Author: Савиньи Ф.К.
Tags: обязательственное право договоры соглашения бонды контракты государство и право юридические науки право
ISBN: 5-94201-246-6
Year: 2004
Text
АССОЦИАЦИЯ ЮРИДИЧЕСКИЙ ЦЕНТР
Антология юридической науки
Ф. К. Савиньи
ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ
ПРАВО
Санкт-Петербург
Юридический центр Пресс
2004
УДК 347.4/5
ББК 67.404.2
С13
Редакционная коллегия серии
«Антология юридической науки»
И. В. Елисеев (отв. ред.), И. Ю. Козлихин (отв. ред.), Р. М. Асланов,
А. А. Белкин, А. И. Бойцов, Б. В. Волженкин, Ю. Н. Волков,
Л. Я. Галенская, Ю. В. Голик, В. С. Комиссаров, С. П. Маврин,
Н. И. Мацнев, И. И. Мушкет, В. Н. Плигин, В. Ф. Попондопуло,
А. П. Сергеев, Ю. А. Тихомиров
Савиньи Ф. К.
С13 Обязательственное право / Предисловие докт. юрид. наук,
проф. В. Ф. Попондопуло. Перевод с немецкого В. Фукса и
Н. Мандро. — СПб.: Издательство «Юридический центр Пресс»,
2004.— 576 с.
ISBN 5-94201-246-6
Предлагаемая вниманию читателя книга выдающегося немецкого правоведа
Фридриха Карла фон Савиньи (1779-1861) представляет собой одно из самых
полных и глубоких исследований римского обязательственного права. По
единодушному признанию как современников Савиньи, так и последующих
поколений ученых, это произведение вошло в золотой фонд европейской
юридической мысли.
С позиций исторической школы права, основоположником которой стал
Савиньи, в работе анализируются понятие и содержание обязательств, субъектный
состав и объекты обязательств. Значительное внимание автор уделяет и различным
основаниям возникновения обязательств, в первую очередь — договорам и
деликтам.
Книга будет интересна юристам, изучающим гражданское и римское право,
а также историкам и теоретикам права.
ББК 67.404.2
©Ф. К. Савиньи, 2004
©В. Ф. Попондопуло,
предисловие, 2004
© Изд-во «Юридический
ISBN 5-94201-246-6 центр Пресс», 2004
ASSOCIATION YURIDICHESKYCENTER
Anthology of Jurisprudence
F. C. Savigny
LAW OF OBLIGATIONS
Saint Petersburg
Yuridichesky Center Press
2004
УДК 347.4/5
ББК 67.404.2
С13
Editorial Board of the Series
" Anthology of Jurisprudence"
/. V. Eliseev (managing editor), /. Yu. Kozlikhin (managing editor),
R. M. Aslanov, A. A. Belkin, A. I. Boitsov, B. V Volzhenkin, Yu. N. Volkov,
L. N. Galenskaya, Yu. V. Golik, V. S. Komissarov, S. P Mavrin,
N I. Matsnev, 1.1. Moushket, V. N. Pliguin, V. F. Popondopoulo,
A. P. Sergeev, Yu. A. Tikhomirov
F. C. Savigny
С13 Law of Obligations / Preface by Doctor of Law, prof V. F. Po-
pondopoulo. Translation from German by V. Fux and N. Mandro. —
St. Petersburg: "Yuridichesky Center Press", 2004. — 576 p.
ISBN 5-94201-246-6
The present book by an outstanding German lawyer Freidrich Carl von Savigny
(1779-1861) is one of the most exhaustive and profound researches of Roman lawof
obligations. This work is unanimously recognized by both Savigny's contemporaries
and the subsequent generations of scholars to belong to the gold fund of European
legal thought
The work analyses the concept and content of obligations, subjective structure
and objects of obligations. The author also pays much attention to different sources
of the origin of obligations, in the first instance, to contracts and torts.
The book will be interesting to lawyers studying civil and Roman law as well as
to historians and philosophers of law.
ББК 67.404.2
©F. С Savigny,2004
© V. F. Popondopoulo,
preface, 2004
ISBN 5-94201-246-6 © Yundichesky Center Press, 2004
ОГЛАВЛЕНИЕ
Предисловие (В. Ф. Попоидопуло) 9
От переводчиков 20
Предисловие автора 45
§ 1. Введение 46
Глава первая
Природа обязательств
§ 2.1. Понятие об обязательстве 48
§ 3. Продолжение. Технические выражения 51
§ 4. Продолжение. Аналогии 55
§ 5. II. Виды обязательств. Civilis и naturalis obligatio.
Понятие 59
§ 6. Продолжение 63
§ 7. Продолжение 66
§ 8. Действие naturalis obligation 73
§ 9. Civilis и naturalis obligatio. Частные случаи naturalis 78
§ 10. Продолжение 82
§11. Продолжение 95
§ 12. Продолжение 109
§ 13. Продолжение 115
§ 14. Civilis и naturalis obligatio. Действующее право 124
§ 15. III. Лица в обязательстве. А. Определение лиц 129
§ 16. III. Лица в обязательстве. В. Корреальное обязательство.
Введение 131
§ 17. III. Лица в обязательстве. В. Корреальное обязательство.
Источники происхождения 136
§ 18. III. Лица в обязательстве. Корреальное обязательство.
Следствия 146
§ 19. Продолжение 158
6 Ф. К Савииьи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
§ 20. Лица в обязательстве. В. Корреальное обязательство.
Случаи ненастоящей корреальности 169
§ 21. Продолжение 176
§ 22. Лица в обязательстве. В. Корреальное обязательство.
Практическое значение этого института 180
§ 23. Лица в обязательстве. В. Корреальный долг. Регресс.
(Последующий расчет) 186
§ 24. Продолжение 202
§ 25. Продолжение 212
§ 26. Лица в обязательстве. В. Корреальное обязательство.
Новелла 99 220
§ 27. Лица в обязательстве. В. Корреальное обязательство.
Действующее право 224
§ 28. IV. Объект обязательства. Удовлетворение положительное,
отрицательное, одновременное, длящееся 230
§ 29. Объект обязательства. Делимое и неделимое
удовлетворение 235
§ 30. Продолжение 239
§ 31. Продолжение 245
§ 32. Продолжение 251
§ 33. Продолжение 263
§ 34. Продолжение 268
§ 35. Продолжение 276
§ 36. Продолжение 279
§ 37. Объект обязательства. Возможное и невозможное
удовлетворение 284
§ 38. Объект обязательства. Удовлетворение определенное
и неопределенное. Альтернативное 287
§ 39. Объект обязательства. Удовлетворение определенное
и неопределенное. Генерическое обязательство.
Квантитеты 295
§ 40. Объект обязательства. Определенное и неопределенное
удовлетворение. Деньги. Понятие и виды 298
7
§ 41. Объект обязательства. Удовлетворение определенное
и неопределенное. Деньги. Различные цены 310
§ 42. Объект обязательства. Удовлетворение определенное
и неопределенное. Деньги. Юридические нормы 320
§ 43. Продолжение 334
§ 44. Объект обязательства. Удовлетворение определенное
и неопределенное. Деньги. Суждения римлян 338
§ 45. Объект обязательства. Удовлетворение определенное
и неопределенное. Литература 343
§ 46. Объект обязательства. Удовлетворение определенное
и неопределенное. Деньги. Прусское право 346
§ 47. Объект обязательства. Удовлетворение определенное
и неопределенное. Деньги. Французское право 356
§ 48. Объект обязательства. Удовлетворение определенное
и неопределенное. Деньги. Австрийское право 361
§ 49. Объект обязательства. Место удовлетворения 362
§ 50. Объект обязательства. Время удовлетворения 367
ГЛАВА ВТОРАЯ
ИСТОЧНИКИ ПРОИСХОЖДЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ
§51. Введение 370
§ 52.1. Договор. А. Понятие и виды 374
§ 53.1. Договор. В. Лица. Введение 379
§ 54.1. Договор. В. Лица. Представительство 382
§ 55. Продолжение 392
§ 56. Продолжение 395
§ 57. Продолжение 403
§ 58. Продолжение 412
§ 59. Продолжение 416
§ 60. Продолжение 422
§ 61.1. Договор. В. Лица. Неопределенное лицо 425
8 ф. К Савинъи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
§ 62.1. Договор. В. Лица. Бумаги на предъявителя 427
§ 63. Продолжение 432
§ 64. Продолжение 437
§ 65. Продолжение 445
§ 66. Продолжение 450
§ 67. Продолжение. Передача. Виндикация 454
§ 68. Продолжение. Прусское право 464
§ 69. Продолжение. Амортизация 480
§ 70. Продолжение 483
§ 71. Договор. С. Заключение. —Толкование 485
§ 72. Договор. D. Последствия. Нормальные действия 490
§ 73. Продолжение 496
§ 74. Продолжение 503
§ 75. Продолжение 507
§ 76.1. Договор. Нормальные последствия.
Действующее право 512
§ 77. Продолжение 517
§ 78. Продолжение 523
§ 79.1. Договор. Последствия. Усиленное последствие 533
§ 80. Продолжение 537
§81.1. Договор. Последствие. Ослабленное последствие 544
§ 82. II. Деликт. А. Понятие и виды этого обязательства 550
§ 83. Деликт. В. Гражданский штраф 554
§ 84. Деликт. Гражданский штраф. Действующее право 562
§ 85. III. Variae causarum figurae 573
ПРЕДИСЛОВИЕ
Представлять работу Ф. К. Савиньи «Обязательственное право»,
написанную более 150 лет назад и сохранившую актуальность до
сего дня, невозможно без хотя бы краткого описания времени, в
котором жил и творил Савиньи, его школы и уроков, которые следует
извлечь из его научного творчества.
Фридрих Карл фон Савиньи — основоположник исторической
школы права— родился 21 февраля 1779 г. во Франкфурте на
Майне в известной семье. Рано лишившись родителей, Савиньи
воспитывался старым другом отца — известным юристом В. Нейратом.
В 16 лет в 1795 г. Савиньи поступил в университет в Марбурге, где в
1800 г. получил степень доктора права и стал преподавать римское
право. В это время появилась его знаменитая монография «О праве
владения», благодаря которой Савиньи занимает место в ряду
первых юристов своего времени. В 1810 г. создается университет в
Берлине, куда приглашаются самые известные профессора, включая
Савиньи, который назначается ректором университета и читает там
лекции по истории римского права вплоть до 1842 г. В этот период
появляются его известные труды: семитомная «История римского
права в средние века», в которой Савиньи показал, что римское
право — это закономерный результат исторического развития;
восьмитомная «Система ныне действующего римского права», где Савиньи
обосновывает вывод о том, что историческая школа исполнила свое
назначение и наступает эпоха систематико-практического изучения
права; незаконченное двухтомное «Обязательственное право», с
которым читатель может познакомиться и поныне считается
превосходным юридическим трудом. Наряду с научной и
преподавательской деятельностью, Савиньи активно занимался общественной и
практической деятельностью. Он был членом Берлинской Академии,
Государственного совета прусского королевства, членом Высшего
суда в Рейнских провинциях, возглавлял Министерство по пере-
_iO Ф. К. Савинъи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
смотру законодательства, заседал в Палате Господ, активно
участвовал в законопроектных работах. Умер Савиньи 25 октября 1861 г.
Первая половина XIX в., приходящаяся на самый активный
период жизни Савиньи, характеризуется коренными изменениями в
интеллектуальной жизни Европы, происходящими под влиянием
эпохи Просвещения. Наблюдается процесс критического
переосмысления традиционных ценностей в самых разных областях жизни
общества, включая право, стремление вырвать индивида из цепей
средневековья и создание принципиально новой картины мира на
основе рационализма, идей естественного права. Это
интеллектуальное течение открыло перед юристами новые возможности,
связанные с освобождением от устаревших правовых институтов и
переходом к новой систематизации. Именно в эпоху Просвещения
родилась идея кодификации. Новые интеллектуальные течения по-
разному затронули различные европейские страны1.
Например, для Франции идеи эпохи Просвещения послужили
непосредственным стимулом для подъема политической активности
масс и нашли свое воплощение в революции 1789 г., образовании
единого государства на основе всеобщего равенства и создании
гражданского кодекса. Для раздробленной, феодальной Германии
соответствующий процесс растянулся еще на сотню лет вплоть до ее
объединения и принятия Германского гражданского уложения.
Германские реформы не были освящены пафосом свободы и
стремлением народных масс к обновлению, носили ограниченный характер
и полностью зависели от усмотрения немецких князей, воспитанных
в духе просвещенного абсолютизма, насаждались ими сверху.
Идеи Французской революции были по существу
космополитическими: большинство политиков-идеалистов XVIII в. игнорировали
специфически-национальные потребности и национальные
особенности в праве, их идеалом было право, вытекающее из безусловных
требований разума, право общее всем нациям. Этому
революционному космополитизму представители исторической школы
противополагают национальный идеал и консервативные практические
тенденции. Историческая школа явилась оплотом тех реакционных,
1 См.: Цвайгерт К., Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере
частного права. Т. 1. М, 1995. С. 208-219.
Предисловие U_
националистических тенденций, которые явились на смену идеям
французской революции2.
В Германии, где в этот период господствовали идеи народности,
исторической преемственности, самобытности, зарождается
историческая школа права, общепризнанным главой которой был Савиньи.
Рационализм оттесняется на второй план. Исходя из рационализма,
правопорядок — это порождение законодателя, по мнению же
Савиньи и представителей исторической школы права, право— это
исторически обусловленный элемент культуры, обычное право,
нашедшее свое отражение в нравах, привычках, традициях и этических
нормах народа. По существу Савиньи выступал за сохранение
феодального, обычного права Германии, раздробленной на множество
княжеств, против кодификации гражданского права.
В учении Савиньи, исходной точкой которого служит отрицание
всякого участия свободной человеческой воли в развитии истории
вообще и права в частности, заложено явное противоречие с
действительностью, которая дает нескончаемое множество конкретных
исторических фактов, свидетельствующих о значении свободной
деятельности человека вплоть до насильственных переворотов
(революций), разрушающих самые основы существующего правового
порядка.
Е. Н. Трубецкой, рассматривая вопрос о происхождении права и
критикуя односторонний подход в этом вопросе, справедливо
отмечал, что в образовании и развитии права участвуют два фактора: с
одной стороны, исторический коллективный опыт человечества, с
другой — идея разума, лежащая в основе всякого правосознания,
причем исторический опыт служит средством для осуществления
диктуемой разумом цели права. С одной стороны, свобода личности
является целью развития права, и свободная деятельность человека
принимает участие в развитии права и создании новых норм; в этом
отношении правы сторонники теории естественного права. С другой
стороны, человеческая свобода ограничена конкретными условиями
исторической среды, и свободная деятельность личности не в
состоянии упразднить закон постепенного развития общества и права;
в этом отношении правы сторонники исторического направления.
2 См.: Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. 1998. С. 58-68, 84-87, 133-140.
U Ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
Развитие права обусловливается, с одной стороны, свободной
человеческой деятельностью, а с другой — совокупностью исторических
условий, среди которых приходится действовать личности3.
Идеи исторической школы права проявились особенно
отчетливо в 1814 г. в известном споре между Савиньи и гейдельбергским
профессором Тибо по вопросу о том, нужен ли Германии
унифицированный Гражданский кодекс. Тибо в статье «О необходимости
всеобщего гражданского права для Германии» предложил заменить
разрозненное законодательство мелких германских княжеств
единым общегерманским ГК по примеру ГК Франции, что послужило
бы основой для государственного объединения Германии. В своей
ответной статье «О современных задачах законодательства и
правовой науки» Савиньи отверг идею Тибо по существу на том
основании, что законодательство, дарованное государством, не тот путь, по
которому следует идти при формировании общегерманского права,
так как этот путь антинаучен, противоречит традиции и является
актом насилия4.
По мнению Савиньи необходимо тщательно изучать и
совершенствовать уже имеющийся исторически выкристалли-
зировавшийся правовой материал, в данном случае —
идеализированное им римское право. Тот факт, что римское право является
лишь средством рациональной организации жизни и поэтому
должно рассматриваться во взаимосвязи с меняющимися социальными,
экономическими и культурными условиями не осознавалось или
игнорировалось. Существовало убеждение, что Свод законов
Юстиниана — сокровищница не подверженных времени правовых
ценностей, которые необходимо лишь привести в известный порядок,
систематизировать.
Именно этим — упорядочением, систематизацией и
совершенствованием абстрактных понятий — занимались Савиньи и его
последователи. Таким образом, постепенно из исторической школы
права развилась наука о пандектах, которая занималась
исключительно систематизацией и догматической обработкой нормативного
материала римского права. Представленный читателю труд «Обяза-
3 Трубецкой Е. Н. Указ. соч. С. 68.
4 См.: Иоффе О. С. Гражданское право. Избранные труды. М, 2000. С. 69-70.
Предисловие 13_
тельственное право» является ярким примером такого метода
обработки правового материала.
Такой метод юридического мышления подменял тщательное
изучение реальной жизни общества системой абстрактных понятий.
В то же время нельзя не отметить, что пандектисты создали
механизм очень точных и четко разграничивающих системообразующих
понятий, востребованных и современной правовой наукой и
практикой. Этот механизм положен в основу Германского гражданского
уложения и являет собой одно из основных достоинств этого
документа. По типу Германского гражданского уложения с
использованием содержащейся в нем системы институтов и понятий
разрабатывались гражданские кодексы многих стран, включая
кодифицированные акты гражданского права России.
Савиньи, являясь ярким представителем науки гражданского
права, распространил идеи исторической школы права, прежде
всего, и главным образом на область гражданского права.
Так, в весьма спорном вопросе о делении права на публичное и
частное Савиньи исходит из целевого признака. Для него в
публичном праве целью является целое, а отдельный человек играет лишь
подчиненную роль; в частном праве отдельный человек является
целью сам по себе, и всякое правоотношение относится к его
существованию или особому состоянию как средство. Следует
согласиться с О. С. Иоффе, который отмечает по этому поводу, что
противопоставление частных целей целям государственным, несмотря на его
теоретическую неопределенность, имело тот практический смысл,
что ориентировало на удовлетворение частного интереса в
свободной игре стихийно действующих экономических сил вне, и
независимо от государственного вмешательства. По этому своему замыслу
концепция Савиньи соответствует духу времени5.
Влияние исторической школы права проявилось и в
представлениях Савиньи о сущности юридического лица. По Савиньи для
достижения целого ряда необходимых целей, которые не могут быть
осуществлены разрозненными усилиями отдельных индивидов,
необходимо создавать учреждения и корпорации, наделяя их правами.
Этим правам недостает такого реального субъекта, который мог бы
5 Иоффе О. С. Указ. соч. С. 75.
Ы Ф. К Савинъи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
считаться их обладателем, носителем. Между тем прав
бессубъектных быть не может, поэтому право в подобных случаях прибегает к
фикции, т. е. создает лицо вымышленное, искусственное. В
действительности субъектом прав может быть только человек; так
называемые лица юридические суть лишь только фиктивные6.
В учении о праве собственности Савиньи, как и многие
буржуазные юристы начала XIX в., стоял на позиции римских источников,
где право собственности определялось как наиболее полное
господство лица над вещью. Таким образом, решалась догматическая
задача выявления решающего признака отличия права собственности от
других вещных прав (сервитутов, узуфруктов и т. п.).
Оригинальность позиции Савиньи проявляется в вопросе владельческой
защиты. Противопоставляя в области защиты владения право факту,
Савиньи рассматривал владение как физическую возможность
непосредственного обладания вещью с исключением какого бы то
ни было воздействия на нее, исходящего от третьих лиц. Критикуя
такой подход, Иеринг отмечал, что владение может осуществлять не
только собственник, само оно есть не что иное, как внешняя
видимость собственности. Защита владения как осязаемой реальности
собственности служит защите самой собственности. И если
практически ею может воспользоваться несобственник, причем иногда
даже против собственника, то объективное предназначение такой
защиты состоит в том, чтобы в случае спора облегчить владеющему
собственнику бремя представления доказательств, сведя его к
единственной ссылке на самый факт владения. Обеспечение
беспрепятственного осуществления права собственности и его эффективной
охране — вот в чем суть защиты владения7.
В договорном праве издавна ведется дискуссия о значении воли
сторон для договора. Как известно, приводящее к совершению
сделки волевое действие слагается из воли и волеизъявления. Если они
совпадают, то при соблюдении требований закона ничто не может
воспрепятствовать наступлению нужного юридического эффекта.
Сложнее обстоит в случаях расхождения между ними, когда
приходится отдавать предпочтение либо внутренней воле, либо волеизъ-
6 Трубецкой Е. Н. Указ. соч. С. 133-134; Иоффе О. С. Указ. соч. С. 85-88.
7 См. подробнее: Иоффе О. С. Указ. соч. С. 98-99.
Предисловие 15_
явлению. Вплоть до середины XIX в. господствующая роль
принадлежала теории воли, ярким представителем которой был Савиньи.
Эта теория строилась на том, что в принципе договора нет, если
волеизъявление не соответствует внутренней воле. Критикуя такой
взгляд, одни отдавали предпочтение волеизъявлению (теория воле-
изъявлелия), а другие выступали вообще против разделения воли и
волеизъявления, справедливо полагая, что действие как единый
волевой акт налицо лишь при условии, что имеются сознание, воля, а
также внешние, распознаваемые для других, формы их выражения
(теория единства воли и волеизъявления).
Эти и другие примеры взглядов Савиньи на конкретные
вопросы теории гражданского права вполне соответствуют основным
постулатам исторической школы права.
Прежде чем дать общую характеристику работы Савиньи
«Обязательственное право», подчеркнем еще раз, что это— результат
кропотливого труда по догматической обработке нормативного
материала римского права, применявшегося во многих княжествах
Германии, упорядоченная система абстрактных юридических
понятий. В этом, прежде всего, заключается ценность представляемой
работы. Пандектная система, как уже отмечалось, востребована
современной наукой и практикой, составляет основу многих
современных кодексов, включая ГК РФ. Изучение реальной жизни
общества, связь римского права с новыми условиями жизни общества по
большей части остается за пределами внимания автора.
«Обязательственное право» по свидетельству переводчиков —
В. Фукса и Н. Мандро — является продолжением работы Савиньи
«Система ныне действующего римского права», исследованием
особенной части этой системы — системы римского
обязательственного права. Отмечается также, что «Обязательственное право»
является вполне законченным произведением, которое охватывает
практически все вопросы общей части обязательственного права,
хотя автор намерен был продолжить эту работу, но, к сожалению, не
смог этого сделать.
Структура работы тщательно отработана, логична и очень
детальна. Работа состоит из введения и двух глав.
Первая глава «Природа обязательств» включает в себя четыре
раздела, объединяющих 49 параграфов.
\6 ф. К. Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
Первый раздел «Понятие об обязательстве» содержит
определение обязательства как «господства над чужим лицом, но не над
всем лицом (иначе оно вело бы к уничтожению личности), а только
над одиночными его действиями, которые могут быть представлены
выделенными из свободы этого лица и подчиненными нашей воле».
Из этого определения следует, что дальнейшее исследование должно
быть подчинено изучению правового положения лиц, участвующих
в обязательстве, и действий, на которые обязательство направлено.
Этому и посвящены соответственно разделы третий и четвертый
работы. В первом разделе находим также разграничение
обязательственного права с другими частями системы права: вещным
правом, семейным правом.
Второй раздел «Виды обязательств» характерен тем, что в нем
даются различные классификации обязательств. При этом автор
выделяет такие основные виды обязательств, известные римскому
праву, как гражданские обязательства (civilis obligatio) и естественные
обязательства (naturalis obligatio). Другие подразделения
обязательств (односторонние и двусторонние, главные и акцессорные и
др.) рассматриваются в других разделах работы, поскольку
«сущность всех подобных делений будет гораздо нагляднее при
изложении их в связи не с самим понятием обязательства, а с источниками
его происхождения, и преимущественно с договорами, как самом
важном источнике.
Третий раздел называется «Лица в обязательстве». Здесь
Савиньи отмечает, что «природа обязательства предполагает
существование двух лиц, стоящих во взаимном противоположении в качестве
верителя и должника. Но факты, из которых возникает
обязательство, могут быть такого свойства, что на стороне кредитора, они будут
относиться не к одному лицу, а одновременно ко многим; тоже
возможно и на стороне должника, и с обеих сторон вместе... Рядом с
корреальным обязательством иногда представляются еще другие
юридические отношения, имеющие с ним некоторые точки
соприкосновения. Важнейшее из них — товарищество (Societat)». Далее, в
этом разделе исследуются особенности исполнения различных
видов обязательств с активной и пассивной множественностью лиц,
долевое и солидарное исполнение; проводится отграничение
обязательств с множественностью лиц от деликтных обязательств, с
множественностью причинителей вреда и других сходных отношений;
Предисловие 17^
излагаются особенности солидарного исполнения, регрессного
обязательства, поручительства.
Четвертый раздел «Объект обязательства» — один из самых
объемных. Как отмечает сам автор: «Объект обязательства... также
можно назвать содержанием последнего. Этот объект состоит из
отдельных действий лица, выделенных из области его свободы и
подчиненных чужой воле: они составляют удовлетворение должника».
Говоря современным языком, речь в указанном разделе по существу
идет об исполнении обязательства, реализации прав и обязанностей,
составляющих содержание обязательства. Савиньи рассматривает
вопросы существа удовлетворения (положительное и отрицательное,
одновременное и длящееся, делимое и неделимое, возможное и
невозможное, определенное и неопределенное), места и времени
удовлетворения (исполнения) обязательств. Значительное место
уделяется правовой характеристике денежных обязательств, особенностям
их объекта (деньгам, номинальной и курсовой цене и т. п.),
содержания и исполнения (§§ 40-48).
Вторая глава «Источники происхождения обязательств»
включает в себя три раздела, объединяющих 35 параграфов. Предваряет
указанные разделы краткое введение, в котором дается краткий
обзор предстоящего исследования. В частности, отмечается, что по
происхождению обязательство может быть первоначальным или
превращенным. Первоначальным является обязательство
происходящее из договора, из деликта, из квази-договора и квази-деликта.
Превращенное обязательство может быть результатом двоякого
изменения их первоначального состава: изменения в лицах, между
которыми существует обязательство; изменения в предмете или
содержании обязательства.
Первый раздел «Договор» является самым объемным (треть
всей работы) и включает §§ 52-81. Савиньи определяет понятие
договора (обязательственного соглашения) как соглашения нескольких
диц, в форме общего выражения воли, долженствующее установить
между ними обязательство. Далее рассматриваются виды договоров;
лица в договоре (стороны, третьи лица), включая вопросы
представительства и бумаг на предъявителя (виды, передача, виндикация,
амортизация); заключение (выражение воли и волеизъявления) и
толкование договора; последствия договора, включая нормальные
последствия договора, усиленные последствия договора, т. е. спосо-
28 Ф. К Савинъи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
бы обеспечения (задаток, неустойка, присяга, залог и др.), и
ослабленные последствия договора, т. е. основания его
недействительности.
Второй раздел «Деликт» включает вопросы понятия и видов де-
ликтного обязательства. При этом автор разводит понятия деликтно-
го обязательства и незаконного присвоения (неосновательного
обогащения). Собственно под деликтом понимается «такое
правонарушение, из которого возникает особое, самостоятельное
обязательство, независимое от устранения упомянутого выше
незаконного присвоения. В этом и состоит различие между
обязательствами из деликта от простых исковых прав. Но они имеют ту общую
черту, что предполагают нарушенное правовое состояние и всегда
направлены против такого нарушения».
Третий раздел «Variae causarum figurae» очень краткий и по
существу носит отсылочный характер к иным работам Савиньи. Речь в
указанном разделе идет об иных источниках происхождения
обязательств. Кроме договора и деликта таковыми являются так
называемые квази-договоры и квази-деликты.
Как видно даже из перечня наименований вопросов, которые
рассматриваются в работе Савиньи, его исследование
«Обязательственное право» не может утратить значение, поскольку все
эти вопросы составляют терминологическую и конструкционную
основу и современного гражданского, и коммерческого права.
В завершение краткого обзора жизненного пути и творчества
Савиньи отметим его значение для современной юридической
науки.
Савиньи — один из тех крупных ученых-юристов, глубокие
работы которого составляют необходимое связующее звено между
римским и современным правом. С конца XVIII в. прямое действие
римского права постепенно уменьшается. Кодификационный
энтузиазм просвещенного абсолютизма Пруссии, Франции и Австрии
вызвал к жизни кодексы естественного права. Однако, римское
право не утратило полностью своего значения, а продолжало
действовать в измененной форме: прежде всего как понятийный
инструментарий, а также исходный материал при подготовке кодексов:
Французского гражданского кодекса, Германского гражданского
уложения и других, включая современные гражданские кодексы, в
Предисловие 19_
том числе ГК РФ. Как известно, мы обращаемся к прошлому, чтобы
оно объяснило нам настоящее и указало путь в будущее.
Савиньи оставил основательный след практически во всех
крупных разделах гражданского права. Глубина теоретической
проработки материала, характерная для германской школы права,
олицетворяется именно в таких немецких ученых как Савиньи.
Переиздание работы Савиньи позволит сделать ее доступной
для современных юристов, окунуться в эпоху становления
гражданского права, лучше понять его истоки, а возможно и перспективы
дальнейшего развития.
Доктор юридических наук, профессор,
заведующий кафедрой коммерческого права
Санкт-Петербургского
государственного университета
В. Ф. Попондопуло
ОТ ПЕРЕВОДЧИКОВ
Первый съезд русских юристов по обсуждению первого
реферата, предложенного председателем Николаем Васильевичем Калаче-
вым, об отношении обычного права к законодательству, пришел к
заключению, что необходимо наши народные юридические обычаи,
поддерживаемые в крестьянской практике с незапамятной
древности, привести в известность с теми соображениями, которыми они
были вызваны к жизни, и за теми из них, которые окажутся
соответствующими практическим потребностям, признать значение
источников права.
В заключительном слове Г. Калачев заявил, что съезд в мотивах
к этой резолюции не высказал ничего нового, а только утвердил
своим заключением великие начала исторической школы, указанные
знаменитым ее основателем Савиньи. Таким образом, на первом же
собрании наших юристов-практиков и теоретиков было
провозглашено великое имя Савиньи и связано с ним самое важное
заключение этого собрания. Между тем до последнего времени ни одно из
творений известного ученого не переведено еще на русский язык.
Пополнить этот пробел в нашей юридической литературе и имели в
виду переводчики настоящего сочинения, которое давным-давно
переведено на французский язык и уже с 1863 г. выдержало два
издания; остановились же мы на Obligationenrecht потому, что это
сочинение, за исключением первого труда Савиньи Recht des Besitzes по
своему объему всего доступнее для перевода, а по содержанию
представляется для нас, русских, более близким, так как обязательства
являются наиболее космополитическим отделом правовой системы.
Вместе с тем мы нашли необходимым для более наглядного
ознакомления русских читателей с великим германским светилом
представить краткий очерк его деятельности и ученых подвигов.
При составлении этого очерка нам служили пособиями следующие
сочинения:
Птпереводчиков 2\_
Ueber die Nothwendigkeit eines allgemeinen bürgerlichen Rechts für
Deutschland. A. F. J. Thibaut. Heidelberg. 1814. — Vom Beruf unserer
Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft von Dr. F. C. von Savi-
gny. Heidelberg. 1840.— Ueber die sogenante historische und nicht-
historische Rechtsschule von A. F. J. Thibaut. Hidelberg. 1838.—
F C. von Savigny. Ein Beitrag zu seiner Würdigung von Dr. R. Stintzing.
Berlin. 1862 r. — Pernice. Savigny. Stahl. — Berlin. 1862. — Notice sur
la vie et les oeuvres de Frederic — Charles de Savigny. — Essai sur la
vie et les doctrines de Frederic Charles de Savigny par Edouard Labou-
laye. Paris. 1842.— Die neueren Rechtsschulen der deutschen Juristen.
Von Dr. Bluntschli. Zurich. 1862.— L'ecole historique en Allemagne
par S. Vainberg. Paris. 1869. — Friedrich Carl von Savigny. Erinnerung
an zein Wesen und Wirken. A. F. Rudorff. Weimar. 1862. — Савиньи и
его отношение к современной юриспруденции — Кенига. Русский
Вестник за 1863 г., №4. Jahrbücher för die Dogmatik des heutigen
römischen und deutchen Privatrechts. Von Gerber und Jheriug. Jena.
1861. т. 5, стр. 354-377.
Ф. К. Савиньи родился 21 февраля н. с. 1779 г. во Франкфурте-
на-Майне. Предки его были родом из Верхней Лотарингии и
происходили по прямой линии от графов Меца, Люнебурга и Даксбурга.
Поместья их, называвшиеся по фамилии Савиньи, находились в
округе Шарм, в бассейне Мозеля, на левом берегу Медона, при
впадении в него речки Калоны. В соседней цистерцианской церкви Бопре
при Мерте и теперь еще существует надгробный камень,
относящийся к 1353 г., который гласит, что с этого года род стал
именоваться по вышеупомянутому поместью, но это известие неверно, так
как уже в 1312 г. император Генрих III Люксембургский во время
римского похода назначил капитаном г. Рима и предводителем пе-
руджианских вспомогательных войск опытного и храброго
бургундского рыцаря Иоанна Савиньи. Кроме того, известен еще более
знаменитый Андрей Савиньи, сражавшийся в 1191 и 1192 гг. рядом с
Ричардом против Саладина и первый водрузивший знамя
крестоносцев на валах Дарума. В Лотарингии род Савиньи пользовался
большим значением; члены его владели богатыми имениями и
занимали высшие государственные и церковные должности. В 1630 г.
вследствие возбужденных против протестантов преследований граф
илипп Мейнинген-Вейстербург вывез восьмилетнего Павла Сави-
22 Ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
ньи из г. Меца в Германию, где воспитал его со своим сыном и
впоследствии передал ему во владение маленькую крепость на границах
немецких владений. В Лотарингии род Савиньи стал считаться
угасшим и богатые его поместья перешли к Басомпиеррам и Шуазелям.
В 1791 г. Ф. Савиньи потерял отца, а в следующем году мать, и
заботы о нем принял на себя, как опекун, старый друг его отца,
асессор имперского каммергерихта в Вецларе Нейрат.
Когда Савиньи достигнул 15 лет, то Нейрат, считавшийся одним
из знатоков публичного права, сам прочел ему и своему сыну курс,
обнимавший право положительное и отвлеченное, а именно
естественное, международное, римское, государственное. Все это нужно
было изучать по огромным тетрадям, по господствовавшему тогда
аксиомо-математическому методу, в форме вопросов и ответов.
Едва имея 16 лет, Савиньи вступил в университет в Марбурге,
где летом 1795 г. слушал курс пандект Эркслебена, а зимой такой же
курс Вейса. Хотя последний и не приобрел громкой славы в
юридической литературе, но имя его навсегда останется памятным, так как
он сумел возбудить в Савиньи любовь к римскому праву и дал ему
мысль к великому его творению— «Истории римского права в
средние века». В Марбурге Савиньи слушал еще курс гражданского
германского права Бауэра и гражданского судопроизводства
Эркслебена и Роберта. В следующем году он отправился в Гёттинген,
где, впрочем, ограничился только посещением курсов Шпиттлера,
так как феодальное право Рунда наводило на него скуку, а курс
государственного германского права Пюттера показался ему
смешным. После многих путешествий по Германии Савиньи возвратился
в Марбург, где 31 октября 1800 г. получил степень доктора права.
Диссертация его была написана на тему «De concursu delictorum
formali», и лекциями по уголовному праву в зимний семестр 1800
года начал Савиньи свою блестящую профессорскую деятельность,
продолжавшуюся почти без перерыва до 1842 года. Но уголовным
правом он занимался только один год и затем обратился к римскому,
которое и преподавал в Марбурге до конца 1804 г. Относительно
способностей Савиньи к преподаванию за это время мы имеем
свидетельство одного из его учеников Якова Гримма. «Я не знаю, —
пишет последний, — преподавания, которое бы меня очаровывало
более чтений Савиньи. Мне кажется, что слушателей его в
особенности привлекали и пленяли свобода и живость слова, сопровож-
птпереводчиков 23_
лаемые замечательным спокойствием и достоинством. Ораторские
таланты ослепляют на время, но не привязывают. Савиньи редко
справлялся со своими заметками и говорил много; но его слово было
всегда понятно, убеждение всегда искренно, — и в то же время
некоторый род сдержанности и умеренности в языке производили
такое впечатление, которое не в состоянии произвести самое
увлекательное красноречие; все в нем споспешествовало действию,
производимому его словом». Чтобы понять чувство, руководившее
Савиньи в его призвании, и направление, которое он старался дать
профессуре, всего лучше обратиться к его собственным словам.
«Для своих слушателей, — писал он, — профессор должен быть
живой наукой. Свои познания, приобретаемые медленно и с большими
усилиями, он должен передавать так живо, как будто знание
раскрывалось ему внезапно. Заставляя слушателей присутствовать как бы
при самом зарождении мыслей, он пробуждает в них творческую
силу. Тогда они приобретают не только познания, а участвуют еще в
научном труде, который совершается на их глазах. Наблюдая себе
подобных, мы часто видим, что некоторые факты или идеи приводят
нас к убеждению, не производя, однако, прочного впечатления.
Иногда же, напротив, дух овладевает этими самыми идеями и
усваивает их вполне. Счастливые результаты, зависящие то от
благоприятного настроения читателя, то от талантливого писателя, всегда
будут иметь место при хорошем устном преподавании. Влияние
устного преподавания чувствуется во всякое время; но насколько живее
оно действует при начале нашей научной карьеры, когда юношеская
восприимчивость усиливается сочувственным возбуждением
многочисленной аудитории! Вот что говорит за университеты и за
их необходимость. К ним можно применить то, что великий
писатель (Heine) сказал по другому случаю: «Читать — это
злоупотреблять языком; уединенное чтение только вполовину заменяет
разговор; только своей личностью человек действует на человека;
юность действует на юность и сообщает ей самые сильные и чистые
стремления. Вот что сохраняет в мире жизнь и физическую и
моральную!»8
Historisch-politische Zeitschrift, herausgegeben von Leop. Ranke, т. 1, стр. 569.
2A Ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
Эти мысли, чувства и направление Савиньи не изменил во всю
свою жизнь, как мы увидим ниже, и как об этом свидетельствует
Лабуле, слушавший Савиньи в 30-х годах. Он говорит: «Что
особенно меня поразило в лекциях Савиньи, это — живость и теплота в
курсе, который он повторял двадцать пятый раз. Его лекции
представляют каждый год новый интерес, так как каждый год в них
можно найти результаты новых занятий, недавние открытия и
последнее состояние науки. Савиньи самым живым образом относится
к интересу, возбуждаемому им в многочисленной аудитории, и
последний заставляет его посвящать лекциям время, которое он
всецело должен был бы отдать другим занятиям. Его богатая и ясная речь
так хорошо освещает самые темные отделы, что его слушатели
догадываются о трудности их уже позднее, когда самим приходится
искать разрешений, впоследствии от них ускользнувших. Его метода
особенно замечательна, когда случай приводит его, по доводу
контроверз, излагать новые учения: тогда его слово еще проще и
серьезнее, выражает глубокое убеждение, смешанное с величайшей
скромностью, и резко разнится от приемов тех профессоров,
которые для склонения аудитории в пользу своих взглядов прибегают ко
всем искусственным уловкам адвоката, точно дело идет о какой-
нибудь тяжбе, и превращают научный вопрос в вопрос личностей и
самолюбия»9.
Для полного уяснения последующей деятельности Савиньи и
его значения необходимо сказать несколько слов о состоянии науки
и преподавании права во время, предшествовавшее его появлению.
После эпохи возрождения, в XVII столетии, в науке получили
господство два направления: одно возникло в Германии, другое — в
Голландии. В Германии Томазий, ставший из философа юристом,
задумал осуществить в правоведении ту же реформу, какую Декарт
совершил в других областях человеческого знания. Порешивши с
идеями своего времени, Томазий устранил все, чтобы дать науке
чисто философское основание и тем зараз избавить ее от влияния и
истории, и теологии. Изгнанный из Лейпцига, он перешел в Галль,
где и открыл свои лекции по естественному праву, более столетия
господствовавшему в Германии. В Голландии же утвердились пре-
?Notice... стр. 7.
Отпереводчиков
я французской школы, но преимущественно с литературным
пттенком. Представители голландской школы отличались изыскан-
ым вкусом, чистотой латинского языка, глубоким знанием
классической древности, но были скорее филологи, чем юристы. Читая их
сочинения, можно подумать, что главная сущность римского права,
занимавшего их исключительно, состояла в объяснении Плавта, Го-
оация или Цицерона. Корифеями этой литературной школы были
Ноот, Бинкерсхок, Шултинг, Отто, Рейске, самым же первым —
Гейнекций, изложивший «Пандекты по математическому методу в
аксиомах». Труд Гейнекция получил громадное значение и на него
было написано множество комментариев и объяснений.
Но ученость голландской школы, называвшейся школой
«изящной юриспруденции», имела характер безжизненного клада,
которым мог довольствоваться и блистать только его обладатель. О
необходимом историко-критическом направлении здесь не было и
речи. В теории и практике господствовал так называемый Usus mod-
emus Pandectarum, т. е. то же самое, что в Германии разумеется
теперь под действующим римским правом; но вместо точного и
наглядного выяснения и отделения юстиниановского права от
действовавшего тогда римского, Usus modernus совмещал в себе
целый хаос положений, заимствованных из римского, канонического,
древнегерманского прав и новых местных и имперских законов.
Таким образом, ни одно правовое понятие не проявлялось в своем
первоначальном виде и оставалось совершенно неизвестным, почему и
как оно видоизменилось или видоизменило другие. Наконец, на все
это набрасывалась схема, заимствованная из естественного права.
Весьма остроумный практик Иоганн Шлоссер говорит про это время
(1790) следующее: «Юристы совместили в своих головах римские,
канонические и статуарные законы, разные Responsa, Consilia,
мнения, тезисы и применяют их ко всем случаям, подходят ли они к ним
или нет».
Гуго, первый вместе с Мозером сознавший всю
несостоятельность подобного порядка вещей, писал в 1789 г.: «Исторические
исследования в государственном праве, более либеральные взгляды в
естественном, гуманность в уголовных наказаниях и, возможно,
мягкие начала в международных сношениях бесспорно и в
последующие времена будут считаться заслугами XVIII в.; но, — спраши-
а^т он, — истинное правоведение, тот отдел, где историки, фило-
16 Ф. К Савииьи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
софы и государственные люди значат столько же, сколько и юристы,
тот отдел, которым занимается большая часть последних—
гражданское право — подвинулось ли в продолжение 50 лет настолько,
насколько потомство вправе от нас требовать, соображая наши
вспомогательные средства?»10
В своем журнале, основанном в 1790 г., Гуго прямо заявлял, что
«изучение гражданского права вообще, в продолжение 50 лет, не
сделало никаких успехов и, напротив, даже отступило назад»11.
Университетское преподавание состояло в систематическом
изложении естественного права, затем права римского, германского,
публичного, без всякого внутреннего единства, только с
незначительными историческими и филологическими подробностями; об
ознакомлении с источниками не было и речи. Гуго первый явился
провозвестником другого, более правильного метода в обработке
гражданского права, именно историко-систематического. Он
объявил при начале издания своего журнала, что «будет говорить об
этом методе так часто и так громко, как только ему позволять силы».
Переводя слова в дело, он обратил свою критику против двух
ученых, считавшихся самыми главными и блестящими
представителями господствовавшего направления, именно против Гёпфнера и
Глюка. Гёпфнер издал в 1783 г. комментарий к институциям Гей-
некция, ставший в Германии наиболее распространенным
учебником. Гуго подвергнул критике некоторые отделы этого труда, в
которых проводились бывшие тогда в ходу взгляды, и положительною
несостоятельностью их доказал, к каким заблуждениям может
повести метод, упускающий из виду особенности трактуемого
предмета; всего яснее это оказалось в исторических разъяснениях, где
обнаружились самые несостоятельные воззрения. Что же касается
Глюка, то последний с 1789 г. начал комментарий к Пандектам, о
котором Гуго пророчески отозвался, что он разрастется более чем на
двадцать томов; затем Гуго объявил, что весь этот труд ничего не
стоит, так как предварительно необходимо было определить, что
следует удержать и что отбросить, автор же, не имея никакого точно
установленного плана, перемешивает старое и новое право, jus pub-
10Gött.Auz. 1789, стр. 1111.
11 Civ. Magaz, т. 1, стр. 10.
I m и jus privatum. Однако Гуго, при всех своих критических
талантах, оказался бессилен создать что-либо новое, самостоятельное.
К тому же его метод близко подходил к филологическому и сам
Гуго называл его «экзегетическим». Требования им критико-
экзегетического исследования касались одних отдельных
подробностей, точного уяснения понятий и установления римской
терминологии. Необходимость же строгого толкования отчасти признавалась
некоторыми вполне, отчасти считалась излишней для истинной
науки а отчасти сомнительной по последствиям, так как учебники
самого Гуго были составлены чрезвычайно неудовлетворительно.
Таково было состояние юридической науки и преподавания до
Савиньи.
Разрабатывая свой курс последних десяти книг Пандект,
Савиньи прежде всего был поражен противоречиями, существовавшими
в учении о владении. Он сообщил о своих недоумениях Вейсу,
который вполне одобрил его план отделить классическую
юриспруденцию от схоластики, внесшей смешение понятий, и показать разницу
с теоретической точки зрения между классическим правом Рима и
учениями господствовавшей школы. В продолжении 5 месяцев
Савиньи ограничил свое исследование, и 3 мая 1803 г. появилась
знаменитая его монография «О праве владения», поразившая всех
новостью метода, ясным легким слогом и богатым знакомством с
литературой и источниками. Вместо того, чтобы по обычаю
выяснять юридическую сущность владения перечислением всех
возможных фактических выгод владельца, Савиньи ограничился
изысканием юридических последствий, которые римляне выводили из
владения, а это привело его к различию юридического владения от
его естественного основания— detentio. Анализируя для
подтверждения своей теории взгляды классических юристов, преторский
эдикт и императорские постановления, Савиньи пришел к
заключению, что единственными последствиями чистого владения должны
считаться давность по цивильному праву и защита против
нарушения по преторскому праву посредством интердиктов. Только там и
единственно там, где является то или другое последствие, римское
право признает и бытие юридического владения. Исследуя для
точнейшего доказательства терминологию, Савиньи вывел положение,
что? когда владение вело к приобретению посредством давности, то
азывалось У римлян possesio civilis, когда же влекло только защиту
Ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
интердиктами — то называлось просто possesio; противоположность
обоим составляла possessio naturalis как отрицание того или другого,
или обоих вместе. Затем автор переходит к учению о приобретении
и потере владения, и, наконец, к исследованию интердиктов и jurium
quasi possessio. По установлении учения римского права по
источникам, Савиньи заключает свой труд модификациями римского права в
законодательстве и в практике нового времени.
Благодаря монографии «О праве владения» Савиньи занял место
в ряду первых юристов того времени. Гейдельберг и Грейфсфальд
предлагали ему занять кафедру римского права на самых блестящих
условиях, но он отказался в виду предположенных новых ученых
исследований. Женившись на девушке из богатого банкирского
дома в Родельгейме, Кунигунде Брентано, Савиньи предпринял
путешествие с намерением посетить старинные библиотеки Германии и
Франции и собрать там материал для истории римского права в
средние века. Побывав в Гейдельберге, Штутгарте, Тюбингене и
Страсбурге, он прибыл 2 декабря 1804 года в Париж. При въезде в
этот город ему пришлось испытать весьма чувствительную потерю:
у него отрезали чемодан с бумагами, содержавшими результаты его
усидчивых занятий в германских библиотеках. Подавленный в
продолжении нескольких месяцев этой громадной потерей, Савиньи
решился если не вполне, то хотя бы отчасти восстановить
утраченное, пользуясь богатыми сокровищами Парижской библиотеки, и
пригласил с этой целью в Париж Якова Гримма. Вместе с Гриммом,
своей женой и ее сестрой Савиньи ежедневно являлся в библиотеку
и просиживал там до тех пор, пока служители несколько раз не
повторяли ему над ухом: «Пора, пора, уже два часа и нужно уходить».
Жена и ее сестра помогали ему в переписке французских
манускриптов и, между прочим, неизданных писем Куяция.
По возвращении в Марбург в 1808 г. Савиньи предложили
профессуру римского права в Ландсгуте, где, несмотря на короткое
пребывание (всего полтора года), он успел приобрести самое
искреннее расположение и глубокую привязанность. Мт Арним, сестра
жены Савиньи, так описывает прощание его с этим городом: «Через
несколько дней мы покидаем Ландсгут. Студенты укладывают
библиотеку Савиньи — нумеруют книги, выставляют на них ярлыки и
уставляют в ящики, которые спускают из окон на веревках; все
работают весело и усердно, несмотря на горе предстоящей разлуки со
Опгпереводчиков^ 29
оим профессором. Как бы учен ни был Савиньи, доброта его ха-
акгера стоит еще выше его блестящих способностей. Студенты его
божают; они чувствуют, что теряют в нем своего благодетеля.
Профессора любят его также, а в особенности теологи... Студенты
не покидают дом Савиньи; я вижу, как они, укладывая вещи под
моими окнами, едят ветчину. Они хотели уложить также и мою
маленькую библиотеку. Вечером студенты собираются, чтоб играть на
гитаре и на флейте; они танцуют вокруг большого фонтана перед
нашим домом и это иногда длится до полуночи... Было решено
провожать Савиньи до Зальцбурга. Те, которые не имеют ни лошадей,
ни экипажей, отправляются вперед пешком. Все считают
праздником это маленькое путешествие в первые весенние дни по
прелестной стране, в сопровождении их дорогого профессора. Мы выехали
через несколько дней после Пасхи. Университет собрался у
Савиньи. Перед разлукой одних со своим профессором и всех со своим
другом принесли вина и при громе виватов его проводили до
городских ворот. Там профессора торжественно простились с ним. Те,
которые были верхом или в экипажах, поехали нас провожать. Всю
дорогу мы встречали студентов, опередивших нас, чтобы в
последний раз увидеть Савиньи. Большая часть отвертывалась, чтобы
скрыть слезы. Я никогда не забуду одного молодого шваба,
настоящего представителя своего племени: он махал в воздухе своим
маленьким платком, и слезы мешали ему нас видеть. Фрейберг
рассказывал мне, что Савиньи дал университету новую жизнь; что он
сумел помирить профессоров или, по крайней мере, ослабить их
взаимные неприязненные отношения, и что его благодетельное
влияние было особенно чувствительно для студентов, так как он
поднял их свободу и самостоятельность. Я не умею описать таланта,
которым обладает Савиньи для сношений с молодежью. Труды и
успехи его слушателей возбуждают в нем настоящей энтузиазм; он
счастлив, когда им удается хорошо обработать вопросы, которые он
им предлагает; он готов открыть им глубину своего сердца; он
заботится об их судьбе, думает об их будущности и указывает им путь,
который освещает своим блестящим рвением. Сущность его харак-
ра состоит в любви к людям, которым он посвящает все силы сво-
30 ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
его ума и сердца, т. е. в том, что кладет печать истинного величия.
Наивная простота, с которой он низводит свое знание на уровень,
доступный всякому, делает его вдвойне великим»12.
В 1810 г. в Берлине был основан университет, который должен
был возродить нравственные и умственные силы Германии, и с этой
целью туда были приглашены самый первые знаменитости немец,
кой нации. К профессорам Галльского университета, отходившего
от Пруссии, Бейму, Швальцу, Гуфеланду, Нимейеру, Шлейермахе-
ру, отозвавшимся на призыв Фридриха Вильгельма, присоединились
Нибур, Эйхгорн и Савиньи. Таким образом, в Берлине — центре
тогдашней нравственной и умственной жизни Германии — сошлись
эти три великих человека, совокупная деятельность которых
произвела неизмеримый по своим последствиям переворот в социальных
науках. Между Нибуром и Савиньи вскоре завязались самые тесные
дружеские отношения. Савиньи стал одним из первых слушателей
Нибура, подвергнувшего римскую историю самым серьезным
исследованиям и отделившего туманные предания от действительных
фактов. Нибур же в свою очередь писал к Генслерам 9 ноября
1810 г.: «Внимание Савиньи и его уверения, что я начинаю для
римской истории новую эпоху, разумеется, придают мне еще более
рвения продолжать исследования во всей полноте». Затем в
предисловии к своей «Римской истории» Нибур откровенно заявил, что без
Савиньи, Буттмана, Гейндорфа и умершего в то время Шпалдинга
«он едва ли бы решился на подобный труд, и без их оживляющего
участия и присутствия едва ли бы его выполнил».
Назначенный по особому королевскому приказу ректором, 10
октября 1810 г. Савиньи начал свои зимние лекции об институциях
и истории римского права. Вскоре затем он разделил свои занятия на
две части: в зимний семестр объяснял пандекты, за исключением
наследственного права, а в летний — институции; кроме того, читал
Ульпиана, Гая и прусское право (ландрехт). Последний курс до тех
пор не существовал и был введен преимущественно по его
настоянию.
В то время немецкие университеты составляли и судебную
инстанцию, как Spruch-Collegium'bi. Савиньи в продолжении 17 лет
12 Goethe's Briefwechsel mit einem Kinde, т. П, стр. 171-188, 2-е изд.
От переводчиков^
31
инимал самое горячее участие и в этой деятельности университе-
а и в архиве факультета сохраняются его 138 докладов,
обнимающие 3 тома. _
В 1811г. великий ученый был назначен членом Берлинской
академии, где также успел проявить свою неутомимую деятельность
во множестве мемуаров. В последующие годы возбуждения
Германии и борьбы ее с Францией Савиньи также принял участие в
народном движении, хотя и не непосредственно, как его друг Эйхгорн,
выступивший в открытое поле с оружием в руках. Савиньи был
назначен в комиссию для призыва ландвера и на собственные средства
снарядил на войну многих из своих слушателей.
По освобождении Германии от французского владычества,
совершенном при совокупном содействии всей немецкой нации,
горячие патриоты стремились задержать образовавшееся случайно
единство если не вполне, то, по крайней мере, хотя бы в некоторых
сторонах жизни. Между прочим и юристы не остались чужды этим
стремлениям, и в 1814 г. появилась брошюра гейдельбергского
профессора Тибо «О необходимости общего гражданского
законодательства для Германии». «В 1814 г., — писал Тибо, — когда я видел
много немецких солдат, шедших на Париж с сердцами, полными
надежды, я был глубоко взволнован. Многие из моих друзей
разделяли мои взгляды и надежду об улучшении состояния нашего
законодательства. В 14 дней написал я от искреннего моего сердца
брошюру о необходимости общего гражданского права для всей
Германии, с сохранением однако для каждой страны ее законов,
покровительствующих местным обычаям»13.
Тибо начинает с того, что освобождение страны спасло честь
Германии, но что еще много препятствий лежит на пути к будущему
ее благоденствию, между прочим, отсутствие общего гражданского
уложения; последнее повело бы к национальному объединению
права и дало бы практикам и теоретикам вполне очищенный правовой
материал для разработки и применения, тогда как вместо него
имеется масса отдельных прав и постановлений, часто одно другому
противоречащих; главную часть в этой массе нужно отнести на до-
лю Римского права, источники которого в первоначальном виде не-
Thibaut. Ueber die sogenannte... стр. 6, 7.
_32 Ф. К. Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
известны, да и относительно отдельных положений которого
существуют непримиримые контроверзы, затрудняющие своей
многочисленностью разрешение практических случаев. Что же касается до
воззрений о зависимости права от различных условий времени,
места, климата и т. д., то Тибо говорит: «Гражданские законы,
основывающиеся в целом только на человеческом сердце, разуме и
рассудке, очень редко бывают в необходимости подчиняться
обстоятельствам, и если в некоторых случаях из такого единства
произойдут небольшие неудобства, то бесчисленные выгоды его
перевешивают все подобные жалобы. Пускай только вдумаются в
отдельные части гражданского права! Многие из них составляют,
так сказать, своего рода чистую математику, на которую никакие
местные условия не могут иметь решительно никакого влияния,
например, учение о собственности, наследственном праве, гипотеках,
договорах и обо всем относящемся к общей части
юриспруденции»14.
На призыв Тибо сочувственно отозвались Фейербах в Мюнхене,
Шмит в Иене и Пфейффер в Касселе.
Савиньи, патриотизм которого не допускал и теперь не
допускает никаких сомнений, счел, однако, невозможным присоединиться к
взглядам Тибо, и в том же году высказал свои собственные
воззрения в брошюре «О призвании нашего времени к законодательству и
юриспруденции». Основным возражением против возможности
общего гражданского законодательства Савиньи выставил свои идеи о
происхождении права.
«Прежде всего мы спросим историю, — говорит Савиньи, —
как в действительности развивалось право у народов
цивилизованных. Где только мы находим достоверную историю, гражданское
право уже имеет свой определенный характер, особенный для
каждого народа, подобно его языку, нравам и государственному
устройству. Все эти проявления, лишенные самобытного существования,
представляются только отдельными силами и видами деятельности
народа, неразрывно связанными между собою; они являются
отдельными силами только в наших исследованиях; соединяет же их в
одно целое общее убеждение народа, одинаковое чувство внутрен-
14 Thibaut. UeberdieNothwendigkeit... стр. 53, 54.
От переводчиков 33^
ней необходимости, совершенно исключающие всякую мысль о
случайном или произвольном их происхождении. Как возникли эти
особенные народные функции, придающие самим народам характер
индивидуумов, на этот вопрос история не дает ответа. В последнее
время получил господство взгляд, будто сначала все жило в
звероподобном состоянии и мало-помалу достигло сперва жалкого
существования, а потом той высоты, на которой мы теперь стоим. Мы
можем оставить этот взгляд неприкосновенным и ограничиться
фактами первого достоверного состояния гражданского права. Мы
попытаемся изложить некоторые черты этого периода, в котором
право, как и язык, живет в народном сознании. Этот младенческий
возраст народов беден понятиями, но проникнут ясным сознанием
своего состояния и отношений, чувствует их совершенно и
переживает вполне, тогда как мы, среди искусственного и сложного
существования, падаем под бременем нашего богатства вместо того чтоб
им пользоваться и господствовать над ним. Это естественное
состояние преимущественно выказывается в гражданском праве. Так
как для каждого человека его семейные отношения и собственность
становятся важнее благодаря тесному соединению с его личностью,
то очень возможно, что нормы гражданского права были
предметами народных верований. Но эти духовные отправления нуждаются
для своего упрочения в телесной оболочке. Такое тело составляет
для языка постоянное непрерывное упражнение, для
государственного устройства — видимые государственные власти, но что же
заменяет это тело в гражданском праве? В наше время его составляют
высказанные правовые нормы, сообщаемые письменно и устно. Но
этот вид упрочения предполагает значительную способность к
отвлечению, а потому он немыслим в младенческом возрасте народа.
Зато мы находим здесь обилие символических действий,
выражающих происхождение и прекращение юридических отношений.
Чувственная наглядность этих действий упрочивает право в
определенном виде вовне, а их важность и строгость соответствуют
значительности самих юридических отношений. В равно широком
пользовании такими формальными действиями сходятся, например,
германские племена с древнеитальянскими, хотя у последних
народов самые формы были определеннее и строже, что, впрочем, могло
зависеть от их городского быта. На эти формальные действия можно
смотреть как на грамматику права этого периода, и замечательно,
2 Зак. 3184
Ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
что главная забота древнейших римских юристов состояла в под-
держании их и точном их применении. В новейшие времена часто
пренебрегали ими как остатками варварства и суеверия, упуская из
виду, что и мы повсюду заботимся о формах, с тою только
разницею, что наши формы уступают старым в наглядности и
общенародной доступности, являясь поэтому-то чем-то произвольным, а
потому и обременительным. С нашими односторонними взглядами
на прежние времена мы уподобляемся путешественникам, которые
замечают во Франции с великим удивлением что маленькие дети
простолюдинов вполне правильно говорят по-французски. Эта
органическая связь права, как и языка, с существом и характером народа
продолжается и в последующие времена. Для права, как и для языка,
не бывает момента абсолютного покоя и оно подвержено такому же
движению и развитию, как и всякое другое проявление народной
жизни. Итак, право проходит те же ступени роста, как и народ,
развивается вместе с ним, и, наконец, умирает, когда народ теряет свои
отличительные особенности. Однако это внутреннее образование
права во времена культуры представляет для исследования большие
затруднения... Именно при возрастающей культуре все стороны
народной деятельности обособляются и то, что прежде производилось
всеми, выпадает на долю отдельных сословий. Таким обособленным
сословием являются также и юристы. Право разрабатывается тогда
посредством языка, принимает научное направление и, как прежде
оно жило в сознании целого народа, так теперь переходит в сознание
юристов, являющихся представителями народа в этой стороне его
деятельности. С этого момента бытие права становится
искусственным и сложным, так как оно пульсирует уже в двух сферах: в общей
народной жизни, где его развитие не прекращается, и затем в особой
науке, в руках юристов. Выводом из этого взгляда будет то, что
всякое право возникает путем обычая, т. е. вытекает из нравов и
народных верований, а потом из юриспруденции; следовательно, всегда из
внутренних незаметно действующих сил, а не из произвола
законодателя...»
Исходя из приведенных мыслей, Савиньи полагает, что
истинная задача законодателя — собирать, очищать и устанавливать
существующее право, а так как для этого первое условие —
основательные исторические познания, а его век не обладает ими, то он и
не призван совершить эту работу; предварительно должно достиг-
переводчиков
более высокого состояния науки права, и так как к достижению
этого уже проявились стремления, то все народные силы и должны
быть сосредоточены в этом направлении. К началам,
провозглашенным Савиньи, примкнули Эйхгорн, Нибур и целая толпа молодых
ученых, снискавших впоследствии в науке почетные имена — Пух-
та, Гриммы, Дирксен, Гасс, Унтергольцнер и др.
Спор Савиньи с Тибо, возбужденный, собственно, вследствие
частного вопроса о гражданском законодательстве для Германии,
получил громадное значение, так как в нем были затронуты
необходимые для его разрешения вопросы общего характера о
происхождении и значении права в народной жизни. Чтобы поддержать и
распространить взгляды, высказанные в ответе Тибо, Савиньи вместе с
другом своим Гёшеном в 1815 г. основал «Журнал исторического
законодательства правоведения». Вся Германия разделилась тогда
на два лагеря, получившие названия исторической и неисторической
школ. Эти названия в первый раз встречаются во введении к
вышеназванному журналу, где Савиньи говорит следующее: «Одна
из этих школ совершенно основательно называет себя
исторической; для другой же едва ли можно придумать какое-либо
название, так как единой она представляется только в возражениях
первой школе, сама же по себе выступает в самых разнообразных и
противоречивых формах, выставляя себя то школой философской и
естественного права (Naturrecht), то здравого человеческого смысла;
поэтому за недостатком другого выражения мы назовем ее школой
неисторической. Противоположность между этими школами
выражается в разрешении следующих общих вопросов: в каком
отношении стоит прошедшее к настоящему или будущее к
существующему? Одни учат, что всякий период имеет свое бытие и
воспроизводит свой мир свободно и произвольно, хорошо и
счастливо, дурно и несчастливо, смотря по степени своих сил и
предусмотрительности. По мнению этих ученых, изучением
предшествующего времени не следует пренебрегать только потому,
что из него можно научиться, как и что существовало у предков;
таким образом история есть собрание морально-политических
примеров, и изучение прошедшего является только одним из многих
вспомогательных средств, а гений может и без него легко обойтись.
По учению других, нет отдельного и обособленного
человеческого существования; напротив, то, что представляется отдельным с
36 Ф. К Савинъи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
одной точки зрения, с другой оказывается частью высшего целого.
Как каждый отдельный человек необходимо мыслится членом
семейства, народа, государства, так и каждый период народа —
продолжением и развитием всех предшествующих времен. Всякое иное
воззрение будет поэтому односторонним и, если получит
господство, окажется вредным и гибельным. Если же это так, то всякий
период творит свой мир не для себя одного и
произвольно, но установляет его в неразрывной
связи со всем прошедшим. С этой точки зрения
история будет уже не одним собранием
примеров, но единственно верным путем для познания
нашего собственного состояния».
Тибо и его приверженцы возражали в журналах и полемических
сочинениях, причем некоторые зашли так далеко, что заподозрили
своих противников даже в демократической пропаганде. Так, Гённер
в своем сочинении «О законодательстве и правоведении в наше
время» (1815 г.) старался возбудить правительство против
исторической школы, отнимающей будто у них право законодательства и
передающей его в руки народа и юристов как народных
представителей; такой взгляд, по мнению Гённера, прямо ведет к
тому, что государства должны управляться не правителем, а
народом и юристами. Сам Тибо в брошюре «О так называемой
исторической и неисторической школе юристов» возражал гораздо умереннее
и обвинял своих противников только в том, что они напрасно
выступают с притязаниями на установление каких-то новых начал. По
словам Тибо, хотя и следует признать за исторической школой
большие заслуги в разъяснении текста источников, но и прежде
были ученые, работавшие в том же направлении, как, например, Куя-
ций, Гейнекций и др. Кто стремится к новому, тот не теряет
способности познавать старое и объяснять его исторически, и нет такого
юриста, который бы отрицал пользу и важность истории; но
последнюю нельзя, да и не нужно знать до мелочей: мелочные
подробности необходимы для филологии, но не для прагматической истории
права.
На эти упреки в мелочных изысканиях Савиньи отвечал: «По
методу, который я принимаю за истинный, в разнообразии,
представляемом историей, отыскивается высшее единство, жизненный
принцип, объясняющий все отдельные явления и одухотворяющий
От переводчиков 37_
все материально существующее...» «Всякий разумный человек дол-
ясен презирать микрологию, но точное и строгое знание до такой
степени необходимо во всякой истории, что оно только и может
сообщить ей цену»15.
Что касается Гённера, то Савиньи возражал на его нападки
колко и с некоторым презрением: Гённер во времена французского
владычества принял сочувственно Code Napoleon, что в глазах всех, а
также и Савиньи, представлялось положительной изменой.
Полемика до того была, впрочем, чужда характеру Савиньи, что он после
этого ответа навсегда от нее отказался. Мало того, он не поместил
статьи, написанной против Гённера, в сборнике всех своих
полемических статей, изданном 15 лет спустя, объясняя причину этого
обстоятельства следующим образом: «Хотя я и ни в чем не изменил
своих взглядов, но все-таки не желаю по прошествии стольких лет и
после смерти противника напоминать спор, вызванный моментом и
принявший характер личной полемики». Впоследствии Савиньи
всегда был верен этой мудрой сдержанности, и даже самые злые
нападки ярого противника исторической школы Ганса были бессильны
вывести его из добровольно наложенного на себя молчания. Сверх
того, приняв участие в издании общего вексельного устава для всей
Германии, Савиньи доказал, что нападки на него так называемой
философской школы были построены на неверном понимании
высказанных им идей.
В 1815 г., после с лишком десятилетних неутомимых трудов,
посвященных обработке материала для истории римского права в
среднее века, появился, наконец, первый том этого великого
творения; все сочинение вышло в промежуток времени с 1815 по 1831 г. в
шести томах; при втором издании к ним был присоединен еще
седьмой. Это сочинение разделяется на две части: первая обнимает 6
веков до Ирнерия и излагает судьбу римского права в государствах,
возникших на развалинах Западноримской империи, когда оно
продолжало составлять жизненный народный элемент почти без всяких
следов научной обработки; вторая заключает 4 столетия после
Ирнерия, когда научное изучение римского права, передача словом и
письмом стали преобладающими; таким образом, часть эта по своей
Zeitschrift, т. 3, стр. 5.
28 Ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
задаче преимущественно литературно-исторического содержания.
Этот труд установил совершенно новый взгляд на непрерывность
исторической жизни римского права. До его появления
господствовало воззрение, что начало научной обработки римского права Ир-
нерием было внезапным оживлением мертвой материи,
происшедшим по чисто случайным причинам. Савиньи же раскрыл
бесчисленные нити живой передачи, соединявшие период упадка
римского государства с деятельностью глоссаторов, и доказал, что
ни каприз, ни случай или произвол не объясняют принятие римского
права, но что перед нами лежит результат исторического развития.
Против труда Савиньи возражали, что автор излагает не историю
права, а историю литературы. Штинцинг по этому поводу
справедливо замечает, что указанное возражение может считаться
несколько основательным в рассуждении второй части, причем нельзя не
согласиться, что если правовая жизнь в такой сильной степени
проявляется в ученых трудах, то история права, само собой разумеется,
должна принять вид истории литературы; в последнем случае
очевидно, что в литературе весьма естественно отразится и то развитие,
которое право претерпевает вне ее, в жизни16.
Одна из отличительных особенностей великих людей состоит в
том, что, служа выражением эпохи, они же сообщают ей и свой
характер, указывая цель и направление другим умам. Отсюда
появление великих людей как нельзя более кстати сопровождается разного
рода событиями, которые в другое время и не могли бы
совершиться, а если бы и совершились случайно, то не нашли бы сочувствия и
остались бы незамеченными. К такого рода событиям в эпоху
возникновения исторической школы следует отнести открытие
истинных институций Гая, сделанное Нибуром в 1816 г. в Болонье:
только в эпоху зарождения исторической школы можно было
понять, объяснить и оценить это сокровище. Поэтому нельзя не
согласиться с Гуго, который в 1818 г. по случаю третьего издания «О
праве владения» Савиньи провозгласил, что без Савиньи мы
наверно не имели бы Гая. В самом деле, со времени
открытия останков Павла и вестготского Гая, совершившегося три
16 Stintzing, стр. 35, 36.
От переводчиков
столетия тому назад, никогда наука права не получала еще
подобного толчка. Можно без всякого преувеличения сказать, что в наших
познаниях римского права произошел с открытием истинного Гая
радикальный переворот: перед нами раскрылся процесс,
краеугольный камень всякого права, а у римлян служивший точкой
отправления для дальнейшего развития права; сверх того, институции Гая
подтвердили взгляды Савиньи, что историческое познание римского
права крайне недостаточно и что лучший путь для науки права —
это приобретение более точного и глубокого знания.
Влияние нового направления не ограничивалось тесным кругом
только приверженцев исторической школы, но сказывалось в общем
оживлении научной и практической правовой деятельности.
В продолжении 10 лет (до 1827 г.) в Германии возникло шесть
юридических журналов и появилось множество критических
исследований; вновь же открытые были изданы и подвергнуты
тщательной обработке. Взгляд на право не как на бесформенную массу
отдельных положений, обязанных своим существованием произволу, а
как на органический результат нравственных народных сил,
побуждал юристов с любовью изучать предмет и всецело посвящать ему
лучшие свои силы.
Со смертью Тибо в 1839 г. исчезла последняя преграда,
отделявшая старую школу от исторической, хотя главные особенности
первой сгладились еще прежде. Но с начала 20-х годов в философию
права стала проникать система Гегеля, и последователи ее заняли
место сошедших со сцены прежних противников исторической
школы. Хотя между юристами и мало было рьяных гегельянцев, но, тем
не менее, под влиянием новой школы стали заметно развиваться
стремления к систематическому изучению права, раздаваться голоса
в пользу преимущественно практического правоведения.
Послышались во многих отношениях основательные упреки, что юристы,
погружаясь исключительно в исторические исследования, не
обращают внимания на потребности жизни и совершенно забывают, что
правоведение, по существу своему, есть практическая дисциплина.
Кроме того, германисты обвиняли романистов в чрезмерном
поклонении римскому праву, препятствовавшему обработке
национального германского права.
Ввиду этих обвинений юридический мир был крайне поражен
появлением в 1840 г. первых трех частей «Системы ныне действую-
40 Ф. К Савинъи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
щего римского права», где Савиньи вполне удовлетворил всем
требованиям века и вместе с тем высказал, что историческая школа
исполнила свое назначение и наступает другая эпоха — систематико-
практического изучения права. В предисловии Савиньи говорит:
«Всякий успех в нашей науке основывается на взаимодействии
различных духовных деятельностей. Для обозначения одной из них и
вытекшего из нее научного направления во всей его особенности,
мною и другими совершенно беспристрастно было выбрано
выражение— историческая школа. Эта сторона науки была
тогда особенно выставлена не с целью отвергнуть достоинство других
деятельностей и направлений, или умалить их; но только потому,
что историческая сторона в продолжении долгого времени
оставалась в пренебрежении сравнительно с другими. Таким образом,
чтобы вновь получить свои права, она нуждалась временно в более
ревностном заступничестве сравнительно с другими». «Если мы бросим
взгляд, — продолжает Савиньи, — на настоящее состояние нашей
теории права и сравним его с существовавшим 50 или 100 лет тому
назад, то увидим в нем, с одной стороны, улучшения, с другой —
ухудшения. Хотя никто не станет отрицать, что теперь стало
возможным и даже осуществилось многое, о чем прежде нельзя было и
думать, и что масса разработанных сведений, в сравнении с
прежними временами, бесконечно велика, но если мы взглянем на
необходимый при этом практический смысл, который оживляет знание в
отдельных носителях теории, то сравнение для настоящего будет
менее благоприятно. Этот недостаток нашего времени стоит в связи
с особенностью направления, которое замечается в теоретических
стремлениях». «Если же главное зло нашего правового состояния
кроется в постоянно возрастающем разрыве между теорией и
практикой, то и помощь должна состоять в восстановлении их
естественного единства. Для этой именно цели римское право, если только
пользоваться им правильно, может оказать самые важные услуги. У
римских юристов это естественное единство является ненарушимым
и в самом живом осуществлении; но это, разумеется, не их заслуга,
точно так же как и наше противоположное состояние
обусловливается скорее общим ходом развития, нежели волею отдельных лиц»10.
} System, т. 1, стр. ХШ, XXII, XXV.
Птпереводчиков
В самом деле, в «Системе» Савиньи особенно бросается в глаза
глубокое понимание внутреннего практического значения
юридических институтов, их целей в практической жизни как настоящего,
так и прошедшего времени. Для Савиньи они не холодные
отвлеченности, а результат живых человеческих отношений, доступный
пониманию только при их посредстве. Везде виден истинный
юридический такт и самое удачное соединение теоретического
созерцания с практическим знанием. Если и встречаются в «Системе»
исторические исследования, то лишь с целью доказать, что известная
юридическая теория отжила свое время и, если, несмотря на то,
продолжает еще пользоваться мнимой жизнью, то только в учебниках и
вследствие недоразумения. Таким образом, «Система» вполне
примирила историческую обработку права с практическими
потребностями.
Издание «Системы» (в 8 томах) продолжалось до 1848 г. По
первоначальному плану за ней должна была следовать особенная
часть, но Савиньи в 1851 и 1853 гг. издал только два тома
«Обязательственного права», о которых французские переводчики Жерар-
ден и Жозон говорят следующее18: «Ни в одном из своих сочинений
Савиньи не выказался таким великим писателем и юристом в
полном смысле слова, как в изданных им двух томах
обязательственного права. Французские романисты и во главе их Пелла и Деманжа не
колеблясь ставят этот труд первым в ряду ему принадлежащих. И
действительно, ни в каком другом его труде нельзя найти более
возвышенных идей, более научных сведений и проницательности». При
обработке следующих частей Савиньи внезапно почувствовал
некоторое утомление и решил отложить труд на некоторое время, но уже
за тем не принимался за него и, таким образом, первые тома
остались без продолжения; но, тем не менее, они представляются вполне
законченными главными отделами обязательственного права и
потому могут служить лучшим пособием для изучения сущности этой
специальной части правовой системы.
Несмотря на столь обширную и обильную научную
деятельность Савиньи не покидал и практического поприща, на котором
Le droit des obligations par M. de Savigny. Traduit par M. M. С Gerardin et Paul
Jozon. Paris, 1873. Preface, стр. VIII.
42 Ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
работал и словом, и пером. Оставаясь членом университетского
персонала в Берлине, он читал лекции до 1842 г. Кроме того, еще в
1817 г. он был назначен членом Государственного совета прусского
королевства, год спустя членом Высшего суда в Рейнских
провинциях, в 1826 г. — членом Комиссии по пересмотру
законодательства, а в 1842 г. поставлен во главе Министерства по пересмотру
законодательства, где содействовал изданию брачного закона, общего
для всей Германии вексельного устава и составлению проекта новых
уголовных законов, которыми отменялись телесные наказания,
квалифицированная казнь и конфискация. После волнений 1848 г.
Савиньи удалился от всех общественных дел и к прежнему участию в
них не могло его побудить и дарованное ему королем в 1856 г. право
заседать в Палате Господ. 31 октября 1860 г. Савиньи праздновал
свой 60-летний докторский юбилей, а 25 октября следующего года
судьба положила конец этой жизни, которую во всех отношениях
следует назвать прекрасною и великою.
Быть может, предложенный очерк личности и деятельности
Савиньи покажется несколько длинным, но, в виду некоторых
возражений против исторической школы, мы полагали, что самым
лучшим ответом на них будут изложенные выше идеи самого Савиньи.
К главнейшим упрекам против его направления следует отнести
следующие. Первый состоит в том, что проводимые Савиньи начала
ведут к застою в праве и политике — словом, к самому крайнему
консерватизму. Действительно, многие из последователей
исторической школы, такие как Гассенпфлуг, Шталь, Линде, Келлер
прославились на реакционном пути. Но сам Савиньи и лучшие его ученики
остались совершенно чужды этим стремлениям и даже, как мы
видели, возбудили недоверие в консерваторах, подобных Гённеру. В
самом деле: историческое воззрение на происхождение права
одинаково отрицает и революционные попытки, основанные на
отвлеченных теориях, и деспотические реформистские стремления, не
имеющие корня в настоящем и прошедшем. По справедливому
замечанию Блунчли, ничто так не противоречит истинной
исторической науке, как требование неизменчивости настоящего и отрицание
прогресса19. Из приведенного нами очерка идей Савиньи вовсе не
19 Bluntschli, стр. 59, прим.
От переводчиков
следует, что он проповедовал неприкосновенность всего
существующего в праве и политике. Если же некоторые из писателей,
считавших себя последователями исторической школы, опираясь на ее
исходные точки дошли до подобных выводов, то в этом следует
винить их, а не Савиньи и его начала, которыми они воспользовались
ненадлежащим образом. Вообще сам Савиньи никогда не доходил
до подобных крайностей и не настаивал на исключительном
господстве своих идей без всякого отношения ко времени и месту, и как
скоро сознавал, что известная сторона исчерпана или была
выставлена неправильно, тотчас же от нее отказывался — без всякого
ложного стыда. Так, в первом издании своей брошюры «О призвании»,
рассматривая способ составления и содержание Code Napoleon,
Савиньи пришел к самым неблагоприятным для него выводам;
впоследствии же во многом изменил свой взгляд на этот предмет.
Находя, что исключительное историческое направление уже
исполнило свое назначение, он не замедлил покинуть его и перейти к
методу практико-систематическому. Убедившись, что германское
правоведение достигло надлежащей научности, зрелости и знакомства с
источниками, он отступился от прежнего мнения о
несвоевременности общего законодательства и способствовал объединению
вексельного права в Германии.
Другое обвинение против исторической школы состоит в том,
будто ее начала совершенно исключают всякое философское
понимание и обработку права. Но из приведенных выше идей Савиньи
нельзя прийти к подобному заключению. Лабуле, характеризуя
историческую школу, между прочим замечает: «Савиньи был человек,
впервые восстановивший в науке права изучение истории; но,
произведя научную революцию в этом смысле, он сумел и умерить ее
дальнейшей ход и упорядочить ее развитие; он же первый и
единственный почувствовал необходимость дать историческому
направлению философское основание, чтоб оно не извратилось в погоню за
бесполезными курьезами»20.
По словам Блунчли, историческая школа даже в первое время
своего появления, т. е. когда всякое воззрение более всего способно
к крайностям, никогда не оспаривала необходимости для изучения
20 Laboulaye Essai... стр. 11.
44 ф. К Савииьи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
права философии и отвлеченного мышления; она только временно
оставила последнее направление без всякой разработки, т. е.
отнеслась к нему не отрицательно, а хладнокровно и безучастно21.
Но чем глубже историческое воззрение проникало в развитие
правовых начал и чем ближе подходило к новейшему времени, тем
влияние философского элемента становилось ощутительнее,
заметнее и должно было быть признано одним из исторических факторов.
Да и по самому существу своих исследований историческое
направление не могло отрицать философского, и наоборот. Самый
отвлеченный мыслитель для познания идеалов нуждается во внешнем
возбуждении путем фактов, добытых опытом и историей; точно так
же и историк-исследователь не может объять и понять историю,
если не проникнется высшим ее значением и вечным духовным ее
содержанием.
21 Bluntschli, стр. 64.
ПРЕДИСЛОВИЕ АВТОРА
О плане настоящего труда я уже имел случай объяснить в
предисловии к восьмитомному сочинению, озаглавленному мною «Sys-
tem des heutigen Römischen Rechts» (S. VII—IX) («Система
действующего Римского права»). Предлагаемый труд отличается от
предыдущего заглавием, в сущности же он — его продолжение, так
что система составляет общую часть целого, а предстоящее
сочинение открывает собою часть особенную (специальную).
Последний и вместе с тем обширнейший отдел (о деньгах)
первой главы настоящего сочинения отличается от всех прежних
теорий, касающихся этого предмета тем, что, хотя и в нем нашли
приложение общие принципы римского права, но в исследовании
весьма спорных специальных вопросов источники его затронуты
только слегка и мимоходом.
Зато при исследовании этого вопроса необходимо было войти в
рассмотрение фактов и отношений, выходящих за пределы науки о
праве, без которых, однако, развиваемые здесь юридические нормы
остались бы непонятными и неубедительными.
Вступая в эту область и покидая границы специальности, я счел
долгом воспользоваться советами и объяснениями одного из
глубоких знатоков предмета. В этом отношении оказал мне дружескую и
благосклонную помощь главный контролер монетного дела
г. Кандельгардт, за что и приношу ему благодарность.
§1
ВВЕДЕНИЕ
Литература
по обязательственному праву
N. D о п е 11 u s, Commentarii de jure civili. Lib. 12-16.
С. F. К о с h, das Recht der Forderungen, nach gemeinem und
nach Preuszischem Recht. Breslau. 1836, 1840, 1843. (t. 1 и 2 — общая
часть). В связи с этим сочинением находится книга того же автора:
Lehrbuch des Preuszichen Rechts. 2 т. Berlin. 1846.
Unterholzner, Lehre des R. R. von den Schuldverhältnissen.
2 т. Leipzig. 1840 (т. 1 — общая часть).
Puchta. Pandecten, четвертое изд. Leipzig. 1848. § 218-410
— Vorlesungen, второе изд. т. 2. Leipzig. 1849. § 218-240.
