее, если один нисходящий не получил dos или don. pr. nupt., а простое дарение, а другой, наоборот, получил qt наследодателя dos или don. pr. nupt., а не простое дарение, то и дарение должно быть внесено; за исключением этого случая, простое дарение подлежит collatio только в том случае, если так распорядился завещатель при дарении.
Если сравним эти предметы collatio с тем, что должно быть зачтено в обязательную долю (§415 sub III), то увидим, что они не
” I. 3. D. h. t. 37, 7; I. 4.1. 7. C. h. t. 6, 20.
191. 1. § 2.1. 3. D. h. t. 37, 7.
171. 4. C. h. t. 6, 20.
191. 4. i. f. C. h. t. 6, 20.
” 1.17 (Льва). 1.20 (Юстиниана). C. h. t. 6,20.
Книга шестая. Наследственное право 1015
вполне совпадают: не требуется collatio отказов; поэтому неправильно замечание Юстиниана20, по которому collatio подлежит все то, что подлежит зачету в обязательную долю.
Collatio нисходящих имеет место при всяком наследовании (и при завещательном), разве если наследодатель в какой бы то ни было форме постановил противное21’23
Из предметов collatio ныне отпала don. pr. nupt. и militia; зато практика прибавила так наз. subsidium patemum, т. е. то, что восходящий при жизни еще выделил сонаследующему — нисходящему для заведения своего хозяйства или какого-либо предприятия. Основание collatio нисходящих состоит в невероятности предположения, что наследодатель выделами при жизни хотел создать неравенство между своими нисходящими; скорее, эти выделы следует объяснять тем, что один нисходящий уже при жизни наследодателя нуждался в пособии, между тем как другие не нуждались (напр., одна дочь выходит замуж и получает dos, а другую дочь еще рано выдавать замуж или для нее не случается подходящей партии и т. д.). Этой точкой зрения надо руководствоваться при решении разных частных спорных вопросов, касающихся collatio нисходящих и обойденных источниками.
IIL Защита наследственного права
Предварительное замечание
Споры, могущие возникнуть между наследником и третьими лицами, бывают двоякого рода. Или третье лицо признает наследственное право наследника, но не признает своего владения какою-либо вещью, принадлежащею к наследству, или своего долга по отношению к наследодателю. Или третье лицо признает свое владение вещью, принадлежащею к наследству, или свой долг по отношению к наследодателю, но уклоняется от выдачи или платежа на том основании, что оно не признает наследственного права наследника. В первом случае наследник должен предъявлять против
20 В I. 20. С. h. t. 6, 20.
2123 Nov. 18. с. 6. — 50 D fam. ere. 10. 2. — Cp. Nov. 97 cap. 6.
1016 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
третьего лица те иски, которые бы мог предъявить наследодатель* 1; иски эти называются сингулярными. Для решения второго случая служат так наз. универсальные иски, которые так называются потому, что защищают наследника в его праве на все наследство (universitas iuris; § 37 кон.). Универсальных исков есть три: один — с окончательным решением спора: hereditatis petitio (§§ 430-434); два— с провизорным только решением: int. quorum bonorum и так наз. remed. ex 1. ult. С. de ed. d. Hadr. tollendo (§ 435).
A. Hereditatis petitio
t. D. V, 3: de hereditatis petitione. — t. C. Ill, 31: de petitione hereditatis. — Buchholtz, Abhandlungen. Nr. 1. 1833.— Arndts, Beitrage. Nr. 1. 1837. — Fran eke, Commentar Uber den Pandektentitel: de hereditatis petitione. 1. Abth. 1864. —Pfersche, privatrechtliche Abhandlungen. 1886. S. 254-384. — Vangerow, §§ 505-507. — Windscheid, §§ 611-615. —Brinz, §§ 400-402. —Baron, § 166.
§ 430.1) Условия иска
Hereditatis petitio есть иск для окончательного решения права на наследство; иск этот принадлежит наследнику против того, кто не предоставляет ему чего-либо из наследства, потому что не признает его наследственного права. Hereditatis petitio есть Hereditatis vindicatio1, т. е. по основанию и по цели аналогична с rei vindicatio (§ 150 и сл.); поэтому, мы и изложим ее аналогично.
1. Истцом бывает е наследник, которому кто-либо не предоставляет чего-либо из наследства, оспаривая его наследственное право. Какого рода наследственное право принадлежит истцу, это в материальном отношении неважно, а сказывается только в названии иска, который называется her. pet. civilis, possessoria, fideicommissaria, смотря по тому, вчат ли он цивильным, преторским наследником или универсальным фидеикомиссарием1* (§ 454). И eripiens, а равно и приобретший bona
11. 4. С. in qu. cessat 7, 34.
1 Gai. 4, 17; I. 8. D. h. t. 5, 3; I. 19. i. f. D. de inoff. 5, 2.
1a tt. D. 5. 5: de possessoria h. p.; 5, 6: de fideicommissaria h. p.
Книга шестая. Наследственное право 1017
vacantia2 или вступивший на место фиска посредством купли наследства3, могут вчать her. pet. utilis. Иск может быть предъявлен как единственным наследником, так и наследником в доле (так наз. her. pet. partiaria)4; во втором случае истец должен точно указать долю, в которой он сделался наследником, за исключением случая, если он этого не знает без вины со своей стороны5'6 * * * *
2. Ответчиком бывает тот, кто удерживает что-либо из наследства, не предоставляя его наследнику, потому что оспаривает его наследственное право, в источниках — possessor pro herede vel pro possessore710 Словами poss. pro herede обозначается тот, кто сам выдает себя за наследника, добросовестно ли или недобросовестно. Слова poss. pro possessore относятся к тому, кто не выдает себя за наследника, зная в то же время, что его владение не основано на титуле или основано на титуле ничтожном11; не предоставляя чего-либо наследнику, несмотря на это сознание, он фактически оспаривает его наследственное право.
Непредоставляемый предмет не должен необходимо обнимать все наследство, это может быть отдельный объект из наследства12 Далее, это может быть телесный или бестелесный предмет123; с первой точки зрения отвечает не только тот, кто владеет вещами, состоявшими в собственности наследодателя, но и тот, у кого находятся вещи, которыми наследодатель добросовестно владел, или по отношению к которым он осуществлял ius retentionis, или которые он имел в detentio и под своею ответственностью, например, вещь была ему ссужена, отдана на хранение13 14; со второй точки зрения (как iuris possessor) отвечает тот, кто был что-либо должен наследодателю, а теперь, выдавая себя за наследника, утверждает, что долг прекращен по confusio1415
21.20. §§ 6. 7. D.h.t. 5, 3.
31. 54. pr. D. h. t. 5, 3.
41. D. 5, 4: si pars hereditatis petatur.
M I. 1. § 5. i. f. D. si pars 5, 4. — I. 3.1. 4. D. si pars 5, 4,1. 7. pr D. de r. dub. 34, 5,1. 36.
D. de sol. 46, 3.
710 I. 9. D. h. t. 5, 3. — 1.11. pr D. h. t. 5, 3. — I. 20. § 13. D. h. t. 5, 3. — 1.13. §§ 4-6. 8-
11.D. h.t5, 3.
”1.11. §1-1. 13. §1.1. 16. §4. D. h.t 5, 3.
12 I. 4.1.10. pr. §1.D. h.t. 5, 3.
’2* I. 18. §2. D. h.t. 5,3.
131.19. pr. § 2. D. h. t.5,3.
14'151.13. § 15. D. h. t. 5, 3. — 1.16 § 4. D. h. t. 5. 3.
1018 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
Отвечает и fictus possessor, т. е.: а) недобросовестный владелец, который до сообщения (инсинуации) иска dolo или culpa отчудил удерживаемую вещь16; добросовестный владелец, отчудивший вещь до сообщения иска, отвечает только в случае обогащения от этого17; Ь) тот, кто обращает на себя иск, ложно выдавая себя за владельца18 (ср. § 150 пр. 6-10).
§ 431. 2) Доказывание
Условиям иска (§ 430) соответствуют и темы доказывания. Истец должен доказать:
1. что он наследник (§ 390). Для этого он должен доказать, —
а. что наследодатель умер или объявлен умершим;
Ь. что ему (истцу) открылось наследство или часть его. Если он ссылается на письменное завещание, то, по общему правилу, он должен предъявить завещание и доказать его подлинность и соблюдение требуемых формальностей; пороки составления завещания, которые не очевидны сами собою (напр., неспособность завещателя или завещательного свидетеля), а равно и позднейшую отмену завещания должен доказать ответчик1 Если завещательный документ уничтожен или потерян, то истец должен доказать его надлежащее составление и его содержание другими средствами доказывания2 Если истец ссылается на устное завещание, то содержание его, по господствующему мнению, могло быть доказано лишь показанием всех завещательных свидетелей (по § 259 Герм. уст. гражд. суд., который ставит значение доказательств в зависимость от свободного усмотрения судьи, устное завещание подлежит общим правилам доказывания). Если истец осуществляет свое законное или необходимое наследственное право, то он должен доказать свое родство или брак с наследодателем; если между ним и наследодателем стоят более близкие родственники, имеющие вообще наследственное право, то он должен доказать их отпадение; с другой стороны, это уже дело ответчика—доказать свое равно близкое родство
161. 13. §2.I. 25. §2. D. h. t. 5, 3.
171. 25. §11.1. 36. §4. D. h.t. 5. 3.
18 I. 13. §13.1. 45 D. h.t. 5. 3.
1I. 30. C. de test. 6. 23.
21. 30. C. de test. 6. 23.
Книга шестая. Наследственное право 1019
с наследодателем или существование завещания, исключающего наследование по закону.
с. Приобретение наследства истец должен доказывать только в том случае, если он должен был совершить принятие в определенной форме или в определенный срок; в противном случае предъявление иска о наследстве само по себе уже есть принятие наследства (§ 419 пр. 27).
2. Что ответчик не предоставляет ему чего-либо из наследства, оспаривая его наследственное право, или что ответчик подлежит ответственности как fictus possessor.
В одном случае истец освобождается от доказывания наследственного права: если ответчик отрицает нахождение у него наследственной вещи, а истец докажет противное, то вещь дается во владение истцу без доказывания наследственного права (что у римлян совершалось посредством особого производства, называемого int. quam hereditatem)3; это не препятствует, однако, ответчику выступить затем в качестве истца с притязанием на наследственное право (ср. § 151 пр. 4.5).
й § 432.3) Обязанности ответчика
Так наз. set. luvencianum1 129 г. по Р. X. и развивавшие его далекие римские юристы установили об обязанностях ответчика следующее правило: надо принимал» во внимание, с одной стороны, добросовестность или недобросовестность ответчика, с другой стороны, момент сообщения (инсинуации) иска ответчику (§ 95 пр. 39); добросовестен тот, кто убежден, что он наследник, недобросовестен тот, кто знает, что он не наследник18; недобросовестный владелец (praedo) должен выдать все, чем из наследства он владеет2 3, вместе со всею извлеченною из него прибылью2; добросовестный владелец не должен ничего ни потерять, ни выиграть от владения наследством до инсинуации иска, поэтому за это время он отвечает только в размере своего обогащения, за время после сообщения иска он отвечает как
3 Ulp. inst. 4; ср. 1.80. D. de г. v. 6,1; fr. Vat. § 92.
’I. 20. §6.1. 22. i.f. D. h. t. 5,3.
u I. 20. §§ 6.12.1.11.1.12. D. h. t. 5, 3.
21.18. §2. D. h.t. 5, 3.
31. 20. § 3.1. 25. § 20.1.29.1. 32. D. h. t. 5, 3.
1020 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
недобросовестный владелец4. Что касается ответственности за culpa и casus, то, несомненно, то, что недобросовестный отвечает за culpa с самого начала, добросовестный — с момента сообщения иска5; относительно casus и здесь повторяется спорный вопрос римских юристов6, изложенный в § 152 пр. 5 и 6, и здесь его следует решить в том же смысле, как и там.
Для лучшего уяснения вышеизложенных правил служат следующие решения источников:
1. Недобросовестный отвечает с момента своей недобросовестности за fructus percepti и percipiendi7; если он отчудил наследственную вещь, то обязан выдать ее самое, а если не может ее доставить, то платит интерес8; если он отдал взаймы наследственные деньги, то по выбору истца он должен или уступить ему свое требование, или уплатить деньги9 10; то же имеет место, если он по ошибке уплатил „ 10
недействительные отказы
2. Добросовестный после сообщения иска отвечает в том же размере, что и недобросовестный11: ubi scit a se peti, incipit esse malae fidei possessor1 u; до сообщения иска он отвечает только за fructus percepti, и то лишь в той мере, поскольку он обогатился12 (т. е. если у него есть еще самые плоды или вырученное за них или если потребление плодов сберегло ему иные издержки); если до сообщения иска он отчудил наследственную вещь, то отвечает только в размере вырученной суммы и то лишь до суммы обогащения; за дарение наследственных вещей, совершенное им до сообщения иска, он не отвечает совсем, поскольку не получил donatio remuneratoria13; если до сообщения иска он отдал наследственные деньги взаймы или уплатил по ошибке недействительные отказы, то обязан только уступить требование,
41. 22. i. f. I. 25. §§ 7 11-16.1 28.1. 31. § 3.1. 20. § 11.1. 40. pr. D. h. t. 5, 3.
5 I. 25. §2.1. 31. §3. D. h.t. 5, 3.
8 I. 40. pr. D. h. t. 5, 3; I. 20. § 21. eod. (в этом случае необходимо вспомнить, что в § 11 Ульпиан добросовестного владельца после инсинуации иска называет недобросовестным).
Г I. 20. §§ 2.12.1. 25. § 4. D. h. t. 5, 3; § 2.1, de off. iud. 4,17.
81.18. pr. I. 20. §§ 17 21.1. 23. pr. I. 25. § 1.1. 36. § 3. D. h. t. 5, 3.
81. 30. D. h. t. 5, 3.
101. 3. D. de cond. ind. 12,6; ср. 1.17. D. h. t. 5, 3.
’’ Ср. места в пр. 7-10.
"‘I.20. § 11. D. h. t. 5,3.
121.1. C. h. t. 3, 31; § 2.1, de off. iud. 4,17.
”I. 20.§21.1.25.§11.D. h.t.5,3.
Книга шестая. Наследственное право 1021
принадлежащее ему против должника из займа или против получившего (мнимый) отказ14; одним словом, к добросовестному владельцу применяется формулированное в средние века начало: res succedit in locum pretii, pretium in locum rei15
§ 433.4) Возражения ответчика
Исковому требованию ответчик может противопоставить возражение об ius retentionis (exc. doli) в следующих случаях:
1. По поводу издержек. Недобросовестный имеет ius retentionis по поводу imp. necessariae и utiles, поскольку они еще существуют; imp. voluptuariae он может только снять. То же относится к добросовестному, если он сделал издержки после сообщения иска; если же до сообщения, то ему принадлежит ius retentionis по поводу всех издержек (в том числе уже несуществующих и imp. voluptuariae)* 1; поэтому он может вычесть издержки, сделанные им до этого времени на извлечение плодов даже в том случае, если он плодов совсем не извлек2
2. По поводу собственных требований против наследодателя. Добросовестный владелец может вычесть все требования (даже натуральные), недобросовестный только в том случае, если немедленный платеж выгоден для должника, например, в случае требования с неустойкою3
3. По поводу платежей наследственным верителям. Их может вычесть и добросовестный, и недобросовестный владелец4; платежи неверителям (по ошибке) ни тот, ни другой5, — что, впрочем, по отношению к добросовестному владельцу представляется в несправедливым
14 Ср. места в пр. 9.10.
18 Ср. 1.22. D. h. t. 5,3.
11. 38.1. 39. D. h. t. 5, 3.
21. 37.1. 36. § 5. D. h. t. 5, 3.
3I. 31. §§1.2. D. h. t. 5, 3.
4 I. 31. pr. D. h. t. 5, 3; I. 5. C. h. t. 3, 31.
8 I. 20. §18. i. f. D. h. t. 5, 3.
’Cp. 1.17. D.h. t. 5,3.
1022 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
Приложение
§ 434. Exc. quod praeiudicium hereditati non fiat
Demburg, Uber das Verhaltniss der hereditatis petitio zu den erbschaftlichen Singularklagen. 1852. — Vangerow, § 508. — Windscheid, § 616.
Hereditatis petitio есть иск, предназначенный для решения спора о наследстве'; оставление этого иска в стороне и предъявление вместо него сингулярного иска против претендента на наследство, представляло бы неправильную постановку спора; кроме того, наследник мог бы тогда преследовать противника бесчисленным множеством сингулярных исков1 2, уклоняясь от соблюдения правил о her. pet. Поэтому установлено положение: против претендента на наследство наследник не может предъявлять сингулярных исков, в противном случае ответчику принадлежит против сингулярного иска exe. quod praeiudicum hereditati non fiat3 * * *’7
§ 435. В. Провизорная защита наследственного права
Savigny, vermischte Schriften. Bd. 2. Nr. 17. 1849. — Briegleb, summarische Processe. 1859. Стр. 205-224. — Pfersche, privatrechtliche Abhandlungen. Стр. 286 сл. 1886.— Kangerow, §§509. 510.— Windscheid, §617.— Brinz, § 406. —Baron, § 166.
I. Interdictum quorum bonorum' Интердикт этот принадлежит bonorum possessor’y против possessor’a pro herede и pro possessore (§ 430 np. 7-11), но он направлен только на выдачу corpora hereditaria, а не iura2 (§ 430 пр. 14, 15). Спорно, требуется ли полное доказательство наследственного права bonorum possessor’a и является ли решение окончательным решением об этом праве, или же право на наследство не
11. 5. § 2. D. h. t.5,3; 1.12. pr. C. h. t.3, 31.
21.13. §4. D. h. t. 5, 3.
M I. 5. § 2. D. h. t. 5, 3; Gai. 4,133. — I. 25. § 17. D. h. t. 5, 3. — I. 49. D. h. t. 5, 3. — I.
1. § 37. D. dep. 16, 3. — 1.12. C. h. t. 3, 31.
1 tt. D. 43,2; C. 8,2: quorum bonorum.
21.1.pr.l.2. D. h.t. 43,2.
Книга шестая. Наследственное право 1023
рассматривается всесторонне и решение имеет только временную силу. Правильно второе мнение: имеет место только так наз. prima facie cognitio, в которой истец должен доказать свою bonorum possessio3; но ответчик не может доказывать, что ему принадлежит лучшее право на наследство4 (стало быть, что bon. possessio истца есть sine re; § 388 пр. 7); поэтому решение имеет только провизорную силу, и проигравший дело ответчик может его лишить силы посредством, hereditatis petitio или querela inofficiosi5"6
Этот спорный вопрос в теперешнем праве не существует, так как по бесспорной судебной практике int. quorum bonorum представляет теперь ускоренную судебную меру, посредством которой провизорно может вытребовать телесные наследственные вещи от possessor’a pro herede vel pro possessore — тот, кто сделает вероятным свое право на наследство; для окончательного же решения о праве на наследство может быть затем предъявлена hered. petitio. Как ускоренная судебная мера int. quorum bonorum разбиралось прежде в так наз. неопределенно-суммарном процессе; так как Германский устав гражданского судопроизводства не знает этого вида процесса, то следует или просить в обыкновенном процессе ускорения производства путем сокращения процессуальных сроков, или испросить предварительное распоряжение (ср. §§204. 819 RCPO).
П. Так наз. remedium ex lege ultima C. de edicto divi Hadriani tollendo5 (так наз. missio Hadriana). Налог на наследство, который ввел Август (§ 406 пр. 1), послужил поводом к постановлению Адриана, по которому лицо, назначенное наследником в завещании без внешних недостатков, имеет право требовать в течение одного года ввода во временное владение наследственными вещами, бывшими во владении завещателя во время его смерти, против poss. pro herede vel pro possessore, но обязан зато уплатить налог на наследство. Хотя во время Юстиниана налога на наследство уже не было, тем не менее, этот император возобновил постановление Адриана, но подчинил remedium обыкновенной тридцатилетней давности6
3l. 1.С. h. t. 8, 2.
41. 3. С. h.t. 8, 2; Gai. 4, 144.
5-61. 16. § 1. D. de inoff. 5, 2. — I. 22. C. Th. quor. app. 11,36.
5 t. C. 6, 33: de edicto d. Hadriani tollendo et quemadmodum scriptus heres in possessionem mittatur; cp. Pauli s. r. Ill, 5. §§ 14-18.
61. 3. C. h. t. 6, 33.
1024 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
Приложение
§ 436. Отчуждение наследства
t D. XVIH, 4: t. С. IV, 39: de hereditate vel actione vendita — Avenarius, der Erbschaftskauf i. R. R. 1877. — Vangerow, §§ 494. 517. — Windscheid, §621. — Baron, § 145 кон.
Если наследник отчуждает приобретенное наследство, то применяются следующие правила:
1. Отчуждение не производит универсального преемства, и отчудитель остается наследником; поэтому приобретатель не делается должником наследственных верителей и отказополучателей, если не совершит expromissio отчудителя1; он приобретает право собственности на наследственные вещи лишь по traditio от наследника2; но требования, принадлежащие к наследству, переходят к нему тотчас и без особого акта цессии3 (§ 249 sub 1).
Кто купил наследство у казны, тот признается универсальным преемником (§ 425 пр. 26).
2. Контрагенты обязаны доставить друг другу то, что бы они имели в том случае, если бы наследником сделался не отчудитель, а приобретатель4, таким образом, отчудитель должен доставить приобретателю все то, что он имеет в качестве наследника; обратно, приобретатель обязан доставить отчудителю (кроме эквивалента, обещанного за наследство) средства для погашения долгов наследства и отказов5
Спорно, имеет ли приобретатель право на наследственную долю, которая причащается (accrescit) отчудителю после отчуждения; источники этого случая не предусматривают; по внутренним основаниям вопрос этот следует решить отрицательно, потому что, по общему правилу, воля сторон при отчуждении направлена только на ту наследственную долю, которая уже действительно принадлежит отчудителю в момент заключения сделки.
' 1.2. С. h. t. 4,39; 1.2. С. de leg. 6,37.
2 I. 6. C. h. t. 4, 39.
31.16. D. de pact. 2,14; I. 5. C. h. t. 4, 39.
41. 2. pr. § 18. D. h. 1.18,4; I. 9. D. comm. pr. 8, 4.
51.2. §§ 3. 7.1. 24. D. h. 1.18, 4; I. 28. D. de don. 39,5; I. 2. C. h. t. 4,39; 1.2. C. de leg. 6,37
ГЛАВА ПЯТАЯ
ОТКАЗЫ
t. D. XXX-XXXII: de legatis et fideicommissis I, II, III. — t. С. VI, 37: de legatis; VI, 42: de fideicommissis; VI, 43: communia de legatis et fideicommissis et de in rem missione tollenda. — t. I. II, 20: de legatis. — Rosshirt, Lehre von den Vermachlnissen nach Rdmischem Recht. 1835.— Mayer, Lehre von den Fideicommissen. 1854 (не окончено).
Раздел первый
§ 437. Понятие отказа и его формы в римском праве
Hartmann, uber Begriff und Natur des Vermachtnisses in R. R. 1872.— Baron, die Condictionen. 1881. § 10. — Vangerow, § 519. — Windscheid, § 623. — Brinz, § 412. —Baron, §§ 168 и сл.
I. Понятие отказа. В источниках находим два легальных определения; одно, — в § 1.1, h. t. 2, 201: legatum est donatio quaedam a defuncto relicta, слишком узко, потому что обнимает только отказы, имеющие имущественную ценность; другое в 1. 116. pr. D. de leg. 1 (30): legatum est delibatio hereditatis, qua testator ex eo, quod Universum heredis foret, alicui quid collatum velit, относится только к наиболее частому случаю; ибо обыкновенно отказ есть одностороннее, сделанное в распоряжении на случай смерти, предоставление чего-либо из наследства, вследствие чего последнее достается наследнику уменьшенным на отдельные отказанные предметы. Но для наличности отказа не требуется, чтобы предметом его были наследственные вещи (§§ 450, 452); и вообще не требуется, чтобы предмет отказа имел имущественную ценность (§ 440); с другой стороны, предметом отказа может быть все наследство (§ 454). Приняв все это во внимание, следует определить отказ как
1 ср. I. 36. D. de leg. 2(31).
33 Зак. 4424
1026
Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
такое предоставление известной выгоды на случай смерти, которое совершается не назначением наследником, а иным способом. И сам предоставленный предмет называется отказом.