— Cursus der Jnstitutionen. т. 3. Leipzig. 1847. §258-280.
Vangerow, Pandecten. т. 3. Новейшее издание: Marburg und
Leipzig. 1850.
Я указал уже в другом месте3 на потребность при изложении
целой системы права отделить от специальных учений общую часть,
которая должна служить им основанием. Подобная же потребность
возникает и при изложении каждой из главных специальных теорий
системы, каковы права— обязательственное, вещное, семейное и
наследственное. Но есть особая причина, по которой общая часть в
обязательственном праве должна получить большее значение и
занять в теории этого права гораздо более места, нежели в теории
прочих прав. Вещное право ограничивается небольшим числом
юридических институтов; в каждом из них господствуют
специальные принципы, оставляющие немного места для общих
определений. В таком же отношении находятся права семейное и наследст-
а System des heutigen. R, R. t. 1. § 58.
венное: в этих институтах образование права свободною волею
частных лиц стеснено узкими пределами.
Совершенно другой характер представляет обязательственное
право. Отдельные обязательства, составляющие его особенную
часть, во-первых, несравненно многочисленнее и разнообразнее
отдельных институтов вещного права и других главных отделов общей
системы. Но эти многочисленные и разнообразные обязательства
суть только отдельные случаи, которые, по долгому опыту,
оказались особенно важными и употребительными. Рядом с ними
остается еще свободное место для образования новых обязательств,
сообразных с изменяющимися потребностями времени или свободы
частных лиц. Для таких-то вновь возникающих обязательств
руководящими началами могут служить только принципы общей части,
которые для этой цели и должны быть развиты надлежащим
образом0.
Итак, общая часть обязательственного права будет изложена
нами в следующих четырех главах:
Глава I — Природа обязательств.
Глава II — Возникновение обязательств.
Глава III — Прекращение обязательств.
Глава IV — Средства судебной защиты против нарушения
обязательств.
На особый характер и значение общей части в обязательственном праве,
сравнительно с другими новыми отделами системы права, указал Пухта. Pandecten,
§218HVorlesungen,§218.
Глава первая
ПРИРОДА ОБЯЗАТЕЛЬСТВ
§2
ПОНЯТИЕ ОБ ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕ
Общая природа обязательств была уже определена в другом
местеа следующим образом: «Обязательство состоит в господстве
над чужим лицом, но не над всем лицом (иначе оно вело бы к
уничтожению личности), а только над одиночными его действиями,
которые могут быть представлены выделенными из свободы этого
лица и подчиненными нашей воле. Дальнейшее развитие этого понятия
должно вести к учению о лицах, участвующих в обязательстве, и
о действиях, на которые обязательство направлено.
В каждом обязательстве мы видим два лица, состоящих в
отношении неравенства. С одной стороны, личная свобода выступает из
своих естественных пределов в смысле господства над чужою
личностью; с другой — естественная свобода представляется
ограниченною в смысле подчинения или принуждения15. Эти
противоположные отношения лиц, вступивших в обязательство, мы можем
представить себе в виде двух различных деятельностей, из которых
одна состоит в исполнении должника, другая впонуждении
(требовании) верителя. Однако в этом смысле главным пунктом,
сущностью всего обязательства должна считаться деятельность
должника, деятельность же верителя — только второстепенною. В
обязательстве, как и во всяком юридическом отношении вообще,
а System, т. 1, § 53, стр. 338, 339.
b L. 108 de V. S. (50. 16): «Debitor intelligitur is, a q и о invito exigi pecunia
potest».
Глава первая. Природа обязательств 49
нормальным, естественным считается добровольное признание и
исполнение права; борьба же, вызываемая отказом должника
(понуждение, иск) представляется только устранением ненормального
состояния0. Точно так же и сущность собственности состоит
главным образом в неограниченном и исключительном господстве лица
над вещью, и если это господство выражается иногда в виде
востребования вещи от нарушителя, то это явление случайно.
Действия, необходимость исполнения которых составляет
сущность обязательства, были названы одиночными в
противоположность личной свободе в целом, и выделенными из свободы
обязавшегося лица. Теперь рассмотрим оба эти свойства поближе0.
Название действий одиночными (einzelner) не следует
понимать в том смысле, что для каждого обязательства всегда
необходимо только одно действие; напротив, обязательство может иметь в
виду множество отдельных действий и даже таких, которые
представляют собою одну непрерывную, коллективную деятельность.
Только все они в отношении к полной сфере свободы обязавшегося
лица должны всегда представляться minimum'oM: в таком только
отношении мыслима несвобода, обусловливаемая обязательством и
не уничтожающая самой личности должника. Этот характер
собственно обязательственных действий может быть определен двумя
признаками, часто связанными между собою. Во-первых, их
объемом, так как в действительности большая часть обязательств имеет в
виду единичные, моментальные действия, каков, например,
денежный платеж; во-вторых, их продолжительностью, так как
исполнение обязательства часто влечет за собою его мгновенное
прекращение. В обоих случаях обязательство очевидно имеет целью не
подчинение самой личности, а только уверенность в исполнении. И
даже в более редких случаях, когда обязательство имеет предметом
непрерывные действия неопределенной продолжительности,
каковы, например, доверенность или товарищество, и тогда указанные
Это различие, по которому существо обязательства состоит в исполнении
Должника, имеет важные практически последствия. Ср. System, т. 8, стр. 201.
Относительно природы действий, свойственных обязательству, ср. Hegel.
^nilosophie des Rechts § 67; Puchta. Cursus, Ш, стр. 2, 3; Pandecten § 220.
50 ф. К Савииьи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕПРАВ<£
г
нами естественные отношения в обязательственных действиях
охраняются свободой объявления о прекращении обязательства.
Определенный нами характер рассматриваемых действий эы-
ступает еще ярче при сравнении их с сервитутами. Обязательство
ограничивает естественную свободу лица, сервитут — естественную
свободу собственности. Но и существование сервитутов также
ограничивается узкими пределами, чтобы не отягощать собственность
без нужды неосновательным произволом частных лиц. Пределы
состоят частью в продолжительности права, как при личных сервиту-
тахе, частью — в объеме самого права, которое, по отношению к
поземельным сервитутам, допускается только в том случае, когда
осуществление его приносит соседнему землевладельцу выгоду
через посредство его недвижимой собственности, а не чисто личнук/.
В обоих случаях в основании лежит тот общий принцип, что
ограничение естественной свободы (лица или собственности) должно
быть допускаемо и охраняемо юридическими институтами не свыше
действительных потребностей гражданского оборота. Этим же
принципом объясняется изречение римского юриста, что при
сомнении следует поддерживать прекращение обязательства и отрицать
его существование8. Справедливость этого, по-видимому,
одностороннего изречения подтверждается с чисто практической точки
зрения тем, что веритель (истец), как сторона нападающая, имеет
громадное преимущество перед своим противником в том отношении,
что от него зависит приблизить или отдалить момент предъявления
иска, смотря по тому, когда ему это полезно, а противнику его
вредно. Это важное практическое соображение было уже рассмотрено
при изложении института исковой давности (System, т. 5, стр. 271).
Далее, обязательственные действия были охарактеризованы
выделенными (ausscheidend) из собственной свободы
обязавшегося лица. С этой точки зрения существо обязательства представ-
е L 3, § 2; L 56 de usufructu (7. 1). Ср. System, т. I, § 56, d.
f L 8pr. de serv. (8. 1). L 4, 5, 6. de serv. pr. rust. (8. 3).
8 L 47 de O. etA. (44. 7): ...Ubi obligando quaeritur, propensiores esse debere nos,
si habeamus occasionem, ad negandum. Ubi de liberando, ex diverso, ut facilior sis ad
liberationem. Ср. также L 125 de Я J. (50. 17). Практическое применение этого
принципа встретится нам впоследствии во многих случаях, между прочим в § 19.
Далее в вопросе о приобретении обязательств через посторонних лиц.
Глава первая. Природа обязательств 51
ляется превращением действий, бывших случайными и возможными
событиями, в необходимые и известные. Да и вся цель обязательств
состоит в обеспечении за верителем возможности с уверенностью
рассчитывать на наступление этих событий.
Но только те действия могут быть предметом обязательств,
которые способны выражаться во внешней форме, становясь таким
образом, подобно вещам, в подчинение чужой воле; предполагается
еще, что действия эти имеют имущественную ценность или
способны к денежной оценке11. Например, можно представить себе
соглашение нескольких лиц составлять правильные собрания с целью
усовершенствования в науках и искусствах. Хоть это соглашение и
способно облечься во внешнюю форму договора, но из него не
может возникнуть обязательства к условленной деятельности.
Действие, составляющее предмет обязательства, обозначается
еще несколькими специальными выражениями. Оно называется то
удовлетворением (Leistung), то исполнением (Erfüllung).
Первое выражение обозначает преимущественно обязательственную
деятельность должника; второе главным образом — результат,
долженствующий произойти из обязательства, результат,
необходимость и несомненность которого и составляет цель обязательства.
§3
ПОНЯТИЕ (ПРОДОЛЖЕНИЕ). ТЕХНИЧЕСКИЕ ВЫРАЖЕНИЯ
Изложенное юридическое отношение между двумя лицами, где
одно лицо представляется отчасти не свободным, обозначается
римским техническим выражением obligatio3. Это выражение обнимает
собою два, в сущности, различные и даже противоположные состоя-
L. 9, § 2. de statulib. (40. 7)«... еа enim in obligatione consistere, quae pecunia lui
Praestarique possunt...». Cp. System, т. 1, § 56, стр. 369, 377.
Pr. J. de oblig. (3. 13), «obligatio estjuris vinculum, quo necessitate adstringimur
alicujus solvendae rei». L. 3, pr. de O. et A. (44. 7). «Obligationum substantia... in eo
consistit... ut alium nobis obstringat ad dandum aliquid, vel faciendum, vel praestandum».
52 Ф. К. Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
ния, а потому применение его и к расширенной свободе кредитора0,
и к ограниченной свободе должника будет одинаково
последовательно; состояние же должника, сверх того, с древнейших времен
технически обозначалось выражением opportef. Даже оба состояния,
в их взаимодействии, обозначаются общим выражением: obligatiod.
Но кроме этого юридического отношения есть еще множество
случаев юридической необходимости; к ним выражение obligatio
технически не применяется6; так, противополагается обязательству (ob-
ligatio)f необходимость признавать чужую собственность; то же
самое нужно сказать и о всякой необходимости, установленной
верховной властью8 и, наконец, о необходимости, вытекающей в про-
b L. 1, § 1. de div. rev. (1. 8). «... ipsum jus successionis, et ipsum jus utendi fruendi,
et ipsum j'tts obligationes, incorporale est». То же самое гласит § 2 J. de reb. incorp.
(2. 2) L. 128 de V. O. (45. 1) «Suae obligationes». Такое применение весьма
характеристично обозначается часто встречающимся выражением: adquirere obligationem,
которое прямо указывает на право требования. L. 126, § 2 de V. О. (45. 1), L. 46 рк
dej. dot (23. 3), § AJ.de inut stip. (3. 19), rubr. Inst III, 28.
c L. 36 de reb. cred. (12. 1). «Obligatio tua adversus те». Точно так же выражение
actio, означающее прямо деятельность верителя, употребляется и для обозначения
(несвободного) состояния должника. L. 8 quod cujusque univ. (3. 4) «per actiones
debitorum civitatis, agentibus satisfieri oportet». Древнее техническое выражение,
специально употреблявшееся в исковых формулах для обозначения несвободного
состояния должника — это opportet L. 37 de V. S. (50. 16) L. 76, § 1. L. 89. L. 125 de V.
O. (45. 1). L. 27 de nov. (46. 2). Cp. System B. 5, § 216, g. S. 80.
d § 1 J. de duob. reis. (3. 16). «... In utraque tamen obligatione una res vertitur, et
vel alter debitum accipiendo, vel alter solvendo, omnium perimit obligationem et omnes
liberat».
e Я вовсе не хочу утверждать, чтобы в этом отношении не было никаких
исключений. Так, Ульпиан говорит в L. 3pr. de cens. (50. 15): «... usque ad sexagesimum
quintum annum tributo capitis obligantur». Но подать собственно не была
обязательством (obligatio), а государственною обязанностью. Однако каждую следующую к
платежу податную сумму можно понимать как obligatio по отношению к казне. Ср.
ниже прим. к в конце.
f § 1 J. de act (4. 6): «Namque agit unusquisque aut cum eo, qui ei obligatus est...
aut cum eo agit, qui nullojure ei obligatus est... quo casu proditae actiones in rem sunt:
veluti si rem corporalem possideat quis, quam Titius suam esse affirmet».
gL. 7de annuis legatis. (33. 1): «... In testamentis quaedam scribuntur, quae ad auc-
toritatem duntaxat scribentis referuntur, пес obligationem pariunt... Et in omnibus, ubi
auctoritas sola testatoris est, neque omnimodo spernenda, neque omnimodo observanda
est: sed interventu judicis haec omnia debent, si поп ad turpem causam feruntur, ad effec-
tum perduci». В этом случае Judex избран как отвлеченный представитель власти.
Глава первая. Природа обязательств 53
цессе из судебного решения и для подчинения которой должника
кредитор не имеет права иска11.
Указанные термины, бывшие в употреблении у римлян, вполне
согласовались с юридическими понятиями; верное и точное
понимание их представляется чрезвычайно важным, тем более что
издавна уже распространилась другая терминология, сильно от них
уклонившаяся; основные принципы ее следующие. С одной стороны,
представляется право лица в смысле признанного и охраняемого
господства или власти, без различия предметов и оснований
происхождения; с другой, этому праву противополагается обязанность,
называемая также обязательством или связью, в смысле
необходимости, тяготеющей на одном, нескольких или многих лицах —
подчиняться ему и не нарушать его. Право это называется jus,
обязанность— obligatio. Таким образом, праву (jus) верителя
соответствует обязанность (obligatio) должника; также как и праву
(jus) собственника — обязанность (obligatio) всех прочих людей не
нарушать его права.
Такая терминология представляется ложною и сбивчивою по
двум различным основаниям. Во-первых, ею затемнено
естественное сродство (родство) и различие юридических понятий; во-
вторых, употребление римского выражения obligatio в смысле,
совершенно чуждом римлянам, может служить камнем преткновения к
точному пониманию содержания наших источников1. С одной
стороны, здесь истинный смысл этого выражения слишком сужен, так
Когда, как в только что приведенном примере, завещатель делал распоряжение о
воспитании детей, властью этой был претор; в других случаях, когда распоряжение
касалось сооружения памятника, ею был император или pontifices. L 50, § 1 de her.
pet, (5. 3). Ср. Majans. ad XXX. Ic. fragm. T. 1, p. 338. Во всех этих случаях власть, по
произволу, могла осуществить это полномочие, или нет.
h L. 49, § 1 de act, emt (19 1): «cum hae (usurae) поп sint in obligatione, sed qfficio
judicis praestentur». L 54 pr. loc. (19. 2), L. 58 pr. ad Sc. Treb. (36. 1). В том же
смысле в другом месте judicis potestas противополагается juris necessitati: L 40 pr. dejud.
(5. 1).
1 Hugo во многих своих сочинениях ревностно старался опровергнуть это
заблуждение, а в особенности подробно в Civilistischen Magasin, т. 3, Num XX.
Разбираемая нами важная теория и терминология проникла и в новейшие
законодательства, возникшие во время ее господства, каково, например, Preuszisches Landrecht
(национальное прусское право). Подробно говорит об этом Koch, Fordenmgen, I, § 2.
_54 ф. К Савинъи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
как obligatio прилагается только к состоянию обязавшегося лица, но
не верителя, т. е. не к обоюдному отношению обоих лиц; с другой
стороны, он слишком расширен в том отношении, что под это
выражение подводят не только институты обязательственного права
(значение, которое мы придавали выше этому выражению), но и все
другие отделы гражданского права, как, например, вещное право;
мало того, этому выражению придается даже смысл, выходящий за
пределы гражданского права и его распространяют, например, на
obligatio подданных по отношению к государству.
В основании выражения obligatio лежит представление о связи,
почему оно и выбрано для наглядного изображения состояния
несвободной, или связанной воли; оно соответствует целому ряду
технических выражений, употреблявшихся то в форме глагола, то в
форме существительного: nectere и nexum, contrahere и contractus,
solvere и solutio.
Слово obligatio имеет еще следующие значения: во-первых, под
ним разумеется источник самого юридического
отношения, т.е. обязательственное действиек, далее, заклад вещи,
так как в этом случае вещь ставится в такое же отношение, как
должник в обязательстве (obligatio)1.
Особенное состояние обоих лиц, вступивших в обязательство
(obligatio), означается выражениями: creditor и debitor, creditum и
debitum; эти термины должны считаться общеупотребительными,
без различия происхождения обязательства (obligatio)m.
Но такое общее значение выражения эти получили только в
эпоху позднейшего развития римского права; первоначально же
k L. 1 § 21 de tut. et rat. distr. (27. 3): «In tutela exuna obligatione duas esse actio-
nes constat». Точно так же в выражениях: verborum, literamm obligatio. То же самое в
L. 2 2 С. de agric. (И. 47): «tunc ex utroque genere obliga-
t i о n i s. id est. tam scripturae, quam confessionis, vel depositionis, talem eum esse cre-
dendum, qualem se et scripsit, et inter acta deposuit». Впрочем, возникшее таким
образом отношение колона к господину в строгом смысле не есть obligatio; но текст этот
тоже относится ко времени Юстиниана.
1 Так уже в выражении obligatio praediorum времен Траяна и во многих других
текстах древних юристов; точно так же п е с t е г е pignori, напр. bL. 52 § 2 de
pactis (2/ 14), L. 27 de pign. a ct. (13. 7).
m L 10, 11, 12. pr. 108 de V. S. (50. 16); L 3 fam. herc. (10. 2), L 1 de сотрет.
(16.2).
Глава первая. Природа обязательств 55
применялись к одному займу11. Для обозначения обоих лиц служило
общее выражение — Reus0.
§4
ПОНЯТИЕ (ПРОДОЛЖЕНИЕ). АНАЛОГИИ
В другом месте было уже указано на важность для
основательного понимания сущности юридических институтов внимательного
исследования их действительного или кажущегося сходства с
другими институтами11. Обязательственное право имеет двоякого рода
аналогию: с семейным и вещным правами; оно занимает, так
сказать, середину между ними.
С первого взгляда аналогия с семейным правом кажется
преобладающею: и то, и другое устанавливает связь между двумя
отдельными и определенными лицами. Но при более внимательном
рассмотрении это кажущееся сходство, в виду более существенного
различия, совершенно исчезает, так как цель обязательств состоит в
подчинении отдельных действий чужой воле; напротив, цель
семейного права — естественно-нравственные жизненные отношения,
постоянно вырабатываемые и осуществляемые свободным
взаимодействием отдельных членов семейства0. Более существенное сходство,
напротив, представляется между обязательствами и вещно-
правовыми отношениями, основанием которых служит
собственность. Хотя в собственности мы не видим двух отдельных лиц,
составляющих сущность обязательства, но зато оба эти института
аналогичны в том смысле, что и обязательство, и собственность состоят
в господстве определенного лица над частицею внешнего мира.
Вследствие этого оба вместе образуют имущественное право и
n L 20 dejud. (5. 1) L. 5 § 3 de О. А. А. (44. 7). Ясное указание на такое
изменение терминологии находится в L. 10, 11 de V. S. (50. 16). Ср. System, т. 5, стр. 513.
0 PrJde duobus reis.(3A6), L. 1. L. 16 de duob. reis (45. 2) Festus v reus и v con-
testari.
a System, т. 1, Vorrede, стр. XXXVI.
bSystem,T. 1, § 58, стр. 387.
56 Ф. К. Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
представляются соотносительными его частями. В самом деле, в
основании вещного права лежит разделяющий, обособляющий, а в
обязательственном — связывающий, соединяющий принцип
имущественного права0. Сверх того, между обязательствами и
собственностью есть два еще более близких соотношения. Одно состоит в
том, что действия, свойственные обязательству, допускают
денежный эквивалент (прим. § 2, h); другое — в том, что большая часть
обязательств (и при том самые важные из них) имеет конечной
целью приобретение собственности или пользование ей0.
При сравнении обязательственного права во всей его целости с
другими аналогичными частями системы права выступают
следующие, свойственные только обязательствам, характеристические
черты. Обязательственное право в юридической жизни нашего времени
приобретает, очевидно, все большее и большее значение
сравнительно с другими правами, так как в нем, главным образом, находят
удовлетворение наши нужды и потребности. Далее, римские
юридические понятия и принципы обязательственного права сохранили
свою силу преимущественно пред всеми другими областями права6.
Наконец, обязательственное право выделяется среди других прав
особенною способностью к комбинациям (Biegsamkeit). Свобода
лиц, вступающих в юридические отношения, является здесь менее
ограниченною, нежели в вещном и семейном; вот почему в
обязательственном праве следует, главным образом, искать точки
соприкосновения и соглашения права с новыми потребностям^.
Последняя характеристическая черта обязательственного права
приводить нас к специальному исследованию отношения
юридических фактов (juristische Thatsache) к обязательствам. Понятие об этих
фактах дано уже в другом месте8. Но для полного уяснения самого
cSystem,T. 1, § 56, 58.
d System, т. I, стр. 339, 372-374. При этом считаю не лишним предупредить,
что преувеличенное значение, придаваемое некоторыми писателями последнему
сходству, может повести к затемнению истинного отношения между этими двумя
институтами.
е Обе эти черты обязательственного права чрезвычайно рельефно выставлены
Пухтой: Vorlesungen, § 298.
fCp. System,T. 1, § 10.
Е System, т. 3, § 104.
Глава первая. Природа обязательств 57
понятия нужно теперь прибавить, что юридические факты вообще
проявляются двояко: во-первых, в виде общих необходимых
функций, как фактические условия правильного применения
(Anwendung) юридических норм; так, например, в случае
приобретения и потери собственности давностью или передачей при
возникновении обязательств из договора или преступления и прекращении
их вследствие исполнения или договора. Но, сверх того, факты
могут иметь значение специальной и совершенно случайной функции,
каковы действительные условия для произвольной модификации
(Umbildung) юридических норм. На этом основывается весьма
распространенное у новейших писателей воззрение и связанная с ним
терминология. По этому воззрению в юридических отношениях
различаются факты: essentialia, naturalia и accidentaliah. В пользу этого
воззрения говорит то верное соображение, что в юридических
отношениях возможны троякого рода условия: 1) такие, за отсутствием
которых изменяется само понятие о юридическом отношении;
такова, например, при займе передача собственности; 2) такие, которые
обыкновенно связаны с юридическим отношением, но по произволу
могут быть исключены или изменены, например, diligentia,
возлагаемая законом на продавца и нанимателя; 3) такие, которые
обыкновенно не соединяются с юридическим отношением, но по
произволу могут быть с ним соединены, например, условие при договорах
или особенная деятельность, возлагаемая на продавца вещи кроме ее
передачи в силу pactum adjectum. В обоих последних случаях
юридические факты могут получить значение модифицирующей
функции, которую, во избежание смешения понятий, всегда должно
отличать от общей функции фактов, обусловливающей правильное
применение юридических норм. Например, если продается дом за
1000 рублей, или если завещатель назначает наследниками двух лиц
в равных частях, то эти юридические факты не имеют ничего
общего с разделением на essentialia, naturalia и accidentalia.
Изложенное выше воззрение существовало, несомненно, и у
Римских юристов, а потому посмотрим, в каком отношении
находились их технические выражения к этому воззрению.
1 Avenarius. Interpret. L. 4. С. 12. Мюленбрух, § 104.
_58 Ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
Essentialia новейших писателей означалось у римлян в
приложении к обязательствам попеременно двумя выражениями: во-первых,
через substantia — выражение, не дающее повода ни к каким
недоразумениям1, и затем, гораздо чаще, выражением naturak; последнее
они употребляли также для обозначения сущности (substantia) cep-
витутов1.
В большем количестве случаев и naturalia новейших писателей
обозначаются у римлян словом natura. Это слово выражает собою
несомненные следствия известного юридического отношения,
могущие, тем не менее, подвергнуться модификации по произволу"1.
Таким образом, выражение natura оказывается неточным и требует
особенной осторожности при истолковании источников.
Некоторые новейшие писатели пытались применить к тем
случаям, где юридические факты являются модифицирующими
правовые нормы, слово автономия (Autonomie), но против этого
термина уже высказаны были достаточные возражения11.
1 L. 27. pr. de contr. emt (18. 1): «... emtionis substantia constitit ex pretio», т. е.
существо договора купли-продажи заключается в условленной цене, так что
изменение цены установило бы новый договор. Так же точно obligationum substantia
в L. 3 prde О. etA, смотри выше прим. 3, q.
k L. 12 § 2 quod metus (4. 2): «propter naturam metus causa actionis, quae damnum
exigit». L. 5 inf. defidejuss. (46. 1): «...quia natura obligationum duarum, quas haberet, ea
esset, ut... altera consumeretur». L 9 § 1 de duob. reis (45. 2): «statum et naturam obliga-
tionis... mutare non potest». Сравни L 14 § 13 de relig. (11. 7), L 139 de V. O. (45.1)
«indivisa natura».
1L. 15 § 1 de serv. (8. 1): «Servitutium non ea natura est, ut aliquid faciat quis... sed
ut aliquid patiatur aut non faciat». Совершенно неправильно объясняет здесь Avera-
nius 1. с. num. V. выражение natura как правильное, но подверженное произвольным
изменением, и относит это к аномальной servitus oneris ferendi, которая во всяком
случае может быть обращена на положительное действие. Если бы в этом месте
выражению «natura» был бы придан тот смысл, который новейшие ученые придают
понятию naturalia, можно было бы по произволу во всех сервитугах установить
«facere», а не исключительно в таком одиноко стоящем, редком и малозначащем
случае.
т L 11. § 1 de act. emt (19. 1): «quod si nihil convenit, tunc ea praestabuntur, quae
naturaliter insunt hujus judicii potestati». L. 5 § 4 de praescr. verb. (19. 5): «potest man-
datum ex pacto etiam naturam suam excedere». L. 27 § 2 de pactis (2. 14): «quotiens
enim ad jus, quod lex naturae ejus tribuit, de dote actio redit...». Cp. L. 7 § 5 de pactis
(2. 14), L 24 inf. depos. (16. 3), L. 21 de test (22. 5).
n System. т. 8, § 360, прим. a, b, с.
fßaea первая. Природа обязательств
Все сказанное выше о двоякой функции юридических фактов и
связанных с ними предметах приложимо, в сущности, ко всем
частям системы и права. Я нашел удобнейшим поместить их в учении
об обязательствах потому, что в этой части системы
модифицирующий произвол играет самую важную роль, вследствие чего в
юридических сделках и особенно в договорах0 различные функции
юридических фактов получают самое частое и самое важное применение.
§5
II. ВИДЫ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ.
CIVILIS И NATURALIS OBLIGATIO. ПОНЯТИЕ
А. D. Weber Systematische Entwickelung der Lehre von der natür-
lichen Verbindlichkeit, 1784, несколько раз затем изданное, между
прочим, Leipzig 1825 (Я цитирую по третьему изданию 1800).
А. F. Е. Lelievre-quid est obligatio naturalis ex sententia Ro-
manorum. Lovanii 1826. 4.
L. de Pfordten de obligationis civilis in naturalem transitu Lips.
1843. 8. Puchta Pandekten, § 237; Vorlesungen, § 237; Cursus B, 3,
§268.
Для полного развития понятия об обязательствах необходимо
изложить те противоположности, которые в нем замечаются. Здесь
уместно упомянуть только о civilis и naturalis obligatio как о видах,
на которые распадается родовое понятие обязательства. Хотя другие
писатели ставят наравне с этими видами еще другие подразделения,
например, на односторонние и двусторонние, главные и принадлеж-
ностные (акцессорные) и т. д.; но сущность всех подобных делений
будет гораздо нагляднее при наложении их в связи не с самим
понятием обязательства, а с источниками его происхождения и,
преимущественно, с договорами как самом важном источнике.
3 System,T. 3, § 104, 114, 140 и 141.
.60 Ф. К Савииьи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
Различие civilis и naturalis obligatio находится в очевидной
зависимости от изложенного в другом месте противоположения jus civile
и jus gentiuma; следовательно, оно сродно с делением способов
приобретения собственности на гражданские и естественные0 и с
гражданским и естественным родством0, но общего признания такой
зависимости в данном случае, однако, недостаточно, тем более что в
обязательствах она проявляется в различных отношениях, которые
следует обособлять.
Деление обязательств на гражданские и естественные
относится, во-вторых, к их происхождению (Ursprung), затем к личной
правоспособности (Rechtsfahigkeit) и, наконец, к характеру и
степени их действительности; хотя все эти отношения тесно
связаны между собой, но вместе с тем каждое имеет свой
отличительный характер, почему и необходимо обратить особенное
внимание не только на уяснение самого понятия, но и на терминологию.
А) Относительно происхождения — одни обязательства
возникли прямо из jus gentium, другие совершенно чужды ему и
происхождением своим обязаны только римскому jus civiled.
Это деление не следует, однако, понимать в том смысле, что
обязательства, возникшие из jus gentium, оставались чуждыми
цивильному праву. Напротив, они могли получить признание и
санкцию последнего; и, в самом деле, большинство обязательств и
важнейшие из них принадлежат обеим системам (прим. d). Но по ту и
другую сторону этого большинства есть еще два класса, которые
представляются исключениями из правила, хотя в различном
смысле: с одной стороны стоят естественные обязательства, не
получившие санкции цивильного права по исключению, о них мы скажем
подробно при изложении третьей точки зрения на деления (по
отношению действительности) (§7), с другой — обязательства,
а Относительно этого противоположения ср. System, т. 1, § 22.
b§US.dediv.rerum(2. 1).
CL. 4. §2.de grand (38. 10).
d L. 84 § 1. de Я J. (50. 17)\ «Jus natura debet, qucm jure gentium dare oportet, cu-
jus fidem secuti sumus». § 2. F. dej. nat. (1.2): «Ex hoc jure gentium omnes репе соп-
tractus introduct sunt ut emptio-venditio, locatio-conductio,... mutuum, et alii innu-
merabiles». L. 5 de just, et jure (1. 1): «Ex hoc jure gentium... obligationes institutae:
exceptis quibnsdam, quaejure civili introductae sunt».
глава первая. Природа обязательств
чуждые jus gentium и возникшие исключительно из цивильного
права.
Итак, теперь рассмотрим подробно только обязательства, общие
обеим системам и исключительно принадлежащие цивильному
праву. Но было бы несправедливо считать оба разряда двумя равными
частями, на которые распадается все содержание
обязательственного права; скорее следует рассматривать обязательства, общие обеим
системам, как преобладающую часть, господствующее правило, а
чисто цивильные — как исключения6. Также было бы несправедливо
связывать с этим делением различную степень действительности,
полагая, например, что чисто цивильные обязательства защищаются
более строгими исками, чем возникшие из jus gentium, потому что
последние имеют разнообразнейшие иски — преторские, цивильные
b. f. actiones и кондикцииг
Главная задача состоит в отыскании более глубокого
разграничения этих разрядов обязательств; и, в самом деле, оно сводится к
следующим принципам:
К jus gentium принадлежат все обязательства, основанные не на
произвольном предписании, а на naturalis ratio— естественно-
юридическом элементе8 ; это несомненно приводит к возможности
происхождения всякого обязательства от трех независимых друг от
друга источников:
Свободная воля должника (договор).
Безосновательное обогащение чужим имуществом11.
eL. 5 dejust. etj'ure (см. прим. d).
f Заем происходит из jus gentium (§ 2. /. dej. nat, см. выше прим. d), и все-таки
влечет за собою condictio; точно так же к jus gentium принадлежат и кондикции из
неосновательного обогащения. L 25 rer. amot (25. 2).
8System,T. l, § 15, стр. 55.
L. 25 rer. amot (25. 2): «jure gentium condici puto posse res ab his, qui non ex
justa causa possident». L. 14 de cond. ind. (12. 6): «natura aequum est, neminem cum
alterius detrimento fieri locupietiorem». L 15 pr. de cond. ind. (12. 6): «Indebiti soluti
condictio naturalis est». L 5pr. de auct. (26. 8): «... cum solus tutor mutuam pecuniam
pupillo dederit, vel ab eo stipuletur, non erit obligatus tutori: naturaliter tamen obligabitur
!n quantum locupletior factus est: nam in pupillum non tantum tutori, verum cuivis ac-
tionem, in quantum locupletior factus est, dandam D. Pius rescripsit». (Из этих
последних слов очевидно, что здесь naturaliter obligari означает не какое-либо несовершен-
62 Ф. К. Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
Правонарушение, поскольку иск имеет целью простое возмеще*
ние убытков.
Обязательства, принадлежащие jus civile и чуждые jus gentium,
суть следующие:
a) Одни из них относятся к области правильного гражданского
оборота; таковы обязательства, основывающиеся на произвольных
формах, созданных народными нравами.
Literarum obligatio (из домашнего регистра римского
гражданина);
Nexi obligatio (из операции aes et libra перед пятью
свидетелями);
Наконец, сюда же следует причислить stipulatio в виду того, что
вопрос и ответ как формы договора коренятся в обычае,
свойственном народу. Об этом будет еще речь впереди.
Однако все эти обязательства имеют двойственный характер.
Положительную форму и сопряженную с ней особенную
действительность они заимствуют из jus civile; но, насколько в основании их
лежит воля сторон, всякая подобная сделка может быть отнесена к
jus gentium, как и всякий неформальный договор.
b) Другие обязательства относят к области нарушенного
юридического порядка и учреждений, его охраняющих и
восстанавливающих. Сюда принадлежат rei judicatae obligatio. И в самом деле, хотя
желательно, чтоб всякое законное решение исполнялось безусловно
даже рискуя причинить неправду, но все-таки этот принцип
представляется искусственным учреждением положительного права и не
должен быть выводим из naturalis ratio1.
К этому же разряду, в особенности, относятся иски из деликта,
насколько они имеют в виду не просто восстановление нарушенного
права путем вознаграждения, но и штраф — так как всякий штраф
чужд naturalis ratio и основывается на учреждениях положительного
права, что видно уже из совершенно произвольной меры штрафа.
Ближайшее рассмотрение обязательств, принадлежащих к jus
civile, приводит к убеждению, что удовлетворительный юридиче-
ное обязательство (неисковое), но именно исковое, а между тем происхождение его
должно приписать jus gentium), ср. далее § 23, Ь. с. d.
1 System, т. 6, § 280; т. 5, § 249 с.
рлава первая. Природа обязательств 63^
ский порядок возможен и без них; стало быть, они представляются,
в некотором смысле, излишними. И в самом деле, упомянутые
договорные формы исчезли уже из юстиниановского права; что же
касается штрафов, то они во всяком случае неизбежны. Если же они
существуют не только в уголовном, но отчасти попадаются и в
обязательственном праве, то это результат влияния положительных
институтов. Количество случаев последнего рода значительно
сужено при Юстиниане, а в действующем римском праве уцелели только
кое-какие их следы.
§6
II. ВИДЫ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ.
CIVILIS И NATURALIS OBLIGATIO.
ПОНЯТИЕ. (ПРОДОЛЖЕНИЕ)
В. По отношению к личной правоспособности
существуют обязательства, доступные для всех, и присвоенные
одним только римским гражданам. Здесь имеют значение те же
замечания, которые были высказаны уже по поводу предыдущей точки
зрения (§ 5, прим. е, f). Речь не идет о двух равных категориях
обязательств: общедоступные обязательства составляют
преобладающее большинство; присвоенные же одним римлянам —
незначительное число исключений; точно так же здесь нет никакого
различия и в отношении действительности: и из числа
общедоступных обязательств некоторые снабжены высшей степенью
действительности, каков, например, заем.
Вообще различие это находится в тесной связи с только что
изложенным (§ 5). А именно: здесь имеет безусловную силу правило,
что все обязательства, произошедшие из jus gentium, в то же время и
общедоступны как для перегринов, так и для римских граждан;
стало быть, juris gentium obligatio всегда имеет двоякий смысл: во-
первых, оно указывает на происхождение обязательств, и, во-
Вторых, на всеобщую личную способность обязываться ими. Так, по
64 Ф. К Савииьи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
отношению к займу есть ясное указание, что он произошел ех jure
gentium3, и что он равно доступен для всехь: оба эти свойства
передаются одним и тем же выражением. Точно так же juris civilis obliga-
tio означает обязательство, происшедшее непосредственно из
цивильного права и, стало быть, доступное только римлянину0. Таким
образом, эта часть исследования значительно упрощается и требует
лишь нескольких более подробных замечаний об обязательствах,
свойственных одним римлянам. По поводу literarum obligatio возник
следующий спор. Прокулианцы отрицали по отношению к перегри-
нам всякую обязанность, истекавшую из nomen римлянина,
сабинианцы же отвергали ее только при transcriptio а persona in per-
sonam (прим. с). Сомнение по отношению к этому вопросу вообще
(не касаясь модификаций сомнения сабинианцев) может быть
объясняемо следующим образом. Весь этот контракт основывался на
правильном ведении римских домашних книг, т. е. на обычае,
свойственном одним римлянам, почему и возможно этот контракт
причислить к jus civile, сделав его недоступным для перегринов. Однако
сущность контракта состояла не в письменном документе, общем
контрагентам, а в односторонней записке верителя, expensilatio
(только с согласия должника); потому последовательность требует
признать, что римлянин, вследствие expensilatio внесенный в свою
домашнюю книгу, с согласия перегрина обращал последнего в
своего должника; причем помехой обязательству не служило то
обстоятельство, что перегрин не вел и не мог вести римского codex accepti
et expensid.
При nexi obligatio, без всякого сомнения, существовало такое же
личное ограничение, как при родственной ей манципации; следова-
а § 2 /. dej. nat(\. 2); см. выше § 5 прим. &
b Gajus Lib. 3, § 132: «Unde proprie dicitur, arcariis nominibus etiam peregrinos ot>
ligari, quia non ipso nomine, sed numeratione pecuniae obligantur: quod genus obliga-
tionisjuris gentium est».
c Gajus, Lib. 3, § 133: «Transcripticiis vero nominibus an obligentur peregrini,
merito quaeritur, quia quodam modojuris civilis est talis obligatio: quod Nervae placuit
Sabino autem et Cassio visum est, si а ге in personam fiat nomen transcripticium etiaifl
peregrinos obligari: si vero a persona in personam, non obligari».
d Cp. Savigny vermischte Schriften, ч. 1, № EX.
Глава первая. Природа обязательств
тельно, иностранцы во всяком случай исключались6. Можно даже
усомниться в том, допускались ли латиняне, участвовавшие наравне
с римскими гражданами в манципации, также и к nexum, о котором
до нас дошло так мало сведений.
Возможность пользоваться правом стипуляции можно было бы
также ограничить одними римлянами, исключив из неё перегринов,
во-первых, потому что она развилась из nexum, во-вторых, потому
что она основывалась на чисто положительной форме, связанной cj
свойственным только римлянам народным обычаем. Но строгая в
этом случае последовательность уступила практическим
потребностям, сохранив, впрочем, об этом ограничении одно воспоминание.
Именно стипуляция стала общим центром всего гражданского
оборота, и при постоянно возраставшем соприкосновении с перегрина-
ми в Риме и вне его допущение последних к стипуляции явилось
почти необходимостью. Тогда установилось правило, что
стипуляция, так же как и акцептиляция, принадлежит jus gentium, т. е. обе
сделались равно доступны и римлянам, и перегринам.
Единственным исключением из этого правила уцелела стипуляция в формуле:
spondes? spondeo — частию для воспоминания о прежнем
ограничении, частию потому, что эта формула несомненно применялась в
древнем nexum8. Вводя исключительные и положительные формы
договоров, римляне были, впрочем, настолько последовательны и
беспристрастны, что допускали существование форм,
исключительно свойственных перегринам, как основанных на их народных
обычаях11.
Выше уже было замечено, что иски из деликтов, имевшие в
виду штраф, лежат вне naturalis ratio, следовательно, должны быть
причислены к jus civile (§ 5). Отсюда необходимо следует, что меж-
е Gajus Lib. 1, § 119. Ulpian, XIX, § 4, 5.
f ср. System, т. 5, стр. 538 и Vermische Schriften, т. 2, стр. 410.
8 Gajus Lib. 3, § 93: «Sed haec quidem verborum obligatio: dari spondes? spondeo,
propria civium Romanorum est: ceterae vero juris gentium sunt: itaque inter omnes homi-
nes, sive cives Romanos, sive peregrinos, valent». Ib, § 179: «...si id, quod tu mihi debeas,
a peregrino, cum quo sponsus communio поп est, spondes verbo stipulates sim». L. 8, § 4
de acceptilat (46. 4): «hoc, jure utimur, ut juris gentium sit acceptilatio».
Gajus Lib. 3, § 134: «... chirogaphis et syngraphis... quod genus obligationis pro-
Prium peregrinomm est».
3 Зак. 3184
66 Ф. К Савииьи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
ду римлянами и перегринами не могло, собственно говоря,
существовать иска о штрафе в смысле древнего старого права. Эта
логичность привела к следующему замечательному явлению: с
практической точки зрения было бы противно здравому смыслу оставлять
перегринов, живущих в Риме и виновных в воровстве,
безнаказанными, давая им в этом отношении несправедливую привилегию; точно то
же нужно сказать и о преступлениях, совершенных против них. Вот
почему эта строгая последовательность была смягчена допущением
фиктивных исков: в исковой формуле предполагалось, что перегрин
(обвинитель или обвиняемый) был римский гражданин, вследствие
чего иск из деликта мог быть направлен прямо к нему1.
§7
ВИДЫ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ.
CIVILIS И NATURALIS OBLIGATIO.
ПОНЯТИЕ (ПРОДОЛЖЕНИЕ)
По характеру и степени действительности нужно различать
исковые (klagbare) инеисковые (klaglose) обязательства (civiles и
naturales). Это деление — самое важное из всех трех и если мы
вообще говорили о других, то только для лучшего и полнейшего его
уяснения.
Сущность обязательства заключается в состоянии несвободы
(§ 2). Нормальный способ осуществления этой несвободы, этого
принуждения, есть иск, а потому только обязательство исковое (ох-
1 Gajus Lib. 4, § 37, где говорится о подобном процессе по отношению к civilis
furti actio (из ХП таблиц) и к actio legis Aquiliae. Он же применялся, без сомнения, и
к искам об оскорблениях по закону ХП таблиц. В новейших же исках о наказании,
например, по преторскому эдикту, конечно, нет никаких фикций; иски прямо
направлялись против иностранцев, но только в смысле прежней фикции. При исках из
literarum obligatio, nexum'a и стипуляции spondes—spondeo не было никакой
необходимости распространять их на иностранцев посредством фикции, а при исках из
займа, купли и т. п., подсудных иностранному претору (praetor peregrinus),
разумеется, не могло быть и речи о фиктивных исках, так как упомянутые иски сами по
себе основывались на jus gentium.
Глава первая. Природа обязательств 67^
раняемое иском) есть истинное обязательство в собственном смысле
слова. Но в некоторых случаях принуждение не может быть
осуществлено этим простым путем, а только непрямыми, случайными
средствами; такие анормальные обязательства называются неис-
к о в ы м и (лишенными иска, naturalis).
И в этом случае было бы неправильно представлять себе
исковые и неисковые обязательства двумя равными или почти равными
категориями всей области обязательств; напротив, и здесь исковые
обязательства составляют господствующее правило, а неисковые —
ряд (сравнительно редких) исключений. При том же, взаимное
отношение этих категории находится в связи с изложенным выше
различным происхождением обязательств. Там было уже замечено, что
обязательства вообще произошли частью из jus civile, частью и из
jus gentium, и что последние составляют большинство.
Обязательства из jus gentium большею частью были признаны цивильным
правом (jus civile); признание это выразилось именно в снабжении их
исками (Klagbarkeit), но некоторые из них вследствие разных
неблагоприятных обстоятельств оказались недостаточными и не получили
санкции цивильного права, а отказ в санкции опять выразился в
лишении их исковой охраны. Если поэтому последние по
преимуществу называются naturales (такова господствующая терминология), то
исключительно в том смысле, что они только naturalesa, тогда как
большая часть других получили вместе с тем и санкцию цивильного
права. В смысле подобной же терминологии говорилось, что
покупщик какой-либо res mancipi, посредством простой traditio вещи,
приобретает ее tantum in bonisb, тогда как посредством манципации он
получает ее ех jure quiritium, а вместе с тем также и in bonisc.
Вот почему civilis obligatio и право на иск считаются
синонимами , и в случае неискового обязательства отрицалось существование
а L 5 рк de pign. (20. 1): «et vel pro civili obligatione, vel honoraria, vel tantum
naturali». L. 94, § 4 de sonut. (46. 3): «Naturalis obligatio... justo pacto... ipso jure tolli-
tur: quia vinculum aequitatis, quo solo sustinebatur, conventionis aequitate dissolvitur».
Ulpian, I, § 16: «qui tantwn in bonis, non etiam ex jure Quirithim servum habet» rel.
c Gajus Lib. 1, § 54: «... vel in bonis, vel ex jure Quiritium, vel ex utroquejure cu-
jusquam servus esse intelligitur» rel.
L 5, § 1 de praescr. verb. (19. 5): «... dubium non est, nasci civilem obligationem:
ln qua actione id veniet» rel.
68 Ф. К Савинъи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
obligatio вообще6 потому только, что оно не настоящее
обязательство. Имеющий право не называется в нем credito/, а обязавшийся
debitor8, и если они носят эти имена, то как minus proprie, только рег
abusionem\ Самый долг называется в подобных случаях indebitum1.
Итак, нам остается еще только точнее определить смысл
терминологии, к которой мы до сих пор так часто прибегали.
Civilis obligatio, civiliter obligari пли поп obligari означает
исковое свойство обязательства без различия его происхождения (jus
civile или jus gentium). Употребление такой терминологии
подтверждено многими ясными указаниями в источниках (прим. d, e) и
будет подробнее доказано впоследствии. В одном только отношении
мы находим небольшое уклонение, которое, впрочем, может быть
приписано просто небрежности в выражении. Для понятия civilis
obligatio вполне безразличен род иска — civilis actio, honoraria actio
или extra-ordinarium judiciumk. Но в некоторых местах, благодаря
небрежности, только что указанная номенклатура исков перенесена
и на обязательства, так что говорится об obligatio civilis или hono-
raria, а иногда рядом с ними упоминается и о naturalis в смысле
дальнейшего подразделения, тогда как следовало бы везде говорить
только об obligatio civilis, снабженной actio civilis или honoraria1.
е L 1 § 2. 4 de pactis (2. 14): «sed et si in alium contractum res non transeat, subsit
tamen causa: eleganter Aristo Celso respondit, esse obligationem... et hinc nasci civilem
obligationem... Sed cum nulla subest causa,... constat поп posse constitui obligationem.
Igitur nuda pactio obligationem non parit, sed parit exceptionem».
f L. 10 de V. S. (50. 16): «Quod si natura debeatur, поп sunt loco creditorum». L 42,
§ 1 deO. etA. (44. 7): «Creditores eos accipere debemus, qui aliquam actionem habent.
8 L 108? L 178, §3 de V. S. (50. 16).
hL 16, §4 deßdej. (46. 1) (см. ниже прим. р).
1 L 5, § 2 de sol (46. 3). Здесь indebitae называются проценты «ex pacto natu-
raliter debebanta». L 28 С de pactis (2. 3). В учении об indebiti condictio
употребляется, однако, другая терминология. L 64 de cond. ind. (12. 6): «debiti vel non debiti
ratio in condictione naturaliter intelligenda est».
kL. 10. L 178, §3de V. S. L 42, § 1 de O. etA. (44.7).
1 L. 5 pr. De pign (см. выше прим. а), далее: L 1, § 1 de nov. (46. 2): «qualis proc-
essit obligatio, utrum naturalis, an civilis, an honoraria». L. 1, § 24 de exerc. (14. 1); L. 8,
§ 4 de accept (46. 4); ^ 7 / de oblig. (3. 13). Гораздо точнее и вполне безукоризненно
сопоставлены в L. 40pr. adSc. Treb (36. 1): «actiones, quae jure civili competunt, hono-
rariae actiones и causa naturalium obligationum».
глава первая. Природа обязательств 69^
Пожалуй, можно подумать, что выражение civilis obligatio
употреблялось также для обозначения происхождения обязательства из jus
civile в противоположность jus gentium (§ 5). Но в этом именно
смысле приведенное выражение никогда не встречается; только в
одном случае Гай выражается несколько подходящим образом: quo-
dammodo j u г i s с i v i 1 i s est talis obligatio (§ 6, c).
Naturalis obligatio, naturaliter debere пли obligari означает
отсутствие искового свойства или неполную действительность
обязательства. В доказательство этого были также приведены
решительные тексты (прим. а, f, i), а впоследствии будет указано их
еще больше; причем выяснится, что такой смысл термина должен
быть признан не только истинным, но обыкновенно и
преимущественно употребительным. Только дело представляется здесь
несколько иначе сравнительно с выражением civilis obligatio в том
отношении, что naturalis obligatio во многих местах употребляется
также для обозначения происхождения обязательства из jus gen-
tium, даже в тех случаях, когда на самом деке оно было исковым,
и должно было в другом смысле называться civilis. Так, в одном
месте про indebiti condictio говорится, что оно есть naturalism.
Очевидно в том только смысле, что это (несомненно исковое)
обязательство происходить из jus gentium. Совершенно в том же
смысле в другом месте к обязательству, получающему иск
вследствие неосновательного обогащения, применено выражение natu-
raliter obligabitur11. Далее, Павел, говоря о займе, облеченном
впоследствии в форму стипуляции, утверждает, что для верителя нет
необходимости оставлять свое требование, вытекающее из займа,
без осуществления. Это положение он выражает: Plane si praecedat
numeratio, sequatur stipulatio, non est dicendum, recessum a natu-
rali obligatione0. Следовательно, он называет здесь заем natu-
ralis obligatio, в противоположность стипуляции очевидно потому,
ш L 15 pr. de cond. indeb. (См. выше § 5, h). Здесь выражение naturalis,
применимое только к обязательству, переносится на иск; точно так же в других местах,
наоборот, выражение civilis совершенно неправильно переносится с иска на
обязательство (см. выше прим. 1).
n L. 5рк de auct (См. выше прим. § 5, h).
°L 126, §2de V. 0.(45. 1).
70 Ф. К Савииьи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
что заем принадлежит к jus gentium (§ 6, а, Ь.). Хотя в этом
положении Павла можно найти противоречие с тем обстоятельством, что
стипуляция также причислялась к jus gentium; но это справедливо
только по выключении стипуляции spondes spondeo (§ 6, d.)? о
которой именно и говорит Павел в приведенном месте («Spondit
Flavius Candidus dominus meus»). Поэтому было бы совершенно
последовательно противопоставить этой стипуляции предшествующий
ей заем как naturalis obligatio. Но особенно важны в этом отношении
два текста, требующие тем более внимательного рассмотрения, что
правильное их толкование очень часто оспаривалось. Первый из
Юлиана гласит^: Naturales obligationes поп ео solo aestimantur, si actio
aliqua earum nomine competit: verum etiam cum soluta pecunia repeti
поп potest. Nam licet minus proprie debere dicuntur naturales debitores
per abusionem intelligi possunt debitores: et qui ab his pecuniam recipi-
unt, debitum sibi recipisse. Первая часть цитаты (до поп potest)
встречается вторично в Дигестах и совершенно слово в слово (до
мельчайших подробностей)4. Я объясняю ее так: «естественными
обязательствами (naturales obligationes, т. е. возникшими из jus
gentium) считаются не только те, которые имеют иск (как большая
их часть, например купля, наем, заем), но и те, которые
исключают обратное требование (ошибочно произведенного) платежа; так
что и должники в обязательствах этого второго рода могут быть
рассматриваемы и обозначаемы как debitores, а именно naturales
debitores, если не в буквальном, то, по крайней мере, в
переносном смысле». Объяснение это в существенных чертах было
принято уже и другими; но ему противопоставляли другое, по
которому вся цитата и каждая часть её в отдельности трактует будто
бы о неисковых обязательствах1. Смысл этого места, по послед-
р L 16, §4 de fidej. (46. 1). Вторая половина места приведена уже выше,
прим. h.
q L. 10 de О. et А. (44. 7). Здесь автор в манускриптах обозначается различно:
Paulus (Florent), Ulpianus, Iulianus.
r Vangerow (стр. 5), очень близко примыкает к Унтергольцнеру (стр. 12, 13); но
уже и старые писатели с различных точек зрения держались того же взгляда как
Weber natürl. Verbindlichkeit, § 51; Глюк, ч. 1, стр. 188, 189. Следующая поправка,
предлагаемая некоторыми, должна быть отвергнута: si actio aliqua earum nomine non
Глава первая. Природа обязательств 1\_
нему толкованию, таков: «naturalis obligatio выражается не только в
том, что рождает (случайно) иск, подобный иску против
залогодателя или поручителя, если обязательство обеспечено залогом или
поручительством, но и в том, что ошибочно совершенный платеж не
может быть истребован обратно». Я не могу согласиться с этим
толкованием потому, что выражение юриста (с si и сшп) указывает
только на различные случаи обязательств, а не на различную
степень действительности обязательств одного и того же рода. Сверх
того, следует заметить, что naturalis obligatio приобретает присущие
ему свойства и название не от случайного присоединения к нему
обеспечения залогом или поручительством или от совершения (по
заблуждению) платежа: они принадлежат ему вообще и независимо
от этих событий просто потому, что обязательство способно
служить известным основанием для всех таких обеспечений.
В заключение исследования необходимо упомянуть еще о
терминологии некоторых писателей, которые всю область
обязательственного права делят на следующие три класса: теге civiles, теге
naturales, mixtae. С первого взгляда эта терминология совершенно
согласуется с изложенным нами взглядом, так как утверждал и я,
что большинство обязательств и притом важнейшие из них
произошли из jus gentium и вместе с тем получили санкции jus civile
(следовательно mixtae), но что с обеих сторон этой большой массы
стоят два разряда, носящие, так сказать, исключительный характер,
а именно: с одной стороны, обязательства, происшедшие из jus civile
и чуждые jus gentium (теге civiles); с другой — возникшие из jus
gentium и не признанные в jus civile (теге naturales). Тем не менее я
вполне отвергаю вышеупомянутую терминологию, во-первых,
потому что употребляемые в ней выражения совершенно чужды
римским юристам; во-вторых, потому что с упомянутым
подразделением неразлучны некоторые заблуждения, касающиеся самого
существа дела, а полное искоренение последних, конечно, еще
важнее, чем опровержение этой новой и произвольной терминологии.
В связи с этим подразделением обыкновенно предполагается,
что обе системы права — jus civile и gentium — стоят рядом незави-
competit (Hotoman. obs. Lib. 3. С. 2). В сущности согласен с защищаемым здесь
толкованием Puchta: Pandecten, § 237 прим. с.
12 Ф. К Савинъи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
симо и не смешиваясь; на самом же деле они должны
представляться взаимодействующими, составляющими одно практическое целое.
Порицаемое противоположение сказывается в следующих важных
применениях.
Говоря о так называемых obligationes mere civiles, было бы
совершенно неправильно предполагать, что нормы jus gentium не
производили на них никакого влияния. Несомненно, что стипуляция
spondes spondeo принадлежала к этому классу; а между тем, если
заключению ее предшествовал обман, то стипуляция уничтожалась
в силу doli exceptio, принадлежавшего к jus gentium — точно так же,
как и в том случае, если бы этот обман предшествовал какому либо
договору ех jure gentium5.
То же самое отношение замечается еще с другой стороны, и на
него обращалось еще меньше внимания. Законы, воспрещающие
ростовщичество и игры, отличаются чисто положительным
характером и совершенно чужды jus gentium; а между тем, было бы
капитальным заблуждением допускать в случаях, запрещенных этими
законами, существование naturalis obligatio. Скорее можно сказать,
что здесь jus civile так решительно влияет на jus gentium, что
совершенно уничтожает действие последнего, и, таким образом,
признание положительного закона само обратилось в норму jus gentium1.
Впрочем, это положение требует ближайшего рассмотрения. Не
всякая норма положительного права при столкновении с naturalis
obligatio уничтожает существование последней со всеми ее
(конечно, неполными) последствиями. Такую силу следует признать
только за законами, имеющими строго положительный,
запретительный характер. Ближайшее определение этого разряда
законов было сделано мною в другом месте и для другой цели11, а
потому в дальнейшем изложении мы встретимся с частными
случаями naturalis obligatio, в которых существование и сила
s Это правило признано в следующих местах: L. 42. § 1. de О. А. А. (44. 7):
«Creditores eos accipere debemus, qui aliquam actionem vel civilem habent, sic tamen ne
exceptione summoveantur, vel honorariam actionem, vel in factum». L. 10. de V. S.
(50. 16): «Creditores accipiendos esse constat eos, quibus debetur ex quacunque actione
vel persecutione, veljure civili, sine ulla exceptionis perpetuae remotione, vel honorario,
vel extraordinario», ср. выше прим. f.
x Cp. System, т. 1, § 22, стр. 116.
uSystem,T. 8, §349.
Глава первая. Природа обязательств 13
которых существование и сила последней не уничтожаются
противоположною нормою цивильного права, если только эта норма не
имеет запретительного характера.
§8
II ВИДЫ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ.
CIVILIS И NATURALIS OBLIGATIO.
ДЕЙСТВИЕ NATURALIS OBLIGATIO
Naturalis obligatio было названо неисковым. При одном этом
чисто отрицательном свойстве оно не могло бы считаться
обязательством, т. е. основанием для понудительного исполнения (§ 2). Вот
почему необходимо было присвоить ему и положительные
последствия, которые мы выше назвали посредственными и случайными в
противоположность исковому свойству. Теперь рассмотрим каждое
последствие неискового обязательства порознь. Вообще их можно
выразить в такой форме: неисковое обязательство может повести к
удовлетворению в том случае, когда по фактическим
обстоятельствам возможно обойтись без иска об исполнении. Этот общий
принцип приложим к следующим случаям, которые поэтому можно
рассматривать как отдельные последствия naturalis obligatio.
Solutum non repetere, компенсация, зачет в пекулии,
акцессорные обязательства (поручительство, конститутум, заклад,
новация8.
1. Solutum поп repetereb, или, другими словами, —
исключение condictio indebiti. Это первое последствие, которое, в чис-
а В общем обзоре эти последствия были уже изложены в другом месте: System,
т-5, §250,251.
Новейшие писатели употребляют также выражение soluti retentio, хотя оно не
противоречит духу римского языка (ср., например, retentiones ex dote), но в этих
специальных случаях, как термин, не было у римлян в употреблении.
Ф. К. Савинъи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
ле других, часто принимается за отличительный признак naturalis
obligatio, имеет следующее значение0.
Если что-либо отдается с намерением погасить долг, то это
действие по общему правилу производит следующие неизменные
последствия: должник освобождается от долга и отданное
безвозвратно переходит в имущество верителя. Но если первое из этих
последствий не может иметь места потому, что не существовало
действительного долга, то спрашивается: наступает ли все-таки
второе? Здесь мы должны различать два случая. Если отдавший знал,
что не было никакого юридического основания совершать это
действие, и все-таки совершил его по особым побудительным
причинам, например, по требованию совести, чувства чести, для
поддержания кредита и т. п., то уплата считается безвозвратной, а отданное
подаренным. Если же плательщик, по заблуждению, предполагал в
этом случае действительный долг, то он может отданное требовать
обратно в силу condictio indebiti, так что главным условием этой
кондикции является заблуждение*1.
Но возникает вопрос: что разуметь в этом учении по отношению
к condictio indebiti под действительным и недействительным
долгом? Так как сама кондикция имеет основание в jus gentium, то и к
понятию обязательства следует относиться с естественной точки
зрения, naturaliter; поэтому достаточно уже одной naturalis obligatio
для безусловного исключения condictio indebitie.
Конечно, это положение следует понимать в связи с платежом
по заблуждению главным образом применительно к случаю, когда
уплачивающий ошибочно считает неисковое обязательство за
исковое. И в самом деле: если бы он не заблуждался в этом отношении и
уплатил сознательно, то безвозвратность не есть уже положительное
последствие naturalis obligatio, так как в этом случае даже уплата по
несуществующему долгу не может быть возвращена (прим. d).
Объясненное здесь значение solutum non repetere как первого и
самого общего положительного последствия naturalis obligatio при-
с Об этом говорилось уже в другом месте и с другою целью. Ср. System, т. 3,
приложение III. Num. XI, т. 5, приложение XIV, № VII.
d L 1, § 1. d. cond. Ы. (12. 6). L 53, de K J. (50. 17).
e Решительные тексты были сообщены уже выше § 5, h и § 7, i.
Глава первая. Природа обязательств 75
знано буквально и прямо во многих текстахг Само собой
разумеется что не везде повторяется предложенная нами связь мыслей
целиком, в особенности же предположение заблуждения в тех случаях,
когда оно влечет за собой то последствие, но повсюду она
подразумевается. Положение это так же ясно признается и в других местах в
обратных выражениях, именно, что condictio indebiti применяется
только при несуществовании naturalis obligatio или когда таковая
потеряла силу6, опять-таки, вследствие безмолвного предположения,
что плательщик уплатил не сознательно, а по заблуждению.
2. Компенсация.
В новейшем праве существует важный, решительный принцип,
по которому всякий должник может зачесть верителю то, что
последний должен ему в свою очередь, под условием, что оба
обязательства имеют предметом квантитеты, и именно квантитеты
однородные (деньги за деньги, пшеницу за пшеницу и т. д.). Но этот
принцип действовал не всегда, или, по крайней мере, не в такой
всеобщности, а выработался и получил признание только мало по ма-
лу*\ Основание его лежало в простой aequitas, в jus gentium, а потому
казалось естественным, что к такому учету способны были не только
исковые, но и неисковые обязательства. Приложение компенсации
не требовало иска, так как одна защита против иска противника, т. е.
простая exceptio, была для этого совершенно достаточною. В наших
источниках положительно признается, что naturalis obligatio
действительно было также способно к компенсации, как и civilis1.
3. Deductio из пекулия.
Когда отец семейства доверял своему сыну или рабу пекулий и
затем заключал с ними договоры, то отсюда возникали обоюдные
действительные обязательства, впрочем, только naturales
f L 13 pr. L. 19 pr. L 38, § 1. 2. L 60 pr. de cond. ind. (12. 6). L 3, § 7 quod,
quisquejuris (2. 2.). L 50, § 2. de pec. (15.1). L 10 de O. et A. (44. 7). L. 16, § 4 defid.
(46. 1), см. b § 7p. q.L5§ 2. de sol (46. 3).
8 L 42. pr. dejurej. (12. 2). L. 38pr. L 41. L. 47 de cond ind (12. 6).
h Gajus Lib. 4, § 61-63, § 30, 39. f. de act (4. 6).
L 6. de сотр. (16. 2): «Etiam quod natura debetur, venit in compensationem».
L-20, §2 destatulib. (40. 7).
76 ф. К Савинъи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
obligationes, т. е. без права искак. Они имели своим последствием
подразумеваемое обоюдное погашение путем простого счета или
учета. Таким образом, все то, что сын должен был отцу,
уплачивалось само собой уменьшением пекулия, а долг отца сыну
уплачивался подразумеваемым увеличением пекулия, совершенно как при
расчетах наличными деньгами1. Достаточность неискового
обязательства для таких последствий несомненна уже потому, что в сфере
этих личных отношений не могло существовать никакого другого
обязательства (прим. к).
Затем идут последствия, состоящие в дополнительных
(акцессорных) гарантиях обязательства.
4. Поручительство.
Такое обеспечение одинаково возможно и вполне действительно
при главном долге как исковом, так и неисковом, потому иск против
поручителя допускается даже и в том случае, когда он немыслим
против главного должника111.
5. Constitutum.
Все сказанное о поручительстве приложимо и к конституту; его
последствия еще разнообразнее в том смысле, что они могут иметь
место не только при конституте чужого, но и своего собственного
долга; стало быть, всякий, сам по себе, неисковой долг путем
простого конститута, т. е. неформально подтвержденного обещания
уплаты, может обратиться в civilis obligatio11.
6. Закладное право.
Действительный заклад возможен только под условием
действительного обязательства. Однако же в этом отношении одинаково
годны как исковое, так и неисковое обязательство0; следовательно,
веритель, не имеющий против своего должника личного иска, полу-
k Ср. System, т. 2, стр. 35, 36, 54.
lL9,§2,4 depec. (15. 1). L. 38, § 1. 2. de cond. ind. (12. 6).
mL6,§ 2; L öOdefid. (46. 1); L 42. pr dejurej. (12. 2); L 50, § 2 depec. (15. 1);
L 13 pr. de cond ind (12. 6);L. 7, § 1 de exc. (44. 1).
nL 1, § 7depec. const (13. 5): «Debitum autem vel natura sufficit».
0 L 5 pr. de pign. (см. выше § 7, a); L 13 рк de cond. ind. (12. 6); L 11, §3 de
pign. act(\3. 7).
Глава первая. Природа обязательств 11
чает вследствие заклада hypothecaria actio против всякого владельца
последнего.
7. Новация.
Всякое обязательство может быть погашено, если, с этою
именно целью, вместо него установляется другое. В римском праве это
делалось обыкновенно посредством стипуляции.
Полная действительность подобного превращения предполагает
юридическую действительность первоначального обязательства; а
последним может быть как исковое, так и неисковое обязательство1".
Обозревая различные последствия неисковых обязательств, мы
видим, что везде, где возможность этих последствий вытекала из
случайных обстоятельств, веритель на самом деле мог обойтись без
личного иска: в первых трех случаях потому, что он получал
предмет долга другим путем4; в четырех последних потому, что
акцессорные юридические отношения обеспечивали за ним другого рода
иск, приводивший его к той же цели, как и личный.
По общему правилу, всякая naturalis obligatio способна
произвести все перечисленные последствия; точно так же можно сказать,
что от существования в данном случае одного из них возможно
заключить о существовании остальных и даже о существовании natu-
ralis obligatio вообще.
Впрочем, соединения всех последствий должно быть
принимаемо не безусловно и не без исключений. Уже отличительная природа
некоторых относящихся сюда институтов препятствует
осуществлению многих из них. Об этом мы поговорим при изложении частных
случаев naturalis obligatio.
р L 19, § 4 de don. (39. 5), L 1 § 1 de nov. (46. 2). Из этого текста видно, что
Достаточно даже если вторым обязательством будет простая naturalis obligatio. Ср.
§ 3. quib. mod. obl. toll. (3. 29).
Этот вывод есть отчасти следствие того правила, что naturalis obligatio всегда
служит достаточным основанием для exceptio. L7, §4. de pactis (2. 14), L 94, § 3 de
5o/- (46. 3).
78 Ф. К. Савииьи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
§9
II. ВИДЫ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ.
CIVILIS И NATURALIS OBLIGATIO.
ЧАСТНЫЕ СЛУЧАИ NATURALIS
Выше было замечено, что исковые и неисковые обязательства
не следует считать двумя равными категориями обязательств
вообще; что, напротив, исковые составляют господствующее правило, а
неисковые — ряд исключений, основанных на несовершенстве
отдельных обязательств (§7). Теперь займемся группировкой
последних. Одни из них носят отпечаток несовершенства с момента
возникновения, другие приходят в состояние несовершенства в силу
наступающего впоследствии факта. Само собою разумеется, что
подробное развитие соотношения этих фактов в большинстве
случаев возможно только в связи с последующим изложением
обязательственного права; здесь же мы укажем на них только вкратце.
Причины несовершенства обязательств сводятся к следующим четырем
категориям:
Недостаточная форма при установлении обязательства;
Недостаточная правоспособность или правоотправление;
Строгая последовательность цивильного права, не признанная в
jus gentium.
Особенные отношения искового права.
А. Недостаточная форма при установлении
обязательства.
1. Договор, заключенный в форме nudum pactum в том
случае, когда требовалась стипуляция".
Во многих текстах ясно признано и не подвергается никакому
сомнению, что в данном случае не было права иска, обстоятельство,
характеризующее отрицательную сторону obligatio naturalisb. Поло-
а Отношение между этими двумя формами договоров, следовательно, и случаи, в
которых требовалась стипуляция и в которых не требовалась, могут быть изложены
только в теории обязательств; здесь же мы предположим их пока известными.
b L 7, §4 de pactis (2. 14): «nuda pactio obligationem non parit, sed parit excep-
tionem». (Что obligatio здесь обозначает civilis obligatio, или actio, — это было дока-
Глава первая. Природа обязательств
ясительное же существование здесь naturalis obligatio с изложенными
в § 8 практическими последствиями требует точного доказательства.
Если мы взглянем на этот вопрос с общей точки зрения, со
стороны природы jus gentium вообще, то существование подобного
обязательства станет несомненным: здесь мы имеем, очевидно,
свободную волю должника вступить в обязательство (§ 5), а недостающая
форма стипуляции, произвольная сама по себе и основанная на
чисто национальном обычае, совершенно неизвестна jus gentiumc.
Это именно положение признавалось римскими юристами
весьма определенно0.
К общим принципам примыкает еще решение римлянами
одного особенно важного случая. Проценты по займу могли быть
отыскиваемы судом только при стипуляции6; если же они были
обещаны по неформальному договору, то из него не рождалось иска.
Однако в этом случае ясно признавалось существование naturale
debitum темг, что уплаченные проценты не могли быть требуемы об-
зано выше в § 7, выпискою всего этого места). L. 45 eod.\ «ad actionem... nudum pac-
tum nulli prodesse potest». L. 28 С eod. (2. 3).
c Без сомнения, стипуляция, в виду облегчения гражданского оборота, была, за
исключением одного случая, доступна и перегринам, и в этом смысле вошла в jus
gentium (§ 6, g). Но это не могло служить основанием к отнятию у неформальных
контрактов обязательной силы, присущей им по jus gentium.
d L 84, § 1 de R. J. (50. 17) (выше § 5, d). Слова «cujus fidem secuti sumus»
прямо указывают на случай, когда стороны доверились неформальному договору, не
прибегая к более надежной гарантии стипуляции; для этого-то именно случая и
употреблено здесь выражение «natura debet». L 1 pr. de pactis: «Hujus edicti aequitas
naturalis est. Quid enim tam congruum fidei humanae, quam ea, quae inter eos pla-
cuerunt, servare?». Нельзя яснее выразить того, что jus gentium сообщало
неформальным договорам обязательную силу. L 95, § 4 de sol (46. 3), см. § 7, а). Здесь
ясно говорится о неформальном pactum, что он vinculo aequitatis sustinetur. т. е.,
конечно, посредством jus gentium. Я придаю менее решительное значение тем
местам, в которых говорится, что неформальный pactum имел своим последствием ех-
ceptio, каковы, например, L. 7, § 1 de pactis и L 40 de R. С. (12. 1). Так как, с одной
стороны, exceptio не есть выражение, точно указывающее на последствия naturalis
obligatio (§ 8), с другой, выражение parit exceptionem можно относить к погашенно-
Щ договору (pactum de non petendo), а между тем здесь идет речь только об основа-
tooi обязательства.
ef Ср. System, т. 6, § 268.
L 5, § 2 de sol (46. 3): «...si sint usurae debitae, et aliae indebitae... puta quaedam
earujn ex stipulatione, quaedam ex pacto naturaliter debebantur» (см. выше § 7, i).
_80 Ф. К Савииьи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
ратно8 и что в обеспечение подобного неформального договора о
процентах мог быть дан действительный залог11. Выше мы уже
заметили (§ 8), что эти последствия суть признаки существования natu-
ralis obligatio.
Такая сила неформального контракта всегда признавалась
большею частью ученых. Но в последнее время она стала
оспариваться многими1 и поэтому необходимо подробнее остановиться на
этом вопросе.
Указанное выше общее основание оспаривается Унтергольцне-
ром следующим образом. Если в каком-либо государстве, например,
в Риме, установлена известная положительная форма договоров, то
каждый раз, когда стороны заключают договор без соблюдения этой
формы, возникает сомнение: имели ли они серьезное намерение
обязаться; это-то сомнение относительно серьезности и мешает
возникновению естественно-долгового отношения. Но подобным
возражением вопрос отделяется от принципа и переносится в область
простых фактов, представляющих большое разнообразие форм. Если
два римлянина заключали словесно неформальный договор, т. е. при
таких обстоятельствах, когда они могли бы также легко совершить
стипуляцию, тогда совершенно произвольное несоблюдение столь
простой формы могло бы еще возбудить сомнение: заключили они
договор или только приготовились к его заключению? Но могло
случаться, что даже и это сомнение вполне устранялось бы другими
обстоятельствами, например, совершенно определенною формою
выражений или тем, что сторонами были несведущие деревенские
жители, или иностранцы. Если же неформальный договор заключен
вдобавок между отсутствующими в форме векселя и в самых точных
Возражение Lelievr'a, стр. 21, что здесь идет речь только о naturaliter deberi, а не о
naturalis obligatio, лишено всякого основания, ибо debitum— синоним obligatio,
так что одно без другого немыслимо (§3).
8 L. 5, § 2 de sol (46. 3): «...ех pacti conventione datae repeti non possunt...» L. 3
G. depactis (2. 3).
*L11,§3 depign. act (13. 7); L 4; L 22 С de usuris (4. 22).
1 Lelievre, стр. 21. Meyerfeld Schenkungen, стр. 344-346. Unterholzner I, § 23. Из
древнейших писателей защищают это мнение Giphanius lect. Altorph. p. 571, 572, но
слабо и именно на том основании, что ни в одном месте римского права не
говорится, чтобы из nudum pactum возникала naturalis obligatio.
Глава первая. Природа обязательств 81
выражениях, следовательно, при обстоятельстве, исключающем
возможность стипуляции, то исчезают и последние следы сомнения.
Итак, это возражение не может поколебать силы того общего
принципа, на который опирается мое мнение.
Далее возражают, что приведенные тексты о естественных
обязательствах, возникающих из договора о процентах, ничего не
доказывают, так как они составляют единственное исключение из
правила; исключение же это оправдывается тем, что уже естественная
справедливость требует, чтобы занятые деньги приносили проценты.
Но вышеприведенные тексты ничего не говорят ни о подобном
исключении, ни о так называемой естественной справедливости;
напротив, они трактуют naturale debitum и возможность юридически
действительного залога в смысле естественного последствия nudum
pactum самого по себе, точно речь идет о каком-либо ином
содержании договора. Такими образом, смысл, придаваемый моими
противниками вышеприведенным местам, основан на произвольном,
натянутом толковании, вызванном исключительно желанием отстоять
предвзятое мнение.
Но, кроме того, писатели эти подкрепляют свое мнение еще
двумя положительными доводами.
Во-первых, правилом, в силу которого должник, отвечающий на
вопрос стипулятора не словесно, а простым киванием головы, не
обязывался naturalitei*; а между тем в этом случае есть nudum
pactum. Вот этого-то именно и нет. Вопрошающий имел в виду
заключить стипуляцию и ничего более; полагаться на неверные
последствия naturalis obligatio не было его намерением, и он, быть
может, предпочитал бы вовсе не вступать в подобную сделку. Поэтому
в данном случае мы имеем только задуманную, а не состоявшуюся
стипуляцию; для nudum pactum здесь недостает согласия кредитора.
Во-вторых, ссылаются еще на безымянные контракты. Говорят,
что простое условие о мене есть nudum pactum. Если бы его
сопровождало solutum non repetere, то сторона, отдавшая свою вещь преж-
L. 1, § 2 de V. О. (45. 1): «Si quis ita interroget: dabisl responderit: quidnil et is
ufique in ea causa est ut obligetur. Contra si sine verbis adimisset. Non tantum autem
civiliter, sed nec naturaliter obligatur, qui ita adimit: et ideo recte dictum est, non obligari
Pro eo nec fidejussorem quidem».
_82 Ф. К Савинъи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
де, не могла бы требовать ее обратно, исполнив таким образом свою
naturalis obligatio. Но известно, что в этом случай допускалось
обратное требование в форме condictio ob causam datorum, а потому
условие о мене не рождало naturalis obligatio.
Этот довод, довольно правдоподобный, может быть вполне
отвергнут только систематическим изложением безымянных
контрактов, и в особенности их истории. Здесь же мы ограничимся пока
следующими замечаниями. Кто исполняет условленную мену
первым, тот установляет не solvendi, но obligandi causa с целью вызвать
исполнение с противной стороны. Поэтому вопрос о condictio indeb-
iti и о solutum non repetere не может сюда относиться: он уместен
только в случае намеренной уплаты предполагаемого по
заблуждению долга, которого здесь не существует. Кто исполняет условие
первым, тот вполне сознает данное юридическое отношение и уже
потому не может требовать исполненного обратно посредством
condictio indebiti не только в случае несуществования естественного,
но и при отсутствии всякого обязательства. Обратное требование
здесь вытекает из того, что расчеты на соответственное исполнение
не осуществились.
§10
ВИДЫ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ. CIVILIS И NATURALIS OBLIGATIO.
ЧАСТНЫЕ СЛУЧАИ NATURALIS OBLIGATIO (ПРОДОЛЖЕНИЕ)
В. Недостаток правоспособности или право-
отправления.
2. Юридические отношения между отцом и сыном.
Обоюдные обязательственные действия делают отца должником
сына, а сына — должником отца. Но подобный долг не есть
исковой8, а существует только в виде naturalis obligatio. Сюда, в
особенности, относится погашение вследствие уменьшения и увеличения
а L 4. 11 dejur. (5. 1), L 16 defurtis (47. 2), System, т. 2, § 67.
Глава первая. Природа обязательств 83
пекулия, совершающееся само собою, без всякого содействия
участвующих лиц (см. выше § 8, № 3).
3. Юридические отношения между господином и рабом.
Здесь действует тот же принцип, что и между отцом и сыномь.
Вследствие договоров господин становится должником рабас, и
наоборот. Обе долговые претензии — неисковые как в момент
возникновения, так и после отпущения на волю. Их существование и
юридическая сила обсуждается по тем же фактическими условиям,
которые дают начало исковому обязательству между свободными
людьми0.
Как последствие такого долга здесь выступает solutum поп
repetere6 и точно так же как относительно сына подразумеваемое
уменьшение пекулияг
4. Обязательства раба по отношению к постороннему лицу
(прим. Ь).
И здесь также возникает неисковое обязательство с
изложенными положительными последствиями. В особенности упоминается по
долгам этого рода о solutum non repetere, компенсации, о
действительности поручительства, заклада и новации8.
В этом случае раб отличается от сына тем, что filius familias
может вступать с посторонним лицом в исковые долговые сделки.
b Ср. System, т. 2, § 65 и прилож. IV (относится к этому и следующему
случаю).
CL 64decond. ind. (12. 6),L. 40, § 3 de cond. (35. 1).
d L. 49, § 2 depec. (15. 1): «Ut debitor vel servus domino, vel dominus servo intelli-
gatur, ex causa civili computandwn est». Из этого следует, что господин в силу
простой заметки в счетной книжке о долге своему рабу не становился должником natu-
raliter.
е L 64 de cond. ind. (12. 6). Это исключение condictio indebiti как последствия,
свойственного naturalis obligatio, может проявиться только по освобождении, так
как до него никакой иск господина немыслим.
f L 5, §4 depec. (15. 1); L. 9, § 2-8; L И, § 6-9; L 15. eod.; L. 30pr. de acL emti
(19.1).
gL 14deO. etA. (44. 7); L. 50, § 2 de pec. (15. 1);L. 13 pr. de cond ind (12. 6);
L 20, §2de statu lib. (40. 7); L. 19, §4de don. (39. 5); Gajus Lib. 3, § 119.
Ф. К. Савииьи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
5. Обязательство несовершеннолетнего без auctoritas опекуна«
Этот случай уже со времен глоссаторов принадлежит к числу
важнейших спорных вопросов римского права. Поводом к спору
послужили противоречивые (на самом деле или только по видимому)
тексты древних юристов. В интересах верного понимания этих
текстов необходимо сделать общий очерк способности к правоотправ-
лению несовершеннолетних, именно по отношению к
обязательствам11.
По jus gentium способность к правоотправлению зависит
исключительно от степени развития индивидуума. Следовательно, если
несовершеннолетний сознает свойство юридического отношения и
сделки, в которую вступает, то он становится должником и всякая
определенная граница возраста, которая по природе своей всегда
отличается положительным характером, не может иметь в данном
случае значения. Этот принцип был несомненно признан и освящен
в уголовном праве, в обязательствах, возникающих из преступления
ех delicto, а также в обязательственных сделках, основанных на
обмане (dolus) и имеющих преступный характер (прим. т). Таким
образом, спорный вопрос ограничивается обязательственными
сделками, не связанными с dolus.
Для таких-то обязательств jus civile и учредило искусственную
защиту, состоящую в подчинении несовершеннолетнего опекуну до
совершеннолетия и связанную, следовательно, с упомянутой
положительной границей, не обращая никакого внимания на степень
индивидуального развития. Это подчинение по отношению к
обязательственным сделкам (в частности, к договорам) имеет следующий
смысл. Несовершеннолетний может приобретать право (stipulari)
сам по себе, а становиться должником (promittere) — только при
посредстве auctaritos своего опекуна1.
h Ср. System, т. 3, § 107, 108, где вопрос этот развит систематичнее. Из
новейших исследователей, писавших об этом спорном вопросе и приводивших
множество древнейших толкований, нужно заметить следующих: Глюк, ч. 4, стр. 62; след.
Вебер, стр. 258; Лельевр, natur. oblig. р. 54-60; Рудорф, опека П стр. 279; Гешени —
лекции, § 428; Вангеров, 1, § 279; Пухта, Пандекты, § 238.
1L 9 pr. de auct. (26. 8), pr. J. de auct. (1. 29), принцип этот представляется
несомненно признанным.
Глава первая. Природа обязательств 85
Из внимательного рассмотрения значения и цели такого
безусловного принципа оказывается, что он имеет только в виду
ограждение несовершеннолетнего от возможного ущерба. Последовательное
развитие этого положения дает начало другому родственному
принципу, а именно: что несовершеннолетний может без соизволения
опекуна сделаться и должником, если только, благодаря стечению
обстоятельств, он не терпит никакого ущерба, т. е. если он
вследствие сделки обогатился (locupletior factus); тогда его обязательство
влечет за собою, несомненно, даже право иска. Этот важный
принцип также признан во многих текстах и нигде нет даже тени
противоречия ему. Именно он прилагается в следующих случаях:
Несовершеннолетний, сделавший заем у своего же опекуна или
пообещавший ему что-либо в форме стипуляции, становится
должником, ответственным по иску в той мере, в какой он обогатился
вследствие сделкик.