II. Формы отказа в римском праве. Отказ развился в римском праве в двух формах: как legatum и как fideicommissum; легат существовал еще в древнем ius civile и отличался строгим характером, свойственным всем институтам цивильного права; фидеикомисс появился к концу республики в народной жизни без всякого юридического характера и возведен в юридический институт лишь Августом (пр. 14). Различия между ними уж по большей части исчезли до Юстиниана в течение императорского периода: отчасти строгие правила легата были перенесены на фидеикомисс, отчасти же свобода фидеикомисса от правил и ограничений была сообщена легату; оставшиеся еще различия устранил Юстиниан двумя постановлениями 529 и 531 гг.2, по которым ко всем отказам должны применяться более свободные правила фидеикомисса. Укажем главнейшие различия легатов и фидеикомиссов:
1. Легаты надо было назначать определенными повелительными латинскими словами, смотря по выбору которых различали legatum per vindicationem, per damnationem, sinendi modo, per praeceptionem. Для назначения фидеикомисса достаточно было выражения просьбы, желания, даже знака (nutus)3 Постановлениями Константина (339 г.) и Феодосия (439 г.) было позволено назначать и легаты какими угодно латинскими или греческими словами4
2. Легаты надо было назначать в завещаниях; фидеикомиссы не подлежали этому ограничению. Обыкновенно наследодатель назначал фидеикомиссы .в завещании или в письме (codicilli, codicillus) к тому лицу, которому поручалось их исполнение5; Константин и Феодосий установили для кодициллов число свидетелей, требуемое для завещаний6; Юстиниан требовал участия
21.1.1. 2. С. oomm. de leg. et fid. 6, 43.
3 Ulp. fr. 24, 1-6. 25,1-3; Gai. 2,193. 201.209. 216. 249. 250.
4 I. 21. C. de leg. 6, 37; I. 21. § 6. C. de test. 6, 23.
5 pr. I. de cod. 2, 25; I. 89. pr. D. de leg. 2 (31).
61.1.1. 7 § 2. C. Th. de test. 4, 4.
Книга шестая. Наследственное право 1027
пяти свидетелей7 В кодициллах, подтвержденных в завещании, можно было назначать легаты уже по классическому праву8
3. Легаты можно было возлагать только на наследников по завещанию, фидеикомиссы — также на наследников по закону, легатариев, фидеикомиссариев, их наследников — вообще на всех тех лиц, которые непосредственно или посредственно получали какую-либо выгоду от наследодателя вследствие его смерти9
4. Легаты можно было назначать лишь в пользу лиц, имевших так наз. testamentifactio passiva: фидеикомиссы — ив пользу других лиц; одно senatusconsultum при Адриане установило условие testamentifactio passiva и для лица, получающего фидеикомисс10
5. Правила о capacitas касались первоначально только легатов; setum Pegasianum при Веспасиане перенесло правила об incapacitas безбрачных и бездетных и на фидеикомиссы11
6. Правила 1. Falcidia (§ 446) первоначально относились только к легатам. Setum Pegasianum и рескрипт Пия распространили их и на фидеикомиссы12
7. Легаты с самого начала давали право на иск; смотря по виду легата, иски были различны; для взыскания legatum per vindicationem служила actio in rem, для legatum per damnationem— actio (in personam) ex testamento (которая в период legis actiones совершалась в форме legisactio per manus iniectionem), для legatum sinendi modo — actio (in personam) ex testamento, для legatum per praeceptionem, no мнению сабинянцев, actio familiae erciscundae, по мнению прокулианцев, actio in rem13 Фидеикомиссы первоначально были для лиц, на которых они возлагались, только нравственным долгом; Август связал с ними при известных условиях право на иск (в форме extraordinaria persecutio), что мало-помалу перешло в общее правило14 Юстиниан предоставил в двух упомянутых выше постановлениях (пр. 2) каждому легатару и фидеикомиссару как actio in personam, так и in rem (подробности ср. в §§ 444, 445).
71. 8. § 3. С. de cod. 6, 36.
’ Gai. 2, 270’; Ulp. 25, 8.
8 Gai. 2, 270. 271.277; 1.1. § 6. D. de leg. 3 (32).
10 Gai. 2, 285. 287.
” Gai. 2, 275. 286. 286’; Ulp. fr. 25, 7.
12 Gai. 2, 259; 1.18. pr. D. ad I. Falc. 35, 2.
13 Gai 2 194 204 213 219
14 Gai. 2, 278. 279; Ulp fr. 25,12; § 1.1, de fid. her. 2. 23; pr. I. de cod. 2, 25.
1028 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
Раздел второй
НАЗНАЧЕНИЕ ОТКАЗА
§ 438.1) Лица
von Buchholts, Lehre von den Pralegaten. 1850. — Kretschmar, die Natur des Pralegats nach R. R. 1874.— Vangerow, §§520-524.— Windscheid, §§625-627, — Brinz, 421-423a.
Три лица предполагаются- при назначении отказа: наследодатель, отказополучатель (имеющий право на отказ), обремененный (обязанный выдать отказ).
I. Наследодатель. Назначить отказ может только тот, кто имеет так наз. testamentifactio activa1'2 3
II. Отказополучатель. По общему правилу, назначить отказ можно только тому, кто имеет способность к наследованию и так наз. testamentifactio passive?-, из этого правила есть два исключения; отказ можно назначить: а) тем, которые во время смерти наследодателя еще не зачаты4, Ь) и тем корпорациям, которые не могут быть назначены наследниками5
И требование capacitas (§ 398) относится и к отказам.
Несколько лиц могут быть наделены одним и тем же предметом вместе или альтернативно', в первом случае они называются collegatarii и, смотря по тому, делим ли отказанный предмет или неделим, приобретают право по равным частям или солидарно6, во втором случае они управомочены или корреально, или по равным частям7 (ср. йодр. в § 245 пр. 7, 8).
И сонаследнику можно назначить отказ. Если в этом случае наследодатель определил лицо обремененного, то отказ (прелегат в
'‘2 I. 2. I. 114. pr. D. de leg. 1 (30); определения I. 1. §§ 1. 5. D. de leg. 3 (32)
объясняются неформальностью фидеикомиссов в классическую эпоху. — I. 8. § 3. D. de cod. 29, 7; 1.12. § 7 D. de capt. 49,15.
3 § 24.1, h. t. 2,20.
41. 32. § 6. D. de leg. 2 (31); I. 22. C. de leg. 6, 37.
s I. 20 D. de reb. dub. 34, 5; I. 38. § 6. D. de leg. 3 (32).
® 1.19. § 2. D. de leg. 1 (30); 1.88. § 6. D. de leg. 2 (31).
71.16. pr. D. de leg. 2 (31); I. 4. C. de v. s. 6,38.
Книга шестая. Наследственное право 1029
обширном смысле) не представляет никаких особенностей. Иное дело, если наследодатель не определил лица обремененного (прелегат в тесном смысле), ибо тогда обременены отказом все наследники (см. ниже, пр. 34), стало быть, и сам отказополучатель; но по правилу: heredi a semet ipso legari non potest8, отказ ничтожен в той части, которою обременен сам отказополучатель9 Так что если отказополучатель имеет коллегатарий, то последнему причащается ничтожная часть отказа10 * * * *; если же он наделен один, то получает целый отказанный предмет” как отказополучатель (ту часть, которая обременяет сонаследников) и как наследник (ту часть отказа, которая ничтожна, потому что ничтожные отказы остаются в пользу обремененного). Отсюда следует, что прелегатарий ту часть отказа, которую он получил как наследник, должен себе засчитать в quarta Falcidia1215 (§ 447).
Получающему отказ можно субституировать другого'6 и притом не только на тот случай, если бы назначенный первым не приобрел отказ (непосредственная субституция), но и таким образом, что несколько лиц получают отказанный предмет одно за другим (так наз. substitutio fideicommissaria), так что то лицо, которое его получит прежде, должно в определенный срок, или в случае наступления определенного обстоятельства, или тотчас передать другому, а тот, в свою очередь, третьему и т. д. Из фидеикомиссарных субституций особого рассмотрения требует универсальный фидеикомисс (§ 454) и фамильный фидеикомисс (fidcicommissum familiae relictum). Фамильный фидеикомисс имеется в том случае, если наследодатель постановляет, что назначаемый им отказ должен всегда оставаться в семействе отказополучателя (под семейством здесь разумеются как агнаты, так и когнаты, а за их отсутствием — супруг умершего нисходящего родственника наследодателя)'1' тогда первый и
‘1.18.1.34. §11.1.116. §1 D.de leg. 1 (30).
* 1.18. § 2. D. de his quae ut ind. 34, 9.
101.34. §§ 11.12.1.110. § 1. D. de leg. 1 (30).
’’ 1.18.1.87 1.89.1. 91. § 2: D. de leg. 1 (30); 1.12.1.18. § 2. D. de his quae ut ind. 34,9.
,2'151. 74.1. 86.1. 91. D. ad. I. Falc. 35, 2. — 1.18. § 3. D. ad set. Treb. 36,1; I. 80. D. ad I.
Falc. 35, 2. — I. 75. § 1. D. de leg. 2 (31). — 1.17. § 2.1.18.1. 87 I. 89. D. de leg. 1 (30); 1.12. 1.18. § 2. D. de his quae ut ind. 34, 9.
I. 50. pr. D. de leg. 2 (31): I. un. § 7. C. de cad. toll. 6,51.
171. 69. § 4. D. de leg. 2 (31); I. 5. C. de v. s. 6, 38.
1030 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
каждый следующий отказополучатель может предоставить „ „ 18
отказанный предмет одному из членов семейства ; если он этого не сделает, то отказ достается его ближайшему родственнику (или ближайшим родственникам)* 19; отчуждение отказанного предмета вне семейства ничтожно20 21, если на это не согласятся все члены семейства21, по закону Юстиниана22, отказанный предмет в руках четвертого хозяина делается свободным.
Фамильный фидеикомисс, развившийся в Германии с XVII столетия, определяется не римским правом, а германским; он во многом отличается от римского фамильного фидеикомисса.
III. Обремененный (is a quo legatur, a quo legatum seu fideicommissum relinquitur, так наз. oneratus, обязанный отказом). Обременить (обязать) отказом можно всякого, кто непосредственно или посредственно получает какую-либо выгоду от наследодателя вследствие его смерти, потому ли, что наследодатель дает ему что-либо, или потому, что он у него чего-либо не берет23', в этом положении находится наследник по завещанию и по закону24, казна, получающая наследство, как bonum vacans25, отказополучатель26, одаренный на случай смерти27 (§ 459), получающий condicionis implendae causa datum28 (§ 460), далее, наследники всех этих лиц29, наконец, властитель, который приобретает что-либо оставленное его подвластному30 31
Всех этих лиц можно обременить отказом только в размере получаемой ими выгоды3' (см., однако, § 446 пр. 2). Необходимого наследника, которому оставлена только обязательная доля, нельзя обременить отказом (§ 415 пр. 18).
” 1.67. рг § 2. D. de leg. 2 (31); 1.114. § 17. D. de leg. 1 (30).
191.69. §3. 0. de leg. 2(31).
20 I. 69. § 3.1. 67 § 3. 0. de leg. 2 (31).
211.120. § 1. D.de leg. 1 (30); I. 77. § 27 D. de leg. 2 (31).
22 Nov. 159.
231.1. § 6. D. leg leg. 3 (32).
24 1.1.§§7-10. D. de leg. 3 (32).
2SI. 114. §2. D. de leg. 1(30).
28 рг. I. de sing. reb. per fid. 2, 24.
27 I. 3. D. de leg. 3 (32), I. 77. § 1. D. de leg. 2 (31).
281.96. § 4. D. de leg. 1 (30).
291. 5. §1.1. 6. pr. D. de leg. 3 (32).
301.11. D. de leg. 1 (30); Ulp. fr. 25,10.
311.114.§3. D.deleg. 1 (30).
Книга шестая. Наследственное право 1031
Наследодатель может указать того, кто должен быть обременен отказом32; если он указывает нескольких coniunctim, то, смотря по делимости или неделимости отказа, они являются или должниками по равным частям, или солидарными должниками; если он указывает нескольких альтернативно, то они — корреальные должники33 Если наследодатель не указал обремененного, то обременен наследник; несколько наследников, смотря по делимости или неделимости предмета, обременены соразмерно своим наследственным долям или солидарно34
§ 439. 2) Акт назначения
Vangerow, §§ 526-528 — Windscheid, §§628-631,— Brinz, §§379. 1 424. —Baron, § 170.
Отказ может быть назначен:
1. В завещании.
2. В кодицилле (codicilli, codicillus)* 1, т. е. в распоряжении на случай смерти, не заключающем в себе ни назначения наследника, ни лишения наследства2 Кодицилл может быть изъявлен письменно или устно3 (так наз. codicilli scripti — nuncupativi). Требуется соблюдение формы составления завещания, только достаточно пяти свидетелей, а для письменного кодицилла не требуется приложения свидетелями печатей4 В тех случаях, в которых для составления завещания полагается более строгая или более свободная форма (§ 394), то же относится и к составлению кодицилла5 Форма публичных завещаний относится и к кодициллам.
Кодицилл может быть составлен наряду с завещанием (codicilli testamentarii) и без такового (codicilli ab intestato); codicilli testamentarii могут быть особо подтверждены в завещании или нет
321. 29. §1.D. de leg. 2 (31).
331. 8. § 1. D. de leg. 1 (30); I. 25. pr. D. de leg. 3 (32).
341. 33. pr. D. de leg. 2 (31); I. 11. §§ 23. 24. D. de leg. 3 (32); I. 7. D. de serv. leg. 33, 3.
11. D. 29, 7: de iure codicillorum; t. C. 6, 36; t. T. 2, 25: de codicillis.
21. 10. D. h. t. 29, 7; §2.1, h. t. 2, 25.
3 ср. I. 3. pr. C. de bon. lib. 6, 4.
41. 8. § 3. C. h. t. 6, 36; I. 28. C. de test. 6, 23.
51. 21. D. de r. i. 50, 17; I. 8. C. qui test. fac. 6, 22; Notariats-Ordnung II. §§ 9—11.
1032 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
(cod. confirmati — non confirmati); подтвержденным принадлежит то преимущество пред неподтвержденными, что в них можно назначить опекунов (§ 372 пр. 4). Как подтвержденные, так и неподтвержденные codicilli testamentarii, по общему правилу, действуют и падают вместе с завещанием6 (исключения см. в § 442 пр. 34 и сл.).
Завещание может превратиться в кодицилл; а именно, завещатель может постановить, что в случае, если завещание как таковое окажется недействительным (напр., один из свидетелей неспособен, назначенный наследником способен к получению отказа, но неспособен к наследованию, назначенный наследником не приобретает наследства), оно должно действовать как кодицилл (так наз. clausula codicillaris)7; тогда распоряжение на случай смерти, не удовлетворяющее условиям завещания, но удовлетворяющее условиям кодицилла, превращается в кодицилл; вследствие этого назначенные в нем отказы остаются действительными, а назначения наследников превращаются в универсальные фидеикомиссы811 (§ 454).
3. По постановлению Юстиниана* * * * 12, прямым сообщением (устным, письменным, чрез посланного) кому-либо со стороны наследодателя, что он (наследодатель) возлагает на него отказ. Многие утверждают, что действительным способом назначения отказа может быть только устное сообщение (поэтому они называют такой отказ устным фидеикомиссом, fideicommissum heredi praesenti iniunctum), но это мнение основано на строгом толковании юстинианова указа, не оправдываемом внутренними основаниями.
•|. 3. § 2.1. 8. § 13.1. 6. D. h.t. 29,7
71. 29. § 1. D. qui test. fac. 28,1; I. 88. § 17. D. de leg. 2 (31); 1.8. § 1. C. h. t. 6,36.
8-111. 88. § 17. D. de leg. 2 (31). —I. 8. pr. § 1. C. h. t, 6, 36. — I. 8. § 2. C. h. t. 6, 36. —
1.1. D. h. t. 29, 7; I. 8. § 1. C. h. t. 6,36:1. 41. § 3. D. de vulg. subst. 28,6.
121. 32. C. de fideic. 6, 42; § 12.1, de fideic. her. 2, 23.
$(нига шестая. Наследственное право
1033
О
01
§ 440. 3) Предмет отказа
Vangerow, § 525. — Windscheid, § 634. —Brinz, §§ 413. 414.
Всякий отказ производит обязательство между отказополучателем и обремененным (§ 444); поэтому правила § 208 применяются и к отказу; содержание отказа может быть весьма разнообразно: обязанность доставить право собственности или вещное право на какую-либо вещь, предоставить пользование или извлечение плодов, сделать известную работу, воздержаться от каких-либо действий. Но посредством отказа можно и непосредственно предоставить право собственности или вещное право на какую-либо вещь (§ 445); можно также непосредственно простить вещное право на чужую вещь или долг.
1. Границею для отказа являются законы природы, государства и добрых нравов1’5
2. Отказ не должен быть поставлен в зависимость от простого усмотрения обремененного; поэтому ничтожен отказ участка или дома без более точного определения, разве если участки или дома находятся в составе наследства6
3. Отказ предполагает интерес получающего, имущественный или нравственный (§ 208 sub II. 3); последнее многие оспаривают; они неправы, ибо можно предоставить по отказу место в родовой гробнице7, по мнению позднейших римских юристов8, можно возложить на обремененного обязанность эмансипировать своих детей9, отпустить своих рабов на свободу10
151. 112. §3. D. de leg. 1 (30). —I. 41. § 1—1. 13. § 1. D. de leg. 1 (30). — I. 39. §§ 7-10. D. de leg. 1 (30); § 4. I. h. t. 2, 20. — I. 49. § 2. D. de leg. 2 (31); к I. 11. § 16. D. de leg. 3 (32) ср. I. 49. § 1. D. de leg. 2 (31). — Изъятие, которое обыкновенно выводят из I. 40. D. de leg. 1 (30), не существует; это место относится к случаям, подобным тем, которые находятся, напр., в I. 9. D. de re mil. 49, 16.
61. 69. § 4. D. de i. d. 23, 3; I. 71. pr. D. de leg. 1 (30).
71. 14. C.de leg. 6, 37.
8 Мнение прежних см. в 1.114. § 8. D. de leg. 1 (30); I. 92. D. de cond. 35,1.
9 I. 92. cit. (Ульпиана).
101. 41.1. 44. D. de M. lib. 40, 5; I. 43. D. de act. emt. 19, 1.
1034 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
§ 441. 4) Воля отказывающего и ее изъявление
t. D. XXXV, 1: de condicionibus et demonstrationibus et causis et modis eorum, quae in testamento seribuntur. — t. С. VI, 46: de condicionibus insertis tarn legatis quam fideicommissis. — Vangerow, §§ 431^438. — Windscheid, § 633. — Brinz, § 425. —Baron, § 171.
I. Воля отказывающего подлежит правилам § 396; итак, отказ должен содержать действительную волю наследодателя: он должен сам по себе не быть безнравственным и не преследовать безнравственных целей. Следует еще прибавить, что воля наследодателя может себя в разных направлениях ограничивать, т. е. отказ можно оставить под условием (суспензивным и резолютивным)1, сроком2 (начальным и конечным), возложением обязанности (sub modo). Об отказе sub modo мы уже говорили в § 60; об условном и срочном отказе скажем в § 443.
II. Изъявление воли должно быть недвусмысленным3; не вредит простая неясность, которую можно устранить толкованием4 Изъявление (со времени Константина)5 может быть сделано какими угодно словами, даже знаками6 И мистический отказ допускается7 (ср. § 397 кон.).
11. 26. С. de leg. 6, 37.
21.1. pr. §§ 1.2.1.79. pr. § 1. D. h. t. 35,1; I. 26. C. de leg. 6,37.
31. 73. § 3. D. de r. I. 50, 17; I. 3. § 7 D. de ad. leg. 34, 4; I. 10. pr. I. 27. D. de reb. dub. 34, 5.
4 § 29.1, h. t. 2, 20.
51. 21.C. de leg. 6, 37.
61. 21. pr. D. de leg. 3 (32); I. 22. C. de fideic. 6, 42.
71. 25. D. de reb. dub. 34, 5; I. 38. D. de cond. 35,1.
Книга шестая. Наследственное право 1035
§ 442. 5) Недействительность назначенного отказа
Guyet, Abhandlungen. Nr. 5.1829. — Enneccerus. Rechtsgeschaft, Bedingung und Anfangstermin. Erste Abth. Стр. 226 и сл. 1888. — Vangerow, §§ 539-545. — Windscheid, §§ 638-641. —Brinz, § 429. —Baron, § 173.
Отказ может быть недействительным с самого начала или сделаться таковым впоследствии до приобретения его отказополучателем.
I. Основания недействительности с самого начала следуют из §§ 438-441. Здесь следует еще изложить катоново правило1, о котором сказано в источниках: Catoniana regula sic defmit: quod, si testamenti facti tempore decessisset testator, inutile foret, id legatum, quandocumque decesserit, non valere2 Это значит: no правилу, установленному Катоном (неизвестно, был ли это Cato Censorius или его сын/ недействительно назначенный отказ не может сделаться действительным вследствие того, что причина недействительности его назначения прекратилась до смерти наследодателя. Для понимания этого правила (основание которого очень спорно) необходимо заметить следующее. Общий принцип, уже изложенный нами выше (§ 64 пр. 9. 10): quod initio vitiosum est, tractu tempons non potest convalescere, в применении к легатам наводит на сомнение, считать ли началом легата момент его назначения или момент смерти наследодателя-, правило Катона решило сомнение в первом смысле3"4 Поэтому, например, недействителен отказ вещи, принадлежащей легатарию (ср. § 286 пр. 15), хотя бы он ее отчудил до смерти наследодателя5, отказ в пользу собственного раба наследодателя или раба лица, назначенного наследником, хотя бы раб был освобожден до смерти наследодателя6 * *’13
11. D. 34,7: de regula Catoniana.
21.1. pr. D. h.t. 34, 7.
3-41. 41. § 2. D. de leg. 1 (30). — I. 41. § 2. D. de leg. 1 (30).
51. 41. § 2. D. de leg. 1 (30); I. 98. D. de cond. 35,1; § 10.1, de leg. 2, 20.
<из Gai. 2, 244. § 32.1, de leg. 2, 20; I. 89. D. de h. i. 28, 5. — I. 41. § 2. i. f. D. de leg. 1
(30). — I. 3. D. h. t. 34, 7; I. 26. D. de stip. serv. 45, 3. — I. 7. § 6.1. 8. O. qu. d. 36, 2; ср. 1.17.
eod. — I. 5. D. h. t. 34, 7. — I. 3. D. h. t. 34, 7. — I. 210. D. de r. I. 50,17; ср. I. 201. eod — I.
1§§1.5. D. de leg. 3(32).
1036 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
П. Отказ, назначенный действительно, делается впоследствии недействительным.
1. Если наследодатель вследствие cap. deminutio теряет testamentifactio activa и не приобретает ее вновь до смерти (§405 subn. 1).
2. Если отказополучатель умирает до dies cedens14 или лишается так наз. testamentifactio passiva и не приобретает ее вновь до dies cedens (§ 405 sub И. 2).
3. Если отпадает обремененный. Но в императорский период из этого правила появилось столько изъятий, что скорее можно установить обратное правило. Дело в том, что на место обремененного вступает transmissarius, substitutus15, сонаследник и collegatarius re et verbis coniunctus, которому приращается наследственная доля (или часть отказа), обремененная отказом16 (отсюда исключается тот случай, если отказ был мотивирован личными обстоятельствами первоначального обремененного17); далее, казна, приобретающая выморочное имущество (§ 425 пр. 25); далее, наследник, который не обязан платить сделавшегося недействительным отказа, в свою очередь, обремененного отказом, обязан, тем не менее, исполнить второй отказ (подотказ)18 * Но если за недействительностью завещания на место назначенного наследником вступает другой, то отказы, за исключением нескольких случаев (о которых мы скажем sub №6), делаются недействительными. Далее, на место первоначального обремененного не вступает наследник по закону, наступающий по succ. ordinum vel graduum1920
4. Если содержание отказа впоследствии попадает в противоречие с законами природы, государства, добрых нравов (напр., отказанная вещь уничтожается21'22) или перестает представлять интерес для отказополучателя (напр., он уже при жизни наследодателя приобретает отказанный предмет безвозмездно (§271): в случае приобретения за
141. 5. pr. D. qu. dies 36, 2.
151. 74. D. de leg. 1 (30); 1.61. § 1. D. de leg. 2 (31).
” I. un. §§ 10.11.14. C. de cad. toll. 6, 51; I. 49. § 4.1. 61. § 1. D. de leg. 2 (31).
171, un. § 9. C. de cad. toll. 6, 51
’• I. 29. pr. D. de leg. 2 (31): I. un. §§ 4. 9. C. de cad. toll. 6, 51.
1*'201.1. § 9. D. de leg. 3 (32). — I. un. § 11. C. de cad. toll. 6, 51.
21-22 §§ 16-18.1, h. t. 2,20. — I. 41. § 15. D. de leg. 1 (30).
Книга шестая. Наследственное право 1037
вознаграждение последнее вступает на место отказа23, потому что в этом отношении еще существует интерес для награжденного).
5. Если наследодатель отменяет отказ (ademtio legati vel fideicommissi)24"25 Для отмены не требуется особой формы26; поэтому если отказ назначен письменно, то достаточно вычеркнуть его27; достаточно также facta concludentia (напр., наследодатель отчуждает отказанную вещь animo adimendi legati)28. И смертельная вражда между наследодателем и отказополучателем заключает в себе отмену29 Отменяет ли составление завещания назначенные прежде отказы, это зависит от намерения завещателя; в сомнительных случаях следует предполагать отмену30 Напротив, новый кодицилл отменяет прежние отказы лишь в том случае, если они с ним несогласимы31
Отмена заключается также в назначении нового отказа на место прежнего (translatio legati); translatio возможна в четырех видах: translatio legati fit quatuor modis; aut enim a persona in personam transfertur, aut ab eo, qui dare iussus est, transfertur ut alius det; aut cum res pro re datur, ut pro fundo decern aurei; aut quod pure datum est, transfertur sub condicione32 Хотя бы новый отказ, назначенный по translatio, был недействителен, тем не менее, прежний отказ теряет силу33
6. Если делается недействительным завещание, в котором или при котором назначен отказ; правило это применяется и в том случае, если основание недействительности само по себе касается только назначения наследника34 Но из этого правила есть несколько исключений; так, отказы остаются действительными: а) по императорским постановлениям, в том случае, если назначение наследника делается недействительным вследствие заблуждения в мотиве (§ 396 пр. 7); Ь) по преторскому эдикту, в том случае, если
23 § 6.1, h. t. 2,20; 1.34. §§ 7. 8. D. de leg. 1 (30).
24-® t. D. 34, 4: de adimendis et transferendis legatis; t. I. 2, 21: de ademtione et translatione legatorum. — Между I. 3. § 7. D. h. t. 34, 4 и 1.10. pr. D. de reb. dub. 34, 5; автор
обоих мест Ульпиан.
29 I. 3. § 11. i. f. 1.15. D. h. t.34,4.
271.16.1.17 D. h.t. 34, 4.
281.15.1. 18.1. 24. §1.1. 25. D. h. t. 34, 4.
281 3. §11.1. 4.1. 31. §2. D.h. t. 34, 4.
301. 5. D. de iure cod. 29, 7; § 2.1, de cod. 2, 25.
311. 6. § 1. D. h. t. 34, 4; § 3.1, de cod. 2, 25.
32 I. 6. pr. D. h. t. 34, 4.
331. 20. D. h. t. 34, 4; I. 34. pr. D. de leg. I. (30).
341.3. § 2. D. de iure cod. 29,7; 1.81. D. de leg. 2 (31).
1038 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА)
назначенный наследником не приобретает наследства на основании завещания, чтобы доставить его себе или другому свободным от отказов35', тогда отказы обязан исполнить тот, кто владеет наследством, как наследник по закону или как praedo36’38, будет ли это сам назначенный или третье лицо; с) по Nov. 115, в том случае, если назначение наследника отменяется вследствие нарушения прав некоторых необходимых наследников (§ 416 пр. 6).
Раздел третий
§ 443. Приобретение отказа
(Учение о dies cedens и veniens. Принятие и отречение.
Последствия неприобретения)
t. D. XXXVI, 2: quando dies legatorum vel fideicommissorum cedat. — t. C. VI, 53: quando dies legati vel fideicommissi cedit. — Enneccerus, Rechtsgeschaft, Bedingung und Anfangstermin. Zweite Abth. §§ 54-57. 1889. — Vangerow, §§ 529. 546. 547. — Windscheid, §§ 642-645. — Brinz, § 427. — Baron, §§ 174. 175. — Ср. соч., приведенные к § 425.
I. Dies legati vel fideicommissi cedit и venit. Приобретение отказа разделяется на два момента времени, которые источники называют dies legati vel fideicommissi cedit и venit.
1. Значение dies cedens заключается в том, что honoratus, если он живет и имеет так наз. testamentifactio passiva и capacitas, приобретает ожидание отказа, т. е. надежду на приобретение, которой его не могут лишить события, постигающие его без его воли, например, его смерть (тогда происходит transmiissio ожидания к его наследникам)* 1, а также потеря testamentifactio passiva или capacitas. Но он может лишиться надежды по своей воле (напр., отречением), а равно и вследствие событий, не касающихся его лично, например, если отпадает обремененный и обязанность исполнить отказ не переходит на другого (§ 442 sub II. 3).
35 t. D. 29, 4: si quis omissa causa testamenti ab intestato vel alio modo possideat hereditatem.
№38 I. 1. §§ 9-11. D. h. t. 29, 4. — I. 2. I. 3.1. 4. pr. § 1. I. 10. pr. D. h. t. 29, 4. — I. 4. § 2. D. h. t. 29; 4.
11. 5. pr. I. 7. D. h. t. 36, 2.
\Книга шестая. Наследственное право 1039
Dies cedens наступает, по общему правилу, со смертью наследодателя2,; при отказах под суспензивным условием, с dies incertus ап или dies incertus quando, если неизвестно, доживет ли отказополучатель до этого дня (§ 59 пр. 3. 4), с исполнением условия или наступлением dies3; напротив, при отказах с dies certus an et quando— dies cedens наступает тотчас co смертью наследодателя (§ 59 пр. 13); при чисто личных отказах (напр., при отказе личного сервитута) он наступает вместе с dies veniens, так как главное его последствие (трансмиссия на наследников награжденного) здесь невозможно4 *'53
2. Значение dies veniens состоит в том, что отказополучатель приобретает отказанное право6 (право собственности, требование и т. д.) и притом так, что в случае надобности он может осуществить его иском против обремененного7 Dies veniens наступает (по мнению сабинянцев8, принятому в своде Юстиниана)9 при всех отказах в тот момент, в который призванный приобретает наследство, — конечно, если dies cedens наступает не позже и если отказ не оставлен с dies certus, потому что в таком случае dies veniens наступает не раньше dies certus10 11
II. Принятие отказа и отречение от него. Dies cedens и veniens суть моменты времени, т. е. факты, сами по себе не зависимые от ведома и воли отказополучателя, стало быть, ожидание отказа и сам отказ он приобретает без своего ведома и воли (ipso iure)]X; принятия отказа не требуется; если же оно, тем не менее, происходит, то это имеет лишь то значение, что отказополучатель впредь лишается права отречься от отказа; в противном случае право отречения от отказа всегда принадлежит отказополучателю12; в случае отречения приобретение рассматривается как бы никогда
21. 5. §1.D. h.t. 36, 2.
3 I. 4.1. 5. § 2. D. h. t. 36, 2; I. 75.1. 79. § 1. D. de cond. 35,1.
I. 2. I. 3. I. 5. § 1. I. 7 I. 9. D. h. t. 36, 2. — Ulp. fr. 17, 1; 24, 31. — I. un. § 5. C. de
cad. toll. 6, 51.
01. 7 § 5. D. de dolo 4, 3; I. 15. pr. D. ad. I. Aq. 9, 2; I. 69. pr. D. de leg. 1 (30).
71. 7 pr. D. h. t. 36, 2.
8 Gai. 2, 195. 200.
91. 19. § 1. D. quemadm. serv. 8, 6:1. 16. § 1. D. qui test. 28,1; I. 5. § 8. D. de reb. for. 27, 9.
101. 9. § 2. D. usufr. qu. cav. 7, 9; 1.1. § 1. D. de cond. 35,1.
111. 77. § 3. D. de leg. 2 (31); I. 19. § 1. D. quemadm. serv. 8, 6.
121. 45. § I. D.de leg. 2 (31).
1040 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
13 TT I
не происшедшим Из нескольких отказов отказополучатель может один принять, от другого — отречься, если только это не противно 14
воле наследодателя ; часть одного и того же отказа принять, а от другой части отречься нельзя13 14 15, но если отказополучатель умер, не изъявив своей воли, то каждый из его наследников может принять или отречься от части отказа, приходящейся на его долю16 * * * * **22 23
III. Последствия неприобретения. Последствия неприобретения, смотря по свойствам конкретного случая, могут быть трех родов: или наступает новый отказ, или применяется право приращения, или отказ остается за обремененным.
1. Наступает новый отказ, если отпавший honoratus имеет субститута.
2. Применяется право приращения, если отпавший отказополучатель имеет коллегатария.
3. Если нет ни субститута, ни коллегатария, который пользуется своим правом приращения, то отказ остается за обремененный
VI. Отмена приобретения. Приобретение отказа (кроме случая отречения) отменяется: 1) наступлением резолютивного условия или конечного срока; 2) отнятием за недостойность; основания недостойности по большей части те же, что и для наследств (из случаев, перечисленных в § 426 sub 5, сюда относятся: а, а-5, Ь. А-£, с. а. р.); следующие случаи отнятия, в которых отнятое всегда остается в пользу обремененного, свойственны специально отказам: а) если отказополучатель скрывает завещание24; Ь) если он похитил что-либо из наследства; в этом случае отказ уменьшается на стоимость похищенного ; с) если он опозорил наследодателя после 26 назначения отказа
131. 38. § 1.1. 44. § 1.1. 86. § 2. D. de leg. 1 (30).
141. 5. D. de leg. 2(31).
151. 4.1. 6.1. 23. D. de leg. 2(31).
”'22 I. 38. pr. D. de leg. 1 (30). — Gai. 2, 199. 205. 223; Ulp. 24, 12. 13. — § 8. I. h. t. 2,
20; I. 89. D. de leg. 3 (32). — I. 1. pr. I. 11. D. de usufr. accr. 7, 2; I. 84. § 12. D. de leg. 1 (30).
— Gai. 2, 206-208; Ulp. 17, 2.18; 24,12. 13. — I. un. § 11. C. de caducis tollendis 6, 51. — I.
89. D. de leg. 3 (32).
231.17. pr. 1.60. de leg. 2 (31); I. un. §§ 3. 4.7.8.11. C. h. t. 6.51.
241. 25. C. de leg. 6,37.
231. 5. C. de leg. 6, 37.
231.1.1. 9. § 1. D. de his quae ut ind. 34, 9; I. 31. § 2. D. de ad leg. 34, 4.
^нига шестая. Наследственное право 1041
\ Раздел четвертый
ПРАВООТНОШЕНИЯ ОТКАЗОПОЛУЧАТЕЛЯ ПОСЛЕ ПРИОБРЕТЕНИЯ ОТКАЗА
§ 444.1) Обязательство между отказополучателем и обремененным
Baron, die Condictionen. 1881. § 10.— Pfersche, privatrechtliche Abhand-lungen. 1886. стр. 286 и сл.— Vangerow, §§ 530-533.— Windscheid, §§647-649. — Brinz, §§428. 429.
По праву Юстиниана1 и современному, из каждого отказа возникает обязательство обремененного по отношению к отказополучателю, может возникнуть и обязательство отказополучателя по отношению к обремененному. Юстиниан называет обязательство это obligatio quasi ex contractu2
I. Обязанности обремененного.
1. Вообще. Обремененный обязан исполнить отказ3; если отказана вещь, принадлежащая третьему лицу, и третье лицо совсем не хочет ее продать или требует чрезмерно высокой цены, то обремененный может вместо самой вещи уплатить действительную ее цену4
За плоды отказанной вещи (или проценты) обремененный отвечает лишь с момента mora или с момента litiscontestatio5 * (по Герм. уст. гражд. суд., § 239, с момента сообщения иска); только при отказах в пользу церкви и благотворительных целей обремененный отвечает за плоды или проценты с момента смерти наследодателя, если не исполнил отказ в течение шести месяцев после того, как - 6-7
сделалось известным распоряжение последней воли ; если при таких отказах обремененный доведет дело до иска, то его, по
11. 1. D. comm, de leg. 6, 43; о классическом праве см. Gai. 2, 204. 213.
2 § 5.1, de obi. qu. ex contr. 3, 27; ср. I. 5. § 2. D. de o. et a. 44, 7.
31. 11. § 25. D. de leg. 3(32).
41. 71. §§ 3. 4. D. de leg. 1 (30); I. 14. § 2. D. de leg. 3 (32).
51. 23. D. de leg. 1 (30); I. 26. D. de leg. 3 (32); 1.1.1. 4. C. de us. et fr. 6, 47.
e’7 Nov. 131. c. 12.— §§19. 26. I. de act. 4, 6.
1042 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
постановлению Юстиниана, постигает штраф двойного (последним, по правильному мнению, теперь не практикуется; § 81 sub III). j
По общим правилам, обремененный отвечает за culpa lata, если после исполнения отказа ему не остается никакой выгоды (напр., если все наследство исчерпано отказами, и обремененный наследник не имеет права на вычет quarta Falcidia; §446 пр. 16-30), в противном случае — за culpa levis8; если вследствие отказа возникает общение между обремененным и отказополучателем, то первый может ссылаться на diligentia quam in suis (§ 236 пр. 8).
Требование из отказа обеспечено законным закладным правом на те предметы, которые достались обремененному от наследодателя (§ 190 пр. 29).
Иск, принадлежащий отказополучателю против обремененного для судебного осуществления его требования, называется actio ex testamento, также actio legati8a Если обремененный в течение шести месяцев после предъявления иска не защищается и не исполняет отказ, то отказополучатель может потребовать ввода во владение всем имуществом обремененного (так наз. missio Antoniniana) и удовлетворить себя из плодов имущества9
2. При суспензивно-условных, срочных и оспариваемых отказах. Если отказ оставлен под суспензивной condicio non faciendi, то действуют правила §401 пр. 5 и сл., т. е. отказополучатель, давая cautio Muciana, может требовать, чтобы отказ был тотчас исполнен10 11 * Если поставлено суспензивное условие с другим содержанием, или срок (ex die), или обремененный оспаривает отказ, то отказополучатель может только требовать обеспечения поручительством в будущем исполнении отказа (так наз. cautio legatorum servandorum)H'15w если он не получает cautio, то может требовать ввода во владение тем, что находится у обремененного из наследства (§ 76 sub 3).
И. Обязанности отказополучателя. Он не должен присваивать себе отказанных вещей до взятия их во владение наследником без
e I. 26. §1.1.108. § 12. D. de leg. 1 (30).
8а 1.18. D. de obl. et act. 44, 7; I. 116. § 4. D. de leg. 1 (30); I. 27. D. de sol. 46, 3; ср. 1.1. C. comm, de leg. 6, 43.
• I. 5. §§ 16-21.23-25. D. ut in poss. 36, 4:1. 6. C. eod. 6, 54.
101.18. D. de cond. 35,1.
111.1. pr. § 1.1. 4.1.16. D. ut leg. 36, 3. — I. 2.1. 7 C. ut in poss. 6, 54. — I. 6. C. ad set.
Treb. 6, 49. — 1.1. § 2. D. ut in poss. 36, 4. — 1.1. § 18.1. 6. § 1. D. ut leg. 36, 3.
Книга шестая. Наследственное право 1043
согласия последнего; в противном случае эти вещи могут быть отняты обратно у него, его универсального и сингулярного преемника (посредством int. quod legatorum)16 Он не должен без основания обогащаться на счет обремененного; поэтому если наследнику принадлежал на наследственный участок вещный сервитут, то тот, кому участок отказан, должен восстановить прекратившийся (по confiisio) сервитут17 Наконец, отказополучатель должен возвратить обремененному, по справедливому усмотрению, издержки на отказанную вещь18
§ 445.2) Приобретение вещных прав
Windscheid, § 646.
Если наследодатель отказал кому-либо право собственности или иное вещное право на принадлежащую ему (наследодателю) вещь, то, по праву Юстиниана1, отказополучатель в dies veniens ipso iure делается собственником или субъектом этого вещного права и может осуществить отказ вещными исками. Но право собственности (или вещное право) отказополучателя пока еще нерешительно; окончательным оно делается тогда, когда он заявит, что принимает отказ; если же он отрекается, то наследник обратно делается собственником отказанной вещи. Во время нерешительного состояния собственности отказополучатель временно признается собственником (§ 128 пр. 7).
Й’
18 tt. D. 43,3; С. 8,3: quod legatorum.
17 I. 70.1.116. § 4. D. de leg. 1 (30; I. 76. § 2. D. de leg. 2 (31).
4 18II. 58-60. D. de leg. 1 (30).
11.1. C. comm, de leg. 6, 43; о класс, пр. см. Gai. 2,194.195. 220-222.
1044 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА)
Раздел пятый /
ОГРАНИЧЕНИЕ ОТКАЗОВ (QUARTA FALCIDIA) '
t. D. XXXV, 2; t. С. VI, 50: ad legem Falcidiam. — t. I. П, 22: de lege Falcidia.
§ 446.1) Общие начала
Vangerow, §§ 534. 538.— Windscheid, §§650. 651.— Brinz, §416.— Baron, § 172.
I. Издревле наследодатель ограничен в назначении отказов: он не должен выходить за пределы размера наследства'; эта граница защищает наследника; последний (по постановлению Юстиниана1 2) может лишиться этой защиты, если не составит описи изложенным в § 427 пр. 8 и сл. порядком; тогда он должен уплатить отказы из собственного имущества, если наследства недостаточно.
II. Иного предела, кроме вышеизложенного, XII Таблиц для наследодателя не установляют3; лишь позднейшие законы ввели еще другие ограничения ввиду того, что наследодатели, злоупотребляя законною свободою, нередко исчерпывали отказами все или почти все наследство. Два таких закона, 1. Furia testamentaria и 1. Voconia4, были отменены третьим законом, действующим еще теперь, 1. Falcidia5 (714 г. римской эры); I. Falcidia постановила, что всякий завещатель должен оставить наследнику четверть наследства (quarta Falcidia), так что на легаты он может употребить в завещании только три четверти; закон этот мало-помалу был распространен на легаты без завещания, фидеикомиссы, дарения на случай смерти (§ 459), implendae condicionis causa datum (§ 460)6
1 § 1.1, de sing. reb. 2,24; 1.114. § 3. i. f. D. de leg. 1 (30).
2 I. 22. § 14. C. de iure del. 6, 30; Nov. I. c. 2.
31.120. D. dev. s. 60,16.
4 Gai 2, 224-227.
5 I. 1. pr. D. h. t. 35, 2.
’ I. 18. pr. D. h. t. 35, 2: Gai. 2, 254; § 5.1, de fid. her. 2, 23.1. 32. § 1. D. de d. i. v. et u. 24,1; I. 77. § 1. D. de leg. 2 (31); I. 5.1.12.1.18. C. h. t. 6, 50.
Книга шестая. Наследственное право 1045
Право на четверть принадлежит только наследнику1, а не другим лицам, которые наделены и вместе с тем обременены (оно даже не принадлежит универсальному фидеикомиссарию7 8, за исключением случая § 458 пр. 8); но если у этих лиц делается вычет на основании фальцидиева закона, то они могут сделать соразмерный вычет из подотказа9
Если есть несколько наследников, то каждый наследник имеет отдельно право на четверть оставленной ему наследственной доли: таким образом, наследодатель не может, оставляя одному больше фальцидиевой четверти, за то тем более обременить другого10
Если quarta Falcidia нарушена, то отказы в превышающей части ничтожны11 (ибо 1. Falcidia есть lex perfecta; § 12 пр. За); поэтому если отказаны телесные вещи, то возникает общая собственность между обремененным и отказополучателем12; если отказ неделим, то отказополучатель должен уплатить обремененному соответствующую часть денежной ценности13 *'15 В некоторых случаях quarta не вычитывается, в частности если отказы оставлены солдатом16 (это правило отменено по RMG. 2 мая 1874 г., § 44); если завещатель прямо или молчаливо запретил вычет (по постановлению Юстиниана17, которое трудно оправдать); если от вычета отрекся обремененный18'27, и др.
71.1.pr. D. h.t. 35, 2.
8I. 47. §1.D. h. t. 35. 2.
81. 43. § 3. D. de cond. 35,1; I. 32. § 4. D. h. t. 35, 2.
101. 77. D. h.t. 35, 2; § 1.1, h. t. 2,22.
111. 73. § 5. D. h. t. 35, 2.
121.1. § 5. D. quod leg. 43,3; I. 26. D. h. t. 35,2.
’3’151.7 1.23.1.80. § 1. D. h. t. 35,2. — t. D. 35,3: si cul plus quam per legem Falcidiam
licuerit legatum esse dicetur. — I. 73. §§1.2. D. h. t. 35, 2.
” I. 7 C. h. t. 6,50; I. 3. § 1. D. ad set. Treb. 36,1.
17 Nov. I. c. 2. § 2; прежнее право см . в 1.15. §§ 1.8.1.27. D. h. t. 35,2; 1.11. C. h. t. 6,50.
,8-27 1.19. C. h. t. 6, 50; I. 46.1. 71. D. h. t. 35, 2. — Nov. I. c. 3. — I. 9. § 5. D. de iur. ign.
22, 6; I. 9. C. h. t. 6, 50. — I. 15. C. h. t. 6, 50. — I. 36. pr. C. de inoff. test. 3, 28; I. 87 § 4. D. de leg. 2 (31). — I. 81. § 2. D. h. t. 35, 2. — Nov. 131. c. 12. — I. 59. pr. D. h. t. 35, 2. — I. 88. § 2. D. h. t. 35, 2:1. 6. i. f. D. de fideic. lib. 40, 5. — I. 46.1. 71. D. h. t. 35, 2.
1046 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
§ 447.2) Вычисление фальцидиевой четверти
Vangerow, § 536. — Windscheid, § 652. —Brinz, §§417. 420.
Чтобы определить, нарушено ли право наследника на quarta и в какой мере оно нарушено, необходимо перевести на деньги, с одной стороны, ценность наследства или наследственной доли, с другой стороны, ценность отказов и выделов, поставленных наравне с отказами.
1. При вычислении ценности наследства или наследственной доли надо принимать во внимание день смерти наследодателя: позднейшие увеличения или уменьшения не принимаются в расчет1; впрочем, причисляются к наследственным долгам издержки на погребение2, на привитие и ликвидацию наследства3, а также обязательная доля (§ 449). Условные требования и долги оцениваются или по продажной ценности, или по номинальной, или совсем не принимаются в счет; в двух последних случаях даются cautiones4 *’6 (§ 446 пр. 14, 15).
2. При определении ценности отказов и поставленных наравне с таковыми выделов принимается во внимание день смерти наследодателя7 Не принимаются в счет недействительные8 * * *'13 отказы, а равно и те, которые уже вычтены как долги наследства.
И вот, если общая ценность sub 2 составляет больше трех четвертей общей ценности sub 1, то наследник может вычесть quarta, вернее, наследник может соразмерно настолько уменьшить отдельные отказы (или другие выделы), сколько ему недостает до quarta14 В quarta наследник должен засчитать то, что он удерживает из своей наследственной доли (iure heredis)15, в частности, отказы,
11. 30. рг §§ 2-4.1. 56. pr. I. 73. pr. D. h. t. 35. 2.
21. 1. § 19.1. 2. D. h. t. 35, 2; § 2.1, h. t. 2, 22.
31. 72. D. h. t. 35, 2.
4-91. 73. § 1. D. h. t. 35, 2; 1.1. §§ 4.11. D. si cui plus 35, 3. —I. 6. pr. 1.8. C. h. t. 6, 50; I.
87. § 2. D. h. t. 35, 2. — 1.30. § 4. D. h. t. 35, 2.
71. 50.1. 51.1. 76. §1. D. h. t. 35, 2.
9’13 I. 88. § 3. D. h. t. 35, 2; cf. I. 73. § 4. eod. — I. 45. § 1.1. 73. § 2. D. h. t. 35, 2; I. 88. §
3. D. eod. — I. 3. § 2. D. h. t. 35, 2. — I. 55. D. h. t. 35, 2. — I. 68. pr. D. h. t. 35, 2. — I. 1. § 16.
D. h. t. 35, 2.
141. 73. §5. D. h.t. 35,2.
”1.74.1. 91. D. h. t.35,2.