То же самое — и по отношению к постороннему лицу в случае
договора ссуды (commodatum)1 или поклажи (depositum)m с
несовершеннолетним.
Затем и в том случае, когда несовершеннолетний без
уполномочия ведет чужое дело и вследствие этого обогащается11; наконец,
когда он назначает institor' а и против него предъявляется actio instito-
ria°.
Полному отсутствию auctoritas равносильна во всех случаях и
недостаточная auctoritasp.
k L. 5 рк de auct. (20. 8), см. выше § 5, h. Этот именно случай и мог, главными
образом, возбудить сомнение в исковом свойстве обязательства, ввиду
собственного участия опекуна в сделке.
1L 1, § 2. L Зрк сотт. (13. 6).
ш L. 1, § 15 depos. (16. 3): «...si apud doli mali jam capacem deposueris, agi posse,
si dolum commisit: nam et in quantum locupletior factus est, datur actio in e um, et si
dolus non intervenit».
n L. 3, § 4 de neg. gestis (3. 5): «Pupillus sane, si negotia gesserit, post rescriptum D.
Pii conveniri potest in id, quod factus est locupletior: agendo autem, compensationem
eJus, quod gessit, patitur».
0 L. 9, 10 de instit. (14. 3). Вот более общие места, где признается тот же прин-
Цип: L 8, § 15adSc. Vell (16. 1); L 66de sol (46. 3).
PL 1 pr. de auct (26. 8).
86 Ф. К Савинъи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
В четырех приведенных (прим. к, 1, п, р) примерах основанием
этого принципа выставляется рескрипт Им. Пия.
Некоторые из новейших писателей понимают это в том смысле,
что принцип был введен только рескриптом, а до него и без него
принципа не существовало. Очевидно, что такой взгляд ложен, и
этот рескрипт, подобно всем другим, представлялся только большим
авторитетом и имел, главным образом в виду, устранить всякое
заблуждение и сомнение4. Сам же принцип лежал в естественном
развитии кондикций (condictiones), специальное назначение которых
было предотвращать всякое случайное и безосновательное
обогащение чужим имуществомг. Следующее замечание убедит нас в том,
что принцип этот никогда не мог быть вполне игнорирован. К
несовершеннолетнему предъявлен иск по займу; положим, что сумма
состоит или налицо (только случайно смешана с его собственными
деньгами —обстоятельство, исключавшее виндикацию), или
обращена им в очень верную долговую претензию, или на нее куплен
равноценный участок земли. В этих случаях опекун не мог отвести
иска, направленного против пупилла, не становясь сам виновным в
обмане, что весьма понятно— весь институт опеки был введен
только в интересах охранения опекаемого, а не для доставления ему
безосновательных нажив на чужой счет.
Оставляя, таким образом, в стороне случаи, когда опекаемый
обогатился, мы ограничим спорный вопрос только теми, в которых
он не обогащался, следовательно, такими, где пупилл вступал в
сделки собственно обязательственные, т. е. клонившиеся к его же
личному ущербу. Конечно, здесь не существует искового
обязательства, но возникает ли естественное, не исковое, с особенными его
последствиями — в этом, собственно, и состоит вопрос.
q Ср. System, т. 1, § 24. Ульпиан действительно говорит в L 3, § 4 de neg gestis
(3. 5): «pupillus... post rescriptum D. Pii conveniri potest» (прим. п); но это только
неточность выражения, которая не дает нам права допускать, по отношению к
прежнему времени, противное. Следовало бы только сказать, что этот рескрипт рассеял
всякое сомнение.
г Ср. выше § 5, h. Далее: System, т. 5; Beilage, XTV. Num. VIII; наконец, L 14 de
cond. ind. (12. 6): «Nam hoc natura aequum est, neminem cum alterius detrimento fien
locupletiorem». Также L. 206 deR.J (50. 17).
Глава первая. Природа обязательств
Выше было уже упомянуто, что произвольно принятая граница
зрелости (Pubertät) для начала правоотправления основана на
положительном праве и чужда jus gentiums. Отсюда последовательность
прямо приводить к признанию в этом случае возникновения
naturalis obligatio с особенными ее следствиями (§ 8). Римские
юристы решали этот вопрос то утвердительно, то отрицательно.
Отрицательно и весьма решительно высказались только
двое: Люциний Руфин и Нераций. Первый говорит1: «Pupillus mu-
tuam pecuniam accipiendo ne quidemjure naturali obliga-
tur», а второй": «Quod pupillus sine tutoris auc toritate stipulanti pro-
misserit (et) solverit, repetitio est: quia nec natura debet». Оба
весьма категорически отрицают существование naturalis obligatio;
второй присовокупляет к этому отрицание ее в виде последствия,
solutum non repetere.
Оба, относясь безразлично к тому обстоятельству — обогатится
ли несовершеннолетний или нет, — могут быть, согласно
буквальному смыслу, понимаемы так, что и в случае обогащения следует
отрицать всякое, даже естественное, обязательство.
По изложенным выше основаниям такого вывода допустить
нельзя, по крайней мере, по отношению к Luc. Rufinus'y, жившему
уже после императора Пия. Следовательно, приведенные места
должны быть понимаемы со стороны последствий договоров самих
по себе, не касаясь особого последствия, вытекающего из могущего
наступить обогащения (не обусловливаемого договором).
Утвердительное решение вопроса можно найти во многих
текстах, принадлежащих именно первостепенным юристам Дигест:
Папиниану, Ульпиану и Павлу.
Для уяснения этих текстов нужно предварительно заметить, что
в одних признается прямо существование самой naturalis obligatio, в
Гай говорит Lib. § 189, что учреждение опеки существует у всех народов, а
потому оно jurisgentium. Однако же от этого собственно институга, лишающего
несовершеннолетнего управления имуществом и переносящего его на опекуна, со-
Вершенно отлична отнимаемая у пупилла до наступления зрелости способность
ступать в юридические сделки и искусственное дополнения его деятельности через
|£. 59de О. et. А. (44. 7).
UL41
_88 Ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
других — те или другие характеристические ее последствия, а в
некоторых — и то, и другое вместе. Далее, в одних местах о факте
обогащения вовсе не упоминается (т. е. вопрос о нем буквально
оставлен без разрешения), в других — факт этот решительно
отрицается. Следовательно, в первом случае можно бы предполагать
обогащение подразумеваемым, и тогда, конечно, согласно
вышеизложенному воззрению, следовало бы, во всяком случае,
допустить civilis obligatio, и если в приведенных местах тем не менее
утверждается существование naturalis obligatio, то выражение это
следовало бы относить не к последствиям обязательства, а к его
происхождению, не принимая, однако, столь своеобразной
терминологии без особенных оснований^
Противоположный взгляд особенно ясно выражен в
приведенном выше тексте Ульпиана™; содержание последнего вкратце
следующее: если несовершеннолетний ведет чужие дела без поручения,
то следует различать два случая: он через то обогатился, или не
обогатился; насколько он обогатился, настолько и подлежит иску (in
id quod factus est 1 оcupletior); если же он не обогатился,
то действие его само по себе, конечно, подлежит рассмотрению,
(quod g e s s i t) как основание обязательства, но против него не
может быть иска. Если же сам он в этом случае ищет возмещения
убытков, то подлежит компенсации в размере убытков,
причиненных его действиями (следствие простого naturalis obligatio, о
котором, впрочем, Ульпиан ясно не упоминает).
Так же решителен один текст С ц е в о л ы х. Если пупилл без
соизволения опекуна в форме стипуляции обещает дать раба и обеспе-
v Мимоходом я уже заметил об этом, по отношению к мнению П у х т ы,
состоящему главным образом в том, что рассматриваемый нами спорный вопрос
должен быть решен отрицательно,и что признаваемое во многих местах п а t u -
ralis obligatio должна быть понимаема в смысле искового обязательства, в
силу (предполагаемого) обогащения,— обязательства, которое только вследствие
своего происхождения называется naturalis. Выше я сам придавал такой смысл
выражению для объяснения L. 5 pr.de auct. (§ 5, h), но в данном случае принятие такой
терминологии тем более основательно и даже совершенно необходимо, что в самом
тексте обязательство объясняется как исковое.
w L. 3, § 4 de neg. gestis (3.5) приведено выше в прим. п.
XL. 127,deV.O. (45.1).
fjiaea первая. Природа обязательств 89
чивает договор поручительством, то против него лично нет иска
(nulla petitio est); к ответственности, напротив, может быть
привлечен поручитель. Последнее обстоятельство и есть верный признак
naturalis obligatio (§ 8), так как отрицание иска против пупилла
несомненно показывает, что последний, по предположению Сцеволы,
не обогатился.
Папиниан, в свою очередь, приводит следующий случайу.
Пупилл получает известную сумму взаймы без участия опекуна и
умирает, оставляя кредитора своим наследником. В вопросе об
отношениях наследника этого к третьим лицам (легатарю или фидеи-
комиссару) не может быть и речи о том, обогатился ли опекаемый
займом и насколько, но наследник зачисляет за собою всю сумму,
как (при confusio) уплаченный долг. Очевидно, здесь самый долг,
независимо от обогащения, признается за naturalis obligatio.
У Папиниана же находится еще следующий случай2. Пупилл без
всякого участия опекуна получает взаймы известную сумму и не
у L 95, § 2 de sol (46. 3): «...поп enim quanto locupletior pupillus factus est, conse-
quitur, sed in solidum creditum suum ex hereditate retinet». И в § 4 того же текста было
выражено, что пупилл в силу своих договоров вступает в naturalis obligatio, а
отсюда выводится заключение, что погашение главного долга договором или присягой
ipso jure разрушает обязательство, освобождая, таким образом, от ответственности
и поставленного пупиллом поручителя.
z L 25, § 1 quando dies (36. 2): «...si petitor ad praesens debitum verba retulit, qiüa
nihil ejus debet, nullius momenti legatum erit: quod si verbo debiti naturalem obliga-
tionem et futuram solutionem cogitavit, interim nihil Titius petet, quasi tacite condicio
inserta sit: non secus ac si ita dixisset, Titio dato quod pupillus solverit». Пухта (и еще
прежде другие) выводит объяснение этого места из различных мыслей завещателя,
следовательно, из необходимого толкования завещания; однако выражение petitor,
управляющее всею последующею речью, может только с натяжкой быть отнесено к
завещателю, ибо creditor только тогда называется petitor'oM, когда иск уже
предъявлен или, по крайней мере, имеется в виду; вот почему и поправка, предлагаемая
Готофредом (testator), совершенно произвольна. Здесь скорее речь идет о различных
мыслях и намерениях легатаря, который именно готовится предъявить иск и в этом
смысле правильно мог бы назваться petitor'oM. Впрочем, как бы различны ни были
мнения об указанной здесь противоположности возможных объяснений,
решительный момент указанного нами листа заключается не в этом. Он состоит в ясно
выраженном признании naturalis obligatio. Пухта же, напротив, принимает, что это
выражение употреблено здесь не в собственном, юридическом, а в чисто фактическом
смысле кажущегося договора, не имеющего никаких юридических последствий, но
Могущего в будущем получить осуществление в силу сознательного платежа. Одна-
90 Ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
обогащается; кредитор легирует эту претензию Тицию. Если Тиций,
считая этот легат за обыкновенный nomenlegatum, захочет искать
его с наследника, то ему откажут, так как не представляется
действительного долга, который бы мог быть ему передан. Напротив,
легат не будет ничтожным в том случае, если легатарь сочтет его
превращенным в naturalis obligatio, осуществление его, следовательно,
будет зависеть от возможного в будущем платежа добровольного, а
быть может даже по ошибке со стороны самого пупилла. Как скоро
платеж этот совершился, легатарь может требовать деньги от
наследника. Здесь буквально выражено существование naturalis obliga-
tio, и притом признано в форме одного из важнейших ее
последствий, в solutum non repetere (§ 8).
У л ь п и а н говорит, что действительная новация предполагает
последующую стипуляцию действительною или civiliter, или natu-
raliter. В виде примера последнего случая он упоминает об
обещании (promissio) пупилла, данном без согласия опекуна33. В этом
случае совершенно ясно, что он предполагает договор без обогащения,
иначе последний был бы действителен civiliter; далее, что здесь
выражение naturaliter tenet не может обозначать происхождения из jus
gentium, а только неполную действительность, потому что
противоположение promissio, quae civiliter tenet, может относиться
только к последней.
В том же смысле говорит Павел: «Pupillus sine tutoris auctori-
tate non obligatur j u г е с i v i 1 i (т. е. с последствием иска)ьь. Тот же
ко же всякое подобное толкование должно быть отвергнуто, как скоро оно не имеет
за себя никаких других оснований, кроме желания отстоять при его помощи
предвзятое мнение.
м L. 1, § 1 de nov. (40. 2): «qualiscunque obligatio... novari verbis potest, dummodo
sequens obligatio aut civiliter teneat, aut naturaliter: utputa si pupillus sine tutoris auc-
toritate promiserit». И в другом месте Улытиан говорит, что из одностороннего
обещанья пупилла возникает настоящий debitum, до того действительный, что
впоследствии на нем может быть основана законная новация; так что позднейшая
promissio не будет носить характера дара. L 19, § 4. de don. (139. 5).
bb L 43. de О. etA. (44. 7). Поэтому, если тот же Павел в другом месте говорит,
что пупилл, обогатившийся полученным взаймы, не может требовать уплаченных
им обратно денег (L. 13, § 1. de cond. ind. 12. 6), то к этому случаю нельзя
применять argumentum а contrario: иначе Павел будет сам себе противоречить.
Ср. прим. ее.
Глава первая. Природа обязательств 91_
юрист обсуждает следующий казуссс. Пупилл получает взаймы без
согласия опекуна. Кредитор легирует должнику раба под условием,
что должник уплатит вышеупомянутый долг.
Как скоро последует совершение уплаты, она будет иметь
двоякое последствие: во-первых, как исполнение условия, во-вторых, как
погашение naturalis obligatio (которая, стало быть, здесь признается).
Это второе последствие настолько независимо от первого, что если
бы даже легат был недействительным, то и тогда уплаченные деньги
не могли бы быть требуемы обратно (признак naturalis obligatio см.
выше, § 8).
Помпоний решает следующий случай*1*1. Пупилл, с которого
ищут заем, полученный им без согласия опекуна, под присягой,
потребованный от него, клянется в том, что se dare non oportere. Этим
погашается naturalis obligatio, и произведенный впоследствии (по
ошибке) платеж может быть требуем обратно. Если же присяга
дается только по предмету недостающей auctoritas и не касается
получения самого займа, то naturalis obligatio остается в силе и
поставленный поручитель впоследствии может быть ответственен по иску.
Таким образом, здесь несомненно признается naturalis obligatio как
естественное обязательство, возникающее из простого договора, и,
рассматривая это обязательство в непосредственной связи с
известными последствиями solutum non repetere и действительного
поручительства, мы придем к заключению, что вышеупомянутое
выражение должно быть принимаемо в его собственном, обыкновенном
смысле, однозначащем с неисковым обязательством, а не с исковым,
происшедшим ех jus gentium, так что юрист, обсуждающий вопрос,
предполагает, стало быть, заем без обогащения.
Наконец, Гай упоминает о пупилле, дающем обещание без
согласия опекуна; он, говорит Гай, будет поп obligatus (именно
сс L. 21 pr. ad. L. Falc (35. 2). Совершенно подобное же решение Марциана
находится в L. 44. de sol. (40. 3). В другом месте М а р ц и а н также признает, что из
займа гтупилла возникает настоящая naturalis obligatio, которая между прочим со
всем наследством пупилла может быть перенесена на фидеикомиссара. L. 64 р. г. ad.
ScTreb. (36. 1).
L 42pr. dejurejur. (12. 2). О случае первой присяги говорится: «naturalis ob-
hgatio hac pactione tolletur, ut soluta pecunia repeti possit»; о случае же второй: «hoc
casu fidejussorem ptraetor non tuebitur».
92 Ф. К Савинъи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
civiliter), но вступление за него sponsor'a может иметь последствия.
Точно так же в другом месте он высказывает, что, хотя обещание
пупилла без участия опекуна есть obligatio nulla (именно civiliter), но
в виде новации она может однако же погасить прежнее обязательст-
воее. В обоих случаях признается несомненно неисковое
обязательство, с известными положительными его последствиями (§ 8).
Бросая общий взгляд на изложенное, мы найдем два текста,
решающие спорный вопрос отрицательно, и множество других
(именно принадлежащих величайшим юристам), решающих его
утвердительно. Уже со времен глоссы идут попытки разрешить это
кажущееся противоречие и устранить его посредством такого
разграничения: утвердительное решение относится к старшему
возрасту пупилла, а отрицательное — к младшему (pubertati, infantiae prox-
imi); или утверждение— к третьим лицам, отрицание— к самим
пупиллам. Эти и подобные им попытки соглашения противоречивых
текстов совершенно произвольны и не имеют основания в
источниках. Некоторые из них прямо опровергаются приведенными выше
казусами. В новейшее время отрицательное мнение выдавалось за
безусловно истинное, так что признанная во многих местах naturalis
obligatio должна была пониматься в связи со случаями обогащения,
в которых употреблением этого выражения указывается будто бы на
происхождение обязательства, а не на его (неполную) действитель-
ность11. Я пытался опровергнуть это мнение толкованием
соответствующих мест.
Таким образом, беспристрастное исследование приводит к
убеждению, что соглашение упомянутых выше текстов на самом деле
невозможно, что они скорее представляют нам нерешенный спор
римских юристов, по недосмотру попавший в дигесты. В смысле
юстиниановского законодательства мы должны дать преимущество
утвердительному мнению, не только вследствие преобладающего
количества таких указаний, но и потому, что на этой стороне стоят
ее Gaj'us Lib. 3, §119, 176. Obligatio nulla est из этого последнего места
буквально перешло в § 3 J. quib. mod. toll. obl (3. 29) и потому там оно должно быть
объясняемо точно так же.
ff Пухта, Pandekten, § 237. Тексты, несогласные с этим мнением, он старается
устранить упомянутыми объяснениями; других текстов вовсе не касается.
Глава первая. Природа обязательств 93
те из римских юристов, которые всеми признаны первостепенными;
наконец, в пользу этого мнения говорит и внутренняя
последовательность (прим. s). Многие из новейших писателей также держатся
этого взгляда88.
Однако же не бесполезно исследовать, как образовалось
отрицательное мнение некоторых римских юристов. В пользу его многое
можно сказать с практической стороны, так что если бы вопрос
рассматривался с точки зрения новых законодательств, то предпочтение
было бы отдано отрицательному мнению. Положительное
учреждение опеки имеет целью безусловную защиту несовершеннолетних
вследствие их неопытности и слабости характера, могущих
причинить им большой вред даже и в том случае, когда они настолько
развиты, что могут вполне понимать значение предстоящей сделки,
которая с естественной точки зрения (т. е. по jus gentium) не
превышает их способности к правоотправлению.
Если применить все это к договорам, заключаемым
несовершеннолетними без посредства опекуна, то станет ясно, что защита
малолетних только против исков — с одной стороны, и
предоставление их на произвол судьбы в том случае, когда они могли бы
потерпеть вред от положительных последствий naturalis obligatio — с
другой, было бы полумерою. Казалось бы более практичным
решиться пожертвовать упомянутою последовательностью и лишить
договор малолетних даже последствия naturalis obligatio. В одном
совершенно подобном случае на деле так и было. Поручительства
женщин вследствие Sc. Vellejanum потеряли силу. Это учреждение
чуждо jus gentium и поэтому подобным поручительствам на
основании указанной последовательности можно было бы придать силу
naturalis obligatio; тем не менее, последним было отказано в
присвоении силы naturalis obligatio1111.
С другой стороны, не следует преувеличивать опасностей,
возникающих из этого положения. Вследствие новейшего развития рес-
88 Рудорф и Гёгиен. См. выше прим. h. Точно так же и Глюк главным образом
Держится этого взгляда, но потом опять, по своему обыкновению, соглашается с
Разграничениями, допускаемыми его предшественниками, и, таким образом, снова
0Тказывается от преимущества упомянутого взгляда.
L
ру уу
L 40 pr. do cond ind. (12. 6), L 2 quae res pign. (20. 3) и другие места.
_94 Ф. К Савинъи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
титуции, последняя, будучи введена первоначально только для
несовершеннолетних (puberes), потом распространена была и на
малолетних11.
Эта реституция давала несовершеннолетним защиту в тех
случаях, когда они, вследствие возникшей из их действий naturalis obli-
gatio, находились в опасности какой-либо потери; например, если
компенсация, упомянутая Ульпианом (прим. п), признавалась
против них действительною.
Таково положение вопроса в юстиниановом праве. Что касается
теперешнего его приложения, то исследование и установление его
может иметь место только в учении об опеке. При этом нужно
обратить внимание на то, что для нас различие между опекою и
попечительством над несовершеннолетними, следовательно, и особенности
auctoritas, потеряли всякое значение. Последствия такого изменения,
на которое можно смотреть с разных точек зрения, требуют точного
и тщательного исследования. Только из него можно будет узнать,
приложимы ли и в каком виде к ныне действующему праву
изложенные юридические отношения.
6. Обязательство сына, состоящего под отеческою властию,
возникшее из займа Sc. Macedonianum.
Здесь существует naturalis obligatio1* в том смысле, что exceptio
из сенатусконсульта направляется только против иска, последний же
может быть предъявлен или к сыну (до или после прекращения
отеческой власти), или к отцу, как actio de peculio. В этом случае
наступают обыкновенные последствия naturalis obligatio (§8).
Следовательно, во-первых, solutum non repetereee; далее юридическая
действительность поручительства; однако же и поручитель, по
принципу, может в опровержение иска, направленного к нему,
сослаться на exceptio; а именно: он может сделать это во всех случаях
регресса к главному должнику. Но тогда его обязательство, как и
обязательство главного должника, имеет последствия naturalis obli-
ü Ср. System, т. 7, § 322.
tt L. 10; L 18 de Sc. Мае. (14. 6).
ee L 9, §4. 5 de Sc. Мае. (14. 6); L 26, § 9; L 40. pr. de cond. ind. (12. 6); L 14 de
R.C.(\2. 1);L. 19denov. (46.2).
Глава первая. Природа обязательств
gatio, так что и поручитель также не может требовать обратно
уплаченных им денегтт. Затем действительность заклада в обеспечение
этого долга; только владелец, так же как и поручитель, имеет ехсер-
tionn. Наконец, возможность новации00.
Если спросят об основаниях этого характеристического
постановления, то очевидно, что все запрещение в полном составе есть
чисто положительное и чуждо jus gentium. По обстоятельствам оно
совершенно сходно с подобным ему и в других отношениях Sc.
Vellejanim, при котором, однако naturalis obligatio не сохраняет силы
(прим. hh). Положительным запрещением в настоящем случае
надеялись, по-видимому, действовать менее строго против самого
займа; оно должно было иметь силу несмотря на обман, лихоимство,
расточительность или другой какой бы то ни было ущерб для
интересов сына, следовательно, и при полной нравственной
безукоризненности со стороны кредитора. Выражено оно в столь общей форме
с тою именно целью, чтобы им тем вернее обнять и предотвратить
действительно опасные и, быть может, наказуемые случаи. Но для
предупреждения их мог казаться достаточным простой отказ в иске,
так как ростовщик едва ли рискнул бы вступить в сделку, которая
могла найти санкцию только в последствиях naturalis obligatio, и то
весьма случайных и сомнительных.
§11
II. ВИДЫ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ. CIVILIS И NATURALIS OBLIGATIO.
ЧАСТНЫЕ СЛУЧАИ NATURALIS OBLIGATIO (ПРОДОЛЖЕНИЕ)
С Строгая последовательность цивильного
права, не признанная в jus gentium.
7. Теперь следуют несколько случаев, в которых суровая
последовательность цивильного права ведет к строгости, несооб-
™m L 9, § 3. 4; L 10; L. 11; L. 18 do Sc. Мае. (14. 6).
L. 2 quae respign. (20. 3).
°° L 19 de nov. (45. 2); L. 20 de Sc. Мае. (14. 6)
% Ф. К. Савинъи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
разной с потребностями гражданского оборота и требующей
смягчения посредством aequitas, преобладающей в jus gentium.
Сюда относится, во-первых, случай, когда должник назначает
кредитора наследником, обременяя реституциею всей массы
наследственного имущества: кредитор вступает в права наследства помимо
своей воли и принуждается к реституции, терпя, таким образом,
право вычета четвертой части (quarta). По строгому праву претензия
здесь погашается ipso jure вследствие confiisio, что, очевидно,
несогласно с aequitas, поэтому претензия должна продолжаться в виде
naturalis obligatio со всеми ее обыкновенными последствиями.
Случайная, совершенная по ошибке уплата не может быть,
следовательно, требуема обратно и, если в обеспечение долга был
оставлен заклад, то кредитор может впоследствии добиться признания
его действительным, как посредством exceptio, если он владеет
закладом, так и путем иска, если он им не владеет3.
8. Второй случай подобного рода представляется при minima
capitis deminutio в древнейшем праве. В силу последней
(например, при arrogatio) должник освобождался от долгов, что,
очевидно, противоречило aequitas и потому долги продолжали
существовать в виде naturalis obligatiob.
Это положение рано потеряло свое практическое значение в
римском праве. Подобное освобождение представлялось
совершенно неестественным и против него допускалась неограниченная
реституция, так что потерянный сам по себе иск мог быть, тем не менее,
предъявлен под именем fictitia actioc. Таким образом, naturalis obliga-
tio со всеми ее особенными, ограниченными последствиями
сделалась здесь излишнею и на практике совершенно исчезла.
а L. 59 pr. ad Sc. Treb. (36. 1): «...Igitur non tantum retentio, sed etiam petitio
pignoris nomine competit, et solutum поп repetetur. Remanet ergo propter pignus natu-
ralis obligatio». Для объяснения всего этого места ср. System, т. 5, § 250 q.
ь L 2, § 2 de cap. min. (4. 5): «Hi, qui capite minuuntur, ex his causis, quae capitis
deminutionem praecesserunt, manent obligati naturaliter». К случаям этого рода
(прим. а, Ь) можно применить весьма замечательное выражение, употребленное
Ульпианом по поводу другого случая (L. 32 рг. de рее. 15. 1): «Sed licet hocywn? con-
tingat, tamen aequitas dictat, judicium in eos dari, qui occasione juris liberantur».
c Gajus Lib. 3, § 84; Lib. 4, § 38. Cp. System, т. 2, § 70, m. o., m. 7, § 333.
fßaea первая. Природа обязательств 97^
Д. Особенные отношения искового права.
9. Ошибочное освобождение должника по решению,
вступившему в законную силу. Не может быть и спора, что подобный
должник против всякого дальнейшего иска обеспечивается
законным возражением (exceptio), но со времен глоссаторов и доныне,
напротив, сильно оспаривался вопрос: продолжается ли после такого
освобождена naturalis obligatio? Высказываясь за продолжение natu-
ralis obligatiod, я должен предварительно заметить, что последствия
ее, благодаря особенной природе упомянутого возражения
(exceptio), представляются менее совершенными, нежели во многих
других случаях; обстоятельство, на которое было обращено
внимание уже выше, в конце § 8.
За продолжение говорит прежде всего общий принцип.
Непоколебимость ошибочного судебного решения, вступившего в
законную силу, основана на чисто положительном учреждении и чужда
jus gentium (§5 i).
Косвенным образом, но несомненно это признано в одном месте
институций, по которому exceptio rei judicatae не основана, подобно
другим эксцепциям, на свойственной jus gentium aequitase.
d Ср. System, т. 5, § 249 с, § 250 g. Одно место в L. 8, § 1 ratam rem (46. 8),
которое будет иметь значение при разрешении этого вопроса, на самом деле
относится не сюда, но к процессуальной давности, о которой говорится ниже; им мы
воспользуемся в своем месте.
е В §§ 1-^4 J. de except (4. 12) при целом ряде exceptiones, каковы exceptiones
doli, metus, pacti, jurisjurandi, постоянно приводится в виде их основания: quia ш-
iquum est, eum condemnari; и в самом деле, все эти exceptiones основаны на naturalis
aequitas, на jus gentium. За ними, в § 5, следует exceptio rei judicatae, где без
упоминания об iniquum, с явным разграничением от предшествующего места, говорится
просто: debes рег exceptionem rei judicatae adjuvari (Ср. System, т. 5, § 248 с).
Совершенно ошибочно некоторые из новейших писателей понимают это место
институций в том смысле, что доказательная сила его заключается в словах: nihilominus
obligatio durat ибо совершенно то же выражение находится (в разнообразных
применениях) и в предшествующих, параграфах, при таких exceptiones, когда, конечно,
не продолжалась никакая naturalis obligatio, а потому это выражение вообще
относится не к продолжению, а скорее к совершенно отличным от него и
противоположным явлениям прекращения, наступающим ipso jure или рег exceptionem.
4 Зак. 3184
9S Ф. К Савииьи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
Но еще важнее для нас целый ряд текстов, в которых высказаны
применительно к разбираемому случаю либо прямо существование
naturalis obligatio, либо те или другие особенные ее последствия.
Важнейшим из упомянутых текстов обеими партиями искони
признавалось обсуждение Павлом следующего казусаг
Julianus verum debitorem post litem contestatam. manente
adhuc judicio, negabat solventem repetere posse, quia nec
absolutus, nec condenmatus repetere posset. Licet enim absolutus
sit, natura tamen debitor permanet; similemque esse ei dicit, qui ita
promisit: sive navis ex Asia venerit, sive non venerit, quia ex una
causa alterius solutionis origo proficiscitur.
Попытаюсь, прежде всего, изложить прямой и несомненный
буквальный смысл цитаты.
К действительному должнику предъявлен иск; он уплачивает
после litis contestatio, впрочем, до постановления решения, и вскоре
после того, но в тот же промежуток времени, хочет требовать
уплаченное обратно.
В обратном требовании отказывает ему Юлиан (с которым
молчаливо соглашается и Павел).
Видимое основание к обратному требованию, предполагаемое
на стороне должника и опровергаемое в приведенном тексте,
заключается в следующем: кто уплачивает (по ошибке) долг,
обусловленный наступлением известного события, тот может требовать его
обратно потому, что такой долг, в момент требования, не есть еще(
долг, и, смотря по фактическим последствиям, может быть безус-1
ловно существующим долгом и безусловно несуществующим8.
С подобным-то условным должником стоит, кажется, на одной
линии и упомянутый ответчик, ибо в случае обвинения он будет
признан должным, в случае освобождения — не должным; но
которое из этих двух последствий наступит, в данную минуту еще
совершенно неизвестно и сомнительно. Это-то видимое основание
Юлиан подрывает следующим соображением. Освобождение ни в
одном из случаев не превращает существующего долга в несущест-
f L. 60рк de cond. ind. (12. 6).
8 L 16рк; L 18 de condind. (12. 6).
Глава первая. Природа обязательств
вующий. так как действительный должник (который здесь не
предполагается) продолжает оставаться и после освобождения в naturalis
obligatio (natura debitor permanet), а этого совершенно достаточно
для исключения обратного требования (condictio)\
Вышеупомянутый должник стоит скорее на одной линии с тем, кто обещает что-
либо под двумя альтернативными условиями, состоящими в
отношении противоречия. Одно из них непременно должно наступить, а
потому обещание, по буквальному выражению условное, на самом
деле безусловно.
Из предложенного объяснения цитаты, опирающегося на
точную передачу буквального смысла и внутреннюю связь идей, можно
сделать два несомненных вывода. Во-первых, продолжение naturalis
obligatio после освобождения действительного должника; во-вторых,
устранение condictionis indebiti, представляющееся везде вернейшим
признаком и преимущественнейшим последствием истинной natu-
ralis obligatio.
Из последовательного хода мысли очевидно, что Юлиан
отрицает претензию на condictio единственно на этом основании, не
различая, совершилась ли уже уплата в данный момент во время
процесса (как здесь и предполагалось) или же после несправедливого
освобождения; к обоим случаям одинаково применяется основание
natura debitor permanet. Уже одним этим соображением весь наш
вопрос решается настолько удовлетворительно, что мы, собственно
говоря, можем обойтись без всяких других подтверждающих его
цитат. Тем не менее, однако, должны быть взвешены порознь как
приведенные уже основания, так и противоположные им. Но
прежде, нежели перейдем к оценке тех и других, нужно еще особо
рассмотреть, при какой именно фактической обстановке обсуждал
Юлиан решенный им казус. Простейшая и ближайшая обстановка
Некоторые писатели без всякой нужды усложняют вопрос, связывая с ним
Другой: не погашается ли с совершением платежа и naturalis obligatio и вследствие
этого не становится ли необходимою absolutio. Юлиан вовсе не спрашивает о
влиянии этого платежа на прежний долг, а только о том: исключается ли до
платежа, следовательно независимо от него, существование действительного, верного
Долга простым предположением возможного освобождения. Он ставит такой
вопрос для того, чтобы затем решить: было ли это debitum или indebitum solutum, из
которых последнее и есть главное условие condictionis indebiti.
100 Ф. К Савинъи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
представляется следующей: привлеченный к суду действительный
должник убедился во время процесса в своей неправоте и совершил
платеж; вскоре после того он стал сожалеть об этом, рассчитывая на
возможное освобождение от долга. И вот он хочет предъявить
condictio indebiti, но Юлиан отказывает ему в ней.
Вышеизложенное решение вопроса остается и для этого случая
справедливым, но приведенные основания вовсе не идут к нему и
потому мы можем смело утверждать, что Юлиан рассматривал весь
казус не в этом простейшем виде.
Когда ответчик совершил платеж с ясным сознанием
обстоятельств дела, то он непременно имел в виду прекратить процесс
полною уступчивостью со своей стороны и действие это по
существу своему совершенно сходно с судебным признанием и с мировой
сделкой1. Во всех этих случаях о condictio indebiti не может быть и
речи, так как прекращение процесса было собственным намерением
ответчика, приведенным в исполнение несмотря на то, что будущее
решение могло бы привести даже к совершенно иным результатам^
Таким образом, вся мотивировка в приведенной нами цитате вовсе
не идет к этой обстановке: хотя бы после освобождающего решения
и не существовало naturalis obligatio, уплаченное таким
образом и тогда не подлежало бы обратному требованию.
Предположение naturalis obligatio было бы, следовательно, при обсуждении
подобного казуса совершенно нелогичным и ошибочным. Главное
условие condictionis — платеж по заблуждению1 — все-таки здесь
отсутствует и дело вовсе не в том, есть ли это обязательство
ничтожное само по себе, вполне или не вполне действительное. Для
избежания внутреннего противоречия между фактическими
условиями, приведенными в цитате, и мотивами решения мы должны
принять, что Юлиан в обсуждаемом им казусе имел в виду
ответчика, не обладавшего предположенным ясным пониманием
обстоятельств дела и потому совершившего платеж без сознательного
намерения прекратить процесс. Это можно представить себе в таком
1 System, т. 7, § 302, 303.
k L 65, § 1 de cond. ind. (12. 6); L2cde transact (2. 4).
1 System, т. 3, стр. 360,448 и ел.
Глава первая. Природа обязательств 101
вйде: ответчик был введен в обман ложным известием о проигрыше
им дела.
Далее, можно допустить, что ответчик вообще ничего не знал о
начавшемся процессе, а потому и не мог совершить платежа с
намерением прекратить дело, а совершил его только с целью погасить
известный ему долг. К такому случаю совершенно подходят мотивы,
изложенные в цитате, но этот же казус может быть объяснен еще
иным образом. Первоначальный должник умирает тотчас после litis-
contestatio, а наследник его уплачивает известный ему долг, ничего
не зная о процессе. Далее должник мог заключить договор вне
своего места жительства, обязавшись произвести платеж в месте
заключения договора и, избрав там же на случай могущего возникнуть
процесса поверенного, уполномочил его представить возражение на
искт. Поверенный действительно предпринял litis-contestatio, а
должник, не имея об этом никаких известий, совершил платеж в
месте своего жительства. Какой-нибудь случай в этом роде должен
был иметь в виду Юлиан и, быть может, он его и сообщил в
точности в своем подробном изложении, но в извлечении Павла не
осталось его и следа. К этой важной цитате примыкает другая, близко
подходящая к ней и также заимствованная из Павла11: Judex si male
absolvit, et absolutus sua sponte solverit, repetere non potest.
Несправедливость освобождения здесь выражается прямо, а в
предыдущей цитате то же самое означалось не менее определенно
словами verum debitorem; к этому также приурочивается устранение
condictionis indebiti, а потому признается продолжение naturalis obli-
gatio. Единственное часто возбуждавшееся сомнение заключается в
словах sua sponte, которые можно бы понимать в смысле
«произвольно и с совершенным сознанием истинных обстоятельств
дела», следовательно, вполне безошибочно, так что отсутствие
ошибки, а не предполагаемая naturalis obligatio, и было бы основанием
исключения condictionis. Но это объяснение должно быть
совершенно отвергнуто ввиду слов si male absolvit, которые нельзя оставить
без внимания. В самом деле: когда ответчик после
справедливого освобождения уплачивает сознательно, не по ошибке, к чему
m Ср. System, т. 8, § 370.
n L 28 de cond. ind. (12. 6).
102 Ф. К Савииьи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
он может иметь многие побуждения (например, великодушие,
сострадание, поддержание своего кредита; желание только видеть свое
право признанным), то condictio также исключается, и решение
Павла было бы поэтому одинаково справедливо для случая si recte
absolvit0. Вот почему невозможно допустить, чтобы слова si male
absolvit были вставлены в приведенную цитату, если бы она имела
предположенный нашими противниками смысл. Таким образом,
остается только объяснять слова sua sponte с моей точки зрения. Сами
по себе они выражают только произвол без всякого указания на
мотив или на какое-либо состояние сознания. Они вставлены, на самом
деле, с одною целью сделать для читателя наглядными фактические
отношения. Именно, могло бы казаться непонятным то
обстоятельство, что освобожденный уплатил. Обвиненный платит или потому,
что его принуждает к этому судья, или потому, что желает
предотвратить принуждение, следовательно, в любом случае против своей
воли. Подобных мотивов, конечно, не существует у освобожденного
ответчика, так что он, во всяком случае, должен считаться
действующим добровольно, независимо от того, действовал ли он по
ошибке или сознательно.
Таким образом, мы можем утверждать далее, что после
освобождения главного должника прежнее поручительство продолжается и
новое может быть установлено. Это вытекает из указанного выше
общего принципа, по которому действительное поручительство
допускается и по неисковому обязательству (§ 8 т); на это же
указывает замечательное косвенное признание в одном тексте Ульпианар, по
которому дозволяется установление поручительства в продолжение
процесса, основанием чему приводится соображение, что в долговой
претензии, поступившей на рассмотрение суда, может содержаться
кроме цивильного элемента еще и естественный. Основание это за-
0 L 26, §3 de cond. ind. (12. 6): «Indebitum... accipimus... et si per aliquam excep-
tionem perpetuam peti non poterat; quare hoc quoque repeti poterit, nisi sciens se tutwn
exceptione solvit».
p L 8, § 3 defid. (40. 1): «Et post litem contestatam fidejussor accipi potest, quia et
civilis et naturalis subest obligatio; et hoc et Julianus admittit, eoque jure utimur».
Применение к случаю последующего освобождения в этом тексте (по крайней мере,
насколько он вошел в Дигесты) не выражено; но зато ясно изложено применение к
случаю обвинительного решения.
Глава первая. Природа обязательств 103
мечательным образом согласуется с объясненным выше местом
Юлиана. Ульпиан хочет этим сказать: даже в том случае, когда
ответчик должен быть освобожден, и если бы даже поручительство
было установлено только после освобождения, все-таки
естественный элемент обязательства остается и достаточен для поддержания
поручительства; только, конечно, действия подобного
поручительства весьма ограничены. В случае привлечения поручителя к суду он
может защищаться посредством exceptio rei judicatae точно так же,
как мы видели выше, по Sc. Macedonianum, — следовательно, не
безусловно, так как поручитель даже не участвовал в процессе, а
настолько, насколько он имеет регресс к главному должнику.
Понятно, что если бы поручителю было отказано в exceptio4, то
должник лишался бы всех прав, вытекающих для него из освобождения.
В подобном же положении находится и закладное право после
несправедливого освобождения должника от долгового требования.
Закладное право продолжает действовать и при неисковом
обязательстве (§ 80), следовательно, и после несправедливого
освобождения. В случае предъявления hypothecaria actio к самому владеющему
закладом должнику последний может противопоставить иску ехсер-
tio rei judicatae, и в этом смысле можно сказать: pignus liberatur; иск
же, предъявленный против третьего лица, владеющего закладом, не
подлежит такому ограничению".
Наконец, нужно еще упомянуть о компенсации в этом
отношении. Претензия может быть компенсирована даже после
несправедливого освобождающего решения потому, что для этой цели счита-
q В L 7, § 1 de except. (44. 1) поручителю, по-видимому, дается exceptio rei judi-
catae безусловно, и в то же время этот случай приравнивается к exceptio Sc. Mace-
doniani, где exceptio принадлежит только поручителю, имеющему регресс (§ 10 т);
поэтому мы имеем право применить то же ограничение и к exceptio rei judicatae
поручителя, частью вследствие только что упомянутого сопоставления обеих ехсер-
tiones, частью в силу вышеприведенных в тексте внутренних оснований.
г Главные места: L 27de pign. (20. 1), и L. 13 quibus modis pign. (20. 6). Ср. Sys-
tem, т. 5, § 250, g. Лишение третьего лица, владеющего закладом, — exceptio,
должно быть понимаемо только по отношение к владельцу, не состоящему с должником
в юридической связи; если же он является в качестве даже сингулярного преемника
Должника, то ему во всяком случае присваивается exceptio. Ср. System, т. 6, § 301,
n, i.
104 Ф. К Савинъи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
ется пригодным всякое неисковое обязательство8. Если же ответчик
желает осуществить компенсацию через doli exceptio, то последняя
может быть опровергнута посредством replicatio rei judicatae,
причем, следовательно, опять проявится весьма ограниченное действие
той продолжающейся naturalis obligatio, на которую было уже
указано выше (в конце § 8).
В течение всего предыдущего исследования последствия
несправедливого освобождения были взвешиваемы исключительно с
точки зрения Юстинианового права, именно в форме exception rei
judicatae; в интересах полноты бросим еще взгляд на древнейшее
право.
Здесь обстоятельства сложилась так, что именно в важнейших и
более выдающихся случаях последствия освобождения были далеко
решительнее.
Так, если в каком-либо legitimum judicium формула
предъявленного иска имела juris civilis intentio, то exceptio rei judicatae была
бесполезна потому, что сначала litis-contestatio, а затем новое
решение разрушало все прежние юридические отношения ipso jure\
Таким образом, действительный должник, освобожденный по ошибке,
становился уже свободным ipso jure; и вот спрашивается: в каком
отношении находится этот последний факт к вопросу о
продолжительности naturalis obligatio? Можно бы предположить, что
сказанное безусловное действие решения совершенно уничтожало в этом
случае и naturalis obligatio. Хотя мы не имеем никаких указаний на
s См. выше § 8, i. На самом деле мы не в состоянии привести указания на
такую возможность компенсации. В особенности сюда не подходит L. 2 С. de сотр.
(4. 31), которая, конечно, может быть объясняема различным образом и даже
подвергалась уже толкованию. Объяснение ее, основанное на внутреннем смысле,
таково: кто совершает платеж вследствие решения, вступившего в законную силу, тот
ни в каком случае не может требовать обратно уплаченного (хотя бы даже он в
данный момент желал доказать несуществование долга), и, следовательно, также не
может пользоваться этим обратным требованием как средством для компенсации.
Но если он еще не уплатил и будет понуждаем к платежу через judicati actio, то, без
сомнения, может противопоставить иску принадлежащую ему (другую) встречную
претензию в виде компенсации.
х Gajus Lib. 4, § 106, 107; Lib. 3, § 180, 181. Эта строжайшая форма выступала
именно во всех процессах, производившихся в Риме по займу, стипуляциям и
другим контрактам.
Глава первая. Природа обязательств 105
такой вывод, но предположение это, как в высшей степени
неправдоподобное, все-таки должно быть отвергнуто. Дело в том, что
упомянутая здесь юридическая форма далеко превосходила своим
положительным характером даже принцип непоколебимости
несправедливого решения, вступившего в законную силу, и была,
следовательно, совершенно чужда jus gentium, а потому мы должны
прямо допустить, что в древнем праве naturalis obligatio
продолжалась даже в указанных выше строгих случаях и что exceptio rei judi-
catae, игравшая в прочих процессах роль суррогата погашения и
уцелевшая в новейшем праве, в этом именно пункте вовсе не
отличалась от вышеупомянутой более строгой юридической формы.
Было бы еще несообразнее предположить различие в древнем
праве обеих этих юридических форм и действие их в
противоположном направлении. Такое предположение имело бы тот смысл,
что в случаях строгого процесса допускалось продолжение naturalis
obligatio против освобожденного, тогда как в прочих случаях, менее
формальных, naturalis obligatio разрушалась освобождающим
решением, что противоречит всякой аналогии естественного развития
права. Строгий институт древности, подчинявшийся букве,
производил бы в таком случае менее решительное действие, относясь
терпимее к jus gentium, нежели более свободный институт новейшего
времени, развившийся под несомненным влиянием свободных
воззрений юристов.
Теперь я возвращусь к началу всего исследования с целью
указать на отношение других юристов к нашему спорному вопросу. До
новейшего времени на вопрос этот было потрачено много труда и
таланта; оба мнения имеют на своей стороне известных
представителей.
Против продолжения naturalis obligatio высказались В а н г е -
ров, Пфордтен и Вэхтер". Из них в особенности Пфордтен
необыкновенно тщательно отнесся к исследованию, изложив,
главным образом, историю отдельных догматических вопросов. Он, как
u Vangerow, т. 1 (1839), § 173, где приведены также и многие из прежних
писателей. Pfordten в Archiv für civil. Praxis, т. 24 (1841), стр. 108-153, и Pfordten diss. de
obligationis civilis in naturalem transitu (Lips. 1843), § 7; Wächter Erörterungen, т. 3
(1846), стр. 27-34.
106 Ф. К Савинъи. ОБЯЗАТКЛЬСТВЕННОЕПРАВО
и все другие, признает, что в источниках разобранное нами
подробно решение Юлиана (прим. f) составляет средоточие всего
исследования, и старается ослабить доказательную силу этого решения в
пользу мнения противоположного следующим образом^ Naturalis
obligatio должна была, без сомнения, продолжаться в тех случаях
древнейшего права, где освобождение разрушало прежнее право
кредитора ipso jure (прим. t); во всех же других случаях — не
продолжалась; решение Юлиана относилось к одному из указанных
случаев; следовательно, для новейшего права, в котором исчезла
специальная юридическая сила этого института, оно не может иметь
более значения. Выше я старался доказать, что разграничению
случаев, содержащемуся в древнейшем праве, когда решение
действовало ipso jure или рег exceptionem, нельзя приписывать никакого
влияния на продолжение naturalis obligatio, а тем более такого, какое
приписывает ему Пфордтен (оно скорее было противоположным).
Кроме того, подобное толкование решения Юлиана должно быть
всецело отвергнуто еще по двум другим основаниям: во-первых,
потому, что предположить такой случай, к которому будто бы
относилось решение, будет совершенно произвольно, так как ни одно
слово разобранной цитаты не дает к этому повода; во-
вторых, мы вынуждены будем тогда допустить, что компиляторы по
какой-то невероятной ошибке внесли указание на продолжающееся
существование naturalis obligatio в Дигесты, хотя в их время не
могло уже представиться ни одного случая для такого существования
naturalis obligatio.
3 а продолжение naturalis obligatio, т. е. за мнение, защищаемое
мною, высказались Пухта и Фейн™; середины придерживаются
Кирульф иБухках. Они допускают существование ее по
римскому праву, в действующем же праве, по их мнению, должно быть
иначе; но как именно и почему — остается неизвестным. Кирульф
в особенности порицает римских юристов за допущение ими про-
v Pfordten, стр. 140-153.
w Puchta, Pandekten, § 293; E. Fein, Archiv, т. 26 (1843), стр. 101-200; 359-400,
где находится также подробное опровержение Пфордтена, стр. 376.
х Kierulff, т. 1 (1839), стр. 43; Buchka, Einflusz des Prozesses, т. 1 (1846), стр. 315
и ел.; т. 2, стр. 200.
fflaea первая. Природа обязательств / 107
должения naturalis obligatio, что, по его предположению, может быть
объяснено только ограниченностью этих юристов, мешавшей им
отрешиться от республиканской догмы.
10. Давность личного иска.
О действии этой давности искони велся большой спор.
Наименьшею сравнительно популярностью пользовалось мнение, по
которому (по крайней мере, в некоторых случаях) обязательство, не
исключая и naturalis obligatio, должно было прекращаться ipso jure.
Почти все согласны с тем, что давность погашает обязательство
только рег exceptionem, и спорным остается (как и при
освобождении по ошибке) только вопрос: продолжается ли затем naturalis obli-
gatio?
В другом месте я уже подробно высказался за продолжение ееу,
а потому здесь сошлюсь только на прежнее подробное исследование
этого предмета вообще, дополнив его разбором доводов одного из
новейших противников моего мнения2.
Пфордтен соглашается с выставленным мною принципом, по
которому naturalis obligatio остается неприкосновенною в
том случае, когда прекращение обязательства основано не на j u s
g e n t i и m, и утверждает только, что исковая давность, в сущности,
основана на последнем. Отсюда он выводит, что naturalis obligatio
погашается исковою давностью за исключением обязательств,
обеспеченных закладом. Происхождение же давности из jus gentium он
старается доказать тем, что последняя введена претором, который
всегда следовал предписаниям jus gentium.
Эти доводы я считаю весьма слабыми. Исковая давность не
может быть выводима из jus gentium уже потому, что по природе своей
она есть такое же произвольное и чисто положительное учреждение,
как и всякая норма, основанная на числовых отношенияхаа. Затем, у
самих римлян большая часть исков и важнейшие из них до эпохи
христианских императоров не подлежали никакой давности; вот по-
ySystem,T. 5, §248-251.
z Pfordten, § 6 приведенного в прим. и латинского сочинения.
аа Обыкновенные исковые давности колеблются между одногодичным и три-
ДЦатьюгодичным сроком; некоторые сокращаются до шестимесячного или
удлиняются до столетнего срока.
108 Ф. К. Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
чему римляне и не могли смотреть на давность как на юридический
институт, общий всем цивилизованным народам. Сверх того,
исковую давность не следует считать результатом преторского эдикта.
Преторы обусловили годичным сроком только иски, введенные ими
самими (которые они могли ограничивать по произволу); все же
цивильные иски, т. е. многочисленнейшие и важнейшие, подверглись
давности не в силу эдикта, а вследствие императорских законов, т. е.
по цивильному праву. Наконец, и помимо всех этих доводов
упомянутое воззрение должно быть отвергнуто уже потому, что
отождествление преторского права с jus gentium совершенно ошибочно.
Правда, что многие положения jus gentium перешли в эдикт; но
большая часть последнего имеет иное происхождение015.
11. Процессуальная давность личного иска.
По древнему праву, всякий иск по отношению к истцу терялся,
коль скоро процесс длился известное время и не был разрешен су-
домсс. Это правило, очевидно, было чуждо jus gentium, а потому
naturalis obligatio должна была продолжаться.
Такое продолжение признается отчасти непосредственно и
вообще, отчасти — в приложении к тем или другим важнейшим
последствиям, а именно, в исключении condictio indebiti и в
продолжаемости закладного права00.
12. Jus iniquum.
Если лицо, облеченное судейскою властью, вводило
произвольный, новый принцип права, то оно само подвергалось действию того
же принципа в ущерб собственным будущим процессам; этому же
наказанию подлежала и сторона, подавшая своими предложениями
bb Я предостерегал уже от отождествления jus gentium с jus honorarium в
другом месте. System, т. 1, § 22, р. 118.
сс Gajus Lib. 4, § 104, 105.
dd L. 8, § 1, ratam rem (46. 8): «...quia naturale debitum manet»; L 30, § 1 ad
L. Aqu. (9. 2). В обоих этих местах речь идет о кредиторе, «qui litem amisit», а один
раз говорится «quod litem tempore amisit». Уже видоизмененное второе выражение
доказывает, что litem amittere следует понимать здесь не в смысле освобождения
(или лучше — потери процесса), но в смысле давности иска. Ср. System, т. 5, § 249,
d; Keller Litiscontestation, стр. 158; Pfordten (прим. u), § 5.
Глава первая. Природа обязательств 109
повод к этой несправедливости66. Отсюда можно, между прочим,
вывести, что подобному лицу будет отказано в иске, даже
основательном. Но этот ущерб, как и всякое другое наказание, чужд jus gen-
tium, а потому подобный долг продолжает существовать в виде naturalis
obligatio, и если должник уплачивает его, хотя бы и по ошибке, то он не
может требовать его обратно в силу condictio indebitiff
§12
II. РАЗЛИЧНЫЕ ВИДЫ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА
CIVILIS И NATURALIS OBLIGATIO.
ЧАСТНЫЕ СЛУЧАИ NATURALIS OBLIGATIO
(ПРОДОЛЖЕНИЕ)
Теперь подлежат рассмотрению многие случаи, которые иногда
также носят название naturalis obligatio, но влекут за собою не все ее
последствия, а только некоторые из них.
1. Сюда, во-первых, относится обязательство замужней
женщины, дающей своему мужу приданое, считая себя по ошибке к тому
обязанной (например, в силу договора). Все отданное, несмотря на
ошибку, не подлежит обратному требованию, так как жена должна
была принести приданое в силу естественного обязательства8. Таким
ее L. 1, § 1 quod quisquejuris (2. 2).
ff L. 3, § 7 eod.: «Ex hac causa solutum repeti non posse Julianus putat; superesse
enim naturalem causam, quae inhibet repetitionem». Это наказание всегда применяется
только adversario postulante, L 1, § 1; L 3, §2 eod. Следовательно, в упомянутом
здесь случае иск должен считаться парализованным рег exceptionem.
а L 32, § 2 de cond. ind. (12. 6): «Mulier, si in ea opinione sit, ut credat se pro dote
obligatam, quidquid dotis nomine dederit, non repetit. Sublata enim falsa opinione relin-
quitur pietatis causa, ex qua solutum repeti поп potest». Правда, здесь нет выражения
naturalis obligatio, а говорится только pietatis causa; но последствие,
непосредственно связанное с этими словами — solutum поп repetere — дает право понимать их в
значении naturalis. obligatio. Puchta (Cursus, т. 3, стр. 66) отрицает как в этом, так и в
следующем случае существование истинной naturalis obligatio и допускает только
нравственное обязательство, а потому обратное требование представляется ему
безнравственностью, которую право не должно охранять. Впрочем,
безнравственность эта существует здесь не безусловно, а зависит скорее от индивидуальных
обстоятельств; но, с другой стороны, есть много нравственных обязательств (pietatis
causae), каковы благодеяния, родственная любовь и проч., к которым, как известно,
110 ф. К Савииьи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
образом, здесь мы видим solutum non repetere, объем и пределы
которого вполне определяются отданным объектом. О других же
последствиях нет и речи, да они, на самом деле, не могут иметь
применения по причине неопределенности предмета. Так, например,
немыслимо, чтобы муж, в случае взыскания с него женою по
договору, имел право компенсировать иск упомянутым естественным
обязательством жены. Нигде не говорится, что жена обязана
принести в приданое все свое имущество, и потому невозможно
определить, какую сумму муж мог бы компенсировать.
Вероятно, главный интерес, вызвавший установление такого
правила, состоял в желании радикального искоренения в этом
случае самой идеи о даре. С одной стороны, всякий дар между
супругами был запрещен и объявлен ничтожным, а с другой — доставление
приданого, особенно со стороны жены, признавалось естественным
и желательным, имело ли оно место до совершения брака или после.
Для вернейшего устранения этого видимого противоречия
необходимо было признать существование naturalis obligatio жены
доставлять приданое, величина которого остается неопределенною; при
этом всякое действительное доставление (хотя бы по ошибке)
считалось уплатою долга, чем исключалась всякая идея о дареь.
2. Совершенно аналогичный характер представляют и услуги
вольноотпущенного по отношению к патрону.
Они бывают то f а b г i 1 е s (физические или умственные), то о f-
ficiales (личные, нравственные). Здесь речь идет об услугах
второго рода, которые только и могут быть предметом личных патро-
натских отношений; что же касается услуг первого рода, то они уже
не применяется solutum non repetere в случае платежа по ошибке. Пухта, по-
видимому, придает слишком большое значение выражению pietatis causa, которого,
однако, нет в следующем случае. То же самое naturalis obligatio, в силу которого
жена доставляет приданое, должно быть распространено и на отца жены, дающего
за дочерью приданое в форме стипуляции и считающего себя по ошибке
должником дочери. L. 46, § 2 dejus dot. (23. 3). Лицо постороннее имело бы в случае такой
ошибки как право на иск об освобождении, так и на doli exceptio. L 7 pr., § 1 de doli
exc. (44. 4).
b Cp. System, т. 4, стр. 53, 54, 82, 174.
Глава первая. Природа обязательств 111
по своей природе могут быть обещаемы и оказываемы как патрону,
так и постороннему лицус.
Патрон не мог путем иска требовать officiales орегае, если они
не были обещаны ему по договору; но в этом случае признавалось
неисковое обязательство. Последствием его было то, что
исполненное вольноотпущенным натурою или уплаченное деньгами под
влиянием ошибочного предположения о существовании договора не
давало ему права racondictio indebitid. Другие последствия,
как компенсация и проч. не могли и здесь иметь места вследствие
тех же оснований, которые указаны в вопросе о приданом, так как
самый предмет обязательства, по существу своему неопределенный,
незаменяемый, мог определиться не иначе как в форме
действительного исполнения и тогда только сделаться способным произвести
юридическое последствие.
3. Actio de peculio.
Когда вследствие долга раба или сына отцу семейства
предъявляется actio de peculio, то последний пользуется привилегиею не платить
более того, сколько стоит пекулий в момент решения дела. Но если он,
добровольно или по ошибке, уплатит более, то не имеет права на
обратное требование6. По-видимому, это ясное положение можно счесть
за признак и доказательство существования naturalis obligatio, т. е.
несовершенного, неискового обязательства. При ближайшем
рассмотрении это предположение, однако, не оправдывается.
Отец семейства, дающий пекулий, тем самым обязывается
безусловно отвечать за все юридические сделки получающего пекулий
независимо от того, какова будет наличная ценность пекулия в то
или другое время. Указанное выше ограничение ценности пекулия
с L б; L 9-12 de ор libert. (38. 1).
d L 26, § 12 de cond. ind. (12. 6): «...condicere eum non posse... natura enim operas
patrono libertus debet». Здесь мы на самом деле видим выражение natura debet
(синоним naturalis obligatio), которое не упоминается и не встречается в приданом
(прим. а). Пухта, относясь совершенно одинаково к обоим случаям, вынужден
допустить, что последнее выражение употреблено здесь не в техническом смысле, а
только для обозначении чисто нравственного обязательства.
е L. 12 de cond. ind. (12. 6): «Si is, cum quo de peculio actum est, per imprudentiam
s, quam in peculio est, solverit, repetere поп potest».
112 Ф. К Савииьи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
вовсе не касалось самого долга, но только действительного
исполнения; и по терминологии древнего процесса помещалось не в inten-
tio (которая всегда направлялась на полный долг), но в condemnatio:
ответчик защищается против полного взыскания только
посредством отсрочивающего, временного возражения (exceptio dilatoria).
Следовательно, в случае будущего приращения пекулия
неуплаченная часть долга могла быть отыскиваема дополнительным искомг;
отсюда неопровержимое заключение, что долг сам по себе всегда
существовал, как civilis obligatio на полную сумму.
На первый взгляд этот вывод как будто противоречит тому
правилу, в силу которого судебное решение по отношению ко всем
частям спорного предмета, не вошедшим в него, должно почитаться
отказом8; на этом можно было бы, в случае иска о неуплаченной
части, построить возражение в том смысле, что о спорном предмете
уже состоялось решение. Стало быть, здесь прежнее решение
следует понимать так, что, присуждая одну часть долга, оно вместе с тем
делает оговорку о будущем дополнительном иске на остальную
часть. Делалась ли эта оговорка и в каких именно выражениях —
вопрос второстепенный и чисто формальный. В римском процессе
она проще всего могла осуществляться обеспечением (cautio),
возлагаемым на ответчика.
4. Beneficium competentiae.
Так называемое beneficium competentiae сопряжено с теми же
юридическими отношениями, которые мы только что изложили при
actio de peculio. Если тот, кому присвоено beneficium, например,
ответчик по actio pro socio, не в состоянии уплатить полной суммы,
составляющей долг, то он присуждается к платежу только части его;
в случае же уплаты, по ошибке, всего долга (например, при содейст-
f L. 30, § 4 de pec.: «Is, qui semel de peculio egit, rursus aucto peculio de residuo
debiti agere potest». С этим также связана мысль, что ценность пекулия должна быть
определяема по моменту решения, а не по времени предъявления иска. L. 30 рк;
L 32, § 1 eod. Относительно влияния отсрочивающей эксцепции (exceptio dilatoria)
на долг, ср. L 55 de V. S. (50. 16): «... qui autem temporalem exceptionem timet, similis
est conditionali creditori». (Cp. System, т. 5, стр. 175-177).
8 Ср. System,T. 6, стр. 303.*
Глава первая. Природа обязательств
вии третьего лица) он лишается права на обратное требование11 —
обстоятельство, рождающее, по-видимому, простую naturalis obliga-
tio; но это только по-видимому, как и в предыдущем случае. Полный
долг и здесь всегда существовал как civilis obligatio, и ответчик в
силу отсрочивающей (временной) эксцепции (exceptio dilatoria)
отклонял только на время присуждение к уплате полного долга, т. е.
исполнения; таким образом, отличие в данном случае от других
обыкновенных личных исков сказывается в древнем процессе,
только в condemnatio, а не в intentio.
Справедливость такого заключения неопровержимо
доказывается тем, что (продолжающаяся) civilis obligatio может дать повод к
новому иску остальной части долга, коль скоро должник приобретет
новое имущество1.
В следующих случаях, где, по мнению некоторых, также
существует naturalis obligatio, представляется еще менее оснований и
даже внешних поводов к признанию таковой, нежели в предыдущих.
В наших источниках как-то случайно упоминается, что в силу
дара можно обязать одаренного naturaliter к услугам в виде
признательности. Об этом говорится, очевидно, в чисто фактическом, а не
юридическом смысле, и на этом факте нельзя было бы основать,
например, solutum поп repeterek.
hL. 8,9decond. ind. (12. 6).
1L. 8 С. soluto matr. (4. 18). В интересах большей надежности и в этом случае с
ответчика могло быть взято обеспечение в форме promissio на случай будущего
приобретения имущества. L 63, § 4 pro soc. (17. 2). Было бы ошибкой принять эту
возможность нового иска и требования обозначения за исходный пункт различия
между сопоставленными здесь исками или между древним и новым правом и
основывать на таком предположении объяснения относительного значения трех
приведенных мест (прим. f и i). В сущности это только различные выражения одного и
того же юридического принципа. L. Fein, Arch., т. 26, стр. 368, совершенно
основательно укоряет меня в том, что прежде я отождествлял так называемый beneficium
competentiae со случаями истинной naturalis obligatio.
k L 25, §11 de her. pet (5. 3): «...quamvis ad remunerandum sibi aliquem natu-
raliter obligaverint». L 54, § 1 de furtis (47. 2): «beneficii debitorem sibi adquirere».
Cp. System, т. 4, § 154h,i,k.
114 Ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
Точно так же в других местах речь идет о действиях, вызванных
чувством чести, силою обычая или приличия. Сюда относится
случай, когда наследник уплачивает вполне возложенные на него
легаты или фидеикомиссы, тогда как по общему закону или согласно
воле умершего он имел право сделать вычет1. Было бы крайне
несправедливо применять сюда понятие naturalis obligatio с ее
особенными последствиями (§ 8). Эти случаи имеют юридическую
природу, только другого рода. Вышеприведенные мотивы именно
устраняли идею дара и, таким образом, исключали приложимость
специальных постановлений о дарении к этим случаям111.
Еще важнее отвергнуть существование naturalis obligatio,
признаваемое многими в тех многочисленных случаях, когда сам
положительный закон строго принудительного
характера не дозволяет возникновения обязательства. Так как
подобные запрещения чужды jus gentium, то многие допускают
здесь существование naturalis obligatio со всеми последствиями,
упуская из виду то обстоятельство, что необходимость подобных
запретительных законов в каждом отдельном государстве должна
быть признаваема также и с точки зрения jus gentium. На это
заблуждение было уже указано выше (§ 71, и).
Сюда относятся обязательства, происшедшие из лихвенных
договоров, долгов по игре, договоров расточителя, из полюбовных
сделок об алиментах11 и т. д.
Приложение этого важного принципа зависит от правильного
определения границ упомянутого нами рода законов.
Конечно, во многих случаях границы очевидны, но и при
очевидности могут встретиться случаи сомнительные, и тогда вся
задача должна быть направлена на точное исследование специальной
цели обсуждаемого закона, так как для объяснения ее ни идея
положительного закона вообще, ни идея абсолютного сами по себе не-
1L. 5, § 15 de don. int vir. (24. 1): «plenius officium fidei praestandae». L. 2 C. de
fid. (6. 42): «cum ex conscientia relicti fideicommissi deftmcti voluntati satisfactum esse
videatur».
m System, т. 4, стр. 83, 84.
n L 8, pr.§17 de transact (2. 15); L 8 С eod. (2. 4).
Глава первая. Природа обязательств 115
достаточны0. Только с этой точки зрения и можно понять, почему
§с. Macedonianum, рядом с запрещением, допускал существование
naturalis obligatio, а Sc. Vellejanum — не допускалр.
В заключение заметим еще, что римские юристы в некоторых
случаях не только сомневались, но и оспаривали существование naturalis
obligatio и ее последствий в смысле основания для поручительства или
прекращения действительного обязательства через новации4.
§13
II. ВИДЫ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ.
CIVILIS И NATURALIS OBLIGATIO.
ЧАСТНЫЕ СЛУЧАИ NATURALIS OBLIGATIO
(ПРОДОЛЖЕНИЕ)
Для ясного представления изложенных случаев naturalis obliga-
tio в полной систематической связи следует рассмотреть с высшей
точки зрения все разнообразные виды действительных и
недействительных обязательств вообще.
Нормальное и вместе с тем самое обыкновенное состояние
обязательства есть полная и всесторонняя его действительность как по
jus civile, так и по jus gentium, причем происхождение обязательства
(§ 5) совершенно безразлично.
Абсолютную противоположность этому случаю мы видим в
полном отрицании действительности обязательства как по jus civile,
так и по jus gentium.
Середину составляют различные случаи неполной
действительности. В этом отношении необходимо обратить внимание на
следующие три независимых друг от друга противоположных
состояния, смешение которых нередко вызывало недоразумения.
°System,T.8,§349.
pSystem,T. 5, стр. 375,379.
q Gajus Lib. 3, § 119,179.
116 Ф. К Савинъи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
Во-первых, обязательство может быть или стать
недействительным в зависимости от того, существовала ли недействительность с
самого начала или наступила потом в силу присоединения
последующего обстоятельства3. Для последствий обязательства это
безразлично.
Во-вторых, исковое обязательство может быть или стать
недействительным то ipso jure, то рег exceptionemb. Весьма важное
значение этих противоположных состояний выражалось в римском
процессе в том, что судья (judex) обязан был во всяком случае обращать
внимание на ipso jure, а на рег exceptionem во многих исках только
тогда, когда оно было выражено в формуле; для нас это различие
потеряло значение. Впрочем, различие это опирается еще на одну
более общую и глубокую противоположность, которая существует и
имеет значение и в новом праве с тою только разницею, что у нас
нет определенных форм, служивших римлянам для легкого и
точного распознавания того или другого случая0. Сущность же этой общей
и действующей противоположности состоит в том, что в случае ipso
jure право кредитора совершенно не существует; напротив, в случае
рег exceptionem должник имеет личное, самостоятельное право
относиться к праву кредитора (на самом деле существующему) так,
как если бы его не было вовсе*1.
В-третьих, противодействующая причина, обуславливающая
недействительность обязательства, может иметь начало и л и в
одном jus civile, и л и в одном jus gentium. Если же она вытекает из то-
а Это различие в приложении к naturalis obligatio, которая сама есть не полное
обязательство (§ 7), очень верно выражено у Пухты таким образом: основание его
лежит или в несовершенном возникновении, или в несовершенном прекращении
обязательства.
b Ср. System, т. 5, § 225-228.
с Должно ли было обязательство, возникшее из стипуляции, поглощаться
согласно намерению сторон ipso jure или рег exceptionem, легко и верно определялось
употреблением акцептиляции или неформального договора. Для нас теперь труднее
объяснять эту волю в каждом отдельном случае.
d Ср. System, т. 5, стр. 157, 158. Часто и неосновательно смешивают эту
противоположность с противоположностью между цивильным и преторским правом (в
том отношении, что многие эксцепции принадлежат вполне улучшенному праву);
также неосновательно видели эту противоположность в том, что ответчик должен
был доказывать недействительность рег exceptionem, а не ipso jure.
Глава первая. Природа обязательств 117
го и другого вместе, то наступает упомянутый уже случай
абсолютного отрицания всякого обязательства.
Обозревая перечисленные противоположности, мы должны
различать те случаи, когда обязательство нормальное и действительное
со всех сторон представляется несовершенным в одном каком-либо
отношении.
A. Исковое обязательство (civilis obligatio) может
быть парализовано в своих последствиях рег exceptionem двояким
образом:
1) во-первых, без санкции со стороны jus gentium, так что оно
остается и получает силу в смысле naturalis obligatio;
2) во-вторых, при санкции jus gentium, так что оно становится
недействительным даже в смысле naturalis obligatio.
B. Nulla jure civili obligatio может получить такой
характер:
3) при отсутствии санкции jus gentium сохранять
положительные последствия naturalis obligatio;
4) при наличии санкции jus gentium не иметь последствий даже
и naturalis obligatio.
Отсюда— четыре возможные комбинации или категории
возможных случаев. Вместе с тем понятно, что все изложенные выше
частные случаи истинных naturalis obligatio (§9, 10, 11) должны
иметь место в первой или третьей из этих категорий.
1. Civilis obligatio, недействительная рег exceptionem, но не
исключающая действительной naturalis obligatio. Сюда принадлежат
следующие из вышеупомянутых случаев:
Senatusconsultum Macedonianum (№ 6 в § 10).
Ошибочное освобождение действительного должника (№ 9 в
§Н).
Давность личного иска (№ 10 в § 11).
Jus iniquum (№ 12 в § 11)е.
2. Civilis obligatio, парализованная в своей действительности рег
exceptionem и не имеющая даже последствий naturalis obligatio. Сю-
е Об основании, по которому этот случай помещен здесь в числе исков,
погашаемых рег exceptionem, ср. выше § 11 ff.
118 Ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
да относятся все обязательства, потерявшие исковую силу
вследствие exceptio, doli, metus, pacti, jurisjurandi; также вследствие exceptio
Sc. Vellejani, о котором мы поговорим особо в этом параграфе.
3. Nulla jure civili obligatiof, не исключающая действительной
naturalis obligatio. Сюда принадлежат следующие из приведенных
выше случаев:
Nudum pactum (№ 1 в § 9).
Отношения между отцом и сыном (№ 2 в § 10).
Отношения между господином и рабом (№ 3 в § 10).
Обязательство раба по отношению к постороннему лицу (№ 4 в
§10).
Обязательство малолетнего (№ 5 в § 10).
Реституция фидеикомисса (№ 7 в § 11).
Minima capitis deminutio (№ 8 в § 11).
Процессуальная давность (№ 11 в § 11).
4. Nulla jure civili obligatio, недействительная даже как naturalis
obligatio. Эти случаи всегда представляют собою абсолютное
отрицание обязательства со всеми мыслимыми его последствиями.
Сюда относятся договоры безумного или ребенка.
Далее — обязательства, отвергаемые принудительными
законами, о чем говорилось уже выше, в конце § 12.
Наконец, обязательства уже погашенные, но не всеми
способами погашения, а большинством их и самыми важными, каковы:
платеж, новация, акцептиляция, конфузно и т. д.
Из всех четырех категорий только вторая нуждается в
подробном исследовании, так как ее существо вызвало множество
недоразумений, которые необходимо устранить.
Во-первых, следует установить границу между этою категориею
и первою, где рядом с эксцепциею, парализующею иск, существует
действительная naturalis obligatio. По каким признакам можем мы
f Во всех этих случаях обязательство есть nulla ipso jure obligatio, т. е. ему
совершенно недостает основания иска, тогда как в случаях двух предыдущих
категории иск сам по себе имеет основание, но парализуется рег exceptionem.
Глава первая. Природа обязательств 119
узнать, имеет ли эксцепция свойство, допускающее существование
naturalis obligatio или исключающее ее?
Самый распространенный способ разграничения,
подтверждаемый многими местами из римских юристов, состоит в следующем:
необходимо исследовать, была ли эксцепция введена с целью
наказать кредитора или же для покровительства должнику. Однако этот
способ, как неосновательный, должен быть отвергнут8. Скорее
истинная граница может быть определена таким соображением: когда
эксцепция согласна с принципами jus gentium (naturalis ratio или
aequitas), то и naturalis obligatio теряет силу; если же, напротив,
эксцепция основана не на jus gentium, а на нормах положительного
права, то naturalis obligatio остается действительною.
Справедливость такого разграничения подтверждается
следующими основаниями: во-первых, изложенною выше внутреннею
связью naturalis obligatio с jus gentium вообще (§ 7); во-вторых,
представленным в общем обзоре приложением указанного принципа к
частным случаям, легко и несомненно объясняемым последними, с
единственным исключением Sc. Vellejani, о котором мы сейчас
поговорим; и, наконец, в-третьих, следующим местом Юлиана11,
которым, по словам Марцелла, прямо подтверждается такое
разграничение:
Marcellus: Desinit debitor esse is, qui nactus est exceptionem
justam, nec ab aequitate naturali abhorrentem.
Смысл места таков: должник почитается свободным от своего
долга не только в случае полного погашения (например, уплатою),
но и тогда, когда он приобретает против иска своего кредитора экс-
Цепцию, основанную на юридических правилах, а такими эксцеп-
Циями по справедливости могут быть только правила, согласные с
naturalis aequitas (jus gentium), а не противные ей1.
8 Обо всем этом вопросе ср. System, т. 5, § 249.
h L 66 de К J. (50. 17) из Julianus lib. LX. Digestonim.
1 О тождественности naturalis ratio (т. e. aequitas naturalis) с jus gentium в том
смысле, что первая составляет содержание последнего, прямо говорится в L 9 de J.
et J- (1. 1) и § 1 de j. nat. (1. 2), извлеченных из Гая L 1, § Г, ср. также System, т. 1,
стр. 110.
120 Ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
Следовательно, Юлиан хочет сказать: если рядом с
приобретенным jus exceptionis существует naturalis obligatio, то должник еще не
перестает быть debitor'oMk потому, что продолжаются еще многие
важные последствия обязательственного отношения (как, например,
в случае личного иска, погашенного давностью); напротив, когда
эксцепция согласна с jus gentium (например, ехс. pacti, jurisjurandi).
то ни под каким видом его нельзя назвать debitor'oM, даже в
переносном значении этого слова.
Представленное объяснение приведенного текста и в
особенности выражение exceptio justa необходимо еще подкрепить и
дополнить исследованием других сходных по содержанию текстов.
Говорится, что actio (иск) может быть justa (основана на праве), но при
данных обстоятельствах iniqua; тогда иск отвергается различными
эксцепциями (exceptiones)1.
Есть выражения, еще ближе подходящие к нашему тексту: ех-
ceptio могла быть prima facie justa, но в то же время iniqua; в этом
случае она могла быть отвергнута через replicatiom. То же самое и в
тех же выражениях повторяется далее при дупликах и трипликах11.
Эти места, подобно приведенному, говорят об exceptio justa, не
согласной с jus gentium (iniqua ab aequitate naturali abhorrens). Таким
образом, предыдущее замечание необходимо только дополнить
следующим. Хотя во всех подобных случаях наряду с действительным
jus exceptionis должна существовать naturalis obligatio, но они разли-
k Тот же Юлиан, из которого извлечена эта цитата, в другом месте говорит, что
naturales debitores могут по справедливости называться debitores, хотя только minus
proprie и рег abusionem. Ср. место, внесенное в § 7 в прим. р, а также места,
приведенные в § 7, прим. f, g, h. Следовательно, терминология была в этом отношении
несколько неопределенна и сбивчива. Таким образом, если во многих местах
говорится: creditor is est, qui exceptione (perpetua) summoveri non potest (L. 55; L 10 de V.
S.; L. 42, § 1 de O. et Ä\ то это безусловное выражение следует объяснять отчасти
упомянутою различною терминологиею, отчасти тем обстоятельством, что в этих
местах подразумеваются преимущественно эксцепции, основанные на jus gentium,
каковы: ехс. pacti, doli, jurisjurandi, которые и в других местах встречались чаще.
1 pr. J. de except. (4. 14).
т pr. J. de replic. (4. 14): «Interdum evenit, ut exceptio quae prima facie justa vide-
tur, inique noceat. Quod cum accidit, alia allegatione opus est, adjuvandi actoris gratia,
qnae replicatio vocatur». Почти буквально с Гаем Lib. 4, § 120.
п§ l2J.de replic. (4. 14), из Гая Lib. 4, § 127, 128.'
Глава первая. Природа обязательств 121
чаются тем, что в некоторых случаях exceptio парализуется
репликою0, а в других нет. Так, например, exceptio Sc. Macedoniani, rei
judicatae и т. д. не парализуется репликою потому, что она
основана на предписаниях положительного права, цель которых и
состоит именно в том, чтобы иск непременно был парализован экс-
цепциеюр.
Мы уже заметили, что Sc. Vellejani составляет исключение из
этого принципа в том отношении, что, будучи по природе своей
положительным и чуждым jus gentium, как и exceptio Sc. Macedo-
niani, он не допускает, однако, существования naturalis obligatio4.
Очевидно, что защита женщин, желавших принимать на себя
страх за чужое имущество (intercessio), казалась недостаточною,
без отрицания также и всех последствий поручительства,
косвенно связанных с naturalis obligatio. И вот создали для этого
исключительного случая, так сказать, искусственную naturalis aequitasr;
и, как ни казалось странным такое состояние с первого взгляда, в
сущности последствия его одинаковы с недопущением запрети-
0 У Гая и в институциях случай парализации pacti exceptio посредством pacti
replicatio выводится из последующего договора. Точно так же несомненно и replica-
tio doli, metus, jurisjurandi, когда договор о невзыскании был заключен вследствие
обмана, угрозы, или когда он отвергнут под присягой. Kierulff, стр. 185 совершенно
произвольно считает exceptio поп ab aequitate naturali abhorrens за эксцепцию,
которой нельзя противопоставить никакой replicatio. Подобное объяснение Fein'a,
стр. 388 exceptio justa также произвольно.
р Столь подробное исследование этого вопроса, которое может даже
показаться странным, вызвано желанием опровергнуть противоположное мнение одного из
новейших писателей. Именно Fein (Archiv, т. 26, стр. 385-393) вначале отзывается с
похвалою о моем разграничении, основанном на jus gentium; но затем он отвергает
его и высказывается в пользу (как он думает) иного правила, по которому
необходимо исследовать, есть ли exceptio ab aequitate naturali abhorrens. Кажется, мне
удалось доказать, что это только различные выражения одного и того же правила.
Buchka I, стр 320 и след. понял этот вопрос правильно.
q О несуществовании этого обязательства и что именно solutum repeti potest,
ясно говорит L 40 рк de cond. ind. (12. 6); ср. System, т. 5, стр. 375, 379. Однако эта
защита женщин имеет такой же положительный, полицейский характер, как и Sc.
Macedonianum, ибо неспособность взрослых женщин к поручительству так же чуж-
Да jus gentium, как и вообще их неспособность вступать в сделки (признаваемая в
Древнейшем праве). Ср. Gajus Lib. I, § 189, 190.
г L 2, § 2 adSc. Vell. (16. 1): «...cum eas virilibus officiis fungi et ejus generis obli-
gationibus obstringi поп sit aequum...».
122 Ф. К. Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
тельными законами приложения jus gentium к частным случаям
(§7,t,u;§12,p).
Далее, нужно еще исследовать, каким техническим выражением
могут быть отличаемы обязательства упомянутой категории от
других. Есть одно такое выражение, inanis obligatio. Так в особенности
называется стипуляция, основанная на безнравственном мотиве, в
том смысле, что она вполне парализуется посредством doli exceptio8;
точно так же и поручительство женщины, которому
противопоставляется exceptio Sc. Vellejani1.
Некоторые употребляют в этом случае название i п е f f i с а х ob-
ligatio, но в смысле термина выражение это должно быть отвергнуто.
Правда, так один раз названа стипуляция, которой
противопоставляется doli exceptio, и тогда случай этот действительно подходил бы к
рассматриваемому нами11, но таким же выражением обозначается и
условная стипуляция, когда условие стало невозможным^ а этот
случай никоим образом не может относиться к нашему вопросу,
потому что здесь обязательство совершенно ничтожно, как если бы его
никогда не существовало. Впрочем, выражение это не приложимо к
нашему случаю, в особенности потому, что во многих местах иск,
возникший из стипуляции, которому противопоставляется pacti или
doli, или metus exceptio, называется efficax actiow, очевидно, в том
смысле, что иск, сам по себе основательный, парализуется только
рег exceptionem. Выражения efficax и inefficax обозначают,
следовательно, действительность или недействительность в известном
отношении, вовсе не разрешая вопроса об основании или степени
действительности или недействительности. Совершенно в том же
неопределенном смысле выражение inefficax употребляют и для
s L 8 cond. ob turp. (12. 5).
1L 8, § 9adSc. Vell (16. 1); L 95, § 2 de sol (46. 3); L 24 mand. (17. 1), которая
могла бы применяться также к недействительности иска вследствие
несостоятельности должника, вовсе не убедительна, как и L 39 de don. int v. (24. 1), где
выражение mania stipulatio означает ничтожную стипуляцию.
UL. 13 dej.dot. (23.3).
VL. ll,§5dereceptis(4.Z).
w§l,3J.deexcept(4. 12).
Глава первая. Природа обязательств 123
обозначения других юридических понятий, например, inefficax tradi-
tio, decretum, sententia, pactum, legatum, ademtio.