Книга шестая. Наследственное право 1047
сделавшиеся недействительными16, и ту часть прелегата, которая приходится на его наследственную долю17; далее, плоды, которые он извлек из срочного отказа от принятия наследства до наступления срока18 * *’24
§ 448. 3) Вычисление и вычет фальцидиевой четверти в случае соединения нескольких наследственных долей
v. d. Pfordten, Abhandlungen. Nr. 1. 1840. —Pe mice, comment, iuris Roman, duae. Comm. 1. 1885.— Baron, Gesanuntrechtsverhaltnisse. §§42. 43. 1864.— Amann, die Berechnung der Falcidia bei Vereinigung mehrerer Erbtheile durch Accrescenz oder Potestas, sowie bei der Vulgar- und Pupillarsubstitution. 1876. — Vangerow, § 535. — Windscheid, § 653. —Brinz, §§ 418. 419.
Если в одном лице соединяется несколько наследственных долей, то фальцидиева четверть может быть вычисляема и вычитаема тремя способами: 1) ее вычисляют и вычитают отдельно от каждой наследственной доли, как если бы не было соединения нескольких долей в одном лице; 2) складывают несколько наследственных долей в одну, от этой суммы вычисляют четверть и производят всем отказополучателям соразмерный вычет; 3) сначала определяют четверть самостоятельно от каждой наследственной доли, но излишек одной наследственной доли употребляется на покрытие излишнего обременения другой; третий способ исчисления дает для наследника те же результаты, что второй, но для отказов, возложенных на отдельные наследственные доли, эти способы исчисления имеют неодинаковое значение. Эти три способа применяются по следующим правилам:
а. Если соединение нескольких наследственных долей произошло вследствие факта, независимого от обсуждаемого наследования (напр., вследствие того, что один сонаследник
101. 50.1. 51.1. 76. §1.D. h.t. 35, 2.
171. 86.1. 91. D. h. t. 35. 2.
1в-24 I. 15. § 6.1. 24. § 1. I. 73. § 4. I. 88. § 3. D. h. t. 35, 2. — 1. 19.I. 30. § 1.1. 87. pr. D.
h. t. 35, 2. — I. 56. § 5. I. 75. I. 99. D. h. t. 35, 2. — I. 74.1. 91. D. h. t. 35, 2. — I. 22 pr. I. 29.1.
94. D. h. t. 35, 2. — I. 74.1. 91. D. h. t. 35, 2. — I. 36. pr. I. 73. pr. D. h. t. 35, 2.
1048 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
получает затем и наследство после другого сонаследника), то применяется первый способ1
Ь. Если наследнику назначено завещателем несколько наследственных долей, то применяется второй способ2^
с. Если наследник по ius accrescendi приобретает еще наследственную долю отпавшего, то следует различать, какая доля слишком обременена: первоначальная или приращенная; в первом случае применяется третий способ, во втором — первый способ5*12
§ 449. 4) Отношение фальцидиевой четверти к обязательной доле
Windscheid, § 652 пр. 5.
По римскому праву, наследник1, получая обязательную долю, не может уже требовать фальцидиевой четверти; каноническое право2 предоставляет детям, назначенным наследниками своими родителями, но обремененным универсальным фидеикомиссом, рядом с обязательною долею еще и фальцидиеву четверть; многие юристы распространяют эту норму на всех необходимых наследников и на все отказы. Обязательная доля обсуждается как долг наследства (§ 447 sub. I).
11.1. § 15. D. h.t. 35, 2.
2-41. 1. § 13.1. 11. § 7 I. 87. § 3. D. h. t. 35, 2. — На основании I. 87 § 4. D. h. t. 35, 2, но это место относится к субституту пупилла, который (вследствие duplex sitbstitutio tacita) наследует в качестве вульгарного субститута. — 1.1. § 13. i. f. D. h. t. 35, 2.
5-121. 78. D. h. t. 35, 2. — I. 21. § 1. D. h. t. 35, 2. —1.11. §§ 5- 7 I. 70.1. 80.1. 87. § 7. D. h. t. 35, 2. — 1.1. § 12. I. 31. D. h. t. 35, 2. — I. 70.1.11. § 5.1. 80. pr. D. h. I. 35, 2. — I. 10.1. 11. § 8.1. 87. § 7. D. h. t. 35, 2. — I. 11. § 7.1. 87. § 4. i. f. D. h. t. 35, 2. — I. 87 §§ 5. 8. D. h. t. 35, 2; I. 41. § 6. B. de vulg. subst. 28, 6.
1 ср. I. 8. § 9. D. de inoff. 5, 2.
2 c. 16. c. 18. X. de test. 3,26 (caput Raynutius и caput Raynaldus).
Книга шестая. Наследственное право 1049
Раздел шестой
ОСОБЕННАЯ ЧАСТЬ ОТКАЗОВ
Предварительное замечание
Предварительное замечание, сделанное нами к § 273, об обязательствах относится также и к отказам; поэтому мы будем излагать только такие отказы, которые являются особенно важными по своей распространенности или по своим особенным свойствам определяются особыми нормами.
§ 450.1. Отказы телесных вещей
Vangerow, §§ 525. 548-553.— Windscheid, §§654.655. 659-661. — Brinz, §415.
Телесные вещи могут быть отказаны или так, что наследодатель определяет их индивидуально, или так, что он определяет их только по роду.
I. Отказы вещи, определенной индивидуально. Предметом отказа может быть или одна вещь, или совокупность вещей, обозначенная коллективным названием, например, домашняя утварь, мебель; в источниках1 содержатся точные правила о том, что в таком случае подходит под коллективное название.
Большое влияние на отказ имеет лицо собственника вещи:
1. Если вещь принадлежит наследодателю в момент его смерти, то отказ действителен, хотя бы наследодатель по заблуждению считал ее чужою2; отказополучатель приобретает в dies veniens ipso iure право собственности на вещь (§ 445). Если вещь обременена вещным сервитутом или usu’om, то отказополучатель получает вещь с этим обременением3; иное дело, если на вещь возложен узуфрукт, эмфитевзис, суперфиций, закладное право: тогда обремененный должен от этих прав отречься, если они принадлежат ему самому4
1 tt. D. 33, 6: de tnt. vin. vel ol. leg.; 33, 7 de instructo vel instrum leg.; 33, 9: de penu leg.; 33, 10: de sup. leg.; 34, 2: de auro argento mundo ornam. ungu. veste vel vestim. et status leg.
2 § 11.1, h. t. 2, 20.
31. 69. § 3.1. 116. § 4. D. de leg. 1 (30); 1.18. D. de serv. 8,1.
41. 26.1.76. §2. D. de leg. 2 (31).
1050 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
если же они принадлежат третьему лицу, то он должен освободить вещь от них, если наследодатель знал об их существовании5; если же они принадлежат самому отказополучателю, то последний не может за них требовать особого вознаграждения.
2. Если в момент смерти наследодателя вещь принадлежит обремененному, то отказ действителен даже в том случае, если наследодатель по ошибке принимал ее за свою6 Отказополучатель не приобретает ipso iure в dies veniens права собственности на вещь, а только требование против обремененного.
3. Если в момент смерти наследодателя вещь принадлежит третьему лицу, то отказ безусловно признается действительным в том случае, если вещь находилась в добросовестном владении наследодателя или обремененного; впрочем, отказополучатель может тогда только требовать переноса владения, но не возмещения вреда в случае эвикции вещи собственником7 Если же вещь не состояла в добросовестном владении ни наследодателя, ни обремененного, то отказ признается действительным лишь в том случае, если наследодателю было известно право собственности третьего (§51 sub I. 1); тогда обремененный должен постараться приобресть вещь от третьего лица, а если это не удастся (§ 444 пр. 4), то уплатить отказополучателю ее цену8 *
Если наследодатель отказал чужую вещь, на которую ему или обремененному принадлежало вещное отчудимое право, то 9 предполагается, что он хотел отказать только это вещное право
4. Если в момент смерти наследодателя вещь принадлежит самому отказополучателю, то отказ ничтожен вследствие невозможности исполнения10; он признается действительным только в том случае, если отказополучателю принадлежит лишь отменяемое или оспоримое право собственности (обремененный должен защищать его от потери права собственности)11, а равно, если наследодателю, или обремененному, или (если это знал
s I. 66. § 6. D. de leg. 2 (31); I. 57 D. de leg. 1 (30); § 5.1, h. t. 2, 20; I. 6. C. de fideic. 6, 42.
8 I. 67. §8. D. de leg. 2(31).
71. 77. §8. D. de leg. 2(31).
81. 39. § 7.1. 71. § 3. D. de leg. 1 (30); I. 14. § 2.1. 30. § 6. D. de leg. 3 (32); I. 10. C. de leg. 6, 37; § 4.1, h. t. 2. 20.
’ I. 71. § 6. D. de leg. 1 (30); ср. 1.39. § 3. eod.
'° 1.13. C. de leg. 6,37
111. 82. §1.D. de leg. 1 (30).
Книга шестая. Наследственное право 1051
наследодатель) третьему лицу принадлежит на отказанную вещь эмфитевзис, суперфиций, закладное право (обремененный должен освободить вещь от этих прав)12, а равно, наконец, если наследодатель имеет против отказополучателя право требования этой вещи (отказополучатель освобождается от своего долга)13
Если отказополучатель приобрел вещь уже после назначения отказа, то последний считается действительным в том смысле, что если приобретение было сделано по negotium onerosum, то отказополучатель может требовать возмещения издержек на приобретение (§ 442 пр. 23).
II. Отказ вещи, определенной по роду14 (так наз. legatum generis). Этот отказ встречается чаще всего в виде отказа денег, реже — других родовых вещей. Отказ безусловно действителен в том случае, если определено количество, неопределенность качества не вредит (напр., centum amphorae vini, certum pondus olei15 без определения сорта). Но если отказанная вещь не определена даже по объему (напр., отказывается “vinum”, “domus”, “fundus”), то отказ имеет силу лишь в том случае, если в наследственной массе есть вещи отказанного рода16 (§ 440 пр. 6): если отказ направлен не на все вещи определенного рода, которые находятся в наследстве, а только на ограниченное их число, то отказополучатель может выбирать между вещами наследства17 18; при этом он не может выбрать „ 18
наилучшеи вещи , если наследодатель прямо не выразил, что предоставляет ему право выбора19 (leg. optionis s. electionis)20 * * *'27
Особыми видами отказа genus являются отказ ренты и отказ алиментов:
121. 71. § 5.1. 86. рг. § 1. D. de leg. 1 (30); не противоречит I. 66. § 6. D. de leg. 2 (31); слова «propter istas causas» относятся к вещным сервитутам.
131. 30. § 2. D. de leg. 1 (30).
141. D. 34, 6: de tritico, vino vel oleo legato. — 1.29. § 3. D. de leg. 3 (32); I. 58. D. de ev. 21.2:1. 71. §1. D.deleg. 1.(30).
151. 3. pr. I. 4. D. h. t. 33, 6.
” I. 7 pr. D. h. t. 33, 6; I. 69. § 4. D. de I. d. 23 3; I. 71. pr. D. de leg. 1 (30).
17 § 22.1, h. t. 2, 20; 1.108. § 2. D. de leg. 1 (30).
181. 37. pr. D. de leg. 1 (30).
191. 2. pr. D. de opt. 33, 5.
20-27 1. D. 33, 5: de optione vel electione legata. — § 23.1, h. t. 2, 20. — I. 3. pr. C. comm,
de leg. 6, 43. — I. 6.1. 7 I. 8. pr. 1.13. § 1.1.17 D. h. t. 33, 5. — 1.110. D. de leg. 1 (30). -4.
11. § 1. D. de leg. 2 (31). — I. 3. § 1. C. comm, de leg. 6, 43. — 1.34. § 14. D. de leg. 1 (30): I.
23. D.deleg.2(31).
1052 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
1. Отказ ренты2* есть отказ действий, обыкновенно денежных уплат, повторяющихся в периодические сроки. Срок может быть годичный (annuum legatum), более короткий и более
продолжительный. Продолжительность ренты зависит от
„29 определения наследодателя; он может ее оставить в виде вечной или ограничить определенным сроком28 29 30; если наследодатель ничего не постановил, то рента кончается со смертью отказополучателя31 Отказ ренты заключает в себе столько отдельных отказов, сколько окажется платежных сроков; поэтому отказополучатель приобретает первую ренту, если переживет наследодателя, следующие— лишь в том случае, если доживет до сроков их платежей32 От отказа ренты следует отличать отказ суммы, которая должна быть уплачена в несколько сроков; это есть один отказ, и отказополучатель не должен непременно дожить до отдельных платежных сроков33
2. Отказ алиментов34 есть отказ того, что необходимо для содержания (пропитания, одежды и жилища)35 Если наследодатель не сделал более подробных определений, то, сколько должен давать обремененный, определяет суд; при этом судья принимает во внимание отношение отказополучателя к наследодателю, его общественное положение, размер того имущества, которое досталось обремененному от наследодателя36 * *"40
281. D. 33.1: de annuis legatis et fideicommissis.
291.22. C. de leg. 6,37.
301. 20. D. qu. dies 36, 2.
” I. 8. D. h.t. 33,1.
321.4.1.5.1.8.1.11.1.22. D. h. t. 33,1; 11.10-12. D. qu. dies 36,2.
331.12. § 4.1. 20.1. 26. § 2. D. qu. dies 36, 2; I. 3. D. h. t. 33,1.
341. D. 34,1: de alimentis vel cibariis legatis.
351. 6.1. 7.1. 23. D. h. t. 34,1.
3M01.12. § 2.1.22. pr. D. h. t. 34.1. — 1.11. D. h. t. 34,1; I. 3. pr. D. de his quae pro non
scr. 34, 8. — 1.14. § 1. D. h. t. 34,1. — 1.18. § 3. D. h. t. 34,1. — 1.25. § 1. D. ad I. Falc. 35,2;
I. 77. §1.D. de leg. 2(31).
Книга шестая. Наследственное право 1053
§ 451. II. Отказы вещных прав на чужую вещь
Baron, Gesanuntrechtsverhaltnisse. 1864. §13.— Vangerow, §554.— Windscheid, §§ 645. 656. 659.
Отказы вещных прав на чужую вещь чаще всего встречаются в следующих трех видах:
I. Наследодатель отказывает переносимое вещное право, принадлежащее ему на чужую вещь1; отказополучатель приобретает это право ipso iure в dies veniens (§ 445).
II. Наследодатель в распоряжении на случай смерти прощает собственнику вещное право, которое ему принадлежит на его вещь2; обремененная вещь ipso iure освобождается в dies veniens от обременения. Если наследодатель прощает закладное право, которое принадлежит ему на вещь должника, то это еще не означает прощения долга, если на то не направлена воля наследодателя3
III. Наследодатель по отказу установляет кому-либо вещное право на определенную принадлежащую ему вещь4; отказополучатель приобретает право это ipso iure в dies veniens (§ 445). Между этими отказами особенно часто встречается узуфрукт на отдельные вещи или на все наследство. Если одному лицу отказано право собственности просто (без добавки “detracto usufructu”), а другому — узуфрукт на ту же вещь, то каждый из них имеет право на половину полезности вещи5 Если кому-либо отказан узуфрукт на часть наследства, то обремененный имеет право дать отказополучателю в пользование вместо отдельных вещей соответственную сумму денег6 Если узуфрукт отказан вместе нескольким лицам, то право приращения имеет между ними место даже в том случае, если уже все они приобрели отказ, а затем один из отказополучателей отпадает (напр., вследствие смерти, nonusus)7; мало того, правом приращения пользуется даже тот, кто уже потерял
11. 71. § 6. D. de leg. 1 (30); 1.1. § 7. О. de superf. 43,18.
21. 71. §5.1. 86. § 4. D. de leg. 1 (30).
’1.1.§ 1_D.delib. leg. 34, 3.
41. D. 33, 2: de usu et usufr; t. D. 33, 3: de serv. leg.; I. 26. pr. D. de pign. act. 13,7; 1.1. C. comm, de leg. 6, 43.
51.19.1. 26. § 1. D. de usu et usufr. 33, 2; I. 4. D. de usufr. accr. 7, 2.
e I. 32. § 8. D. de usu et usufr. 33, 2.
71.1. § 3. D. de usufr. accr. 7, 2.
1054 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
свою часть узуфрукта8, quia ususfructus non portioni sed homini accrescit9
§ 452. Ш. Отказы требований
Vangerow, § 555. — Windscheid, §§ 657. 658.
В § 444 мы видели, что всякий отказ производит обязательство между отказополучателем и обремененным. Но предметом отказа может быть также требование, уже существующее в момент смерти наследодателя:
1. Наследодатель отказывает кому-либо требование, которое принадлежит ему против третьего лица, или предмет, который ему должно третье лицо* 1 (nomen legatum). Отказополучатель в dies veniens делается ipso iure цессионарием и, как таковой, может предъявить иск наследодатель против должника как act. utilis (§ 248 пр. 8); он может также требовать и прямой цессии от наследника2, но последний не отвечает ему ни за bonitas требования, ни даже за veritas, ибо отказ ничтожен, если требование никогда не существовало или прекратилось при жизни наследодателя3; если по требованию было уплачено наследодателю, то отказ остается действительным в том случае, если наследодатель хотел, чтобы уплаченное вступило на место требования4
2. Наследодатель прощает по отказу должнику свое требование против него (liberatio legata)5 Так как такое прощение не соответствует способу установления обязательства (§ 268), то требование наследодателя, по римскому праву, не прекращалось ipso iure в dies veniens, но отказополучатель мог противопоставить иску наследника ехс. doli или требовать от него освобождения (посредством acceptilatio, pact, de non petendo)6 По нынешнему праву, должник в dies veniens освобождается ipso iure, в то же время
81.10. D. de usufr. accr. 7, 2.
81.33. § 1. D de usufr. 7,1; 1.14. § 1. D. de exc. r. i. 44,2.
11.18. C. de leg. 6,37
21. 44. § 6.1. 75. § 2.1.105. D. de leg. 1 (30); §21.1. h. t. 2, 20.
31. 75. §§1.2. D. de leg. 1 (30); I. 25. D. de lib. leg: 34, 3; § 21.1, h. t. 2,20.
41.11. §13.1. 64. D. de leg. 3 (32).
81. D. 34,3: de liberatione legata.
81. 3. §3.1. 7. §1.1. 22. D. h. t. 34, 3.
Книга шестая. Наследственное право 1055
он может требовать от наследника возвращения долгового документа или квитанции, если таковые были выданы. Если отказополучатель ничего не должен, потому ли, что он никогда не был должен наследодателю7, или потому, что его долг был погашен при жизни наследодателя, то отказ не имеет силы, хотя бы предмет мнимого долга был точно определен8
На каждого, кто получает какую-либо выгоду по распоряжению на случай смерти, наследодатель может возложить обязанность отречься от своего требования против третьего лица9 или освободить кого-либо от требования, которое против подлежащего освобождению принадлежит третьему лицу10; в последнем случае, если наследодатель имел в то же время в виду и интерес верителя, будет как leg. liberationis, так и debiti11 (ср. ниже, пр. 15).
3. Наследодатель отказывает своему верителю то, что он ему должен (legatum debiti). Такой отказ имеет силу лишь постольку, поскольку в нем имеет интерес веритель12 (§ 440 sub 3), например, так как этим путем устраняется возражение, условие, срок13, так как веритель приобретает закладное право на наследство (§ 190 пр. 29). Если долга нет, то отказ не имеет силы, за исключением случая, если предмет мнимого долга точно указан, ибо falsa demonstratio non perimit legatum14
Наследодатель может также отказать верителю другого то, что последний ему должен; этот отказ всегда имеет силу, потому что веритель приобретает этим путем еще нового должника (обремененного); если отказ назначен в то же время в интересе должника, то это будет как leg. debiti, так и leg. liberationis15 (ср. выше, пр. 11).
71. 75. § 2. D. de leg. 1 (30); I. 25. D. h. t. 34, 3.
8 I. 7. §4. I. 21.pr.§1.D. h.t. 34, 3.
91. 24. D. h. t. 34, 3.
101. 8. pr. D. h. t. 34, 3.
11 I. 3. §5.1. 7. § 3. D. h.t. 34, 3.
121. 11.1. 25. D. de lib. leg. 34, 3.
131.13.1. 14. D. de lib. leg. 34, 3; I. 28. pr. I. 29. D. de leg. 1 (30); § 14.1, h. t. 2, 20.
141. 75. § 1. D. de leg. 1 (30); I. 10. D. de auro 34, 2; I. 88. § 10. D. de leg. 2 (31); I. 25. D. de lib. leg. 34, 3; I. 93. § 1. D. de leg. 3 (32).
151.11. § 22. D. de leg. 3 (32); I. 49. § 6. D. de leg. 1 (30).
1056 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
§ 453. IV. Отказы приданого
Путем отказа может быть установлена dos (§ 332). Но и существующее приданое может быть предметом отказа:
1. Тот, кому dos достается по прекращении брака (§ 338), может отказать кому-либо требование на этот случай; это особый вид nomen legatum.
2. Тот, кому dos достается по прекращении брака, может простить ее возвращение лицу обязанному (§ 343); это особый вид liberatio legata1
3. Тот, кто обязан возвратить dos по прекращении брака, отказывает ее лицу, имеющему право на ее получение (dos praelegata s. relegata)2; это особый случай legatum debiti. Отказ этот тем выгоден для верителя, что отпадает срок возвращения, а равно и встречные требования по поводу издержек, кроме imp. necessariae3 (§§ 341, 342). Если в момент смерти наследодателя dos не существует, то применяются правила, изложенные в § 452 пр. 144
V. Универсальный отказ
§ 454. А. Историческое введение
Vangerow, § 556. — Windscheid, §§561. 662. —Baron, § 176.
Чаще всего предметом отказа бывают отдельные объекты из наследства (сингулярный отказ); но можно также оставить кому-либо по отказу и доЛю наследства (универсальный отказ, отказ наследства). Такой отказ имеет много общего с назначением наследника; тем не менее в республиканскую эпоху он подлежал правилам отказов, в эпоху же императорскую на него была перенесена часть правил о назначении наследника, так что в праве
11.11. D. de dote prael. 33, 4.
2t. D. 33,4: de dote praelegata.
31.1. §§2-4.1. 5. D. h.t. 33, 4.
* 1.1. pr. §§5-7. D. h. t. 33,4:1.40. § 4. D. de cond. 35,1; § 15.1, de leg. 2,20.
Книга шестая. Наследственное право 1057
Юстиниана (и в нынешнем праве) он обладает смешанным юридическим характером.
Как и отказы вообще, отказ наследства развился в двух формах: как legatum и как fideicommissum hereditatis.
1. Legatum hereditatis1 Всего наследства нельзя было легировать, потому что против этого были lex Voconia и Falcidia (§ 446 пр. 4, 5). Часто предметом легата были равные части наследства (partitio legata, например, отец, который хотел оставить наследство своим опытным в делах сыновьям и неопытной дочери, назначал сыновей наследниками ex aequis partibus и возлагал на них leg. partitionis в пользу дочери, как об этом сообщается в известной laudatio Murdiaela). Legatarius partiarius не был сонаследником: к нему не переходили ни право собственности, ни требования, ни долги наследодателя; ему принадлежало требование против наследника, чтобы этот выдал ему отказанную долю наследственных прав или их ценность2; с другой стороны, наследник имел требование против легатария, чтобы последний погасил соответственную часть долгов наследства. Чтобы этим двум требованиям сообщить определенную юридическую форму, между наследником и легатарием заключались stipulationes partis et pro parte.
2. Fideicommissum hereditatis3 (hereditas fideicommissaria, универсальный фидеикомисс). Здесь предметом отказа могла быть не только часть, но и целое наследство, потому что: 1. Voconia никогда не применялась к фидеикомиссам. 1. Falcidia — лишь со времени Веспасиана (§437 пр. 12); универсальный фидеикомисс назначали, в частности, с тою целью, чтобы обойти строгие правила, которые существовали для назначения наследника и от которых были свободны фидеикомиссы. Положение фидеикомиссария по отношению к наследнику (heres fiduciarius) было аналогично с положением legatarius partiarius (см. выше, пр. 2); между ними заключались stipulationes partis et pro parte, если предметом фидеикомисса была доля наследства; если же предметом фидеикомисса было целое наследство, то заключались stipulationes
1 Ulp. 24, 25:25,15.
1а Она напечатана в Bruns, fontes р. 238 ed. quarta.
21. 26. § 2.1. 27 D. de leg. 1 (30).
3 Gai. 2, 248-259; Pauli s. г. IV, 3, 4; Ulp. 25,14-16.
34 Зак 4424
1058 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
quasi emtae venditae hereditatis, т. e. такие стипуляции, какие обыкновенно заключались между продавцом и покупщиком наследства. Setum Trebellianum4 при Нероне постановило, что фидеикомиссарий после выдачи наследства фидуциарием должен быть loco heredis, т. е. что он обсуждается как наследник (heres fideicommissarius) и что ему и против него даются actiones utiles как наследнику и как против наследника; по отношению к выданной доле наследства фидуциарий был наследником только по имени, а упомянутые выше стипуляция отпали. Это senatusconsultum отчасти лишилось применения, когда setum Pegasianum (§ 437 пр. 12) перенесло фальцидиеву четверть на фидеикомиссы: дело в том, что если фидуциарию не была оставлена quarta, то приходилось по необходимости возвращаться к праву до-требеллианову (потому что фальцидиева четверть может быть вычтена только у отказополучателя, а не у наследника).
Если фидуциарий уклонялся от принятия наследства, слишком обремененного долгами, и желал таким образом лишить силы фидеикомисс, то, по setum Pegasianum, фидеикомиссарий имел право принудить его к принятию; в таком случае применялось setum Trebellianum, фидуциарий был наследником только по имени, а фидеикомиссарий вполне вступал на его место.
Юстиниан5 оставил в действии постановления seti Pegasiani, поскольку они касаются фальцидиевой четверти; принуждение к принятию он распространил и на тот случай, если наследство не было обременено долгами; наконец, он предоставил фидеикомиссарию всегда положение наследника, все равно, оставлена ли четверть фидуциарию или нет. он прибавил еще, что действующие постановления seti Pegasiani (о. quarta) должны рассматриваться как части seti Trebelliani; это дало повод в средние века назвать фальцидиеву четверть в применении к универсальным фидеикомиссам quarta Trebellianica. Означенные постановления Юстиниана не представляют удовлетворительного завершения законодательства об универсальном фидеикомиссе; все еще универсальный фидеикомисс отличается двойственным юридическим характером', он подлежит отчасти правилам отказов
* 1.1. § 2. D. ad set. Treb. 36,1.
5 § 7.1, de fid. her. 2, 23.
Книга шестая. Наследственное право
1059
(§§ 455. 457), отчасти — правилам назначения наследника (§ 456 sub 3. § 458). Лишь новые партикулярные законодательства дополнили то, что еще не было сделано, вполне признав универсальный фидеикомисс назначением наследника; как таковой, он называется фидеикомиссарною субституцией, и теперь говорят о фидеикомиссарном наследнике в отличие от непосредственного наследника.
О legatum hereditatis законодательство императорского периода не издало никаких особых постановлений; поэтому некоторые утверждают, что еще действуют нормы классического права; по господствующему же мнению, из постановления Юстиниана об уравнении легатов и фидеикомиссов (§437 пр. 2) следует, что право универсальных фидеикомиссов действует также и для leg. hered6
В. Догматическое изложение
L D. XXXVI, 1; t. С. VI, 49: ad setum Trebellianum.— t. I. П, 23: de fideicommissariis hereditatibus.
§ 455.1) Понятие, назначение и приобретение универсального фидеикомисса
Vangerow, § 558. — Windscheid, §§ 663. 664. —Brinz, § 430.
1. Понятие. Универсальный фидеикомисс есть такой отказ, предметом которого является все оставленное обремененному наследодателем наследство или часть его.
2. К назначению универсального фидеикомисса применяются правила* 1 §§ 438-442. Следует прибавить, что если восходящие возлагают универсальный фидеикомисс на своих нисходящих на случай их смерти, то предполагается условие, что нисходящие умрут бездетными2'3
6 ср. 1.19. § 1. D. ad set. Treb. 36.1.
1I. 27. §§ 8-10. D. h. t. 36,1.
21. 16. §5. D. h. t. 36,1.
1060 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
3. К приобретению универсального фидеикомисса применяются правила §443* 4 Следует прибавить, что фидеикомиссарий может принудить фидуциария к принятию наследства5; если фидеикомиссарий требует принятия, то фидуциарий может испросить срок размышления6
Если фидуциарий назначен под условием, то, по общему правилу, его можно принудить к принятию лишь после исполнения условия7; но если условие потестативное и не связано ни с какою жертвою, то фидуциария можно принудить к исполнению условия8: если требуются какие-либо издержки, то фидеикомиссарий должен доставить средства9; если содержание условия таково, что его может исполнить другой, то условие может исполнить фидеикомиссарий10
Если фидеикомиссарию назначен фидеикомисс под условием, а фидуциарий есть единственный наследник, то фидеикомиссарий может принудить его к принятию еще до исполнения условия, в случае же позднейшего неисполнения условия фидуциарий получает против принятия in integrum restitutio11
Если обремененный умирает после наследодателя, не приняв наследства, то последнее признается принятым12; то же имеет место, если обремененный уклоняется от изъявления воли о принятии или отречении посредством отсутствия13
JI. 30. С. de fideic. 6, 42; I. 6. С. de impub. 6, 25.
41. 25. pr. I. 46. D. h. t. 36,1; I. 21. C. de fideic. 6, 42.
5 I. 4. D. h. t. 36,1; 1.17. D. si quis om. c. t. 20, 4.
6 I. 71. D. h.t. 36,1.
71. 63. § 9. D. h. t. 36,1.
al. 31. §2.1. 63. §7. D. h.t 36,1.
®l. 7.1. 31.§2.1. 63.§8. D. h. t. 36,1.
'° I. 7.1. 31 .§ 2.1. 63. § 8. D. h. t. 36,1.
" 1.11. §2.1.12.1.13. pr. 3. 31. D. h.t. 36,1.
121.13. § 4.1.14. D. detest, mil. 29,1; I. 7,§ 1.C. h.t.в, 4Э.
131. 7 §1.C. h.t. 6.49.
Книга шестая. Наследственное право 1061
2) Юридическое положение фидуциария и фидеикомиссария
§ 456. а. В случае добровольного принятия наследства фидуциарием
Vangerow, § 494. 523. 536. — Windscheid, §§ 665-667. —Brinz, § 430.
Фидуциарий обязан в надлежащее время выдать фидеикомиссарию все наследство или долю его.
1. До выдачи фидуциарий находится во всех отношениях в положении наследника', он имеет право собственности на наследственные вещи и приобретает плоды от них1: он может получать платежи по наследственным требованиям и обязан платить долги наследства и отказы2 (§ 457). Его обязанность своевременно выдать наследство обнаруживается уже и теперь в трех отношениях: а) при управлении наследством фидуциарий отвечает за culpa levis или за с. lata, смотря по тому, остается ли ему какая-нибудь выгода после выдачи наследства или нет3 (§ 444 пр. 8); Ь) фидуциарий не имеет права отчуждать наследственные вещи (§ 127 пр. 3), за исключением тех случаев, если нет других средств для удовлетворения верителей и отказополучателей4, если дело идет о вещах, легко подверженных порче5, если фидуциарий есть дитя наследодателя и нуждается в dos или donatio propter nuptias6, если на отчуждение есть согласие фидеикомиссария7 или наследодателя; дозволение наследодателя, в частности, заключается в так наз. fideicomm. eius quod superest, т. e. в возложении обязанности выдать то, что еще останется налицо из наследства ко времени смерти фидуциария; тогда, по постановлению Юстиниана8, фидуциарий имеет право потребить три четверти, последнюю же четверть —
11.18. рг. §2.1.27 § 1.D. h. t 36.1.
21. 27. § 7. D. h. t. 36,1; 1.104. D. de sol. 46,3.
3 ср. I. 22. §3. D. h. t. 36,1.
41. 38. pr. D. de leg. 3 (32).
s I. 22. §3. D. h. t.36,1.
81. 22. § 4. D. h. t. 36,1; Nov. 39. c. 1.
7 ср. 1.11. C. de fideic. 6,42.
8 Nov. 108; более древнее право см. в 1.54.1.58. D. h. t. 36,1; 1.70. § 3. О. de leg. 2 (31).
1062
Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
лишь в случае крайней необходимости или на выкуп пленных; с) фидуциарий приобретает притязание на соразмерное возмещение издержек и освобождение от обязательств, которые он принял на себя при управлении наследством9
2. Сама выдача (restitutio) состоит в неформальном изъявлении фидуциария фидеикомиссарию, что он ему выдает наследство или долю его10; представительство допускается с обеих сторон11 Если фидуциарий умер без наследников, или уклонился от изъявления посредством отсутствия, или на фидеикомиссария возложен дальнейший фидеикомисс, то рассматривается, как если бы изъявление на деле было совершено12
Фидуциарий обязан, поскольку это от него зависит, действительно осуществить заявление о выдаче, выдать фидеикомиссарию отдельные составные части наследства и возместить вред, за который он обязан отвечать вследствие culpa или mora со своей стороны. Что фидуциарий приобрел не в качестве наследника13 или не из наследства, того он не обязан выдавать, стало быть, он не выдает тех долей прелегата, которые он получил от сонаследников (§ 438 пр. 13)14, а равно implendae condicionis causa acceptum15 (§ 460). Плоды за время до принятия наследства он обязан выдать16; напротив, плоды за время от принятия наследства до момента его mora остаются за ним17 Спорно, должен ли он выдать долю наследства, доставшуюся ему по ius accrescendi; источники не касаются этого вопроса; следует предполагать, что воля наследодателя направлена и на выдачу приращения. Во всяком случае фидуциарий не обязан выдавать больше трех четвертей наследства (или своей наследственной доли): он имеет право на вычет так наз. quarta Trqbellianica. При этом применяются те же начала, что и при quarta Falcidia18 *'24
’ I. 19. § 2.1.22. § 3.1. 36. I. 69. D. h. t. 36,1.
,01. 37 pr. § 2.1. 38.1. 40. § 2. D. h. t. 36,1.
” I. 37. pr. D. h. t.36,1.
121. 7. §1.C. h.t. 6,49.
131. 59. i.f. D. h. t.36,1.
14 I 18. § 3 D. h. t. 36,1.
151. 44. §4. D. de cond. 35,1.
181. 27. §1.D. h. t. 36,1.
17 1.18. § 2.1. 22. § 2.1. 27. § 1.1. 44. § 1. D. h. t. 36,1.
,8’24 Gai. 2. 254; I. 27. § 10.1. 64. § 3. D. h. t. 36,1. — I. 91.1. 93. D. ad I. Falc. 35, 2; I.
58. § 3. D. h. t. 36, 1; I. 77. pr. D. de leg. 2 (31). — I. 30. § 7.1. 91.1. 93. D. ad I. Falc. 35, 2; I.
Книга шестая. Наследственное право 1063
3. После выдачи фидуциарий по отношению к выданному наследству (или его доле) остается только по имени наследником, действительным же наследником во всех отношениях делается фидеикомиссарий, и все права фидуциария теперь принадлежат фидеикомиссарию* 25', последнему принадлежат также utiliter все иски наследника26, как сингулярные, так и универсальные27, а также и act. familiae erciscundae utilis, если есть сонаследники или другие универсальные фидеикомиссарии28 29; с другой стороны, против него могут предъявлять act. utiles верители наследства и отказополучатели (§ 457). Если фидуциарий выдает большую долю наследства, нежели ему было поручено, то фидеикомиссарий по
29
отношению к излишку признается не наследником , а только получившим больше следуемого по сделке между живыми (§ 436). Если фидуциарий совершает выдачу преждевременно, то фидеикомиссарий пока не считается наследником, но делается таковым с обратным действием, если по наступлении срока признает преждевременную выдачу30’31
§ 457. В частности, об исполнении сингулярных отказов
Vangerow., § 559.
Наследодатель может, кроме универсального фидеикомисса, возложить на фидуциария еще и сингулярные отказы; равным образом и на универсального фидеикомиссария он может также возложить отказы. Последние фидеикомиссарий исполняет сам и не вычитывая в свою пользу quarta (§ 446 пр. 8). Первые исполняют фидуциарий и фидеикомиссарий вместе пропорционально наследственной доле, остающейся за фидуциарием, и доле,
63. § 5. D. h. t. 36,1. — I. 22. § 2. D. h. t. 36,1; I. 8. § 11. D. de inoff. 5, 2. — I. 6. C. h. t. 6, 49. — I. 30. § 7. D. ad I. Falc. 35, 2. — I. 86.1. 91. D. ad I. Falc. 35, 2; I. 24. C. fam. ere. 3, 36.
251. 27 § 7 I. 63. pr. D. h. t. 36, 1: §§ 4. 7 I. h. t. 2, 23.
*1.1. §2. D. h.t. 36,1;§4.1. h.t. 2, 23.
271. D. 5 6: de fideicommissaria hereditatis petitione.
281. 27 § 11. D. h.t. 36, 1.
291. 63. § 3. D. h. t. 36,1.
3O’31 I. 10. D. h. t. 36, 1. -1. 12. C. de fideic. 6. 42; I. 19. D. quae in fr. cred. 42, 8.
1064 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
выдаваемой фидеикомиссарию1; при этом фидуциарий может вычесть quarta, чего не может сделать фидеикомиссарий2 Если фидуциарий выдает все наследство фидеикомиссарию, то последний исполняет отказы один3
§ 458. Ь. В случае принудительного принятия наследства фидуциарием
Vangerow, § 558. — Windscheid, § 668. —Brinz, § 430.
Если фидуциария принудили принять наследство, то завещание вообще остается действительным, поэтому не лишаются силы отказы, пупиллярные субституции, назначения опекунов1; но фидуциарий делается только по имени наследником и не получает, по общему правилу, от принятия наследства ни прибыли, ни убытков2', поэтому он не может вычесть quarta фидеикомиссарию3; хотя бы наследодатель поручил ему выдать только часть наследства, тем не менее он обязан выдать фидеикомиссарию все наследство4’5 В виде исключения фидуциарию остаются некоторые выгоды: плоды, которые он извлек от принятия наследства до выдачи или mora6, condicionis implendae causa acceptum7 8 (§ 460), наследство пупилла, если кроме фидуциария наследство приняли ex testamento еще другие.
Вместо фидуциария действительным наследником делается фидеикомиссарий', он может вычесть из отказов quarta, если бы на то имел право фидуциарий в случае добровольного принятия наследства; но этого вычета он не имеет права сделать из отказов, ' 8 возложенных на него самого
11. 2. С. h. t. 6,49; 1.1. § 20. D. h. t. 36,1; 1.1. § 19.1.15. § 1. D. ut leg, 36, 3.
21. 2.1. 3. §2.1. 51. D. h.t. 36, 1.
31.1. § 21. D. h. t. 36,1. — I. 1. § 17. D. h. t. 36, 1. — I. 3. pr. D. h. t. 36,1.
11.11. § 1.1.14. § 3. D. h. t. 36,1; cp. I. 63. § 13.1. 66. pr. eod.
21. 4.1.27 § 2.1. 55. §3. D. h. t. 36,1; § 7. t. f. 1. h. t. 2, 23.
3I. 63. § 11. D. h.t. 36,1.
41. 16. §9. D. h.t. 36,1.
5 I. 27 §2. D. h.t. 36,1.
” I. 27. § 1. D. h. t.36,1.
71.44. §§ 4.5. D. de cond. 35,1.
81. 55. §2.1. 63. § 11. D. h. t.36,1.
Книга шестая. Наследственное право 1065
Приложение
Mortis causa donatio и capio
§ 459.1) Mortis causa donatio
t. D. XXXIX, 6: de mortis causa donationibus et capionibus. — t. С. VIII. 56: de donationibus causa mortis. — Keller, Institutionen, § 338. — Cohen, Lehre des R. R. von der Schenkung von Todeswegen. 1878.— Savigny, §§ 170-174.— Kangerow, §§ 561-563. — Windscheid, §§ 369. 675. 676.
О mortis causa donatio мы находим в источниках, в 1. 1. pr. D. h. t.1, не определение, а скорее лишь описание: mortis causa donatio est, quum quis habere se mavult, quam eum cui donat, magisque eum cui donat, quam heredem suum. M. c. donatio следует определить так: это есть дарение, которое кто-либо совершает под тем суспензивным или резолютивным условием или в том предположении, что он не переживет одаренного-, суспензивное условие употребительнее резолютивного1’ Чаще всего don. mortis causa совершается по поводу опасности, непосредственно угрожающей жизни дарителя под тем условием, что он не спасется от нее; но и в том случае имеется налицо mortis causa donatio, если даритель, жизнь которого не подвергается опасности, совершает дарение на случай своей будущей смерти (sola cogitatione mortalitatis)2 Mortis causa donatio есть сама по себе юридическая сделка между живыми, но условие, под которым она заключается, приближает ее к отказу. Сходство дарения на случай смерти с дарением между живыми состоит в том, что и первое заключает в себе теперешнее имущественное обогащение: в самом деле, смотря по тому, совершено ли дарение на случай смерти под резолютивным условием (или предположением) или под суспензивным условием, к одаренному тотчас переходит подаренное право (право собственности, ius in re aliena, требование, свобода от обременения)3 или, по крайней мере, надежда на него4 С отказом дарение на случай смерти сходно в двух отношениях. Во-
’ ср. I. 35. § 2. D. h t. 39,6; § 1.1, de don. 2, 7.
’• 1.1. pr. D. de don 39. 5; 1.13. pr. D. h. t. 39, 6.
21. 2.1. 35. § 4. D. h. t. 39, 6.
3 I. 2.1. 29.1. 30. §§ 3. 7. D. h. t. 39, 6.
4 I. 2. i. f. I. 29. D. h. t. 39, 6; 1.15. i. f. D. de manum. 40,1.
1066 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
первых, в том, что оно делается само собою недействительным, если даритель избавляется от опасности, угрожавшей его жизни5, или переживает одаренного6 (если даритель и одаренный умерли одновременно, то mortis causa donatio остается в силе)7 Во-вторых, в том, что даритель может отменить дарение на случай смерти без всякого основания (вследствие простой перемены воли)8, если только особо не отрекся от права на это9 Вследствие этого сродства с отказом, классические юристы к mortis causa donatio применяли нередко правила отказов; в каком объеме это следовало делать, было между ними спорно; Юстиниан10 решил, что в спорных пунктах следует применять правила отказов. Сообразно с этим нормы о mortis causa donatio суть следующие:
1. В следующих случаях применяются правила отказа: одаренный обязан участвовать в уплате долгов наследства (стало быть, don m. с. недействительна, если наследство несостоятельно)11, у него делается вычет для quarta Falcidia12, по отношению к необходимым наследникам одаренному не принадлежит больше прав, нежели отказополучателю13, от него требуется capacitas14, его можно обременить отказом15, несколько одаренных имеют право приращения16, одаренному на случай смерти прощается cond. iuris iurandi17, правила о cautio Muciana применяются и к дарению на случай смерти, которое совершено под conditio non faciendi18, мировая сделка об алиментах, подаренных mortis causa, нуждается в утверждении суда19 *’23
s 1.14.1. 24.1. 35. § 3.1. 39. D. h. t. 39, 6.
81. 35. § 2.1.14. D. h. t. 39,6.
71. 26. D. h. t. 39, 6.
81.16.1. 30. D. h. t 39.6; § 1.1, de don. 2, 7.
91.13. § 1.1. 35. § 4. D. h. t. 39, 6; Nov. 87.
101. 4. C. h. t. 8,56; § 1.1, de don. 2, 7 Nov. 87 praef.
111.17. D. h. t. 39, 6; I. 66. § 1. D. ad I. Falc. 35, 2.
121. 2. C. h. t. 8, 56; I. 7. C. ad I. Falc. 6, 50.
131.1. § 1. D. si quid in fr. patr. 38,5; 1.3. pr. I. 5. § 7.1.20. pr. D. de leg. pr. 37,5; 1.18. § 1. D. de b. p. c. t. 37 4.
141. 9.1. 35. D. h. t. 39, 6; I. 37. eod.
151. 1.C. h. t. 8, 56.
181. un. §14. C. d. cad. toll. 6, 51.
171. 8. § 3. D. de cond. inst. 28, 7
18 Nov. 22. c. 14.
19‘231. 8. § 1. D. de transact. 2, 15. — I. 7.1.15. D. h. t. 39,6; 1.32. §§ 7.8. D. de i. v. et u.
24, 1; I. 1. § 1. D. de tut. 27, 3; Nov. 87; Vat. fr. 259. — I. 7. § 4. D. de don. 39, 5; I. 25. § 1.
Книга шестая. Наследственное право 1067
2. В следующих случаях применяются правила дарения между живыми: дарение на случай смерти не зависит от судьбы наследства (потому что оно является выделом из имущества живого дарителя, а не из его наследства), поэтому оно не уничтожается, если наследство не перейдет ни к наследнику, ни к казне; дарение ренты на случай смерти есть одно единое дарение* 24 25 (§450 пр. 36, 37); дарение всего имущества не делает одаренного универсальным 25 преемником
Что касается формы, которую следует соблюдать при mortis causa donatio, то Юстиниан издал для этого особый закон26 До этого закона дарение на случай смерти совершалось в такой же форме, как и дарение между живыми (т. е. неформально в случае дарения не свыше 500 solidi, в форме судебной инсинуации в случае большего дарения; § 69 sub II); эту форму Юстиниан оставил в действии, но ввел еще другую — участие пяти свидетелей. И вот спорят о том, следует ли этот закон толковать stricte, или, может быть, требуя участия пяти свидетелей, Юстиниан хотел указать на форму кодицилла: практическая разница этих двух мнений заключается в том, что, по второму мнению, в случае письменного дарения свидетели должны подписаться и что в случае особых обстоятельств (§ 439 пр. 5) число свидетелей увеличивается или уменьшается. Второе мнение заслуживает предпочтения, потому что в том же законе Юстиниан склонился на сторону теории отказа (см. выше, пр. 10).
D. h. t. 39, 6. — Nov. I. c. I. § 4; ср. I. 5. § 18. D. de his quae ut ind. 34, 9 — I. 5. § 17. D. de his quae ut ind. 34, 9.
241. 35. § 7 D. h. t. 39, 6.
251. 42. pr. D. h. t. 39, 6.
201. 4. C h. t. 8, 56.
УКАЗАТЕЛЬ
Указатель составлен но латинскому алфавиту.
Большие арабские числа означают §§, малые — примечания, м. — между н. — начало, к. — конец.
МЕСТА РУССКИХ БУКВ
A = A И = 1 C = S IIJ = Szcz
Б = В K = K T = T Ы = У
B = W л = ь y = u 3 = E
T = G M = M <D = F Ю = 1и
д=о H = N X = Ch Я = 1а
E = E 0 = 0 Ц = С
HC = Z n = P 4 = Cz
3 = Z P = R m = sz
А
Acceptatio 212.
Acceptilatio 2682
Accessio как способ приобретения собственности 1396-22
— как название принадлежности и побочной вещи 44.
— possessionis s. tempons 14015-17 142^15 1209
— при исковой давности 8723.
Accidentalia negotii 61.
Accusatio suspecti 38410
Acquisitio civilis, naturalis 1301. — hereditatis 419. 420.
— per universitatem 47.
Actio 79 сл.
— ad exhibendum 326.
— adiecticiae qualitatis 2219
— ad supplendam legitimam 41553"54.
416s
— adversus pubiicanos 3169
— aedilicia 841
— aestimatoria 289 m. 3 и4
— annalis 862
— aquae pluviae arcendae 1268'23
— arbitraria 8413-16.
— arborum furtim caesarum 3164.
— bonae fidei 841’"30
1070 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА,
— calumniae 320.
— civilis 841
— commodati 275.
— communi dividundo 30219. 3045.
— conducti 294 m. 12 и13 296 м.4 и5 297 к.
— confessoria 172.
— confessoria utilis 177н 18312. 1971
— Actio constitutoria 264 m. 2 и3 — contraria 84 m. 4 и5. 215 h. — de bene depensis 273 m. 11 и12. — de effusis et eiectis 3142 20941 42 — de eo quod certo loco 2426~7 — de filiatione 35217
— de in rem verso 22138"*2.45-47
— de liberis agnoscendis 35217
— de mortuo illato 3166
— de partu agnoscendo 35218
— de pastu 314 m. 18 и19
— de patria potestate 3534-5.
— de pauperie 314 m. 18 и19
— de peculio 22121-31
— de pecunia constituta 264 m. 2 и3.
— de positis et suspensis ' 31610 20941 42
— de rationibus distrahendis 38211-12 — de rccepto 2988
— de statu patrisfamilias 3535
— de tigno iuncto 12628-29
— deposit! 277.
— deposit! sequestraria 2787
— directa 84 h.
— doli 51 m. 16 и17 318.
— duplex 83.
— emti 287.
— exercitoria 22110-12
— ex stipulatu S429 209 м.7 и8
— ex syndicate 322.
— ex testamento 4448a
— familiae erciscundae 428. 3048
— finium regundorum 3058
— funeraria 3101-8.
— furti 31139 и м.48 и49
— honoraria 841
— hypothecaria 195.
— in factum 843 и4
Actio in personam 801-2
— in rem 801-2
— in rem scripta 807-11.