Д о h e л л обозначает случаи, о которых мы говорим,
выражением obligatio sine гех, очевидно, по аналогии с bonorum possessio sine
ге. Источники не дают нам права принять и это выражение в
техническом смысле, но сближение с другими юридическими
институтами, на которое указывает это выражение, уместно и выясняет дело.
Наконец, необходимо ближе определить юридические
отношения, вытекающие из обязательств рассматриваемой категории.
Так как иск исключается здесь посредством эксцепции, и в то
же время не существует naturalis obligatio, то можно было бы
подумать, что обязательства эти должны стать на одну линию с
абсолютно ничтожными. Однако они отличаются от последних следующими
признаками, благодаря которым и могут получить случайно
известную степень действительности.
Во-первых, эти эксцепции основаны, подобно другим, на праве
известного лица; следовательно, никаким образом не могут служить
опорою для другого лица, если оно не состоит в юридических
отношениях с первым.
Во-вторых, они основываются всегда на самостоятельном праве,
которое развивается и прекращается независимо от обязательства; в
последнем случае первоначальное обязательство является вполне
действительным как право исковоеу.
Наконец, в-третьих, исковое обязательство могло получить
полную действительность потому, что претор не вставил эксцепции в
формулу, если при том иск был такого свойства, что судья не имел
права собственною властью принять во внимание эксцепции.
Так или иначе, но обстоятельства, вследствие которых подобное
обязательство может стать впоследствии действительным,
совершенно случайны и чужды его существу. Таким образом, inanis obli-
х Donellus Lib. 12 С, 2, § 2.
у L. 95, §2 de sol. (46. 3): «incipit obligatio civilis auxilium exceptionis amittere».
L- 27, § 2 depactis (2. 14). Cp. System, т. 5, стр. 157.
124 Ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
gatio равносильна ничтожному обязательству между лицами,
первоначально его заключившими2.
§14
II. ВИДЫ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ.
CIVILIS И NATURALIS OBLIGATIO.
ДЕЙСТВУЮЩЕЕ ПРАВО
В заключение нам остается исследовать положение naturalis ob-
ligatio в действующем праве.
Выше, при изложении частных вопросов, мы видели уже, что
предмет этот породил множество заблуждений у новейших
писателей. Но еще вреднее были ложные принципы, господствовавшие в
этой области прежде и потерявшие значение только в новейшее
время.
Сюда относится, во-первых, воззрение, приписывавшее всякой
обязанности, возникающей из права естественного, полную силу и в
области гражданского права, если только эта обязанность прямо не
противоречила положительному праву или не ослаблялась им в
своей действительности. Воззрение это основывалось на полном
незнакомстве с римским понятием о jus gentium (в связи с naturalis ratio).
Последнее римляне считали также положительным правом,
отличающимся от jus civile по чисто историческим причинам.
Затем укажем на другого рода воззрение, часто, впрочем,
совпадающее с предыдущим. Это теории нравственных обязательств
(обязанности совести), которым закон иногда по произволу давал
силу юридических3.
2 L 7, §8de dolo (4. 3): «.. .debere dici, quasi nulla actio sit, quae exceptione repel-
litur, de dolo decernendam». L 25 de V. O. (45. 1): «quia superior quasi nulla sit excep-
tione obstante». L 112 de К J. (50. 17): «Nihil interest, ipso jure quis actionem non ha-
beat, an per exceptionem infirmetur».
a Об этих прежних воззрениях ср. Puchta, Pandekten, § 237, прим. d.
Глава первая. Природа обязательств 125
Значение изложенной теории должно быть признано в общих
чертах и в новейшем праве, хотя большая часть приведенных выше
случаев сделалась неприменимою по разным причинам0.
Неформальный договор (№ 1) не может более считаться
источником простой naturalis obligatio, потому что в действующем праве,
как мы увидим ниже, он имеет иск. Юридические отношения,
обусловленные рабством (№ 3, 4), потеряли для нас значение, как и
наказание из jus iniquum (№ 12)— мера, тесно связанная с римским
государственным устройством. Capitis deminutio со всеми ее
особенными последствиями (№ 8) и процессуальная давность (№ 11)
вышли из употребления еще при Юстиниане.
Из случаев, существующих и теперь, многие применяются очень
редко, а потому имеют небольшое практическое значение.
Важнейшими из них для практики настоящего времени могли
бы считаться еще давность личного иска (№ 10) и незаконное
освобождение действительного должника (№ 9). Но последний случай
уже в римском праве имел весьма ограниченное значение (§ 11).
Сверх того, удовлетворительному приложению того и другого
препятствуют следующие обстоятельства. Во-первых, многочисленные
контроверзы писателей, затрудняющие судей на практике; отсюда
необходимость большего, сравнительно с существующим у нас,
распространения науки права путем основательного преподавания.
Далее, весь этот институт получил весьма жалкий вид вследствие
исчезновения многих случаев, между прочим именно тех, которые
дали бы naturalis obligatio почетное место, особенно в области
бытовой, не юридической. Я говорю о неформальных договорах и об
отношениях, вытекающих из рабства, которые благодаря своему
частому приложению к действительной жизни были особенно известны
и способны к популяризации.
Бросая общий взгляд на все предшествующие замечания, мы
находим, что нет никакой необходимости изменять в этом
отношении наше общее право законодательным путем, и что от введения
всего этого института нельзя ждать никакого важного и благоде-
^ Такого же взгляда держится и Unterholzner 1, § 9.
* Под общим правом автор разумеет здесь, как и во многих других местах,
римское право Corpusjuris civilis. — прим. пер.
126 ф. К Савииьи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
тельного влияния на практическую жизнь. Даже в области процесса,
где законодательная реформа представляется наиболее
необходимою и полезною, и здесь едва ли может быть усвоен или сохранен
институт римского права. Без сомнения и в этом случае для
обеспечения в практике однообразия получат предпочтение нормы более
простые и легче распознаваемые.
Более важный случай применения римской naturalis obligatio,
заслуживающий и теперь еще самого серьезного внимания,
представляется в неформальном договоре, хотя не в области общего права,
так как мы уже заметили, что особенный характер nudum pactum, в
противоположность стипуляции, потерял для нас значение, но там,
где новое законодательство требует от договоров положительной
формы — обстоятельство возможное как в странах, где всецело
действует римское право, так и в странах, где оно потеряло силу. В
этом-то случае и является настоятельная необходимость
внимательного исследования и точного определения последствий
несоблюдения предписанной формы, и для этой цели можно было бы с
успехом воспользоваться учением о naturalis obligatio, развитым в
римском праве, и прийти к удовлетворительному разрешению
вопроса. Во всяком случае, независимо от того, будут ли удержаны те
правила или заменены другими, необходимо дать себе отчет в той
практической потребности, которая требует удовлетворения. Если
вопрос о последствиях несоблюдения формы остается нерешенным,
или если закон изобилует отдельными предписаниями, не только не
связанными между собой, но даже противоречащими друг другу,
жалкое положение практики неизбежно. Судьи, предоставленные
самим себе, принуждены будут обращаться за помощью к писателям
по общему праву, случайно попавшим им под руку, и волей-неволей
следовать указанным выше ложным воззрениям на римское учение о
naturalis obligatio.
Вывод наш объясняется и подтверждается двумя примерами.
Французский кодекс требует от всех договоров, превышающих
ценностью своего предмета 150 франков, письменной формы; при
отсутствии последней договор не может быть доказываем
свидетельскими показаниями, и за этим следует отказ в искес. Таким образом,
с Code civil. art. 1341-1348.
Глава первая. Природа обязательств 127
кодекс создал новый вид неформальных контрактов (аналогичный
римскому nudum pactum, в противоположность стипуляции), но
совсем не определил тех ограниченных последствий, которые могли
бы из него возникнуть. В другом случае кодекс допускает обратное
требование — indebitumd, прибавляя: La repetition n'est pas admise ä
l'egard des obligations naturelles qui ont ete volontairement acquittees.
А так как, насколько мне известно, кодекс нигде не определяет
понятия obligation naturelle, то, наверное, можно ожидать, что судья
будет руководствоваться и римским учением о naturalis obligatio,
хотя с этой точки зрения выражение volontairement acquittees
выбрано неудачно, так как оно, по-видимому, обозначает скорее платеж
при сознании несуществования долга. Также весьма вероятно (хотя
это нигде и не выражено), что на долг выше 150 франков,
возникший из словесного договора, следует смотреть как на obligation
naturelle, и, следовательно, судья должен обсуждать подобный долг,
как римляне обсуждали nudum pactum.
Прусский кодекс изобилует гораздо большим числом отдельных
определений и все-таки дает место большим сомнениям и
недоразумениям.
Вообще он запрещает обратное требование всякой уплаты, в
основании которой лежала какая-либо нравственная, несовершенная
обязанность6. Это определение совпадает с ошибочным воззрением
древних писателей на римскую naturalis obligatio и ведет, при
буквальном понимании, к (трудно допустимому) заключению, что
деньги, уплаченные вследствие ошибочного предположения долга, не
подлежат возврату, если только отдавший их был обязан уплатить
такую же сумму (например, доставлять алименты) вследствие
сострадания или благодарности. Сверх того, прусское
законодательство постановляет, что все договоры, имеющие своим предметом
ценность выше 50 талеров, должны быть заключаемы письменно,
вследствие чего словесные договоры получают аналогическую при-
d Code civil. art. 1235; art. 1376-1381.
*A.L.R. 1. 76, § 178, 179. Находится в связи с введением к § 86, где идет речь о
несовершенных правах, т. е. не производящих ни исков, ни возражений.
128 Ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
роду с римским nudum pactumf Это предписание строже римского
определения в том отношении, что оно не освобождает от
необходимости этой формы консенсуальные контракты и даже контракты
реальные, за исключением одного займа8.
Если мы взглянем теперь на последствия несоблюдения этой
формы, а следовательно, и существующую в данном случае naturalis
obligatio, то найдем определение, что только целостное исполнение
договора обеими сторонами, и по отношению к движимым вещам
восполняет собою недостаток формы и устраняет всякий спор;
откуда следует, что исполнение одностороннее или неполное, или по
отношению к недвижимости, всегда влечет за собою обратное
требование отданной вещи11. С этим определением, однако, трудно
согласить тот общий принцип, по которому существование чисто
нравственного обязательства достаточно для исключения обратного
требования (прим. е), так как нравственная обязанность исполнить
словесный договор едва ли может подлежать какому-нибудь
сомнению. Точно так же и в другом месте обратное требование
уплаченного вследствие только несоблюдения узаконенной формы прямо
запрещается и запрещение это основывается именно на
существовании нравственной обязанности1.
Таким образом, едва ли возможно признать во всем этом учении
какую-либо внутреннюю последовательность, и прямое приложение
изложенных выше принципов римского права могло бы дать более
удовлетворительный результат*.
f А. L Я 1. 5, § 131. Основанием этого предписания послужил (еще более
строгий) указ от 8 февраля 1770 г. (N. С. С. Т. 5, ст. 6669).
8 А. L. Я 1. 11, § 727. Указ 1770 г., § 2. 6 не исключил даже займа (что
непонятно); он допустил только виндикацию монет, остававшихся еще на лицо.
h А. L Я 1. 5, § 146, 147. Последствие из этого принципа, выраженное в тексте,
отчасти признано там же, § 161.
ХА. L Я. 1. 16, § 184, где (совершенно последовательно) есть ссылка на § 178.
k О взгляде прусского законодательства на это учете ср. Koch, Obligationen, l,
§ 3, и Koch, Preussisches Recht, II, § 453, где неудобства взгляда прусского права на
это учение доказываются практическими случаями.
Глава первая. Природа обязательств 129
§15
ЛИЦА В ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕ.
А. ОПРЕДЕЛЕНИЕ ЛИЦ
Третий момент, требующий подробного рассмотрения для
понимания обязательства (§2) — это лица, участвующие в
обязательстве и названные выше верителем и должником.
Многие важные вопросы по поводу лиц касаются не
обязательств вообще, а только обязательств, возникающих из договоров,
и потому уместнее будет рассмотреть их не здесь, а в связи с
договорами как важнейшим источником обязательств (гл. 2). Здесь же из
всего исследования о лицах нам остается разрешить два вопроса:
A. Определение лиц.
B. Участие нескольких лиц на одной стороне
обязательства.
А. Определение (Bestimmungsart) лиц, участвующих в
обязательстве в качестве верителя и должника, находится в тесной
зависимости с более общим исследованием о связи юридических отношений
вообще с определенным лицом3, изложенным в другом месте.
Как в юридических отношениях вообще, так и в обязательствах,
правильное отношение между субъектами права установляется
вследствие известного факта, касающегося определенного
индивидуума, т. е. вследствие активного или пассивного человеческого
действия, непосредственно связанного с определенными лицами,
становящимися благодаря ему субъектами обязательства.
Но рядом с этим нормальным отношением стоит другое,
анормальное, более искусственное, основанное на каком-либо общем
свойстве, совместном с самыми разнообразными индивидуумами.
Применяя эти соображения к обязательственному праву, мы
увидим, что такое ненормальное отношение установляется
преимущественно по поводу какой-либо вещи (Sache). Тогда право собст-
а System, т. 2, § 103.
5 Зак. 3184
130 . ф. К Савииьи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
венности на эту вещь, или какое-либо вещное право на нее, или
владение этой вещью и будет свойством, определяющим положение
верителя или должника, а быть может и обоих субъектов
обязательства, хотя все эти отношения сами по себе вполне чужды существу
обязательства.
В римском праве это искусственное отношение не имело
частого применения и большого значения. В самой развитой форме оно
встречается при пользовании, где рядом с вещным правом стоит
отличное от него обязательство между владельцем права и
собственником0. Это обязательство независимо от первоначального
установления пользования, а потому его нельзя считать последствием
договора, из которого могло возникнуть пользование. Напротив, оно
приложимо ко всякому лицу, к которому когда-либо может перейти
право собственности или пользования, хотя бы даже в силу
последующих событий (например, давности) произошла полная перемена
в лицах, владевших первоначальными правами. Подобные
обязательственные отношения, связанные, с одной стороны, с
собственностью, с другой — с jus in ге, мы находим в эмфитевзисе и гипоте-
ке. Более отдаленное применение этого искусственного отношения
встречается в римском праве при actiones in rem scriptae, где
положение должника и в то же время ответчика является простым
последствием владения вещью, т. е. полуфактическим и
полуюридическим отношением, в сущности, вполне чуждым обязательству0.
Эти искусственные отношения получили обширное развитие и
большое значение в немецком праве, а именно в реальных
повинностях (Reallasten) и ленных правах (Bannrechte). Здесь отношение
верителя и должника (и даже одновременное положение обоих лиц в
качестве кредитора и должника) обусловливается чисто случайною
связью, чуждою существу обязательства, причем отношение это
вместе со связью переходит и на другие лица, совершенно
независимо от правил, нормирующих переход обязательств. Тем не менее
подобные юридические отношения остаются настоящими
обязательствами, отличительный характер которых состоит единственно
в связи права, обязанности, или того и другого вместе с определен-
b Ср. в особенности заголовок Дигест: usufr. quemadm. cav. (7. 9).
с System, т. 5, § 208.
Глава первая. Природа обязательств 131
d
ными лицами . Истинное существо их затемнено только
терминологией) писателей, говорящих о субъективных и объективных вещных
правах; эта терминология перешла и в новейшие законодательства6.
Некоторые из указанных нами случаев представляются в
известном отношении особенно важными; они связаны не с обязательствами
вообще, а единственно с обязательственными соглашениями, поэтому
мы рассмотрим их не здесь, а в связи с последним*/ (глава 2).
§16
ЛИЦА В ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕ.
В. КОРРЕАЛЬНОЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВО. ВВЕДЕНИЕ
Источники
Inst. III, 16, de duobus reis.
Dig. XLV, 2, de duobus reis.
Cod. VIII, 40, de duobus reis.
d Когда крестьянское имение должно ежегодно выплачивать подать деньгами
или зерном, или же отправлять известные повинности — это составляет чистое
обязательство. Такие же обязательства могут быть установлены в других случаях
между определенными лицами (и их наследниками). Но здесь они должны сохранять
свою силу, с одной стороны, между каждым собственником имения, с которым
связано право (как кредитором), а с другой, всяким собственником или
наследственным арендатором (эмфитевтом как должником), без всякого отношения к
способу, по которому тот или другой приобрели права на имущество.
е Прусское А. L R. 1. 2, § 125-130 определяет термины таким образом. Вещные
права бывают двух родов: 1) по отношению к субъекту, которому принадлежат (в
связи с вещью); смотря по предмету они могут быть или чисто личными, или
вместе с тем и правами на вещь; 2) по отношению к предмету; смотря по субъекту,
которому принадлежат, права эти могут быть или чисто личными, или вместе с тем
и вещными. Права второго рода называются правами на вещь, к ним только и
относятся законы, говорящие о вещных правах без других прибавлений. Если эта
терминология, против ожидания, произвела немного недоразумений, то единственно
потому, что при изложении отдельных прав к ней прибегали сравнительно редко.
Сюда главным образом относится важное и трудное учение о бумагах на
предъявителя.
132 ф. К Савииьи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
Литература
Ribbentrop. Lehre von den Correal—Obligationen. Göttingen,
1831 r.
Koch. Forderungen, т. 2, § 61-66. Lehrbuch, § 515-519.
Puchta. Pandekten и Vorlesungen, § 233-235. Cursus, § 263.
Vangerow, стр. 64-101.
Ср. System, т. 5, § 232, стр. 220-222; § 235a.
Природа обязательства предполагает существование двух лиц,
стоящих во взаимном противоположении в качестве верителя и
должника (§ 2).
Но факты, из которых возникает обязательство, могут быть
такого свойства, что на стороне кредитора они будут относиться не к
одному лицу, а одновременно ко многим; то же возможно и на
стороне должника, и с обеих сторон вместе. Теперь следует определить
последствия, вытекающие из такого свойства фактов.
Для подобных случаев необходимо принять за правило, что
обязательство, представляющееся, по-видимому, единым,
разлагается путем простого расчета на столько отдельных, независимых друг
от друга обязательств, сколько лиц стоит на той или другой его
стороне. Таким образом, если одно лицо обещает уплатить сто рублей
двум лицам, стоящим на другой стороне обязательства, то это
равносильно обещанию уплатить каждому из них по 50 руб. Точно так
же если двое обещают третьему 100 руб., то это значит, что каждый
обещает только 50 руб. То же самое, если два лица, имеющие
общую собственность, отдают одному в арендное содержание имение,
или один собственник отдает двум арендаторам, то для каждого из
отдающих в аренду или для каждого из арендаторов возникает право
и обязанности на одну идеальную половину, не касаясь другой3.
а В приведенных местах дан краткий очерк этого учения, по поводу
конкуренции исков — юридического института, отличного от этого учения, но аналогичного
с ним.
b L. 11, §1. 2de duob. reis (45. 2), L 5 С. si certum (4. 2), L 1. 2 С si plures
(7. 55). При этом, естественно, предполагаются обязательства делимые; такое
свойство обязательств составляет преобладающее правило. Модификации, выступаю-
Глава первая. Природа обязательств 133
Общая черта обоих обязательств — случайное одновременное
возникновение; внутренней связи у них нет никакой.
Волею участвующих лиц, в виде исключения, может быть, однако,
установлено совершенно иное юридическое отношение, в котором
одно и то же обязательство всецело и нераздельно будет относиться к
каждому из многих верителей или должников. Рассмотрим подробно как
фактические условия (источники происхождения), так и последствия
этого исключения. Для предварительного и наглядного объяснения
этого отношения необходимо отметить самую выдающуюся его черту.
Она состоит в том, что каждый из многих верителей порознь может
требовать цельного удовлетворения, и что уплата, произведенная
одному из них, прекращает обязательство для всех; так же и от каждого
из многих должников можно требовать полного удовлетворения, и
уплата, совершенная одним, освобождает всех. Но необходимо
остерегаться смешения, могущего произойти от превратного понимания этого
отношения. Не следует думать, что везде, где замечается указанная
нами характеристическая черта, неизбежно должно существовать и
вышеупомянутое исключение, а именно одно и то же обязательство,
всецело относящееся ко многим лицам. Напротив, эта черта может
встретиться случайно и при обязательствах совершенно различных и
независимых друг от другас. Римляне употребляли для обозначения
юридического отношения, составляющего характер очерченного нами
исключения, следующие термины. Веритель и должник, связанные в
одно искусственное целое, называются duo reid. Для отличия верителя
от должника одни их называли duo rei credendi, debendi6, или, так как
стипуляция была самым обыкновенным источником упомянутого
исключения, duo rei stipulandi, promittendi, но последние выражения упот-
Щие при обязательствах неделимых, могут быть выяснены только при изложении
этого разряда обязательств (§ 34).
с Ribbentrop, первый основательно указавший на это различие (§5, И, 27),
обособляет оба приведенных случая выражениями: тождество (Identität) и
солидарность (Solidarität) обязательств. Их можно различать также названиями: случаи
настоящей и ненастоящей корреальности.
d Заглавие титула Дигест XLV, 2: de duobus reis coustituendis; так же в L. 3, § 1
того же заглавия и другие места. Reus вообще есть общее название для кредитора и
Должника (§ 3, о).
е L 34 рк de recept. (4. 8).
134 Ф. К Савинъи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
реблялись также и в приложение к другим договорам, кроме стипуля-
цир/. Один раз встречается еще в смысле того же юридического
отношения выражение correus; из него новейшие писатели и образовали
термин, весьма часто употребляемый: корреальные
обязательства и корреальность8 (Correalschulden, Correalität); в
смысле этого же термина говорят также о корреальности активной и
пассивной, смотря по тому, представляется ли в подобной связи
несколько верителей или должников. Сверх того, то же отношение часто
обозначается выражением in solidum obligarih,HO этот термин является
весьма неопределенным. Он везде указывает на беспредельное целое в
противоположность определенной части, происшедшей вследствие
раздробления целого, изъятия из него, или, наконец, ограничения.
Если, таким образом, выражение это представляется достаточно точным
для обозначения изложенных личных корреальных отношений, то оно
не менее точно и для обозначения отношений совершенно иного рода
(прим. к.) и, наконец, для известных ограничений, не имеющих ничего
общего с личным отношением многих верителей и должников. Так, им
пользуются для выражения той мысли, что обязательство должника не
ограничивается наличным объемом пекулия, пределами
унаследованного имущества или его способностью к платежу; также и для
выражения того, что должник не выговорил себе права освободиться от noxalis
actio посредством noxae datio1. Итак, термин этот там только выражает
корреальное отношение, где дело идет о решении вопроса: существует
ли в данном случае такое обязательство, или, напротив, обязательство,
разделенное между многими лицами?
fL. 9 рк de d. к (45. 2). Об этих важных случаях мы сейчас поговорим подробно.
ß Correus или Conreus в L 3, § 3 de lib. leg. (34. 3). (Conreus в Flor., но также и в
изданиях Вульгаты, например, Ven. 1477, correus у Галоандера). Произведенные
отсюда термины — correalis и correalitas — в смысле латинских слов следует
безусловно отвергнуть. Употребление же их в качестве огерманизированных слов не
представляется непоследовательностью; употребляем же мы, например, слово
реальность (Realität), хотя в латинской речи слово realitas и не существовало.
h L. 2 de d. к (45. 2), § 1J. eod. (3. 16) и некоторые другие места.
1L 44 de peculio (15. 1); L. 752, £3; L 157, § 2; de Я J. (50.17); L 23, 25 de re
jud. (42. 1);L. 2 рк de nox. act (9. 4).
fjiaea первая. Природа обязательств 135
По-видимому таким же, а в сущности совершенно иным
представляется отношение многих независимых обязательств, взаимно
соприкасающихся по источнику происхождения и тождеству
предмета. Когда двое совершают кражу сообща, то каждый несет полную
ответственность, точно он воровал одинк, однако оба обязательства
не имеют между собою внутренней связи. Одинаковое явление
представляется и в случае, когда сходятся три лица и одно из них
обещает каждому из остальных или последние обещают первому по
100 р. Отсюда также возникают различные вполне независимые друг
от друга обязательства, как будто оба договора были заключены в
различных местах и в разное время1. Итак, все указанные случаи не
имеют ничего общего ни с установленным выше правилом, ни с
исключением; о них мы упомянули только для предупреждения
возможного смешения понятий.
По поводу изложенного коренного отношения между правилом
и исключением в учении о корреальном обязательстве не
безынтересно исследовать, руководились ли римские юристы в
установлении такого отношения внутренними основаниями, т. е. истинными
потребностями юридического института? От этого зависит решение
вопроса: имеем ли мы достаточные причины довольствоваться
такими же отношениями и в действующем праве, или же, напротив, не
полезнее ли будет их преобразовать в принцип?
Ответ возможен только по изложении целого юридического
института во всех его подробностях (ср. § 22).
Рядом с корреальным обязательством иногда представляются
еще другие юридические отношения, имеющие с ним некоторые
точки соприкосновения. Важнейшее из них— товарищество (So-
Ср. ниже § 20, с. И для этого отношения также употребляется выражение in
solidum obligari. L 1 С. de cond. fiirt. (4. 8): «singulos quosque in solidum teneri». Далее
L- 55, § 1 de admin. (26. 7); L 21, § 9 defurtis (47. 1); L 1,19 § si is qui test (27.4).
pr. J. de d. к (3. 16): «...Nam si prius Titius spoponderit, deinde alio interrogante
spondeat, alia atque alia erit obligatio, nec creduntur duo rei stipulandi esse».
136 . Ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
cietät). Несколько корреальных верителей, также как и несколько
корреальных должников, могут состоять в товариществе; подобное
отношение их будет основанием для корреального обязательства. Но
было бы грубым заблуждением предполагать, что все корреальные
обязательства находятся в связи с товариществом. Такое мнение
вполне опровергается многими текстами римского права,
признающими корреальные обязательства и в связи с товариществом, и
независимо от негот. Если даже после рассмотрения отдельных
юридических отношений окажется, что корреальное обязательство
обыкновенно является в связи с товариществом и что подобная
комбинация повторяется очень часто и в большей части случаев, то и
это явление не дает еще нам права возводить такую комбинацию в
юридическую презумпцию, а прочие случаи считать исключениями.
Напротив, комбинация эта есть факт совершенно случайный,
который должен быть доказан тем, кто ссылается на него в свою пользу.
§17
III. ЛИЦА В ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕ.
В. КОРРЕАЛЬНОЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВО.
ИСТОЧНИКИ ПРОИСХОЖДЕНИЯ
Особенное отношение, по которому одно и то же обязательство
лежит всецело, безраздельно на каждом из нескольких верителей
или должников, представляется исключением из правила (§ 16).
Изложим прежде всего источники происхождения подобного
исключительного отношения.
Источники эти сводятся к следующей общей точке зрения.
Исключения появляются только когда лица, деятельностью которых
рождается обязательство, сами их желают; без воли лиц они имеют
m L 34 pr. de receptis (4. 8); L 3, § 3 de lib. leg. (34. 3); L 62 pr. ad L Falc.
(35. 2); L. 10 de duob reis (45. 2); L 71 pr. defidej. (46. 1). Также при существовании
товарищества нельзя непременно заключать о существовании корреального
обязательства. L 12 С si certum (4. 2). Оба юридические отношения совершенно
независимы друг от друга, но могут быть связаны по произволу.
Глава первая. Природа обязательств 137
место в одном случае, когда обязательство само по себе неделимо, и
то только по отношению к совокупности должников3 (как пассивное
корреальное обязательство).
Воля, обусловливающая корреальность, может выразиться в
договоре, в распоряжении наследодателя (последней воле) или же в
судебном решении. Договор может быть формальным,
отличительное свойство которого состоит в выражении воли в особо
установленной форме (стипуляция и письменный контракт), но к этой же
цели ведет и всякий другой договор. Корреальность, вытекающая из
договора, предполагает одинаковую волю лиц, вступивших в
договор (верителя и должника). Последняя воля, в смысле источника
корреальности, есть по свойству своему односторонняя, и в этом
отношении аналогична с судебным решением.
Отсюда вытекают следующие возможные источники
рассматриваемого нами исключения, насколько оно определяется волею
участвующих лиц.
a) Стипуляция.
b) Письменный контракт (Literalcontract).
c) Прочие договоры.
d) Последняя воля.
e) Судебное решение.
Хотя первых двух источников корреальности не существует в
действующем праве, тем не менее они требуют подробного
изложения, без чего невозможно ясное понимание решений римского права
по интересующему нас вопросу.
а. Стипуляция.
Составляя главное основание юридических отношений у
римлян, стипуляция была вместе с тем и употребительнейшею формою
а Большая часть новейших юристов думает, что корреальное отношение может
возникнут в обширных размерах и помимо воли участвующих лиц вследствие
предписания закона, как они выражаются. Мы уже признали такой источник
возникновения по отношению к обязательству неделимому и впоследствии (§ 34)
поговорим о нем подробно. По отношению к более частым случаям ненастоящего
корреального обязательства, мы подтвердим это мнение в § 20,21.
138 Ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
возникновения корреальностиь. Указанное выше отношение правила
к исключению имеет значение только для стипуляции, так как
главный текст, нормирующий его (§ 16, Ь), говорит именно о стипуляци-
ях.
Таким образом, и здесь дело шло об истолковании выражения
волис, а для этой цели не существовало твердой и исключительной
формулы. Более несомненными выражениями были eosdem
quinque aureos, е а п d e m pecuniam, e a d e m decem spondeod, так как
ими несомненно выражалось, что предмет обоих обязательств
должен быть не только одного рода и величины, но и тем же
самым (только одновременно относящимся ко многим лицам ).
Одновременность операции сама по себе не рождала еще корре-
альности, точно так же как и неодновременность операции не
исключала ее абсолютно; следовательно, небольшой промежуток
времени между обеими операциями не составлял помехи для
корреальности, если только они совершались в один и тот же день6.
Здесь необходимо сделать одно предварительное замечание, которое
будет развито только впоследствии. Обязательства, возникающие из
договоров, имеют отчасти самостоятельную цель, отчасти
дополнительную (акцессорную), служа просто подкреплением и
обеспечением другого обязательства. Последняя цель достигалась у римлян
обыкновенно корреальными стипуляционными обязательствами и
имела место как на стороне верителя, который подкреплял себя
другим дополнительным верителем (adstipulator), так и на стороне
должника (adpromissor); последнее явление было несравненно
важнее и употребительнеег Во всех этих случаях возникало сложное
юридическое отношение. Между главным и дополнительным лицом
установлялось настоящее корреальное обязательство и вместе с тем
b О происхождении корреального обязательства из стипуляции подробно
говорит Ribbentrop, § 17.
CL 3pr.;L 4 de d r. (45. 2).
V- J- de d r. (3. 16); L 2; L 12, § 1 eod. (45. 2).
e L Spr.; L 6, § 3; L 12pr. de d к (45. 2).
f Gajus Lib. 3, § 110-117 — Adpromissores. L 64, § 4 sol matr. (24. 3); L 5, § 2
de V. O. (45. 1); L. 43 de sol. (46. 3). Это лицо являлось в трех видах с весьма
различными правами: sponsores, fidepromissores, fidejussores. Gajus 1, с. Но уже в юстиниа-
новском праве уцелел только последний вид (fidejussores).
Глава первая. Природа обязательств 139
еще обязательство акцессорное, так что стечение признаков того и
другого мешало корреальному обязательству проявиться во всей
чистоте и законченности и оно должно было подвергаться
модификациям, которые, впрочем, будут изложены в подробности в другом
месте, здесь же достаточно только упомянуть о них.
Истинность и значение всех этих принципов признается и
действующим правом с тем только внешним и неважным различием,
что мы не употребляем более для акцессорных контрактов и других
целей стипуляционной формы, которая везде уступила место
неформальному договору.
Ь. Письменный контракт (Literalcontract).
Гай оставил нам достаточно сведений о письменном договоре
(expensilatio в форме nomen transcriptitium8), так что мы с полною
ясностью можем представить себе его влияние на образование кор-
реального обязательства — влияние, совершенно аналогичное тому,
какое производило стипуляция.
Когда два римлянина вносили в свои домашние регистры имя
третьего лица в смысле должника по одной и той же претензии, это
было совершенно равносильно тому, что они стали duo rei stipulandi
вследствие стипуляции; то же самое и в случае внесения одним
римлянином в свой домашний регистр имен двух других в смысле своих
должников по одной и той же претензии. Очевидно, что в обоих
случаях необходимо предположить согласие всех участвующих лиц
на установление подобного юридического отношения точно так же,
как такое согласие требовалось для действительности всякого
письменного контракта.
Правда, мы не имеем прямых указаний для подтверждения этого
института древнего права, но зато у нас есть следующие совершенно
равносильные доказательства.
Известно, что в юстиниановском праве письменный контракт
совершенно исчез и уже во время древних юристов сохранял свою
силу только в книгах менял (argentarii); некоторые следы этого
именно специального значения письменных контрактов и перешли в
Дигесты. Мы имеем два текста, вполне подтверждающие значение
8 Gajus Lib. 3, § 128,129. Ср. Savigny. Vennischte Schriften, т. L, № IX.
140 Ф. К Савинъи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
письменного контракта в смысле источника корреального
отношения. Один из них рассматривает договор о невзыскании
(Erlassvertrag), заключенный большинством кредиторов
несостоятельного должника. Он гласит, что многие собственники одной и
той же претензии должны считаться одним кредитором и для
объяснения приводит следующие случаи*1:
Utputa plures sunt rei stipulaudi vel plures ar-
gentarii, quorum nomina simul facta sunt,unius
loco numerabuntur, quia unum debitum est.
Здесь expensilatio одной и той же претензии в книгах двух менял
совершенно уравнена с однородною стипуляциею и признается,
подобно последней, источником происхождения корреального
обязательства. Другой текст говорит о duo rei credendi вследствие стипу-
ляций, из которых один заключил мировую (Compromiss), и
уравнивает с ними двух менял, занесших в свои книги одну и ту же
претензию к третьему лицу1:
Idem in duobus argentariis, quorum nomina
simu 1 eunt.
Принцип, применяемый здесь к менялам, может быть, без
сомнения, распространен на всех римлян древнейшего периода, так
как и по отношению к менялам он выводится исключительно из
nomen factum (из expensilatio), представлявшем один характер как
для менял, так и для прочих римлян, а не из особенной природы
меняльного ремесла и еще менее из упомянутого здесь товарищеского
отношения обоих менялк.
Некоторые ученые неправильно сравнивают с этим отношением
менял в корреальном обязательстве совершенно другое, имеющее с
ним внешнее сходство и основанное в действительности только на
h L 9 рк de pactis (2. 14).
1L 34 рк de receptis (4. 8). Ср. об этом месте ниже § 19, v.
k В первом месте (прим. h) нет речи о товариществе, а во втором (прим. i)
упоминается о том, что оба argentarii могут быть и не быть socii. От этого последнего
обстоятельства поставлено в зависимость последствие компромисса, а не корреаль-
ное отношение менял между собою, которое безусловно утверждается
предыдущими словами.
Глава первая. Природа обязательств 141
промышленном характере менял. Отдельное меняльное учреждение
(argentaria) могло принадлежать одному хозяину или нескольким,
которые тогда составляли промышленное товарищество для
достижения целей этого учреждения1. И в последнем случае как самое
учреждение, так и меняльные книги были одинаковыми независимо от
того, вел ли отметки один из товарищей, многие или все поочередно.
Когда посторонний римлянин входил в сделку с этим учреждением
и отмечал его в своем домовом регистре в качестве должника по
expensilatio, то могло возникнуть сомнение: к кому должен быть
предъявлен иск, к каждому ли товарищу в соответствующей части
или всецело к лицу, стоящему во главе учреждения и именем
которого (фирмою) оно оперировало? При огромном значении менял
желательно было, в интересах прочих римлян, облегчить по
возможности предъявление исков. Вот почему обычным правом
установилось правило, что каждый отдельный член товарищества обязан
отвечать во всем долгет. Отсюда возникло отношение, аналогичное
корреальному; но оно отличалось от истинного корреального
обязательства, возникшего из договора (и именно письменного
контракта), уже тем, что римлянин, предъявляющий иск к одному из
товарищей в полной сумме, быть может, и не думал о нем в момент
отметки в регистре. Таким образом, существовало совершенно
специальное юридическое правило для меняльного ремесла,
применявшееся только в этой сфере и не имевшее ничего общего с системою
корреальных отношений.
Тот же вопрос представляется и в обратном случае, когда
внесенная самим меняльным учреждением в регистр expensilatio
становится предметом иска. Справедливость требовала, чтобы к выгодам
и к облегчению иска со стороны учреждения применялось то же
правило, которое служило к его невыгоде. Следовательно, каждый
товарищ порознь мог предъявить полный иск. В самом деле, это
10 таком товариществе говорит L 52, § 5 pro socio (17. 2).
m Auct. ad Herennium П, 13: «Id quod argentario tuleris expensum, a socio ejus
recte repetere possis». Это место отрицает как разделение исков, так и ограничение
их тем или другим товарищем. Это солидарное обязательство естественно вытекает
из принципов institoria actio (ср. ниже § 21). Весьма неточное место у Квинтилиана
V. 10, § 105.
142 Ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
правило было признано императорскими постановлениями11 и имело
тот же промышленный, исключительный характер, как и
приведенное выше для противоположного случая. Оба вошли в состав
римского торгового права и были чужды общей теории корреальных
отношений.
с. Прочие договоры.
Возникновение корреальности из стипуляции (и письменного
контракта) было, быть может, единственным в древнейшем периоде;
но уже в эпоху классических юристов признавалось за несомненное
правило, что подобное отношение может быть основано на
договорах bonae fidei, на простом соглашении, т. е. без стипуляции. Это
явление не следует считать простым отступлением от принципов в
интересах облегчения гражданского оборота; напротив, оно было
прямым последствием более общего принципа, по которому во всей
упомянутой категории договоров всякое неформальное,
дополнительное соглашение должно было охраняться иском0.
Замечательное место из Папиниана, выражающее последний
принцип, гласит^
Eandem remapud duos pariter deposui, utriusque fidem
in solidum secutus4, vel eandem rem duobus similiterr
commodavi; fiunt duo rei promittendis, quianontantum
n L 27pr. de pactis (2. 14): «...tantum enim constitutum est, ut solidum alter petere
possit» (ср. ниже § 18, u).
°L 7,§5depactis{2. 14).
p L 9 pr. de d. r. (45. 2). Подробно и основательно рассуждает об этом месте
Ribbentrop, § 19,20.
q Следовательно, это дополнительное соглашение к договору, определяющее
его исключительную природу точно так же, как это требовалось в L 11 eod. и при
стипуляции, см. выше § 16, прим. Ь. и h.
г «Similiter» — таким же образом, т. е. тоже in solidum. Вульгата неправильно
читает simul. Факт одновременной передачи вещи двум лицам недостаточен для
признания здесь исключения.
s Таким образом, сюда применено не только то же право, что и при
стипуляции, того же содержания, но и тот же самый термин, относящийся только к
стипуляции (§16, f); и, конечно, для того, чтобы рассеять последние следы сомнения на
счет полного тождества права в этих различных случаях.
Глава первая. Природа обязательств 143
verbis stipulationis, sed et ceteris contractibus1, veluti emtione,
venditione, locatione, conductione, deposito, commodato,
testamento11.
Принцип, высказанный здесь в общей форме, сформулирован в
другом месте в частных приложениях, а именно к купле, найму, а
также конститутуУ. Последний, как договор преторский, необходимо
был по существу своему свободен, подобно контрактам b. f. в
цивильном праве.
В приведенном месте, содержащем общий принцип, так же как
и в частных его приложениях, речь идет только о многих должниках
такого рода (о пассивной корреальности), а не о многих кредиторах;
потому здесь возможно сомнение: возникало ли корреальное
отношение и между кредиторами, вступавшими в договоры упомянутой
категории? Уже одна аналогия со стипуляциею (duo rei stipulandi)
могла бы рассеять это сомнение; сверх того, есть еще один текст,
ясно признающий корреальность многих кредиторов при поклаже
(depositum), следовательно, при одном из договоров
рассматриваемого разряда™. Редкое упоминание об этой корреальности, могущее
возбудить сомнение в ее приложимости, объясняется тем
обстоятельством, что пассивная корреальность во всех отношениях
является более употребительною и важною, нежели активная (прим. f).
Обобщая все сказанное, можно было бы заключить, что в одном
из важнейших и употребительнейших контрактов, а именно в займе,
х В этом месте текста есть очевидный пробел, одинаковый как во Флорентине,
так и в Вульгате; но смысл и связь идей позволяют сделать дополнение, не
подлежащее сомнению. Глосса говорит: «Supple fiunt duo rei promittendi, secundum
Martinum»; эти слова должны быть вставлены после contractibus. В том же смысле
читает издание Lugd. 1551. 4. (а также Charondas на полях): «ceteris fiunt contrac-
tibus». Ср. Ribbentrop, S. 120.
u Тестамент причислен здесь к контрактам в общем смысле слова contractus и
смешан таким образом с obligatio. Ср. L 20 dejud. (5. 1); L 52 de rejud. (42. 1).
v L 13 § 9; L 47 loc. (19. 2); L 13 С eod. (4. 6); L 31, § 10 de aedil ed (21. 1);
(Cp. Ribbentrop. S. 159); L 16pr. depec. const (13. 5).
w L. 1, § 44 depos. ( 16. 3): «Sed si duo deposuerint, et ambo agant, 5/ quidem sic
deposuerunt, ut vel unus tollat totum, poterit in solidum agere; sin vero pro parte, pro qua
eorum interest, tunc dicendum est, in partem condemnationem faciendam ». Последняя
часть места, как и везде, есть правило, которое само собою разумеется; а первая —
исключение, требующее особой оговорки.
144 Ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
невозможно было самостоятельное образование корреального
отношения, и что для этого всегда требовалась стипуляция. Заем не есть
договор bonae fidei, и потому к нему буквально не подходит
категорическое изречение Папиниана со специальными его мотивами
(прим. о). Но, с другой стороны, заем не получает, подобно стипуля-
ции, своей обязательной силы из положительно определенной
формы выражения воли; напротив, он заимствует ее из естественного
акта передачи и получения собственности — акта, который сам по
себе не рождает солидарного обязательства многих должников, так
как собственность в деньгах может быть перенесена или на одного
во всей целости, или на многих по частям. Однако необходимо
допустить, что и при займе отношение корреальности может
образоваться простым неформальным соглашением без посредства стипу-
ляции. Уже в эпоху древних юристов были признаны многие
упрощения в форме стипуляции. Подобное же упрощение было
впоследствии распространено и на заем.
Действительность дополнительных к займу договоров как
самостоятельных выражена следующим изречением Ульпианах:
«Omnia, quae inseri stipulationibus possunt, eadem possunt etiam
numerationi pecuniae: et ideo et conditiones».
К числу этих дополнительных, действительных самих по себе
договоров, конечно, принадлежало и корреальное отношение, и не
подлежит сомнению, что оно составляло одно из условий, quae inseri
stipulationibus possunt. Отсюда последовательность привела к тому,
что при займе солидарное обязательство могло образоваться
вследствие неформального договора, без стипуляции, в качестве
дополнения к передаче и получению денег.
Признание этой последовательности доказывается тремя
рескриптами Диоклетиана, в которых заем сам по себе (реальный
контракт) и стипуляция представляются рядом, как
соотносительные, альтернативные источники солидарного обязательства*1. По
XL. 7deR. С. (12. 1). Ср. Savigny. System, т. 6, § 268.
xl L 5 С. si cert. pet (4. 2): «Si non singuli in solidum accepta mutui quantitate vel
stipulanti creditori sponte vos obligastis...» L. 9 C. eod.\ «si duos reos stipulandi vel re
pro solido tibi quaesitam actionem... animadverterit (judex)...» L 12 С eod.: «Si... cum
Jone mutuam sumsisti pecuniam, пес re, пес solemnitate verborum vos obligastis in
Глава первая. Природа обязательств 145
действующему праву заем, без всякого сомнения, положительно
уравнен в этом отношении с прочими договорами.
d. Последняя воляу.
Корреальное отношение установляется последнею волею в том
случае, когда наследник обязан уплатить легат одному из многих
легатарей, становящихся вследствие этого duo rei credendi. Здесь
наследнику предоставляется право выбора между ними; в случае его
медлительности один из легатарей может начать иск о целом легате,
причем прочие легатари исключаются2. В древнейшем праве был
возбужден спор: следует ли причислить сюда и тот случай, когда
наследодатель выразился: «Illi aut illi do lego vel dari volo», и в каком
смысле понимать такое выражение? Юстиниан решил, что aut
следует принимать в смысле et и что каждый легатарь должен получить
половину легата, т. е. в данном случае корреальность была отверг-
нутааа.
Наоборот, завещатель может возложить на каждого из многих
наследников один легат in solidum. Тогда легатарь имеет право
выбора наследника, от которого желает потребовать весь легатьь.
e. Судебное решение.
Когда по одному и тому же решению многие приговорены к
платежу одной суммы, то дело представляется в том же виде, как и
при договоре. По общему принципу, обязательство относится к
каждому из них только в части без круговой ответственности прочих.
Тем не менее по решению каждый может быть привлечен к
ответственности в случае несостоятельности других; наконец, решение
может пойти еще далее, обязав их солидарною ответственностью. То-
solidum». Ribbentrop, стр. 111, полагает, что при займе солидарное обязательство
может образоваться только посредством стипуляции.
у Ср. Ribbentrop, стр. 42^3, 117-119.
ZL 16;L24deleg.2(3l.m.).
"hL 4рг.§1 С de verb. et rer. (6. 38).
bb L 8, § 1 de leg. 1 (30. un.); L 25 pr. de leg. 3 (32. un.). Этот случай упомянут
также в вышеприведенном тексте, говорящем о договоре, прим. р и и.
146 Ф. К Савииьи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
гда оно становится источником настоящего корреального
отношения, не отличаясь от источников, указанных вышесс.
§18
III. ЛИЦА В ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕ.
В. КОРРЕАЛЬНОЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВО. СЛЕДСТВИЯ
Изложению следствий корреальности необходимо предпослать
два замечания. Во-первых, следствия эти одинаковы и для
активного, и для пассивного корреального отношения, так что всякое
древнее указание в пользу одного должно служить доказательством
и для другого; во-вторых, правила, которые мы здесь укажем, при-
ложимы также и к акцессорным корреальным отношениям (§ 17, f),
кроме модификаций, которые могут быть изложены при
акцессорных обязательствах вообще.
Во главе всех последствий стоят два простейших и
несомненных:
А. Всякий веритель имеет право требовать от
общего должника полного удовлетворения8.
Всякий должник обязан ответствовать перед общим кредитором
в полной претензии. Впрочем, это право общего кредитора; если он
предпочитает преследовать каждого должника по отдельности, то
имеет и на это право, так как подобный процесс представляется
только облегчением для должниковь. Если один из должников пре-
сс L 1. 2 С. siplures (7. 55); L 43 de rejud. (42. 3). Решительны начальные слова
первого из этих мест: «Si поп singuli in solidum... condemnati estis». Следовательно,
корреальность в решении является уместною и возможною. Подобный случай
бывает именно тогда, когда существование пассивной корреальности прямо
оспаривается и когда веритель ищет со всех должников и решение признает оспариваемую
корреш1ьность. Ср. об этом: Glück, т. 4, стр. 517; Mühlenbruch II, § 491.
*L31§lde nov. (46. 2); L 16 de leg. 2(31. ua).
b L 3, § 1; L 11 pr. de d r. (45. 2), L 8, § 1 de leg. 1. (30. un.). Относительно
корреального обязательства, возникшего не из стипуляции, а из свободного
дополнительного соглашения к договору b. f. и принадлежащего, по-видимому, к эпохе
позднейшего развития института (§ 17), явилось мнение, что при состоятельности
Глава первая. Природа обязательств 147
пятствует положительными своими действиями исполнению
обязательства (например, убивает обещанного раба), то за это отвечают
прочие; напротив, просрочка (тога) одного (как простое упущение)
не вредит остальным должникам0.
В. Удовлетворение одного верителя погашает
в то же время претензии прочих, независимо от
того, будет ли это удовлетворение вынужденное
или добровольное. То же последствие наступает,
когда все кредиторы получат удовлетворение
претензии по частям*1.
Также и наоборот: каждый из должников может
удовлетворением со своей стороны погасить долг всех остальных6 или же
удовлетворение может быть совершено каждым должником по частямг.
Кроме удовлетворения есть еще много других фактов, влекущих
за собою более или менее полное прекращение обязательства, и
также следует определить влияние их на корреальное отношение, но
здесь мы встречаем много затруднений и сомнений. Основательное
исследование этого вопроса возможно только в учении о
прекращении обязательств и для нашей цели достаточно коснуться только
одной его части. Эти факты сводятся к четырем категориям:
Суррогаты удовлетворения (ведущие к тем же
последствиям, только иным путем).
Согласие воль участвующих лиц о прекращении
обязательства.
Факты, касающиеся иска и процесса.
Случайные факты.
обоих должников каждый обязан отвечать только в половине; но сам же юрист,
упоминающий об этом мнении, соглашается, что оно противоречить принципам
права L. 47 locati (19. 2). Иск, направленный на часть, не отнимает у кредитора
солидарного права отыскивать остальное.
с L 18 de d г. (45. 2); L 32, § 4 de usur. (22. 1); L. 173, § 2 de R. J (50. 17).
d § U.de d r. (3. 16); L 31 § 1 de nov. (46. 2); L 16 de leg. 2 (31. un.). — L 34,
§ 1 de sol (46. 3).
e§U.ded к (3. 16);L 3§ 1 ded r. (45. 2).
f L 8 § 1 de leg. 1 (30. un.); L 34 § 1 de sol (46. 3).
148 Ф. К Савинъи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
Особенное затруднение при этом исследовании заключается в
том, что категории не отделяются друг от друга резкими границами,
так что отдельные факты могут быть отнесены то к одной из них, то
к другой.
Приступая к изложению целого ряда отдельных фактов, я при
каждом из них постараюсь ответить и на вопрос: имеет ли он
погашающее влияние на корреальное обязательство (как и
действительное удовлетворение), или нет8?
Прежде всего — о суррогатах удовлетворения.
1. Отдача на хранение (deposition) в судебное место денег,
предложенных кредитору, но которых тот не принял. Этот акт вполне
равносилен действительному платежу; кредитор имеет такое же право на
истребование этих денег, как если бы он сам их туда вложил11.
Если же этот акт совершен общим должником по отношению к
одному из многих кредиторов, то прочие кредиторы не имеют никакого
права на деньги, так как должник может выбрать того из кредиторов,
кому желает уплатить (прим. d), и представленные деньги считаются
назначенными для удовлетворения избранного кредитора.
Таким же образом освобождаются и все должники, если один из
них предлагает деньги общему кредитору и затем вносит их в суд на
хранение.
2. In solutum datio.
Если должник с согласия кредитора вместо денег представляет в
уплату другую вещь, то ipso jure освобождается от долга1. Это общее
правило приложимо и к случаю стечения многих кредиторов in
ß Keller, Litiscontestation, стр. 446-449, полагает, что в принципе следует
различать, погашает ли факт объективную сторону обязательства или только
субъективную (личную). Весьма определенное признание этого принципа находится в
следующих словах L. 19 de d. r. (45. 2): «multum enim interest, utrum res ipsa solvatur,
an persona liberetur; quum persona liberatur, manente obligatione, alter durat obligatus».
Но хотя это место и можно выставлять принципом, им нисколько не устраняется
затруднение, так как разграничение обоих этих случаев возбуждает новые
сомнения.
h L 19 С. de usur. (4. 32); L 9 С. de sol (8. 43).
1 Gajus Lib. 3, § 168, pr. J. quib. modis (3. 29). Прокулианцы допускали
освобождение per exceptionem, сабинианцы ipso jure. Юстиниановское право упоминает
только о последнем мнении.
Глава первая. Природа обязательств 149
solidum и многих должников in solidum, когда один из них вступил
со своим противником в подобную сделку. Здесь возможно
сомнение только в одном отношении: может ли in solutum datio считаться
истинным суррогатом исполнения, так как весьма возможно, что
переданная вещь будет малоценной, следовательно, не покроет всего
долга. Это сомнение устраняется тем соображением, что подобная
сделка представляет в действительности сложный характер: она
составляется из продажи вещи за сумму, равную прежнему долгу, и из
платежа долга посредством компенсации с покупной ценой.
3. Новация.
Новация, предпринятая одним из кредиторов с общим
должником, погашает долг и для других кредиторов. Подобное же действие
производит и новация между общим кредитором и одним из многих
должников. Новация освобождает их всехк. Последний из этих
случаев не может возбудить никакого сомнения, так как кредитор,
принявший участие в сделке, допустил модификацию добровольно; в
первом же возникает некоторое сомнение ввиду того, что прочие
кредиторы не дали согласия на модификацию. Но мы можем, не
колеблясь, признать его последствия справедливыми. Новация
представляется настоящим суррогатом удовлетворения; она есть
погашение первоначальной претензии посредством замены ее новой;
следовательно, характер ее совершенно одинаков с in solutum datio.
Этот принцип неоспоримо верен для простой новации,
состоявшейся между первоначальными кредитором и должником; он еще
очевиднее по отношению к более сложным ее формам, когда, например,
кредитор принимает нового должника вместо первоначального; или
когда кредитор подставляет своего должника третьему лицу (своему
собственному кредитору) и таким образом освобождается от
собственного долга. Все эти комбинации изложены весьма наглядно у
Венулея в указанном нами месте (прим. к).
В тексте Венулея мы читаем: «Secundum quae si unus ab aliquo
stipuletur, novatione quoque liberare eum ab altero poterit, cum id
k L 31 § 1 de nov. (46. 2) Венулея. Ср. по поводу этого случая: Ribbentrop, стр.
268 и ел. Сомнение, возбуждаемое L. 27 рк de pactis (2. 14) может быть устранено
только впоследствии. Ср. объяснение L 27cit, предложенное в тексте с прим. и.
150 Ф. К Савииьи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО-
specialiter agit:eo magis cum eam stipulationem simile esse solu-
tioni existimemus». По новейшему толкованию смысл его таков: не
всякая новация погашает корреальное требование, существовавшее
в момент ее совершения, а только имевшая специально целью
целостное погашение. Таким образом, толкование это дополняет
выражения мысленно следующими словами: «Cum id specialiter agit, ut
cum ab altero liberetkl».
По моему мнению, всякая истинная новация безусловно
погашает всякое корреальное обязательство; но не всякая новая стипуля-
ция между теми же лицами есть истинная новация, и потому мысль
текста должна быть дополнена таким образом: «Cum id specialiter
agit, ut prior obligatio novetuг». Не принимая этих
выражений за первоначальный текст Венулея, я считаю их за вставку
компиляторов, имевшую цель согласить это место с последующим
предписанием Юстиниана, по которому не всякая новая стипуляция,
присоединяемая к обязательству, должна считаться истинной новацией (L. 8
С. de novat. 8. 42). Мнение наше подтверждается следующими словами
императорских конституций, которые, очевидно, согласны с указанным
местом Дигест: «Nisi ipsi specialiter remiserint... priorem
obligationem». Далее в его пользу говорит вполне аналогичное место
в L. 29eod.: «Si id specialiter actum est».
Нельзя, однако, не согласиться с тем, что новация имеет
несколько двойственную природу. Мы понимаем ее здесь как суррогат
удовлетворения (как замену прежнего обязательства), и в большей
части случаев природа ее действительно такова. Но она может иметь
значение простой формы, например, сначала для превращения
обязательства в стипуляции, а потом для погашения его акцептиляцией,
хотя бы с целью дарения. В этом случае последствия ее вытекают не
из тождества с удовлетворением, а из простой воли. Если римские
kl Huschke в Lindes Leitschrift, neue Folge, т. 2, стр. 153-160. Один из
приведенных им примеров, мне кажется, говорит прямо против него же. Когда корреальная
денежная претензия одного из кредиторов вследствие новации заменяется
эквивалентом, выраженным в хлебном зерне, то, конечно, все претензии погашаются, так
как это соглашение заключает в себе настоящее in solutum dare, равносильное
прямому исполнению. Для последней части текста Венулея Гушке предлагает
несколько поправок, чрезвычайно основательных и достойных внимания; но они не
касаются нашего вопроса.
Глава первая. Природа обязательств 151
юристы допускают безусловно погашающую силу новации, не
обращая внимания на приводимое различие, то это — следствие
(неизвестной нам) строго формальной природы новации; то же и при
акцепта ляции.
Для контракта с новацией вспомним о конституте.
У древних юристов вопрос о степени влияния конститута на
продолжение первоначальной претензии был спорным. Наконец, его
решили так, что конститут служит не погашением претензии,
следовательно, не суррогатом удовлетворения, а только подтверждением
прежней претензии прибавлением нового иска. Поэтому и
предъявление constitutaria actio не считается поглощением первоначального
иска; только (добровольный или вынужденный) действительный
платеж может иметь значение одновременного погашения обоих
долгов1. Необходимым последствием такого взгляда было то, что и
конститут, присоединенный к корреальному обязательству,
нисколько не ослаблял действительности первоначального права иска.
Поэтому нам представляется ошибкою компиляторов то место из
Павла, которое, с точки зрения древнейшего и вообще
опровергнутого мнения, утверждает, будто конститут, состоявшийся между
общим должником и одним из многих кредиторов, равносилен
платежу долга, прекращает претензии остальных кредиторов"1. Итак,
место это не может служить указанием на истинный смысл юсти-
ниановского права.
4. Компенсация.
Простое существование у должника денежной претензии еще не
погашает требования кредитора, следовательно, не может считаться
равносильным действительному платежу11. Например, если один из
L. 18, § 3; L 28 deрее. const. (13. 5); L 15 de in rem verso (15. 3), из Гая и Уль-
пиана.
т L 10 depec. const (13. 5): «Idem est, et si ex duobus reis stipulandi alteri consti-
tutum, alteri postea solutum est, quia loco ejus, cui jam solutum est, haberi debet is, cui
constituitur». Поэтому последующая уплата должна подлежать возвращению как
indebitum.
п Это положение связано со спорным вопросом: действует ли компенсация в
новейшем праве ipso jure или рег exceptionem, и если действует, то в каком смысле!
Решение этого вопроса принадлежит учению о прекращении обязательств.
152 Ф. К Савинъи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО-
многих кредиторов ищет с общего должника, то последний не может
компенсировать иск встречным требованием на другого кредитора.
Точно так же и один из должников не может компенсировать иск,
предъявленный к нему общим кредитором, посредством встречного
требования, принадлежащего совокупному с ним должнику на
кредитора-истца; но последнее правило допускает исключение, когда
оба содолжника состоят в товариществе, потому что из этого
отношения возникают для обоих содолжников общие интересы и права0.
Однако если встречное требование не только существует, но и
выставляется и признается действительным средством уплаты, то оно
является полным суррогатом наличного платежа, погашающим,
подобно последнему, права совокупных кредиторов и обязанности
содолжников. Погашение совершается как добровольным учетом
между кредитором и должником, так и эксцепцией о компенсации,
предъявленной в течении процесса и уваженной судьей. Главное
требование может быть тогда прекращено или во всей целости, или
в части, смотря по величине встречной претензии.
Теперь следуют случаи погашения, основанные на простой
воле сторон.
5. Акцептиляция.
Погашающее действие этого факта с точки зрения древних
юристов не подлежало никакому сомнению.
Так, если между одним из многих кредиторов и общим
должником совершалась акцептиляция, то право прочих кредиторов
погашалось13. Точно так же акцептиляция между общим кредитором и
одним из многих должников освобождала прочих должников4.
0 L 10 de d. r. (45. 2): «Si duo rei promittendi socii non sint, non proderit alteri,
quod stipulator alteri reo pecuniam debet». К случаю корреальных кредиторов,
которые в то же время socii, это исключение не приложимо. Ср. вообще Vangerow,
стр. 89.
р L 13, §12 de accept. (46. 4); L 31, § 1 de nov. (46. 2). Важное последствие,
подтверждающее в то же время и принцип, состоит в том, что adstipulator мог
вследствие акцептиляции освободить должника; но это было уже противозаконием,
деликтом, влекущим за собой против adstipulator'a actio legis Aquiliae. Gajus Lib. 3
§215,216.
q L 26; L 16pr. de acceptil. (46. 4); L 3, § 3 de lib. leg. (34. 3); L 12, § 3 de inoff.
(5.2). Замечательное приложение этого правила к случаю, в котором этот акт связан
Глава первая. Природа обязательств 153
Для объяснения этого несомненного правила, возбуждающего
удивление при сравнении его с совершенно различным правилом
изложенного ниже неформального договора, необходимо сделать
два замечания.
Во-первых, оно объясняется строго формальной природой ак-
цептиляции. Этим замечанием устраняется и возражение, что в
активном корреальном обязательстве подобный непредвиденный и
односторонний акт может нанести ущерб остальным кредиторамг. В
данном случае все соглашались на такую именно форму договора и
тем самым подчинялись его возможным последствиям. Во-вторых,
необходимо принять в соображение несколько двойственную
природу акцептиляции. Было бы несправедливо смотреть на нее просто
как на договор о невзыскании и, в особенности, как на дар. Слова
acceptos fero centum могли, конечно, иметь такое значение; но они
могли быть принимаемы и в совершенно другом смысле,
предполагающем действительное удовлетворение — путем ли прямого
получения самой должной суммы (причем акцептиляция играла роль, так
сказать, торжественного платежа) или другого какого-либо
эквивалента. Такое мнение подтверждается одним местом изУльпиана,
где акцептиляция помещена в ряд суррогатов
удовлетворения8.
6. Неформальный договор о невзыскании (pactum de non
petendo).
Такой договор, как известно, мог быть заключен двояким
образом: in rem и in personam*. Первый случай составляет правило и вез-
с даром, запрещенным между супругами, находится в L. 5, § 1 de don. int v. et их.
(24. 1).
г Это кажущееся возражение не должно относиться к акцептиляции между
общим кредитором и одним из многих должников, так как действующий здесь
кредитор лишает права только самого себя, прочие же должники от этого прямо
выигрывают.
s Е. 16pr. de acceptilat. (46. 4): «...quoniam velut solvisse videtur is, qai acceptila-
tione solutus est». По поводу двойственной природы акцептиляции заметим, что она
была у римлян самой популярной формой, употреблявшейся в различном смысле и
Для различных целей, но действие ее всегда было решительно. У нас не существует
такой формы, о последствиях этого различия мы скоро поговорим подробно.
1 Главные места: L 7, § 8; L. 40 pr.; L 57, §1 depactis (2. 14).
154 Ф. К Савииьи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО-
де предполагается сам собою, если только специальное
распоряжение не ограничивает договора лицом управомоченным или
обязанным; последний случай представляется специальным исключением.
Итак, pactum in rem имеет силу за и против всех лиц, на которые
вообще переходят права по общим правилам, следовательно, в
частности, за и против наследников лиц, заключивших договор о
невзыскании.
Казалось бы весьма естественным распространить это различие
и на корреальные обязательства в том смысле, что договор о
невзыскании, заключенный одним из многих кредиторов или одним из
должников, имел силу и для других, когда был in rem (т. е. без
оговорки о личном ограничении), а не in personam. Конечно, последняя
часть этого естественного правила должна быть признана
несомненной и истинной, так как выраженное личное ограничение исключает
всякое действие договора на третье лицо; напротив, первая его часть
должна быть отвергнута, а вместе с тем и действие договора о
невзыскании in rem на остальных кредиторов или должников также
должно быть отрицаемо, по крайней мере, с точки зрения истинной
природы корреального отношения. Это-то последнее обстоятельство
должно быть исследовано подробно.
Первый случай применения относится к двум верителям in
solidum, из которых один заключает договор с общим должником о
невзыскании. Этот договор не мешает второму верителю
осуществить впоследствии свое право посредством иска. Следующее место
из Павла, признающее этот принцип, требует внимательного
рассмотрения: его двусмысленное содержание привело наших ученых
ко многим заблуждениям".
Si unus ex argentariis sociis cum debitore pactus sit, an etiam
alteri noceat exceptio? Neratius, Atilicinus, Proculus, nec si in rem
u L 27pr. depactis (2. 14). Толкование этого места основывается по
преимуществу на правильном разграничении отдельных содержащихся в нем положений.
Вообще хорошо рассуждает об этом Kraut, de argentariis, стр. 44-51; мы сейчас
укажем на одну ошибку в его толковании. Многие другие авторы по этому вопросу
указаны у Vangerow'a, стр. 90-93, ср. также стр. 95-98. Это, впрочем, единственное
место, содержащее решение нашего вопроса. В L. 21, § 5 de pactis (2. 14) Павел
ставит вопрос как по отношению к кредиторам, так и к должникам; но он не решает
его относительно должников.
fлава первая. Природа обязательств 155
pactus sit, alteri nocere; tantum enim constitutum, ut solidum alter
petere possit. Idem Labeo, nam nec novare aliumv posse, quamvis ei
recte solvatur; sic enim et his, qui in nostra potestate sunt, recte solvi,
quod crediderint, licet novare non possint; quod est verum. I d e m -
que in duobus reis stipulandi dicendum est.
Павел, главным образом, говорит о юридическом отношении,
упомянутом уже выше и похожем на корреальное обязательство
только с внешней стороны, в сущности же совершенно отличном от
него(§ 17,1, т, п).
Два товарища ведут сообща меняльное дело; постороннее лицо
внесено в их книгу в качестве должника (через expensilatio); если один
из них заключает с должником договор о невзыскании, то
спрашивается: обязателен ли этот договор для другого товарища? Три юриста
решают вопрос отрицательно (с чем безмолвно соглашается и Павел)
даже когда договор направлен in rem (т. е. без личного ограничения).
Несомненно, говорят они, императорские конституции предоставляют
каждому товарищу порознь известное право распоряжения общей
претензией, это распоряжение ограничивается правом всякого товарища
предъявить иск о целой претензии и не простирается на заключение
договора о невзыскании.
С этими выражениями непосредственно связаны последние
слова текста, ради которых мы только и привели его: idemque in duobus
reis stipulandi dicendum est. Следовательно, Павел желает выразить
следующую мысль: то же самое нужно сказать о двух rei stipulandi;
именно, что договор о невзыскании одного не связывает другого,
если даже заключен in rem.
Отрывок текста, о котором нам остается еще сказать (от «Idem
Labeo» до «quod est verum»), представляется вводным, вставленным
только для подтверждения предыдущего предложения и не имеющим
никакой связи с заключительными словами, которые прямо относятся к
v Kraut, /. с. р. 49, заблуждается в том, что не желает отнести этого решения
Лабеона к двум argentarii socii и именно потому, что в этом месте тогда необходимо
стояло бы alterum, а не alium. Хотя alter есть выражение более точное и
определенное, но в речи об одном из двух лиц мы находим также alius вместо alter как у
юридических, так и не юридических писателей, ср. Бриссония, а также Геснера,
Цитирующего много мест.
156 Ф. К Савинъи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
предложению предшествующему. Лабеон говорит, что один из этих
двух менял может, без сомнения, принять долг в кассу; но не обновлять
его (новация), так как вообще заключение от права принять в кассу к
праву новации было бы неверно. Для подтверждения последнего
положения он ссылается на пример сыновей и рабов, состоящих под нашей
властью, которые также могли бы принять обратно (на наш счет)
отданные ими взаймы деньги, но не имели бы права изменять претензию
путем новации. Предположенный нами ход мыслей не лишен значения
и положительно необходим: единственно таким путем можно
ограничить изречение Павла о неспособности duo rei stipulandi вступить в
договор о невзыскании, который был бы обязателен для сокредитора —
пункт, не подлежащий никакому сомнению. Если же, напротив, следуя
первому впечатлению, производимому текстом, мы захотим связать
заключительные слова с непосредственно предшествующим им
решением Лабеона, тогда выйдет, что будто по Павлу один из двух rei sti-
pulandi не имеет права погасить общую претензию путем новации.
Такое положение стояло бы в непримиримом противоречии не только с
основными принципами права, но и с несомненными свидетельствами
источников (прим. к).
Второй случай применения относится к двум должникам in
solidum, из которых один заключил с общим кредитором договор о
невзыскании. Спрашивается: может ли другой должник защищаться
против иска кредитора посредством pacti exceptio? И этот вопрос,
подобно однородному с ним о двух кредиторах in solidum, должен
быть решен отрицательно на основании истинных принципов корре-
ального отношения, хотя бы договор о невзыскании был in rem.
Впрочем, сюда может примешаться другое юридическое отношение,
чуждое корреальности, по которому pacti exceptio предоставляется и
второму должнику (не заключившему договора), именно когда
первый должник (заключивший договор) сам заинтересован в ссылке
второго на эксцепцию, т. е. когда иск, направленный против второго,
коснется своими последствиями и первого™.
Если отказать в этом случае второму должнику в эксцепции, то
тем самым придется отнять и у первого, заключившего договор о
невзыскании, все преимущества, из него вытекающие.
vL21,§5depactis(2. 14).
Глава первая. Природа обязательств 157
Важнейшие и несомненные последствия этого правила
сказываются в следующих приложениях.
Когда оба rei promittendi состоят в товариществе и один из них
заключает договор о невзыскании, то и другой может защищаться
эксцепцией против общего кредитора, так как в противном случае
последствия обвинительного решения получат силу и для первого,
лишая его выгод, вытекающих из договорах.
Если по заключении главным должником договора о
невзыскании предъявлен иск к поручителю, то последний по принципу может
воспользоваться эксцепцией, иначе он получит право регрессивного
иска к главному должнику, иска, который лишит последнего выгод
договорау.
Сравнивая изложенное здесь право акцепталяции (№ 5) с
правом договора о невзыскании (№ 6), мы найдем, что к ним
применяются прямо противоположные принципы. В этом нет никакой
непоследовательности, а только разнообразие форм, могущее, по
произволу сторон, вести к различным целям. У нас нет акцептиля-
ции, а уцелело только право неформального договора о
невзыскании, настолько обусловленное, что оно производит, смотря по
обстоятельствам, в известных частных случаях, по воле сторон то же
последствие, какое могла произвести у римлян гораздо вернее и
удобнее весьма употребительная форма акцептиляции.
Следовательно, с точки зрения действующего права, вполне ошибочно
приписывать нашему неформальному договору о невзыскании
решительное действие римской акцептиляции и таким образом прямо
извращать истинный характер нашего действующего права2.
х L. 3, § 3 de lib. leg. (34. 3); L 25 р. r. de pactis (2. 14). В последнем месте слово
socii должно относиться не только к argentariis, но и к предшествующим duobus reis
promittendi.
у L. 21, § 5 de pactis (2. 14). В тех исключительных случаях, где регрессивного
иска не существует, там и поручитель не имеет эксцепции L. 5 pr. de lib. leg. (34. 3).
Если договор о невзыскании заключен in personam, то, конечно, третье лицо не
может воспользоваться эксцепцией.
z Ученые, защищающие то и другое мнение, приведены у Вангерова, стр. 98-
100, который сам поддерживает изложенное здесь мнение.
158 ф. К Савииьи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
7. Мировая сделка.
Если между одним из многих кредиторов или должников и
общим их противником возникает процесс о корреальном
обязательстве, оканчивающийся мировой сделкой, то спрашивается —
погашается ли последней корреальное отношение для совокупных
кредиторов и должников, не участвовавших в сделке?
Всякая мировая сделка необходимо основывается на обоюдных
уступкахаа, поэтому ее можно рассматривать как сложную сделку,
состоящую из частичного удовлетворения и частичного
невзыскания. Предполагая, например, что долговая претензия составляет
сумму в 100 руб., а по мировой сделке должник платит наличными
деньгами 60 руб., под условием освободиться от всякого взыскания,
мы найдем, что долг в сумме 60 руб. погашается настоящим
платежом для всех кредиторов и всех должников (прим. с, d, e, f); что же
касается остальных сорока рублей, то в силу мировой сделки о них
заключен договор о невзыскании; обязательность его для не
участвовавших в сделке обсуждается по правилам, выше указанным
подробно.
§19
III. ЛИЦА В ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕ.
В. ОБЯЗАТЕЛЬСТВО КОРРЕАЛЬНОЕ.
СЛЕДСТВИЯ (ПРОДОЛЖЕНИЕ)
Переходим к случаям прекращения, вытекающим из иска и
процесса.
8. Litiscontestatio.
Весьма важный институт древнего права состоял в
процессуальном погашении (Prozessconsumtio).
Последнее основывалось на принципе, что всякий иск, раз
начатый и доведенный до litiscontestatio (in litem deducta actio), никогда
не мог быть возобновлен. В известных случаях он погашался ipso
*L38C.detransact(2.4).
Глава первая. Природа обязательств 159
jure через litiscontestatio; в других возобновление его парализовалось
посредством exceptio rei in judicium deductae, или (если дело дошло
до какого-либо решения) посредством exceptio rei judicataea.
Принцип этот производил важное влияние на корреальное
отношение, существо которого именно и заключается не в совместной
наличности различных обязательств, но в одном и том же
обязательстве, всецело и безразлично относящемся к каждому отдельному
кредитору и должнику (§ 16). Необходимым последствием такого
отношения было то, что иск, предъявленный одним из многих
кредиторов, исключал возможность нового иска для других кредиторов,
независимо от результата первого иска: заключался ли он в
обвинении должника и в уплате долга, или нет. Точно так же, если общий
кредитор предъявлял иск к одному из должников, то тем самым
освобождал от нового иска других содолжников опять независимо от
результатов первого искаь.
Это последствие, тяжкое для обыкновенного корреального
отношения, было весьма опасно для акцессорного корреального
обязательства- поручительства (§ 17), цель которого могла быть
совершенно уничтожена. Кредитор, раз предъявивший иск к главному
должнику, тем самым навсегда терял иск против поручителя
(который был вторым reus promittendi по тому же долгу) и никогда не мог
его возобновить, хотя бы даже во время производства главный
должник оказался несостоятельным; случай, который именно и
обеспечивался поручительством. Для устранения этого крайне
нелогического последствия прибегали к различным искусственным
средствам, в особенности к своеобразному пониманию договора о
поручительстве, лишающему его характера корреального обязательства0.
Юстиниан издал особый закон, упразднивший все
искусственные предосторожности, постановив, что иск против должника не
отнимает у кредитора права начать впоследствии такой же иск про-
а Gajus L. 3, § 180-181; Lib. 4, § 106-108. Большая часть превосходного
сочинения Келлера посвящена изложению этого юридического института. Ср. также
Savigny, System, т. 5, § 235, стр. 254 и т. 6, § 281, 282.
b Keller. Litiscontestatio, § 49, 52. Ribbentrop, § 28.
c L. 116 de V. O. (45. 1). Указание на эти искусственные средства находится в
L. 28. С. defidej.(&. 41).
160 Ф. К. Савинъи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
тив поручителя или всякого другого reus promittendi; только
действительное удовлетворение прекращало право кредитора*1.
Перемена, происшедшая в юстиниановском праве, имела еще
другие, более важные последствия. Она совершенно оставила в
стороне весь институт процессуального погашения (независимо даже от
корреальностие), и не в силу специального закона, но простого
умолчания об этом в высшей степени положительном принципе
процессуального погашения, принципе, который сам по себе был
настолько неестествен, что без приведенного места из Г а я (прим. а)
мы и не подозревали бы о его существовании. Если бы эта важная
перемена совершилась еще прежде и вполне сознательно, быть
может, даже в силу специального закона, то не было бы никакой
нужды в особенном указе о поручительстве (прим. g).
Итак, мы не должны сомневаться в столь важной и решительной
перемене, как и в истинном смысле юстинианова права, но при этом
необходимо иметь в виду два обстоятельства: во-первых,
невозможно требовать, чтобы в Дигесты по недосмотру не перешли
некоторые остатки древнейшего права, настоящий смысл которых мы
понимаем теперь только по известиям Г а я о содержании этого праваг;
во-вторых, следует также ожидать и дополнений, интерполяций в
смысле нового права, и в них в действительности нет недостатка8.
dL 28. С. defidej. (8. 41) от 531 г.
е Savigny. System, т. 6, стр. 25 и § 282.
f Следующие места содержат в себе очевидные остатки вышедшего тогда из
употребления древнейшего права, в котором они только и имели смысл, так что
внесение их в Дигесты объясняется просто недосмотром: L. 2; L 16 de d. г. (45. 2);
L 116 de V. О. (прим. с); L 5 inf. defidej. (46. 1); L 31, § 1 de nov. (46. 2); наконец,
также L 28 С. defidej. (прим. d). Puchta, Pand., § 235, g, утверждает без всякого
основания, что погашение в силу litiscontestatio вышло из употребления только для
пассивной корреальности, для активной же оно продолжало существовать и в
новейшем праве и действует даже у нас. Однако два места, на которые он при этом
ссылается, принадлежат к числу указанных остатков древнейшего права; в третьем
же месте (L 57, § 1 de soL, 46. 3) нет и слова correus, а есть только adjectus,
следовательно, оно сюда не относится.
8 L. 8, § 1 de leg. 1 (30. un.): «Si ita scriptum sit: Lucius Titius heres meus aut
Mevius heres meus, decem Sejo dato, cum utro velit, Sejus aget, ut, si cum uno actum sit,
et solutum, alter liberetur, quasi si duo rei promittendi in solidum obligati fuissent».
Слова «et solutum» весьма кстати вставлены в смысле юстиниановского права. Помпо-
ний не вписал их потому, что в его время иск, начатый против одного наследника,
Глава первая. Природа обязательств 161
Заметим еще об этом принципе древнейшего права, что в нем
вообще проглядывает очевидное покровительство ответчику (так
называемому должнику) сравнительно с истцом (§ 2, g).
9. Понудительная присяга.
Приложение этого факта к корреальному обязательству
представляется двояким: 1) когда должник подтверждает присягою
несуществование долга (dari non oportere); 2) когда кредитор
подтверждает присягою существование долга (sibi dari oportere)\
Рассмотрим оба случая порознь.
Первый возможен в свою очередь в двоякой форме.
Один из многих кредиторов требует от общего должника, чтобы
тот подтвердил присягою существование долга. По принесении
присяги должник приобретает абсолютное освобождение в виде exceptio
jurisjurandi и не только против кредитора, потребовавшего присягу,
но и против всех остальных, не участвовавших в этом требовании1.
Единственный кредитор требует присяги от одного из многих
должников, обязавшихся in solidum. По совершении присяги возникает ех
jurisjurandi не только для присягнувшего, но и для всех прочих со-
должников, не присягавших .
Последний принцип находит весьма частое и важное
применение в отношениях главного должника к поручителю. Присяга
главного должника производит и для поручителя право на эксцепцию1, и
наоборот — присяга поручителя рождает это право и для главного
должника"1. Если бы оба последние положения были разобщены, то
можно было бы их выводить из акцессорной природы
поручительства (§ 17); но так как они представляются рядом и совершенно тож-
совершенно освобождал другого (прим. Ь), так что факт платежа был безразличен
для этой цели. Точно так же в L 2 С. defid. tut. (5. 57) слова «et solvente». Ср. Keller,
стр. 438; Ribbentrop, стр. 42; System, т. 5, стр. 255.
hCp. System,T. 7, §309-314.
1 L 28 dejurej. (12. 2): «In duobus reis stipulandi ab altero delatum jusjurandum
etiam alteri nocebit».
k L. 28, § 3 dejurej. (12. 2): «Ex duobus reis promittendi ejusdem pecuniae alter ju-
ravit, alteri quoque prodesse debebit».
1L 28, § 1; L 42pr., § 3 dejurej. (12. 2); L 7, § 1 de except (44. 1); L 1, § 3 quar.
rer. act (44. 5).
m L 28, § 1; L 42, §1,2 dejurej. (12. 2).
6 Зак. 3184
162 Ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
дественными, относящимися к двум главным солидарными
должникам (прим. к), то очевидно, что они вытекают прямо из корреального
отношения, заключающегося также и в поручительстве, а не из
акцессорной природы поручительства.
Весь принцип со всеми указанными его приложениями,
сводится к отождествлению присяги с уплатою долга", вследствие чего
присягу можно отнести к суррогатам удовлетворения. Это
отождествление не только подтверждает истинность нашего принципа, но и
указывает вместе с тем на внутреннюю его природу и на весьма
важное ограничение. В самом деле, необходимо обращать внимание
на особенное содержание присяги и приписывать ее общее значение
только в том случае, когда она имеет своим предметом
действительность самого долга (объективно), а не только связь его с известным
лицом и специальные отношения последнего0. Однако же это
ограничение необходимо понимать не в том смысле, будто присяга
должна прямо и специально относиться к факту совершенного
платежа; напротив, общая присяга «dari non oportere» была вполне
достаточна вследствие своего объективного понятия, так как она
заключала в себе и платеж в смысле возможной причины
несуществования долга и при сомнении следовало
признавать, что присяга произносилась именно в этой решительной и
общей формер.
Второй возможный случай присяги состоит в том, что кредитор
клянется в существовании долга (sibi dare oportere)4. И здесь также
присяга в приложении к корреальному отношению может
представляться в двух формах: во-первых, когда, один из многих кредиторов
п L 27 dejurej. (12. 2): «Jusjurandum etiam loco solutionis cedit». L 28, § 1 eod.: «
...nam quia in locum solutionis succedit...».
0 L 28, §1 dejurej. (12. 2): «...si modo ideo interpositum est jusjurandum, ut de ipso
contractu et de re, non de persona jurantis ageretur». L 1, § 3 quar. rer. act. (44. 5): «Si
fidejussor juravit, si quidem de siia persona tantum juravit, quasi se non esse obligatum,
nihil reo proderit; si vero in rem juravit, dabitur exceptio reo quoque».
PL. 42 pr. dejurej. (12. 2). Необходимо обращать внимание на тождественность
смысла данной прежде присяги с предлежащим юридическим вопросом. Если такое
тождество существует, то присяга имеет силу и за, и против третьего лица; в
противном случае не имеет. Ср. L 28, § 8; L 36 dejurej. (12. 2).
q О действии такой положительной присяги, влекущей за собою иск, говорится
вообще в L. 9, § 1. ödejurej. (12. 2).
Глава первая. Природа обязательств 163
приносит присягу и совокупный с ним кредитор желает
воспользоваться ею против общего должника; во-вторых, когда единственный
кредитор присягает и желает воспользоваться присягою не против
того должника, который ее потребовал, а против другого.
Ни одна из этих форм присяги не упоминается в наших
источниках права, вследствие чего мы должны вполне отвергнуть такое
последствие присяги по отношению к лицам, между которыми
первоначально не имело места ни требование, ни совершение ее. Это
предположение подтверждается еще тем обстоятельством, что более
широкое действие отрицающей присяги (dari non oportere) сводится
к отождествлению присяги с платежом (прим. п); о положительной
же присяге (dari oportere) этого по аналогии утверждать нельзя.