— iniuriarum 321 m. 14 и15
— institoria 22113-16
— institutoria 25516.
— indicati 97 m. 8 и 9
— legati 4448a
— legis Aquiliae 313.
— legis Comeliae 32115
— litigiosa 9542-46.
— locati 294 m. 26 и 27 296 м. 1 и 5 297 к.
— mandati 306 м.12 и 13 м.17 и18
— mandati при кредитном поручении 25829
— mixta 813-7. 8011
— nata 871
— negatoria 154.
— negatoria utilis 177 м.10 и11 18312 1971
— negotiorum gestorum 309 м.25 и26.
— noxalis 3144сл.
— Pauliana 2352
— perpetua 86 м.12 и13
— personalis 80 1-2
— pigneraticia in personam 279 m. 9
и 10 M.13 и 14
------in rem 195.
— poenalis 81.
— popularis 84 m. 39 и40
— praeiudicialis 805-6
— praescriptis verbis 844. 20919
— praetoria 841.
— privata 84 m. 39 m. 40
\Указателъ____________________________
V- prohibitoria 154 м.12 и 13
pro socio 301 м.5 и 6
4- protutelae 386 м.2 и3
—г Publiciana 155.
------при сервитутах 172 м.15 и 16
------при эмфитевзисе 17712
------при суперфиции 18312
------при закладном праве 1879 — quanti minoris 289 м.3 и4.
— quasi Calvisiana 4098
------Faviana 4172.
------institoria 22143-44
------Serviana 1951.
— quod iussu 22117-20
— quod metus causa 51 m. 28 и 317.
— recepticia 25819a
— redhibitoria 289 m. 3 и4
— rei persecutoria 81.
— rei uxoriae 3376 3431
— rerum amotarum 348.
— rescissoria 11110. 25516
— restitutoria 25516
— sepulcri violati 3165 827 27 m. 13
и 14
— sequestraria 2787
— Serviana 195.
— specialis in rem 803
— spolii 123.
— stricti iuris 8417-30
— syndicatus 322 к.
— temporalis 86 m. 12 и13
— tributoria 22132-37
— tutelae 3826"7
— utilis 84.
Actio vectigalis 1763. 17713
— venditi 287 m. 3 и4
— viae receptae 3168
— vi bonorum raptorum 3123
— vindictam spirans 82.
Actus 1653-5
— legitimi 582
1071
Addictio in diem 2864147. — Ademtio legati 44224-31 — Aditio hereditatis 419. 420. — Adiectus solutionis causa 2265"12. — Adiudicatio 132.
— Adminislratio peculii co стороны подвластного сына 35510-11
— bonorum adventiciorum co стороны отца 3579-13
— опекуна 377 сл.
— procuratoris omnium bonorum 663-9 Adoptio 363 сл.
— plena 365^10 3522.
— minus plena 36511 — женщины 36512
Адоптивное родство 365; ср. 2326-30 — как основание наел, права 4087-10 Adpromissor 3132 Adulterini 23 м.13а и 14 — их наследственное право по закону 4081 — узаконение 36210 Adventicia bona 357. 358. — dos 329 к. 337. 338.
Aequitas 136 сл.
Aestimatio litis 15211-13 Aestimatorius contractus 30714 сл. Affinitas 236-8
Affirmator 3832
Ager desertus 1334 — arcifmius — divisus et assignatus — limitatus — manucaptus — occupatorius — quaestorius — vectigalis 1761"9 — viritanus 1356 Агнаты 2326 30 — их наследование 4071 4087-9
1072
Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА!
Agnitio honor, possessionis 421.
Акты юридические см. Сделки юридические.
Alienatio 474 сл.
— in fraudem creditorum 235.
— реституция против нее 1082
— iudicii mutandi causa З193 сл.
Alieni iuris 25 м.5 и6
Alimenta 328.
Alhivio 1352
Альтернативные обязательства 20817-f6 — отказы 45027
Alterum tantum при процентах 4310
------при интересе 24310
Alveus relictus 1355
Amens 225
A momenta ad momentum 741"3
Аналогия 71-2
Анатоцизм 4311-12
Animus domini 1121.
Animus donandi 6811-16.
Animus iniuriandi 32111-12
— lucri faciendi 31119-21
— novandi 26625 сл.
— possidendi 1121
Annus continuus 7410
— utilis 7411'14
Annuum legatum 45032 сл.
Антихрезис 201 сл.
Apocha (квитанция) 263.
Apostatae 2810-11
— их неспособность к наследованию 39022 3925
Apprehensio 1162 сл.
Aquaeductus 16510"12.
Aquaehaustus 16512-14 — защита владения 1757-12.
Aquiliana stipulatio 2684
Arbiter 100.
Arbitrium boni viri 208 м. 12 и 13 28621 22 3006a
— (усмотрение третьего) при распоряжениях на случай смерти 3961_<
Аренда 293 после6
Арест 76 м. 13 и 14127 м. 11 и 12
Argentarii 23413 26531
Argumentum a contrario б6
Arrha см. Задаток.
Arrogatio 3631
As 399 к.
Ascendentes 23 м.22 и23
— необходимое наследственное право 41512 416.
— законное наел, право 4074 4092
Assignatio 307.
Аукцион 212.
Auctor 471
Auctoris laudatio 1505
Auctoritas tutoris 380 м.4 и5 3698-10
Authenticae Fridericianae 23
— Jmerii 24
— Authenticum 2.
Автономия юридических лиц 335
Avulsio 1396
В
Бенефициальный наследник 42712 Beneficium abstinendi 4205 сл. — cedendarum actionum 24513 24614 25916
--------при закладном праве 19515 — competentiae 2287 сл.
— condemn, in id quod facere potest 2287
— dationis in solutum 2254 сл.
— deliberandi 41923
— divisionis 24420 24514 246й 25917 сл.
Указатель
1073
— excussionis s. ordinis 24613 259 м.15и16
------при закладном праве; 19511'12 — inventarii 4277-14.
— separations 42715-24 Берег 469 1016 12624 Беременность в случае развода или смерти мужа 352lsu20
Бесхозяйное наследство см. Bona vacantia.
Бесхозяйные вещи 4622 137.138.
Безумие 22.
Безвестное отсутствие 19.
Безыменные реальные контракты 20914-24 210.
Biennium luitionis при продаже залога 1993
Binubus 350.
Bissextum 733-5
Благотворительные учреждения 36, их неспособность к наследованию 3984
Боковые родственники 2323 — их наследственное право 409. Большинство при решениях корпорации 33б — при принудительном прощении 268й сл.
— при договоре об отсрочке 2285. ------при третейском суде ЮО9'10 Болезнь 22.
— опека вследствие нее 3701-3 37242-44.
Bona 372
— in bonis esse 128 н. — adventicia 357. 358.
— castrencia 3561_^
— damnatorum 259.
— ereptoria 426е"28
— matema, matemi generis 357. 3548"9 — parapherna 345.
— quasi castrensia 3565-10
— vacantia 306 409 m. 5 и 6 42519-27 Bona rides cm. Fides.
Bonae fidei possessio 12810-11 1346 сл. 155.
Bonitas nominis 251 m. 2 и3 Бонитарная собственность 128 н.
Bonorum possessio, понятие, виды 388.
------происхождение 388 к
------intestati 4072
— — ex Carboniano edicto 4232-8 388 м. 9 и 10 3088
— contra tabulas 414.
------utilis, necessaria 388 m. 6 и7
— cum re, sine re 3887^
— decretalis, edictalis 388u“12
------unde vir et uxor 407.
Брак 330 сл.
— личное отношение супругов
ЗЗО1’10
— путативный 2316 190 м. 15 и 16
— влияние на имущество ЗЗО11
— второй 350.
— в течение траурного года 351.
— брачные договоры 344.
Brevi manu traditio 1162
Будущие права 538"9 — требования 2044 ^ Бумаги на предъявителя 213.
С
Calumnia 320.
Canon 1781-7
Canon Redintegranda 1233сл.
Capacitas наследника 39810сл.
Capio mortis causa 460.
Capitis deminutio 256
------maxima 257
------media 257
1074
Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРА.
— minima 257
---как основание реституции 104 м.1 и2
Captatoriae condiciones 58 к. 39615~16
Carbonianum edictum 4232-8
Castrati22' ЗбЗ3.
Casus unus 1502 3.
Catonis regula 4421-13
Caupo 298
Causa expressa 9722 25 — lucrativa, onerosa 271. — civilis 209 m. 3 и4 — debendi 231 h.
— falsa при завещаниях 396е
— obligations 214.
— perpetua 1631.
— rei, omnis 953O“34
— как предположение 282 н. 283 н. — superveniens 9510’11.
Cautela Socini 415 м.19 и20
Cautiones 7б'“9
Cautio damni infecti 315. — de demoliendo 32424 — de non amplius turbando 1204. 15411
— fideiussoria 764
— discreta, indiscreta 2411 2
— iuratoria 763
— legatorum servandorum causa 44111 — Muciana401513
— pigneraticia 765
— praedibus praediisque. 303 m. 8 и 9 — usufructuaria. 1609сл.
— quasi usufructuaria 1613—6
— usuaria 1628
— при аррогации 36319 сл.
---стипуляции 2095 сл.
---опеке 3746 7
Церкви, как юридические лица 3019 — их способность к наследованию 390'8
— право на реституцию 10515 Certum, incertum 8435-37
Cessio 248 сл. /
— историческое развитие 248. I — условия 249.
— ограничения 252. 253.
Cessio bonorum 232.
Cessio legis 2493-5.
— necessaria 249 м.1 и2 — voluntaria 249 м.1 и2 — Chirographarii creditores 23415 — Ценность 45.
Civilis causa 209 м.3 и4 — cognatio 2326 сл. — computatio 743 сл. — obligatio 2302 — possessio 113.
Clausula luliani 4073 4294 — generalis 1097 сл.
— rebus sic stantibus 64 m. 16 и17
Codex 2.
— отношение к Институциям и Пандектам 8s
— Codicilli 4391-6
— Codicillaris clausula 4397’10
— Cognati, cognatio 23 ’~25 сл.
— Collaterals 2323
— Collatio 429.
— Collegatarii 4386 7 4 4317"22
— Collegium 3011 14 16 17
— illicitium 313
Collisio прав 755 сл.
Colonus 293 m. 6 и7 — partiarius 2923 — patrimonialis 37511 Commissum 133’ 2 Conunixtio 1393 сл.
Commodatum 275.
указатель
(jommodum 23810 сл.
— \ при купле 287s
— temporis s. repraesentationis 227е сл.
— Commorientes 191 сл.
Communio 304.
Compensate 265.
Competentia 2287 сл.
Compossessio 1152 сл.
Compromissum 100.
Computatio graduum 2321 22 — temporis 74.
Concubinatus 239 10 — как основание наследственного права 4085 4O910 11 Concursus actionum 85.
— quarum causarum lucrativarum 271.
Condictio 8431"39
— — causa data, causa non secuta 282.
— certi, incerti, triticaria 8435 37 27317 18
— de bene depensis 27311
— ex lege 84 sub 6.
— ex c. Redintegranda 1239
— ex mutuo 274 m. 18 и19
— furtiva: 31135"38
— indebiti 281.
— luvenciana 27313
— ob causam datorum 282.
— ob iniustam causam 283.
— ob turpem causam 284.
— sine causa 285.
Condicio см. Условие.
Condicionis implendae causa datum 4466 45623 460411.
Condominium 1297 сл.
Conductio cm. Locatio.
Confirmatio опекуна 37210 374 м.4 и5 Confusio (соединение) 1393 сл.
1075
— при сервитутах 1715*9 -----закладном праве 2072'7 -----обязательствах 2702 сл.
-----наследовании 4274
Coniux binubus 350.
Consensus на распоряжения чужим делом 661213 — curatoris 3 805.
— опекуна 3805 i
— на брак 352б
Consensualis contractus 20925
Consensus contrarius 2683.
Consilium 601415 12712 3065"7
42725.26
Consolidate 1715
Constitutum debiti 264.
— — alieni, как поручительство 258'1-19
— possessorium 11710 12
Consumtio, процессуальная 951’9
Continuum tempus 7410
Contractus 209*-29
— aestimatorius 307H сл.
— emphyteuticarius 179 m. 3 и4.
Contractus famosi 2714
— mohatrae 27413
— pigneraticius 279. — socidae 2923. 2981.
Contrados 346 m. 12 и13.
Contrectatio 31115
Contutor 381.
Convalescentia 649“lla.
— дарения между супругами 34730 сл.
-----отца подвластному дитяте 3552
Conventionalis poena см. Неустойка. Conversio 6417~‘’
Corporatio 31 — 34.
Corpus iuris civilis 2.
-----canonici 2.
1076
Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
Correales obligationes 245. 247.
Crimen expilatae hereditatis. 3127 8. — extraordinarium 2713. 20930. 31.
Culpa 71.
- lata 711213
— levis 7114
-----in concrete 7114.
— in contrahendo 2089.212 sub 1.1.
Cura 308.
— absentis 3082.
— bonorum 3081
— furiosi 3701’3. 37242-44.
— hereditatis iacentis 3083. 42026.
4237
— minoris З69|3сл. 3724CM1.
— prodigi 3704. 37245-*7
— ventris 42319
— вследствие болезни или увечья 370s 37248
Curatorium 374 м.4 и5
Custodia 237.
Частичное исполнение 2252 3.2449.
Частный штраф см. Poena private.
Частные завещания 393. 394.
Честь 27.
Чиновники 3089
Частный договор 214.
Чисто личные права 47 sub II. 82.
2522 2672 4272
D
Damnum emergens 2432 — infectum 315.
— iniuria datum 313 м.9 и10.
Dare 2071
Дарение 68 сл.
— имущества 7017-2\
— между супругами 69 и. 347.
— на случай смерти 6839 459.
— отца подвластному дитяте 3552 3.
360.
— renumeratoria (donatio) 701 3 — sub modo 701’"
Datio in solutum necessaria 2254.
--------voluntaria 225s
Давность 72.
— незапамятная 721 сл.
Давность погасительная обязательств 912 7 272.
-----привилегий 158.
-----сервитутов 17121 сл.
-----закладного иска 19516.20715"17
--------права 20715-17
Давность приобретательная, приобретение собственности 140 сл. — обыкновенная 141 — 146.
— чрезвычайная 147.
— приобретение сервитутов 169.
-----свободы от сервитута 17139-42
-----эмфитевзиса 1794
-----суперфиция 1839 -----закладного права? 72 н.
-----требования? 72 н.
Debitum legatum 45212 сл.
Decretum de alienando 37811 сл.
— D. Marci 774 сл.
Deductio при сервитутах 16710 — как вид компенсации 26530
Defensio, как вид intercessio 2541
Deiectio 1224
Delatio присяги 99.
— наследственного права 3904 сл. — опеки 372. 373.
Delegatio 307111
Deliberationis spatium наследника 41932сл. 4208
Delictum 20930-38
Demens 225сл.
Denuntiatio при цессии 24813 — litis 28813 сл.
Указатель
1077
День 59. 73.
Деньги 413
— приобретение собственности вследствие смешения 1395
Depositio для исполнения 22618 19
Depositum 277.
— irregulare 278.
— miserabile 277й
Derelictio 1372 3
Derivativa acquisitio 471"3 Держание см. Detentio.
Descendentes 23 м.22 и23 — как наследники по закону 4091 -----необходимые наследники 4152 416.
— незаконные, как наследники 3 9819 4082^ 4O910"11
Detentio 112 н.
Dictio dot is 20911
Дееспособность 49.
ml 2 — юридического лица 33 Действие, юридическое 471 2 — недозволенное 71.
— как предмет обязательства 208 н. Делимость, неделимость вещей 39. -----прав 39м.4 и5 -----собственности 128 н.
-----сервитутов 156 2-7 1672 3 171 м.10 и11
-----обязательств 244.
Dies 59.
— при назначении наследника 596 4012*21
-----обязательствах 2272 сл. 272 н.
— legati cedit, venit 4431 10 -----obligations cedit, venit 2271
— certus, incertus 59 h.
— interpellat pro homine 24011 — при отказе 4433 4441115 Дети (детский возраст) см. Infantes. — подвластные 353.
— внебрачные 2317
Дети внебрачные, их способность к наследованию 39819 4085 сл. 4O910 11.
Дикие животные 386.
Диспозитивные законы 12.
Dissensus mutuus ср. Consensus contrarius.
Distractio pignoris 198.
Divisio parentum inter liberos 394n
Добыча 1378
Договор 48*
— абстрактный, индивидуально характеризованный 214. — как основание происхождения обязательства 212.
— формальный, материальный 214.
— односторонний, двусторонний 215. — основанный на риске 216. — в пользу и в обременение третье-го217. — заключение его между отсутствующими 2121
— о признании 231.
— поставки 269 sub II. 1. к.
— Доказывание 96.
— при actio confessoria 17211"13
--------negatoria 1545-8
--------Publiciana 1552"7.
--------bypothecaria 1955.
-----condictio indebiti 28121"23
-----culpa 71 sub B.
-----dos 3432^ -----lex Anastasiana 253 к. -----незапамятное™ 729 сл. -----petitio hereditatis 431. -----rei vindicatio 151. -----рождении 2318'20 -----смерти 19.
-----условии 96 м. 9 и10.
1078
Ю. Барок СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
Должность 3089
— как юридическое лицо ЗО23 24 Dolus, как степень вины 717"11 — как основание недействительности юрид. сделки 5112"18 --------обязательства 318. 5116 --------реституции 108.
Domicilium 24.
Dominium 125 сл.
— civile, naturale dotis 336.10 11
— directum, utile 128.
— eminens 128.
— ex aequo 128 h. >z
— ex iure Qiuritium 128 h.
— limitatum, illimitatum 128.
— revocabile 1281
— ususfructus, proprietatis etc. 1291 Dominus negotii 661 30914сл.
Donatio 68 сл.
— ante nuptias 3461 13 сл.
— bonorum 7017-21.
— inofficiosa 41555сл.
— inter vivos 6839
-----virum et uxorem 347.
— mortis causa 459.
— propter nuptias 3461 сл.
— remuneratoria 701'3
— sub modo 704"11
Дорога, проездная 1656”8
Дорожные сервитуты 1651-9 Dos 331 сл.
— установление 332. 333.
— правоотношения во время брака 334 — 336.
— — после прекращения брака 337 — 343.
— adventicia 329 к 337. 338.
— aestimata 3323"9.
— inofficiosa 41555 сл.
— necessaria, voluntaria 329 к. 331 м.
— praelegata seu relegata 4532^* — profecticia 329 к. 337. 338.
— recepticia 3372 — tacita 33215
Дотальное обещание 33216-20
Детальные договоры 344.
— годы 3403
— иски 343.
— плоды 3341. 3402 сл.
— участки 3348 сл.
Dotis constitutio, datio, promissio 3321 сл.
Духовные, их наследование 3965. — неспособность к опеке 3718"10 Duplae stipulatio 28833 сл.
Duplex actio 83.
— interpretatio 618.
— substitutio 40417"19
Duplicatio 93.
Dupondium 39910
Движимости 38.
E
Эдильский эдикт 2893 сл. Editio 326. 327.
Emancipatio 36610 сл. — tacita s. Germanica 366 к.
Emblemata Triboniani 616 Emphyteusis 176— 182. Emtio 286 — 290.
— ad gustinn 28633"40 — rei speratae, spei 2161 3 Ereptio 4267-32.
Еретики 2812-17 39022 3925 Eripiens cm. Ereptio.
Error (заблуждение) 50. Essentialia negotii 618 9 Evictio при купле 288. ---продаже залога 19822'26
Указатель
1079
-----прочих сделках 239.
-----установлении приданого 332.
-----найме 2943.
-----дарении 7014~16а
-----мировой сделке 2396
-----разделе 2395
Евреи 284"9 и к. 1317 190 м. 15 и 16
2525 3714 5
Exceptio 92.
— dilatoria 926
— divisionis 24420 24514 24611
25917"19
— doli 9216
-----generalis 921819
-----specialis 9217
— excussionis s. ordinis при поручительстве 25915
-------------при закладном праве 19511 12
-----facti 925
Exceptio in personam, in rem 9212 l2a
— iuris 925
-----iurandi 99.
— litis pendentis 8615
— metus5128 317.
— ne praeiudicium fiat hereditati 434.
— non adimpleti contractus 2152
-----rite adimpleti confractus 215 m. 3 и4
-----numeratae dotis 3434 -----pecuniae 2099 231.
— parts bon. fid. possessionis 155 m. 9 и
— peremtoria 926
— personae, rei cohaerens 9211
— plurium constupratorum 328 m. 13 и 14
— praeiudicii 927
— rei in indicium deductae 951
-----iudicatae 954 9710 сл.
-----venditae et traditae 15314"21
— set. Macedonian! 274.
------Velleiani 255.
— spolii 1232
— utilis, in factum 9213
— vitiosae possessionis 1228 Excusatio 375.
— necessaria 371 m. 5 и6 15сл. — Exercitor 22110"12
Exheredatio 4137 13
4143-5 4152^23
4162"5
— bona mente 41524-26 Exhibitio 8414 326. 327.
Expressa causa 9722 25
Expropriatio 12625 26
Expromissio 2541 ""3
F
Faccie 208 h.
Факты общеизвестные 961 2 — юридические 47 н.
Falcidia quarta 43712 446 сл. — определение 447. 448.
Falsa causa 5I1-4 641 3966. — demonstratio 5011 3792a b.
Familia 2326"29
Фамильный фидеикомисс 43816'22 Fatuus 228
Feminae probrosae 39815. Forruminatio 139 m. 11 и 12
Fictio 47 h.
— legis Comeliae 2512.
Fictus possessor 1506"9. Fideicommissum 4372"14 — eius quod superest 4568 9 — familiae 438 ^22 — heredi praesenti iniunctum 43911 — hereditatis 454 сл.
— successivum 438 m. 16 и 17 Fideiussor 2581"10 — indemnitatis 25915
1080
Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
Fides bona, mala при давности владения 144.
— — при приобретении по давности сервитутов 1691 5
--------приобретении свободы 171
м.41 и42
--------приобретении плодов 1341011
--------hereditatis petitio 432.
--------исковой давности 89.
Fides bona, mala при specificatio 1368
--------влияние на обязанности ответчика по rei vindicatio 1522^ 1547
Fiducia 1841
Filius familias см. Подвластные дети.
Fiscus 301"9
— отчуждения его 1313
— право на bona vacantia 30б 42519"27
Физическое лицо 18 сл.
Foenus nauticum 2165 сл. 431
Форма юр. сделок 62.
— обязательственных договоров 213.
— завещаний 393 — 395.
— при отказах 439.
Формальный контракт 209 м. 3 и 4 214 пред1
Fundus dotalis 1271 3348сл.
Fungibilis res 40.
Furiosus 225 370 1‘3 372 392* 9
3938
Furtum 311.
G
Generalis hypotheca 18723 Генерическое обязательство 20816 17
Genus 40.
Genus legatum 45014’26
Германское право 1 н. 2 к.
Герменевтика 6.
Главная вещь 44.
Главный долг 2582 сл.
Глосса 3.
Глоссаторы 3.
Глухие, недееспособность к должности третейского судьи 100й — возможность учреждения опеки 3075
— неспособность их быть свидетелями при завещании 3939
— способность составлять завещание 39218
Глухонемые, неспособность к составлению завещания 39216
Год 733*6
Гонорар 84 м.4 и5 29612.
Грабеж см. Rapina.
Gradus culpae 7112"15 — родства 2321"22
Границы, их неопределенность 305.
Н
Habitatio 1581 сл.
Haeretici 2812"17 39022 3925
Hastam rectam ferre 1658
Hereditas 3876"10 388.
— acquisita 419. 420.
— delata 390.
— fideicommissaria 454 сл.
— iacens 389.
— legitima 3905
— testamentaria 390 m. 1 и5
Hereditatis petitio 430 сл.
— civilis, fideicommissaria, possessoria 430la
— partiaria 4304
Указатель
1081
Heres fideicommissarius 454 м.4 и5 — fiduciarius 454 м.3 и4 — suus, necessarius 420.
Heres voluntarius 419.
Hermaphroditus 204
Honoratus 4383 сл.
Humiles 2759
Hyperocha 19830
Hypotheca 1845 сл.
Hypothecaria successio 193.
I
lactus-lapilli 3257.
— missilium 13118
— navis levandae gratia 29810
Id quod debitor facere potest 228 m. 6 и7
Ignominia 27.
Ignorantia facti 51. — iuris 103сл.
Игра 216^ 0
Immemorialis praescriptio 721 сл.
Immissio cm. Missio in bona.
Immixtio sui heredis 42012сл.
Impensae necessariae, utiles, voluptuariae 1531-9
— при hered. petitio 4331 2
— купле 2873
-----найме 29411
-----общении 3045
-----опеке 38214сл.
-----поклаже 27713.
-----поручении ЗО613.
-----rei vindicatio 1531-9
-----ссуде 27514 15
-----товариществе 3014
-----возвращении dos 341.
-----закладном договоре 27910
Impetratio dominii 199.
Impuberes 2115
Имущественные права 16.
Имущество 372
Inaedificatio 1398
Incapacitas наследника 39810 сл.
Incendium, ruina 27711 3129 З163
Incestuosi 2314
— неспособность к наследованию 4083
Incestus 2314
Indebitum 281.
In diem addictio 28641^7
Indignitas, как основание эрепции наследства 4268"28 -----------отказа 44323 сл.
Infamia, или infamia iuris 27е-52 Infamia facti 2753"57
Infantes 211 2
Infitiatio 816
In integrum restitutio 102 сл.
Iniuria 321.
Iniurecessio 617 130 м.1 и2.
--------сервитутов 156 17 18 16711
--------наследства 4249
Iniusta possessio 112 3 4 1156.
Innominati contractus 20914-24
Иностранцы 25 м. 15 и 16
In pendenti 53. 56 1 2. 1281 “9
Inquilinus 293 м. 6 и 7
In rem versio 22138^42 45 46
Insinuatio иска 95 к.
— дарения 69б сл.
In solutum datio 2254 сл.
Insolventia 232 н.
Institoria 22113-16
Institutio heredis 396 сл.
— mystica 3976 — ex re certa 400. Institutions 2 h.
— отношение к Дигестам и Кодексу 8 к.
Instrumentum dotale 3432
1082
Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
— publicum vel quasi 206. 256. Insula 135’ 4 5
Intercessio 254 сл.
— cumulativa, privativa 254 m. 5 и 6
— женщин 255 сл.
Интердиктное владение 112 м.4 и 5 113 м.1 и2
Interdictum 847"12.
— de aqua 1757"11
— de aiboribus caedendis 1261
— de clandestina possessione 11817
— de cloacis 17514
— de fonte, de fonte reficiendo 17512f
— de giande legenda 1263
— de itinere actuque private, de itinere reficiendo 1753 6
— de libero homine exhibendo 32714 15
— de liberis exhibendis et ducendis 3532 3
— de mortuo inferendo 467
— de opere restituendo s. demolito-rium 32418
— de precario 124.
— de rivis 17511
— de superficiebus 18316
— de tabulis exhibendis 3273-6
— de uxore exhibenda et ducenda 3302
— de vi 122.
— demolitorium 32418
— duplex 732 1201
— fraudatorium 2353
— ne vis fiat ci qui in possessionem missus est 7618 31534
— quam hereditatem 4313
— quem fundum 1515
— quod vi aut clam 325.
— quorum bonorum 3885. 4351 2
— quod legatorum 44416
— Salvianum 196.
— uti possidetis 120.
— utrubi 1208 10
Интерес как содержание обязательства 243.
— как условие обязательства 20827 34.
— отрицательный договорный 2089 212 sub I1 223 sub II.
Interpellatio 2402-7
Interpretatio законов 6.
Interusurium 2277 8
Inter vivos 48 к.
Intestabilis 274 5 3926
Intestati hereditas 407 сл.
Invecta et illata 19O20 сл.
Inventarium при опеке 3748 — при наследовании 419 м. 36 и 37 4277"14
Ипотекарное преемство 193.
Исчисление времени 74.
Иск 79 сл.
— стечение их 85.
— давность их 86 сл.
Исполнение условия 54.
Исполнение обязательства 225 сл.
— обещание исполнения 25811 сл.
264.
Источники права 4 сл.
Историческая школа 3 sub II. к.
Iter 1651 2
— ad sepulcrum 12626
ludex qui litem suam fecit 322.
Iudicium rescindens, rescissorium 111810
lurainre 127 h. 156 сл.
— praediorum 157, 163.
luramentum calumniae 3527 43911
— Zenonianum459 12211
Iuratoria cautio 763
Юридические факты 47 н.
Юридические лица 29 сл.
-----их неспособность к наследованию 39018 19 398 м.4 и 5
Указатель
1083
Юридическое счисление времени 74. — владение 112. Юристы, право их 7 к Ius abstinendi 4205 сл. — accrescendi 4251 сл. — cogens, dispositivum 12. — deliberandi 41931 сл. 4208 — distrahendi при закладном праве 198. — dominii impetrandi 199. — offerendi 1935. — poenitendi 2021. 210. — possessionis 8410 1128 — possidendi 8410. 125. — postliminii 2511 1379 — protimiseos 178 m. 7 и 8 2902 3 — repraesentationis 409 m. 1 и2 — retentionis 7623 24 — singulare 13. — tollendi 1538 3416 7. 4331 Iusiurandum in litem 454-9 — necessarium, voluntarium 991 3 — de calumnia 3527 43911 — Zenoniannum 12214 lussus 22118-20 ЗО72. Iusta causa i. i. restitutionis 104. — при Traditio 13111 сл. Obligatio 2 142сл. Cessio 249 m. 1 и2 Iusta possessio 132 3 4 1156 Издержки см. Impensae. — на погребение 2349 Изменение прав 47. Изъявление воли при юр. сделках 62. К Календарный день 731 2 Каноническое право 2 sub II. Картина 13911 15 Клад 138. 177 м. 1 и 2 192 м. 5 и 6 238 м. 14 и 15 3342 Конечный срок 59. Конкурс 232 сл. — привилегии 234. Контракты безыменные 20914"24. — письменные 20913 — реальные 20914"21 — консенсуальные 20925 — вербальные 2094-12. Корабельщик 22110-12 Корреальные обязательства 245. 247. Косвенное изъявление см. Изъявление. Кража 311. Кредитное поручение 25820 сл. Критика 6. Купля 286 сл. — per aversionem 2695 — на пробу 28638^0 — согласно с пробой 286 м.40 и 41 — прав 286^ — наследства 2867. 436. — имущества 2866 Квалифицированные завещания 3941 2 Квиритская собственность 128 н. Квитанция 263.
договорах 212. завещании. 397. приобретении наследства 41925.27 L Laesio 103. — enormis 28623.
1084
Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
Laudatio auctoris 150s 28818
Laudcmium 178s
Laudum 1003сл.
Laxamentum temporis 37713 сл.
Lectio vulgata 6.
Lcgalis hypotheca 190. — servitus 126 h.
Legatum per damnationem, praeceptionem, sinendi modo, per vindicationem 437 m. 2 и 3 см. также Отказ.
Legitima hereditas 390s. — portio 415 m. 1 и2 8-12 Legitimae usurae 43 h.
Legitimatio 362.
Levis notae macula 2758
Lex Anastasiana 253.
— Aquilia 313.
— Atinia 1459
— Cincia 692
— commissoria 19831 гвб^сл.
— Cornelia de iniuriis 3211516
— Falcidia 43711 446 сл.
— lulia et Papia Poppaea 2748 39810 сл.425'5 ,б'21 44320.
-----et Plautia 14514 -----de fundo dotali 3348 -----de maritandis ordinibus 2748 — Plaetoria 36914
— Rhodia de iactu 2989 сл.
— Scribonia 1691 .
— interpellat pro homine 2408 сл.
Liberalitas 68*16
Liberatio legata 4525'11
Liberi naturales 2310.
— suporvenientes 6925
Лицо 18 сл.
— юридическое 30 сл.
Личные права 16.
Liquiditas, как условие компенсации 26525сл.
Lis crescit in duplum 816
Лишение в наказание собственности 133.
— эмфитевзиса 178.
— обязательства 77. 252. 37118
Litera communis, Bononiensis 6. Litigiositas 9542 сл.
Litiscontestatio 94. 95.
— negative 92 h.
Litis denuntiatio 28818 сл.
— pendentia, давность ее 8615 Litteralis contractus 20913 Locatio conductio 292 сл.
-----irregularis 298.
-----operarum 296.
-----operis 267. -----rei 293 —295.
Longa manu traditio 1164
Longi temporis possessio 14O10 сл.
Longo tompore capio 14012.
Лотерея 216 н.
Lucidum intervallum 49 h.
Lucrativa causa 271. — negotia 48 к. Lucrum cessans 2432 сл.
— ex re, ex negotiation 243 пред” 19 20.
— nuptiale 3501
M
Macula (levis notae) 27s8.
Magister navis 22110 сл.
Маклер 2 192 2969 10 Mala fides cm. Fides.
Mandatum. 306 сл.
— ad agendum 2484.
— qualificatum 25820 сл.
Материалы строительные 1398 Mentalis reservatio 50 sub 1.
Mente captus 228
Указатель
1085
Metus, как основание обязательства 317.
-----реституции 106.
-----недействительности сделки 51.
— при завещаниях 3969
Мена 291.
Месяц 737 сл.
Местный интерес 242.
Место исполнения 229.
Местожительство 24.
Militia 2056 415 м.14 и 15 429 м.19 и 20
Minores 217’10
— недееспособность 492"5
— неспособность к опеке 37112"14.
— опека З6913 сл. 370.
— реституция 105. --
— заблуждение в праве 105 Минералы 4112 13
Minuta 212 после 4
Мировая сделка 101.
Missilia см. lactus missilium.
Missio in possessionem 7614"18
— Antoniniana 4449
— damni infecti nomine 31527-35
— ex lege ult. C. de edicto divi Hadriani tollendo 43 53 4
— legatoram servandorum causa 44411
— ventris nomine 423й"19 Мистическое лицо 29 м.2a и3 — назначение наследника 3976 Mobilia 38.
Modus 60.
— при дарениях см. Donatio sub modo.
Modus acquirendi 130.
Mohatra cm. Contractus mohatrae.
Молчание, как способ изъявления воли 629"16
Молчаливое косвенное изъявление воли 622-8
Момент призыва к наел, по завещанию 390 м.15 и 16 — приобретения отказа 443.
Monstram 1811
Mora 240.
— creditoris 241.
Moralis persona 29 сл.
Moratorium 2286
Morbus sonticus 22 к.
Море и морской берег 469 10
Mortis caus capio 460.
-----donatio 459.
Мотивы 5013. 51. 3967сл.
Moventia 386
Mucianacautio4015"13 44410.
— praesumptio 3457
Mulcta poenitentialis 218 м.lOa и H.
Municipes 24 h. 30 m. 9 и 10
Mutuum 273.
Mutuus dissensus cm. Consensus contrarius.
N
Наем 292 сл.
Находка клада 138^ — потерянной вещи 1385 6
Начало процесса 94.
Напоминание см. Interpellatio.
Нарушение прав см. Delictum.
Nasciturus 18510, его способность к наследованию 3985
Наследник, его назначение 396.
Наследование по закону 407 — 411. — по завещанию 391 сл.
— условия 390.
— способность 39016"23
— договоры о наследовании 390п“13.
1086
Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
Наследство 3876“10 — доли его 390. 411. — принятие 419. 420. — иски 430 сл. — отчуждение 436. — иск о разделе 428.
Nativitas иска 79 пред 1 871~9
Naturales liberi 231 °, их способность к наследованию 39819 4085 4O91011 Naturalia negotii 6110.
Naturalis cognatio 23125 — computatio 742 3 — obligatio 230. — possessio 113.
Nauta 298^
Nauticum foenus 21615 сл.
Неблагодарность (отмена дарения) 6922"24
Небрежность см. Culpa. Necessarii heredes 420.
Недействительность юр. сделок 64. — отказов 442.
— завещаний 405.
Неделимость см. Делимость.
Недоразумение 508 10
Недостатки (пороки) 289.
Недозволенное, как предмет сделки 61.2086 сл.
Недозволенное условие 58. 4011 2 Negatoria actio 154.
Negotia claudicantia 2154"10 Negotiorum gestio 309. 310.
Negotium mixtum cum donatione 687
Неграмотные 3942
Nemo pro parte testatus etc. 39O8"10
Необходимая оборона 771
Необходимое наследование 412 — 418.
Неосуществление сервитута 17121 сл.
— права на иск 88.
— привилегии 158
— закладного права 2071547 Неполнолетие см. Minores.
Непользование см.
Неосуществление.
Нерадение см. Culpa.
Нерешительная собственность 128^*9
Нерешительное состояние условия
53. 561'2
Несовершеннолетие 211 "5
Неустойка 218е 20
Невеста, ее законное закл. право
190 м. 15 и 16
— ее privil. exigendi 2347
— ее подарки жениху 346.
Невозможное, как предмет сделки 61.2082 сл.
Невозможное условие 575 с л. 4012. Невозможность при обязательствах, последующая 238. 269.
--------первоначальная 208.
Невыгоды второго брака 350. 39816" 18
--------в течение траурного года 351.
Незаконные дети 231217
-----legitimatio 362.
-----наследственное право 408 м. 4
и5 4O91011
Незаконные дети, ограничение capacitas 39819
-----право на alimenta 32812 сл. .
Незапамятная давность 72 м.7 и8 сл. !;
Незнание 10.
Немые, неспособность к третейскому суду 10011
— способность к завещанию 3921718
— свидетельство при завещании
3939
Указатель
1087
— возможность учреждения опеки 3705
Нисходящие см. Descendentes.
Ничтожность 641-5
— относительная 64 м.5 и6
— завещания 405.
Nomen bonum, verum 2513
— legatum 4521"4
— pignori datum 2024Л
Nominatio auctoris 1505
Nominator 37231 3835 6
Nonusus см. Неосуществление.
Nota cm. Macula.
Novatio voluntaria 266.
— expressa, tacita, praesumta 26626 — necessaria 267.
Новеллы 22
Novi operis nuntiatio 324.
Noxae datio 3144 сл.
Нравственная ценность 45 м.3 и4.
Нравственный интерес 20827"33
4407"9
Numeratio dotis 3322 3432
Nuntius 65 пред1 2191
О
Обеспечение прав 76 — 77. Обязательство см. Требование Обет2115
Oblatio 241 м. 1 и2
Obligatio altemativa 20818"26 — civilis inanis, ineffieax 23029 — dividua, individua 244.
— fiitura 2044 5.
— generis 2081617 — in solidum 245 сл.
— naturalis, civilis 230.
Обман как основание недействительности сделки 51 sub I. 2. --------обязательства 318.
-----реституции 108.
-----повод принятия наследства 41921
— при интерцессии женщины 25517
-----мировой сделке 10117 -----разделе 302 м.18 и19 3049 Обогащение 9524
— неосновательное 280.
— при дарении 6821-27
Обратное действие закона 93-7 Обратный поручитель 26010 Обремененный 43822 сл.
Обручение, arrha 2185а
— неустойка 2185Ь 14 — дарение 346.
Общая собственность 12913
Общее право 1 н.
— закладное право 18723
Общение 304.
— между сонаследниками 428.
— имуществ 3002 3031-7 Общежительные союзы 3016
Общий должник 232 н.
— долг см. Корр, обязательства.
Община 30 м. 9 и 10
Обычное право 4.
Occupatio 137.
Охота 4214 1374 5
Оценка 45 после3 152 м.10 и 11
Оценочная присяга 454 Оценочный контракт 30714 сл.
Oeconomia separata 366 к.
Ограничения собственности 126. 127.
Окончание прав (прекращение) 474 Oneratus 43 823 сл.
Onerosa negotia 48 к.
Опека 368 сл.
— правительственная деятельность.
э/л ,.13 Ю 28 Л O'TjC 2. 5. б.‘ 369 М. И 372 СЛ. СЛ. 376'
1088
Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
37719 378. 3814 сл. 38311 384. 11 сл. 385.
Operae liberates, illiberales 2966 сл. — servoruin 1582"5 9
Operarum iurata promissio 20912 Operis novi nuntiatio 324.
Опорачиваемость 646"3 Определение цели 60. Optio legata 45O20
Oratio Severi, orat. Antonini 34730 — D. Severi З783 сл.
Originaria acquisitio 47 пред 1 130.
Origo 241"5
Omamenta 2897.
Osculum 34615 16
Оскорбление 321.
Оспариваемость см.
Опорачиваемость.
Остров 1351 4 5
Осуществление прав 75. — сервитутов 163й 12 1693 1741 Освобождение должника см. Прекращение обязательств.
— от опеки 375. 38416’19
Ошибка см. Заблуждение.
Отчество 2318’20 3521бМ8
Отчуждение 474 сл.
— дотального участка 3347 сл.
— наследства 436.
— со стороны фиска 1312 42526
-------опекуна 378.
Отеческая власть 353 сл.
Отказ 437 сл.
— ad pias causas 446б 7 44624
— имущества 454 сл.
— индивидуальной вещи (species legata) 4502'13
— приданого 453.
— ренты 4141S“17
— rei cuius commercium non est 4403’5
-----родовой вещи (genus legatum) 45014-26
— содержания 41438 сл.
— совокупности вещей 4501
— с правом выбора 45027
— суммы или количества 45014 сл.
— требований (nomen legatum.
liberatio legata, debitum legatum) 452.
— вещных прав 451.
Отлагательный срок (начальный) см. Dies.
Отлагательное условие (суспензивное) см. Условие.
Отменительный срок (конечный) см. Dies.
Отменительное условие (резолю-
тивное) см. Условие.
Отмена дарения 6918 сл.
— отказа 44224 33.
— поручения 30618 20
— привилегии 156а.
— завещания 4O55”20
Отменяемая собственность 12815
Отречение от права 47 м.4 и 5
— от наследства 39012
Отсрочка, принудительная 2285 6
Отсутствие 24.
— как основание реституции 109.
— влияние на давность 1421 2
— заключение договора между отсутствующими 212.
— сига bonorum absentis 3082
Отсуждение (evictio) 239. 288. Я
Pacta adiecta 20928 — dotalia 343.
— legitima 20929 — praetoria 209 m. 28 и29 — vestita 209 m. 29 и30
Указатель
1089
Pactum antichreticum 2013 и5
— de contrahendo 2122"4
— de mutuo dando 2122 204 m. 6 и7
— de non petendo 2685 сл.
— de non praestanda evictione 28836"39
Pactum de retroemendo et retroven-dendo 2901
— displicentiae 2864O~41
— hypothecae 188. 290 h.
— nudum 209 m. 28 и29
— protimiseos 2902 4
— reservati dominii 131 m. 20 и2l. 290 h.
Пандекты 2.
— отнош. к Институциям и Кодексу 85
Paraphernalia 345.
Parens binubus 350.
— manumissor 3672 37222
Пари 226й’14
Pars pro diviso, pro indiviso 39.
Partitio legata 4541 2 6
Partus ancillae 417
Пасквилянты 275 3926
Пастбищные сервитуты 16517
Patria potestas 353 сл.
Pauperies 314.
Poculium 354 сл.
— adventicium regulare 357.
---irregulare 358.
— castrense, quasi castrense 356.
— profecticium 355.
Pccunia constituta 264.
— non numerata 2099 сл. 231.
— traiecticia 21615
Pensio 1836
Perceptio плодов 1344
Переход права 47.
Peregrini 128 н. 3 9 020 З923
Перенос тробований 248 сл.
Переработка см. Specificatio. Перерыв давности владения 146. ---исковой 90.
Перевод 307141
Perfectio договоров 212.
— купли 28628
— найма 2924
— товарищества 30012
Periculum rei при договорах 238. 269.
— дает право на commodum 23810 сл.
Permutatio 291 — dotis ЗЗЗ9 10 33419
Perpetua causa при сервитутах 1631"3
Perpetuatio obligations 24025
Persona 18 сл.
— юридическая 30 сл.
Personalia iura 16.
Personalis servitus 158 сл.
Pertinentia 44.
Первенство закладных прав 204 сл.
Первоначальное приобретение 47 пред1 ---собственности 130.
Petitio tutoris, curatoris 37232
Petitorium, possessorium 121.
Pia corpora, piae causae 36.
Pignus, как обязательственный договор 279.
— как вещное право 1842"4.
— conventionale 188 м.1 и2
— generale 18723
— in causa iudicati captum 1891.
— irregulare 76 m. 5 и6 184 м.8 и 9 — legale s. taciturn 190.
— necessarium Предвар. зам. к 188. — nominis 18720. 2024^
— pignoris 18719 2028сл.
Pignus, praetorium 1892 сл.
— privilegiatum 205.
35 Зак. 4424
1090
Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
— publicum, quasi publicum 206. — testamentarium 1883
— voluntarium Предвар. зам. к 188.
Платеж см. Solutio.
Плоды 41.
— приобретение их 134. — на корне 286 м.25 и26.
Побочные договоры 20928
Побочные определения 52 сл. — при назначении наследника 401. — при отказах 441. — вещи 44 к.
Почетный опекун 3816"8 Подпоручитель 26011 Подвластное дитя 353. — имущественные отношения 354 сл.
— обязывание отца 22110-42 3145 6 — приобретение для отца 3541 — сделки с отцом 359.
Poena compromissa 1002 — privata 81. 20930 31 — promissa2186"20
Poenae nomine relictum 58 m. 21 и 22. 39618сл.
— secundarum nuptiarum 350. Поглощение см. Consumtio.
Полезное издержание 221 к. Покоящаяся давность 1467 8 Pollicitatio 211.
Полнолетие 2111 и к.
Полномочие 66 м.1 и 2
Пол 20. х
Popularis actio 2746 84 к.
Пороки изъявления воли 64 нач. — вещи при купле 289.
-----при найме 28930 — при дарении 7013 — при завещаниях 396.
Поручение см. Mandatum. Поручительство 258 сл.
Positum et suspensum 209 к. 31610
Посланный 651 2191
Possessio 1121
— ad interdicta 112 м.2 и3
— bonae, malae fidei 129 к., ср.
Fides.
— civilis, naturalis 113.
— ficta 15O6-10
— pro emtore etc. 1436сл.
— pro herede 1438"13 4307 сл. 435 м.
2 и3
— pro possessore 4307сл. 435.
— solo animo 11815a
— vitiosall24 1228
Possessorium ordinarium 121?\ — summarium v. summariissimum 121.
Postliminium 25й 1379
Postulator 3833 4
Postumi 3985"7. 4071 413 h.
Potentior 2524 5
Потеря ср. Прекращение.
Potestas patria 353.
Потестативное условие 5211 586 4132
Поверенный 306.
Повреждение вещей 313 сл.
Praedium 381-5
— dominans, serviens 164.
Praedium rusticum, urbanum, subur-banum 385
Pracdialis servitus 165. 166.
Praediatura 184 h.
Praedo 4322 44236
Praeiudicialis actio 805 6
Praelegatum 4388-15
Praemium emancipations 35717 360.
Praescriptio см. Давность приобретательная и 86 сл.
Praescriptio acquisitiva, exstinctiva 72.
Указатель
1091
— definite, indefinita 72 м.7 и8
— dormicns 1467 8 903 сл.
— immemorialis 72 м.7 и8.
— longi temporis 14011. 865 — triginta annorum 866 147.
Praestare 208 н.
Praestetio culpae см. Culpa.
Praesumtio hominis 9610
— iuris 96 s"9
---et de iure 963"4
— Muciana 3457
Praesumtio родства 2318-20
Praeteritio 41314-17 4143-5 4162 сл.
Praeventio 755 сл.
— при закладном праве 2032-4
Практика 7.
Права на собственную личность 16.
— вещные, личные 16.
— семейственные, имущественные 16. — изменение 47.
— нарушение Предвар. зам. пред §76.
— осуществление 75.
— приобретение 472
— возникновение и прекращение 47.
— защита 76 сл.
Право римское, его значение 1.
— сингулярное 13.
— строгое, справедливое 136сл.
— будущее 538 сл. 2044 сл.
— принудительное и диспозитивное 12.
— в объективном, субъективном смысле Предварит, замечание к 4. 16.
— чисто-личное 47 sub II. 82. 2522 2672 4272
— юристов 7 к.
— наказания 35215
— наследственное 387 сл.
— пользования 162.
— обратной купли 2901
---продажи 2901 — представления 409 м.1 и2 — приращения наследников 4251
сл.
---отказополучателей 44317-22.
— раскаяние 20921 210.
— распоряжения 49.
— состояния 805
Правонарушение см. Нарушение прав.
Правоотношение 53 н. 59 м. 9 и 10
Правоспособность 17.
Precarium 276.
Предположение 963-16 Представительство при юр. сделках 65. 66.
— при обязательственных договорах 218-223.
— при adoptio З643
Предъявление 326. 327.
Предварительный договор 2122.
Преемство в праве 471 сл.
Прекращение прав 47. — владения 118. 119. — юридических лиц 34. 36 к. — обязательств 261 сл.
— приобретения наел, права 426.
— отказов 443 к.
— сервитутов 171.