Если заметят, что здесь нет полной равноправности между
сторонами (кредитором и должником), то можно возразить, что вообще
существует известное покровительство в пользу должника против
кредитора (§ 2, 9), о влиянии которого на корреальное отношение
мы уже заметили по поводу важного случая процессуального
погашения. К этому можно прибавить еще то чисто практическое
соображение, что в отвергаемом нами более широком действии
положительной присяги существует менее потребности, нежели в действии
отрицательной. Когда кредитор дает положительную присягу, то от
него зависит прямо за тем начать иск, прежде чем произойдет какая-
либо перемена в имущественной обстановке должника или наступят
опасные для него обстоятельства, способные затемнить
доказательственную силу его фактов. Напротив, при отрицательной присяге не
во власти должника начать процесс о решении вопроса об
обязательстве, так что он, без своей вины, подвержен упомянутой нами
опасности. В этом случае более широкое приложение exceptio
jurisjurandi служит ему справедливым вознаграждением.
10. Судебное решение, вступившее в законную силу.
Приложение решения к корреальному обязательству
представляет большую аналогию с присягою, здесь одинаковые случаи и
юридические вопросы; остается только рассмотреть, не такое ли
будет и разрешение этих вопросов?
Судебное решение сравнительно с присягой представляется
более важным и употребительным на практике, а потому может
показаться странным, что древние юристы упоминают о нем реже и
164 Ф. К Савииьи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
трактуют не так подробно. Явление это объясняется очень просто
тем обстоятельством, что уже в эпоху древних юристов
litiscontestatio и следующее за нею процессуальное погашение, о
котором говорилось в начале параграфа, устраняли обязательство по
отношению к остальным верителям или должникам, и о приложении
решения к нашему вопросу не могло быть и речи.
Я перехожу прямо к рассмотрению отдельных юридических
случаев в том же порядке, как при изложении присяги. Сначала
коснусь оправдательного решения, а потом — обвинительного.
Оправдательное решение может прежде всего иметь место
между одним из многих верителей и общим должником. Об этом случае
в наших источниках права не упоминается. Но я, не колеблясь,
признаю за должником exceptio rei judicatae даже против последующего
иска всякого из совокупных кредиторов — прямо по аналогии с
присягою (прим. i), так как и в других случаях к решению и к
присяге применяются одинаковые принципы.
Оправдательное решение может, далее, иметь место между
общим кредитором и одним из должников, обязавшихся in
s о 1 i d u m. Здесь средством exceptio rei judicatae пользуется всякий
из прочих должников. Правда, что принцип этот выражен в одном
месте, трактующем об оправдании главного должника, чем
впоследствии может воспользоваться и поручитель", и если бы это
выражение было единственным, то оно объяснялось бы, пожалуй, идеей
акцессорных отношений, иначе обвинение поручителя давало бы
ему право регрессивного иска к должнику, который таким образом
необходимо лишился бы выгод оправдания. Однако в другом месте
ясно говорится, что из оправдания вытекает обоюдное взаимное
право8; откуда неизбежно следует, что в основании принципа лежит
не акцессорное отношение поручительства, а скорее отношение кор-
реальности, содержащееся в последнем.
rL. 7, §ldeexc. (44. 1).
s L. 42, § 3 dejurej. (12. 6): «Item, si reus juravit, fidejussor tutus sit, quia et resju-
dicata secundum alterutrum eorwn utrique proficeret».
Глава первая. Природа обязательств 165
Итак, принципы решения в этом отношении вполне согласны с
изложенными выше принципами присяги1.
Нам остается еще рассмотреть обвинительное решение. Если
один из многих верителей добился обвинения должника, но почему-
либо не получил удовлетворения, то мог ли один из совокупных
кредиторов воспользоваться в своих интересах иском, вытекающим
из решения; то же самое мог ли сделать и общий кредитор в случае
обвинения по его инициативе одного из должников (при
неудовлетворении) и противопоставить actio rei judicatae каждому из прочих
содолжников. Наши источники не дают ответа ни на одну из двух
форм этого вопроса; то же мы видели и при совершенно
аналогичном вопросе о положительной присяге (dari oportere)u. Я не
колеблюсь применить и сюда принципы присяги, изложенные выше,
отвергая, следовательно, в корреальных отношениях actio rei judicatae
в пользу и против всех не участвовавших в первом процессе.
11. Решение третейского судьи.
Юридическая сила такого решения обеспечивается
условленным штрафом на случай неповиновения одной из сторон этому
решению. Следовательно, если истец, недовольный оправдательным
решением третейского судьи, привлечет ответчика к обыкновенному
суду, то должен за неповиновение заплатить условленный штраф.
Теперь предположим, что при существовании корреального
отношения одному из верителей, заключившему с общим должником
компромисс, третейский судья отказывает в иске, но затем один из
совокупных кредиторов привлекает должника к суду; спрашивается:
имеет ли место взыскание штрафа с первого кредитора, которому
{ См. выше прим. к, 1, т. С этим мнением согласен Ribbentrop, стр. 261, 262,
268. Для подробного уяснения вопроса см. Savigny, System, т. 6, § 301.
u По-видимому, можно бы сослаться в этом случае на L. 5 pr. De appel. (49. 1):
«Igitur et venditoris fidejussor emtore victo appellabit, licet emtor et venditor acquies-
cant». Но, как известно, поручитель есть correus не покупщика (обвиненного), а
только продавца. Предшествующий случай сонаследников также показывает, что
апелляция может быть принесена третьим лицом просто для предотвращения
вредного для него решения; однако же из этого права принести апелляцию нельзя
выводить обязательности для апеллятора состоявшегося решения.
166 ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
отказано в иске? По принципу— не имеет, так как судебный иск
был начат не ним.
Точно так же, если общий кредитор, привлекший одного из
должников к третейскому суду, получит отказ в иске и предъявит
потом судебный иск против должника, то оправдание третейского
судьи не относится к содолжнику, а потому и возбуждение
судебного иска не представляется неповиновением решению.
Дело представляется иначе если кредитор, которому отказано в
иске с главного должника, начнет иск против поручителя, так как
этот иск все-таки косвенно направляется против самого же
должника, к которому поручитель имеет право регресса.
Первые два случая могут быть тождественны с последним,
когда разные верители и разные должники состоят в товариществе, так
как в силу товарищеских отношений выгоды и невыгоды процесса,
возбужденного после третейского оправдания, становятся общими;
отсюда последствие то же, как если бы процесс велся лицами,
участвовавшими в третейском решении. С началом иска можно
отыскивать штраф, условленный в компромиссе, хотя бы перед
обыкновенным судом фигурировали в качестве истца и ответчика не те самые
лица, которые участвовали в третейском процессе^
12. Давность иска.
Когда несколько верителей, как correi, имеют общий иск, и
когда иск одного из них погашен давностью, тогда как для других
давность еще течет, то возникает вопрос: задавнение первого иска
причиняет ли вред прочим? То же и относительно многих корреальных
должников.
По общему правилу вопрос решается так: все подобные иски
должны иметь одинаковый давностный срок.
Но здесь может быть отступление от правила в силу перерыва
давности для одного из кредиторов, например, вследствие
получения от должника записки, процентов и т. д., тогда как для других
v L. 34 pr. de receptis (4. 8). Подробности, сообщенные в тексте сочинения,
вносят в толкование этого места некоторые модификации. Об этом месте ср. Kraut, de
argentariis, р. 51-53. Часть места, касающаяся аргентариев, была приведена выше,
Глава первая. Природа обязательств 167
перерыва не существует. Последний именно случай и вызвал
специальный закон Юстиниана, по которому перерыв давности по
отношению к одному верителю или должнику должен иметь силу и для
всех исков, вытекающих из корреального отношения, и служить, таким
образом, задержкою против течения давности для всех cropoHw.
Однако остается еще один случай, не предусмотренный этим
законом. Когда умирает один из корреальных верителей, оставляя
несовершеннолетнего наследника, то давность по отношению к его
исковому праву на время приостанавливается, тогда как для исков
совокупных с ним верителей она течет и может совершенно окон-
читьсях. Если срок давности истекает во время несовершеннолетия,
то представляется сомнение как в том, могут ли прочие кредиторы
пользоваться преимуществами несовершеннолетнего, так и
наоборот в том, могут ли невыгоды других кредиторов наступить и для
несовершеннолетнего? Оба вопроса можно, не колеблясь, решить
отрицательно. Всякое преимущество, даваемое
несовершеннолетнему, по существу своему чисто личное и ничем не связано с
обязательством. Следовательно, корреальное отношение не может в этом
случае служить помехою как для преимущества
несовершеннолетнего, так и для истечения давностного срока против совокупных
кредиторов.
13. Реституция.
Когда несовершеннолетний является поручителем и получает
реституцию в ущерб этого обязательства, то главный должник не
извлекает из реституции никакой пользы, так как реституция
производит влияние не на самое обязательство, а только на чисто личные
отношения к нему несовершеннолетнего5^.
По тем же мотивам этот принцип должен быть несомненно
применен и к случаю, когда несовершеннолетний домогается
реституции не против поручительства, а против чистого (не акцессорного)
корреального обязательства.
w L 5. С de d г. (8. 40). Ср. System, т. 5, § 242, i.
х Ср. System, т. 5, § 252.
у L 48 рк de minor. (4. 5).
168 Ф. К Савинъи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО-
Теперь нам остается только рассмотреть случаи погашения
обязательства, которые мы назвали выше (§ 18) случайными фактами.
14. Confusio.
Когда умирает один из корреальных должников, оставляя
наследником общего кредитора, то кажется, что долг погашается через
confusio как бы вследствие платежа, а прочие содолжники
освобождаются. Но этот способ погашения касается не столько
существования самого обязательства, сколько отношения его к известному
лицу. Вот почему принято за правило, что вследствие такого факта из
обязательства выбывает только личность умершего должника, и
кредитор может продолжать взыскание по своей претензии с прочих
содолжников. Конечно, если оба корреальных должника socii, то
претензия продолжается только в части2.
15. Capitis deminutio.
Должник, которого постигла minima capitis deminutio,
освобождался, по общему принципу древнего права, от долга33.
Если предположить, что это освобождение случилось с одним
из многих корреальных должников, то возникает вопрос: имело ли
оно тот же характер, как и уплата, т. е. освобождало ли в то же
время и содолжников?
На самом деле этого не было, и такое освобождение, подобно
confiisio, имело чисто личный характер и действие. Следовательно,
г L 71 pr. defidej. (16. 1): «Sed quum duo rei promittendi sint, et alteri heres extitit
creditor, justa dubitatio est, utrum alter quoque liberatus est, ac si soluta fuisset pecunia, an
persona tantum exemta, confusa obligatione. Et puto, aditione hereditatis, confusione obliga-
tionis eximipersonam... cum altero autem reo vel in solidum, si non fuerit societas, vel in par-
tem, si socii fuemnt, posse creditorem agree». Cp. Ribbentrop, стр. 24-26. Само место прямо
говорит только об этом одном случае; но без всякого сомнения, это же правило можно
применить и к тому случаю, когда умирает кредитор, оставляя своим наследником
одного из должников, или когда один из многих кредиторов назначает наследником
общего должника или сам назначается им. Вот еще случаи, несколько различные, но
аналогичные. Кредитор назначает наследником своего сокредитора или должник —
содолжника. И там, и здесь две различные претензии или два долга продолжаются в
одном и том же лице. L 13 de d г. (45. 2); L 5 defid (46. 1); L 93pr, §L2de sol. (46. 3).
Напротив, преемственность между главным должником и поручителем погашает
отношения поручительства. L 5 cit; L. 93, § 2 cit.
м Ср. System, т. 2, § 70; т. 7, § 333.
Глава первая. Природа обязательств 169
только должник, потерпевший умаление в правах, выходит из ряда
корреальных должников; прочие же содолжники остаются в
обязательстве, как преждеьь.
§20
III. ЛИЦА В ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕ.
В. КОРРЕАЛЬНОЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВО.
СЛУЧАИ НЕНАСТОЯЩЕЙ КОРРЕАЛЬНОСТИ
Выше мы заметили (§ 16, с), что рядом с изложенною истинною
корреальностью стоят случаи ненастоящей корреальности, которая
напоминает первую только по некоторым общим последствиям0, в
сущности же совершенно отлична от нее. Тем не менее случаи эти
требуют точного и тщательного исследования, отчасти по своей
важности и многочисленности, отчасти потому, что неразграничение
этих двух классов обязательств привело наших писателей к
большому смешению понятий и принципов права.
Прежде всего укажем на важное различие этих классов.
Истинное корреальное отношение, поскольку оно вытекает из воли сторон,
представляется как на стороне многих верителей (активно), так и на
стороне многих должников (пассивно) (§ 16). Напротив, случаи
ненастоящей корреальности, о которой идет теперь речь, могут
существовать только на стороне многих должников (пассивно).
Вот они:
А. Обязательство из деликта, насколько оно
имеет целью вознаграждение.
Я указал уже подробно в другом месте, что деликт дает начало
двоякого рода обязательствам и искам, существенно различным
между собою: искам о наказании (уголовным двусторонним) и о возна-
bb L 19 de d. r. (45. 2): «Quum duo eandem pecuniam debent, si unus capitis
deminutione exemtus est obligatione, alter non liberator». (Остальная часть места была
приведена выше, § 18, g).
а Важнейшие последствия обоих классов суть следующие: иск, смотря по
выбору верителя, может быть направлен во всей целости на многих должников;
удовлетворение со стороны одного должника освобождает всех остальных со должников.
170 Ф. К Савинъи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
граждении (уголовным односторонним). Часто обе цели
достигаются различными исками, часто одними и теми же, получающими
тогда сложный и смешанный характер0.
Когда деликт совершен многими лицами сообща, возникает
вопрос: вытекает ли отсюда корреальное отношение между этими
лицами или нечто аналогичное ему?
Для решения этого вопроса необходимо выделить совершенно
двусторонние уголовные иски. Всякий участник в деликте несет
полное наказание, как если бы учинил его один, и, стало быть,
наказание налагается в пользу потерпевшего столько раз, сколько
участников в деликте. Этот важный принцип нигде не выражен прямо и
вообще, но он вытекает сам собою из столь неизбежной индукции,
что в истинности его не может быть сомнения0.
Наглядность и несомненность принципа мы поясним
некоторыми примерами. Когда трое похищают сообща 100 руб., то штраф,
полагаемый в наказание, простирается до 200 руб. с каждого
похитителя, совершившего преступление. Таким образом, во взятом нами
примере каждый из трех похитителей обязан уплатить эту сумму,
так что потерпевший должен получить 600 руб. Когда двое сообща
убивают чужую лошадь, стоившую в последний год 100 руб., то
каждый из виновных платит сотню, а собственник получит двести
рублей*1. Таким образом, случаи двусторонних уголовных исков не
имеют даже кажущейся аналогии с корреальным отношением.
bSystem,T. 5, §210,211.
с System, т. 5, § 211, Ь, и стр. 234, где сгруппированы места, вполне
доказывающие принципы, выставленные здесь в тексте. Из этих принципов есть только
одно истинное исключение, которое основывалось несомненно на смешении
наказания с удовлетворением, а не на шатком понимании самих принципов. За обман
казны многими лицами полагается четвертной штраф, но штраф этот взыскивается
со всех участников только один раз, следовательно, с каждого в случае
состоятельности всех виновников только часть штрафа. L 46, § 9 dej.fisci (49. 14). Finestres in
Hermogenianum, p. 1047.
d По-видимому, непоследовательно причислять к двусторонним уголовным
искам случай actio legis Aquiliae, так как этот иск главным образом имеет целью
простое вознаграждение. Однако вследствие искусственного счета, связанного с
ним (in ео аппо, или in diebus XXX proximus), он мог случайно иметь последствием
то простое вознаграждение, то вознаграждение вместе со штрафом, нераздельно.
Вследствие этого самый иск рассматривался как чистый двусторонний уголовный
Глава первая. Природа обязательств 171
Совершенно иначе дело представляется при одностороннем
уголовном иске, существо которого состоит в требовании чистого
вознаграждения убытков, причиненных деликтом.
Правда, по принципу, и здесь в деликте, учиненном многими,
деяние каждого участника рассматривается как самостоятельное, без
отношения к прочим, так что каждый из соучастников обязывается к
возмещению полного вознаграждения, а не только части его; но если
один из них уплатил все вознаграждение, то прочие освобождаются,
так как с совершением платежа уничтожается самое понятие
убытков, в смысле условия обязательства, которое остается затем
беспредметным. И этот важный принцип в римском праве нигде не
выражен вообще, но неизбежная индукция делает и его несомненным6.
Отсюда та очевидная внешняя аналогия одностороннего
уголовного иска с корреальным отношением, заставлявшая большую
часть писателей признавать в уголовных исках истинную корреаль-
ность. Для точного и верного разграничения в этом случае
истинного от ложного необходимо вспомнить изложенные выше
последствия истинной корреальности (§ 18, 19), и определить приложимость
или неприложимость каждого из них порознь к односторонним
уголовным искам.
В этих исках веритель может по произволу избрать того из
участников преступления, от которого он желает требовать полного
вознаграждения. С уплатою вознаграждения, добровольно или по
принуждению, одним из них все прочие участники освобождаются.
Следовательно, в главных последствиях односторонние уголовные
иски вполне совпадают с корреальным отношением.
Что же касается других последствий корреальности (§ 18, 19), то
в этом отношении бросаются в глаза самые резкие различия между
иск, ср. System, т. 5, стр. 234-236. Так было по римскому праву. Если же признать
по действующему праву, что этот иск имеет целью только вознаграждение без
всякого искусственного исчисления штрафа (о чем будет речь впереди), то его следует
считать не двусторонним уголовным иском, а односторонним. Он представляется, с
точки зрения нашего вопроса, тождественным с actio doli, но не с actio furti.
е Важнейшие места приведены в System, т. 5, § 211, с, и стр. 221; еще лучше и
подробнее у Риббентропа, стр. 90-106. Совершенно то же правило и по тому же
основанию приложимо к condictio furtiva (L. 1 С. de cond. furt. 4. 8), хотя этот иск не
следует считать иском из деликта. Ср. System, т. 5, приложение XIV. Num. XVII.
172 . Ф. К Савииьи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
корреальностью и односторонним уголовным иском. Все они
сводятся к одному главному принципу.
Факты, названные выше истинными суррогатами платежа,
непрямыми путями удовлетворения верителя (§ 18), погашают долг и
по отношению ко всем должникам даже в односторонних уголовных
исках. Сюда принадлежат: отдача денег на хранение (depositio) в
судебное место, in solutum datio, новация (насколько она заменяет
уплату), компенсация, совершенная в виде уплаты.
Напротив, следующие факты не производят в уголовных исках
никаких последствий по отношению к прочим должникам: акцепти-
ляция, неформальный договор, мировая сделка (насколько она
влечет за собою удовлетворение не в части); далее все факты,
относящиеся к процессу, такие как процессуальное погашение, присяга,
оправдательное решениег
В. Некоторые обязательства, возникшие из
общих договоров без корреальных отношений.
Мы заметили выше, что обязательства, возникшие из купли,
найма, ссуды, поклажи и т. д., когда на одной их стороне несколько
лиц, касаются каждого из лиц только в части, корреальное же
обязательство должно быть обусловлено специально, что у римлян
делалось посредством неформального договора. Это подтверждается не
только частными случаями применения, но признано в смысле
принципа в одном из замечательных мест Папиниана (§ 17, р).
Случаи, в которых корреальность обусловливалась, не представляют
никаких недоразумений; напротив, прочие случаи (где она не
обусловливалась) требуют внимательного исследования.
Я приведу сначала те, к которым несомненно применяется
указанный нами принцип. Если кто-либо продает или сдает в аренду
двум лицам участок земли за 100 руб., не устанавливая корреально-
f Ribbentrop, § 28, 29. Особенно важны в этом отношении L. 7, § 4 quodfalso
(27. 6): «perceptione, поп electione»', L. 3, 4 de his qui effud. (9. 3): «perceptione, non
litis contestatione».
Глава первая. Природа обязательств 173
сти, то от каждого он может требовать, конечно, только по 50 руб.:
один не отвечает здесь за другого8.
Но юридическое отношение может представиться в другом
виде, когда обязательство, породившее иск, основано не просто на
условии, как в данных случаях, а на каком-либо действии или
упущении должника, наступившем впоследствии; это обстоятельство
придает всему отношению более личный характер. Сюда
принадлежат следующие случаи.
По принципу поклажа возлагает на поклажепринимателя только
ответственность за dolus, а не за culpa; поэтому он не отвечает, когда
третье лицо похищает вещь, если даже допустить, что этого не
могло случиться без culpa с его стороны\ Когда отдают одну вещь на
хранение двум лицам, не обусловливая корреальности, и оба ее
растрачивают, то каждый отвечает in solidum; но если один уплатил, то
другой освобождается, так как понятие ущерба, т. е. мотив
удовлетворения, исчезает; если же вещь растрачена одним, то последний
только и отвечает. Следовательно, если по ошибке иск
предъявляется к другому, который справедливо будет оправдан судьею, то это
обстоятельство не избавляет от иска растратившего1. Здесь,
очевидно, прилагаются те же принципы, которые мы изложили выше при
односторонних уголовных исках. Если бы в этом случае
существовало корреальное обязательство, то предъявление договорного иска
против невиновного погасило бы обязательство и по отношению к
виновному. С другой стороны, правило, что против всякого из
виновных может быть предъявлен иск не только в половинной доле, но
в полном составе, основывается на том же мотиве, как и при
одностороннем уголовном иске против двух виновных в одном и том же
деликте. Хотя здесь предъявляется не иск из деликта, а иск из
контракта, тем не менее предмет договора составляет не род иска,
предъявляемого кредитором, а нарушение права по поводу контрак-
8 Один из указов полицейского характера, совершенно положительный,
стоящий особняком, установил солидарное обязательство многих работорговцев,
состоящих в товариществе (societas). L 44, § 1 de aedil ed. (21. 1).
h § 3 J. quib. modis re (3. 14).
1L 1, §43 depositi (16. 3). Здесь прямо указывается на exemplum duorum tuto-
rum.
174 ф. К Савииьи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
та; нарушение, имеющее в этом случае вполне характер деликта и
именно деликта долозногок.
Несколько иным, но основанным на аналогических принципах,
представляется обязательство многих нанимателей или
ссудопринимателей, берущих вещь для общего пользования, но не
обязывающихся корреально; например, дорожную карету для общего
путешествия. В случае растраты этой вещи с общего согласия положение
должников, конечно, будет то же, что и в рассмотренном нами
случае поклажи. Но от наемщиков и ссудопринимателей требуется еще
diligentia, важное последствие которой есть обязанность
вознаградить за утрату украденной вещи; и по общему правилу каждый из
должников может посредством этой diligentia предотвратить кражу.
Предполагая, что в этом случае вещь похищена третьим лицом,
каждый обязывается к ответственности in solidum на том основании,
что каждый подлежит упреку в допущении всего ущерба вследствие
неисполнения возложенной на него diligentia, которая от каждого
требуется не в половину, а в целости. Зато каждый из них имеет
actio furti против похитителя1"1.
С. Приведенными случаями объясняется следующее очень
важное юридическое отношение. Когда многие соопекуны отправляют
обязанности сообща, то по правилу всякий из них отвечает перед
пули л лом в своей части; но обстоятельства могут установить между
ними солидарное отношение даже вследствие вредных действий
одного из соопекунов, так как другой был обязан и мог надлежащею
бдительностью предотвратить ущерб, точно так же как в
вышеприведенном случае всякий из нанимателей кареты мог предотвратить
похищение. Следовательно, к каждому из соопекунов может быть
k Так же решается в особенности и тот случай, когда иск предъявляется против
многих наследников первоначального поклажепринимателя. Dolus покойного
обязывает каждого соразмерно наследственной части. Если каждый из них в своих
интересах растратил часть поклажи (без сообщества других), то он и отвечает за эту
часть. В случае растраты сообща они отвечают in solidum, точно так же как и два
первоначальные поклажепринимателя (прим. i). L 9; L 22 depos(\6. 3).
kl L 5, § 15; L 6; L 7pr. comm. (13. 6).
Глава первая. Природа обязательств 175
предъявлен иск в полном составе и платеж его освобождает прочих
соопекунов1.
Солидарная ответственность соопекунов наступает, разумеется,
и в случае, когда претензия пупилла основывается на общей
недобросовестности опекунов, но здесь возбуждается еще особенное
сомнение. По XII таблицам для этого случая существовал
специальный иск— de rationibus distrahendis, имевший целью двойную
стоимость растраченного. По-видимому, это был двусторонний
уголовный иск, при котором платеж одного в силу изложенных
принципов не должен был освобождать других соопекунов (прим. е). Тем
не менее, здесь должно было иметь место освобождение, которое
объясняется тем, что при этом иске двойная стоимости понималась
не в смысле чистого наказания, а скорее в смысле высшего интереса
actio tutelae, оцененного произвольно ради интересов обманутого
пупилла. Значит, это была тоже actio tutelae, только соединенная с
двойной condemnatio, предоставляемой на произвол истцат.
Сравнивая изложенные случаи (поклажу, наем, ссуду и опеку) с
односторонними уголовными исками, мы находим в них
совершенно одинаковые последствия. И здесь веритель может требовать от
каждого должника полного удовлетворения; и здесь платеж одного
освобождает прочих должников; и здесь, наконец, все другие
способы погашения обязательства производят общее и решительное
влияние настолько, насколько они являются истинными суррогатами
платежа.
С изложенными нами контрактными отношениями очень часто
сближают другие, совершенно отличные от них, имеющие еще
меньше сходства с истинными корреальными отношениями. Таково
отношение доверителя, поручающего другому дать взаймы денег
третьему лицу и становящегося вследствие этого в положение,
аналогичное с поручителем. Главные правила этого отношения
следующие. Когда главный должник уплачивает, доверитель освобож-
1 О солидарной ответственности опекунов вообще, которая может быть
удовлетворительно исследована только в учении об иске, ср. Ribbentrop, § 9, 10 и Ru-
dorff. Vormundschaft, §161. Actio pro socio не может здесь иметь места, так как со-
опекунские отношения вообще не основаны на договоре.
mL 1,§ 21, 22; L 2, § 1, L 15 de tutelae (27. 3); L 55, § 1 de admin. (26. 7).
176 Ф. К Савииьи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО-
дается, так как ущерба больше не существует11. Многие независимые
друг от друга доверители ответствуют in solidum; платеж одного
освобождает других по изложенным выше основаниям; напротив,
когда иск предъявляется к одному из доверителей и он даже
оправдывается0, прочие не освобождаются. Платеж одного доверителя не
освобождает главного должника, так как между ними не существует
никакого юридического отношения*5. Итак, ясно, что этот случай
представляет весьма отдаленную аналогию с корреальным
отношением.
§21
III. ЛИЦА В ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕ.
В. КОРРЕАЛЬНОЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВО.
СЛУЧАИ НЕНАСТОЯЩЕЙ КОРРЕАЛЬНОСТИ.
(ПРОДОЛЖЕНИЕ)
Д. Так называемые actiones adjectitiae
qualitatis3.
Последний класс случаев ненастоящей корреальности обнимает
собою разряд исков, которые могут быть предъявлены против
другого лица, как настоящего должника, независимо от обыкновенного
иска, возникающего из обязательства. Два из этих исков
принадлежат к сфере таких торговых отношений, где должник ведет чужие
дела; другие же предполагают зависимость должника от семейной
власти отца или хозяина. Вот эти иски:
Actio exercitoria и institoria.
Actio de peculio, de in rem verso, quod jussu, tributoria.
" L 27, §5 mand{\l. 1); L 13; L 71 pr. defidej. (46. 1); ср. об этом случае Rib-
bentrop, § 12.
0 L 52, § 3 deßdej. (46. 1).
PL. 28mand (17. 1);L. Udefidej. (46. 1);L. 95, §10desol (46. 3).
a Основательно исследует эти случаи Keller. Litiscontestatio, § 49, 50, 51.
Глава первая. Природа обязательств 177
Когда судохозяин (exercitor) сам не ведет операцию оснащения
корабля, а поручает ее представителю (magister, капитан), который и
вступает по этому поводу в сделки, не выходящие за пределы его
полномочий, то этот последний и будет прямым и истинным
должником; но в силу этих сделок и сам судохозяин обязан отвечать в
качестве должника по иску, который называется exercitoria actio.
Следовательно, кредитор имеет право выбора между двумя исками
против разных лиц по одному и тому же предмету0. В этом именно и
заключается несомненная аналогия рассматриваемого юридического
отношения с корреальным обязательством, и аналогия эта
становится еще более очевидной, когда многие хозяева одного корабля
поручают управление одному magister'y: тогда exercitoria actio может
быть предъявлена in solidum против каждого хозяина порознь0.
Точно такое же юридическое отношение представляется и в том
случае, если предприниматель какой-либо промышленной операции
(торговля, фабрика, земледелие и т. п.) поручает ее управляющему
(institor), который заключает сделки в пределах полномочий.
Кредитору принадлежит право выбора: обратиться с обыкновенным
договорным иском к institor'y или к самому предпринимателю с таким
же иском под именем institoria actiod. Если же операция начата
многими предпринимателями, избравшими сообща institor'a, то каждый
из них обязан отвечать по иску in solidume.
Далее. Если договор заключает раб или сын, состоящие под
властью, то прямым должником является он сам, а если ему был
прежде доверен пекулий, то иск по договору может быть предъявлен
к домовладыке с прибавкою: de peculio, так что кредитор имеет, так
сказать, двух должников, и может к одному из них предъявить иск
по своему выборуг Аналогическое последствие мы видим и в иске
de in rem verso, quod jussu, tributoria.
b L 1, § 17, 24; L 5, § 1 de exerc. (14. 1). В последнем из этих мест юридическое
отношение выражено так: «hoc enim edicto поп transfertur actio, sed adjicitur».
c Ll, § 25; L 2; L 3; L 4, § 1; L 5, § 2 de exerc. (14. 1).
d L 1 pn; L7,§1 de instit (14. 3).
eL. 13, § 2deinstit. (14. 3).
fL. 44, 45depeculio(\5. 1).
178 ф. К Савинъи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
Положение, по которому кредитор в подобных случаях должен
прежде всего преследовать прямого должника, следует, по
отношению к римскому праву, понимать в связи с общею ограничительною
оговоркою, чтобы главный должник не был рабом —
обстоятельство, которое могло иметь место при всяком из названных нами исков;
раб вообще не подлежал иску и мог быть должником только в
неисковом обязательстве (§ 10, b, g). Сверх того, всякий из
перечисленных исков предполагает особенные условия и ограничения, которые
будут подробно разобраны в своем месте; здесь же все эти
юридические отношения рассматриваются только с одной стороны:
насколько они представляются (настоящими или кажущимися) корреальны-
ми обязательствами; на этот именно вопрос мы и должны теперь
ответить.
Мы уже признали одну аналогию каждого из изложенных
отношений с корреальным обязательством: кредитор имеет перед
собою двух лиц и от каждого из них, по своему выбору, может
требовать весь долг.
К этому мы можем прибавить еще другую: с уплатою долга
одним должником оба освобождаются. Само собою разумеется, что
главный должник может уплатою совершенно погасить долг; но то,
что и другой должник имеет на это право, также не подлежит
сомнению, так как даже всякое постороннее лицо может погасить долг
уплатою, произведенною с этой целью8.
Сделаем еще шаг вперед, и пред нами откроется аналогия,
которой мы не могли найти при предыдущих случаях (§ 20).
Когда одному из возможных здесь исков предшествовала
litiscontestatio, то оба иска прекращались в силу процессуального
погашения независимо от последствий процесса. Причина такого
явления была, впрочем, чисто случайная. Она заключалась просто в
том, что intentio обоих исков обозначалось одними и теми же
словами и должно было выражать имена одних и тех же лиць.
8 L 23, 53 de sol (46. 3), L 39 de neg. gestis (3. 5).
h Keller в указанном месте. Все это юридическое отношение развито им
особенно наглядно посредством комбинации на стр. 429 формулы actio de peculio с
actio de in rem verso в приложении к одному и тому же случаю.
Глава первая. Природа обязательств 179
Несмотря, однако, на эти аналогии, мы приходим к тому
заключению, что перечисленные иски, в сущности, не содержали в себе
корреальности.
Собственно обязательство существовало только для
вступившего в договор (magister, institor, сын, владевший пекулием).
Наступление всякого из исчисленных нами выше способов погашения
обязательства (§18, 19) прекращало и это обязательство безусловно,
исключая всякую дальнейшую возможность предъявления
подобного иска. Сюда относятся и способы погашения, основанные на
простой воле. Таким образом, если кредитор вследствие акцептиляции
прекратил взыскание долга с institor'a, то уже не существовало
самого долга, который бы мог быть взыскан с самого хозяина
посредством institoria actio; точно так же, когда состоялась и новация1,
независимо от того, повела ли она к удовлетворению кредитора или нет.
Но не следует этого утверждать в обратном смысле. Акцептиляция
кредитора, относящаяся к предпринимателю, не имела бы смысла,
так как последний не был собственно должником, а обязан был
только ответствовать по чужому иску; так же и новация,
совершенная с предпринимателями, могла освободить institor'a в том только
случае, когда она представлялась суррогатом уплаты и не
представлялась простой формальностью (подобно акцептиляции). По всем
этим основаниям так называемые actiones adjectitiae qualitatis
должны быть, следовательно, причислены к случаям ненастоящей
корреальности. Нельзя не согласиться, что это положение представляет
больше теоретический интерес, нежели практический; а потому и
полемика с писателями, которые желали бы видеть здесь истинную
корреальность, не может дать ничего серьезного и полезного.
Против них достаточно заметить, что во всех исчисленных случаях
нельзя было бы приискать ни одного твердого аргумента для
признания возникновения корреальности путем закона, т. е. помимо
воли должника (§ 17, а), так как почти во всех случаях рассмотренного
нами класса обязательству предшествует ясно выраженное согласие
второго должника. Судохозяин и фабрикант вследствие установле-
1 Это положение прямо выражено в L. 13. § 1 de instit. (14. 3): «Meminisse autem
oportebit, institoria dominum ita demum teneri, si non novaverit quis eam obligationem
vel ab institore, vel ab alio novandi animo stipulando».
180 Ф. К Савииьи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
ния magister'a или institor'a ясно выразили согласие ответствовать по
искам, возникшим из договоров последних; точно так же и отец,
доверяющей своему сыну пекулий (actio de peculio и tributoria) или
поручающий ему какую-либо отдельную операцию (quod jussu). Таким
образом, сомнительною представляется только разве actio de in rem
verso, но, состоя в специальной связи с общими принципами права,
она не может изменить самый принцип образования корреальных
обязательств.
§22
III. ЛИЦА В ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕ.
В. КОРРЕАЛЬНОЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВО.
ПРАКТИЧЕСКОЕ ЗНАЧЕНИЕ ЭТОГО
ЮРИДИЧЕСКОГО ИНСТИТУТА
До сих пор мы рассматривали римский институт корреального
обязательства и некоторые родственные с ним институты в том виде,
как они представляются в источниках. Теперь необходимо, во-первых,
дополнить это учение в одной из важнейших и труднейших его сторон
и затем исследовать отношение к нему действующего права.
Для успешного достижения этой двойной цели следует бросить
взгляд на главную часть учения; тогда выяснится истинное
практическое значение института и можно будет в изложенных
положениях отделить существенные от несущественных.
Окидывая общим взглядом перечисленные последствия
корреального обязательства (§ 18, 19), мы увидим в них много
оригинального и даже загадочного. С одной стороны мы замечаем особенную
власть и произвол кредитора, с другой — некоторую опасность,
возникающую из случайных обстоятельств, поражающих не только
должников, но и кредиторов. Из многих корреальных кредиторов
один может получить весь долг в свою пользу, а другие теряют свои
права; из многих должников один может быть принужден к уплате
всего долга без участия других. Возможно также, что вследствие
неосторожного предъявления иска корреальная претензия погибает
безусловно по отношению ко всем должникам. Все эти
обстоятельства обращают, по-видимому, весь институт почти в игру случая,
Глава первая. Природа обязательств 181
распределяющую выигрыш и проигрыш слепо, без всякого
внутреннего основания.
Но было бы грубым заблуждением смотреть на этот возможный
результат как на истинную цель и практическое применение
института. Все указанные последствия вытекают просто из неизбежной
юридической логики и чужды истинному смыслу и цели последнего.
Перспектива опасностей может внушать особенную и совершенную
предусмотрительность как в момент вступления в корреальное
обязательство, так и во время пользования правами, вытекающими из
него. С одной стороны, взаимное личное доверие участвующих лиц,
с другой — известные дополнительные и обеспечивающие договоры
в состоянии если не вполне предотвратить их, то, по крайней мере,
уменьшить. Очень легко в общих чертах и точно указать на
истинное практическое значение корреального обязательства
сравнительно с обязательственным отношением, разделенным
подольно между многими лицами: оно дает кредитору более
широкое право при взыскании своего долга.
Это широчайшее право кредитора проявляется в пассивном кор-
реальном обязательстве (т. е. в употребительнейшем и важнейшем
случае) в двояком направлении: во-первых, в том, что из многих
должников он может выбрать одного, имущество которого
представляет большую гарантию в исполнении; во-вторых, в том, что он
может достигнуть своей цели одним иском, т. е. легчайшим и
удобнейшим способом, тогда как в противном случае он должен был бы
вести множество исков против различных должников, живущих,
быть может, вдали один от другого; таким образом, он сберегает
время, труд и деньги. Наконец, этот особенный способ взыскания
вполне зависит от кредитора, имеющего неограниченное право
пользоваться им или предпочесть ему взыскание долга по частям,
как по обязательству совокупно-долевому (§ 18, Ь).
То же должно сказать и об активном корреальном обязательстве
с тем только естественным различием, что в нем цель легчайшего и
Удобнейшего преследования должника есть исключительная.
Весьма важно принять за непреложный принцип то, что
истинное значение института корреального обязательства определяется
182 Ф. К Савииьи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
исключительно указанными двумя целями: гарантией и
удобством осуществления права3. Пока обе эти цели, составляющие
исключительную привилегию кредитора, находятся в безопасности,
можно в интересах справедливости допускать здесь некоторые
модификации то путем соглашения, то применяя более общие нормы
права, лишь бы непоследовательность не служила в ущерб самому
существу института. Все сказанное относится к настоящим корре-
альным обязательствам. Хотя от них случаи ненастоящей корреаль-
ности и отличаются, тем не менее при установлении определяющих
их юридических норм служила руководством та же точка зрения.
Само собою разумеется, что принцип, по которому всякий из
соучастников общего преступления обязывается к солидарному
возмещению убытков, вовсе не вытекает из убеждения, что каждый из
участников есть на самом деле единственный виновник всего вреда
(требовавшего, быть может, соединенных сил всех), но
обусловливается именно желанием обеспечить потерпевшему вернейший и
удобнейший способ к возмещению ущерба, — привилегия, на
которую последний имеет несомненное право. Вот почему взгляд
некоторых писателей на настоящее и ненастоящее корреальноё
обязательство как на случаи с практической точки зрения различные
представляется нам неосновательным0. Для большей наглядности и
а Несомненное указание на эти две цели корреального обязательства находится
в приведенном уже выше (§ 18, Ь) месте из Марцелла в L. 47. 1ос. (19. 2). Это место
говорит о корреальном обязательстве, основанном на консензуальном контракте, —
случай, принадлежавший, вероятно, к позднейшему развитию института и потому
по своим последствиям не вполне сходный с первоначальными случаями (стипуля-
ция). Но не было сомнения, что и в этом случае кредитор должен был иметь
высшую гарантию, что, следовательно, за несостоятельного платил состоятельный
должник. Однако некоторые юрисконсульты, по-видимому, не признают за этим
кредитором права на более удобное взыскание путем одного иска, направленного к
должнику по выбору, коль скоро другие содолжники так же состоятельны. Сам же
Марцелл держится другого мнения и безусловно признает за этими корреальными
кредиторами оба преимущества корреального обязательства (гарантию и удобство
преследования), так как эти преимущества, как известно, никогда не оспаривались у
первоначальных (стипуляционных) корреальных кредиторов.
b Это замечание не умаляет ни точности, ни значения признаваемого и мною
различия между настоящим и ненастоящим корреальным обязательством. Оно
должно служить только предостережением против преувеличения последствий
этого различия, которое мы находим, например, у Шрётера, стр. 431-433.
Глава первая. Природа обязательств 183
убедительности этого положения необходимо бросить взгляд на
отношения действительной жизни, в которых обыкновенно
проявляется корреальное обязательство. Это даст нам возможность
ответить на вопрос, который мы поставили выше (§ 16), но с намерением
оставили открытым: о принципе римского права, по которому
всякое обязательство многих и верителей, и должников следует считать
касающимся, по общему правилу, каждого из них только в
известной доле, и по исключению только может относиться к каждому из
них безраздельно (in solidum), а именно когда свободная воля
участвующих лиц устанавливает такое специальное отношение.
Исследование покажет нам, основывается ли выставляемое коренное
отношение правила и исключения на внутренних принципах и,
следовательно, может ли оно требовать своего признания в
неизменном виде и в действующем праве?
Когда собственник участка земли отдает его в аренду двум
лицам за тысячу рублей в год, то он предоставляет каждому из них
половину преимуществ, которые могут быть извлечены из пользования
землею. Естественный эквивалент этого преимущества тот, что
каждый из арендаторов платит ему 500 руб., так как каждый из них
получает эту именно сумму через посредство собственника.
Совершенно то же самое и при продаже участка земли двум
лицам за десять тысяч рублей; каждый из покупателей получает
ценность в пять тысяч и должен уплатить эту сумму в виде
естественного эквивалента за полученную им выгоду. Вот еще вполне
тождественный случай: некто отдает взаймы двум лицам сто рублей;
каждый из должников получает в действительности ценность в
50 руб., и обязанность, возникающая из получения этой суммы,
состоит в том, что каждый из них должен будет впоследствии
заплатить 50 руб.
Чем объяснить установление корреальности во всех этих
случаях? Конечно, не соображением, что будто каждый из должников
будет пользоваться ценностью большею, нежели мы указали, а тем,
что кредитор, в видах гарантии и удобства, находит для себя
выгодным заменить естественное обыкновенное обязательство
искусственною оговоркою, на которую согласны и должники. Таково
истинное практическое значение института, все остальное в нем есть
только юридическая последовательность, а не прямая его цель. Риск
и убытки, сопряженные с таким отношением, кредитор принимает
184 . Ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
на свой страх потому, что только этим он достигает указанных
выгод; должники соглашаются на них потому, что кредитор желает
вступить с ними в договоры аренды, купли или займа не иначе, как
под этим условием. Этот обзор служит полнейшим подтверждением
коренного отношения в римском праве правила к исключению.
Таким образом, корреальность не может быть рассматриваема как
нечто несправедливое и исключительное; упрек такого рода
вполне устраняется тем соображением, что стороны вступают в кор-
реальное отношение добровольно. Вместе с тем необходимо
признать, что корреальность не устанавливает обыкновенного
юридического отношения и никогда не подразумевается сама собою, но
может быть обусловлена специальною волею лиц, вступающих в
обязательство, в смысле искусственной оговорки.
Для полноты обзора необходимо сделать еще следующее
замечание. В указанных нами случаях может иметь место товарищество
должников, когда, например, арендаторы или покупщики желают
пользоваться выгодами и обрабатывать участок земли сообща, или
когда должники употребляют занятую ими сумму в 100 руб. на
общее предприятие. Это побочное обстоятельство чуждо корреально-
му отношению, безразлично для кредитора и может быть даже
неизвестно ему. Возможно представить себе еще комбинацию такого
рода, что участок земли разделен на части и обрабатывается каждым
арендатором особо на его собственный счет, или что он приобретен
каждым покупателем пополам в виде исключительной
собственности; или, наконец, что каждый из дольщиков по займу получает и
употребляет для своих особенных целей 50 руб. Во всех этих
случаях каждый должник имеет в общем долге свой собственный
частичный интерес и вступает в тягостное для него солидарное отношение
по долгу только потому, что этого требовал кредитор. Внимательное
рассмотрение показывает, что сущность дела представляется здесь
так, будто каждый должник обязался одной половиною долга и
сверх того принял на себя поручительство за своего сотоварища в
другой половине. Но это отношение мы не можем назвать ни
поручительством, ни применять к нему специальные юридические нормы
fidejussio, так как для них требовалась совершенно иная юридиче-
Глава первая. Природа обязательств 185
екая форма (именно более благоприятная для кредитора)0. Однако
цель содолжников и их взаимные отношения могут быть на самом
деле объяснены только таким образом. Следовательно, как
обыкновенный поручитель состоит к главному должнику в отношении
доверенности и при этом предполагается, что главный должник знает о
поручительстве и не возражает против него, хотя и не выражает
своей воли ясно и положительно*1, точно так же каждый из двух
арендаторов уполномочивает другого на солидарное обязательство, так как
только под этим условием мог состояться арендный договор.
Теперь сделаем еще шаг вперед и предположим, что один из
двух корреальных должников не имеет никакого особенного
интереса в сделке и на самом деле становится корреальным должником
только по видимому и единственно с целью установить
поручительство. Например А берет взаймы сто рублей, а В (не получая никакой
доли из этой суммы) вступает в договор в форме обыкновенного
корреального обязательства. Впрочем, я не думаю, чтобы римляне,
при их строгом уважении к формам, прибегали к приемам такого
рода; они воспользовались бы в этом случае простою fidejussio; по
крайней мере, я не знаю ни одного места, где бы упоминалось о
таком приеме6. Поэтому мы имеем право признать, что при пассивной
корреальности должник всегда имел хотя бы частичный интерес в
общей юридической сделкег.
с Римляне имели три вполне определенные формы поручительства, но не
пользовались только ими исключительно (Gajus Ш, § 116). У нас заключение договора
такого рода без употребления выражений поручитель, поручительство, сопряжено
с затруднениями. Сущность дела в том, что из самого договора должно быть видно
акцессорное обязательство, т. е. намерение поручителя гарантировать постороннюю
для него сделку. Этого-то и не видно из договора, о котором говорится в тексте.
dL. б, §2, mand. (38. 5);L. 1, § 19, si quidinfraud. (38. 15).
e Единственное место, которое можно было бы еще привести в доказательство
этой мысли, находится в L. 18, ad Sc. Vell. (16. 1). Но оно должно быть отнесено
скорее к expromissio — случаю, совершенно отличному от приведенного в тексте,
так как expromissio сама есть истинная intercessio, а потому также подпала под
запрещение Sc. Vellejanum, ср. L. 19 de nov. (46. 2).
f Следовательно, нельзя одобрить взгляд многих писателей, считающих этот
случай специальным и имеющим особые последствия; напротив, на него надо
смотреть как на общий случай. Первого взгляда держится, например, Schröter в Linde's
Zeitsehrift, т. 6, стр. 427.
186 Ф. К Савинъи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
Подобное же и даже более простое рассмотрение выяснит нам
значение активной корреальности в действительной жизни. Когда
два общих собственника какого-либо недвижимого имения отдают
его в аренду или продают третьему лицу, то последнее становится,
без сомнения, должником каждого собственника только в части, то
есть пропорционально той доле имения, какую предоставил
должнику каждый из кредиторов. Точно так же в случае, когда двое
сообща отдают взаймы известную сумму денег третьему лицу. При
этом, в виде исключения, возможна оговорка, что право,
вытекающее из договора, может быть отыскиваемо каждым кредитором
солидарно. Мотивом к такой оговорке может послужить, например,
частая и поочередная отлучка каждого из кредиторов по своим
делам; в этом случае присутствующий находит в корреальном
отношении легкий и верный способ заботиться о правах
отсутствующего. Далее, такое отношение совместно и с товариществом, и без
него. Два капиталиста вкладывают свои капиталы в общую кассу с
целью отдавать их под проценты, подобно товарищам. Но они могут
также и помимо товарищеских отношений соединить свои деньги в
один капитал для отдачи его взаймы третьему лицу и установить,
согласно указанному выше мотиву, активную корреальность. В этом
последнем случае существование между ними взаимного договора
доверенности представляется еще более очевидным, нежели в
случае пассивной корреальности, о которой мы говорили выше.
§23
III. ЛИЦА В ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕ.
В. КОРРЕАЛЬНЫЙ Д9ЛГ РЕГРЕСС.
(ПОСЛЕДУЮЩИЙ РАСЧЕТ)
Литература
Glossa Accursii in L. 2 С. de duob. reis (8. 40).
W. Sell в "Linde's Zeitschrift", т. 3, стр. 370-422, и т. 4, стр. 17-36
(1830-1831).
Versuche, т. 1, № 1, стр. 116.
Глава первая. Природа обязательств 187
Von-Schröter в "Linde's Zeitschrift", т. 6, стр. 409-466 (1833).
Habicht. Rechtliche Erörterungen. Zerbst 1843, стр. 1-17.
Vangerow, стр. 76-80, где указано много других сочинений.
Общий обзор, представленный нами в § 22, должен служить
базисом для ответа еще на один специальный вопрос, важнейший во
всем учении и всегда принадлежавший к числу самых спорных. Это
вопрос о последующем уравнительном расчете между сторонами,
участвующими в договоре, или вопрос о регрессе. Смысл его в
равной мере относится к активной и пассивной корреальности. Суть
этого вопроса в следующем: когда один из многих корреальных
кредиторов получил уплату целого долга (чем достигнута цель
обязательства), то обязан ли он разделить ее со своими сокредиторами?
Точно так же, когда один из многих корреальных должников
уплачивает весь долг и тем самым прекращает обязательство, то может
ли он требовать от других содолжников уплаты соответственной
части?
Уже у римских юристов по поводу этого вопроса существовали
различные мнения. Взгляды глоссаторов расходились еще более, и,
таким образом, спор этот не только продолжался до новейшего
времени, но и пределы его еще более расширились.
Я начну с изложения самых крайних пунктов противоположных
мнений и их основных принципов. Одна сторона отрицает всякое
право на последующий расчет (регресс), другая его признает; но и
та, и другая сходятся в том, что допускают в частных случаях
многие исключения из общего правила.
Самое общее основание первого (отрицательного) мнения
состоит в том, что абстрактная природа корреального обязательства
сама по себе не ведет к уравнительному расчету, который поэтому
чужд существу самого обязательства. С этим положением можно
согласиться, но, строго говоря, по смыслу своему оно содержит в
себе не отрицание регресса, а, скорее, выставляет на вид отсутствие
основания для допущения регресса. Различие между этими двумя
идеями состоит в том, что если бы было возможно найти основание
Для допущения регресса при корреальном обязательстве,
независимое от самого обязательства, то в этом регрессе не представлялось
188 Ф. К Савинъи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
бы ни противоречия с корреальным отношением, ни опасности для
его существа. Отсюда следует, далее, что частные случаи регресса,
приводимые защитниками этого мнения, не могут быть
рассматриваемы как истинные исключения из строгого правила8, а только как
независимые юридические отношения, существующие рядом с кор-
реальностью и независимо от нее.
Самое общее основание второго (утвердительного) мнения
лежит в коренном отношении между правилом и исключением, о
котором мы говорили выше, по поводу обязательства, относящегося ко
многим лицам (§ 16, 22). Естественным правилом является
обязательство совокупно-долевое, а исключением, зависящим от
произвола сторон — обязательство солидарное. Хотя обязательство
второго рода нельзя назвать ненормальным и неправомерным, так как
оно основано на согласии сторон (§ 22), но оно всегда отличается
характером неестественности, а потому весьма желательно
восстановить естественное правило совокупно-долевого обязательства по
отношению к его последствиям насколько это возможно
без всякого ущерба для существа корреального
отношения. Это именно и приводит нас к допущению регресса
или последующего уравнительного расчета, конечным результатом
которого являются те же последствия, как и при совокупно-долевом
обязательстве, и в тот именно момент, когда корреальное
обязательство совершенно исполнило свое специальное назначение. Таким
образом, регресс имеет единственною целью воспрепятствовать
корреальному обязательству быть в конце концов игрою случая, что
было бы совершенно противно его истинному существу (§ 22). Эту
мысль можно выразить еще так: регресс должен препятствовать
безосновательному обогащению одного за счет другого; правило это
буквально провозглашалось в наших источниках0.
Признавая истину, поддерживаемую вторым мнением
(допускающим регресс), нам необходимо вместе с тем ограничить ее
надлежащими пределами — обстоятельство, которое часто забывалось
новейшими писателями. Основания, выставленные нами в поль-
а Так их понимают Schröter, стр.433, 434, и Habicht, стр. 24.
b L 206 de R. J. (50. 17); L 14 de cond ind. (12. 6); L 17, §4de inst. act. (14. 3);
L6,§2 dej. dot. (23. 3), С 48 de Я J. in VI (5. 13). Ср. выше § 5, h.
Глава первая. Природа обязательств 189
зу регресса, ведут именно к признанию его справедливым и
желательным. Поэтому допущение регресса представляется не только
юридическим правилом, пригодным для практической жизни, но и
задачею, удовлетворительное и полное решение которой
возможно только путем последовательного приложения других
самостоятельных юридических правил.
Таково и общее впечатление, производимое указаниями наших
источников относительно регресса. Вопрос этот нигде не
рассматривается в них подробно, а только упоминается по поводу известных
юридических отношений; но уже в неопределенных и несколько
противоречивых воззрениях древних юристов нельзя не заметить
точку зрения, изложенную нами. Они ставят себе задачею отыскать
юридическое основание для регресса и стремятся к этой цели
различными путями. Что касается собственно приведенного нами
юридического правила, запрещающего обогащение за чужой счет
(прим. Ь), то оно представляется в указанных местах как jure naturae
aequum. Выражение это уже заставляет нас смотреть на указанное
правило как на отвлеченный принцип, из которого многие
важные юридические институты заимствуют свое существование и
особенную цель0, а не как на практическое юридическое правило,
имеющее в виду непосредственное и безусловное приложение.
Понимание его в последнем смысле необходимо привело бы к ложным
выводам0, и некоторые из новейших писателей, стараясь вывести
решение вопроса о регрессе непосредственно из приведенного
юридического правила6, впали в этом отношении в заблуждение.
с Так, например, большая часть учения об условиях должна быть сведена к
этому коренному принципу. В других случаях из него выводится только простая
naturalis obligatio.
d При всяком даре один обогащается за счет другого; точно так же бывает и
при всякой продаже, когда цена ее выше или ниже действительной стоимости вещи.
Для ограждении этих и многих других случаев от нападок, с точки зрения
вышеприведенного правила, необходимо ограничить и преобразовать самое правило
таким образом, чтобы оно совершенно изменило свой характер. Так, например,
следовало бы прежде всего исключить отсюда случай соглашения сторон,
вследствие чего правило стало бы неприложимым по крайней мере к корреальному
обязательству.
е В более широких размерах сделал это Sell, стр. 375-377 (в связи с: Versuche,
т 1, стр. 116); в пределах более узких — Schröter, стр. 421,427, и Vangerow, стр. 79.
190 Ф. К Савинъи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
Наша истинная задача состоит скорее в открытии, с точки
зрения римского права, определенного и самостоятельного искового
права, которым охранялась претензия на регресс, а это возможно
только путем последовательного рассмотрения тех юридических
институтов, которые, будучи чужды корреальному обязательству,
связываются с ним внешним образомг (§ 16). Во главе каждого из
них должен быть поставлен иск, который, смотря по институту,
может быть употреблен для осуществления права на регресс. Впрочем,
предпринимаемое предварительное исследование ограничится
вообще случаями пассивной корреальности как важнейшими,
труднейшими и вместе с тем самыми спорными; регресс при активной
корреальности составит самостоятельный предмет дальнейшего
исследования (§ 24).
I. Actio pro socio.
Когда несколько лиц состоят в отношении товарищества и
заключают в этом качестве корреальное обязательство, и если один из
них платит весь долг, то он может путем actio pro socio требовать от
остальных товарищей возвращения платежа по соразмерности их
частей. Будет совершенно то же, когда эти лица, в силу
товарищества, вступают в отношение активной корреальности, и когда одно из
них получает уплату всего долга; в силу того же иска он
понуждается к взносу в товарищескую кассу всех полученных денег или (что
то же самое) к разделению их с остальными товарищами. Этот
случай регресса никем не оспаривается, и даже самые строгие
защитники отрицательного решения видят в нем единственное исключение
из признаваемого ими правила. В самом деле, регресс здесь не
может быть оспорен потому, что он несомненно вытекает из самых
общих принципов товарищества и мы должны были бы его при-
f Все эти юридические институты более или менее затрагиваются уже в наших
источниках и у глоссаторов — везде, где возбуждался вопрос о регрессе. Это те
случаи, которые у новейших писателей обыкновенно называются исключениями из
общего правила (прим. а).
Глава первая. Природа обязательств 191
знать, если бы даже специальный случай его приложения не был
упомянут в наших источниках права0.
Это несомненное основание регресса есть в то же время и самое
недостаточное в том смысле, что оно зависит от совершенно
случайного существования товарищества, не имеющего с корреальным
отношением ни действительной, ни даже предполагаемой
юридической связи (§ 16).
Уже другие юристы заметили весьма справедливо, что случай
регресса не может быть строго ограничен товариществом, т. е.
юридическою совокупностью лиц, основанною на договоре. Когда два
лица становятся общими собственниками долга вследствие легата
(следовательно, не по договору) и для поправки этого общего долга
делают корреальный долг, который впоследствии уплачивает один
из них, то последнему принадлежит регресс путем actio communi
dividundo, точно так же, как в действительном товариществе путем
actio pro socio. Такое же действие может в подобном случае иметь
actio familiae herciscundae8.
П. Actio mandati.
Применимость этого иска к регрессу обсуждалась неоднократно
еще со времен глоссаторов. Обыкновенно предполагали, что между
корреальными должниками существует отношение взаимного
поручительства и при таком условии для применения сказанного иска не
представлялось бы никаких сомнений (§ 22, d). Но такое отношение
возможно в двоякой форме.
Во-первых, может быть такой случай, где два корреальных
должника независимо от существующего корреального
обязательства принимают еще на себя взаимное и формальное
поручительство, так что каждый из них заключает с кредитором особый
договор. Подобный случай не только возможен сам по себе, но о нем
даже ясно упоминается в римском праве11; только, с одной стороны,
он до такой степени запутан и редок, что уже по этому одному не
О косвенном, но несомненном применении регресса путем actio pro socio
Упоминается в L. 62, рг. ad. L. Falcid. (35. 2) и при том одинаково как при активной,
так и пассивной корреальности, ср. ниже § 25.
е Schröter, стр. 434; Habicht, стр. 24. Ср. ниже § 34, а, Ь, с.
Именно у Папиниана в L. 11, рг. de d. г. (45. 2). Ср. об этом ниже § 25.
192 ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
мог бы иметь никакого практического значения; с другой стороны,
значение его умалялось еще тем, что даже там, где он действительно
существовал, особенные последствия его зависели вполне от
произвола кредитора. Ибо когда последний ищет с одного из должников
весь долг, то о поручительстве и об actio mandati, вытекающих из
этого договора, не может быть и речи; actio может возникнуть тогда
только, когда кредитору заблагорассудится искать с ответчика одну
половину долга как с главного должника, а другую — как с
поручителя, на что он едва ли решится.
Во-вторых, можно предположить, что простое корреальное
обязательство само в себе заключает обоюдное поручительство, откуда
заем вытекает для регресса actio mandati. Оставляя в стороне термин
поручительство и обращаясь к самой сущности дела, мы увидим, что
такой взгляд совершенно верен, так как при несуществовании
товарищества намерение каждого из двух корреальных должников в
большей части случаев будет состоять в уполномочии своего со-
должника на заключение общего договора, чтобы последний вообще
мог осуществиться (§ 22, стр. 223). При таких обстоятельствах для
регресса всегда будет основанием actio mandati, и с этой точки
зрения можно сказать, что в большей части случаев регресс
основывается или на actio pro socio, или на actio mandati.
Хотя такое воззрение мне кажется само по себе вполне
удовлетворительным, тем не менее я должен прибавить, что оно не
подтверждается нашими источниками права. Ближайшую этому
причину я нахожу в том, что другой путь для обоснования регресса, о
котором мы сейчас скажем, был предпочтительнее по своей
легкости и простоте и употреблялся чаще. Actio mandati, о которой мы
только что говорили, при всей своей основательности с
теоретической стороны имеет то практическое неудобство, что заставляет
истца весьма тщательно входить в индивидуальные отношения и в
намерения сторон, вследствие чего успех каждого процесса
становится затруднительным и сомнительным. Но есть еще одна более
важная причина к непринятию actio mandati за основание регресса.
Actio mandati пригодна только для корреальных обязательств,
вытекающих из договора, а не для тех, которые могут быть установлены
завещателем между многими своими наследниками; поэтому при
всей своей приложимости ко многим и важнейшим случаям она не
может иметь значения всеобщего основания.
Глава первая. Природа обязательств 193
III. Actio negotiorum gestorum, которая может быть
применяема если не как actio directa, то, по крайней мере, как actio
utilis.
Весьма правдоподобное соображение, на котором основано
признание такого иска, состоит в следующем. Когда корреальный
должник уплачивает весь долг сполна, то он тем самым освобождает
своего содолжника от лежащей на нем части долга (§ 18);
следовательно, он совершает весьма полезную для него операцию. На этом
основании уплативший вправе требовать от содолжника возмещения
издержек в силу actio negotiorum gestorum contraria; в этом именно и
состоит регрессивный иск. Такой взгляд был раз высказан одним из
древних юристов для оправдания регрессивного иска опекуна,
который, уплатив весь долг, освободил от платежа своего соопекуна1; за
исключением этого случая, мы не находим в источниках
приложения такого взгляда к вопросу о регрессе. Один из новейших юристов
употребил большие усилия для его обобщенияк.
Взгляд этот абсолютно отвергается на том основании, что
существенное условие negotiorum gestio состоит в заботе о чужих
делах, тогда как корреальный должник, уплачивая весь долг,
исполняет только свое собственное обязательство, заботясь, таким образом,
вовсе не о чужом, а исключительно о своем собственном деле1. Это
возражение, с виду правдоподобное, не может, однако, почитаться
вполне решительным, потому что римские юристы говорят о
negotiorum gestio и в некоторых других случаях, допуская
известного рода оттенки в понятии термина. Они признают это обязательство
со всеми последствиями также при делах, общих обеим сторонам111;
далее, и по отношению к делам, ведение которых принято не добро-
1 L. 30 de neg. gestis (3. 5). Солидарное обязательство опекунов относится к
категории ненастоящей корреальности (§ 20).
k Sell, в указанном выше месте. Он принимает этот иск за общий принцип
регресса, допуская только два исключения: в случае dolus'a и в отношениях двух
поручителей друг к другу, так как и то, и другое формально противоречит источникам
римского права. Весьма естественно, что автор для подкрепления своего мнения
должен был всякое место источников, упоминающее вообще об actio utilis,
толковать в смысле actio negotiorum gestorum utilis.
1 Schröter, стр. 418^22.
m L 31, §7de neg. gestis (3. 5); L 6, § 2; L 19, § 2 comm. div. (10. 3).
?3ак 3184
194 Ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
вольно, а в силу юридической необходимости или, по крайней мере,
вследствие предположения такой необходимости11.
Считаю излишним пускаться в более подробное исследование
доводов того и другого мнения, так как обе спорящие партии
одинаково заслуживают упрека в неверном выборе исходной точки
отправления. По моему мнению и та, и другая партия ошибаются в
том, что центр тяжести всего спора сосредоточивают в
единственном акте платежа, совершаемого должником от своего имени, а
не вследствие ведения чужого дела. Но самый платеж не может быть
здесь рассматриваем изолированно, так как он является только
необходимым последствием предшествующей юридической сделки,
составляя с ней нераздельное целое. Если взглянуть (что по нашему
мнению правильно и необходимо) на самый первоначальный
момент этой сделки (возникновения корреального обязательства), в
которую должник, совершающий впоследствии платеж, мог
добровольно вступать или не вступать, то после предложенного выше
исследования станет очевидным, что он вступил в корреальное
обязательство отчасти для личного, отчасти для чужого интереса, но
тесно связанного со своим собственным; вследствие чего мы
должны абсолютно отвергнуть возражение, состоящее в том, что будто
действие плательщика относится исключительно к собственным
интересам. Устранение последнего возражения клонится, по-
видимому, в пользу защитников negotiorum gestio. Но при более
внимательном рассмотрении дела оказывается, что наше последнее
соображение клонится не столько в пользу negotiorum gestio,
сколько к договору доверенности, так как сделка, о которой идет речь,
совершается не односторонне (как при negotiorum gestio), без ведома
другого контрагента, но при сознательном содействии всех
участвующих в сделке; следовательно, она заключает в себе по меньшей
мере предполагаемый договор (а часто даже ясно выраженный).
Таким образом, воззрение, защищающее negotiorum gestio, будучи
разложенным на свои истинные составные элементы приводит скорее к
признанию actionis mandati, т. е. говорит в пользу мнения, подробно
изложенного нами выше.
nL3,§10de neg. gestis (3. 5); L 18 С. eod. (2. 19).
Глава первая. Природа обязательств 195
IV. Иск верителя против содолжников, перешедший путем
цессии к уплатившему должнику.
Это самое общее и важнейшее основание регресса требует
подробного рассмотрения. Указанная здесь цессия представляется в
трех различных формах: как непринужденный акт кредитора,
основанный на свободном определении его воли; как акт вынужденный и
как акт фиктивный.
A. Добровольная цессия.
Общему кредитору принадлежит против каждого корреального
должника право иска полной суммы долга (§ 18); иск этот он может
уступить кому хочет, между прочим и тому из должников, который
(вследствие процесса или независимо от него) уплачивает ему долг0.
Это явление так прямо вытекает из общей природы цессии, что не
требует особенных доказательств, и наши юристы никогда не
сомневались в возможности и действительности такой цессии в
приложении к корреальному обязательству.
Таким образом, в этом институте лежит такое же несомненное и
бесспорное основание регресса, как и в товариществе. Но и это
основание, подобно вытекающему из товарищества, нельзя назвать
решительным и удовлетворительным, так как применение того и
другого зависит от фактов чисто случайных— индивидуального
произвола.
B. Вынужденная цессия.
Действие регресса вследствие цессии получает более твердое
основание с выделением последней из сферы произвола верителя и с
сообщением ей характера необходимого, вынужденного действия. И
в самом деле, мы можем принять за общее правило, что всякий из
корреальных должников, от которого требуют уплаты всего долга —
все равно судебным или внесудебным порядком — имеет право не
платить до тех пор, пока кредитор не цедирует ему иска против со-
должников. Таким образом, цессия получает характер вынужденно-
0 Когда цессия должна была совершиться во время процесса, т. е. вследствие
предъявленного иска, то, по древнему праву, было опасно получать ее прежде
окончания litiscontestatio, потому что последняя освобождала содолжников. В юс-
тиниановском праве нет речи о таком освобождении (§ 19).
196 Ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
го действия и самый регресс, вследствие цессии, становится
независимым от слепого произвола кредитора.
Этот важный принцип необходимо предварительно изложить в
связи с общими юридическими нормами; о признании его нашими
источниками в специальном применении к рассматриваемому
вопросу мы поговорим ниже (§ 24).
Право ответчика на цессию ему иска, принадлежащего истцу
против третьего лица, проявляется в самых разнообразных
юридических отношениях, но его необходимо везде свести к одной и той
же юридической точке зрения. Во всех подобных случаях
положение дела таково, что ответчик, фигурирующий в процессе, в виде
эквивалента за присужденное с него взыскание должен получить к
третьему лицу регресс, справедливость которого не подлежит
сомнению, но не имеющий, быть может, твердого основания в строгом
праве и не обещающий несомненного успеха. Создать недостающую
здесь гарантию и притом без всякого ущерба и опасности для самого
себя посредством упомянутой цессии вполне зависит от кредитора;
если же он отказывается от цессии, то отказ его должен считаться за
dolus и может быть сделан недействительным посредством doli
exceptiop. Таким образом, doli exceptio есть всеобщее юридическое
средство, служащее ответчику к вынуждению у своего противника
цессии иска, предполагая, конечно, что притязания ответчика сами
по себе основательны4.
Doli exceptio в специальном приложении к рассматриваемому
нами случаю, в смысле юридического средства служащего корре-
альному должнику, от которого требуют уплаты всего долга, оруди-
р L. 1, § 1 de doli exc. (44. 4): «Ideo autem hanc exceptionem Praetor proposuit, ne
cui dolus suus per occasionem juris civilis contra naturalem aequitatem prosit».
q L 65, de evict. (21.2) (см. ниже, § 24, прим. hl); L 57 de leg. 1. (30 un.):
«...poterit fideicommissariusper doli exceptionem a creditoribus, qui hypothecaria secum
agerent, consequi, ut actiones sibi exhiberentur, quod quamquam suo tempore non fecerit,
tamen per jurisdictionem Praesidis provinciae id ei praestabitiu». Здесь, по смыслу
предыдущего места (прим. р), dolus заключается не в том, что истец домогается
несправедливого барыша, но единственно в том, что он отказывается поддержать
справедливую претензию ответчика к третьему лицу действием, не причиняющим
ему никакого ущерба. Здесь представляется злоупотребление буквою строгого
права в ущерб бесспорной справедливости, следовать которой всегда во власти истца
без всяких жертв со своей стороны.
Глава первая. Природа обязательств 197
ем к вынуждению у истца кредитора цессии его иска против
содолжников, подтверждается представленным выше (стр. 158)
исследованием вопроса о регрессе. Признание последнего сводится в
конце концов к анализу обыкновенных отношений многих
должников, возникающих из разделения долга. Следовательно, задача наша
состоит в отыскании такого средства, которое бы с одной стороны
не угрожало опасностью строгому и обширному праву кредитора в
корреальном обязательстве, и с другой предупреждало бы всякое
обогащение одного из содолжников за счет других (в противоречие
с naturalis aequitas). Задача разрешается удовлетворительно
предоставлением корреальному должнику doli exceptio для принуждения
кредитора к цессии иска против содолжников. Эта цессия ни на йоту
не умаляет прав кредитора, так как он полную уплату своего долга
получает прямо от ответчика, а между тем дает последнему средство
для осуществления его справедливого притязания на уравнительный
расчет с прочими содолжникамиг.
Наша попытка оправдать вынужденную цессию, главным
образом, относилась к собственно корреальным отношениям. Но на
самом деле она приложима и к случаям ненастоящей корреальности
(§ 22, Ь).
С. Фиктивная цессия.
Для объяснения этой особенно важной части нашего вопроса
необходимо бросить взгляд на характеристические черты цессии.
Перенесение права иска на нового приобретателя совершалось в
древнем процессе обыкновенно так, что первоначальный субъект
права назначал приобретателя прокуратором (procurator) начатого
процесса посредством письменной доверенности, которая
предъявлялась либо претору, либо, по крайней мере, судье8. Самое же пере-
г Принуждение посредством doli exceptio, по-видимому, не употреблялось в
этом случае по древнему праву, так как эксцепции давались в самой formula, т. е.
одновременно с litiscontestatio, погашавшею иски против содолжников (прим. о). Но
претор, без сомнения, предлагал свою помощь ответчику в другой, весьма простой
форме, о которой мы уже упоминали. Он медлил присуждением иска до тех пор,
пока истец не решался совершить цессию, и эта медленность производила
совершенно то же действие, как и средство doli exceptio.
s Gajus Lib. 4, § 84.
198 Ф. К Савииьи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
несение права совершалось вполне через litiscontestatio, ибо в
формуле иска intentio содержало в себе имя цедента, а condemnatio —
цессионария1. Таким образом, цессионарий действовал alieno
nomine, т. е. фигурировал по отношению к ответчику в качестве
обыкновенного прокуратора, и для ответчика было безразлично, что,
в сущности, здесь целью сторон была цессия. Но между цедентом и
цессионарием специальное намерение перенесения права требовало
предварительного соглашения, в силу которого цессионарий
выступал как procurator in rem suam и удерживал за собою спорный
предмет, тогда как обыкновенный прокуратор обязан был
возвратить его по принадлежности. Сообразно этим различным фазисам
сделки и различным точкам зрения на нее, цессия называется то
mandatum in rem suam, то указывается на litiscontestatio как на
необходимое условие ее совершения11; но при всем разнообразии
названий она всегда оставалась одною и тою же сложною юридическою
сделкой.
Этот процесс оставался совершенно неизменным, независимо от
того, была ли цессия результатом свободного определения воли в
момент ее требования, или же она составляла необходимое
последствие предшествующей операции, т. е. вынуждалась, например, в
случае упорства кредитора, иском или эксцепцией.
Однако при необходимой и вынужденной цессии
осуществление упомянутой хлопотливой юридической формы, сложной и
нередко поглощавшей значительный период времени, встречало
разнообразные затруднения. Прежде всего она во всяком случае и во
всех своих частях была бесполезным трудом, излишнею
формальностью, вдвойне тягостною для цессионария, когда, вследствие
упорства или небрежности противника, дело доходило до
действительного принуждения путем иска или эксцепции. Но положение
цессионария было еще хуже когда в промежуток времени между
доверенностью и litiscontestatio цедент умирал без наследника: в этом
случае операция в описанной нами форме, с внесением имени
цедента в формулу иска, становилась уже невозможною^
х Gajus Lib. 4, § 86.
uLU,§lde nov. (46. 2); L 1 С. de О. etA. (4. 10).
VL. lC.deO. etA. (4. 10).
Глава первая. Природа обязательств 199
Подобные затруднения, обнаруженные, без сомнения, опытом,
естественно должны были привести к отысканию формы более
удобной для гражданского оборота. И вот везде, где только цессия
представлялась действительно необходимою, дозволялось лицу,
имеющему на нее право, предъявлять иск от своего имени, помимо
указанных окольных путей. Делалось это в форме utilis actio, в
которой цессионарий действовал не в качестве прокуратора цедента, а
suo nomine; это означало, что intentio исковой формулы
содержало в себе имя уже не цедента, а цессионария. Такое изменение
основывалось на взгляде, что и цессия, могущая быть вынуждена,
должна почитаться как бы действительно
совершившеюся; согласно этому взгляду и вследствие юридической
необходимости всякой цессии и была признана фиктивная
цессия — выражение, точно обрисовывающее сущность дела,
хотя в этом значении и не встречающееся в наших источниках.
Первый случай, в котором упоминается указанная новая и
весьма удобная юридическая форма, есть продажа наследства. Здесь,
собственно говоря, необходимо было бы цедировать покупщику
поодиночке все личные иски покойного, и при упорстве продавца его
следовало бы особо принуждать посредством actio empti к цессии
всякого личного иска. Такой бесполезный труд устранялся
признанием за покупщиком наследства права искать по всякой претензии
покойного в силу utilis actio также без действительной цессии. Этот
важный принцип был признан рескриптом императора Антонина
Пия".
Тот же принцип применялся впоследствии к целому ряду других
подобных случаев — к продаже отдельной долговой претензии*, а
также при передаче претензии в виде легата или уплаты или в виде
приданогоу. Везде цессионарий имел бы право принудить должника
иском совершить действительную цессию; но если бы он даже не
имел права иска, а только эксцепцию для вынуждения цессии, то и
w L 16pr. depactis (2. 14); L 5. С. de her. vend. (4. 39).
х L 7, 8, 9 С. de her. vend. (4. 39). Этот принцип следует относить не только к
личным искам, но и к продаваемым actiones in rem: L. 9 С. cit
y L 18 C. de leg. (6. 37); L 5. С quandofiscus (4. 15); L 2 С de O. etA. (4. 10).
200 Ф. К Савииьи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
тогда ему принадлежало бы то же самое преимущество, т. е. он мог
бы без действительной цессии suo nomine начать utilis actioz.
Также utilis actio служила достаточным средством когда цессия,
начатая по доверенности, не совершилась еще вполне через
litiscontestatio (прим. v).
Несмотря на применение этого важного правила только к
отдельным случаям (правда, весьма многочисленным) и на отсутствие
в источниках признания его в смысле общего принципа, оно, тем не
менее, в силу изложенных применений в юстиниановском праве
стало на деле настолько решительным, что мы можем
распространить его и на другие случаи, кроме упомянутых. Это правило,
подобно многим другим юридическим нормам, выработало себе
прочное основание только мало-помалу, посредством судебной практики
и теорий юристов. Был, следовательно, довольно долгий период
неопределенности, в продолжении которого существовали сомнения и
колебания насчет отдельных его применений, так что определить
для него точный исходный пункт невозможно. Только в
юстиниановском законодательстве признается оно установившимся и
твердым принципом, но считать упомянутый выше рескрипт императора
Пия (прим. v) законодательным введением этого общего
юридического принципа будет неправильно.
Следующие ближайшие соображения послужат
предупреждением многих недоразумений, неразлучных с применением
рассматриваемого правила. Прежде всего оно относится к цессии юридически
необходимой, а не к предположенной только, не имеющей перед
собой юридической сделки, во имя которой она могла бы быть
вынуждена.
В наших источниках различие обоих случаев (действительной и
фиктивной цессии) обозначается следующими выражениями. При
действительной цессии цессионарий действует в силу mandatis
actionibus в качестве in rem suam procurator factus; при фиктивной —
suo nomine, в силу utilis actio. Но и в последнем случае он ищет
е х е m р 1 о creditoris, т. е. с теми же правами и ограничениями, как и
z L 57de leg. 1 (30. un), ср. выше прим. q.
Глава первая. Природа обязательств 201
сам кредитор, т. е. точно вследствие действительной цессии, что,
благодаря выражение suo nomine, легко может возбудить сомнение33.
Особенно важный вопрос состоит в том, к какому моменту
времени следует относить фиктивную цессию. Некоторые авторы
склоняются, по-видимому, к тому мнению, что мысленно ее следует
относить к моменту осуществления цессии, откуда необходимо
заключить, что сама цессия не должна иметь места, коль скоро, по
какой бы то ни было причине, она становится невозможною в этот
именно момент. Но подобное мнение лишено всякого основания.
Напротив, фиктивную цессию следует мысленно относить к
тому моменту, когда возникает юридическая необходимость цессии;
стало быть, к моменту, в который могла быть требуема
действительная цессия, чего претендент не сделал в надежде на упомянутое
юридическое правило. Возникнув раз в этот момент цессия не может
уже потерять силу вследствие последующих фактовьь.
В заключение нашего исследования о возможных основаниях
регресса посредством различных исков необходимо еще упомянуть
об одном общем ограничении права на регресс: солидарный
должник, обязательство которого произошло из преступного действия, из
dolus'a вообще, не имеет на него никакого права.
Этот принцип, во-первых, надо признать истинным в
приложении к actio pro socio. Всякое товарищество, имеющее
безнравственную цель, само по себе ничтожно и недействительно, а потому не
может служить основанием для actio pro sociocc.
Точно так же следует отказать в праве на принудительную
цессию и на суррогат ее utilis actio и всякому солидарному должнику,
м Упомянутое здесь выражение находится в L. 5 С. quandofiscus (4. 15) и в L 8
С de her. vend (4. 39).
bb В пользу такого взгляда говорят следующие места: 1) Случай (L. 1 С. de. О.
et А, прим. v), в котором litiscontestatio, ставшая невозможною, тем не менее не
Должна вредить utilis actio; 2) Заключительное выражение приведенной в прим. q
L. 57 de leg. 1: «Quod quamquam suo tempore non fecerit, tamen id ei praestabitur».
Некоторые кажущиеся возражения, которые могут быть выведены из цитат,
касающихся солидарных обязательств соопекунов, будут рассмотрены ниже (§ 24, f).
ccL57prosocio( 17. 2).
202 Ф. К Савииьи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
сделавшемуся таковым в силу своего dolus'a. Вследствие своей
безнравственности он стал недостойным снисходительного
покровительства закона, которым всякий может воспользоваться в других
случаях0*1.
Только при добровольной цессии иска кредитором уплатившему
должнику последний получает посредством ее право регресса,
несмотря на dolus, так как имеющий иск может, по произволу,
совершить добровольную цессию его кому хочет; уплачивающий
должник не может ни в каком случае ее требовать, вследствие же dolus'a
ему может быть безусловно отказано только в правах, которыми
могли бы воспользоваться другие для целей регресса.
§24
III. ЛИЦА В ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕ.
В. КОРРЕАЛЬНОЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВО.
РЕГРЕСС (ПРОДОЛЖЕНИЕ)
В предыдущих параграфах мы установили общие точки зрения
на регресс. Теперь нужно обратиться к суждениям наших
источников, касающимся каждой категории солидарных обязательств
отдельно. Эти суждения докажут нам согласие с источниками общих
точек зрения и, наоборот, последние прольют истинный свет на
самые суждения.
Необходимо рассмотреть регресс по отношению к следующим
категориям случаев: 1) активные корреальные обязательства; 2)
пассивные корреальные обязательства; 3) случаи ненастоящей корре-
альности. Но успех предпринимаемого исследования зависит от
целесообразной комбинации отдельных суждений, а для достижения
этой цели мне кажется более полезным держаться в исследовании
обратного порядка, т. е. рассмотреть прежде всего случаи
ненастоящей, затем пассивной, и наконец активной корреальности. Такой
порядок, само собою разумеется, дает нам право пользоваться
суждениями древних юристов о случаях ненастоящей корреальности и
dd
Доказательства этого положения будут приведены в § 24.
Глава первая. Природа обязательств 203
применять их, по аналогии, к настоящим корреальным
обязательствам. Другие писатели новейшего времени оспаривали такой метод,
но мы пытались уже выше (§ 22, Ь) доказать его основательность.
I. Случаи ненастоящей корреальности (§ 20).
А. Обязательство соопекунов.
Выше мы заметили, что такое обязательство во многих случаях
по существу своему солидарно (§ 20, 1). Итак, если к одному из
соопекунов предъявляется иск в полной сумме долга, который он и
уплачивает, то спрашивается: имеет ли ответчик право регресса к
другим опекунам и путем какого иска он может осуществить
регресс? Этот случай более всех других служил темой подробнейших
рассуждений. Особенно важен один текст Ульпиана, в котором
большая часть упомянутых выше правил (§ 23) представлена в
систематической связи. Прежде чем изложить сам текст, я сообщу
вкратце его содержание.
1. Опекун, к которому предъявлен иск во всей целости, имеет
право требовать регресса иска против соопекунов.
2. Если он не пользуется своим правом и уплачивает, не получив
цессии, то может, тем не менее, предъявить utilis actio, признанную
рескриптом императора Антонина Пия, и потом императором,
царствовавшим во время Ульпиана, так же как и отцом этого императора.
3. Но если опекун обвинен в общем с другими dolus'e, то он не
имеет права ни на цессию иска, ни на utilis actio. Здесь опекун несет
справедливое наказание за свое собственное преступление и
недостоин регресса, так как деликт, подобно безнравственному
товариществу, никогда не влечет за собою ни юридических последствий, ни
права на уравнительный расчет.