— собственности 148.
— суперфиция 18310 — эмфитевзиса 181. — закладного права 207.
Прелюбодеяние 2313 13а.
Прельщение девушки 3297
Pretium 45.
— affectionis 45 после3
1092
Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
Приданое см. Dos. — обязанность дать 329.
Приговор 97.
Primipilus 1906
Принадлежность 44.
Принятие на себя долга 254 сл. — наследства 419 — 421. — опеки 374.
— вместо платежа 2254 сл.
Принуждение как основание недействительности сделки 51.
-------обязательства 317.
-------реституции 106.
Приобретение прав 85.
— владения 116.
----чрез представителя 117.
----правами 174.
— собственности 130 — 147.
— сервитутов 167 — 170.
— эмфитевзиса 179.
— суперфиция 183.
— закладного права 186 — 190.
— требований 210 sub В.
— наследства 419 — 422.
— отказов 443116
Присяга как средство укрепления 21821сл.
— опекунов 3746
Притязание 79.
Privatio эмфитевты 178. 181.
Привилегии 13й сл. 15.
Привилегированные требования 234.
— закладные права 205. — завещания 3943"12.
Privilegium causae 1313 15 м.4 и 5 — exigendi 1312 234.
— odiosum, favorabile 13 к
— personae 1314 153
Признание 64 м.11 и 11а. 264 м.3 и4
Проба, купля на 28638’40
Пробелы в праве 6 н.
Проценты 42 сл. — законные 427"20 — maximum 431 сл. — на проценты 4311 12 — ultra duplum 431 °. — уплата вперед 4313. — за проволочку 427"10. 24021 Процесс, влияние на материальное право 78.
Процессуальная консумция 95 сл. Процессуальные проценты 9537 38 Procurator 661 сл.
Procurator in rem suam 2484
Продажа 286 сл.
— с публичного торга 212. Prodigus см. Расточитель. Pro herede gestio 41927 Произведения 415 Производное владение 11210сл. — приобретение 471 сл.
Произвол 112 м.2 и 3.
Promissio dotis 33216'21
Proprietas см. Собственность. Просрочка см. Проволочка. Проступок см. Delictum.
Прощение обязательства 268. — принудительное 26810 сл. — сервитутов 17110"15 — закладного права 2078"14. — договор о прощении 268.
Protestatio 627
Противоречие в праве 81И — в источниках р. пр. 85 Protutor 386.
Provocatio ex 1. si contendat 260 к Проволочка должника 240. — верителя 241.
Proxeneta см. Маклер.
Pubertas, pubertas plena 216 1314 Publicani 3015 303* сл.
Указатель
Publiciana actio 155.
Публичные вещи 4612’19 -----защита пользования ими 4617 — завещания 395.
Punctatio 212 м.4 и5
Pupillaris substitutio 403.
Pupillus 211
Purgatio morae 2403”33.
— vitii rei furtivae 145*213
Путативный брак 2316 190 м.15 и 1б. З613 — титул 1433.
Q
Quanti еа res est 453. 711 2 х” Quarta Divi Pii 36320.4096сл. 417.
— Falcidia 43712.446 сл.
— Trebellianica 454 м.5 и 6 45618сл.
Quasicontractus 20939 40
Quasidelicta 20941 42.
Quasipossessio 11513 173.
Quasi pupillaris substitutio 404.
Quasitraditio сервитутов 167 после 10 сл.
Quasiususfructus 161.
Querela inofficiosae donationis et dotis 41555сл.
— inofficiosi testamenti 41531 сл. — non numeratae pecuniae 2099 231.
--------dotis 3434
— nullitatis 64 h. 41314. 4166 сл.
Quinquagesima 178 m. 7 и8
R
Rapina81 m. 2и3 3121-6
Растения 1397
Расточитель 497-9 3704 39212.
Ratihabitio 661213
1093
Раздел, иск о разделе 83. 30219 сл. 3047 305.
Реальное обеспечение 764 сл. Реальные контракты 20914'24 Receptio римского права 1 н. Receptum arbitrii 100. — argentarii 25819а. — nautarum 2984"3 Recitatio testamenti 406. Redotatio 3294“
Регресс при корр. обязательстве 245’01213
— — неделимом обязательстве 24423 24
— только солидарном обяз. 24611 сл.
— при поручительстве 2601-11 Regula Catoniana 4421 13 Rei vindicatio 150 сл. — utilis 128.
--------эмфитевты и суперфициария 17710 13 18312
--------залогопринимателя 1951 Религия 28.
Relocatio tacita 2951 сл.
Remedium ex 1. ult. Cod. de edicto d. Hadr. — tollendo 435.
Remissio см. Прощение.
— арендной платы 29416 сл.
— nuntiationis 32422
— при емфитсвзисе 1785 6 Remotio tutoris 3848-14 Remuneratoria donatio 701-3 Рента, давность требования ее 877 8. — отказ ренты 450за~37 Renuntiatio 87 м.5 и 6 — при найме 2954'9 -----поручении 30618'20. -----товариществе 30212~1в. Replicatio 93.
1094
Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
Repraesentatio см. Представительство. — наследодателя наследством 3892 сл.
---наследником 4272 сл. 1421415.
Repromissio, как cautio 762.
Repudiatio наследства 42417 — in fraudem legatariorum 44235 сл. — отказа 44312-16
Res 37 сл.
— consumtibilis 412 3
— corporalis, incorporalis З73 сл.
— divini iuris 463 7
— extra commcrcium 46.
— fimgibilis 40.
— furtiva при давности владения 1457-13
— futura 1875 7. 2163
— in commercio 46.
— iudicata 97.
— litigiosa 9542 46 1274. 14524.
— mobilis. immobilis 38.
— omnium communis 468"11
— publica 4612"19
Rescissibilitas 64^ — завещаний 414. 415.
Reservatio 628
Resolutiva condicio 56.
— при легате 4411
— при назначении наследника 584 5 4011
Respectus parentelae 2325
Restituere 8413-16
Restitutio dotis 337 — 343.
— famae 2740
— in integrum 102 сл.
Retentiones ex dote 3413-6 337714.
Reus 109 после1
Revocatio см. Отмена.
Река 4616
— русло 135.
Решение 97.
Римское право, значение его 1.
— рецепция 1.
Риск (periculum) 238. 269.
— договор, основанный на риске 216.
Родители и дети 352.
Родство 23.
— его предположение 2318
— как основание наел, права 408.
— неполнородное 23 м. “4 и25
Расписка долговая 231.
Рождение, как начало правоспособности 18510
Ruri conditum testamentum 3949
Rustici, обсуждение при заблужде^ нии в праве 108 -------condictio indebiti 281 м.24 и25 Ruta caesa 384
S
Самоуправство 77.
Sadisdatio 764.
Satisfactio 2611
Сделки юридические 48 сл.
Secundae nuptiae 350.
Semel heres, semper heres 401 пред 1
Senatusconsultum о quasi-узуфрукте 1611
Set. luvencianum 4321 сл.
— Libonianum 39613
— Macedonianum 274.
— Orphitianum 4074.
— Pegasianum 437й 12 454м.4 и5
— Plaucianum 35219
— Silanianum 4065 6
— Tertullianum 407.
— Trebellianum 4541
— Velleianum 255.
Указатель
1095
Senectus 211516
Separata oeconomia 366 к.
Separatio плодов 41 м.10 и11 1342 3 6
Сепаратисты 233.
Sequester 11214.
Sequestratio 7610 сл. 278s"9
Servitus 156 сл.
— affirmativa, negativa 15619 — continua, discontinua 157 к.
— in faciendo consistere nequit 15620
— irregularis 1586
— legalis 126 h.
— personae, personalis 158 сл.
— praedii 163 сл.
----rustici 165.
----urbani 166.
Сервитуты 156 сл. — возникновение 167-170. — владение 173. 174. 175. ----защита 172.
— прекращение 171.
Simulatio 501’3
Символическое действие 504 Сингулярное преемство 47 м.2 и1 — в обязательстве 248 сл.
Система частного права 16.
Слепые 221
Слепые, их завещание 3941 — как завещательные свидетели 393 м.9 и 10
Сложное родство 23 м.24 и26
Случай при обязательствах 238. 269.
Служебное™ см. Сервитуты.
Смерть, как конец правоспособности 19.
--------обязательства 270.
--------поручения 30621-24.
--------товарищества ЗО23-10
Собственность 125 — 156.
— иски 149 сл.
— ограничения 126. 127.
— потеря 148.
— приобретение 130 сл.
Societas 300.
— publicanorum ЗОЗ8 сл.
— quoad sortem и quoad usum ЗОО66 Socius imperialis liberalitatis 42533 Содержатель гостиницы 2984"3 Согласие последующее (ratihabitio) 6612 13
Solarium 1836
Солдаты, их beneficium competentiae 2287
— заблуждение в праве 109
— неспособность к опеке 37111
— форма завещания 3943 7
— пупиллярная субституция 40325”27 — необходимое наел, право 40521 Солидарное обязательство 246.
Solidus 69 м.5 и6
Solutio 225 — 235. 262 — 264.
Solutionis causa adiectus 2265-12
Сонаследники 399. 411. 428.
Соопекун 381.
Со поручите ль 2597"19. 260 м. 9 и 10 Sors 421
Составные части юр. сделки 617 сл.
Соседское право 1261"23 Совершеннолетие 216 Соверители, содолжники см. Корреальное обязательство.
Совет 601415 12712 3066 7.42725 а26 Совладение см. Compossessio. Совокупность см. Universitas.
Spadones 222 3634
Spatium deliberandi 41932сл. 4208
Species 403
— legata 4501"13
Specificatio 136.
1096
Ю. Барон, СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
Spolium 1232сл.
Sponsalitia arrha З4613 сл.
Sponsio 209 сл.
Справедливость 136 сл.
Spurii 2312 14
Срок см. Dies.
Stabularius 2984-3
Старшинство закладных прав 204.
Status 251’5 26.
Степени вины 7112-15 — родства 2321 22.
Stillicidium 1665 13
Stipulatio 2094 сл.
— Aquiliana 2681.
— duplae 28834 35
Стоимость 45.
Страх (принуждение, угрозы) 5120 сл.
Stuprator 3297
Stuprum 2312
Subhastatio 212 м.4 и5
Субъект прав 17.
Sublocatio 29427 28
Subpignus 2028 22613. 29427 28
Subscripts testium 39326"27
Substitutio при mandatum 306910 Substitutio pupillaris 403.
— quasi pupillaris 404.
— vulgaris 402.
— reciproca 402 m. 5 и 6.
— duplex, simplex 40317 tacita 40318 19
Субституция, фидеикомиссарии при наследствах 454 сл.
— при отказах 43816"22 Successio 47.
— hypothecaria 193.
Successio in querelam 41531 32 — ordinum et graduum 410. — in capita, stirpes, lineas 411.
Suggnmda 1663 3154
Sui heredes 4071 4131 4201-3 Сумасшествие 225 сл. 49 н. Summariissimum 121.
Superarbiter 10010
Superficies 183.
Супруги, дарение между ними 347. — кража между ними 348.
— наследственное право 407 м. 3 и4 408 к. 4095
Suspecti remotio 384714 Суспензивное условие 53-55. 4011"19 Свидетель 2751 65 н.
— при завещании 3931’18 Свойство 236-8.
Synallagma 2151 Штраф см. Роена.
Т
Taxatio 45 после 3 152 м.10 и11 Tempus continuum, utile 7410сл.
Testamentifactio activa 392.
— passiva 3981"9
Testamentum см. Завещание.
— ad pias causas 39412
— analphabetae 3942
— apud acta conditum 3952
— caeci 3941
— destitutum s. desertum 4054
— holographum, aliographum 39323 — iniustum 405 h.
— inofficiosum 41527 сл.
— irritum 4051 7
— indici, principi oblatum 3951"3
— militis 3943’7
— mysticum 3976
— nullum 4051 41314 15
— nuncupativum 39329сл.
— parentum inter liberos 39410 — perfectum 393 после 26 30.
Указатель 1097
— privatum 393. 394. — testamentarius 372219
— ruptum вследствие нового заве- Tutorium 3744"5
щания 405947 — ruptum agnatione postumi 41317 — ruri conditum 394$ — tempore pestis conditum 3 948. Testamentum неграмотного 3942. Tignum iunctum 12628-31 Titulus при давности 143. — putativus 1433 Толкование юр. сделок 63. — законов 6. Товарищество 300 сл. Трактаты 212 м.4 и5 Traditio 1162* — как способ приобретения собственности 131. Transactio 101. Translatio legati 44233 JTransmissio 424. — ex capite infantiae 42417 18. in integr. restit. 42411-16 suitatis 424 к — lustinianea 42423 24. — Theodosiana 42419"22. Траурный год 351. Требование, право требования 208 сл. — понятие 208 н. — возникновение 209. — предмет 2081 сл. — прекращение 261 сл. Третейский суд 100. Turba3162 Turbatio sanguinis 3514 Turpitudo 2753 сл. Tutela, tutor 369. Tutor dativus 37227'39 — honorarius 3815"8. — legitimus 3722a'26 — notitiae causa datus 3819. U Учреждения 36. — способность к наследованию 39018 398м.4 и5 Удаление опекуна от должности 3847"14 Угрозы см. Принуждение. Умысел см. Dolus. Unitas personae 3597 Универсальное преемство 47 м.3 и4. Универсальный отказ 454-458. Universitas facti, iuris 373- 5 и к. — как предмет отказа 4504. — personarum 31 сл. Unus casus 1502 3 Уполномочие см. Полномочие. Управление опекуна 376 сл. — отца имуществом подвластного 3579-13 Упущения, реституция против них 103. Условие. — действительное, мнимое 523’45 14-17 — исполненное 54. — недозволенное 588-20. — необходимое 5215 15а — нерешительное 53. 56 1 2 — невозможное 5216 — отлагательное, отменительное 528 529 — perplexa condicio 5713 401 м.1 и2 — положительное, отрицательное 5210 — потестативное, случайное, смешанное 52й
1098
Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
Условие при назначении наследника 584 5 6
— si voles 5212
— si voluerit 3962 4
— обратное действие 55. 567 8 Установление приданого см. Dotis constitutio.
Уступка требований см. Cessio.
Usucapio см. Давность приобретательная.
— ex fiducia 1407
— libertatis 17139
Usucapio pro heredo 1407 1438-13
Usureceptio ex praediatura 1407 Usurae см. Проценты.
Usurae rei iudic. 4218
Usus 162.
Ususfractus 160.
— legalis 170.
— causalis и fbrmalis 125. 156 m. 9 и10
Usus modernus Pandectarum 3 к Усыновление 363 сл.
Uterini 23 м.24 и25
Utile tempus 7414
Utilitas circa rem 243 к.
V
Vacantia bona 306 42519-27
Вдова, бедная 498 к. 4099 417.
Ведение дела 306 — 310.
Velleiani 3985
Venditio 286 сл.
Venditio nummo uno 50 sub I.
Venia aetatis 218-10
Verbalis cautio 762. — obligatio 2094-12
Veritas Dominis 251 м. и3
Versio in rem 2213845 46
— как основание заклад, привилегии 2056
Versio vulgata 2 после2 Вещный арест 76 м.12 и 14. — договор 48 м.2 и 3 1679 1881 Вещные права 127 н. 156 сл. Вещные сервитуты 165. 166.
Вещь см. Res.
— определенная по роду 40. Vetustas 721 сл.
Via 1656-8
Vicina praedia 1 бЗ4^6 Вероисповедание 28. Вероотступники см. Apostatae. Вина см. Culpa.
— судьи 322.
Vincta fixa 446
Vindicatio см. Rei vindicatio. — filii 3531
Виндиканты 233 н.
Vis 77. 5014 512Осл.
— maior 238 sub I.
Високосный день 733"5 Vitalitas 18 м.17 и 18
Vitium владения 1123 4
— вещи при давности владения 1459 сл.
Владельческий иск см. Interdictum. Владение 112 сл.
— добросовестное 12810 11 1346 сл. 155.
— юридическое 112 н.
— натуральное 112 м.1 и2
— потеря 118. 119.
— правом 173 сл.
Владение, приобретение 116. 117.
— продолжение 11812 — производное 11210 сл.
— защита 120 сл.
Водяные сервитуты 1651(М 6 Воровство 311.
Восходящие см. Ascendentes. Воспитание детей 35212-15
1099
Указатель
Votum 2115
Воздержание наследника см.
Beneficium abstinendi.
Возложение см. Modus.
Возмездные сделки 48 к.
Возмещение вреда 71 н. 81 м. 1 и 2 209 м. 29 и30 243.
Возникновение прав (приобретение) 47.
— юр. лиц 31. 361 2
Возраст 21.
Возражение (Exceptio) 92.
Восстановление в прежнее состояние 102 сл.
— против приобретения наследства или отречения 4261-6
Время 72.
— исчисление 73. 74.
— исполнения обязательства 227. 228.
— принятии наследства 41928 сл.
Вскрытие завещание 406.
Второй брак 350.
---в течение траурного года 351.
Vulgata см. litera vulgata, versio vulgata.
Ввод во владение 761448
Выбор при альтернативных и генерических обязательствах 20816’26 — при исках 85.
---отказать 45017-27
Выбрасывание 13118 3142 3
Выкидыш 1815
Вызов 211.
Z
Заблуждение при юр. сделках 50. — как основание реституции 107.
— извинительное, неизвинительное 519 11
— в факте, в праве 103 сл. 51^п.
Зачет см. Compensatio.
Задаток 218 е
Заем 273.274.
Закладное право 184 сл.
— договорное 188.
Закладное право судебное 180.
— законное 190.
— на бестелесные вещи 18714 сл.
202.
— на имущество 18722 24
— возникновение 188 — 190.
— содержание 194 сл.
— преимущества 204 сл.
Закладной договор 279.
Закладные иски 195. 196.
Закладывание 188 сл.
Заклад 184.
Законная доля 4151
— сила 97.
Законные проценты 427 сл.
— сервитуты 170.
Законные закладные права 190.
— цессии 2493"5
Закон 5.
Залог 184 сл.
Запрещение отчуждения 1271 сл.
-----как препятствие для usucapio
14524
-----при bona adventicia 127.
-----при детальных участках 1271.
-----при res litigiosae 9542 сл. 1274
Запрещение отчуждения при управлении опекуна 378.
-----при res legatae 1273
Защита прав 76 сл.
Завещание 391.
— форма 393.
— содержание 396 — 404.
1100 Ю. Барон. СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
— отмена 4O55 20
Завещательные свидетели 3931"18
Здоровье 22.
Землемер 23611
Z
Женщины 20.
— intercessio их 255 сл.
— неспособность к третейскому суду 100й
— неспособность к опеке 371.
— заблуждение в праве 106 7
Животные, повреждения ими 3144 сл.
— дикие, ручные, прирученные 386
Жребий при коллизии прав. 758.
— при legatum optionis 45022.
ИЗДАТЕЛЬСТВО ЮРИДИЧЕСКИЙ ЦЕНТР ПРЕСС фактический адрес: 191002, С-Петербург, Владимирский пр., д. 17 юридический адрес: 191028, С-Петербург, ул. Моховая, д. 15 тел. (812) 713-48-63, 713-14-25 факс: (812)325-33-25
e-mail: izdat(^hotmail.com, http://www. juridcenter.ni
Издательство Р. Асланова «Юридический центр Пресс» предлагает юридическую литературу для преподавателей, студентов, судей, сотрудников правоохранительных органов, а также всех интересующихся вопросами права, политики, филологии, экономики.
Сведения на 9 ноября 2005 г.
/ I. Серия и Конституционное, муниципальное и административное право»
С. А. Авакьян. Россия: Гражданство, иностранцы, внешняя миграция.
2003 г. 643 стр Переплет № 7. Формат60*90 1/16. ISBN 5-94201-174-5. Стандарт— 8.
В. Д. Сорокин. Правовое регулирование: Предмет, метод, процесс (макроуровень).
2003 г. 661 стр. Переплет №7. Формат60*90 1/16. ISBN 5-94201-211-3. Стандарт —8.
Правовое регулирование межбюджетных отношении в РФ / Под ред. Г. В. Петровой.
2003 г. 835 стр. Переплет'№ 7. Формат60*90 1/16. ISBN 5-94201-177-Х. Стандарт — 6.
А. В. Зиновьев, И. С. Поляшова. Избирательная система России: теория, практика и перспективы.
2003 г. 359 стр. Переплет № 7. Формат 60*90 1/16. ISBN 5-94201-180-Х Стандарт — 14.
К. В. Арановский. Конституционная традиция в российской среде.
2003 г. 658 стр. Переплет № 7. Формат 60*90 1/16. ISBN 5-94201-208-3. Стандарг — 8.
О. Н. Кулаков. Двухпалатный парламент Российской Федерации.
20031. 753 стр. Переплет № 7. Формат60*90 1/16. ISBN 5-94201-199-0. Стандарт — 8.
С. Г. Соловьев. Муниципально-властные институты в местном самоуправлении Российской Федерации.
2003 г. 658 стр. Переплет № 7. Формат60*90 1/16. ISBN 5-94201-227-Х. Стандарт — 14.
А. А. Белкин. Избранные работы 90-х годов по конституционному праву.
2003 г. 321 стр. Переплет № 7. Формат 60*90 1/16. ISBN 5-94201-189-3. Стандарт— 14.
Ю. Е. /Хврутин. Полиция и милиция в механизме обеспечения государственной власти в России: теория, штормя, перспективы.
2003 г. 501 стр. Переплет№7. Формат60*90 1/16. ISBN 5-94201-223-7. Стандарт— 10.
А. В. Кудашкин. Военная служба в РФ: теория и практика правового регулирования.
2003 г. 574стр. Переплет№7. Формат60*90 1/16. ISBN 5-94201-231-8. Стандарг— 8.
Д. А. Малый. Конституционное право на объединение в РФ: вопросы теории и практики.
2003 г. 431 стр. Переплет № 7. Формат 60*90 1/16. ISBN 5-94201-273-3. Стандарт— 10.
Л. А. Нудпенко. Конспггуционно-правовой статус депутата законодательною органа государственной власти в Российской Федерации.
2004 г. 475 стр. Ilepeiuiei № 7. Формат 60*90 1/16. ISBN 5-94201-284-9. Стандарт— 10.
Ю. В. Пуэдрач. История российского конституционализма IX-XX веков.
2004 г. 561 стр. Переплег№ 7. Формат 60*90 1/16. ISBN 5-94201-336-5. Стандарт - 8.
С. А. Капитонов. Правообеспечительная функция милиции.
2004 г. 338 стр. Переплсг№7. Формат60*90 1/16. ISBN 5-94201-350-0. Стандарт - 14.
С. Н. Чернов. Конститушюнно-правовое регулирование отношений между РФ и ее субъектами.
2004г. 559 стр. Переплет №7. Формат60*90 1/16. ISBN 5-94201 -355-1. Стандарт- 8.
Л. А. Николаева, А. К. Соловьева. Административная юстиция и административное судопроизводство: зарубежный опыт и российские традиции: Сборник.
ДЛЯЗАМЕТОК
Мы ждем Ваши отзывы и предложения по адресам Юридический адрес: 191028, Россия, Санкт-Петербург, ул. Моховая, д. 15 Фактический адрес: 191002, Россия, Санкт-Петербург, Владимирский пр., д. 17 Издательство Р. Асланова «Юридический центр Пресс»
Размещение рекламы в книгах Система «Книга-почтой» Телефон для оптовых закупок По вопросам сотрудничества Факс Электронная почта (812)713 48 63 (812)713 14 25 (812)713 48 63 (812)713 48 63 (812) 325 33 25 izdat@hotmail.com urizdat@mail.ru http:Wwww.juridcenter.ru
Серия
«Антология юридической науки»
Основана в 2003 году
Научное издание
Юлиус Барон
СИСТЕМА РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
В шести книгах
Издательство «Юридический центр Пресс»
Редактор Ю, А. Безуглая Корректор С. С. Алмаметова Компьютерная верстка С. Л. Кузьминой
Подписано в печать 13.09.2005 г.
Формат 60x90/16. Бумага офсетная. Гарнитура Таймс. Печать офсетная. П. л. 70,0. Уч.-изд. л. 73,2.
Тираж 1000 экз. Заказ 4424. Цена свободная.
Адрес
Издательство Р. Асланова «Юридический центр Пресс» Россия, 191028, Санкт-Петербург, ул. Моховая, 15 Телефоны. (812) 713 48 63, 713 14 25 Факс. (812) 325 33 25 E-mail: urizdat@mail.ru
Отпечатано с готовых диапозитивов в ГУП «Типография «Наука» 199034. Санкт-Петербург, 9 линия, 12