Вот и полный текст Ульпиана3:
(§ 13) Et si forte quis ex facto alterius tutoris condemnatus
praestiterit, vel ex communi gestu, nee ei mandatae sunt actionesb,
a L. 1, § 13, 14 de tutelae (27. 3). Право на цессии, так же как и на utilis actio,
признано, между прочим, в этом случае и рескриптом Каракаллы. L 2 С. de contr.
tut. (5. 58). О самой же цессии как факте, без упоминания о праве на нее, говорится
в L 21 de tutelae (27. 3); L 42 de admin. (26. 7).
204 Ф. К Савииьи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
constitutum est а D. Pio, et ab Imperatore nostro, et D. patre ejus,
utilem actionem tutori adversus contutorem dandamc.
(§ 14) Plane, si ex dolo communi conventus praestiterit tutor,
neque mandandae sunt actiones, neque utilis competit, quia proprii
delicti poenam subit, quae res indignum eum fecit, ut a ceteris quid
consequatur doli participibus. Nec enim ulla societas maleficiorum,
vel communicatio justa damni ex maleficio estd.
Еще одно обстоятельство возбуждает в этом случае сомнение.
Когда опекун, уплативший весь долг, желает предъявить потом utilis
actio, то возможно думать, что его платежом погашено все право
кредитора (и по отношению к соопекунам), а потому здесь, по-
видимому, не может быть и речи ни о фиктивной, ни о
действительной цессии. Но такой вывод вполне опровергается приведенным
текстом Ульпиана, прямо и несомненно признающим за уплатившим
опекуном («si forte... praestiterit») право на utilis actio, что
объясняется сделанным выше замечанием о фиктивной цессии, которая
должна быть относима не к моменту ее осуществления (т. е. ко
времени после платежа), но к моменту, предшествующему платежу
(§ 23, bb). Предполагая те же сомнения и насчет действительной
цессии, мы придем к следующему заключению. Если сама цессии
совершилась до платежа, или даже была только обусловлена, то
последующий платеж не может вредить тому, что уже совершилось,
b Эти выражения указывают только на факт отсутствия цессии, не касаясь права на
нее. Это несомненно следует из сопоставления выражений в § 14: neque mandandae sunt
actiones, которые очевидно указьшают, что в случае Dolus'a опекун не имеет права на
цессию; следовательно, в случае, приведенном в § 13 (т. е. где нет dolus'a), Ульпиан
признает это право. То же видно из L. 2 С. de contr. tut (5. 58) (прим.).
с Сближение utilis actio с mandatae actiones несомненно указывает, что здесь
нельзя предполагать другого иска, кроме actio tutelae utilis, вытекающего из
фиктивной цессии (§ 23, аа). Ссылка этого текста на многие постановления различных
императоров весьма знаменательна: из нее следует, что это был общепризнанный
принцип права, а не только частное мнение Ульпиана, которое могло быть
оспариваемо другими юристами. Наконец, особенно замечательно, что в числе
поименованных императоров стоит и тот самый император Пий, рескрипт которого есть
древнейший памятник, указывающий нам на utilis actio вообще (§23,10).
d Эта часть всего суждения выражена так обще, что мы имеем полное право
применить ее не только к специальным случаям опеки, но и ко всем другим, коль
скоро речь идет о регрессе.
Глава первая. Природа обязательств 205
так как последний акт имеет значение не погашения обязательства,
первоначально предъявленного ко взысканию, а, напротив, только
значение уплаты покупной цены за уступленную цессию actio
tutelaee. Иначе когда один из опекунов, помимо всякого иска и
добровольно, уплачивает всю сумму долга без остатка, например, после
привлечения к суду его соопекуна и действительного присуждения
иска: в этом случае платеж должен быть отнесен единственно к
первоначальной претензии, которая и погашается им, а потому не
может быть предметом действительной цессии; здесь нет также повода
к допущению utilis actiof
Выше мы заметили, что один из римских юристов пытался
приискать другое основание для регресса между соопекунами, а именно
actio negotiorum gestorum (§ 23, i). Но мы уже указали, что попытка
эта не нашла сочувствия и что многие императорские постановления
единогласно стремятся к той же цели совершенно иным путем,
именно посредством utilis actio (основанной на фиктивной цессии).
В. Солидарное обязательство из деликта,
учиненного многими лицами, насколько из него возникает
односторонний уголовный иск (иск о вознаграждении) (§ 20, е).
Нередко признавалось за правило, что регресс здесь не может
быть вовсе допущен, но правило это безусловно верно только для
долозных деликтов, например, при actio doli, так как к ним вполне
применяется приведенное выше решительное изречение Ульпиана
(прим. а и d).
Совершенно другое при деликтах кульпозных. Мы имеем в этом
отношении замечательное свидетельство в одном, самом по себе ма-
eL2C. de contr. tut. (5. 58); L 21 de tutelae (27. 3); L. 76 de sol. (46. 3) (от слов
«quod si ante solutionem»).
f L. 1С. de contr. tut. (5. 58), также как и первая часть L 76 de sol (46. 3) (до
слов «cum nulla actio superfuerit»). Последний текст вполне выясняется через
сравнение его с первым. Большая часть авторов заблуждается на счет истинного его
смысла потому, что в середину между обеими половинами этого места (говорящего
вообще только о внесудебных актах ) попал совершенно другой случай, когда
соопекун, ответчик по иску, мог требовать принудительной цессии посредством doli
exceptio, но не воспользовался своим правом, весьма основательно полагаясь на
принадлежащую ему utilis actio. Из того, что Модестин не упоминает об этом
случае, еще не следует, что он отрицает utilis actio.
206 Ф. К Савинъи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
ловажном, случае, который без колебания может быть признан
указателем правила, относящегося ко всему упоминаемому классу
исков. Когда из жилого строения, расположенного на общественной
улице, что-либо выливается или выбрасывается, причиняя кому-
либо ущерб, то возникает иск о вознаграждении к домовладельцу в
форме actio quasi ex delicto, так как, с точки зрения полицейских
интересов, предполагается, что собственник мог бы предотвратить
ущерб более бдительным надзором за порядком в своем доме. Если
же в доме живет несколько семейств, в качестве наемщиков или же
бесплатно, то потерпевший имеет иск в полном составе против
каждого главы семейства по принципу обязательства солидарного8.
Уплативший все вознаграждение получает, по отношению к другим,
право регресса на возмещение соответствующей части. Регресс
осуществляется в форме actio pro socio, когда все главы, в силу
общности жилища, состоят в товариществе, например, если они заключили
сообща наемный контракт; в других же случаях— в форме utilis
actioh, например, когда собственник уступил многим бедным
семействам общее жилище и между живущими не существует никакого
договорного отношения. Упомянутая здесь utilis actio есть, без
сомнения, указанный выше иск, вытекающий из фиктивной цессии;
стало быть, и здесь в основании лежит та же бесспорно верная
мысль, что лицо, впервые привлеченное к ответственности, могло
бы, в силу doli exceptio, также требовать действительного регресса
иска против всех остальных.
Это же правило следует применить и к более важному иску —
actio legis Aquiliae. По римскому праву actio legis Aquiliae имела
характер двустороннего уголовного иска, влекущего за собою в виде
чистого наказания полную ответственность в платеже для каждого
соучастника, т. е. без освобождения, в силу платежа одного,
остальных виновников; но по действующему праву на нее необходимо
смотреть как на чистый иск о вознаграждении (§ 21, d), и тогда в ней
сказывается отношение солидарного обязательства. Во всяком
отдельном случае следует, впрочем, различать: был ли причиною
8 L 1, § 10; L 2; L 3 de his qui effud (9. 3).
h L 4 eod.: «praestaturi partem damni societatis judicio, vel utili actione, ei qui
solvit».
Глава первая. Природа обязательств 207
ущерба dolus или только culpa? Хотя для права потерпевшего это
различие не имеет значения, но для взаимных отношений
виновников ущерба оно имеет то последствие, что при dolus'e никакой
регресс не допускается (прим. d), а при culpa дается тот же иск, как и
вследствие ущерба, причиненного предметом, выброшенным из
жилого дома (прим. h).
II. Настоящие случаи пассивной корреальности.
В источниках находится в этом отношении мало указаний на
регресс, хотя теория пассивной корреальности развита в них до
высокой степени совершенства. Я нашел только следующие тексты,
говорящие о регрессе в этих случаях.
A. Один из текстов касается корреальности в собственном
смысле (посредством стипуляции). Говоря о взаимных отношениях
многих сонаследников, не имеющих надобности в цессии иска
благодаря actio familiae herciscundae, текст весьма очевидно
предполагает, что всякий корреальный должник, привлеченный к полной
ответственности, имеет право требовать, в силу doli exceptio, цессии
иска против своих содолжниковы.
Некоторые другие тексты относятся к корреальным
обязательствам, возникшим первоначально не из стипуляции, а из продажи,
найма или займа.
B. Когда несколько лиц покупают или берут внаймы вещь под
условием солидарной ответственности (§ 17), то от кредитора
зависит предъявить иск к одному из них в полном долге, все равно
состоятельны прочие или нет. Об этом говорит Марцелл в одном
важном тексте, приведенном выше1, ограничивая однако строгое право
кредитора условием:
si actiones suas adversus ceteros praestare non recuset.
hl L 65 de evict (21. 2): «...nec remedio locus esse videbatur, ut per doli excep-
tionem actiones ei qui pecuniam creditori dedit, praestarentur, quia поп duo rei facti
proponerentur (в этом случае, следовательно, признается doli exceptio), sed familiae
herciscundae judicium eo nomine utile est».
1L. 47 locati (19. 2). Выше мы уже пользовались этим местом для другой цели:
§ 17, v; § 18, b и § 22, а. Оно указывает, что это строгое право могло возбуждать
сомнение или быть оспариваемо другими.
208 ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРА$О
. ^—
Здесь решительно признается за ответчиком право на
принудительную цессию против остальных содолжников. Об основании
этого права и о защите его посредством doli exceptio мы подробно
говорили выше (§ 23). По юстиниановскому праву путем utilis actio
можно было осуществить всякую принудительную и фиктивную
цессию (§ 23), а потому мы должны признать и за упомянутыми
корреальными должниками право на utilis actio, а обстоятельство
неуказания Марцеллом рядом с правом должника на
действительную цессию и необходимого ее последствия считать совершенно
случайным. Это подтверждается вышеприведенным местом Уль-
пиана об utilis actio между соопекунами (прим. а), которое по
аналогии, без сомнения, должно быть применено и к настоящему случаю.
Тот же принцип высказывается одним из императорских
рескриптов и по отношению к наемному контракту. Многие наниматели
обязались солидарно; к некоторым из них предъявлен иск во всей
целости. Рескрипт признает их обязанными уплатить все, но вместе
с тем и имеющими право требовать цессии исков против своих со-
должниковк (в особенности исков гипотекарных).
С. Один из императорских рескриптов, пользующийся в этом
отношении большим авторитетом, нежели другие тексты1, решает
следующий случай займа. Два лица сообща получили взаймы под
условием солидарной ответственности; одно из них было
привлечено к суду, уплатило долг и жаловалось императору. И вот рескрипт
гласит по этому поводу, что корреальный кредитор во всяком случае
имел право преследовать одного из должников по выбору в целом
долге, но что и жалобщик после уплаты имеет право регресса против
своего содолжника — право, которое найдет, конечно, несомненную
защиту в лице правителя провинции"1.
Трудно передать, сколько остроумия было истрачено
совершенно напрасно на объяснение текста и каждого его выражения.
Более всех расходятся с истиною авторы, признающие, что до реск-
kL. 13 С. deloc. (4. 65).
1L 2 С. de duob. reis (8. 40) Диоклетиана и Максимиана. Это тот самый текст, в
котором глосса подробно рассматривает вопрос о регрессе.
m «Rector provinciae juvare te adversus eum, cum quo communiter mutuam pecu-
niam accepisti, non cunctabitur».
Глава первая. Природа обязательств 209
рипта не существовало права на регресс и что последний был введен
только этим новым законом.
Напротив, текст рескрипта относится к праву уже
существующему. Это ясно не только из всех его выражений, но особенно из
заключительных слов, содержащих инструкцию не о том, что
должно быть сделано, а обещание того удовлетворения со стороны судьи,
которого жалобщик уже имел право ожидать, т. е. указание на право
несомненно существующее. Если бы мы знали факты, послужившие
основанием рескрипту, то мы были бы так же далеки от сомнения,
как и сам автор рескрипта, который имел, вероятно, перед собою
акты. В настоящее же время мы вынуждены, как при многих
рескриптах, дополнять эти факты путем возможно большего и
вероятного соглашения с выражениями. Такой способ ведет к весьма
правдоподобному предположению товарищества между обоими
содолжниками, так как и в других местах выражения: communio,
communis, communiter употребляются обыкновенно в связи с
товариществом11. Если на самом деле в данном случае действительно
существовало товарищество, то императоры на основании actio рго
socio могли с полною уверенностью обещать жалобщику помощь
судьи в признании за ним права регресса. Но согласимся с
противниками этого мнения и допустим, что нет достаточного основания к
признанию в этом случае товарищества, так как выражение
communiter могло быть употреблено и в смысле чисто
фактическом, без отношения к товариществу, т. е. что оба должника только
получили занятые деньги одновременно, в одном месте —
следовательно, в некотором смысле communiter, а потом тотчас разделили
их, не затратив на общее предприятие (товарищеское). Если
императоры имели в виду такой случай, то они должны были предполагать
несомненным какое-либо другое юридическое основание регресса, и
само собою разумеется, что тогда сторонники обоих мнений по
поводу вопроса о регрессе (§ 23) толкуют и должны были толковать
факты, предполагаемые в рескрипте, в свою пользу0. Против этого
n Habicht, стр. 40-65, весьма тщательно старается оправдать такое толкование
текста, приводя в доказательство множество других писателей.
0 Sell, стр. 403-413 объясняет решение императоров признаваемою им вообще
actio negotiorum gestorum utilis. Schröter, стр. 427 и Vangerow, стр. 79, объясняют его
210 Ф. К Савинъи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕПРАЁО
нечего возразить, но необходимо, по крайней мере, чтобы
сторонники указанных мнений воздерживалась от ссылок на рескрипт как на
доказательство в свою пользу; они должны довольствоваться/уже
тем, что рескрипт не противоречит им в том смысле, что каждая
сторона может толковать его весьма удовлетворительно для себя.
III. Случаи активного корреального обязательства.
Нам остается еще только рассмотреть вопрос о регрессе
применительно к активному корреальному обязательству, по отношению к
которому мы уже не раз замечали, что оно встречается реже, нежели
обязательство пассивное, а потому и представляет меньше значения.
Вопрос о регрессе здесь относится к тому случаю, когда один из
кредиторов получил уплату всего долга, а прочие домогаются от
него соответствующих частей.
Обращая внимание на обыкновенные формы проявления
корреального обязательства в действительной жизни (§ 22), мы
убедимся, что случаи представляют здесь более простоты и менее
затруднений, нежели в пассивной корреальности.
Прежде всего здесь может в основании лежать товарищество, и
такой случай будет, вероятно, самым употребительным. Тогда
регресс посредством actio рго socio является несомненным (§ 23, f).
Там же, где нет товарищества, идея взаимной доверенности
выступит еще нагляднее, нежели в пассивной корреальности.
На основании этих соображений во всех указанных случаях для
регресса достаточны или actio рго socio, или actio mandati.
Что касается принудительной цессии или utilis actio как
последствия фиктивной цессии, имеющих место при пассивном корреаль-
ном обязательстве, то, по сущности дела, о них здесь не может быть
и речи.
Результаты нашего предыдущего исследования по вопросу о
регрессе сводятся вкратце к следующим положениям.
тем правилом, что никто не должен обогащаться за чужой счет (§ 22, f; § 23, е). Я
объясняю его на основании utilis actio, вытекающей из фиктивной цессии,
бесспорно признаваемой во время Диоклетиана.
Глава первая. Природа обязательств 211
Коль скоро существует товарищество, то право на регресс имеет
основание как по отношению к активной, так и к пассивной корре-
альности.
Actio mandati также, смотря по обстоятельствам, может
привести к этой цели в обоих случаях.
Сверх того, для пассивной корреальности самое общее
основание регресса лежит в принудительной цессии, а также в utilis actio
как последствии фиктивной цессии.
Перечисленные разнообразные средства доказывают, что корре-
альное обязательство, в конце концов, не есть простая игра случая.
Но всех этих прав на регресс не существует для тех корреаль-
ных должников, обязательство которых имеет в основании своем
dolus.
Изложенные нами принципы регресса требуют еще некоторых
дополнений.
Спрашивается, во-первых, каково значение принудительной
цессии и суррогата ее utilis actio и где ее пределы? Предположим,
что из шести корреальных должников четверо несостоятельны к
платежу, и что один из состоятельных получает цессию против
другого состоятельного должника: каково будет ее значение? Можно
было бы подумать, что цессионарий по вычету 6-й части из всей
суммы долга, падающей на его долю, имеет право обратиться с
требованием остальных 5/6 к другому содолжнику в силу цедированных
ему пяти исков. Тогда весь убыток, происшедший от
несостоятельности, пал бы исключительно на второго состоятельного должника
единственно вследствие случайного обстоятельства, что он не
первым был привлечен к ответственности.
Нелепость такого вывода очевидна. Но если мы положим в
основание уравнительного расчета (который и составляет цель цессии
и actio utilis) принципы товарищества, то решение наше будет
справедливо. В силу этих принципов убытки, вытекающие из
неоплатности, должны падать на состоятельных должников в равных частях,
так что в случае, взятом нами в качестве примера, должник, первым
привлеченный к ответственности, должен получить цессию на
половину всего долга. Справедливость такого решения подтверждается
212 Ф. К. Савинъи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
тем, что соразмерное распределение убытков во многих
аналогичных случаях признается правильным именно при beneficium
divisionis между многими сопоручителямир; приложение же его
здесь в особенности целесообразно, потому что вопрос об
отношениях между солидарными соопекунами при несостоятельности
некоторых из них решается прямо по аналогии с сопоручителями4.
До сих пор наше исследование о регрессе ограничивалось
исключительно теми более важными и употребительными случаями,
когда обязательство погашается односторонним получением или
платежом наличных денег. Другие случаи погашения представляют
гораздо менее затруднений для вопроса о регрессе. Когда кредитор
слагает с одного из двух своих корреальных должников долг
посредством акцептиляций, то оба они освобождаются, причем не
может быть и речи о последующем уравнительном между ними
расчете (§ 18, q). В случае же освобождения по неформальному контракту
свободою пользуется только освобожденный, а не его содолжник,
кроме того случая, когда последний состоит с первым в
товариществе и основанием для окончательного расчета служит actio рго socio
(§18,u,x).
§25
III. ЛИЦА В ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕ.
В. КОРРЕАЛЬНОЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВО.
РЕГРЕСС (ПРОДОЛЖЕНИЕ)
I. Для обеспечения развитой нами теории регресса от
возражений необходимо окончить исследование объяснением еще
нескольких специальных, более или менее относящихся сюда, текстов,
именно тех, которым в продолжении всего исследования не нашлось
соответствующего места. Сюда можно причислить следующие.
р 5pr. de censibus (50. 13); L 26 defidej. (46. 1).
qL 1,§ 12 detutelae (27. 3).
Глава первая. Природа обязательств 213
Один текст Папиниана о комбинации корреального
обязательства с взаимным поручительством гласита:
Reos promittendi vice mutua fidejussores non inutiliter accipi
convenit. Reus itaque stipulandi actionem suam dividere si velit
(neque enim dividere cogendus est), poterit eundem ut principalem
reum, item qui fidejussor pro altero exstitit, in partes convenire;
non secus, ac si duos promittendi reos divisis actionibus
conveniret.
Содержание текста таково: когда два корреальных должника
становятся вместе взаимными поручителями друг за друга, то этот
акт отнюдь не должен считаться совершенно бесполезным и
лишенным силы (поп inutiliter accipi). Он производит то последствие,
что кредитор по своему усмотрению может предъявить иск в одной
половине долга к одному из должников как к главному, в
остальной — к другому как к поручителю за своего содолжника (оба иска
не будут иметь совершенно одинаковые последствия0); точно так же
он может по своему произволу разделить иск главного долга между
двумя корреальными должниками (§ 18, Ь). Но и то, и другое вполне
зависит от кредитора и он не может быть принужден к разделению
исков.
а L 11 pr. de duob. reis (45. 2) из Papin. lib. XI respons. Я держался здесь
безукоризненного флорентийского текста, от которого Вульгата удаляется до степени
неузнаваемости самого текста. Труднейшая его часть в словах: «item qui fidejussor»,
которую мысленно надо пополнить так: «item tamquam eum qui fidejussor». Еще
можно было бы изменить текст и таким образом: «item quia ficlejussor», но в этом
нет необходимости. Куяций в своих лекциях о Папиниане дает хорошее объяснение
этого текста: Орр. Т. 4, р. 1311. ed Neap.
b Куяций совершенно правильно указывает на два характеристических
последствия иска, вытекающего из поручительства и предъявленного в половине долга.
Ответчик может осуществить компенсацию путем встречного требования,
принадлежащего не ему, но содолжнику, который по отношению к этому поручительству
есть главный должник. Сверх того, в случае присуждения взыскания с него как с
поручителя и платежа, он может предъявить к главному должнику регресс в силу
actio mandati. Мы можем к этому прибавить еще одно последствие по новому праву,
а именно то, что иск может быть на время отражен посредством beneficium excus-
sionis (новелла 4-я). Все эти характеристические последствия служат в пользу
ответчика, а не кредитора.
214 Ф. К Савииьи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
Следовательно, Папиниан вовсе не желает сказать, что договор
такого рода будет иметь весьма важные последствия; а еще менее —
что он обещает кредитору большие выгоды0; смысл его замечания
состоит только в том, что упомянутый договор не должен
почитаться актом, не имеющим никакого значения и последствий. Таким
образом, текст сам по себе не важен, но получает известное значение
по своей внутренней связи с новеллою 99-я, о которой мы
поговорим в § 26.
II. Когда дело идет о quarta Falcidia при известном наследстве, к
составу которого принадлежит корреальная претензия или долг, то
возникает вопрос: следует ли принимать в расчет это обязательство
и в какой сумме? Ульпиан высказывает по этому поводу
следующее, не предлагая, однако, собственного суждения, а просто
передавая решение Юлиана*1.
Необходимо различать, — говорит Юлиан, — состоят ли
различные correi между собою в товариществе, или нет?
В первом случае обязательство нужно принимать в расчет точно
так же, как если бы оно было не корреальное, а долевое. Стало быть,
нужно к активу или пассиву наличного наследства немедленно
приписать соответствующую часть всего обязательства6.
Ко второму случаю относятся следующие слова текста:
Quodsi societas inter eos nulla fuisset, in pendenti esse, in
utrius bonis computari oporteat id, quod debetur, vel ex cujus bonis
detrahi.
c Кредитор не может ожидать от деления ни малейшей выгоды (прим. Ь); но он
может иметь весьма гуманное намерение — обеспечить и облегчить ответчику
регресс (прим. Ь), не обременяя вместе с тем и себя необходимостью отыскивать свое
право путем преследования различных лиц.
d L 62. рк ad. L Falc. (35. 2). Чтение текста не подлежит сомнению за
исключением выражений Флорентины «debere obligationem», которые, по Галоандеру,
должны быть изменены в «debeat obligatio». Такого изменения требует
конструкция; на смысл оно не имеет влияния.
е На том основании, что в этом случае безразлично, который correus получает
или платит долг, так как впоследствии регресс должен неизбежно вести к
уравнительному расчету.
Глава первая. Природа обязательств 215
Итак, в этом втором случае обязательство на время исключается
из счета по причине неизвестности его результатов, расчет
откладывается на будущее время и устанавливается взаимное
поручительство, как и в других случаях неизвестности.
По обыкновенному толкованию, эта часть текста доказывает,
что в корреальных обязательствах последующий регресс безусловно
не допускается, за исключением только случая товарищества^ что,
очевидно, прямо противоречит принудительной цессии и utilis actio,
положенным мною в основание регресса. Подобное толкование
повело бы к такому пониманию мнения Юлиана, что во всех случаях,
где нет товарищества, вопрос: который из кредиторов получит и
удержит за собою всю уплату, или который из должников обязан
разориться и остаться таковым вследствие платежа всего долга,
неизменно будет решен случайным фактом первенства предъявления
иска. Но для этого не имеется ни одного серьезного основания.
Юлиан, без сомнения, желал выразить противоположность
обоих случаев, которая должна быть понимаема скорее таким образом.
При существовании товарищества уравнительный расчет вовсе не
зависит от произвола и действия сторон; напротив, он находить
твердое основание в самом товариществе, как, например, в случае
долга, долевого с момента возникновения. Дело представляется
совершенно иначе, когда (без товарищества) регресс должен быть
основан на цессии в силу doli exceptio или даже utilis actio. Здесь
регресс будет зависеть как от действительного предъявления
должником-ответчиком эксцепции или последующего предъявления
utilis actio, так и от признания судом этих средств уважительными;
последний же пункт представлялся неизвестным до того времени,
пока теория фиктивной цессии путем utilis actio (§ 23) находилась
еще в периоде развития. К этому-то неизвестному условию и
следует отнести выражение «in pendenti esse», а не к безусловному
отрицанию регресса вообще за исключением случая товарищества.
Отрицание повело бы также к устранение регресса как
последствия принудительной цессии вопреки положительным указаниям
на возможность принуждения кредитора к совершению цессии (§ 24,
i, k); если же, напротив, рассматриваемый нами текст отрицал толь-
f Habicht, стр. 25; ср. выше § 23, а.
216 Ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
ко utilis actio (предположение по нашему толкованию невозможное),
тогда подобное отрицание можно было бы еще объяснить
исторически тем, что оно содержится в решении Юлиана, тогда как более
древнее признание фиктивной цессии восходит только до Антонина
Пия (§ 23, w).
III. Если существует много поручителей (confidejussores) по
одному обязательству и один из них уплачивает весь долг, то он не
имеет права регресса к остальным.
Противники регресса рассуждают так: эти сопоручители correi
между собою; если между ними не допускается регресса, то
отсюда— прямое заключение, что вообще между корреальными
должниками (за исключением товарищества) нет регресса8.
Возражение это представляется весьма серьезным защитникам
регресса. Один из них старается даже защитить от него свою общую
теорию таким положением, что признает отрицание регресса между
сопоручителями исключением из общего правила, регулирующего
отношения между корреальными должниками, и это исключение
старается объяснить особенною строгостью права, нормирующего
отношения поручителей11. Такое разрешение затруднения кажется
неудовлетворительным потому, что я признаю в праве поручителей
нечто прямо противоположное указанной особенной строгости.
Римляне считали поручительство во всех его разнообразных формах
столь сомнительным и опасным юридическим институтом, что
искали против него гарантий в самых произвольных ограничениях, и
едва ли найдется другой институт, вызвавший столь огромное
множество плебисцитов1. В них-то я и вижу нечто противоположное
тому, что считается строгостью права поручителей.
Для ближайшего исследования этого предмета мы установим
сначала общее правило, запрещающее регресс между
сопоручителями.
8Schröter,cip.424,425.
h Sell в Linde, т. 4, стр. 17-36.
1 Gajus Lib. 3, §120 sq. Эти ограничения большею частью не перешли в юсти-
ниановское право.
Глава первая. Природа обязательств 217
Оно прямо выражено в одном месте Институций\ Сущность его
состоите следующем: когда к поручителю предъявлен иск в полной
сумме, он может на основании epistola D. Hadriani
требовать, во-первых, разделения иска, и, во-вторых, предъявить иск
против состоятельных сопоручителей в соответственных частях. Если
он не пожелает воспользоваться этим правом и уплатит всю сумму,
и если при этом главный должник окажется несостоятельным, то он
один и обязан нести все убытки (стало быть, не имеет права регресса
к сопоручителям); он должен пенять на самого себя, так как не
желал воспользоваться защитою epistola D. Hadriani. Таким образом,
здесь выражен не только отказ в регрессе, но даже и мотив отказа:
для защиты поручителя существовал особый институт, и если он не
пользовался им, то сам был виноват.
Этот текст Институций заимствован из тождественного по
содержанию места у Гая. У последнего отрицание регресса выражено
еще яснее1. Во-первых, Гай говорит, что L. Apuleja устанавливала
между sponsores и fidepromissores известного рода товарищество
(quandam societatem introduxit), так что уплативший все имел к
прочим право регрессивного иска; но между сопоручителями было
совершенно иначе: здесь подобный регресс не имел места.
Такое же суждение находим и в следующих словах Модестинат:
Ut fidejussor adversus confidejussorem suum agat danda
actio non est.
Впрочем, он прибавляет к нему и исключение: «si... пес ei cessae
sint actiones», которое, собственно говоря, разумеется само собою.
Таким образом, Модестин принимает только фактическую цессию,
совершаемую по произволу кредитора; но вместе с тем не признает
за ответчиком никакого права требовать ее на каком-либо
юридическом основании, так что здесь становится немыслима и utilis actio
как суррогат принудительной цессии, которая прямо отрицается
вышеприведенным текстом.
k § 4j\ defidejuss. (3. 20).
1 Gajus Lib. 3, § 122. Правда, что в тексте есть пробелы; но согласие его с
Институциями Юстиниана, равно как и содержание вообще, не подлежит сомнению.
mL 39 defidejuss. (46. 1).
218 Ф. К. Савииьи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
Наконец, следующий рескрипт императора Александра также
подтверждает все вышесказанное11:
Cum alter ex fidejussoribus in solidum debito satisfaciat,
actio ei adversus eum, qui una fidejussit, non
competit. Potuisti sane, cum fisco solveres, desiderare,
ut jus pignoris, quod fiscus habuit, in te
transferretur; et si hoc ita factum est, cessis
actionibus uti poteris. Quod et in privatis debitis
observandum est.
И здесь в начале текста несомненно высказывается безусловное
отрицание регрессивного иска против сопоручителей, чем, конечно,
исключается также и utilis actio. По-видимому, право на цессию иска
признается последующими словами, а потому можно было бы
подумать, что право это должно последовательно вести и к utilis actio.
Однако иск, о принудительной цессии которого здесь упоминается,
не есть иск против сопоручителей, но против главного должника,
что очевидно следует из связи, существовавшей между цессиею
(личного) иска, вытекавшего из обязательства, и переходом гипотек
(цессия иска гипотекарного); гипотеки же, во всяком случае,
устанавливаются главным должником, а не сопоручителями с другой
стороны. Весьма естественно, что поручитель, уплативший долг, мог
требовать цессии всех исков кредитора против главного должника:
он имел уже и без того к главному должнику actio mandati.
Резюмируя все эти тексты, мы видим, что они единогласно
отказывают поручителю, уплатившему долг, в праве на регрессивный
иск против сопоручителей, — точно так же, конечно, и в праве на
utilis actio, — откуда, согласно вышеизложенной теории, мы должны
заключить, что поручитель не имел никакого права и требовать
цессии иска против сопоручителей0.
nL HC.defidejuss.(Z.4\).
° Два текста могли бы, пожалуй, возбудить сомнение в истинности последнего
положения и навести на мысль, что оно могло быть оспариваемо древними
юристами: \) L 17. defidejus (36. 1): «Fidejussoribus succuri solet, ut stipulator compella-
tur ei, qui solidum solvere paratus est, vendere ceterorum nomina». Но эти выражения
указывают не столько на определенное право поручителя (посредством doli
exceptio), сколько на справедливое вмешательство судьи. Здесь был пункт естест-
Глава первая. Природа обязательств 219
Но можно ли отсюда, вместе с упомянутым нами автором
(прим. g), заключить, что, по общему правилу, не допускается
регресс и между корреальными должниками?
Нисколько. Обе указанные нами партии равно заблуждаются,
принимая, что сопоручители состояли между собою в отношении
корреальных должников, тогда как между ними не существовало не
только таких, но и вообще никаких собственно юридических
отношений.
В самом деле, всякий поручитель порознь есть correus главного
должника, и когда он освобождает его уплатою долга, то одновременно
освобождает и сопоручителей; но факт этот производит на поручителей
только косвенное влияние через посредство стоящего между ними
главного должника. Что же касается самих поручителей, то у них так
мало непосредственных юридических отношений, что они, быть
может, и не подозревают о существовании друг другар.
Если, таким образом, сопоручители по отношению друг к другу
не correi, то факт отсутствия между ними права регресса вовсе не
может служить основанием к отрицанию регресса между
действительными correis.
венного соприкосновения с beneficium divisionis поручителя, в сравнении с которым
цессия была еще выгоднее для кредитора. Впрочем — это текст Юлиана, при
котором еще не была признана utilis actio как следствие принудительной цессии (§23).
2) L. 36 eod., в конце которой о кредиторе говорится: «quia tenetur ad id ipsum, ut
praestet actiones». Однако же Павел вовсе не говорит, чтобы эта обязательная
цессия относилась к искам против сопоручителей; здесь можно разуметь также иски
против главного должника (личные и гипотекарные). Во всяком случае, эти
косвенные указания не могут быть принимаемы за последнее слово юстиниановского
законодательства в такой мере, как вышеприведенные, весьма решительные суждения
(прим. к, 1, т, п).
р По Гаю Lib. 3, § 123, одним плебисцитом, название которого нам неизвестно,
было постановлено, чтобы каждый из спонсоров и фидепромиссоров старался
официально узнавать число и имена своих товарищей под страхом потери всего своего
права. Этот плебисцит не касался фидеюссоров; однако и по отношению к ним
существовало то же обыкновение (хотя не обязательно и без угрозы наказанием). В
юстиниановском праве об этом ничего не говорится, а потому для нас изложенный
выше в тексте сочинения принцип остается безусловно верным.
220 Ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
§26
III. ЛИЦА В ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕ.
В. КОРРЕАЛЬНОЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВО.
НОВЕЛЛА 99-я
Литература.3
Donellus in Codicem, tit. de duob. reis Cap. 13.
Glück, т. 4, crp. 526, 527.
Asverus ad Novellam 99. Jenae, 1822.
V. Schröter в Linde, т. 6, стр. 435-446.
Burchardi. Archiv, т. 19, стр. 49-71.
Heimbach в Linde, т. 16, стр. 65-71.
Vangerow, стр. 80-87.
Со времени глоссаторов ни один закон Юстиниана не возбуждал
в нашей юридической литературе таких споров, как новелла 99-я,
вследствие чего по этому вопросу накопилось так много материала,
что наша задача может состоять скорее только в обозрении
результатов, а не в увеличении общего количества ихь.
Спор сосредоточивается не столько на самом предписании
закона, сколько на точном определении, к которому оно относится.
Особенно важно замечание, помещенное в самом начале закона
о том, что Юлиан обнародовал вкратце закон о различных видах
поручительства и что закон этот требует дополнения, которое и
находится в новелле. Все писатели согласны в том, что это есть указание
на новеллу 4-ю (т. н. beneficium excussionis) и, таким образом, в этом
замечании мы находим важное указание на то, что содержание рас-
а Я ограничился указанием только важнейших авторов; многих других
указывают Glück, 1. с; Asverus, стр. 7-20; Vangerow, 1. с.
b Asverus, Burchardi и Heimbach 1. с. дают богатейший материал для точного
толкования текста.
Глава первая. Природа обязательств 221
сматриваемого закона должно находиться в очевидной внутренней
связи с прежним законом0.
Что касается толкования закона, то образовалось три главных
мнения. Вокруг них группируются несколько отдельных взглядов0.
I. Предмет закона — поручители6.
Прежде они всегда обязывались солидарно и защищались
только посредством beneficium divisionis, по принципу же
рассматриваемого закона они ответствуют по частям, так что солидарная
ответственность (а вместе с тем и потребность beneficium divisionis) может
наступить только в силу ясного условия.
По этому мнению, Юстиниан установил для fidejussores то же,
что L. Furia предписывала для fidepromissores в Италииг, но такое
толкование не согласно с буквою закона и не имеет никакой связи с
4-й новеллой, поэтому оно всегда имело на своей стороне мало
приверженцев.
II. Предметом закона служат все корреальные должники; стало
быть, сам закон есть только видоизменение теории корреальных
обязательств в том смысле, что beneficium divisionis, прежде
существовавшее только для сопоручителей, теперь распространялось на
всех корреальных должников8.
Этого мнения всегда держалось большинство авторов,
утверждая, главным образом, что оно признавалось и практикою11.
с 4-я новелла относится к 535 г., а 99-я — к 539 г.; таким образом, они
разделяются четырехгодичным промежутком времени.
d Burchardi, предлагающий в указанном месте, между прочим, прекрасные
замечания для критики других мнений, признает, что новелла относится к случаю
неясных, сомнительных договоров, для которых и предлагает начала
интерпретации. Но такое объяснение не подтверждается буквальным смыслом закона.
е Об этом мнении и его защитниках ср. Asverus, стр. 18,63-66.
{Gajus Lib. 3, § 121,122.
8 Вот основание, по которому я счел нужным говорить о новелле 99 именно
здесь.
h Это мнение защищают, между прочим, Glück в указ. месте; Schröter, стр. 445,
446; Ribbentrop, стр. 116; Puchta, Pandekten, § 235, о, и Vorlesungen, стр. 235 и 236.
То же самое мнение и приводимую в его подкрепление практику очень хорошо
опровергает Burchardi в указ. месте.
222 . Ф. К Савинъи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
Буквальный смысл закона ничего не говорит и в пользу этого
толкования, не имеющего при том никакой внутренней связи и с
новеллою 4-ю; затем, не было никакого практического побуждения к
столь радикальной переделке этого древнего института. Наконец,
Юстиниан, совершая действительно какие-либо существенные
преобразования, не имел обыкновения оставлять в тени их важность1; а
между тем здесь начало закона указывает только на легкое
дополнение к прежнему постановлению.
III. Предмет закона составляют только те корреальные
должники, которые, кроме общего договора, обязались еще специальным
договором о взаимном поручительстве каждого за всехк.
Для доказательства правильности этого мнения необходимо
изложить сначала вкратце содержание закона и последовательный ход
его идей.
Когда множество лиц обязываются известным долгом сообща,
становясь, сверх того, поручителями друг за друга, то касательно
главного долга здесь возможны два случая.
Первый: они ничего не говорят о солидарной ответственности
по главному долгу и тогда отвечают в действительности по частям1;
1 Ср., например, введение к Nov. 22 и 118.
k Это мнение, которое и я считаю справедливым, уже излагали и защищали
Donellus, Asverus, Heimbach, в указ. местах. Последний отступает от общего мнения
преимущественно в том, что старается ограничить новеллу случаем денежного
займа. Но я не вижу в этом отступлении ничего существенного для самого мнения.
Хотя буквальные выражения закона, главным образом, относятся к займу, но это
потому, что заем считается типом корреальных обязательств вообще; таким
образом, не следует думать, что, например, договор о солидарной купле должен, по
смыслу этого закона, обсуждаться по другим правилам.
1 Это исконный принцип римского права, а потому авторы, считающие его
нововведением, совершенно заблуждаются. Изложение в законе целой комбинации
случаев объясняется желанием связать оба случая и лучше осветить второй из них
сопоставлением его с первым. Впрочем, с первого взгляда может показаться
странным, почему первый случай рассматривается кратко, а не во всех подробностях (как
второй). Это весьма удовлетворительно объясняется тем, что для первого случая
было вполне достаточно и действующего права без всяких новых дополнений. В
самом деле, когда кредитор искал с одного из должников отчасти как с ответчика
по главному долгу, отчасти как с поручителя, то последний против второго
требования находил защиту в beneficium excussionis по новелле 4-й.
Глава первая. Природа обязательств 223
второй: они обязываются солидарною ответственностью в главном
долгет и тогда кредитор должен пользоваться преимуществами
этого договора и, следовательно, может предъявить иск в полной сумме
к одному из должников по своему выбору. Судья11 обязан, однако,
вызвать и остальных содолжников, живущих в том же месте и
состоятельных к платежу, и все они обязаны сообща удовлетворить
кредитора, принимая на себя части несостоятельных и
отсутствующих0. Эта новая процедура имеет следующие последствия.
Кредитор, получая полное вознаграждение путем одного иска,
направленного против ответчика, которого он сам избирает, достигает своей
цели по всей строгости права; из чьего кармана он получает
удовлетворение — для него безразлично. С другой стороны, ответчик
приобретает то преимущество, что привлекает к платежу своих
содолжников — стало быть, преимущество, аналогичное с beneficium
excussionis. В этом смысле Юстиниан мог основательно назвать свой
закон дополнением 4-й новеллы, так как последняя не могла иметь
здесь прямого применения, потому что ответчик был привлечен к
суду не в качестве поручителя, а единственно в качестве главного
должника. Наконец, этот новый закон заключает в себе дальнейшее
развитие идеи Папиниана, только в форме положительного
законодательства.
Против такого толкования возражали, что ввиду двойного
обязательства упоминаемых здесь должников в качестве должников
главных и поручителей, было бы нелепостью ослаблять право кре-
m Этот случай вполне тождествен с вышеприведенным в тексте Папиниана
(§25, а): множество корреальных должников и, сверх того, взаимное их
поручительство. Громадный авторитет, которым пользовалось имя этого юриста,
заставляет думать, что составитель новеллы имел в виду этот текст. Несправедливо думают
защитники второго мнения (прим. h), будто последнее, собственно говоря, вполне
совпадает с мнением, защищаемым нами, — в том смысле, что всякое корреальное
обязательство заключает в себе взаимное поручительство и наоборот. При всем
сходстве внешних последствий обеих юридических сделок последние могут быть,
по существу своему, различны.
п Разумеется, не по обязанности своего звания, а когда ответчик того просит.
0 Само собою разумеется, что они, по общему правилу, имеют право
последующего регресса к последним; об этом, следовательно, и не было надобности
говорить особо.
224 Ф. К Савинъи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
дитора сравнительно с тем случаем, когда должники обязываются
только корреально, без поручительства1".
Но мы сейчас заметили, что новая процедура нисколько не
ослабила прав кредитора; что же касается признания в этом случае
между содолжниками чего-то особенного, то оно вполне
основательно, так как в силу взаимного поручительства они прямо
объявляют свое желание вступить между собою в более тесную связь, чем
обыкновенная. Для интересов же кредитора было вполне достаточно
одного простого корреального обязательства.
Важное доказательство справедливости изложенного
толкования новеллы мы находим у одного из прежних авторитетов —
Юлианово извлечение из новелл только несколькими годами новее
закона, о котором идет речь; оно передает содержание закона точно
так же, как и мы4.
Наконец, с критической точки зрения мы ничего не можем
возразить против законности и справедливости постановлений новеллы
99-й: право кредитора остается неприкосновенным, а в отношениях
должников не замечается ничего противоположного последствиям,
могущим возникнуть из позднейшего регресса. Правда, закон этот
не имел никакого практического значения, так как сложная
юридическая сделка, о которой он говорит, могла встречаться весьма
редко; но для нас было важно показать неверность рассмотренных
выше толкований и отвергнуть их.
§27
III. ЛИЦА В ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕ.
В. КОРРЕАЛЬНОЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВО.
ДЕЙСТВУЮЩЕЕ ПРАВО
В заключение скажем еще о положении этого института в
нашем действующем общем праве и других новых законодательствах.
Коренное отношение, установленное римским правом между
долевым (делимым) обязательством как правилом и солидарным как
р Vangerow, стр. 86.
q Juliani epit. Nov. Const. 92, cap. 348.
Глава первая. Природа обязательств 225
возможным исключением, осталось неизменным и в действующем
праве не представляется даже основания изменять его (§ 16, 22).
Из источников обязательств исчезли стипуляция и литеральный
контракт (§ 17). Большая часть последствий осталась
неприкосновенной; только освобождение в силу litiscontestatio не встречается
уже в юстиниановском праве; акцептиляция и отчасти новация
также потеряли для нас значение (§ 18-19). Случаи ненастоящей
корреальности продолжают существовать в том же виде (§ 20, 21).
Прибавилось несколько новых случаев.
Во-первых, это торговые товарищества в собственном
смысле, для которых, однако, не выработалось новых правил,
чуждых римскому праву. Каждый член товарищества есть, по
принципу, и institor, который своими деяниями обязывает прочих
товарищей солидарно; стало быть, в этом случае применяется римское
право3.
Во-вторых, сюда относятся и другие, совершенно новые формы,
далеко превосходящие первую категорию своею важностью и
общеупотребительностью. Приобретение находящегося в обращении
векселя дает каждому его владельцу право кредитора; перед ним
являются в качестве корреальных должников различные лица:
векселедатель, акцептант, индосанты, которых может быть
неограниченное число. Лицо, уплатившее по требованию валюту, вступает
вследствие передачи векселя во все права кредитора по отношению
к другим лицам; тот же результат наступает последовательно и для
прочих плательщиков. Это юридическое отношение имеет с
римскою корреальностью ту несомненную аналогию, что кредитор
может требовать полного платежа от одного лица по своему выбору;
но вместе с тем оно отличается от римской корреальности во многих
существенных пунктах. Здесь нет цессии: она заменяется уплатою и
передачею векселя. Следовательно, платеж, совершенный одним из
содолжников, не ведет за собою погашения всего
обязательственного отношения (как в римских корреальных обязательствах);
уплативший становится только единственным и действительным
кредитором со всеми правами прежнего кредитора. Между различными
должниками не существует ни товарищества, ни даже подобного
а Thöl, Handelsrecht, § 34 и ел., особенно § 38. Ср. выше § 21.
8 3ак. 3184
226 Ф. К Савииьи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
ему отношения; а потому об уравнительных расчетах между ними
здесь не может быть и речи. Этот необыкновенно важный
юридический институт существует самостоятельно и особняком. Было бы
несправедливым как применять к нему правила римской корреаль-
ности, так и стараться, на основании правил, его формирующих,
переделать истинную корреальность, рассмотренную нами выше,
считая вексельные отношения общим видом действующей теперь кор-
реальности.
Наконец, нам осталось еще упомянуть о том, в какой форме
выразилась теория корреальности в главнейших новых
законодательствах.
Прусское законодательство в некоторых важнейших пунктах
уклонилось от общего права, отчасти без сознательного желания
каких-либо перемен.
Для взаимных отношений многих кредиторов, стоящих на одной
стороне обязательства, общее земское право дает следующие
определения.
Право против должника осуществляется всеми кредиторами
сообща в виде общей собственности, поэтому положительные
действия или отречение со стороны одного кредитора не могут ослабить
прав прочих кредиторов0. Это постановление совершенно
отличается как от правила, так и от исключения, признанных в римском
праве: с одной стороны, здесь каждый кредитор порознь не может
осуществить претензии в своей части (что возможно было по римскому
праву), с другой стороны, он не может также осуществить всей
претензии (что возможно было в силу отношения исключительной
римской корреальности). Приложение рассматриваемого постановления
влечет за собой большие затруднения и сам процесс содержит в себе
правила, ему противоречащие, вследствие чего, по крайней мере, в
некоторых случаях оно вышло из употребления в судебной
практике0. Впрочем, даже с точки зрения общего земского права можно
смело утверждать, что стороны по взаимному согласию могут уста-
bA.L.R.Th. 1 тог. 5, § 450-453.
с Koch. Forderungen, §64; Lehrbuch, § 515, 517.
Глава первая. Природа обязательств 227
новить и другое отношение, и не только претензию,
принадлежащую многим кредиторам по частям, что не подлежит ни малейшему
сомнению, но также и институт отношения корреальности, в виде
исключения получившего полное развитие в римском праве и
требующего для своего установления согласие сторон.
В регламентации отношений многих должников (случае
более употребительном, а следовательно, и важнейшем) общее земское
право ближе примыкает к идеям римского права, принимая их,
однако, в совершенно обратном смысле. За общее правило здесь
признается корреальное отношение, а за исключение, требующее
особенного определения — долг, делимый по частям между многими
кредиторами0. Это нововведение вызвано не только тем, что
составители земского права нашли полезным в практическом отношении
изменить общее право, но и недостаточным пониманием истинных
принципов римского права6.
Затем укажем на следующие второстепенные постановления
земского права. Когда один из корреальных должников уплатил весь
долг, то он, по общему правилу, имеет к остальным содолжникам
право регресса в равных частяхг Но в другом месте говорится, что
на него вполне переносится право кредитора8; последнее есть право
солидарное, а потому сказанное можно было бы понимать в том
смысле, что должник имеет право искать со своего ближайшего со-
должника (за вычетом своей части). Такое мнение существовало на
самом делеь. Но отсюда возможно было бы вывести то ошибочное
заключение, что должник, уплативший первым, в случае
несостоятельности некоторых своих сотоварищей может перенести весь
риск, сопряженный с несостоятельностью, на какого-нибудь из
состоятельных должников прямо вопреки упомянутому выше
принципу общего права (§ 24, р, q). Именно ввиду этого важного и опасного
dA. L. R.4. 1. таг. 5, §424,425.
е Из изречений Суареца, содержащихся в актах, ясно видно, что он желал
восстановить древнейшее и чисто римское право в противоположность новым и
произвольным определениям новеллы 99-й (как он понимал ее вместе с другими). Koch,
Forderungen, § 61, где приведен решительный текст; ср. выше, § 26,1.
fA. L. R.4. 1. тат. 5, §443-445.
ßA. L. R.4. 1.ТЖ. 16, §492-494.
Koch. Forderungen, § 66, стр. 33, где основательно опровергается это мнение.
228 Ф. К Савииьи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
последствия то же земское право делает ясное и противоположное
постановление, что убытки подобной несостоятельности должны
падать в равных частях на всех состоятельных должников1.
Относительно обязательства, возникающего из правонарушения,
учиненного многими лицами (ненастоящая корреальность) в
земском праве находим правила, аналогичные римским, однако со
следующими модификациями. Виновники правонарушения признаются
корреальными должниками, но обязанный уплатить все имеет право
регресса к прочим. Только в случае преднамеренного ущерба
регресс не имеет места и доля вознаграждения за ущерб, падающая на
содолжника не привлеченного к ответственности, должна быть
внесена им в местную кассу для бедныхк.
Французский кодекс вполне согласен с римским правом, за
исключением некоторых незначительных отступлений.
И здесь корреальность не составляет правила; она должна быть
установлена ясно выраженным соглашением как со стороны многих
кредиторов, так и многих должников1.
Следствия совершенно те же, что и в римском праве, только
несколько видоизмененные.
Договор о невзыскании, заключенный сокредитором с общим
должником, имеет силу только по отношению к доле этого
сокредитора; прочие части продолжают существовать в виде солидарного
обязательства. То же последствие и в случае принятия должником
присяги по требованию одного из кредиторов111.
В случае confusio личности одного из корреальных должников с
кредитором долг погашается только в части этого должника11.
Прощение долга одному из должников погашает его для всех; только
при ясно выраженной оговорке кредитора о сохранении за собою
*А. L. R.4. 1. тог. 5, §447.
kA. L. R.4. 1. таг. 6, §29-35.
1 Code civil art. 1197, 1202. Исключения существуют для ссуды одной и той же
вещи многим лицам (art. 1887); далее, в брачном и торговом правах, в которых,
впрочем, действуют принципы, отличные от римских.
m Code civil art. 1198,1365.
n Code civil art. 1209.
Глава первая. Природа обязательств 229
права по отношению к прочим должникам прощение погашает одну
часть, приходящуюся на того должника, к которому прощение
относится0.
Австрийский кодекс еще ближе примыкает к римскому праву,
нежели французский.
И здесь корреальность не считается правилом ни с активной, ни
с пассивной стороны; действие ее должно быть, напротив, ясно
обусловлено. Последствия те же, что и в римском правер.
Точно так же и последующий окончательный расчет (§ 23, 24)
совершается по принципам, вполне согласным с правильно понятым
римским правом. Когда один из многих должников уплатил весь
долг, то он имеет право требовать от каждого из содолжников для
себя вознаграждения и, согласно принципу, по равной части.
Убытки от несостоятельности одного из содолжников падают на прочих в
равных частях. Сокредитор, получивший с общего должника весь
долг, не обязан в силу одной корреальности отношений к
уравнительному расчету с прочими кредиторами; стало быть, такая
обязанность может возникнуть только из других дополнительных к
корреальности отношений4.
0 Code civil art. 1284, 1285. Стало быть, прощение трактуется здесь по
принципу, как римская акцептиляция, а не как римский pactum, который, очевидно, ближе
к нынешнему праву, нежели акцептиляция. Прибавленное к нему исключение
совершенно чуждо римскому праву.
р Oesterreichisches Gesetzbuch, § 891-894.
q Oester. Gesetzb., § 895, 896.
230 Ф. К Савииьи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
§28
IV. ОБЪЕКТ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА.
УДОВЛЕТВОРЕНИЕ ПОЛОЖИТЕЛЬНОЕ,
ОТРИЦАТЕЛЬНОЕ, ОДНОВРЕМЕННОЕ, ДЛЯЩЕЕСЯ
Из четырех частей, составляющих содержание первой главы
(§ 1, 2) и посвященных исследованию общей природы обязательств,
нам остается еще рассмотреть только четвертую: объект
обязательства, который также можно назвать содержанием последнего.
Этот объект состоит из отдельных действий лица, выделенных
из области его свободы и подчиненных чужой воле: они
составляют удовлетворение (Leistung) должника (§ 2).
Изложение видов удовлетворения как предмета обязательства
распадается на три части; каждая требует особого рассмотрения.
A. Существо удовлетворения; при этом необходимо
исследовать целый ряд возможных противоположных его свойств,
таких как:
1. Положительное и отрицательное удовлетворение.
2. Одновременное и длящееся.
3. Делимое и неделимое.
4. Возможное и невозможное.
5. Определенное и неопределенное.
B. Место удовлетворения.
C. Время удовлетворения.
Первая противоположность, лежащая в существе или характере
удовлетворения, состоит, как мы видели, в том, что последнее может
быть положительным или отрицательным, или, иначе,
оно может состоять вдействии или бездействии.
Первый вид важнейший и употребительнейший, второй
представляется сравнительно редким и второстепенным.
В наших источниках права находятся следующие применения
второго вида удовлетворения, вполне очерчивающие его характер.
Известное лицо может обещать, что само оно (и его наследники) не
Глава первая. Природа обязательств 231
будут препятствовать третьему лицу владеть известною вещью или
ходить и ездить по земле обещающего3. Подобное соглашение
выражает обязанность воздерживаться не только от фактических
нарушений бесспорного права, но и от юридических претензий; так
что подобное обязательство будет иметь известные аналогические
(только слабейшие) последствия, как и перенесение права
собственности или установление сервитута, и в последнем случае оно может
иметь применение главным образом там, где существуют какие-либо
юридические препятствия к установлению истинного сервитута.
Другой случай относится к рыболовству на морском берегу.
Собственно говоря, право ловить рыбу принадлежит всем, а в
особенности тому, кто в качестве собственника берега захочет
воспользоваться выгодами моря. Если, таким образом, собственник этот в
интересах своего соседа обязывается воздерживаться от
рыболовства, чтобы устранением конкуренции дать соседу возможность
поймать больше рыбы, то из этого договора для обещающего и его
наследников возникает простое обязательство бездействовать0.
Подобное же отношение наступит и в том случае, когда
ремесленник, желающий избавиться от конкуренции третьего лица в своем
околотке, получает от него обещание никогда не заниматься там
ремеслом.
Положительное удовлетворение как предмет обязательства
выражается двояко, в форме что-либо дать или что либо сделать
в собственном смысле слова.
Под формою дать мы понимаем удовлетворение, имеющее
целью произвести такую перемену в вещном праве, вследствие
которой должник обязан передать кредитору собственность или другое
вещное право; или, по крайней мере, временное пользование вещью,
а L 75, § 5; L 83 рк; L 85, § 3 de V. О. (45. 1). Точно так же: dolum abesse, или
amplius поп agi, L 4pr.t § 1 eod.
b L 13 pr. comm. praed. (8. 4). Этот весьма поучительный текст замечает, что
подобное условие, обязывая всех будущих посторонних собственников земли,
могло бы иметь силу обязательства, а не сервитута, так как право рыболовства, от
которого отказывается настоящий собственник, не вытекает из поземельной
собственности, но составляет общее право всех людей на море как на res communis. §1. J.
de rer. div. (2. 1). К отрицательным обязательствам принадлежат также немецкие
Bannrechte, о сущности которых мы уже говорили выше (§ 15).
232 Ф. К Савииьи. ОБЯЗА ТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
простое осуществление какого-либо вещного права. Следовательно,
выражение дать употребляется то в широком, то в узком смысле.
Его применяют даже к действиям, не имеющим никакого отношения
к вещному праву, а стремящимся просто увеличить собственность
кредитора — передачею ему долговой претензии (например,
посредством цессии) или даже освобождая его от долга, что совершенно
тождественно с увеличением имущества.
Форма что-либо сделать обнимает собою все действия, не
входящие в установленное нами понятие что-либо дать.
Важнейшими из этих действий представляются те, которые
обозначаются общим названием труд, сущность которого состоит в
напряжении (физических или умственных) сил. Но и труд как объект
обязательства имеет, главным образом, целью приобретение или
обработку вещей0, хотя нам известен труд и более личного свойства,
например, обязанности прислуги. Впрочем, есть множество
действий в смысле объекта обязательства, которые никоим образом не
подходят под понятие труда; сюда в особенности относятся
разнообразные и важнейшие действия, производящие юридические
сделки и могущие также служить объектом обязательства. Например,
кто-нибудь обещает стать поручителем за другого; сущность
обещанного действия состоит не в маловажном напряжении сил,
состоящем в принятии на себя (словесно или письменно)
поручительства, а в необходимости вступить в юридическую сделку,
сопряженную, с одной стороны, с риском, с другой — с выгодами
оправданного кредитора.
При этом будет к месту упомянуть об отношении
установленных здесь понятий к римской терминологии. Выражениям что-либо
дать и сделать соответствуют римские dare и facered. В
частности, dare часто и исключительно обозначает непосредственную пе-
с Особенно важен случай, когда труд стремится произвести определенную
вещь (opus facere), например, построить дом или здание. Об особенной природе
такого удовлетворения ср. ниже, § 32.
d L. 2 pr. de V. О. (45. 1): «Stipulationum autem quaedam in dando, quaedam infa-
ciendo consistent». Само собою разумеется, что удовлетворение может состоять из
смешения обоих форм: L 82 de cond. (35. 1); L 13 С. de contr. stip. (8. 38). Та же
мысль выражается еще так: «Non solum res in stipulatum deduci possunt, sed etiam
facta». § 7J.de verb. obi. (3. 15).
Глава первая. Природа обязательств 233
редачу собственности или установление сервитута по строгому
праву (ех jure quiritium); в этом же значении это выражение
употребляется в стипуляциях и исковых формулах; в других случаях ему
придается тот же широкий смысл, какой дается и немецкому выражении
gebene (дать).
Сопоставление слов dare и facere встречается очень часто в
древних исковых формулах, как строгих (condictiones), так и
свободных, но только в исках цивильных, а не преторских.
Здесь же иногда упоминается о третьем выражении — praestare,
так что полная формула гласит: dare, facere, praestare. Нельзя
сказать, чтобы эти три выражения встречались рядом в одной
отдельной формуле, но только в этом общем их перечислении praestare
намекает на древний иск из деликта, в формулах которого не
встречается dare и faceref Сопоставление трех выражений встречается в
определении обязательств8, но оно, без сомнения, заимствовано из
цитат, относящихся к исковым формулам, а потому не следует
думать, что ими обозначались три различные формы удовлетворения.
Так же осторожно следует относиться к мнению довольно
распространенному, по которому выражения dare и facere обозначают
резкую и определенную противоположность, так что каждому из
обоих понятий соответствуют особенные и отличные одна от другой
юридические нормы. Такое мнение не вяжется с упомянутою нами
эластичностью обоих выражений. Ему также противоречит то
обстоятельство, что в римских исковых формулах стоит просто
выражение dare oportet, даже когда дело идет о римской
собственности и сервитутах, тогда как facere нигде не встречается особняком,
е Savigny, System, т. 5, приложение XIV, № V, прим. i; Göschen, Gnmdriss zu
Pandecten Vorlesungen, § 383. Указания на узкий смысл слова dare: Gajus IV, § 4;
L. 75, §10 de V О. (45. 1); L. 167 pr. de R. J. (50. 17); о широком значении того же
слова см. L. 3 рк de usufr. (7. 1). Точно такой же узкий и широкий смысл имеет и
слово facere, противополагающееся dare.
f Savigny, System, т. 5, приложение XIV, № XXV-XXDC; Puchta, Vorlesungen,
§219.
8 L 3 pr. de O. et A. (44. 7): «Obligationum substantia... in eo consistit... ut alium
nobis obstringat ad dandum aliquid, vel faciendum, vel praestandum». Cp. Savigny в
Указанном месте стр. 602. Некоторые авторы неправильно считают praestandum
Удовлетворением, смешанным из dare и facere (прим. d); это слово вовсе не
выражает специальной формы, противоположной двум другим.
234 Ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО-
но всегда в форме dare facere о р о г t e t; во всех других случаях
обязательство dare является в комбинации с facere и тогда нет
никакой возможности и необходимости их разлучать. Оставляя в стороне
упомянутую нами эластичность обоих выражений и принимая dare в
его узком смысле, мы увидим, что противоположное ему выражение
facere окажется настолько широким и охватывающим так много
самых разнородных случаев, что такое неопределенное, чисто
отрицательное понятие невозможно подвести под какое-либо важное
юридическое правило11.
2. Другая существенная противоположность удовлетворения
состоит в том, что последнее может быть либо одновременным,
либо длящимся.
Под одновременными удовлетворениями разумеются такие,
которые осуществляются в один момент или не требуют для своего
совершения никакого периода времени, не принимая, конечно, в
расчет тот ничтожный и безразличный промежуток времени,
который все-таки для них необходим.
К такого рода действиям, особенно важным и употребительным
в гражданском обороте, принадлежит передача денег (платеж) и
других вещей.
Отличительный характер этого вида удовлетворения состоит в
том, что с совершением его всегда совпадает погашение или
уничтожение обязательства.
Длящееся (периодическое) удовлетворение всегда требует
известного периода времени, так что наполнять это время есть
свойство удовлетворения.
h Facere означает всякую вообще деятельность, которую можно представить
себе в виде удовлетворения, куда, следовательно, между прочим принадлежит и
dare, т. е. непосредственная передача собственности или установление сервитута ех
jure quiritium. L. 218 de V. S. (50. 16. Papin.): «Verbum facere omnem omnino faciendi
causam complectitur, dandi, solvendi, numerandi, judicandi, ambulandi» (следовательно,
также деятельность юридическая и неюридическая). Поэтому, если во многих
случаях, в особенности в исковых формулах, dare и facere сопоставляются как
различные и противоположные формы, то, без сомнения, в таком смысле: dare или другой
какой-либо род деятельности; а в таком facere чисто отрицательном невозможно
признать определенного юридического понятия или субстрата для юридической
нормы.
Глава первая. Природа обязательств 235
Этот период, составляющий его отличительный характер, может
быть ограничен и неограничен. Он может быть обусловлен наперед
определенною мерою времени (месяц, год и т. д.) или каким-либо
событием случайным, произвольным (например, извещением). В
первом случае продолжительность и конец обязательства известны,
во втором — неизвестны.
Если период времени неограничен, то обязательство бессрочно
или бесконечно. Такими часто представляются упомянутые выше
отрицательные обязательства, которые, однако, по большей части
находят для себя не очень отдаленный конечный пункт в самой
природе юридического отношения. К этому же виду удовлетворения
можно отнести существующие в немецком праве Reallasten и
Bannrechte (§ 15).
§29
IV. ОБЪЕКТ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА.
ДЕЛИМОЕ И НЕДЕЛИМОЕ УДОВЛЕТВОРЕНИЕ
Важнейшие тексты источников
L. 2, 3,4, 72,85 deV. О. (45. 1).
Литература
Sc. Gentilis de dividuis et individuis obligationibus; Opp. T. 1,
p. 89-174.
Rubo. Erklärung von L. 2, 3, 4, 85 de V. O. Berlin, 1822. 8.
Ribbentrop (1831), §21-24.
Scheurl. Comm. ad L. 2, 3, 4, 72, 85 de V. O. Erlangae, 1835.
Vangerow, стр. 7-17 и § 340, Anm, 2, b.
3. Третья существенная противоположность удовлетворения
состоит в том, что оно может быть делимо и неделимо —
свойство, которое придается обыкновенно и самому обязательству.
Исследование этих видов удовлетворения требует подробного
изложения руководящих принципов.
236 Ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
Зависимость целого и частей проявляется в различных
юридических отношениях и в самых разнообразных формах. Смешение
этих отношений и связанных с ними неопределенных терминов
привело наших юристов к различным заблуждениям.
Здесь мы коснемся только отношения целого к частям
применительно к обязательствам. Но его применение может быть ясно
понято только после наглядного изложения самого отношения вообще.
За исходный пункт исследования мы можем принять известную
единицу и рассматривать ее сначала как целое, а затем аналитически
разложить на части; но мы также можем принять саму единицу за
часть, а затем синтетически связать ее с другими единицами и
построить из них новое и обширнейшее целое.
Оба эти способа — раздробление и соединение — мы можем
приложить и к вещам, и к правам.
Говоря о делимости вещей на части и о соединении их в
обширнейшее целое, мы разумеем здесь под вещью, принимаемою нами за
единицу, часть несвободного мира, ограниченную пространством,
способную быть предметом собственности и не изъятую из частного
обладания специальным законом3.
Говоря затем о возможности деления вещи или о ее
делимости, мы должны признать прежде всего, что в естественном смысле
все вообще вещи способны делиться на части, следовательно,
делимы. А потому, если мы, тем не менее, различаем вещи делимые и
неделимые, то мы имеем здесь в виду то юридическое отношение,
предметом которого может быть вещь, а также и способ
ограничения, вследствие которого отдельная вещь становится единицею,
отличною от других вещей. При этом нужно, главным образом,
различать недвижимые вещи (участки земли) и движимые.
Участки земли как составные элементы сплошной земной
поверхности могут быть разграничены как единицы только волею
человека, и это разграничение определяется то юридическими
отношениями, то обычаем и способом пользования. Поэтому, называя ту
а Savigny, System, т. 1, стр. 338.
Глава первая. Природа обязательств 237
или другую часть земной поверхности полем, лугом, усадьбою, мы
руководствуемся исключительно произвольным разграничением.
Произвол наш по существу своему непостоянен и изменчив; а
потому сама собою является возможность создавать в пределах уже
установившихся разграничений новые, более узкие границы; отсюда
бесконечная делимость земной поверхности. Части, происшедшие
от такого деления, совершенно однородны между собою и с целымь.
Только земля под строением неделима. Хотя в юридическом
смысле строение составляет часть (принадлежность) земли и всегда
принадлежит и должно принадлежать собственнику последней, но
земля в связи со строением образует самостоятельное
(искусственное) целое, с раздроблением которого на части исчезнет и понятие о
целом0.
Совершенно иной характер имеют движимые вещи; они, с точки
зрения пространственного разграничения, представляются
единицами, независимыми от изменчивого человеческого произвола. Каждая
такая единица образует самостоятельное целое*1, то естественное (к
примеру, живые животные), то искусственное (например, домашняя
утварь и художественное произведение).
Хотя подобные единицы сами по себе также делимы, но в
смысле юридическом мы называем их неделимыми и считаем их
таковыми в двух различных случаях6: во-первых, когда вследствие деления
b Хотя отдельные части могут различаться своею добротою и стоимостью, но
это не мешает им быть однородными в смысле участков земли.
с После разрушения здания остаются строительные материалы, т. е. движимые
вещи, не тождественные ни между собою, ни с целым. Деление одного дома на
несколько домов возможно только случайно и при условии существенной переделки,
т. е. путем, не имеющим ничего общего с простым проведением новых границ в
поле или на лугу. Ср. об этом L б, § 1 сотт. praed (8. 3). Коренное различие между
строениями и поземельными участками состоит в том, что выдающаяся
особенность последних — это поверхность, способная к измерению (на ней могут
находиться и строения); в строениях же, рассматриваемых отдельно, главное — это
особенная форма, искусственно придаваемая земле.
dL23,§5dereivind.(6. 1).
е Оба эти случая весьма резко разграничены в L 26, § 2 de leg. 1 (30 un.): «sin
autem vel naturaliter indivisae sint, vel sine damno diviso earum fieri поп potest,
aestimatio... praestanda est». К первому случаю относится L 35, § 3 de rei vind. (6. 1):
«quae sine interitu dividi non possunt». О случае уменьшения стоимости вследствие
238 Ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
теряется понятие о целом в том смысле, что части не тождественны
между собою и с целым, как, например, у живых животных,
домашней утвари, художественного произведения; во-вторых, когда
деление, не уничтожая тождественности частей, влечет за собою
уменьшение ценности или полезности целого. Сюда принадлежат:
драгоценные камни, зеркала, зеркальные стекла, доски (при
чрезмерном делении они сохраняют только незначительную ценность в
смысле горючего материала) и т. д. Вполне делимыми считаются
только такие движимые вещи, при делении которых не исчезает
понятие целого и не уменьшается общая стоимость. К ним относятся
слитки неочищенных металлов, материал, не переработанный еще в
носильное платье и т. д.
Из этих соображений следует, что деления недвижимых и
движимых вещей существенно различаются между собою. Первое
совершается простым изменением границ, не имеющим сколько-
нибудь заметного влияния на саму вещь; последнее сопровождается
материальным разрушением существующего сцепления частиц и
изменением внешнего вида вещи.
Что же касается соединения отдельных вещей в одно новое
целое, то и в этом отношении является различие между вещами
недвижимыми и движимыми. Соединение многих полей или лугов в
одну недвижимость, как и объединение одной усадьбы, совершается
тем же путем, что и раздробление, т. е. простым проведением
границ. В движимых же вещах новое искусственное целое (universitas)
выражается только в общем названии и пользовании без заметного
изменения отдельных вещей, входящих в состав целого. Такова
библиотека, стадо скота, инвентарь какого-либо имения и т. п.
Оба способа видоизменения вещей (деление и соединение)
особенно часто встречаются при квантитетах. Сущность последних
состоит в том, что они определяются только числом, мерою и весом,
деления в тексте упоминается только по отношению к таким вещам, где такое
последствие вообще вытекает из самой природы вещей; но это уменьшение может
быть и результатом отличительных свойств отдельной вещи — так, например,
раздробление поземельного участка нередко влечет за собою уменьшение общей его
стоимости.
Глава первая. Природа обязательств 239
причем их первоначальное единство не имеет особенной стоимости
и отличительного характераг
Первоначальное единство есть здесь денежная единица, талер
(искусственное целое), отдельное пшеничное зерно (естественное
целое); и то, и другое неделимы, так как от их раздробления
получатся части неоднородные. Но подобные единицы являются
соединенными в большие массы, которые в таком случае часто
индивидуализируются8 и подвергаются делению посредством исчисления,
меры и веса так же произвольно, легко и верно, как поземельные
участки — проведением границ.
Жидкие тела не имеют даже первоначального единства; оно
придается им только искусственно путем заключения их в твердые
тела.
§30
IV. ОБЪЕКТ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА.
УДОВЛЕТВОРЕНИЕ ДЕЛИМОЕ И НЕДЕЛИМОЕ
(ПРОДОЛЖЕНИЕ)
Переходим к исследованию делимости и соединения прав. Эти
процессы имеют здесь не такое значение, как при вещах. В
некоторых отделах права они вовсе не имеют места — таково, например,
семейственное право3; следовательно, их применение, за немногими
исключениями, ограничивается только областью имущественных
прав. Однако значение их в приложении к вещным и
обязательственным правам не совсем одинаково. В вещном праве собственность
и в этом отношении, как везде, представляется основою, к которой
более или менее примыкают остальные институты.
f Savigny, System, т. 6, § 268.
ß Так, например, когда свертки или пакеты в 50,100, 500 талеров обозначаются
штемпелями или надписями, то же значение имеют и мешки с пшеницею.
а Конечно, одна и та же опека может отправляться многими опекунами, но
последние по своему положению не могут быть сравниваемы с общими
собственниками, а разве что с сочленами какого-нибудь официального учреждения, так как и
они отправляют своего рода службу.
240 Ф. К Савинъи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕПРАВ0
I. Собственность.
Здесь мы должны принять за точку отправления понятие
общности, т. е. право собственности, принадлежащее одновременно
многим лицам на одну и ту же вещь. Подобное отношение мы
называем общею собственностью (Miteigentum), а на латыни —
communiob.
Общая собственность возникает различным образом; то путем
первоначального приобретения вещи, причем последняя переходит
ко многим лицам сообща через передачу или преемство; то путем
допущения одним сособственником других лиц к владению вещью в
качестве сособственников.
Взаимные права общих собственников по отношению друг к
другу определяются в учении о собственности. Из понятия о
собственности как об исключительном и неограниченном господстве над
вещью прежде всего следует, что каждому из них не может
принадлежать вся собственность над вещьюс (in solidum). Далее, нужно
иметь в виду, что права каждого необходимо должны быть
однородны (качественно, Qualität)d, но в то же время могут быть то равной,
то неравной величины (количественно, Quantität). Таким образом,
права отдельных сособственников представляются частями
собственности на эту вещь, и именно идеальными или
интеллектуальными6 частями, числовыми или квотами; объем их всегда выражает-
b Новейшие писатели чаще употребляют неримское выражение — condominus
и condominium.
с L. 5, § 15 commod. (13. 6): «Et ait, duorum quidem in solidum dominium vel pos-
sessionem esse non posse»; L. 5. de stip. serv. (45. 3), см. ниже прим. е. Ср. Savigny,
System,T. 1, §56.
d Начиная со средних веков нередко высказывался взгляд, что собственность
на одну и ту же вещь может, даже в форме разнородных прав, принадлежать
одновременно многим. Такая собственность называлась dominium divisum, а ее
неоднородные части dominium directum и utile; такое понятие главным образом
прилагалось к эмфитевзису, суперфиции и ленам. Эти воззрения и терминология чужды
римскому праву; ему известны только собственность и jura in ге; к последней
категории относятся также эмфитевзис и суперфиции.
е Это выражение встречается в L. 5 de stip. serv. (45. 3): «Servus communis sic
omnium est, non quasi singulorum totus, sed pro partibus utique indivisis, ut intellectu
magis partes habeant quam corpore».
Глава первая. Природа обязательств 241
ся числовыми отношениями, т. е. долею целой собственности на
вещь.
Эта общая собственность возможна по отношению к вещам
всякого рода: движимым и недвижимым, делимым и неделимым; она
равно применима и к древней собственности et jure Quiritium, и к in
bonis, а также и к фиктивной, но образованной по типу истинной
собственности — к bonae fidei possesiof Итак, собственность должна
считаться правом, делимым до бесконечности.
Общность собственности может прекращаться различными
способами. Это прекращение бывает следствием приобретения одним
из общих собственников частей прочих сотоварищей по
добровольному согласию, по наследству или же вследствие отчуждения всех
частей постороннему лицу; в обоих случаях разрозненные прежде
части снова соединяются в одних руках. Но такое прекращение
может совершиться и другим способом; именно вследствие
реального деления, т. е. раздробления вещи, составляющей предмет
собственности, на реальные части (§ 29), которые затем
вымениваются одни на другие; такой процесс также влечет за собою
уничтожение общности. Реальное деление по существу своему возможно
только в тех случаях, когда предметом собственности служит
вещь делимая (§ 29). О таком делении упоминается чаще всего
и оно легче всего применимо к поземельным участкам (fiindus ге-
gionibus divisus). На прекращение тем или другим способом
общности всякий из общих собственников имеет безусловное право даже
вопреки желанию других8; за отсутствием свободного согласия
способ прекращения определяется судьей.
Для избежания смешения понятий следует обратить внимание
на различные значения выражений доля, деление и делимость.
Смысл их в применении к вещам уже объяснен выше (§ 29). В
приложении к общей собственности долею называется квота,
принадлежащая каждому отдельному общему собственнику. Деление
обозначает здесь превращение собственности, принадлежащей
одному лицу, в общую вследствие свободного согласия лиц или по
общему юридическому принципу, именно по преемству. Дели-
f L 12, § б; L 7, §8,9 depublic. (6. 2).
8 L 8рк сотт. div. (10. 3); L 5 С eod (3. 37).
242 Ф. К. Савинъи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАЩ)
мою в этом смысле называется всякая собственность без
исключения. Реальное деление есть один из способов прекращения
общности11, т. е. отрицание существующих прежде доль (квот) в указанном
выше смысле; оно совершается разложением вещи (конечно,
делимой) на реальные части и заменою прежних квот, принадлежавших
собственникам, соответственными реальными частями.
О римских технических выражениях необходимо заметить
следующее: Partes indivisae или рго indiviso означают квоты
существующей общности (communio рго indiviso, res communis рго indiviso)
(прим. е). Partes рго diviso или divisae (часто с прибавкою regionibus)
обозначают реальные части, разграничение которых ведет к
прекращению общности, т. е. partes indivisae (прим. h).
Строго говоря, нам следовало бы пользоваться только
выражениями communio и res communis рго indiviso,HO эта
терминология проведена не всегда последовательно: иногда говорится также и
о res communis рго diviso, причем разумеется общность, бывшая до
разделения1. Эта неустановившаяся терминология не имеет сама по
себе большого значения, так как рядом с нею проводится то
существенное различие, что истинная communio состоит в
продолжительном и действительном юридическом отношении отдельных
собственников друг к другу, тогда как при так называемой communio нет
другого юридического отношения, кроме вытекающего из
смежности соприкасающихся границами участков. Такое положение, к
которому и относится упомянутое ложное название, возможно,
впрочем, только при поземельных участках, произвольное разграничение
которых не уничтожает еще вида их первоначального состояния.
При вещах движимых можно представить себе только идеальные
доли, так как в этом случае реальное деление вполне уничтожает
всякий вид их прежней связик.
hL. 1 pr.fam. herc. (10. 2): «а communione discedere»; L. 1 comm. div. (10. 3): «ad
communium rerum divisionem».
1L. 5, § 16de reb. eor. (27. 9): «Communia praedia... si рго diviso communia sint».
L 43 pr. de poss. (41. 2); L 29 de adqu. rer. dom. (41. 1). В последнем тексте
выражение относится к естественному единству участков, находящихся на одном острове.
k L 5, § 15 commod. (13. 6); L 23, § 5 de rei vind. (6. 1). На здание, как и на
движимость, возможна собственность многих только в форме идеальных частей, ср.
выше § 29, с.
Глава первая. Природа обязательств 243
Древний юрист К. Муций хотел даже выражение pars вообще
ограничить понятием интеллектуальный, частный, так что всякая
часть, происходящая от реального деления, должна была называться
уже не pars, а totum.
Сервий же, напротив, защищал термины partes divisae и
indivisae; его мнение и получило, очевидно, всеобщее признание у
позднейших писателей1.
Все сказанное нами о легком и разнообразном применении к
поземельным участкам интеллектуальных частей и реального деления
может быть применено еще в большой степени к квантитетам. Для
последних совершенно безразлично, будем ли мы относить
интеллектуальные доли к отдельным монетам или зернам хлеба или же к
массе их как целому"1.
II. Владение.
Существенный характер владения состоит в осуществлении
собственности, а потому в юридической теории о частях к владению
применимо все сказанное нами о собственности11.
Communio pro indiviso (pro partibus indivisis) возможна при
вещах всякого рода, движимых и недвижимых, делимых и неделимых.
Напротив, владение многих лиц рго partibus divisis возможно
только по отношению к поземельным участкам, но не к
движимости0, и даже в первом случае за исключением строений (прим. к).
Все изложенные принципы равно приложимы и к
юридическому, и к чисто естественному владению, следовательно, в
частности, к владению жильца, арендатора и узуфруктуария.
III. Эмфитевзис. К нему вполне применимы принципы,
относящиеся к собственности на поземельный участок, — а
IV. к суперфицию — принципы собственности на
строение.
lL 25, §ldeV.S. (50. 16).
m L 94, § 1 de solut (46. 3); L 29 eod
n Savigny. Recht des Besitzes, § 22.
0 L. 8de rei vind. (6. 1).
244 Ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
V. Узуфрукт. К нему следует отнести все сказанное выше о
собственности, и в частности — о безграничной делимости на
интеллектуальные части вещей всякого родар, на том основании, что
господствующий элемент узуфрукта и отличительный его характер
состоит в праве собственности на плоды, приносимые вещью.
VI. Поземельные сервитуты.
Они безусловно неделимы, так что у них не бывает ни
интеллектуальных частей, ни реального деления.
Этот важный принцип особенно часто упоминается по поводу
дорожных сервитутов, но он также верен и по отношению к
сервитуту водопроводному, и к прочим поземельным сервитутам4.
Действительным субъектом подобного сервитута является не
лицо, [а] поземельный участок, т. е. всякий его собственник. При
наличии многих общих собственников одного поземельного участка
(по интеллектуальным частям) можно было бы, по-видимому,
каждому из них приписать и соответствующую долю сервитута. Но в
действительности каждому принадлежит весь сервитут
безраздельно. Невозможно идти или ехать по одной дороге только отчасти
(например, вполовину), а потому необходимо, чтобы всякий из
собственников мог пользоваться сервитутом вполне, как единственный
собственник.
VII. Usus.
Этот сервитут, по свойству своему, всегда принадлежит одному
лицу, чем и отличается от узуфрукта. Поэтому он, как и сервитуты,
неделим. Принцип этот признан и нашими источниками права"; об
особенных же последствиях и применениях его, именно по
отношению к обязательствам, в них не упоминается.
pL5de usufr. (7. 1);L 19de usu(7. 8);L 13, § 1 deaccept (46. 4).
q L 2, § 1; L. 72 pr. de V. O. (45. 1). В каком собственно смысле следует
понимать деление по отношению к водному пути, может быть ясно изложено только в
учении о сервитутах. L 25 de S. Р. К (8. 3); L 5 pr. de aqua quot (43. 20); L 19, § 4
comm. div (10. 3); L. 31, § 7 de neg. gest. (3. 5). В приложении этого принципа к
дорожным сервитутам все юридическое отношение представляется в простом и
чистом виде; этим и объясняется особенно частое в них упоминание о нем.
rL. 19.deusu(7. 8).
Глава первая. Природа обязательств 245
VIII. Обязательства.
Все изложенные соображения служили только введением к
учению об обязательствах, а потому мы рассмотрим теперь подробно,
насколько принцип делимости приложим к обязательствам.
Права, как и вещи, могут соединяться в одно новое
коллективное целое. Подобное соединение встречается в пекулие, приданом и
наследстве.
Это же целое может, в свою очередь, быть предметом общего
права по интеллектуальным частям, и именно при наследстве такое
право составляет важнейшее и употребительнейшее юридическое
отношение. Здесь, как и в собственности, деление имеет значение
прекращения общности (прим. h) и проявляется в самых
разнообразных формах: реальном делении отдельных долей собственности,
составляющих наследство, обмене отдельных составных частей
последнего, продаже и т. п. Общность на самом деле не приложима
только к одному из важнейших классов имущественных прав,
именно к претензиям и долгам. О них мы сейчас поговорим подробно.
§31
IV. ОБЪЕКТ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА.
ДЕЛИМОЕ И НЕДЕЛИМОЕ УДОВЛЕТВОРЕНИЕ
(ПРОДОЛЖЕНИЕ)
Теперь следует рассмотреть отношение целого и частей в
применении к обязательству, и все предыдущее исследование имело
целью проложить путь к подобному применению. Что такое доля,
деление и делимость по отношению к обязательствам? Прежде всего
заметим, что все эти понятия относятся к удовлетворению по
обязательствам, т. е. к тому, чего можно требовать по обязательству
путем принуждения (§ 2).
Части, содержащиеся в обязательстве, сходны с частями
собственности (§30) в том, что и они ограничиваются и обозначаются
квотами или числовыми отношениями. Но они отличаются от частей
246 Ф. К Савинъи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
собственности тем, что последние основываются на отношении
продолжительной общности, тогда как части обязательства образуют
вполне различные и независимые друг от друга юридические
отношения, которые представляются частями только потому, что сумма
частичных удовлетворений равняется полному удовлетворению,
составляющему предмет целого обязательства.
Выражение деление в приложении к собственности
применялось к двум противоположным в некотором смысле видоизменениям
ее: то к установлению общности и соединенных с нею
интеллектуальных частей, то к прекращению общности в силу раздробления
вещи на части реальные (§ 30).
В приложении к обязательству деление означает раздробление
одного обязательства на несколько отдельных, независимых одно от
другого обязательств; а это видоизменение, как и при
собственности, совершается то путем свободных действий, то под влиянием
общих юридических норм, когда не представляется ни надобности,
ни возможности прибегать для достижения цели деления к какой-
либо юридической деятельности8.
Попытаюсь сделать общий обзор случаев, в которых деление
обязательства возможно, и указать при каждом из них на
специальное значение деления.
I. Когда на противоположных сторонах обязательства стоят
один кредитор и один должник, то деление возможно в двух
различных направлениях.
Кредитор может разделить обязательство, требуя неполного
удовлетворения, а только часть его, возобновляя эти частичные
требования до тех пор, пока не будет исчерпано все удовлетворение.
Быть может, такое частичное взыскание будет для кредитора
неудобно, но оно вполне справедливо, так как всегда зависит от
должника добровольно исполнить все обязательство и тем погасить
его.
И наоборот: обязательство может разделить и должник путем
частичного удовлетворения, погашая вполне только одну часть
обязательства и оставляя в силе другие его части.
1 Ср. Scheurl, р. 75, 78.
Глава первая. Природа обязательств 247
Несомненно, что подобный процесс может привести к
указанным последствиям не иначе, как при согласии обеих сторон;
некоторые юристы сомневались только в том, имеет ли право должник
прибегнуть к подобному способу удовлетворения по своему
одностороннему произволу, так как этот способ весьма неудобен и
убыточен для кредитора.
Такое право следует признать за должником0 в виду двух
обстоятельств: во-первых, потому что кредитор может, со своей
стороны, во всякое время требовать уплату всего долга; во-вторых,
потому что он избавлен от важнейших убытков самим законом:
проценты продолжают течь на весь капитал, независимо от
совершенной уплаты0, залог во всей своей целости продолжает
обеспечивать долг, хотя бы оставалась неуплаченною одна только часть
капитала*1.
II. Когда при самом возникновении обязательства в нем
участвуют несколько кредиторов и один должник или несколько
должников и один кредитор, то претензия или долг разделяются уже между
ними ipso jure и вообще (если не постановлено иначе) по равным
частям. Таким образом, здесь деление существует при самом
возникновении обязательства и именно в силу общего принципа права,
независимо от ясного выражения воли контрагентов.
Мы указали на этот важный юридический принцип еще в начале
нашего учения о корреальных обязательствах (§ 16, Ь), которые сами
относятся к нему как исключение, основанное на свободной воле
контрагентов.
Главными источниками деления обязательств, одновременного
с их возникновением, могут быть следующие:
Стипуляции.
Консенсуальный контракт (в особенности продажа, наем и
бессрочная аренда).
Завещание, возлагающее на многих наследников один легат, или
легирующее одну сумму многим легатарям.
L. 21 de reb. cred. (12. 1). Здесь мы касаемся этого вопроса только слегка; его
настоящее место в учении о прекращении обязательств.
\L 41, § 1 de usuk (22. 1).
L 19depign. (20. 1);L. 65 de evict (21. 2).
248 Ф. К Савииьи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
Стипуляция раба, состоявшего под общей властью многих
господ.
Первые три случая приложимы и к активным, и к пассивным
долговым отношениям; последний — только к активным, так как
раб мог приобретать для своего господина долговые претензии, но
не мог обременять его долгами.
III. Случай, когда по смерти одного кредитора или одного
должника их место заступают многие наследники.
Здесь претензии и долги по XII таблицам ipso jure разделяются
между наследниками пропорционально их наследственным долям,
независимо от каких бы то ни было юридических действий со
стороны наследников или судьи6.
Таким образом, приобретение наследства многими лицами ведет
к общности интеллектуальных частей прав собственности, входящих
в состав наследства; что же касается претензий и долгов,
содержащихся в последнем, то вследствие приобретения они разделяются
между всеми наследниками на части, независимые друг от друга.
И то, и другое совершается ipso jure без содействия наследников.
В обоих случаях величина частей соразмеряется с квотами,
принадлежащими в наследстве каждому наследнику.
Изложенное деление обязательств предполагает делимость
последних. Это приводит нас к решению вопроса: делимы ли вообще
обязательства или нет?
Огромное большинство важнейших и употребительнейших
обязательств в действительности принадлежит к числу делимых, а
потому к ним можно без всяких затруднений прямо прилагать
принцип, изложенный нами выше.
Но рядом с этим большинством стоит в виде исключения много
и неделимых обязательств.
е L 1 С. 5/ unus ех plur. (8. 32); L б С. fam. herc. (3. 36); L 25, § 9 fam. herc.
(10. 2). В этих текстах о XII таблицах упоминается как об источнике правила. Но и
помимо этого упоминания правило находится в L. 2 С. si unus (8. 32); L. 2, § 5; L 4
pr; L 25, § lfam. herc. (10. 2).
Глава первая. Природа обязательств 249
Наша задача состоит, главным образом, в изложении категорий
этих исключений, затем в указании принципов, управляющих этими
категориями — принципов, которые должны вытеснить собою все
неприложимые к ним правила.
Уже в начале параграфа было замечено, что в этом учении доля
и деление относятся к удовлетворению, составляющему предмет и
непосредственную цель обязательства. Совершенно другой характер
носят те виды удовлетворения, которые составляют содержание
какого-либо условия и способствуют или препятствуют
возникновению обязательства (quae in conditione sunt, non in obligatione). Без
сомнения, и в таких удовлетворениях возможно деление; но, по
самой природе условия, деление здесь должно считаться всегда
неуместным в тех случаях, когда дело идет о последствиях наступившего
условия, ибо условие может считаться наступившим, когда оно
осуществилось во всей целости; неполное же осуществление
равносильно неосуществленик/. Смешение удовлетворения,
составляющего условия, с удовлетворением по обязательствам, о котором
мы теперь говорим, производило нередко путаницу в
рассматриваемом учении, а потому не бесполезно будет исследовать этот предмет
подробнее.
Удовлетворение, неисполнение которого влечет за собою
неустойку, бывает весьма различно, и свойство его (делимость
или неделимость) не имеет никакого влияния на упомянутое
здесь последствие. Так, удовлетворение это может состоять
в уплате известной суммы денег8, передаче недвижимости11 или
f Для наглядности различия приведем пример. Когда объект обязательства
состоит в уплате 100 руб., то обязательство делимо и распадается по отношению,
например, к двум наследникам должника на два обязательства, каждое в 50 руб. Если
же, напротив, кто-либо обязывается в случае неуплаты им к концу года 100 руб.
Уплатить в виде неустойки 200 руб. и вскоре после того умирает, оставляя двух
наследников, то уплата 50 руб. одним из наследников не имеет никакого влияния на
Устранение или уменьшение штрафа; здесь платежа как будто не было, условие
осталось невыполненным.
\L. 25, § 13fam. herc. (10. 2);L 5, §3de V. О. (45. 1).
L 44, § 5 deO. etA. (44. 7): «Si ita stipulatus sim, sifundum поп dederis, centum
are spondesl sola centum in stipulatione sunt, in exsolutione findus». L 85, § 6 de V. O.
у*- 1): «Item si ita stipulatio facta sit, si fundus Titianus datus non erit, centum dari, nisi
°tus detiir, poena committitur centum: nec prodest partes fundi tradere, cessante uno».
250 Ф. К Савинъи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
же в исполнении известного opus1.
Точно так же и для последствий безразлично, было ли это
удовлетворение выражено именно в смысле условия (в этом случае
свойство его несомненно^, или же первоначально оно представлялось
объектом обязательства, а впоследствии стало условием неустойки,
так как даже последнее, само по себе двусмысленное, выражение
должно быть истолковано как первое, т. е. что и упомянутое
удовлетворение следует понимать не в смысле объекта обязательства, а
только в смысле условия о неустойке1.
Для устранения недоразумений прибавим еще, что условная
неустойка может получить по воле участвующих лиц еще другое
значение. Она может быть выговорена даже независимо от самого
обязательства и с двоякою целью: или чтобы установить право
совместного требования по суду и удовлетворения по
обязательству и неустойке"1, или просто с целью дать кредитору право
выбора: требовать того или другого. Последний случай упоминается
чаще11. Вопрос о существовании неустойки вообще и о
специальном ее значении в том или другом случае может быть решен
путем формального толкования намерений сторон и рассмотрения
всех обстоятельств дела. Это новое значение неустойки выходит
за пределы ближайшей цели нашего исследования, здесь мы
упомянули о ней с тою единственною целью, чтобы молчание наше
не было сочтено за отрицание самого факта. Более подробное
исследование вопроса мы отлагаем до изложения специального
учения о неустойках.
{L. 44,§6deO. etA. (41. 7).
k Так бывает в случаях, указанных в прим. h.
1L 44, § 6de V. О. (44. 7): «Sed si navemfieri stipulatus sum, et si nonfeceris, cen-
tum: videndum, utrum duae stipulationes sint, pura et conditionalis, et existens sequentis
conditio non tollat priorem: an vero transferat in se, et quasi novatio prioris fiat? quod
magis verum est».
mL 115, §2deV. O. (45. \);L 16 de transact. (2. 15).
n L 10, § 1 de pactis (2. 14); L 41, 42 pro socio (17. 2); L 28 de act emti (19. IX
L 12, § 2 depactis dot (23. 4).
Глава первая. Природа обязательств 251
Остается упомянуть еще об одном важном правиле, хотя и
странном с первого взгляда: в случае условной неустойки само
удовлетворение, выговоренное сторонами, всегда неделимо в
смысле условия, предотвращающего неустойку (о чем мы уже говорили);
напротив, неустойка, в смысле прямого объекта обязательства,
всегда делима, потому что принадлежит к числу денежных долгов,
которые безусловно делимы0.
§32
IV. ОБЪЕКТ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА.
ДЕЛИМОЕ И НЕДЕЛИМОЕ УДОВЛЕТВОРЕНИЕ
(ПРОДОЛЖЕНИЕ)
Приступаем к рассмотрению категории исключений (§31),
когда обязательства должны считаться неделимыми. В большей
части случаев я буду держаться того последовательного хода идей,
который лежит в основании вышеприведенных текстов римского
права по этому предмету (§ 29).
I. Обязательства, имеющие целью что-либо дать (dandi obliga-
tiones). Почти все они делимы; упоминается об одном важном
исключении, на которое указывается с особенной силой. Это servi-
tutes praediales,T. e. тот разряд права, который сам по себе
неделим даже на интеллектуальные части (§ 30).
Итак, обязательство, имеющее предметом установить
поземельный сервитут, считается неделимым3, откуда следует, что
подобное обязательство не может быть ни устанавливаемо по частям,
ни погашаемо посредством акцептиляцииь; далее, оно не может быть
ни стипулировано, ни действительно приобретаемо одним из многих
0 L.4, § 1 deV. О. (45. 1):«... ab omnibus heredibus poenam committi pro portione
hereditaria». L. 85, §5 eod.: «sed unicuique pro parte hereditaria praestatio injungitur»;
здесь речь идет о dupla в случае эвикции, следовательно, о роепа. Ср. ниже § 34, р.
\L.Z§1;L 72pr.de V. О. (45. 1).
L. 17de serv. (8. 1);L. 13, § 1 de accept (46. 4).
252 Ф. К Савииьи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
собственников недвижимости0, так как последний только в части
может служить представителем той недвижимости, к которой
относится право, устанавливаемое обязательством.
Некоторые юристы несправедливо считали эти принципы при-
ложимыми к такому обязательству только в случае возникновения
его из стипуляции. Обязательство может возникнуть и из договора
продажи*1, и все-таки не подлежит ни малейшему сомнению, что и к
этому случаю должны быть применены совершенно те же
принципы, как и при стипуляции.
П. Обязательства, имеющие целью что-либо сделать (faci-
endi obligationes). Один из главных текстов, относящихся к
настоящему предмету6, начинается так: «stipulationum quaedam in dando,
quaedam in faciendo consistent». Эти выражения привели некоторых
юристов к мысли, что разграничение это служит точным указателем
делимости и неделимости обязательств; что обязательство первого
разряда (dandi), за исключением одного случая, делимы,
обязательства же второго рода (faciendi) по общему правилу неделимы и
становятся делимыми только в исключительных случаях при помощи
искусственных средств^
Но это мнение опровергается уже выражениями,
непосредственно за тем следующими в § 1 текста: «et harum omnium
quaedam partium praestationem recipiunt... quaedam non recipiunt», —
выражениями, доказывающими ясно, что и тот, и другой разряд
обнимает собою и делимые, и неделимые обязательства, откуда
естественно следует, что автор текста выставил это различие в начале
вовсе не с тем, чтобы связывать с ним какое-нибудь правило о
делимости.
с L. 11 de serv. (8. 1). Напротив, даже несобственник в качестве должника
может вступить в такое обязательство, так как он может сделаться собственником
соседнего недвижимого имения. L 25, § lOfam. herc. (10. 2). Тем более имеет на это
право один из общих собственников соседнего недвижимого имения.
d L 3, § 2; L б, §5de act emt (19. 1); L 80, § 1 de contr. emt (18. 1); L 12 de
pign. (20. 1).
eL. 2pr.deV. 0.(45. 1).
f Так, Рубо, стр. 37, 52, говорит, что все stricti juris obligationes in faciendo
неделимы.
Глава первая. Природа обязательств 253
Прибавим к сказанному и то обстоятельство, что едва ли можно
было бы воспользоваться неопределенными выражениями dare и
facere для нормирования чисто практического отношения
неделимых обязательств8.
Но еще решительнее в этом смысле следующее соображение.
Беспристрастное рассмотрение главных текстов о неделимых
обязательствах (§ 29) приводит к убеждению, что древние юристы
никогда не сводят вопроса о неделимости некоторых обязательств к
искусственному построению, каким является формальное право,
например, к особенной природе стипуляции, но всегда к
естественным основаниям невозможности разложить
удовлетворение на части. И такой способ исследования предмета не был
произвольным и случайным, но держался на следующем
необходимом основании. XII таблиц предписывали, чтобы после смерти
кредитора или должника обязательства делились между наследниками
ipso jure (§31, е). Само собою разумеется, что исполнение такого
предписания вовсе не зависело от желания юристов и судей: они
могли отступить от него только тогда, когда само предписание
становилось вразрез с высшим законом — с законом естественной
невозможности11.
Если мы по примеру древних юристов взглянем на дело с этой
точки зрения и в связи с отдельными изречениями Дигест, то
должны будем признать по отношению к неделимости faciendi obligatio-
nes следующие правила.
Неделимо всякое обязательство, имеющее предметом opus1.
Под словом opus источники понимают возведение какой-либо по-
8 Ср. выше § 28, е. Если мы примем dare в строжайшем значении — в смысле
передачи собственности или jus in ге ех jure Quiritium — то, в противоположность
ему, для faciendi obligationes останется так много разнороднейших случаев, что их
нельзя подвести ни под какое практическое правило. Единственное и действительно
важное различие состояло в том, что intentio формулы для первого разряда была
dare oportere, а для другого dare facere oportere; но оно не имело практического
значения.
Так говорит L. 25, § 9 fam. herc. (10. 2) о стипуляции дорожного сервитута:
«talis stipulatio рег legem duodecium tabularum non dividitur, quia пес potest».
1L 85, § 2; L 72 pr. de V. O. (45. 1); L 80, § 1 ad L Falc (35. 2). Впрочем, в
последнем тексте редко употребляется выражение: quae dividuitatem non recipiunt.
254 Ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
стройки, сооружение статуи, рытье ямы и тому подобные земельные
работы. Одно из мест определяет общий характер opus следующим
образомк: «neque enim ullum balneum, aut ullum theatrum, aut stadium
fecisse intelligitur qui ei propriam formam, quae ex con-
summatione contingit, non dederit». Значит, когда
большая часть дома построена и недостает только крыши, то этой
постройкой еще нельзя пользоваться как домом. Конечно, дом не
может быть построен вдруг, а только постепенно, по частям, и, быть
может, в течении весьма долгого периода времени; но отдельные
работы, необходимые для его окончания, не могут быть сведены к
числовым отношениям (интеллектуальным частям) — условие,
необходимое для признания обязательства делимым. Приняв за точку
отправления такое понятие об opus, нам нельзя ограничить его
приложением к земельным работам, к которым относится большая часть
примеров римских юристов. Сюда можно отнести также
изготовление какой-либо движимой вещи, как, например, постройку корабля
(§31, 1), устройство астрономических часов, музыкального
инструмента и т. д.; здесь, во всяком случае, вопрос о неделимости будет
иметь значение только там, где предпринятая работа выходит из
ряда обыкновенной ручной работы.
Напротив, faciendi obligationes будут делимыми в следующих
случаях:
A. Всякая работа, имеющая сама по себе характер квантитета.
Сюда относится определенное число рабочих дней, если речь
идет об обыкновенной ручной работе1. Тот же характер имеет работа
наперед условленного размера, например, устройство насыпи, стены
и т. д.
B. Faciendi obligatio, состоящая не в работе, а в совершении
известной юридической сделки (§ 28). Для наглядности приведем
пример. Если кредитор легирует в тестаменте должнику свободу, то
наследник обязан дать последнему акцепталяциют. Если этот
наследник умирает, оставляя двух наследников в равных частях, то на
каждого из них переходит половина первоначальной претензии, но
k L 80, §ladL Falc. (35. 2). Ср. еще L 5, § 1 de V. S. (50. 16).
1L 15, § 1 de op. lib. (38. 1); L 54, § 1 de V. O. (45. 1).
m
L 3, § 3; L 5pr. de lib. leg (34. 3).
Глава первая. Природа обязательств 255
вместе с тем и половина faciendi obligatio, состоящей в акцептиля-
ции. Таким образом, обязательство это, заключающееся в
исполнении юридической сделки, представляется несомненно делимым.
С. Обязательство, имеющее предметом традицию. Этот
важнейший из всех относящихся сюда случаев требует подробного
рассмотрения. Новейшие юристы обыкновенно стараются обойти его,
но все-таки у них заметно предпочтение признавать здесь неделимое
обязательство. Я решительно считаю это обязательство делимым
безусловно.
Вопрос следует разложить на два: 1) состоит ли традиция в
facere чего-либо, traditionis obligatio есть ли faciendi obligatio? 2) если
она такова, то имеем ли мы основание считать ее неделимою?
По древнейшему праву, мы должны отвечать на первый вопрос
то положительно, то отрицательно, смотря по обстоятельствам.
Когда речь шла о res mancipi (деньги, овца, козел и т. д.), то
традиция была не facere, а dare в том смысле, что она так же
непосредственно переносила собственность на res mancipi ex jure quiritium,
как и манципация11.
Здесь, следовательно, делимость tradendi obligationis должна
быть признана самим ее противником, указанным выше (прим. f),
так как все сомнения и возражения его опирались на отличительную
природу faciendi obligationis. Если же речь шла о mancipi res
(участок итальянской земли, раб, лошадь и т. д.), то традиция была уже
не dare, а facere, причем получатель приобретал вещь не ех jure quiri-
tium, а in bonis0. По отношению к вещам этого разряда (а именно к
fiindus) обязательство, имеющее целью traditio, называется на самом
деле faciendi obligatiop; в практическом смысле выражение это
означало, что иск по обязательству такого рода направлялся не на dare, а
на dare facere oportere с incerti condictioq.
nUlpian. Tit. 19, §7.
pUlpian. Tit. 19, § 3; Tit. 1, § 16.
P У 75> § 7; L. 72. pr. de V. O. (41. 1). В другом месте, правда, говорится также:
1 ^uis vacuam possessionem tradi promiserit, non nudumfactum haec stipulatio conti-
ne4 sed causam bonorum». L 52, §ldeV.O. (45. 1).
q Savigny. System, т. 5. Beilage, XIX, Num. XXXIV. Note d.
256 . Ф. К Савинъи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
Что касается второго вопроса (по поводу неделимости
tradendi obligatio), то, следуя изложенной выше точке зрения
римских юристов (прим. h), коренящейся в XII таблицах, и выводя
делимость и неделимость исключительно из естественных оснований,
мы должны ответить на него безусловно отрицательно, потому что
традиция всегда влечет за собою перенос владения, а при известных
условиях также и собственности, приобретаемой, по древнему
праву, то ех jure quiritium, то in bonis.
Все эти юридические отношения, владение и собственность, при
всем историческом различии своих форм сами по себе безусловно
делимы (§ 30), а потому и обязательство, имеющее целью традицию,
должно быть, по естественной логике, признано также делимым.
Несомненность нашего вывода подтверждается следующими
соображениями. Некто продает участок земли и до традиции
умирает, оставляя двух наследников в равных долях; собственность
переходит к каждому наследнику в половинной доле; в том же объеме
переходит и tradendi obligatio (обязанность ответствовать по actio
empti), так что последняя представляется делимой. Возражение, что
все это справедливо по отношению к продаже, а не стипуляции,
должно быть отвергнуто как основанное на произвольном различии,
так как оба обязательства нормировались одним и тем же правилом
XII таблиц, устанавливавшим делимость всех обязательств по
отношению к наследникам. Не менее произвольно и неестественно было
бы считать tradendi obligatio делимою при передаче овцы и
неделимою при передачи лошади потому, что, в первом случае, традиция
носила название dare, а во втором — facere. Далее, было явлением
весьма обыкновенным, что к обещанию манципации поземельного
участка посредством стипуляции (dare) присоединялась вторая сти-
пуляция относительно традицииг, а в случае несовершения этой
второй стипуляции обязанность традиции разумелась сама собою, в
виде простой принадлежности главного обязательства8.
1 L 4 pr. de usur. (22. 1).
s L 3, § 1 de act. emt. (19. 1). (Этот текст точно разграничивает последствия
стипуляции и продажи). К случаям двоякого рода относится замечательное место у
Гая, L. 4, §131. Истец имел право разделить свои исковые требования,
ограничиваясь сначала одним иском о манципации и отложив требование традиции на
Глава первая. Природа обязательств 257
Так как оба эти элемента представляются существенными
частями одного и того же обязательства, то из делимости одного (dare)
можно вывести делимость другого (tradere).
Из этих данных я заключаю, что ни один из римских юристов
никогда не сомневался в делимости tradendi obligationis. Такое
заключение подтверждается тем обстоятельством, что древние
юристы пользовались в этом случае обоими терминами, не проводя
различия между ними; так, часто в одном и том же тексте выражения
dare и tradere заменяют друг друга как тождественные1. И если бы
даже в древнем праве вопрос этот представлялся в ином виде (что,
по моему мнению, невозможно), то по крайней мере в юстинианов-
ском праве традиция должна была признаваться безусловно
делимою, так как здесь она прямо заменяла собою древнюю манципа-
цию, т. е. вообще и без различия предметов возвысилась до степени
истинного процесса dare.
Я не хочу обойти молчанием текст, говорящий, по-видимому,
противное, и без которого едва ли существовало бы у новейших
писателей сомнение в истинности изложенной теории. Ульпиан
сначала говорит, что стипуляция поземельного сервитута неделима, а
потом прибавляет, что эта неделимость должна распространяться и на
стипуляцию «fimdum tradi», так же как и на стипуляцию, имеющую
объектом opus, так как в обоих случаях всякая попытка
действительного деления противоречила бы смыслу и существу стипуляции11
(corrumpit stipulationem). Эта аргументация поставила новейших
юристов в большое затруднение. С одной стороны, здравый
практический смысл противился признанию неделимым обязательство
совершить традиции; но, с другой стороны, буквальное выражение
будущее время. Но тогда он должен был гарантировать себя посредством praescrip-
tio от судебной консумпции всех существенных составных частей своей претензии.
х L 85, §6(45. 1), см. § 31, h. Также и в L 137, § 3 eod.\ «sicut liberatur, qui se
daturum spopondit, si quandoque tradit».
u L. 72 pr. de V. O. (45. 1): «Stipulationes non dividuntur earum rerum, quae divi-
sionem non recipiunt, veluti viae, itineris, actus, aquaeductus, ceterarumque servitutium.
Idem puto et si quis faciendum aliquid stipulatus sit: ut puta fundum tradi, vel fossam
fodiri, vel insulam fabricari, vel operas, vel quid his simile: horum enim divisio corrumpit
stipulationem».
9 3ак. 3184
258 ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
Ульпиана «fimdum tradi» было так решительно, что нельзя было
игнорировать его значения.
И вот все бросились на остроумные и вместе с тем бесплодные
исследования различных стипуляционных формул: rem tradi и
vacuatn possessionem tradi, теряясь в догадках, в каком именно
пункте этих формул скрывается тайна неделимости^
Сопоставление вышеприведенных доказательств общей и
безусловной делимости tradendi obligationis с противоположным мнением
Ульпиана естественно приводит к попытке дать стипуляции fimdum
tradi, упомянутой здесь вскользь и неопределенно, такое объяснение,
которым устранялось бы всякое противоречие. К такому
объяснению приводит то обстоятельство, что присоединение к faciendi obli-
gationes денежной неустойки на случай неудовлетворения делалось
не только для придания большей правильности форме стипуляции,
но и, помимо этого, было весьма употребительно на практике™. При
подобной стипуляции обязательственное действие состояло не in
obligatione, а in conditione, откуда само собою следовало, что для
предотвращения неустойки удовлетворение должно было
совершиться вполне, т. е. оно было в этом смысле неделимо (§ 31, f).
Такое обещание неустойки со всеми изложенными выше
последствиями ее употреблялось не только в связи с facere, но так же с dare и
даже с первоначальным денежным обещанием (§ 31, g, h).
Последствие было совершенно тем же независимо от того, ставилось ли dare в
смысле условия (nisi fiindum dederis, centum dare spondes?) или же в
начале обязательства как самостоятельный, по-видимому, предмет
удовлетворения (fimdum dare spondes? nisi fiindum dederis, centum
dare spondes?)x. Ввиду всех этих форм юридических сделок,
употребительных у римлян, можно предположить, не искажая смысла уль-
v Особенно наглядно пример таких догадок представляет Giphanius в L. 4 D. de
V. О. Num. 68 sq., lecturae Altorph., р. 746 и Sc. Gentilis 1, с, Сар. 17. Из новейших
писателей ср. Ribbentrop, стр. 215; Scheurl, стр. 79, 81.
w L 137, § 7 de V. О. (45. 1): «Si, ut aliquid fiat, stipulemur, et usitatius et elegan-
tins esse Labeo ait, sic subjici poenam, si ita factum non erit». Выражение elegantius
объясняется тем, что именно при facere денежная оценка судьи была часто гораздо
неопределеннее и произвольнее, нежели при dare.
х Доказательство этой тождественности значения находятся в L. 44, § 6 deO. et
А (44. 7), см. выше §31,1.
Глава первая. Природа обязательств 259
пиановского текста, что под стипуляциею fiindum tradi, упомянутою
им вкратце и мимоходом только начальными словами (так как
формула была общеизвестна и весьма употребительна), Ульпиан
разумел стипуляции в следующей полной форме: fiindum tradi, et nisi tra-
ditus erit, centum dari, — форме, не представляющей ни малейшего
сомнения в неделимостиу.
В опровержение такого объяснения можно было бы заметить,
что оно предполагает в тексте Ульпиана смешение неоднородных
понятий и, следовательно, нелогичность. Это замечание само по
себе справедливо, но в смысле возражения против нашего объяснения
оно должно быть вполне отвергнуто. Совершенно такое же не
строго логическое развитие предмета мы находим вообще у древних
юристов, и именно в подробнейших текстах Павлау1. У Ульпиана мы
можем предположить подобный же способ развития мыслей, а
потому и нельзя вышеприведенное возражение против нашего
объяснения текста признать достаточным.
III. Обязательства, имеющие предметом бездействие (поп
faciendi obligationes).
В этом отношении римляне ясно различали factum individuum и
quod divisionem recipiat. Таким образом, вопрос о естественной и
неестественной делимости сводился к свойству предмета
удовлетворения и уже отсюда выводилась делимость обязательства, именно в
отношении многих наследников должника2.
Здесь все зависит от того, представляется ли само по себе
действие, от которого следует воздержаться, вполне удобоисполнимым
для всякого из наследников, или же каждый из них может исполнить
его только отчасти. В первом случае само обязательство неделимо,
во втором — делимо. Это различие очень часто совпадает с подраз-
у Следовательно, по этому толкованию, смысл слов fundum tradi совершенно
тот же, как его излагает в подробности Павел в L 85, §6deV. О. (45. 1); оба текста
в сущности параллельны.
yl L. 2; L 4; L 85 de V. О. (45. 1). В особенности L 85, § 6 de V. О. (45. 1) имеет
( ) § ( )
совершенно то же содержание, какое я приписал тексту Ульпиана (прим. у); также
нет какого существенного различия и
L. 4, § 1; L 85, §3deV. О. (45. 1).
р р у (р у
никакого существенного различия и в логическом развитии идей в обоих
текстах.
260 Ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО-
делением действий на неюридические и юридические. Для
наглядности возьмем два примера.
Если кто-либо стипулирует со своим соседом: рег te non fieri,
neque рег heredem tuum, quominus mihi ire agere per fundum tuum
liceat, то это обязательство неделимо, так как по смерти должника
может возникнуть фактическое препятствие со стороны всех
наследников или одного из них, и с точки зрения кредитора
совершенно безразлично, кто виновник этого препятствия33.
Напротив, когда должник стипулирует с кредитором (amplius
поп agi), то по смерти кредитора стипуляция делится между
наследниками, потому что для всякого из наследников есть возможность
предъявить первоначальный иск только в своей наследственной
доле, т. е. нарушить стипуляцию только отчастиьь.
Итак, несомненно, что делимость обязательства при поп faciendi
obligatio обсуждается по естественному характеру удовлетворения в
каждом частном случае. Вот еще одно доказательство
произвольности и неосновательности мнения новейших юристов, прилагающих к
faciendi obligatio другой масштаб и подводящих ее под общий
принцип неделимости, не обращая никакого внимания на естественную
делимость или неделимость удовлетворения, составляющего
предмет обязательства.
Резюмируя вкратце все предыдущее исследование, мы придем к
следующим простым правилам:
I. Обязательства что-либо дать, по большей части, делимы.
Неделимо обязательство установить поземельный сервитут.
П. Из обязательств что-либо сделать одни делимы, другие —
неделимы, в зависимости от естественного свойства самого дейст-
" L 4. § 1; L 85, §3de V.O. (45.1).
bb L 4, § 1 de V. О. (45. 1). О значении этой стипуляции ср. L. 15 ratam rem
(46. 8). По цели и последствиям она родственна pactum ne petatur. Подобную же
природу имеет стипуляция ratum haberi. L. 44, § 6fam. herc. (10. 2). Напротив,
неделима poena compromissa, обеспечивавшая действительность решения третейского
судьи, так как здесь возможны столь разнообразные нарушения, что их нельзя
свести к наследственным долям L. 5, § 4 de V. О. (45. 1).
Глава первая. Природа обязательств 261
вия. Главнейшим случаем неделимого обязательства этого класса
является opus.
III. Наконец, обязательства, имеющие предметом бездействие,
также бывают делимы и неделимы, смотря по естественному
свойству действия, воздержание от которого составляет предмет
обязательства.
В дополнение упомянем еще о некоторых случаях, обыкновенно
относимых римскими юристами к разряду неделимых обязательств,
но на деле являющихся весьма разнохарактерными, так что
соединение их со случаями, о которых мы говорили, представляется
весьма нелогическим и может вести только к смешению понятий.
1. Первый случай этого рода касается обязательства, имеющего
предметом genus (например, доставление лошади, не определенной
индивидуально), и обязательства альтернативного". Он не
принадлежит к категории неделимых обязательств потому, что почти во
всех отношениях должен считаться обязательством делимым. Когда
в нем участвует множество кредиторов или должников (например, в
качестве наследников первоначального контрагента), то каждый
кредитор ищет, а каждый должник отвечает в своей доле00. Только в
одном отношении этот случай отступает от общего правила:
должник не может по своему произволу уплатить одну часть долга и с
уверенностью считать долг погашенным в этой части.
Действительно, предположим, что должник представляет в
удовлетворение интеллектуальную половину лошади — этим он еще наверное
не освободился от половины своего долга, так как весьма возможно,
что он в дополнение представит половину другой лошади, ездить же
на двух половинах разных лошадей никто не может, и кредитор на
самом деле имеет право в силу обязательства требовать доставления
Целой лошади с четырьмя ногами, прикрепленными к одному
туловищу. Таким образом, половинное удовлетворение будет иметь
значение условного погашения до тех пор, пока представлением другой
половины той же лошади долг не будет погашен вполне. То же са-
сс L. 2, § 1-4; L 85, §4deV. О. (45. 1).
L. 2, § 3; L 85, §4deV. О. (45. 1).
262 ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
мое было бы и с обязательством альтернативным, имеющим своим
предметом, например, лошадь или часы: если бы должнику
вздумалось представить пока в удовлетворение половину лошади, то
кредитор рисковал бы довольствоваться половиною лошади и
половиною часов— вопреки прямому смыслу обязательства66. В этих
случаях совершенно безразлично, было ли такое сомнительное и
делимое удовлетворение предложено единичным должником или же
одним из наследников первоначального должника.
Обязательства рассматриваемого рода, за исключением этой
единственной и неважной характеристической черты, вполне
сходны во всем остальном со всеми делимыми обязательствами.
Следовательно, и они могут служить предметом частичной акцептиляции
с определенными последствиями11.
Изложенное выше ограничение приложимо и к генерическим
обязательствам, но только к тем, в которых идет речь о единичном
генусе (genus). Если же, напротив, обещается доставление 10
лошадей, то обещание тогда означает квантитет, измеряемый числом, так
что должник по представлении пяти лошадей может прямо получить
несомненное освобождение от половины долга88.
2. Второй случай относится к duplae stipulatio, заключенной в
виду возможной эвикции и причисляемой также неправильно к
обязательствам неделимым, так как истинное удовлетворение по этому
обязательству состоит в уплате известной суммы денег, которая
делима, как и всякое другое денежное обещание.
Неделима только гарантия (defensio), представляемая продавцом
покупщику во всем обязательстве, а не в части его, для
предотвращения взыскания двойной продажной цены. Но эта гарантия служит
только предохранительным средством для должника (продавца), и,
не составляя объекта обязательства, не может быть предметом иска.
ее L 2, § 1, 2; L 85, § 4 de V. О. (45. 1); L 26, § 13, 14 de cond. ind (12. 6); L 15
de leg. 2 (31. un.); L 9, § 1 de sol (46. 3); L 34, § 10 eod.
{*L2,§3de V. O. (45. 1); L 17 de accept (46. 4).
88 L 54pr.;L 117deV.O. (45. 1); cp. L 20 de sol (46. 3).
Глава первая. Природа обязательств 263
Таким образом, случай этот вовсе не относится к неделимым
обязательствам11*1.
3. Наконец, упоминается еще случай трех долевых исков. Когда
в одном из таких исков после litiscontestatio какая-либо сторона
умирает, то наследники не могут продолжать процесса по частям;
они должны, напротив, вести его нераздельно или избрать общего
прокуратора". Это постановление имеет чисто процессуальный
характер, однако оно весьма целесообразно уже потому, что
процессуальная разрозненность между наследниками при участии в
подобных исках каждой стороны одновременно в качестве истца и
ответчика могла бы повести к большим затруднениям.
§33
IV. ОБЪЕКТ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА.
ДЕЛИМОЕ И НЕДЕЛИМОЕ УДОВЛЕТВОРЕНИЕ
(ПРОДОЛЖЕНИЕ)
По изложении различных соображений о делимых
обязательствах (§31) и перечислении затем отдельных случаев обязательств
неделимых (§ 32), нам остается еще для полного разрешения нашей
задачи ближе рассмотреть практические последствия неделимых
обязательств.
Прежде всего мы должны возвратиться к указанной выше точке
зрения и держаться ее при всем последующем изложении.
I. В отношениях одного кредитора к одному должнику учение о
неделимых обязательствах не представляет ни малейшего
затруднения. В этом случае делимость проявлялась в том, что кредитор
может отыскивать свое право по частям, периодически, а должник
погашать свой долг частичными, повторяющимися удовлетворениями.
Такой двоякой возможности иска и удовлетворения нет в обязатель-
№ L 85, § 5; L4,§2 de V. О. (45. 1); L 139 eod.; L 62, § 1 de evict. (21.2).
Объяснение каждого из этих текстов порознь сопряжено со многими затруднениями.
Ср. Ribbehtrop, стр. 197-214.
aL 48fam. herc. (10. 2).
264 Ф. К Савииьи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
ствах неделимых, которые по характеру своему могут быть
предъявляемы к взысканию и удовлетворяемы только вполне; это различие
их от обязательств делимых не имеет, однако, большого
практического значения.
II. Когда в одном и том же обязательстве с самого начала
является много кредиторов и много должников, то по отношению к
делимым обязательствам существует общее правило, согласно
которому обязательство делится между всеми ними ipso jure. Но рядом с
этим правилом стоит и возможное здесь исключение, зависящее от
произвола сторон и устанавливающее неделимость обязательства и
отношение его к каждому кредитору и должнику во всей целости.
Это-то исключение и составляет важное учение о корреальных
обязательствах, рассмотренное нами выше.
Теперь ясно, что упомянутое правило неприложимо к
неделимым обязательствам, а потому наша задача должна состоять в
отыскании ему суррогата.
Напротив, исключение (корреальное обязательство) одинаково
приложимо и к неделимым, и к делимым обязательствам.
III. Когда умирает кредитор или должник, оставляя многих
наследников, то претензия и долг делится между ними ipso jure.
И это правило неприложимо к обязательствам неделимым, а
потому и здесь наша задача состоит в отыскании ему суррогата3.
а Я ограничился здесь только главнейшими случаями затруднений,
представляемых неделимыми обязательствами, чтобы излишними подробностями не
затемнять главную нить исследования. Но, сверх этих случаев, мы находим еще
следующие: 1) L. Falcidia предписьшала, что наследник в случае чрезмерного обременения
наследства имеет право удержать из каждого легата такую долю, которая равнялась
бы чистому доходу четвертой части наследства. При делимых обязательствах эта
операция совершалась путем непосредственного вычета; при обязательствах же
неделимых легатарь получал полный легат, но должен быль уплатить наследнику
следующую ему долю деньгами. L 80, § 1 ad L. Falc. (35. 2). 2) Павел в L. 2, § 4 de
V. О. (45. 1) говорит: «Idemque est in ipso promissore, et fidejussoribus ejus quod dixi-
mus in heredibus». Это довольно неточное место дает повод к самым разнообразным
толкованиям. Быть может, Павел разумел здесь только те ограничения, о которых
он упомянул непосредственно перед этим по отношению к генерическим и
альтернативным обязательствам, и которые, по его словам, должны быть применимы и к
наследникам должника; теперь же он замечает о них по отношению к
поручительству. А может быть, он хотел сказать, что ер. D. Hadriani (beneficium divisionis) не
Глава первая. Природа обязательств 265
Итак, мы должны найти по отношению к неделимым
обязательствам суррогаты неприложимых сюда правил в двух случаях,
хотя и различных, но и достаточно сродных между собою. Нет
никакого серьезного основания рассматривать оба различным образом, а
потому мы постараемся применять к ним тождественные принципы.
Все это будет подтверждено впоследствии свидетельством
источников.
Первый из указанных случаев (множество кредиторов и
должников с самого начала) упоминается гораздо реже второго
(наследников после кредитора или должника). Чаще всего он встречается
при тестаментах, где наследодатель возлагает на многих
наследников неделимое обязательство в виде легата. О возникновении этого
случая из договора только один раз упоминает П а в е ль, говорящий
о земельном сервитуте, установить который посредством стипуля-
ции обязались многие собственники одного и того же поземельного
участка. Причина такого редкого упоминания лежит уже в
трудности исполнения подобного договора. Отсюда обыкновенные
попытки выйти из затруднений: контрагенты, не вступая ни в какое
обязательство, просто старались воспользоваться прямыми
последствиями такового (например, устанавливая поземельный сервитут
посредством in jure cessio), или же, заключая предварительно корре-
альное обязательство (например, многие лица обязывались
соорудить какую-либо постройку), тем самым избавлялись от всех
затруднений и сомнений. Здесь не прибегали к суррогату потому, что
обходили самое правило. Дело представляется совершенно иначе
при наличности многих наследников, так как подобного случая
никогда нельзя предвидеть и воспрепятствовать его наступлению
предупредительными мерами. Вот почему второй случай упоминается
гораздо чаще первого.
имеет места при неделимых обязательствах. Может быть, слово fidejussoribus есть
интерполяция, и Павел говорил о sponsoribus, права которых на деление по L. Furia,
ipso jure (Gajus III. 121) должны были исчезнуть при неделимых обязательствах
(Scheurl, стр. 24). Каждое из этих толкований приводит к какому-нибудь
несомненно верному результату, а потому для нас безразлично, в чем бы ни заключалась
истинная мысль Павла.
b L 19 de serv. praed. nist (8. 3).
266 Ф. К. Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
В интересах дальнейшего исследования необходимо
предварительно рассмотреть и выяснить себе те средства, при помощи
которых решается наша двоякая задача, и каков будет суррогат двух
упомянутых неприменимых правил. К такой цели ведут три
различные пути.
A. Естественный и разумный способ может состоять в том, что
множество лиц, стоящих в одном обязательстве, соглашаются вести
дело сообща, причем выступают истцами и ответчиками в лице
прокуратора, избранного ими сообща. Несомненно, что при свободном
согласии сторон это всегда возможно даже при отсутствии
специального постановления закона. Такое соглашение встречается
довольно часто между многими кредиторами, потому что в их
интересе ускорить исход делас; должники же прибегают к нему реже, так
как в случае привлечения их к суду они, напротив, стараются
затянуть дело. И вот необходимо было бы законное предписание,
принуждающее их к ведению дела сообща, соответствующее, впрочем,
более духу нашего нового процесса, нежели римского0.
B. Другой возможный способ состоит в приравнивании
неделимого обязательства к солидарному, т. е. уподоблении его корреаль-
ному обязательству. Мы увидим, что к нему действительно
прибегали, но только в обязательствах со многими должниками на
одной стороне.
C. Третий способ был очень близко знаком римским юристам.
Со времени введения формулярного процесса исполнение решения
с В этом случае возникает, вследствие свободного соглашения сторон, то же
отношение, которое предписывается прусским земским правом для активных кор-
реальных обязательств вообще. См. выше § 27, Ь.
d О принудительном установлении прокуратора упоминается только в двух
отдельных случаях: во-первых, в иске долевом, когда одна из сторон умирает во
время процесса (§32, ii); во-вторых, при cautio judicatum solvi, насколько дело идет о
cautio de ге defendenda (которая сама по себе делима). L. 5, § 7; L. 6jud. solvi (46. 7).
Коль скоро решение состоялось и остается только уплатить деньги, это
обязательство вполне делимо, и, следовательно, не требуется никаких искусственных мер для
разрешения этого случая. L. 2, § 2 de stip. praet. (45. 5). В последнем тексте
выражение: quamvis possit dici etc. возбуждает сомнение, которое, впрочем, устраняется
указанным разграничением, вследствие чего и не представляется никакого
противоречия между вышеприведенными текстами.
Глава первая. Природа обязательств 267
совершалось только посредствам расчета наличными деньгами6.
Переносясь мысленно от этого неизбежного исхода всякого процесса к
его началу, мы должны будем допустить, что всякое неделимое
обязательство было само по себе вполне делимо, потому что
обязательство (установить поземельный сервитут или исполнить какой-либо
opus) в конце концов разрешалось денежным расчетом, а все
денежные обязательства — делимы. Мы увидим, что этот способ в самом
деле употреблялся в тех случаях, когда на одной стороне
обязательства участвовало несколько кредиторов. В приложении ко многим
должникам он упоминается только как отдельное мнение одного из
древнейших юристов (§ 34, п). Однако в его пользу можно было бы
привести еще то соображение, что такой исход наступает
несомненно когда неделимое удовлетворение представляется не объектом
обязательства, а только условием, неисполнение которого влечет за
собою условленный денежный штраф, так как последний, подобно
всякому денежному обязательству, всегда делим (§ 31, о; § 34, р).
С практической точки зрения в неделимых обязательствах
прежде всего необходимо ясно различать положение многих должников
от положения многих кредиторов, стоящих на одной стороне
обязательства.
Внутреннее основание такого различия состоит в следующем.
Когда первоначальный должник умирает, оставляя после себя
нескольких наследников, то это обстоятельство может разрушить
законную надежду кредитора иметь дело с одним должником:
появляется необходимость устранить, насколько возможно, вредные
последствия такого события.
Если же кредитор умирает, оставляя нескольких наследников, то
для должника не предвидится вредных от этого последствий, так как
удовлетворение многих кредиторов не может быть затруднительнее
удовлетворения одного.
Изложенный нами взгляд признавался в наших источниках
права в самых разнообразных формах, то прямо как практическое пра-
е Gajus Lib. 4, § 48.
268 ф. К. Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО-
вило, то в виде сомнения относительно некоторых случаев. Из этого
взгляда выработался важный общий принцип: при неделимом
обязательстве всякий наследник должника ответствует in solidumf
§34
IV. ОБЪЕКТ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА.
ДЕЛИМОЕ И НЕДЕЛИМОЕ УДОВЛЕТВОРЕНИЕ
(ПРОДОЛЖЕНИЕ)
Об отдельных случаях неделимых обязательств с практической
точки зрения необходимо заметить следующее:
А. Несколько должников на одной стороне
обязательства.
I. Обязательство установить поземельный сервитут (dandi obli-
gatio).
Каждый из многих наследников первоначального должника
ответствует in solidum, но уплативший весь долг может требовать
уплаченное от других сонаследников по частям путем actio familae her-
ciscundae пропорционально наследственной доле каждого3.
То же правило вполне приложимо и к случаю нескольких
первоначальных должников. Таким образом, если завещатель возложил
на двух своих наследников обязательство установить в пользу
соседа поземельный сервитут, то каждый из обоих должников может
быть ответчиком по иску in solidum, получая в таком случае право
регресса к содолжникуь.
f L. 192 рк de R. J. (50. 17): «Еа, quae in partes dividi non possunt, solida a singulis
heredibus debentur». Cp. L. 2, § 2 de V. O. (45. 1): «поп enim ex persona heredum condi-
tio obligationis immutatur». L. 2, § 2 de stipul praet. (46. 5) в словах quamvis possit dici
etc. Ср. об этом прим. d.
a L. 2, § 2; L 72 pr. de V. O. (45. 1); L 25, § lOfam. herc. (10. 2); L. 17 de serv.
(8. 1). Об отношении этого права на регресс к общим правилам корреальных
обязательств ср. выше, § 23, g.
b L. 25, § llfam. herc. (10. 2); L 11, § 24 de leg. 3 (32. un.); L 80, § 1 ad L Falc.
(35. 2).
Глава первая. Природа обязательств 269
Правило, аналогичное этим двум, но которое не должно
смешивать с ними, касается actio confessoria по поводу установленного уже
поземельного сервитута. Владелец сервитута к каждому из
противостоящих ему нескольких общих собственников отягченного участка
земли (например, к нескольким сонаследникам) имеет конфессор-
ный иск in solidumc.
П. Обязательство, имеющее объектом исполнение opus (faciendi
obligatio).
О случае со многими наследниками первоначального должника,
весьма часто встречающемся при других обстоятельствах, здесь
особо не упоминается. Напротив, в одном из вышеприведенных
текстов0 находится общее положение, согласно которому подобное
обязательство совершенно тождественно с обязательством установить
предиальный сервитут, что оно абсолютно неделимо и что всякая
попытка разделить его извращала бы природу стипуляции. Это
положение, по своей общности, обнимает оба случая: и со многими
наследниками должника, и со многими первоначальными
должниками. Но последний, тем не менее, упоминается особо в целом ряде
текстов, трактующих о легате, которым на многих сонаследников
возлагается исполнение opusae. Об этом легате говорится, что им
каждый сонаследник обязывается in solidum, и что в случае
исполнения всего opus или уплаты его денежной стоимости вследствие
процесса он имеет против сонаследников право регресса в силу fa-
miliae herciscundae actio. Эти же правила подтверждаются
рескриптами многих императоров. Таким образом, весь этот случай обсуж-
с L. 4, § 4 si serv. (8. 5); L 7 de serv. leg. (33. 3). В последнем тексте речь идет о
виндикации сервитута, предполагающей legatum vindicationis. Следовательно, этот
текст прямо не относится к нашему вопросу, предполагающему damnationis legatum
как источник обязательств и к которому относятся тексты в прим. Ь.
d L. 72 рк de V. О. (45. 1), приведена в § 32, и. О словах этого текста fiindum
tradi подробно говорится в § 32.
е L 85, §2deV. О. (45. 1); L 11, § 23, 24 de leg. 3 (32. un.); L 44, § 8fam. herc
W2)\L:80,§ladL.Falc. (35. 2). Сомнение могла бы возбудить!. 49, § 4 de leg. 2
(31. un.), по которой наследник, увеличивший свою долю наследства, обязывается
содействовать исполнению opusa, возложенного на наследников, соразмерно этой
Доле. Но этот текст не говорит об отношении к кредитору (имеющему к каждому из
наследников иск in solidum), а только о последующих расчетах между
сонаследниками.
270 Ф. К Савинъи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
дается совершенно одинаково с обязательством, имеющим объектом
установление предиального сервитута.
Итак, по отношению к opus дело представляется вполне ясным.
Тем не менее большинство новейших писателей выставляет по
этому вопросу совершенно другую теорию. Они основывают ее на том
самом тексте Ульпиана, первая половина которого легла в основу
нашей теории как доказательство ее истинностиг Вслед за первою
половиною, приведенною выше, в тексте идут следующие слова:
Celsus tamen lib. 38. Digestorum refert, Tuberonem
existimasse, ubi quid fieri stipulemur, si non fuerit factum,
pecuniam dari oportere; ideoque etiam in hoc genere dividi
stipulationem. Secundum quem Celsus ait posse dici, juxta
aestimationem facti dandam esse petitionem.
Известно, что в Дигестах есть много мест, в которых сам автор
не высказывает прямо своего мнения о рассматриваемом им
вопросе, а ограничивается только указанием на мнение другого юриста, с
которым сам молчаливо соглашается и пользуется его мнением для
выражения своего собственного. Так именно и понимают почти все
писатели приведенный нами текст, а для устранения противоречий
его с другими свидетельствами источников они прибегают к
неуловимым различиям: в каких случаях faciendi obligatio была неделима
и в каких, напротив, она переходила в денежный долг, становясь
тогда делимой.
Подробнейшим образом развил такое толкование текста До-
нелл8. Обязательство исполнить известный opus есть чистая faciendi
obligatio и потому абсолютно неделимо. Но в течении первых дней
или недель нельзя еще порицать должника за несооружение
постройки, быть может, весьма обширной; необходимо выждать
истечения того периода времени, в который возможно было бы
окончание работы. С этого момента в обязательстве совершается
f L 72 pr. de V. О. (45. 1), см. выше § 32, и.
8 Donellus in tit. D. de verb. oblig., L. 72, № 25 sq. № 50, sd. К нему примкнула
большая часть новейших юристов, впрочем, отклоняясь от него в подробностях. Ср.
Ribbentrop, стр. 223-227, S. 231; Scheurl, стр. 35-37, стр. 40, стр. 102. Так же и Sc.
Dentilis 1, с, уже в конце последней главы в немногих словах объявляет себя
сторонником этого мнения.
Глава первая. Природа обязательств 271
существенное изменение: вместо прежней faciendi obligatio является
теперь денежный долг в виде вознаграждения убытков и процентов,
который, как и всякое денежное обязательство, вполне делим, так
что все это обязательство получает с момента возможности
предъявления иска свойство делимости11.
Я отвергаю эту теорию во всей целости, и вот почему:
Во-первых, многие тексты, основанные на императорских
рескриптах, совершенно одинаково трактуют обязательство на сервитут
и на opus1. Если же обязательство на сервитут считается неделимым
с самого начала и до конца (в чем никто не сомневается), обязывая
нескольких должников солидарно (прим. а), то все это необходимо
следует допустить и по отношению к обязательству на opus.
Во-вторых, тексты ясно выражаются о многих отдельных
должниках, обязавшихся к исполнению какого-либо opusa: in solidum
tenetur*. Но это выражение не только в рассматриваемом вопросе, но
и везде, где говорится о корреальных обязательствах, имеет только
одно значение: что каждый должник порознь обязан отвечать
по иску и исполнять решение во всей целости,
совершенно вопреки теории Донелла.
Донелл старается предупредить это возражение, придавая
выражению in solidum tenetur совершенно другой, произвольный
смысл. Оно будто бы означает, что если один из должников желал
предотвратить иск добровольным удовлетворением, то обязан был
h Все это толкование имеет целью устранить противоречие между
неделимостью operis obligatio («Idem puto, et si quis...»), допускаемою Улышаном вначале, и
делимостью, которую признает затем Тубер (а также как будто и Ульпиан).
Соглашения между ними ищут в словах «si nonfueritfactwn, pecuniam dare oportere». Эти
слова означают будто, что с истечением времени, в которое возможно было
исполнение faciendi obligatio (неделимая) превращается в денежное обязательство
(делимое). L. 14; L. 84 de V. О. (45. 1) служит опорою этому мнению, впрочем, только
кажущеюся. В них, правда, говорится, что иск не мог быть начат, пока исполнение
было возможно, но нет ни одного слова о том, чтобы с этого момента природа и
предмет иска изменялись.
1 L. 11, §24 de leg. 3 (32. un.); L 80, § 1 ad L Falc. (35. 2); L 72 pr. de V. O.
(45. 1) в словах: «Idem puto, et si quis...».
k L 11, § 23 de leg. 3 (32. un.); L 80, § 1 ad L Falc. (35. 2); L 85, § 2 de V. O.
(45. 1).
272 Ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВ^
исполнить opus во всей целости; к объему же и последствиям иска
оно вовсе не относится1. /
Наконец, несостоятельность этой теории выступает особенно
резко, если иметь в виду момент и принцип, в силу которых должно
совершиться мнимое превращение обязательства. Солидарное
обязательство является везде преимуществом для кредитора и
стеснением для должника. И вот должники освобождались бы от этого
стеснения в то самое время, когда они виновны в неблаговидном
нерадении и в несомненном правонарушении: в этом случае
противоположное превращение обязательства имело бы более смысла,
нежели указанное выше. Но особенно необходимо заметить, что мы
вообще не находим ни одного случая, где бы обязательство, в начале
солидарное, изменяло впоследствии свою природу и становилось
делимым. При серьезности всех этих соображений едва ли возможно
было бы появление рассмотренного нами толкования, если бы не
было непреодолимого желании во что бы то ни стало отождествить
мнение Ульпиана, которое он выражает от своего лица («idem puto»
etc) с мнением Тубера, которое Ульпиан также признает своим
собственным: отсюда та трудная задача, которую надеялись разрешить
путем вышеизложенного разграничения двух стадий в одном и том
же юридическом отношении. Но это именно предположение и
должно быть отвергнуто. Когда древние юристы приводят чужое
суждение с целью воспользоваться им для выражения своего
собственного мнения, то они обыкновенно не высказываются сами о
подлежащем разрешению юридическом вопросе, а заставляют говорить
за себя другого автора (с которым молчаливо соглашаются). В
приведенном нами тексте Ульпиан, усвоив уже определенное мнение и
не выражая никакого сомнения в его верности, высказался о самом
вопросе, поэтому он не мог приводить чужое суждение для той же
1 Весьма слабую опору такому мнению можно было бы найти в особенных
обстоятельствах того юридического казуса, к которому относится рескрипт в L. 11,
§ 23 de leg. 3 (32. un). Императоры желали поощрить доброе намерение Прокулы —
предотвратить иск добровольным исполнением; если же, тем не менее, дело все-
таки не обошлось без иска к Прокуле, то, конечно, необходимо было присудить с
последней всю денежную стоимость opus'a.
Глава первая. Природа обязательств 273
цели, а разве только для подкрепления своего собственного мнения
или, наоборот, для указания, что вопрос подлежит спору.
Взвешивая беспристрастно все эти обстоятельства, мы найдем
столь же простое и естественное объяснение для целого текста, как и
удовлетворительное для предлежащего вопроса вообще. Сначала
Ульпиан говорит, что обязательство установить сервитут неделимо;
затем , что то же самое он думает (Idem puto) и об
обязательстве исполнить opus. Этим весь вопрос исчерпан, и Ульпиан
остается в полном согласии со всеми другими текстами Дигест, хотя и
не упоминает о необходимых последствиях неделимости
(солидарность и регресс); он их предполагает; в заключение же и совершенно
некстати он прибавляет еще следующую литературную странность:
«Но следует, однако, заметить, что, по словам Цельза, Тубер
некогда держался совершенно другого мнения. Он утверждал, что
обязательство исполнить opus («ubi quid fieri stipulemur»), в случае
неисполнения, превращается непосредственно в денежное («реси-
niam dari oportere»), становясь, следовательно, делимым (как и
всякий денежный долг). Цельз прибавляет, что, по мнению Тубера,
самый иск должен быть направлен на деньги, выражающие стоимость
opusam».
По такому толкованию во всем тексте Ульпиана и речи нет о
различном обсуждении operis obligatio, сообразном с моментами
времени; в нем говорится о двух разных и диаметрально
противоположных одно другому мнениях, из которых одно приводится как
замечательная странность давнопрошедших времен". Итак, тождест-
m Это заключительное замечание неважно, так как из него ясно видно, что
Тубер имел в виду чистую operis stipulatio без обеспечения ее денежным штрафом.
При существовании poenae stipulatio и речи быть не могло об оценке стоимости. Ср.
прим. р.
п Для подкрепления этого толкования могут служить еще следующие
обстоятельства. Ульпиан и его современники, ссылаясь для объяснения практических
вопросов на древние авторитеты, редко восходят до времен основателей двух школ
(Лабеон и Капитон), и еще реже к писателям республиканской эпохи. Кроме того,
Ульпиан не дал себе даже труда обозреть сочинение Тубера; он цитирует его со
слов Цельза, который, впрочем, также далек от ясного соглашения с Тубером.
Наконец, нужно заметить, что сочинения Тубера не были популярны вследствие их
Устарелого стиля. L 2, § 46 de О. J. (1. 2). Единственный из писателей, у которого я
нашел изложенное здесь объяснение, это Merendta controverses. Lib. 8 С, 28.
274 Ф. К Савииьи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАЦО
венность обсуждения обязательств установить сервитут и исполнить
opus не подлежит более сомнению. /
III. Обязательство, имеющее объектом неделимое бездействие
(§32,z,aa,bb).
Принцип здесь тот же, что и в предыдущих случаях. Так^м
образом, если один из содолжников предпринимает действие, от
которого он обязался воздерживаться, то все должники ответствуют in
solidum, так как для кредитора безразлично лицо, нарушающее его
справедливую претензию на бездействие другого. Что же касается
способа регресса между содолжниками, то в этом отношении
представляется следующее различие, вытекающее из природы вещей. В
предыдущих обязательствах (сервитут и opus) действие регресса
состоит в представлении каждым содолжником рго rata
удовлетворения, присужденного истцу-кредитору; следовательно, на каждого
сонаследника оно падает пропорционально наследственной части.
При обязательствах же, имеющих предметом неделимое
бездействие, сила регресса состоит в возложении всего удовлетворения,
требуемого кредитором, исключительно на виновника правонарушения;
прочие содолжники свободны от ответственности0.
Обозревая сгруппированные здесь случаи неделимых
обязательств (сервитут, opus, бездействие), мы заметим везде влияние
одного и того же принципа: несколько должников обязываются здесь
in solidum. Но не следует упускать, однако, из виду, что этот
принцип должен быть применяем только к действительно неделимым
обязательствам, т. е. когда сама стипуляция имеет в виду сервитут,
opus или бездействие. Иное дело, когда эти виды удовлетворения
состоят не в obligatione, а в conditione, т. е. когда денежный штраф
был обусловлен на случай неустановления сервитута, неисполнения
0 L 2, § 5; L 3 рк, § 1; L 4 рк, § 1; L 85, § 3; L 131 рк de V. О. (45. 1); L 25,
§ 12; L 44, § 5 fam. herc. (16. 2). Новейшие писатели часто возбуждали
безосновательные сомнения вследствие неточного понимания конструкции слов: Sed videa-
mus etc. Необходимо иметь в виду, что в этом тексте Павел вовсе не противоречит
Катону и, напротив, вполне с ним согласен. Этот пункт весьма удовлетворительно
развил Scheurl, стр. 26-29.
Глава первая. Природа обязательств 275
opus'a или отсутствия бездействия. Здесь уже само обязательство
имеет в виду денежное удовлетворение, потому всегда делимор.
Установленные нами правила об отношении многих должников
в неделимых обязательствах могут облегчить обещанное нами выше
объяснение одного пункта в учении о корреальных обязательствах
(§ 16 и § 17, а). На это отношение следует смотреть как на истинное,
настоящее корреальное обязательство в строжайшем смысле этого
слова; природа его такая же, как и в том случае, когда стипуляция
ведет к установлению duo rei promittendi: и в самом деле, это одно и
то же обязательство, относящееся всецело и безраздельно ко многим
должникам. Следовательно, этот случай существенно отличается от
ненастоящей корреальности, где множество обязательств,
независимых одно от другого, состоят между собою в таком взаимном
отношении, что погашение одного прекращает собою другое, лишая его
предмета (§ 16, с; § 20, 21).
Таким образом, изложенные здесь случаи имеют в
действительности то свойство, что производят истинное корреальное
обязательство ipso jure, помимо согласия сторон4.
Справедливость этого положения станет очевидною по
рассмотрении одного из них — именно, когда с самого начала участвует в
неделимом обязательстве несколько должников (прим. Ь). Здесь
виновники долга могли прямо установить истинное корреальное
отношение; только делимость долга была невозможна (§ 33). Поэтому
весьма естественно предположить, что они сознавали настоящее
положение дела и желали истинной корреальности, но не выразили ее
ясно.
рСр. выше §31, о.
q Ribbentrop, § 21-24 (особенно стр. 241) видит только большое сходство меж-
ДУ этими случаями, не подводя их под одно родовое понятие, так как между ними
есть будто и существенное различие. Однако все сказанное им в § 4-6 о понятии
собственно корреального обязательства совершенно подходит к нашему случаю и
Даже из всех практических последствий корреального обязательства, изложенных
выше (§ 18, 19), я не знаю ни одного, которое не было бы вполне применимо и
здесь.
276 Ф. К. Савииьи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
§35
IV. ОБЪЕКТ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА.
ДЕЛИМОЕ И НЕДЕЛИМОЕ УДОВЛЕТВОРЕНИЕ
(ПРОДОЛЖЕНИЕ)
В. Практический обзор неделимых обязательств, в которых на
одной стороне участвует много кредиторов (ср. § 33, 34).
I. Установление сервитута.
По смерти кредитора, оставившего многих наследников,
каждый из последних может искать in soliduma, но с ответчика
присуждается не весь долг, а только часть его, соответствующая
наследственной доле истцаь. При этом, очевидно, предполагается, что и
всякий из сонаследников начнет иск тем же порядком и добьется
того же результата.
Точно так же, если с самого начала на одной стороне
обязательства участвует несколько кредиторов, то каждый из них может
искать in solidumc, и мы можем, не колеблясь, дополнить это
правило ближайшими определениями, касающимися упомянутого случая
многих сонаследников0. Во втором случае необходимо обратить
внимание еще на аналогию его с тем, когда уже установленный
сервитут принадлежит поземельному участку, имеющему
одновременно многих собственников. Всякий из последних имеет право начать
конфессорный иск in solidum, но решение может присудить только
сумму, соответствующую личному интересу истца, т. е. его квоте в
праве собственности на недвижимость. Тот же иск может быть
предъявлен впоследствии и всяким другим сособственником,
желающим также воспользоваться выгодами, полученными его
сотоварищем из прежде начатого процесса6. Последнее правило может
*L2,§2de V. О. (45. 1); L 17 de serv. (8. 1); L 25, § 9fam. herc. (10. 2).
bL25l§9fam.herc.(<\0.2).
cL19deS.P.R.^.3).
d Это тем более возможно, что в конце L. 19 cit. оба эти случая считаются
вполне однородными, и из правила, относящегося к одному, выводится правило для
другого.
eL4,§3 si serv. (8. 5). Ср. Savigny. System, т. 6, § 301, стр. 479.
Глава первая. Природа обязательств 277
быть, без всякого сомнения, распространено и на рассматриваемый
нами случай, так как в приведенных текстах оба иска (личный и
конфессорный) трактуются совершенно одинаково.
Одно из установленных здесь правил может возбудить
различные сомнения. Почему каждый из кредиторов, предъявляя иск in
solidum, получает, однако, по решению не все, а только часть? Это
положение связано главным образом с понятиями древних формул и
с собственностью с intentio. Если кредитор желал направить intentio
на часть всего обязательства (т. е. на viam dari oportere рго parte di-
midia или tertia), то его требование было бы нелепо и невозможно,
так как часть подобного сервитута немыслима. Этого именно и
нужно было избегать, а потому intentio направлялась просто на viam dari
oportere; но, сверх того, нужно было дать истцу не более того, что
ему следовало, а это достигалось ограничительною редакциею соп-
demnatio.
С таким понятием об intentio связывался еще один важный
практически результат. В случае обвинения ответчика судья тем
самым признавал существование обязательства во всей его
целости, и сокредиторы могли впоследствии воспользоваться
законною силою этого решения точно так же, как и при конфессорном
иске (прим. е).
Но зато, с другой точки зрения, такое понятие об intentio должно
было, по-видимому, иметь весьма опасные последствия для
сокредиторов. Оно раскрывало in judicium обязательство во всей
целости, т.е. поглощало его, так что прочие кредиторы (по-
видимому) не имели более права иска (§ 19, а, Ь). Очевидно, что
намерение сторон было не таково, а потому не могло быть на деле и
таких последствий иска. Но где же были средства против подобной
опасности? Можно было бы думать, что последующие истцы
получали всякий раз реституцию; но маловероятно, чтобы могло
существовать подобное правило и чтобы тяжущиеся могли успокоиться
ввиду столь опасных и неясных его последствий только возможной
в перспективе реституцией. Я полагаю, напротив, что здесь не было
никакой надобности в реституции, так как известные формы
древнего процесса давали правильное и достаточное средство защиты.
Если кто-либо желал взыскать в известный срок уплату по претензии
периодически повторяющейся, то intentio также направлялась на
всю сумму претензии; но чтобы исключить отсюда все будущие
278 Ф. К Савииьи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
срочные уплаты и предотвратить поглощение всей претензии, в
заголовке ставилась praescriptio в такой форме: еа res agatur, cujus rei
dies füitf Точно так же и в рассматриваемом случае могла иметь
место praescriptio, например, в таких словах: еа res agatur de eo, quod
(или quanti) Seji interest. Обе эти praescriptiones имели одну и ту же
цель: устранить возможные опасные последствия неизбежно
широкого понимания intentio8.
II. Исполнение opus'a.
Когда кредитор, имеющий по условию право на opus, умирает,
оставляя нескольких наследников, то может возникнуть вопрос: как
должны последние отыскивать свои права? То же самое и в том
случае, когда право на opus было первоначально выговорено
одновременно несколькими лицами.
Я не нашел в наших источниках права никакого указания на
решение этого вопроса; тем не менее, я, нимало не колеблясь, приложу
к ним те же правила, какие были установлены выше по отношению к
сервитутам. Следовательно, каждый кредитор должен искать in
solidum, а должник присуждается к уплате той части, которая лично
принадлежит истцу.
III. Неделимое бездействие.
Когда кредитор умирает, оставляя многих наследников, а
должник действует вопреки договору, то каждый из наследников может
искать отдельно только убытки, причиненные ему лично
нарушением договора.
Следовательно, если стипуляция гласит: per te поп fieri, quo mi-
nus ire agere liceat, а по смерти кредитора один из наследников
встретит противодействие в пользовании дорогою, то он и может
fGajusLib. 4, §130-137.
8 Казалось бы, что в этом случае можно гарантировать себя посредством in-
certa intentio, отнесенной единственно к личности настоящего истца, чем и
пользовались на самом деле в других трудных случаях (Keller, Zeitschrift, XV, 147); но
тогда подобный иск нельзя было бы назвать in solidum actio. Предположив, что
умерший называется А. Agerius, а истец-наследник Sejus, я так понимаю всю эту
формулу: еа res agatur de eo, quod Seji interest. Si paret, N. Negidium heredibus
A. Agerii viam perfundum Comelianum dare oportere, quanti ea res est, condemna.
Глава первая. Природа обязательств 279
искать; прочие же сонаследники, не потерпевшие правонарушения,
не имеют права иска*1.
По поводу сгруппированных здесь случаев необходимо
вспомнить сделанное нами выше (§ 33) замечание: несколько кредиторов
могут облегчить и упростить защиту своего права, действуя сообща
при посредстве общего прокуратора, который одним иском
осуществляет право во всей его целости.
Этим соображением парализуется сила тех практических
затруднений, которые можно было бы выставить против правил,
установленных в настоящем параграфе, а в особенности против
различной точки зрения на положение должников и кредиторов в
неделимых обязательствах.
§36
IV. ОБЪЕКТ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА.
ДЕЛИМОЕ И НЕДЕЛИМОЕ УДОВЛЕТВОРЕНИЕ
(ПРОДОЛЖЕНИЕ)
В заключение теории о неделимых обязательствах следует
ответить еще на один вопрос: вполне ли приложимо изложенное учение
к действующему праву?
Решение этого вопроса в большей части случаев связано с
пониманием самого римского права, и в этом отношении я не раз уже
вынужден был протестовать против господствующих мнений (§ 32,
34). Теперь же мне необходимо еще более расширить пределы
протеста для защиты приложимости этого учения от многочисленных
возражений новейших писателей.
По мнению весьма распространенному, большая часть римских
правил, в нем господствующих, основана на древней системе
формул, неприменимых в настоящее время. Я же полагаю, что римляне
hL.2,§ 6; L Зрк; L 4рк de V. О. (45. 1).
280 Ф. К. Савииьи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
в этом отношении избрали только простейшую и естественнейшую
точку отправления, а потому принципы их не могут существенно
отличаться от наших.
С особенной силой указывают на то, что громадное влияние на
учение имела характеристическая и чуждая нам строгость римской
стипуляции. В доказательство такого мнимого влияния
приводится то случайное и безразличное обстоятельство, что римские
юристы обыкновенно трактовали об этом предмете в связи с общим
учением о стипуляциях. Однако беспристрастное исследование
вопроса должно привести нас к убеждению, что в неформальных
контрактах понятие о неделимых обязательствах и практическое их
обсуждение были проникнуты совершенно тем же характером, как и
при стипуляциях. Установление дорожного сервитута могло быть
обещано посредством стипуляции; обязательство в этом случае
было неделимо, и все наследники должника обязывались in solidum
(§ 34, а). Но то же самое обязательство могло установиться и
неформальным договором продажи (§ 32, d), и нет никакого основания для
допущения в этом случае другого последствия: обязательство и
здесь неделимо, а наследники продавца так же обязываются in
solidum. Когда предприниматель какой-либо постройки обязывается
посредством стипуляции, то обязательство неделимо и переходит на
наследников должника in solidum (§ 34, d, e); то же обязательство
может возникнуть и без стипуляции, вследствие неформального ор-
eris locatio, и так же нет основания трактовать этот случай не
одинаково со стипуляциею.
Противники нашего мнения делают еще шаг вперед. Кроме
таинственного влияния, производимого будто бы стипуляциею, в
противоположность неформальным контрактам, на римскую теорию
неделимых обязательств, они приписывают особенно важное
значение в этом направлении и стипуляциям конвенциональным (stipula-
tiones conventionales) в противоположность стипуляциям претор-
ским, что опять служило возражением против приложения римской
теории к нашему времени. Преторские стипуляции, говорят они, не
должны подлежать беспощадной строгости первых стипуляции; они
легче подвергались влиянию разумной справедливости, что видно
Глава первая. Природа обязательств 281
уже из упоминания по их поводу о vir bonus; поэтому по отношению
к этим стипуляциям допускается множество исключений из мнимых
римских правил о конвенциональной стипуляцииа. В текстах
римских юристов я не нашел ни малейшего намека на это мнимое
практическое различие, а потому прямо отвергаю и все основания, на
которых оно построено. В случаях stipulationes conventionales имела
место та же разумная справедливость, и vir bonus имел несомненное
право прилагать свои снисходительные человеколюбивые взгляды0.
Наконец, придают еще особенное значение древнему контракту
между certum и incertum, также чуждому нашему действующему
праву. Всякое incertum в смысле противоположности стипуляции, по
их мнению, абсолютно неделимо0. Но такое положение ни на чем не
основано. Стипуляция пожизненного пользования (узуфрукт),
конечно, incerta, благодаря неизвестной продолжительности жизни;
стипуляция процентов — incerta, по неизвестности
продолжительности капитального долга0; тем не менее обе стипуляции
несомненно делимы.
Все приведенные соображения говорят несомненно в пользу
полного приложения римской теории неделимых обязательств к
действующему праву.
Но есть все-таки один важный пункт, по отношению к которому
мы вынуждены допустить это приложение в смысле несколько
отклоняющемся от понятия древних юристов.
Во времена последних всякое судебное решение и исполнение
сводились в конце концов к денежному эквиваленту; с этой точки
зрения и мы должны понимать изложенные нами римские правила о
неделимых обязательствах; но важный принцип этот исчез уже в
юстиниановском праве, по которому решение шло прямо на предмет
а Scheurl. стр. 83, 85. Он ссылается на L 3, § 6, 7 si сих plus (35. 3); L 12, 17, 18
solvi (46. 7).
b L. 137, §2, 3 de V. О. (45. 1). В § 2 говорится: «Cum ita stipulatus sum, Ephesi
-.. magis est, ut totam eam rem ad judicem, id est ad virum bonum, remittamus» etc.
Ruho, стр. 31, 52. Его основательно опровергает Scheurl, стр. 50.
L 75, § 3, 9 de V. О. (45. 1).
282 ф. К Савииьи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
иска, точно так же и исполнение, насколько то было возможно. Эта
существенная модификация получила еще большее развитие в
новейшем праве6.
Влияние на практическое значение неделимых обязательств не
ускользнуло даже от внимания наших юристовг. Мы рассмотрим
подробнее последствия этого влияния на вышеизложенные
практические правила (§ 34, 35).
А. Отношение между несколькими должниками.
I. Установление сервитута.
Солидарное обязательство отдельных должников осталось
неизменным. Но по римскому праву последствием его было то, что
должник, избранный ответчиком и уплативший всю денежную
стоимость сервитута, получал ее потом обратно по частям с каждого
из своих содолжников. В действующем праве судебное присуждение
идет прямо на установление сервитута, и ответчик считается в этом
отношении представителем своих содолжников. Если ответчик не
желает или не может исполнить решения в назначенный срок
(например, вследствие несогласия содолжников), тогда оно приводится
в исполнение непосредственно самим судом. С этой целью суд
назначает экспертов для определения, после выслушивания сторон,
направления и объема сервитута, который затем, по окончательному
решению, почитается установленным. Процесс этот
непосредственно примыкает к совершенно аналогичному правилу древнего права.
Вследствие иска о разделе судья мог произвести раздел с
установлением в одном участке сервитута в пользу другого участка. В этом
случае право на сервитут также вытекало прямо из судебного
решения8.
е Savigny System, т. 9, § 287, b, с.
f Ribbentrop, стр. 185; Scheurl, стр. 109. Впрочем, они согласны только в
вопросе о форме, а в практических результатах совершенно расходятся.
8 L. 22, § 3fam. herc. (10. 2). Узуфрукт мог быть установлен таким же образом.
L 6, § 1 de usufr. (7. 1); L 6, § 10 сотт. div. (10. 3); Fragm. Vatic. § 47.
Следовательно, adjudicatio была достаточна для установления сервитута по jus civile и не было
надобности в in jure cessio.
Глава первая. Природа обязательств 283
II. Исполнение opus'a.
Солидарное обязательство осталось неизменным. Решение
имеет в виду не уплату денежной стоимости, а самый opus. Однако же
здесь часто бывает невозможно принудительное исполнение, да оно,
быть может, и не удовлетворит кредитора. В таком случае все
разрешается денежным платежом в том смысле, что работа, с согласия
истца, исполняется третьим лицом за счет ответчика.
III. Неделимое бездействие.
И здесь уцелело солидарное обязательство. Нарушение договора
влечет за собою только взыскание убытков.
Но истец в то же время может требовать от ответчика в
обеспечение будущих правонарушений неустойки или поручительства11.
В. Отношение многих кредиторов.
I. Установление сервитута.
И здесь каждый веритель ищет порознь, но в качестве
представителя остальных. Решение идет на самый сервитут, а не на деньги;
здесь, следовательно, не может быть речи, как в римском праве, о
присуждении только доли, следующей истцу.
П. Исполнение opusa.
Сюда приложимо то же правило, что и при сервитуте, только в
непременной связи с изложенными выше модификациями для
случая нескольких лиц, обязавшихся исполнить opus.
III. Неделимое бездействие.
И в этом случае право иска признается только за потерпевшим
лицом (§ 35, g); сюда же приложимо также упомянутое выше
обеспечение на будущее время (прим. h).
Если в римском праве не упоминается о таком обеспечении, то это
объясняйся тем, что решение должно было касаться не интереса отдельного
правонарушения, а стоимости всего обязательства, таким образом уничтожаемого по отношению
к истцу.
284 Ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
§37
IV. ОБЪЕКТ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА.
ВОЗМОЖНОЕ И НЕВОЗМОЖНОЕ УДОВЛЕТВОРЕНИЕ
4. Четвертая противоположность, лежащая в существе
удовлетворения, состоит в том, что последнее бывает или возможное,
или невозможное.
Важное практическое значение этой противоположности
сказывается в том, что обязательство вследствие невозможности
удовлетворения по принципу считается ничтожным. Об этом уместнее
будет говорить в учении о действительности обязательственных
соглашений; здесь же пока достаточно установить только принципы,
на которых основана эта противоположность.
Связь указанной противоположности с общею природою
обязательства состоит в следующем. Обязательство имеет целью
превратить свободные действия, представляющиеся случайными и
неизвестными явлениями, в необходимые и известные (§2). Таким
образом, если действие, составляющее удовлетворение по
обязательству, невозможно, то оно уже противно упомянутому характеру
обязательства. Мы можем то же самое сказать о действиях,
необходимых самих по себе в том смысле, что обязательство не может их
превратить в необходимые, тогда как только что признали такое
превращение целью обязательства; но это последнее обстоятельство
имеет так мало практического значения, что распространяться о нем
не стоит.
Невозможное (а также и необходимое само по себе)
удовлетворение по обязательству представляет близкое сходство с
невозможными (и необходимыми) условиями. А потому
подробности, изложенные нами в другом месте по поводу последних8, могут
быть большею частью приложены и к учению о невозможном
удовлетворении; здесь же мы ограничимся краткими замечаниями.
а Savigny. System, т. 3, §121-124.
Глава первая. Природа обязательств 285
Невозможность удовлетворения вытекает из естественных и
юридических оснований0. Естественная невозможность имеет место
там, где речь идет о вещах, никогда не существовавших,
переставших существовать или не могущих существовать0. Юридическая
невозможность представляется в том случае, когда обязательство
имеет целью перенести право собственности на вещи, не способные
стать предметом собственности или составляющие уже
собственность верителя0. Точно то же следует сказать об обязательстве
устроить брак между лицами, для которых брак невозможен6.
Подобный же характер представляет и всякое действие
противозаконное или безнравственноег Само собою разумеется, что это
положение не следует понимать так, как его поняли многие в учении
об условии, будто действие этого рода юридически невозможно.
Даже преступление само по себе возможно; оно только запрещено
под страхом наказания8. Действия же, противные праву и
нравственности, совершенно тождественны с невозможными в том смысле,
что они не могут быть предметом действительного обязательства и,
главное, что подобные обязательства никогда не найдут защиты
пред судом.
Остается указать еще на одно особенно важное различие в этом
отношении. Невозможность коренится или в природе самого
действия, или в личном положении должника. Только первый вид
невозможности (объективной), к которому и относятся все изложенные
соображения, считается невозможностью. Второй вид (субъективная
b Общее выражение: Impossibile или quod natura fieri поп concedit. L. 35 pr. de
V. 0. (45. 1);L. 31, 185 deR. J. (50. 17).
C§1. 5J.de inut. stip. (3. 19); L 15 рк de contr. emt (18. 1); L 69; L 97 pr. de
V- 0. (45. 1). Примеры: обещание дать hippocentaurus'a; обещание дать лошадь,
когда она уже околела.
d §2J.de inut stip (3. 19); L 82 рк; L 103 de V. O. (45. 1); L 182 de Я J.
(50. 17).
eL. 55, §ldeV. O. (45. 1).
f L 26; L 27 рк de V. O. (45. 1); L. 75 de cond inst (28. 7); L. 4 C. de inut stip
(8. 39). Общее выражение: turpe, contra bonos mores. Правонарушения и в
особенности преступления суть только частные проявления.
8 Двоеженство и брак между братом и сестрою юридически невозможны.
Прелюбодеяние положительно возможно, но только безнравственно, противно праву и
наказуемо. Ср. System,T. 3, § 122.
286 Ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
невозможность) не может служить оправданием для должника и не
освобождает его, следовательно, от вредных последствий, связанных
с произвольным неисполнением обязательства. Ни малейшему
сомнению не подлежит приложение последнего вида невозможности к
случаю, когда должник, обязавшийся доставить известную сумму
денег, не может исполнить обязательства по неимению ни наличных
денег, ни кредита, так как деньги везде есть, и то обстоятельство,
что этот должник не может доставить обещанного, связано просто с
его личным положением. Это важное различие Венулей развил
следующим образом11. Объективную невозможность, которая одна
должна быть принимаема во внимание, он называет impedimentum
naturale, а субъективную, не имеющую никаких последствий, facultas
dandi. О последней он говорит: «Est autem facultas, personae com-
modum incommodum, non rerum, quae promittuntur... Et generaliter
causa difficultatis ad incommodum promissoris, non ad impedimentum
stipulatoris pertinet». В подкрепление истинности этого положения он
приводит два нелепые и несомненно ложные последствия, которые
необходимо признать, если не допустить самого положения. Одно
находится в конце текста: «Ne incipiat dici, eum quoque dare non
posse, qui alienum servum, quem dominus non vendat, dare promiserit».
Другое, несколько натянутое, помещено в середине: «Et alioquin, si
quis Stichum dari spoponderit, quaeremus, ubi sit Stichus: ut sic1 non
multum referre videatur, Ephesi daturum se,an (quod Ephesi sit,
cum ipse Romae sit) dare spondeat: nam hoc quoque ad facultatem dan-
di pertinet». Венулей хочет сказать: если кто-либо обещает в Риме
посредством стипуляции манципировать раба Стиха, находящегося
в то время в Эфесе, и если стипуляция имеет целью прямое dare, то
должник обязан принять на себя труд и издержки доставления раба в
Рим; обстоятельство, что он не имеет еще этого раба в своем
распоряжении в Риме, относится единственно к его личной facultas и diffi-
cultas. Напротив, если стипуляция не гласит: «Ephesi daturum se», то
достаточно, чтобы должник совершил манципацию в Эфесе. Если
(говорит Венулей) не допустить различия между facultas dandi и im-
hL. 137, §4, 5de V. О. (45. 1).
1 Таково чтение Вульгаты. Чтение же Флорентины («aut si») — совершенная
бессмыслица.
Глава первая. Природа обязательств 287
pedimentum naturale, та явится необходимость приписать обеим упо-
мянутым здесь стипуляциям одинаковые последствия, что было бы
нелепостью (ut sic поп multum referre videatur).
§38
IV. ОБЪЕКТ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА.
УДОВЛЕТВОРЕНИЕ ОПРЕДЕЛЕННОЕ И НЕОПРЕДЕЛЕННОЕ.
АЛЬТЕРНАТИВНОЕ
Между полною неопределенностью и полною определенностью
удовлетворения есть очень много промежуточных ступеней.
Возьмем сначала случай полной неопределенности, которая может быть
выражена так: некто обязался исполнить что-нибудь. Очевидно с
первого же взгляда, что здесь совершенно недостает, с одной
стороны, основания для юридического принуждения, а с другой, — у
должника нет серьезного намерения вступить в обязательство, а у
кредитора— сколько-нибудь основательной надежды на
исполнение обязательства. Возникновение подобного кажущегося
обязательства можно объяснить себе или предположением, что оно было
выражением недостаточно еще созревшего намерения вступить
впоследствии в обязательство, или предположением, что стороны имели
в виду известное положительное удовлетворение, но по ошибке не
определили его. Как бы то ни было, но существование
обязательства, при том и другом предположении, должно быть отвергнуто.
Однако изложенное нами соображение вовсе не ограничивается
только упомянутым случаем: оно приложимо и ко многим другим с
тою же кажущеюся определенностью, которая и здесь приводит к
тому же результату, т. е. к отрицанию обязательства. К этой
категории относятся следующие случаи: некто обещает доставить пшени-
Цу, не определяя ее количества; или передать недвижимость, или
построить дом, не говоря где и какой величины8. Подобного рода
стипуляция называется imperfecta; причиною ее недействительности
а L. 94, 95, 115 рк de V. О. (45. 1); L 69, § 4 dej. dot. (23. 3). То же и при
легатах: L.9,§4 dej. dot (23. 3); L 71 рк de leg. 1 (30. un.).
288 Ф. К Савинъи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
выставляется то обстоятельство, что стороны имели в виду более
точное определение, но не сделали его по оплошностиь.
Совершенно другой характер носят случаи, в которых предмет
обязательства намеренно оставляется неопределенным в каком-либо
отношении, так что ближайшее дополнительное определение его
предоставляется на волю той или другой стороны. Здесь существует
действительное обязательство с последствиями; необходимо только
установить правила, нормирующие самое право на дополнительное
определение и связанные с ним последствия0. Представляется
четыре важных случая такого рода, мы рассмотрим их порознь:
A. Альтернативные обязательства.
B. Генерические.
C. Квантитеты.
D. Денежные долги.
b L 115рк de V. О. (45. 1): «...si dies in stipulation per etrorem omissus fuerit,
cum id ageretur, ut certo die sisteres, imperfecta erit stipulatio» etc. L. 94 eod.: «Triticum
dare oportere stipulatus est aliquis... si, cum destinare genus et modum vellet, et nonfecit,
nihil stipulatus videtur: igitur ne unum quidem medium».
c Я не намерен отождествлять тот или другой класс этих обязательств с
римскими certa и incerta stipulatio. L, 74, 75, 68 de V. О. (45. 1). Incerta есть такая стипу-
ляция, практический результат и денежная стоимость которой прежде всего
неизвестна кредитору, хотя бы даже юридические отношения были вполне известны и
определенны. Так, стипуляция об узуфрукте есть incerta (L. 75, § 3 deV. О.), потому
что ценность этого права вполне зависит от случайной продолжительности жизни
пользователя; также стипуляция о процентах (L. 75, § 9 de V. О.), потому что
возвращение капитала, возможное во всякое время, делает и сумму процентов
неопределенною. Мне кажется, что интерес, побудивший римлян к подобному делению,
был более теоретического, нежели практического свойства, в особенности это
видно из того, что возможная опасность plus petere зависела не от certa stipulatio, а
единственно от certa intention в иске (Gajus IV, 53, 54. System, т. 5, приложение XIV.
№ XXXII-XLVI). При том же incerta stipulatio об узуфрукте могла иметь certa inten-
tio (и incerta, смотря по обстоятельствам); точно так же и стипуляция о процентах,
затем и альтернативная стипуляции, которая благодаря праву выбора,
принадлежащего должнику, по принципу была incerta (L. 75, §8 de V. О.). Впрочем, во всех
этих случаях существовала опасность plus petere (ср. § 33 J. de act. 4. 6).
Относительно всего вопроса и в особенности того обстоятельства, что иногда, вследствие
практических потребностей, употребляли incerta intentio вместо certa— ср.
прекрасное замечание КеИег'ав Zeitschrift. Т. 15, стр. 141-147.
Глава первая. Природа обязательств 289
А. Альтернативные обязательства.
ЛИТЕРАТУРА
J. N. Hertii dis. de electione ex obligatione alternativa debitori
debita, 1699. Comm. et opusc. Vol. 1. T. 3, p. 233-347.
Vangerow, стр. 17-31.
Альтернативным мы называем обязательство, имеющее
предметом одно из многих отдельных и определенных
удовлетворений, так что выбор между ними остается сначала неопределенным, и
для действительности обязательства необходимо последующее
дополнение чьей-либо воли0. Alternativus — не латинское слово, и
римляне никогда не обозначали этого случая каким-либо
отвлеченным термином, а всегда примером. Правда, один раз встречается у
них выражение rerum alternatio, но не в смысле термина, а только
для обозначения противоположности с locorum alternatio6. Если бы
римляне находили полезным или необходимым установить для
этого обязательства абстрактный термин, то аналогия привела бы их к
выражению disjunctiva stipulatiof
Важнейший вопрос в альтернативном обязательстве касается
лица, имеющего право на выбор; решается он, смотря по
разнообразным источникам обязательства, различно. Затем мы прибавим
сюда еще несколько общих правил.
d С этой alternativa obligatio наши юристы связывают alternativa personarum
(обязательство корреальное), remediorum (стечение исков), роепагшп (когда судья
имеет право выбора между многими родами наказаний) и т. д. Hert, стр. 234. Это
сопоставление совершенно бесполезно, так как основано не на внутренней связи, а
только на общем выражении, произвольно придуманном для всех этих отношений.
е L. 2, § 2de ео quod certo loco (13. 4). Ср. L. 74, § 4 de injur. (47. 10) L 9. pr. de
servo corr. (11. 3); L 8, § 5 de cond. inst. (28. 5) (altemata conditio).
f L. 63 de V. O. (45. 1): «ex duabus disjunctivis conditionibus». L. 78, § 1 de cond.
(35. 1): «Disjunctivo modo conditionibus adscriptis»; L. 124 de V. S. (50. 16): «disjunc-
Üva oratio».
10Зак. 3184
290 ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
I. Возникновение из договора.
По принципу, право выбора принадлежит должнику. Словесное
соглашение не стесняет его, и он может изменять свою волю до
момента полного удовлетворена8.
Основанием такой привилегии должника служит то
соображение, что истинное существо обязательства состоит в деятельности
должника (§2, с). Так как договор оставил одну часть его
деятельности неопределенною, то тем самым должнику дано право
дополнить определение по своему усмотрению.
Это право выбора не прекращается даже с предоставлением для
покрытия части удовлетворения какого-либо предмета, и должник
может потребовать назад предоставленную им часпЛ
Но constitutum, определяющий один из двух видов
удовлетворения, имеет значение отказа от выбора1. Если веритель дает акцепти-
ляцию или заключает договор о невзыскании одного из двух видов
удовлетворения, то тем самым погашается весь долг, если только в
договоре ясно не выговорено право на другой вид удовлетворенияк.
В приведенных текстах речь идет главным образом о стипуля-
циях, но те же правила применяются и к прочим договорам; и в них,
следовательно, должнику принадлежит право выбора: так,
например, продавцу, продающему несколько вещей альтернативно1;
покупателю, обязавшемуся предоставить за купленную вещь несколько
видов удовлетворения альтернативно111; невесте, обещающей прида-
8 L. 138, § 1 deV. О. (45. 1): «Сшп риге stipulatus sum, illud, dari, licebit tibi, quo-
tiens voles, mutare voluntatem in eo. aut illud quod praestaturus sis» (следовательно, до
тех пор, пока еще не совершилось полное удовлетворение). L 106 eod.\ «quamdiu id,
quod promissum est, solvatur». L. 75, § 8 eod., L. 6, § 1 de rejud. (42. 1); § 33 J. deac t.
(4. 6).
hL. 26, § 13, 14de cond. ind. (12. 6);L. 21, §6de act emt (19. 1). Ср. выше, § 32,
ее.
lL 25pr. depec. const. (13. 5).
k L. 27, § 3 de pactis (2. 14). Вследствие этого альтернативное обязательство
превращается в простое; здесь, следовательно, есть отказ от выбора.
* L 25 рк; L 34, § 6; L 60 de contr. emt (18.1).
mL21,§6deactemt.{\9. 1).
Глава первая. Природа обязательств 291
ное11; мужу, обязавшемуся возвратить приданое в форме
альтернативной0.
Договором право выбора может быть предоставлено и
кредитору. Тогда в самом договоре должно быть определено:
обязательна ли для кредитора раз выраженная воля на выбор; в
противном случае и он может изменять ее до самого момента предъявления
искар.
П. Возникновение из завещания.
Применяя принцип, действующий в договорах, к легату, мы
найдем по отношению к древнейшему правилу следующие
разграничения. Легат альтернативный рег vindicationem давал право
выбора легатарю, легат рег damnationem — наследнику. В первом случае
завещатель предоставлял легатарю право действовать свободно
(vindicatio), а потому всякая неопределенность, допущенная в легате
намеренно или сознательно, должна была расширять свободу лега-
таря и считалась его привилегией1"1. Наоборот, легат рег damnationem
обязывал наследника к деятельности, неопределенность которой
давала ему поприще для выбора точно так, как это было замечено
выше по поводу обязательства, возникающего из договора.
Это различие, по свидетельству Ульпиана4, соблюдалось и на
практике. Сверх того, оно до такой степени проводится в некоторых
п L 46, §ldej.dot. (23.3).
°L. 10, §6 dej.dot (23.3).
р L. 112рк; L 75, § 8 de V. О. (45. 1); L 6, § 1 ad. Sc. Tert. (38. 17); L 34, § 6 de
contr. emt. (18. 1). Этим объясняются последние слова L. 138, § 1 de V. О. (прим. g):
«quia diversa causa est yoluntatis expressae, et ejus, quae inest». Если право выбора
предоставляется по договору, например, кредитору, то осуществление его может
быть ограничено раз высказанной волею по отношению к должнику; это право
основано на общем юридическом принципе, не содержащем в себе никаких подобных
ограничений.
Это основание очень ясно выражено в одном тексте, который первоначально
относился к виндикационному легату. L 108, § 2 de leg. 1 (30. un.): «Respondi, verius
esse, electionem ejus esse, cui potestas sit, qua actione uti velit, id est legatarii».
Ulpian. Tit. 24, § 14. Хотя текст этот сильно испорчен, а в XVI в. подвергся
интерполяции, но и в этом виде истинное содержание его несомненно (ср. Savigny,
ermischte Schriften, т. 3, стр. 53, 63-65). Его следует читать так, как это предлагали
Уже некоторые юристы: «Optione autem legati рег vindicationem data, legatarii electio
Ц veluti: hominem optato, eligito. Idemque est, etsi tacite legaverim optionem. At si ita:
292 Ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
текстах Дигест, что кажется, будто Юстиниан сохранил древние
формы легатов неизменными1. На деле же этого не было, напротив,
Юстиниан уравнял все легаты, без различия терминологии в том
смысле, что легатарь во всяком случае получал право на все
возможные преимущества5 (т. е. право древнего виндикационного
легата). Отсюда следует, что при альтернативном легате легатарь всегда
имеет право выбора, если только наследодатель прямо не
предоставил его наследнику; это необходимое последствие признано также и
в Институциях1.
Таким образом, и упомянутые тексты Дигест должны быть
объясняемы в смысле юстиниановского права, т. е. что те из них,
которые говорили первоначально о легате рег damnationem, должны
теперь относиться к исключительному случаю, когда завещатель
предоставил право выбора наследнику11.
III. Возникновение в силу общего предписания закона.
Здесь следующие случаи:
1. Когда ссудоприниматель или наниматель вследствие dolus
или culpa утрачивает доверенную ему вещь, то факт этот обязывает
его уплатить собственнику вознаграждение; но если впоследствии
heres meus damnas esto hominem dare, heredis electio est, quem velit dare». С первого
взгляда кажется, что этот легат не альтернативный, а генерический, т. е. имеющий в
виду вообще какого-нибудь раба; на самом же деле предмет его — рабы,
принадлежащие к составу наследства (L. 65 рк; L 71 рк de leg. 1). Следовательно, он давал
только право выбора из числа индивидуально определенных рабов.
г Легаты рег vindicationem: L 34, § 14; L 108, § 2 de leg. 1 (30. un.); L 19, 23 de
leg. 2 (31. un.). Легаты рег damnationem: L 84, § 9 de leg. 1 (30. un.); L 19; L 11, § 1
deleg. 2(31.un.).
s L 1 С сотт. de leg. (6. 43); § 2J.de leg. (2. 20).
X§22J. de leg. (2. 20). Что эти тексты относятся к легату альтернативному, а не
генерическому, видно уже из оснований, высказанных нами по поводу текста Уль-
пиана (прим. q).
u Optionis legatum отличается от обыкновенного виндикационного легата тем,
что легатарь должен был осуществлять свое право выбора выражением воли в
специальной форме. Эта особенность была отменена Юстинианом. § 23 L de leg.
(2. 20). На древнее различие обоих случаев указывает текст Улышана (прим. q); в
том и другом легатарь имел право выбора. Ср. L. 2. рк, § 1 de opt. (33. 5): этот текст
вполне согласен с вышеприведенным текстом Улышана и, следовательно, может
служить и к объяснению, и к восстановлению его.
Глава первая. Природа обязательств 293
удается собственнику возвратить каким бы то ни было образом
вещь, то уплативший имеет право на обратное получение денег или
вещи, иначе собственник обогатился бы без всякого основания; в
этом случае иск вытекает из контракта^ Какая же из сторон имеет
право выбора? Тот же вопрос возникает, когда в продолжении
процесса о собственности владелец теряет собственность вследствие
dolus'a или culpa, уплачивает затем истцу-собственнику стоимость, а
последний снова возвращает свою собственность.
Во всех этих случаях право выбора должно принадлежать
уплатившему, так как противник его вполне вознагражден уплаченною
стоимостью. Уплативший не может быть принужден взять обратно
вещь против своей воли, потому что он во всяком случае имеет
право требовать обратно уплаченную сумму в силу condictio sine causaw.
Если же он предпочитает получить вещь, то ему нельзя в этом
отказать, так как стоимость, уплаченная им, заменяет собою рыночную
ценух. Из этого следует, что уплативший приобретает или прямо
собственность, или право на цессию виндикации своего противника
против всякого постороннего владельца5^.
2. Если вещь продана за сумму, меньшую половины ее
действительной стоимости, то продавец может требовать уничтожения
договора и возвращения вещи. Но покупщик имеет право выбора: или
возвратить вещь, или дополнить продажную цену и тем самым
сохранить договор в силе2.
3. Если кто-либо погребает мертвого на чужой земле, не имея на
это права, то ему предоставляется или вырыть обратно труп, или
уплатить стоимость земли, отошедшей под могилуаа.
Кроме права выбора здесь необходимо обратить внимание еще
на следующие особенные правила:
L. 17, § 5 сотт. (13. 6); L. 2 de cond. sine causa (12. 7).
w L. 2 de cond. sine causa (12.7).
XL l,3proemt(4\.4).
y L 5, § 1 comm. (13. 6); L. 46, 47, 63 de rei vind. (6. 1). Последний из этих
текстов прямо говорит, что уплатившего нельзя принудить взять обратно деньги, если
°н желает получить самую вещь.
L. 2. 8 С. de resc. vend. (4. 43).
03L 7pr.derelig.(\\.l).
294 Ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
Всякое право выбора переходит на наследников лица, которому
оно принадлежало1*, и даже на цессионария того права, с которым
связана способность выборасс.
Если одно из нескольких видов удовлетворения, обещанных
альтернативно, становится невозможным с самого начала или впо-
dd
следствии по причине случайного уничтожения вещи, то этот
невозможный вид удовлетворения выпадает из обязательства и не
может служить предметом выбора. Следовательно, если обязательство
имело в виду только два альтернативные удовлетворения, то оно
превратится в простое и право выбора уничтожится, все равно,
какой бы стороне оно ни принадлежало66.
Если должник, имеющий право выбора, считая, по ошибке, один
из видов удовлетворения за простой долг, не пользуется своим
правом, то, по мнению некоторых юристов, он может уплаченное
требовать обратно в силу condictio indebiti и заменить его другим видом
удовлетворения; другие же не признают такого права. Точно так же
если он по ошибке осуществляет оба удовлетворения вместе
(случай, в котором должник, несомненно, может один из предметов
удовлетворения получить обратно), по заключению одних он и здесь
имеет право выбора, по отзыву других— нетгг Юстиниан
решительно высказался в пользу должника88.
По древнему праву веритель по альтернативному обязательству,
требовавший прямо одного из предметов удовлетворения, терял всю
ъь L 76 рк de V. О. (45. 1). Противоположное мнение некоторых юристов
основано только на очевидном непонимании выражения: «haec electio personalis est».
cc Vangerow, стр. 19,20.
dd О модифицирующем влиянии dolus'a и culpa как причин уничтожения ср.
Vangerow, стр. 13 и ел.
ее L 34, §6de contr. emt (18. 1); L 10, § 6 de j. dot (23. 3); L 47, § 3 de leg. 1
(30. un.); L2,§3 de eo quod certo loco (13. 4); L 9, § 2 defundo dot. (23. 5); L 5, § 2
qui eta quib. (40. 9); L 128 de V. O. (45. 1).
ff За должника: L 32, § 3 de cond. ind. (12. 6). Против должника: L. 26, §13 de
cond ind (12. 6); L 19 de leg. 2 (31. un).
88 L. 10 С de cond. ind (4. 5).
Глава первая. Природа обязательств 295
претензию вследствие plus petere; в новейшем праве это последствие
исчезло .
Альтернативное обязательство причисляется к неделимым.
Выше (§ 32) мы уже указали, в каком смысле следует понимать это
положение.
Прусское Земское право сохранило в виде принципа
альтернативного обязательства право выбора должника", но ограничило его
двумя исключениями. Когда договор купли-продажи имеет
предметом одну из многих вещей, не определяя при этом права выбора, то
последнее принадлежит покупщику1^. Если помещичье право имеет
предметом или издельную повинность, или денежный оброк
альтернативно, то — помещику, следовательно, кредитору11.
§39
IV. ОБЪЕКТ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА.
УДОВЛЕТВОРЕНИЕ ОПРЕДЕЛЕННОЕ И НЕОПРЕДЕЛЕННОЕ.
ГЕНЕРИЧЕСКОЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВО. КВАНТИТЕТЫ
В. Генерические обязательства.
Юридическое выражение genus обозначает не столько целый
разряд вещей, который, как таковой, никогда не может стать
предметом юридического отношения, сколько отдельную вещь,
определенную не индивидуально, а по своему генерическому понятию.
Если genus, в этом смысле, становится предметом обязательства,
и если индивидуальность, в пределах обозначенного рода не опреде-
J. de act. (4. 6). L 46, § 1 dej. dot (23. 3) упоминает в этом случае о
простой эксцепции, следовательно, не о потере права; но, по-видимому, это
интерполяция.
u А. L. R. ч. 1, тит. 5, § 274. Ср. Koch. Fordeningen. I, § 5. Koch. Lehrbuch. II,
§455.
A. L. R. I, 11, § 38. По римскому праву выбор принадлежит продавцу (см.
выше прим. 1).
UA.L.R.n,7,§424.
296 Ф. К Савииьи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
лена\ то случай этот принадлежит к разряду тех, где допущена
преднамеренная неполная определенность (§38) и представляет
некоторую аналогию с альтернативным обязательством.
Если генерическое обязательство возникает из договора, то
право выбора индивидуальной вещи принадлежит должнику, как и в
альтернативном обязательстве; если он представляет в
удовлетворение какую-либо вещь, полагая по ошибке, что он обязался
представить именно эту определенную вещь, то может требовать ее обратно
в силу condictio indebitib.
Генерическое обязательство может возникнуть также и из
легата. Правда, большинство текстов, по-видимому говорящих о генери-
ческом легате, относится не к данному случаю, а к альтернативному
легату, так как все они имеют в виду выбор между
индивидуальными вещами известного рода, принадлежащими к составу наследства
(§ 38, q, t). Но можно представить себе и чистый генерический легат
в том случае, когда завещатель, не имеющий лошадей, возлагает на
наследника обязанность купить лошадь и передать ее легатарю.
Генерическое обязательство, подобно альтернативному,
причисляется к неделимым, а в каком смысле следует понимать это
положение, мы уже объяснили выше (§32).
С. Квантитеты.
Квантитетами мы называем вещи, которые, в пределах
известного рода, вовсе не имеют индивидуально никакой цены, так что
ценность их определяется только числом, мерою и весом; различие
же индивидуальностей не имеет здесь никакого значения0.
а Относительно понятия genus ср. L 54 рк de V. О. (45. 1). Противоположность
его есть species, индивидуально определенная вещь.
b L 32, § 3 de cond. ind. (12. 6). Прусское A. L. R. I, 5, § 275 предписывает
давать вещь средней доброты.
с L 2, §lde reb. cred. (12. 1), рк J. quib. modis re (3. 14). Cp. Savigny. System,
т. 6, § 268, стр. 122, 123. Новейшие юристы употребляют нелатинское выражение
«res fungibilis» для понятия противоположности corpus или species (вещь
индивидуальной ценности). Близкие, но не тождественные понятия: потребляемые вещи
(физически или юридически), § 2, J. de usufr. (2. 4); индивидуально нераспознаваемые
вещи.
Глава первая. Природа обязательств 297
Как предмет обязательства, квантитеты могут быть
рассматриваемы с двух точек зрения: со стороны отношения индивидуальных
частей к роду или со стороны свойств самого рода.
Первый способ рассмотрения юридически безразличен, потому
что вещи эти по своей природе не имеют индивидуальной цены и не
различаются между собою. Следовательно, и самое обязательство
нельзя, в этом смысле, считать неопределенным.
Второй способ рассмотрения, напротив, имеет важное значение,
потому что сам род (пшеница, вино и т. д.) допускает большое
различие в доброте и цене.
Но в этом смысле следует говорить уже не о квантитете, а о
чисто генерическом обязательстве. Следовательно, указания наших
источников в этом отношении могут служить к подтверждению и
дополнению установленных уже правил, касающихся генерических
обязательств.
И здесь признается, что должник имеет право выбора между
различными сортами, в которых проявляется род0, с тою
многозначительною прибавкой, что должник может выбрать и худший сорт5.
Этот принцип высказан применительно к чистым стипуляциям.
Но он может подвергнуться модификациям, как вследствие
особенных обстоятельств или постановления специального договора, так и
под влиянием общей природы известных договоров. Например, при
займе должник обязан возвратить квантитет того качества, который
он получилг
Понятие квантитета в смысле объекта обязательства приложимо
не только к вещам (т. е. в форме что-либо дать), но и к труду,
работе известного рода (что-либо сделать).
В каждом отдельном случае необходимо различать, считалась
ли работа в момент возникновения обязательства действием чисто
индивидуальным (как, например, художественное произведение)
или же таким, которое может быть исполнено каждым с одинаковым
успехом, т. е. способное подлежать измерению числом, мерою или
dL 99 рк deV.O. (45. 1).
еL 52 mandati (17'. 1).
L 3 de reb. cred. (12. 1).
298 Ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
весом8. Отсюда, между прочим, можно вывести: желали ли стороны
перенести обязательство и на наследников или нет*1.
Между квантитетами существуете один, далеко превосходящий
всех остальных своим значением: это деньги. Рассмотрению его в
смысле предмета обязательства мы посвящаем особое исследование.
§40
IV. ОБЪЕКТ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА.
ОПРЕДЕЛЕННОЕ И НЕОПРЕДЕЛЕННОЕ УДОВЛЕТВОРЕНИЕ.
ДЕНЬГИ. ПОНЯТИЕ И ВИДЫ
D. Деньги.
Предмет, к исследованию которого мы теперь приступаем,
обыкновенно понимался следующим образом. Если по заключении
займа произойдет какое-либо изменение в ценности денег, то
следует определить: в каком виде должен совершиться платеж? В
некоторых отдельных случаях этот вопрос представляется весьма важным
и бесспорно заслуживает разрешения, но при столь одностороннем
понимании предмета удовлетворительное решение его становится
невозможным. Для этого мы должны поставить более общий вопрос:
«Что составляет настоящий предмет денежного обязательства?»,
который прямо ведет к еще более общему — о понятии денег.
ЛИТЕРАТУРА
Hufeland. Staatswirthschaftskunst, т. 2. Giessen, 1813.
J. G. Hoffmann. Die Lehre vom Gelde. Berlin, 1838\ Era же: Die
Zeichen der Zeit im deutschen Münzwesen. Berlin, 1841.
8 L 31 de solut (46. 3); L 26, § 12 de cond. ind (12. 6); L 5 de duob. reis (45. 2).
h L. 75 С de contr. stip. (8. 38). Очевидно, что в упомянутом здесь случае
имеется в виду не личный труд предпринимателя, а только исполнение работы
посредством поставки материалов и рабочих.
Глава первая. Природа обязательств 299
J. Helferich. Von den periodischen Schwankungen im Werth der
edlen Metalle. Nürnberg, 1843. 8.
Chr. Noback и F. Noback. Taschenbuch der Münz-, Maasz- und
Gewichts-Verhältnisse. Leipzig, 1850. 8.
Понятие о деньгах необходимо связать с развитым уже мною в
другом месте понятием об имуществе (Vermögen) как гражданско-
правовой власти или господства лица над частями внешнего мираь
(собственность с ее модификациями; право на чужие
действия). Эта власть является нам прежде всего чем-то разнообразным
и разнородным, но вместе с тем и однородным, в виде чистого кван-
титета, представляющего тогда отвлеченное понятие имущества.
Такое искусственное понятие об имуществе зиждется на понятии
денег и осуществляется при посредстве этого всеобщего мерила
ценности, играющего здесь двоякую роль.
Во-первых, деньги имеют значение простого орудия для
измерения ценности отдельных элементов имущества. В этом отношении
деньги ничем не отличаются от других орудий измерения —
аршина, четверика, фунтовика, служащих для той же цели; так, например,
три фунта товара имеют ровно втрое большую ценность, чем один
фунт. Но все они, не выходя из области сравнения ценности кванти-
тетов одного и того же предмета, имеют значение только
относительного орудия измерения, тогда как деньги являются мерилом
абсолютным, т. е. приложимы к сравнению ценностей самых
разнородных предметов.
Во-вторых, деньги имеют и другое, еще более важное значение:
они уже в себе заключают ту самую ценность, которую измеряют, и
таким образом заменяют цену всех других предметов имущества.
Поэтому владение деньгами сообщает владельцу такую же власть,
как и измеряемые ими предметы имущества, являясь в этом случае
абстрактным средством для превращения всех предметов имущества
в квантитеты. Таким образом, деньги сообщают своему обладателю
Это сочинение я буду цитировать лишь одним именем автора, а следующее
приведу с полным заглавием.
Savigny. System, т. 1, § 53, 56, стр. 338-340, 376.
300 Ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
общую экономическую власть, способную подчинить себе все
предметы свободного гражданского оборота. В этом-то втором
своем значении деньги являются самостоятельным представителем
власти, наряду с другими составными частями имущества, с
одинаковыми правами и значением, и эта присущая деньгам
экономическая власть имеет ту особенность, что отправляется
независимо от индивидуальных способностей и потребностей, и,
следовательно, одинаково пригодна для всякого и при всяких
обстоятельствах0 .
Теперь рождается вопрос: откуда такое чудное свойство
денег — сообщать своему обладателю подобного рода власть и
приводить богатство в однородную массу, имеющую характер чистого
квантитета? Оно вытекает из всеобщности признания ценности
денег, следовательно, из всеобщей уверенности, в силу которой
каждый охотно признает за деньгами такую ценность и знает, что
всякий другой готов будет принять их от него по той же цене0.
Но это признание не получило бы подобной всеобщности в
целом государстве и тем более в нескольких государствах без
посредства или содействия верховной власти, что может возбудить мысль,
будто государство придумало и установило деньги путем законов и
будто оно может, по произволу, выбирать для этого материал и
сообщать цену.
с L 1, рк de contr. emt. (18. 1)— приведена в §41 в виде № П. Hoftmann,
стр. 1-12. В его превосходном изложении общей природы денег я могу указать
только на один недостаток: на одностороннее понятие, будто деньги дают власть
покупать. Они дают нам также власть нанимать, арендовать, приобретать право на
проценты, пользоваться чужим трудом и т. д. Выражение «покупать» может
обозначать все эти расширения нашей власти разве только в переносном смысле.
Для обозначения этой власти одним простым термином можно воспользоваться
употребленным мною выражением «экономическая власть» (Ver-
mögensmacht), по-видимому, довольно удовлетворительным. Если же в отдельных
случаях встречаются индивидуальные ограничения, как, например, в приобретении
рыцарских вотчин и т. п., то эти ограничения зависят от того, что многие права
принадлежат не всецело к области гражданской (охватывающей собою элемент
экономический), но отчасти и публичной.
d Об этом основном характере денег ср. Hqffmann, стр. 12; Rau, Politische Oe-
konomie, т. 1, § 62,127,257; Hufeland, § 95, 98, 100, 113, 145.
Глава первая. Природа обязательств 301
Подобное мнение было бы совершенно ложно и в конце концов
привело бы к вредным последствиям. Мы видим, во-первых, что с
развитием культуры денежный оборот далеко выходит из пределов
отдельного государства, на которое распространяется влияние
верховной власти. Сверх того, даже в пределах своего государства
правительство не в состоянии принудить к упомянутому доверию, на
котором основывается действительная власть денег.
Напротив, влияние правительства ограничивается простым
посредничеством; монетное дело есть только попытка доставить
государству настоящие деньги, а успех ее зависит от выбора
действительных средств, способных вызвать всеобщее доверие. Последнее
может и не проявиться (впрочем, редко), тогда и попытка
правительства не создаст деньги; доверие также может быть неполным
(что случается чаще), тогда и денег окажется меньше, нежели
имелось в виду правительством. Высказанную мысль можно выразить
так: деньги создаются деятельностью правительства только когда и
насколько они признаются таковыми общественным мнением; или,
другими словами, общественное мнение решает вопрос не только о
том, что именно составляет деньги, но и о том, в какой степени
тот или другой предмет имеет свойство стать деньгами.
Особенную важность представляет выбор материала,
способного быть деньгами. На низшей ступени цивилизации различные вещи
имели значение денег: меха, раковины, соляные пластинки, какао6 и
т. д. С распространением цивилизации составилось убеждение, что
из всех материалов только металл обладает необходимыми
свойствами денег. Некоторые древние народы, особенно итальянцы,
начали употреблять в виде денег весьма ценный тогда металл, из
которого они выделывали оружие, статуи, различный домашний скарб,
земледельческие орудия. Так римляне для обеих целей употребляли
металл aes, известный у нас под более точным именем бронзы, и, как
состоящий из смеси меди, олова и свинца, очень удобный для
обработки1^ Когда торговые сношения получили большее развитие, за ос-
Фихте, как известно, проектировал для своего замкнутого торгового
государства кожаные деньги.
Доказательства относительно оружия и скарба находятся в химических
исследованиях Klaprotfra (Chemische Abhandlungen, т. 6. Berlin, 1815. стр. 81-88);
302 Ф. К. Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
нову монетной системы были избраны два благородные металла —
серебро и золото8; что с тех пор сохранилось в течении столетий и у
всех народов, состоявших во взаимных сношениях11.
Избрание этих материалов за основу монетной системы было не
случайностью и капризом, а результатом следующих свойств самих
металлов. Во-первых, они, как и все металлы, способны легко
делиться и соединяться в большие массы, так что представляют нам
чистый квантитет однородного вещества. Но особенное их
преимущество в большой ковкости (Dehnbarkeit), малой способности
окисления (Oxidationsfahigkeit) и, наконец, в том, что приобретение их в
чистом виде сопряжено с большою тратою времени и сил, а
вследствие этого и цена их не только выше цены других металлов, но и
независима от естественных ресурсов разных стран1.
Благородные металлы имеют самостоятельную рыночную
ценность как товар, помимо их значения, как денег, и в гражданском
обороте неизбежно устанавливается определенное отношение между
ценностью известного квантитета (веса) благородного металла и
другими экономическими ценностями. Это отношение само по себе
не имеет значения, а потому нет необходимости и возможности
нормировать его. Превращение этих металлов в деньги состоит в
том, что правительство по своему усмотрению разделяет их на
большие и малые части, снабжает последние известным знаком, по
которому распознается вес содержащегося в них драгоценного
металла. Описанное нами посредничество осуществляется весьма
легко, так как для приобретения необходимого доверия нужно только
чтобы каждая монета в действительности содержала в себе вес, ука-
относительно денег в сочинении Göbel'fl (Einfluss der Chemie auf die Ermittellung der
Völker der Vorzeit. Erlang, 1842, 8, стр. 26, приводимые у Mommsen'a, Über das
Römische Münzwesen. Leipzig, 1850, стр. 252). Здесь нет противоречия с Klaproth'ou
(стр. 33-35), который признает два рода римских монет: красные и желтые, первые
из чистой меди, вторые из меди и олова (т. е. латуни), так как он прямо говорит, что
анализировал только монеты императорского времени.
8 В Риме серебряные деньги появились в обороте в 485 г. от основания города
вследствие увеличения сношений с южной Италией и Грецией.
h Россия пыталась употреблять платину вместо денег, но ее попытка не вошла
во всеобщее употребление.
'Hoffman, стр. 12. Rau. Politische Oekonomie, т. 1, § 262; т. 2, § 250.
Глава первая. Природа обязательств 303
занный на штемпеле. Доверие может поколебаться, когда монеты
вследствие недобросовестности или небрежности в чеканке не
содержат в себе такого драгоценного металла, какой значится на
штемпеле; это случается в особенности когда время от времени
предпринимаются секретные изменения в чекане. Самый род штемпеля не
имеет значения, если он только известен и понятен. Он может быть
выражен в соотношении к известной монете, принятой в стране за
расчетную единицу, отношение которой к весу металла уже извест-
нок, или прямо указывать на вес благородного металла,
содержащегося в монете1.
Особенное затруднение может произойти еще от того, что два
благородные металла употребляются совместно в качестве монет,
тогда как отношение рыночных цен этих металлов подвержено
постоянным колебаниям"1. В таком случае следует один из них принять
за основу денежной системы, а другому дать второстепенное
значение. Чаще всего предпочтение, особенно в Германии, отдавалось
серебру, составляющему с XVI столетия беспрерывную основу
денежной системы. В Англии в последнее время золото принято за
основу монетной системы11. В Германии с давнего времени рядом с
главными серебряными деньгами существовали два рода монет; в
странах с системою гульденов— дукаты (особенно в Австрии), в
странах с системою талеров — пистоли, с номинальною ценою в
пять талеров, под разными названиями в различных странах (фрид-
рихсдор, августдор) и т. д. Вследствие колебания цены на золото,
проявлявшегося иногда незаметно, издавна и повсюду образовался
Так, например, часто на «Zwanziger'ax» просто стоит число 20, т. е. 20 крей-
Церов той монетной пробы, по которой 1 гульден (60 крейцеров) содержит в себе
1/20 часть серебряной марки. «3 einen Thaler» — на прусских монетах в 10
зильбергрошей. Так же: «12 einen Thaler, 2/4 Silbergroschen» на прусских монетах,
представляющих 1/12 долю единиц.
Так на прусских талерах: «XIV eine feine Mark». На прусских монетах в
5 зильбергрошей: «84 eine feine Mark». Но часто встречается и то, и другое указание
вместе (прим. к, 1).
m Hoffmann, стр. 90, 93. Rau, т. 1, § 277; т. 2, § 250. Какое колебание в
отношениях существующих цен произведут новые открытая в Калифорнии, покажет буду-
Hoffmann, стр. 94. Первоначально в Германии преобладали итальянские золо-
е гУльдены. В городе Бремене и до сего времени в ходу золотые деньги.
304 Ф. К Савииьи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
при размене золота на серебро лаж (agio, наддача) различной и
изменяющейся величины.
Для прусских фридрихсдоров в казначействе, а вследствие этого
и между частными лицами, лаж был определен в 13!/з процентов,
т. е. двумя третями талера выше номинальной цены пяти
серебряных талеров.
Когда в стране введена уже определенная денежная система,
пользующаяся всеобщим доверием, то в ней нередко рядом с
действительными деньгами, серебром и золотом, появляются еще простые
денежные знаки (Zeichengeld).
Они являются в двух видах и с двоякою целью.
Во-первых, с целью увеличить количество находящихся в
обороте денег, не затрачивая на монету большой массы золота и
серебра. Это достигается выпуском бумажных денег (Papiergeld),
которые, служа только представителями известного произвольного
количества талеров, гульденов и пр., по распоряжению
правительства заменяют в этом смысле настоящие деньги. Им совершенно
недостает упомянутого выше основания доверия— основания,
состоящего в ценности металла в смысле товара. Бумаги, объявляемые
деньгами, не имеют сами по себе никакой цены, а потому и доверие
к ним может держаться только на доверии к правительству, для
поддержания которого могут служить следующие обстоятельства:
ограничение массы бумажных денег известным maximum'oM сообразно
потребности денежного оборота, прием бумажных денег
казначейством, а в особенности существование учреждений, в которых легко
и верно можно было бы во всякое время разменять бумажные деньги
на металлические.
Бумажными деньгами имеют в виду достигнуть и достигают
двух различных выгод. Малый объем их и ничтожный вес дают
всякому возможность легко и удобно носить при себе, пересылать и
сохранять гораздо большие суммы, сравнительно с металлическими
деньгами. Само же государство извлекает из бумажных денег ту же
выгоду, как от беспроцентного займа: оно выигрывает проценты с
суммы, пущенной им в обращение в виде бумажных денег.
Бумажные деньги имеют двоякий характер. С одной стороны,
они назначены заменять собою настоящие деньги, и в самом деле
заменяют их с большими выгодами и удобством, пока
добросовестно и благоразумно исполняются вышеуказанные условия; но, с дру-
Глава первая. Природа обязательств 305
гой стороны, они составляют настоящий государственный долг, хотя
и беспроцентный0.
Впрочем, денежные знаки могут быть введены и с совершенно
другою целью— для надлежащего удовлетворения нужд малого,
повседневного рыночного оборота, и другим путем, нежели это
делается для оборотов крупных. Так как очень мелкая серебряная
монета неудобна для обращения, то явилась потребность найти для
мелких оборотов средство, годное для дробления и размена, это —
разменная монета (Scheidemünze), в противоположность
ходячей монете (Courantgeld). Она состоит главным образом из
медных денег, которые также могли бы иметь цену и сами по себе в
смысле товара, если бы им в форме денег не придавали до такой
степени непомерно высокую цену (особенно благодаря весьма
большим издержкам на чекан), что ценность самого металла
остается незаметною и на них смотрят как на простые денежные знаки.
Таким путем пришли к изобретению еще особого рода денег,
занимающих середину между монетою серебряною (ходячею) и
медною (разменною). Стали чеканить мелкую монету из смеси
серебра с преобладающим количеством меди (биллон); она служит
только для размена и не может быть навязана в платежах сумм,
которые уплачиваются более крупными монетами. Но, с другой
стороны, эта монета благодаря содержащемуся в ней серебру имеет
действительную металлическую ценность, впрочем, меньшую
номинальной цены, так что, следовательно, и здесь государство
имеет прибыль как при бумажных и медных деньгах, хотя несколько
меньшую. Вот почему эта монета занимает середину между
настоящими деньгами и денежными знаками: она— настоящие деньги,
насколько содержит в себе серебра, и денежный знак — насколько
содержит его меньше сравнительно с номинальной ценой.
Барыш, приобретаемый здесь государством, безвреден, пока
разменная монета не выходит из пределов истинного maximum'a,
т е. пока она чеканится в количестве, необходимом для
удовлетворения потребностей самого мелкого оборота. Перейдя эти границы,
разменная монета влечет за собою те же вредные последствия, как и
Прусский указ от 17 января 1820 г., § 18 (G. S. 1820, стр. 15. Кабинетный
> от21 декабря 1824 г., G. S. 1824, стр. 238). Rau, т. 2, § 265; т. 3, § 487.
fj ^^л-гиг! у iva
приказ от 21 декабря
306 Ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
злоупотребление бумажными деньгами. Опыты Пруссии в этом
отношении наглядно показывают и дурные, и хорошие стороны дела.
Во второй половине XVIII столетия в Пруссии появилась
разменная биллонная монета, в грошах и полугрошах (У24 и 748 талера);
по закону она должна была содержать в себе серебра на 2/3
номинальной цены. Барыш, вырученный от чекана, увлек правительство к
неблагоразумному опыту увеличить количество этой монеты свыше
потребности, так что, наконец, в обращении появилось ее более чем
на сорок миллионов талеров. Тем не менее она долгое время
держалась в полной номинальной цене; большая часть внутренней
торговли, а именно почти вся хлебная торговля, велась при ее посредстве.
После неудачной войны 1806 г. совершился быстрый наплыв
этой монеты из соседних государств и провинций, отпавших от
Пруссии, в остальную страну, и курс ее быстро пал, причинив
великое расстройство в торговле. В то же время открылось, что монета
содержала серебра не на 2/3 как сначала, а только на 4/? ее
номинальной цены.
Неизвестно, какую часть этой (не очень значительной) разницы
следует отнести к несовершенству чекана, к повреждению металла
от трения в обороте или к последующему появлению фальшивых
монет. Известно только, что вредные последствия катастрофы были
усугублены многочисленными и деятельными монетными
обрезчиками.
И вот закон понижает эти монеты сначала до У3, а потом до %
их номинальной цены; наконец, не оставалось ничего другого, как
изъять их из оборота по этой цене и перечеканить, что, без
сомнения, не обошлось без больших пожертвований со стороны
государства, не говоря уже о значительных убытках, понесенных частными
лицамир.
р Hoffmann, стр. 68, 78, 79. Я сам был свидетелем того, как в Берлине большая
часть торговли производилась при посредстве этих грошей, заключенных в
бумажные свертки по 10 талеров (240 грошей) каждый; свертки не считались, а
взвешивались. Для любителя римских древностей было особенно очаровательно видеть
собственными глазами, как совершались в Берлине повседневные сделки рег aes et
libram, и не с помощью символических весов, как у этих древних юристов, а
настоящих, и так же серьезно, как в древнейшем периоде истории. Я привел этот
пример потому, что он мне известен подробнейшим образом. Не должно, однако, ду-
Глава первая. Природа обязательств 307
К довершению несчастия появилось еще произвольное
предписание закона, принуждавшее всякого кредитора принимать в уплату
своих претензий монеты эти по номинальной цене; впрочем, только
весьма незначительные долги, именно до десяти талеров, могли
погашаться таким способом вполне, а до тридцати талеров только в
половину4.
Что же касается нового прусского законодательства по
монетному делу, то оно следует противоположной системе. Разменная
биллонная монета теперь состоит из 1/\2, 73о, V« частей талера.
Каждая из них содержит п1% чистого серебра своей номинальной цены и
теперь ее не чеканят свыше потребности мелкого оборота. Кредитор
обязан брать ее только по уплатам ниже 76 талера; по уплатам же
высшим он может требовать платеж ходячей монетой1. Таким
образом, в этом отношении приняты самые действительные средства к
предупреждению злоупотреблений с их гибельными последствиями.
Из всего изложенного следует, что противоположность между
деньгами в собственном смысле и денежными знаками не совпадает
вполне с противоположностью между металлическими и
бумажными деньгами; что разменная монета занимает между ними середину:
будучи металлическою, она вместе с тем вполне или только частью
должна считаться и денежным знаком.
Отчасти для дополнения вышеизложенного, отчасти же ради
последующего исследования необходимо указать на значение
монетной пробы (Münzfuss) и на важнейшие ее применения в
Германии.
мать, что другие немецкие государства обошлись без подобных заблуждений и их
последствии. То же явление повторилось и в Южной Германии с монетами шести-
крейцерными; здесь последствия были, пожалуй, еще хуже, так как зло росло здесь
и распространялось в период продолжительного мира и благоденствия. Особенно
печальную известность получила в это время финансовая спекуляция кобургского
правительства, как вследствие широких объемов самой операции, так и
преднамеренного вреда, причиненного ею соседним странам.
гЧ Allg. Landrecht 1. 11, § 57, § 780; 1. 16, § 77.
г Закон 30 сентября 1821 г. § 7-11 (G. S. 1821, стр. 160); закон 28 июня 1873 г.
(°- S. стр. 255).
308 Ф. К Савшьи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
Под монетною пробою известной страны в данное время
разумеется вес благородного металла, содержащегося в отчеканенной
монете, принятой за единицу счета (счетная монета, Rechnungs-
münze); следовательно, вес серебра — для серебряной, золота — для
золотой.
За основание системы серебряной монеты в Германии издавна
принята кёльнская марка чистого серебра (чистая марка, Mark fein).
Около половины восемнадцатого столетия положение Германии
в этом отношении было следующее8.
Повсеместно были приняты две счетные единицы — талер и
гульден; но их, собственно говоря, можно считать за одну и ту же
монету, так как талер составлял ровно полтора гульдена,
следовательно, гульден равнялся двум третям талера.
В новейшее время появилось три монетные пробы, которые
различаются таким образом:
1. Двадцатигульденная, или конвенционная1 проба (с 1753 г.), по
которой из чистой марки чеканилось 20 гульденов или их
подразделений, т. е. 13/4. талера. Она существовала в Австрии (где и теперь
существует) и в Саксонии.
2. Двадцатичетырехгульденная проба (с 1754 г.), 24 гульдена
или 16 талеров из чистой марки— в Баварии и Юго-Западной
Германии, где произошло своеобразное явление. Проба эта применялась
к счетным монетам, но (за редкими исключениями) таких монет
здесь вовсе не чеканилось. Потребность в деньгах удовлетворялась
монетами двадцатигульденной пробы, которым придавали другое
значение посредством легкого и простого приведения в отношение
пять к шести. Цванцигеры (20) и ценеры (10) стоили, таким образом,
25 и 12 крейцеров; монета в два гульдена (специесталер или конвен-
s В одной части Северо-Западной Германии удержалась гораздо более высокая
монетная проба, и в основу денежной системы положен не талер или гульден, а
другие счетные монеты. Об указаниях, изложенных в тексте, ср. Hoffmann, стр. 62-
66. Rau, т. 2, § 255. Nobak. Taschenbuch. Прежде 18-гульденная (лейпцигская) проба
была преобладающею.
1 Она была введена в Австрии в 1748 г., затем в 1858 г. включена в конвенцию
между Австриею и Бавариею. Отсюда вьфажения: конвенционная проба,
конвенционные деньги, конвенционная монета. Но Бавария вскоре после того перешла к два-
дцатичетырехгульденной пробе. Ср. Noback. стр. 1403-1408.
Глава первая. Природа обязательств 309
циенталер) 2 1/5 гульдена. Рядом с этими сортами монет было в
обращении много иностранных денег, в особенности французский
шестифранковый талер (Laubtaler, ecu de six livres), стоивший 2 3/4
легких гульдена. Сверх того, к концу XVIII в. прибывал в
возрастающей пропорции еще один сорт денег, кроненталер (брабантский,
впоследствии чеканенный также в Баварии, Вюртемберге, Бадене,
Дармштате и т. д.), стоивший по двадцатигульденной пробе полтора
талера (2 ХЦ гульдена), следовательно, по двадцатичетырехгульден-
ной пробе 2 гульдена 42 крейцера.
3. Двадцатиодноталерная проба, четырнадцать талеров из
чистой марки, до новейшего времени существовавшая только в
Пруссии, а потом принятая и другими соседними государствами. Она
была введена в 1750 г., и после неоднократных модификаций
восстановлена в 1764 г.; называется она также Грауманской пробой.
Такое разнообразие не служило помехой для торговых
сношений и общее состояние денежного дела было удовлетворительным,
так как определенная по закону проба исполнялась везде строго и
добросовестно. Что же касается чрезмерных выпусков мелкой
разменной монеты, то вредные последствия их ограничивались во
многих случаях только пределами той страны, где имели место
(прим. р).
Но большое замешательство было вызвано тем обстоятельством,
что упомянутые кроненталеры стали чеканиться более низкой
пробы, нежели значилось на клейме, так что они были многими
процентами ниже своей номинальной цены. Это зло причиняло особенно
много вреда в торговых сношениях государств, принадлежащих к
таможенному союзу (Zollverein). Злу можно было бы помочь только
перечеканкой малоценных кроненталеров, что совершилось бы не
без больших пожертвований, тем более что химия в то время была
еще менее развита, нежели теперь. Поэтому южногерманские
государства сами предпочли оставить свою монетную пробу и перешли
°т 23 к 24 Vi гульденной пробе, в которой они и начали чеканить
свои настоящие деньги. Этим самым они приблизились к прусской
монетной пробе при помощи самого простого приведения: теперь
четыре прусских талера стоили по вновь введенной монетной пробе
Ровно семь гульденов.
Это важное изменение, с одной стороны, произвело большую
аРмонию в монетной системе внутренней Германии, с другой —
310 Ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
предотвратило большие злоупотребления, причинявшие прежде
столько вреда торговле. Оно вытекало из трактата 1838 г. между
членами таможенного союза", а трактату этому предшествовал более
ограниченный договор 1837 г. между некоторыми государствами.
§41
IV. ОБЪЕКТ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА.
УДОВЛЕТВОРЕНИЕ ОПРЕДЕЛЕННОЕ И НЕОПРЕДЕЛЕННОЕ.
ДЕНЬГИ. РАЗЛИЧНЫЕ ЦЕНЫ
Деньги могут иметь троякого рода цену. Успешное
установление каких бы то ни было относящихся сюда юридических норм
невозможно без точного исследования природы и отличительных
свойств каждой из них; называю я их— номинальною
(Nennwert), металлическою (Metallwert) и курсовою
(Courswert).
А. Номинальная цена.
Под этим понятием разумеется цена, придаваемая каждой
монете по воле того лица, от кого она исходит. Под последним надо
понимать само государство, субъекта этой деятельности в том
отношении, что оно чеканит монету и тем принимает на себя необходимое
посредничество, о котором мы упомянули выше (§ 40). Воля,
определяющая цену, может проявляться в самых разнообразных формах:
в самом монетном клейме (§ 40, к, 1), в форме закона,
обнародованного надлежащим образом3, наконец, в форме простого указа на имя
u Напечатан в Preussische Gesetzsammlung, 1839 г., стр. 18-24. Ср. Hoffmann.
Zeichen der Zeit, стр. 29, 47, 48. Нидерландский (брабантский) кроненталер уже в
1816 г. в Вене был понижен на 2 гульдена 12 крейцеров по двадцатигульденной
системе (закон им. Фронца, по Департаменту юстиции от 1812-1817 гг. Вена, 1819.
F. стр. 391). В Южной Германии кроненталеров было в обращении более чем на 166
миллионов гульденов. Noback, стр. 1183, 1184,1414.
а Примеры: прусский закон 1821 г. об учреждении монетного дела (G. S. 1821,
стр.159). Кабинетный указ 1824 г. по поводу банковых билетов (G. S. 1824,
Глава первая. Природа обязательств 311
начальника монетного двора в административном порядке; такой
указ может быть публикован официально или нет.
Номинальную цену имеют все роды денег, как настоящие
деньги, так и денежные знаки; по отношению к последним цена эта
имеет, сравнительно, еще большее значение, так как здесь определение
ее обыкновенно произвольнее, нежели при металлических деньгах.
Непосредственное значение номинальной цены ограничивается
только страною, которой принадлежит тот или другой род денег и
где признается власть или распоряжение представителя денежного
дела; действие же ее заграницею во многом зависит от случайных
обстоятельств. Вот почему в каждом государстве в частности не
существует, собственно, номинальной цены для иностранных денег,
находящихся в обращении, а есть только несовершенный суррогат
ее, когда туземное правительство устанавливает тариф,
указывающий на отношение цен иностранных денег к туземным. Подобные
тарифы имеют иногда целью регулировать прием иностранных
денег в собственные казначейства, иногда же просто— установить
правильный курс путем обнародования тарифа в тех случаях, когда
казначейства вовсе на принимают иностранных денега1.
Цене этого рода давались и другие названия. Часто ее называли
внешнею ценою (ausserer Wert) в противоположность
внутренней (innerer Wert), обозначавшей металлическую цену. Но это
отвлеченное разграничение двух цен неудачно в особенности
потому, что при нем курсовая цена получает сомнительное и
неопределенное значение. И в самом деле, эти выражения употребляли в
различных совершенно значениях, что одно уже указывает на полную
их негодность в смысле терминов.
Другие ученые для обозначения номинальной цены пользуются
выражением «законная цена» (gesetzlicher Wert), но и это
название я должен отвергнуть, во-первых, уже потому, что
определение цены в форме закона, как было указано выше, есть только один
из многих способов, которыми власть объявляет свою волю; но есть
еЩе второе и более важное основание. С выражением «законная це-
^Р- !38). Также много и более древних законов об облигациях казначейства и др.
(§ 4б, t, и).
а Примеры: прусское Gesetzsammlung, 1816, стр. 118; 1821, стр. 184,190.
312 Ф. К Савинъи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
на» неразрывно связана мысль, что как будто существует
предписание власти подданным считать номинальную цену истинною во всех
юридических сделках. Мы увидим из § 42, что подобное
предписание немыслимо. Оно само собою не подразумевается, и в законах,
объявляющих номинальную цену, не содержится необходимо.
Многие из вышеприведенных законов (прим. а) не заключают в себе
такого предписания, а некоторые из них прямо высказывают нечто
противоположное подобному принуждению.
Номинальная цена по природе своей не представляется
неизбежно неподвижною; напротив, с течением времени она может
изменяться.
В. Металлическая цена.
Под этим понятием мы разумеем цену, присваиваемую каждой
монете по содержащемуся в ней весу чистого серебра или золота.
Она легко распознается посредством весов и химического анализа
материала; первая операция определяет валовой вес (Schrot),
вторая — пробу (Когп) монеты. Но этот способ распознавания
настолько труден и дорог, что для частных лиц положительно
недоступен, потому он и заменяется упомянутым выше официальным
удостоверением о количестве серебра или золота, которое мы
обыкновенно читаем на самой монете (§ 40 к, 1), конечно, в связи с
доверием к истинности этого удостоверения.
Металлическая цена, предполагая серебряные или золотые
монеты, имеет весьма ограниченную сферу приложения: так, о ней не
может быть речи при бумажных деньгах, а также и при медных,
имеющих весьма малую ценность. С другой стороны, сфера
металлической цены шире сферы приложения номинальной в том смысле,
что первая имеет значение и за пределами страны, в которой монета
чеканится.
Многие ученые употребляют в этом случае выражение
внутренняя цена, в противоположность внешней, которою они
обозначают номинальную цену. Но возражения, сделанные мною по
поводу приложения столь отвлеченного названия к номинальной
цене, говорят и против выражения «внутренняя цена».
Мы уже заметили, что официальное заверение о количестве
металла, содержащегося в монете, имеет значение при условии
доверия к истинности самого заверения. Важность этого условия необ-
Глава первая. Природа обязательств 313
ходимо требует изложения многоразличных причин, колеблющих
доверие к истинности подобного заверения.
1. Прежде всего, следует упомянуть об обстоятельстве, которое
может заставить нас думать, что большая часть монет содержит в
себе даже высшую цену против объявленной на штемпеле. Весьма
редко монета чеканится из чистого серебра или золота; почти всегда
в ней содержится в весьма значительной пропорции часть меди,
называемая лигатурой или примесью (Legierung, Beschickung).
Так, в четырнадцати прусских талерах, без сомнения, содержится
одна чистая марка; но каждый талер заключает, сверх того, примесь
меди в количестве, равном одной трети веса своего серебра,
следовательно, в монете U серебра, а четверть меди. Таким образом,
можно было бы подумать, что монета талер стоит больше талера (т. е.
Vi4 серебряной марки), если принять в расчет вес содержащейся в
ней меди. В самом деле, получающий талер может его расплавить и
продать каждый металл порознь. Но издержки расплавки далеко
превышают стоимость меди, так что подобные операции неопасны.
Не подлежит сомнению, что государство должно покупать медь,
идущую на примесь, но этот расход включается в общую стоимость
чеканки, вследствие чего обыкновенно не принимается в расчет
стоимость ничтожного количества лигатуры там, где речь идет о
металлической цене монетыь.
2. Главнейшею причиной, подрывающею доверие к истинности
официального заверения, может быть намеренное включение
правительством в каждую монету меньшего количества благородного
металла против показанного в заверении с целью воспользоваться этою
разницею как барышом. В прежнее время операции такого рода
были очень часты, но впоследствии почти совершенно исчезли, так как
они не могут долго оставаться незамеченными в торговом мире и,
таким образом, не приводят к предположенной цели. Новейший и
важнейший случай подобного уклонения представляет нам
появление кроненталеров в Южной Германии (§ 40).
Hqffmann, стр. 23-30. Rau, т. 2, § 252. В последнее время составилось
убеждение, что признанные прежде преимущества сильной лигатуры не имеют
достаточного основания — обстоятельство, по-видимому, незамеченное Гоффманом.
314 Ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
3. Следующею причиною недоверия может быть монетная
пошлина (Schlagschatz). Под последней разумеется уменьшение в
количестве металла для покрытия издержек чекана. В пользу этой
операции, по-видимому, говорит то справедливое соображение, что
нельзя возлагать на государство обязанности покрывать своими
средствами расходы на чекан монеты, т. е. операции, совершаемой в
пользу частных лиц. С другой стороны, и лицо, пользующееся
монетой, находит в ней нечто более удобное и полезное по своей форме и
штемпелю, нежели в грубом куске серебра того же веса. Тем не
менее будет неблагоразумно на этом основании допускать уменьшение
монеты, так как этим легко подрывается доверие частных лиц к
металлическому весу монеты. Кроме того, монетная пошлина нередко,
переступая границы необходимых издержек, служила только
предлогом к замаскированному извлечению тех чистых, но
недобросовестных барышей, о которых мы говорили выше.
Вот почему иные способы покрытия издержек чекана всегда
заслуживают предпочтения, например, приобретение благородных
металлов по возможно более низкой цене. Для этой цели нередко
принуждают собственников туземных рудников продавать золото на
монетный двор за низкую цену; впрочем, нет никакого
юридического основания возлагать такое бремя исключительно на
золотопромышленников. С другой стороны, в торговле драгоценными
металлами нет более крупного покупателя, чем государство, у которого
никогда не бывает недостатка в капитале; таким образом, при
внимательном наблюдении за торговым оборотом и при умении
воспользоваться временем и случаем купить товар по сходной цене,
государство будет в состоянии вполне покрывать свои издержки на
чекан этим безукоризненным способом0.
Если на монету имеют право частные лица, доставляющие
сырой материал для чеканки из него отдельных монет, то монетная
пошлина не идет в их пользу.
4. Недоверие может затем возникнуть вследствие
несовершенства чекана отдельных монет, которое проявляется или в
неодинаковом распределении серебра и меди в смеси (т. е. в пробе),
или в неровном весе отдельных монет (т. е. в валовом весе). Такого
с Hqffmann, стр. 50. Rau, т. 2, § 257; т. 3, § 196-108.
Глава первая. Природа обязательств 315
рода недостатки чекана в прежнее время встречались часто. С
развитием чеканного искусства пределы их все более суживались, но
совершенно избегнуть их нет никакой возможности, а потому явилась
необходимость установить законное определение границ
отступления от нормы, в которых эти недостатки считались бы для монетных
дворов дозволительными и извинительными. Эти границы
называются remedium, границы недостатка, tolerance, или remeded. И
ремедиум в прежнее время нередко служил маской для прикрытия
недобросовестных барышей.
5. Дальнейшая причина недоверия, весьма частая в былое время,
лежала в обрезывании монет (Beschneiden, Kippen),
опасности которого сильно уменьшились благодаря усовершенствованию
чекана.
6. Неизбежной и возрастающей с древностью самой монеты
причиной есть естественная утрата веса (Abnutzung), нередко
вынуждающая правительство к изъятию из оборота потертых монет
и перечеканке их с убытком6.
7. Все эти причины вместе взятые или каждая порознь
достаточны для того, чтобы объявленной металлической цены и, быть
может, существовавшей первоначально, на деле не оказалось, и,
таким образом, монета в обороте получила средним числом низшую
цену против номинальной, несмотря на то, что отдельные монеты
могут содержать в себе то больше, то меньше серебра или золота.
Такое положение дела еще более ухудшается вследствие нечестного
промысла некоторых лиц, которые, выбрав из известного количества
монет лучшие, расплавляют их, а худшие снова пускают в оборотг
(вывешиватели монет, Wipper).
Металлическая цена каждой монеты по природе своей
постоянна и независима от произвола; тем не менее она подвержена
Hoffmann, стр. 39. О ремедиуме по прусским законам ср. G. S. 1821 г.,
СТР- 162; G. S. 1843 г., стр. 256. Для союзной монеты в два прусских талера ремеди-
Ум составляет три тысячные доли. G. S. 1839, стр. 21.
*f Hoffmann, стр. 43^8, 98.
Древнейшие немецкие законы наполнены мерами против монетных
обрезчиков (Kipper) и вывешивателей (Wipper).
316 Ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
случайным изменениям вследствие обрезки и утраты веса
отдельными монетами, что, впрочем, теперь уже не так опасно, как прежде.
С. Курсовая цена.
Это цена, придаваемая какому бы то ни было роду денег
всеобщим доверием, т. е. общественным мнением. Такая цена состоит в
непосредственной связи с изложенным выше (§ 40) существом денег
вообще, из чего уже видно действительное ее значение и важность.
Курсовая цена нисколько не связана пределами известного
государства, но в различных местах и странах она может быть различна;
особенные обстоятельства, в которых находится то или другое
государство, могут влиять на нее даже и в пределах одной территории.
Таким образом, курсовая цена по природе своей непостоянна и в
разные времена подвергалась самым сильным изменениям.
При такой изменяющейся по времени и месту природе курсовой
цены она может получить определенное значение и стать основою
юридических норм только по приведении ее в нечто неизменное и
независимое от места и времени. За такое неизменное ее основание
необходимо принять цену благородных металлов, т. е. серебра и
золота, смотря по тому, какой из них положен во основу
монетной системы той или другой страны.
Итак, если нужно сравнить курсовую цену какого-нибудь рода
бумажных денег в два момента времени, отделенных друг от друга
десятилетним промежутком, то необходимо, по отношению к
немецким государствам, поставить вопрос: сколько чистого серебра в
тот и другой момент времени можно было купить на один талер (или
гульден) этих бумажных денег, и тогда точно определится курсовая
цена последних в оба момента времени8.
Впрочем, положение это не может считаться вполне
бесспорным, так как оно тесно связывается с громким запутанным спором о
колебании цен благородных металлов сравнительно с другими това-
8 Способ, указанный нами, может показаться более трудным, нежели он есть
на самом деле, в том смысле, что торговля необработанным серебром как товаром
довольно редка, чтобы можно было легко всегда определить его цену. Но нет
никакой необходимости в таком определении: везде можно найти серебряную монету
хорошего достоинства и несомненной пробы (каковы, например, прусский талер и
австрийский цванцигер), которая вполне достаточна для сравнения.
Глава первая. Природа обязательств 317
оами. Колебание их, ставшее заметным во многих странах по
крайней мере со времени открытия Америки, не подлежит никакому
сомнению, а потому цена благородных металлов должна считаться
неизменною не абсолютно, но только относительно (сравнительно
со всяким другим товаром), вследствие чего многие ученые думали
найти лучший и более неизменный масштаб в некоторых других
предметах, именно: в цене хлебного зерна, или же в рабочей плате, в
виде обыкновенной поденной задельной платы.
Тем не менее я все-таки настаиваю на прежнем положении как
на способе более надежном, и вот почему. Во-первых, многие
указания на колебание цен благородных металлов, и притом самые
важные и серьезные, основаны на простых недоразумениях: авторы их
упустили из виду большие изменения в монетной пробе и были
введены в заблуждение сходством названий существенно различных
между собою монет. Во-вторых, это колебание стало заметно только
после долгого промежутка времени, тогда как по отношению к
другим товарам, именно к хлебному зерну, происходили гораздо
большие колебания, и даже внезапные и совершенно случайные.
Наконец, колебание это постепенно уменьшается благодаря очевидному
прогрессу всемирных торговых сношений нашего времени11.
Следующий за тем вопрос — по каким признакам распознается
курсовая цена — представляется на первый взгляд весьма трудным.
И в самом деле, стоит только припомнить, как изменчиво и
ненадежно общественное мнение в других сферах, часто даже в одном и
том же месте и в одно время, чтобы ожидать той же ненадежности и
по отношению к курсовой цене. Но здесь мы встречаем совершенно
другое. В интересах каждого индивидуума содействовать в этой
области общему соглашению и подчиняться ему. Возникновению
последнего способствуют собрания коммерсантов на торговых биржах,
мнение которых производит решительное влияние на огромном
пространстве. К этому следует прибавить невероятное развитие и
облегчение оборота между городами и деревнями; железные дороги,
телеграфы и пароходства повели к возникновению, сначала в Евро-
h Т-г
Но поводу этого важного и трудного вопроса укажу на следующие сочине-
^: Helferich — все сочинение, в особенности же стр. 40, 46-47, 266-268. Rau, т. 1,
169-178. Sa\ngny. Geschichte des R. R. im Mittelalter, т. 3, приложение I.
318 Ф. К Савииьи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
пе, а потом и в других частях света, общей курсовой цены монеты, о
чем в прежнее время нельзя было и думать. Все эти нововведения, с
точки зрения интересующего нас вопроса, привели к своего рода
солидарности идей и воль отдельных лиц, рассыпанных по всему
земному шару, — солидарности, все более возрастающей.
В заключение рассмотрим взаимное отношение трех названных
нами цен.
Здоровое и нормальное состояние монетного дела состоит в
возможно большем их согласии; следовательно, для монеты
необходимо согласие цен номинальной, металлической и курсовой; для
бумажных денег — согласие первой с последнею.
Значительные уклонения от указанной нормы почти всегда
сопровождаются последствиями вредными для оборота и
экономических интересов частных лиц1. Особенно важное и гибельное
последствие такого уклонения наступает в том случае, когда в стране
одновременно обращаются двоякого рода деньги — дурные и
хорошие (одна звонкая монета, или звонкая монета и бумажные деньги);
хорошая монета обыкновенно тогда исчезает: одна часть ее уходит
за границу, другая прячется или зарывается.
Уклонения от нормы более значительные бывают с бумажными
деньгами. Между металлическою и курсовою ценами может
постоянно существовать небольшая разница. Мы указали выше на пример
древних прусских грошей (§ 40, р), курсовая цена которых в течении
значительного числа лет оставалась равною номинальной, хотя
металлическая цена их впоследствии составляла только %
номинальной. Напротив, случай курсовой цены более низкой сравнительно с
металлическою может существовать только в самых незначительных
размерах и кратковременно: в противном случае открылась бы
весьма выгодная операция расплавки и продажи монеты в виде сырого
материала1".
1 Rau, т. 3, § 201, замечает, что в этом отношении в новейшее время
господствуют более здравые суждения, нежели прежде.
k Таким образом, если требуется найти для какой-нибудь древней эпохи
курсовую цену какого-либо рода денег, то при недостаточности удовлетворительных
Глава первая. Природа обязательств 319
Для пояснения приведу несколько примеров, где вышеуказанное
уклонение проявлялось и проявляется в самых широких размерах.
Во время первой французской революции появились бумажные
деньги под именем ассигнаций (assignats), а потом вскоре за тем
и ДРУгие— П°Д именем мандат (mandate). Курсовая цена их пала
очень быстро и сильно, так что они вскоре потеряли всякую
ценность. Весьма естественно, что металлические деньги при этом
должны были совершенно исчезнуть, будучи отчасти вывезены за
границу, отчасти спрятаны. Такое неестественное состояние имело
бы самый бедственный исход, если бы не было кратковременно1. В
Австрии существовали рядом с металлическою монетою и
бумажные деньги (банковые билеты, Bankzettel), которые в умеренном
количестве были весьма удобны и выгодны для оборота. Вследствие
непомерного размножения к концу XVIII столетия курсовая их цена
стала падать, и зло наконец до того усилилось, что в 1811г. вся
масса этих бумажных денег (1060 миллионов гульденов) была
понижена законом до 75 первоначальной номинальной ценыш. Заменившие
их новые бумажные деньги: выкупные билеты (Einloesungscheine) и
досрочные билеты (Anticipationscheine), известные под общим
названием венских денег (Wiener Waehrung), впоследствии были тоже
понижены до 2/s, так что обе операции произвели общее понижение
указаний на этот предмет и при указанном нами естественном согласии мы можем с
вероятностью принять металлическую цену, которую легко найти, за курсовую.
1 Так как большинство моих читателей, по всей вероятности, никогда не
видали ассигнаций, то я сообщу сущность надписи, стоящей на одной из них, случайно
находящейся у меня под руками: «Assignat de cinq cents liv. hypotheque sur les do-
maines nationaux. Сгёё le 20 pluviöse l'an 2 de la republique. Вверху: «La loi punit de
mort le contrefacteur». Внизу: «La nation recompense le denonciateur». Таких
ассигнаций было выпущено мало по мал у более чем на 45 000 миллионов ливров. Helferich,
стр. 286.
m Finanzpatent 20 Feb. 1811 (R. Franz. Gesetze im Justizfache 1804-1811. Wien,
1816, стр. 254). Банковые билеты понижаются на 75 и промениваются на выкупные
билеты (§ 2-4). Эти бумаги считаются ныне венскими деньгами и деньгами
некоторых провинций (§8). Контракты должны быть заключаемы на эти венские деньги,
30 исключением займа, имеющего предметом известный сорт денег (§ 9). «Звонкая
монета» означает отныне в контрактах выкупные билеты (§ 15). Для уплаты старых
Долгов устанавливается особая курсовая таблица (§ 12, 13, 14).
320 ; Ф. К Савииьи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
до 2/25 первоначальной номинальной цены11. Даже новейшие
бумажные деньги (банковые ассигнации — Banknoten, Kassenanweisungen
и пр.), заменившие прежние, в настоящее время тоже теряют около
четвертой части своей номинальной цены сравнительно с
металлическими деньгами по курсу. И здесь также повторилось неизбежное
последствие — исчезновение из оборота металлических денег.
Описанное зло имело во Франции несравненно большую
напряженность, но зато меньшую продолжительность; в Австрии оно
было мягче, но длилось (без перерыва) более полустолетия.
В обеих странах оно носило характер почти государственного
банкротства, так как всякие бумажные деньги — не деньги, а
настоящий государственный долг (§ 50, о).
§42
IV. ОБЪЕКТ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА.
УДОВЛЕТВОРЕНИЕ ОПРЕДЕЛЕННОЕ И НЕОПРЕДЕЛЕННОЕ.
ДЕНЬГИ. ЮРИДИЧЕСКИЕ НОРМЫ
Все предыдущее исследование имело целью проложить путь к
решению следующего юридического вопроса: что составляет
истинный предмет денежного обязательства? Затем нам останется еще
решить чисто практический вопрос: какою суммою погашается
прежде возникшее денежное обязательство?
Связывая эти вопросы с установленными выше (§ 39)
понятиями, мы получим следующие несомненные принципы. Деньги
принадлежат к числу квантитетов, а потому между однородными
денежными единицами так же мало различия, как и между
отдельными пшеничными зернами, составляющими одну кучу;
отдельные денежные единицы не различаются между собою,
следовательно, они нераспознаваемы; затем, в юридическом смысле, они
п Понижение на 2/5 совершилось путем простого объявления банка от 9 марта
1820 г. Венские деньги мало по мал у размножались и составили наконец более 100
миллионов, но впоследствии они снова были ограничены весьма умеренной
цифрой. Noback, стр. 1422, 1424.
Глава первая. Природа обязательств 321
потребляемы, так как истинное и правильное их потребление
состоит в израсходовании, исключающем всякое дальнейшее притязание
на них прежнего собственника так же всецело, как и материальное
потребление3.
Если различение отдельных однородных монетных единиц
юридически невозможно и безразлично, то тем важнее
представляется нам разграничение различных родов денег. С этим вместе весь
наш вопрос, по-видимому, всецело переходит в область генериче-
ских обязательств, так что недоразумения и споры о лучшем или
худшем роде денег будут иметь тот же характер, что и споры о
хорошей и дурной пшенице; должнику следует предоставить право
выбора того рода денег, которым может быть погашено
обязательство, или, что то же самое, удовлетворение должно совершаться в
сомнительных случаях при посредстве самого малоценного рода денег
(§ 39, Ь). Но подобное решение вопроса было бы только
самообманом. Правило генерических обязательств, которым мы желали бы
воспользоваться в настоящее время, предполагает случай
преднамеренной неопределенности, решение которой предоставляется на
волю должника (§ 38) и которой не существует при собственно
денежных обязательствах: здесь контрагенты всегда имеют в виду вполне
определенную цену; сомнительным и спорным может быть только
пункт: какова эта цена? Таким образом, вопрос наш должен
решаться не по правилу генерических обязательств0, а скорее по принципам
толкования юридических сделок, которые следует вывести, главным
образом, из общей природы денег, а затем нам нужно будет
посмотреть, как он решается положительным законом.
Итак, наш вопрос выразится в следующей более точной форме:
по какой цене должна быть уплачена сумма, означенная в денежном
обязательстве, по номинальной, металлической или курсовой?
Очевидно, что при нормальном состоянии денежной системы,
состоящем в согласии различных цен (§41), вопрос этот не имеет
никакого практического значения; точно так же он не возбуждает
никакого сомнения и спора, когда в промежуток времени между за-
а § 2 J. de usuf. (2. 4). Ср. выше § 39, Ь.
Это правило приложимо к второстепенным и неважным случаям, не
принадлежащим к области собственно долговых обязательств (см. ниже § 43, Ь).
11 Зак. 3184
322 Ф. К Савииьи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
ключением и исполнением обязательства не произойдет никакой
перемены в состоянии денежного рынка, т. е. в одной из цен или в
некоторых из них. Подобная перемена может касаться долгов
различного происхождения, т. е. из займа, купли, найма, завещания или
деликта. Главнейший между ними, по многим основаниям, есть долг
из займа: во-первых, потому, что в этом именно случае долговые
отношения бывают обыкновенно долгосрочны; во-вторых, и потому,
что при займе, по общим принципам, качеством полученного
предмета определяется и качество подлежащего возвращению0, так что
здесь не предполагается какое-либо различие намерений
участвующих сторон и оно не может быть выведено из буквального
толкования выражений, помещенных в договоре — толкования, которое и в
других случаях безразлично, и там, где дело идет об истинном
предмете денежного долга, может легко ввести в заблуждение.
Обращаясь затем к ответу на поставленный выше вопрос и
соображая, какую из цен следует считать в этом случае применимою, я
нахожу нелишним предварительно высказаться в пользу цены
курсовой. Решительное доказательство неприложимости двух
других цен будет таким образом видно уже из основательности
допущения первой; при всем том, при изложении двух других цен мы
укажем на особенные причины их неприменимости.
А. Номинальная цена.
В пользу номинальной цены как истинного предмета денежного
долга главным образом приводилось то основание, что только
представитель монетного дела в каждом государстве, выпускающий
монету, может определить и цену ее, по своему произволу. Но это
основание теряет свою убедительность ввиду соображения, что
истинная деятельность этого представителя не творческая, а только
посредническая (§ 40).
По-видимому, гораздо полновеснее тот довод, согласно
которому представитель независимо от этого своего качества соединяет
обыкновенно в своем лице и более важное качество законодателя; и
вот в силу соединения в одном лице двух властей определение но-
с Это признавало римское право: L. 3 de reb. cred. (12. 1); точно то же и в
прусском А. L. R. I, 11, § 778; I, 16, § 74.
Глава первая. Природа обязательств 323
минальной цены денег есть вместе с тем закон, обязательный для
всех живущих в государстве, и в особенности для всякого судьи,
решающего дело о денежном долге. Этот вопрос требует самого
подробного разбора, тем более что весьма часто в выставляемом на
вид доводе истина и ложь смешаны в самой привлекательной форме.
1. Определение представителем монетного дела номинальной
цены какого-либо рода денег совершается иногда в форме закона, но
часто и другим путем, например, простым штемпелем на монете
(§41). Таким образом, разбираемый довод в последнем случае
представляется неосновательным.
2. В первом же случае он сохраняет внешнюю убедительность.
Однако закон, определяющий номинальную цену, вовсе не имеет
необходимою целью связать тем самым волю граждан и указать
судье решение. Смысл закона не всегда таков, что видно уже из
обстоятельства, что одни из законов, устанавливающих номинальную
цену известного рода денег, прямо говорят о своей обязательности
для граждан и судей (о чем мы сейчас поговорим подробнее), тогда
как другие выражают прямо противное (§41, а), так что,
следовательно, подобные законы могут содержать в себе предписания
диаметрально противоположные. А потому если закон,
устанавливающий номинальную цену, оставляет этот пункт неопределенным, то
мы не имеем никакого права толковать его в том смысле, что он
связывает судью, иначе мы произвольно внесем в закон положительное
предписание.
3. С другой стороны, нельзя отрицать возможности издания
столь строго обязательных законов и даже весьма частого их
появления. Цель и последствия предписаний такого рода известны под
именем принудительных денежных курсов (Zwangs-
cours). Итак, где существует подобный закон, там обязанность судьи
применять его не подлежит никакому сомнению: всякий закон
должен быть исполняем безусловно, хотя бы даже судья считал его
безнравственным, жестоким и несправедливым.
Для наглядного пояснения значения принудительного курса
приведем несколько примеров из действительной жизни, но
предварительно заметим, что такой курс при металлических деньгах
встречается редко и не имеет особенного значения; что же касается
бумажных денег, то здесь приложение его со всеми гибельными
последствиями не имеет границ.
324 Ф. К Савинъи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
Принудительный курс получил крайне широкое применение во
Франции к ассигнациям и мандатам, причем для его осуществления
в ход были пущены самые насильственные меры (§ 41).
Вслед за последнею революцией в марте 1848 г. был установлен
принудительный курс для billets de banqued, впрочем, отмененный
уже в 1850 г.
Когда в Пруссии вследствие военных неудач 1806 г. бумажные
деньги пали ниже номинальной цены, то законодательство часто
колебалось и устанавливало принудительный курс. В 1813 г.
последний был совершенно отменен и с тех пор не восстанавливался6.
В Австрии при периодических законных редукциях бумажных
денег принудительный курс претерпел множество модификаций.
Так называемый Finanzpatent 1 января 1816 г. (§ 1, 16) объявил, что
впредь не будет выпущено никаких бумажных денег с
принудительным курсом, и в особенности, что выпущенные тогда же новые
банковые билеты (Banknoten) не должны иметь принудительного курса.
Но и последним в 1848 г. был сообщен принудительный курс
сначала просто министерским предписанием, а потом подтверждающим
его императорским патентом61. Эти бумажные деньги имеют еще и
теперь принудительный курс, который поддерживается столь
решительно, что само государство, к великому горю своих кредиторов,
уплачивает бумажными деньгами по номинальной цене проценты
тех государственных долгов, которые уже по обычному своему
названию должны бы, кажется, уплачиваться только металлическими
деньгами (metalliques), так как в долговых документах прямо
говорится о конвенционной монете.
С упомянутыми законами, произвольно вторгающимися в
денежную систему, не следует смешивать и некоторые другие,
имеющие в действительности иное значение. Так, прусское земское право
постановляет, что под денежными суммами, означенными в
договорах, должно разуметь ходячую серебряную монетуг Этот закон за-
d Les codes Fran9ais par Tripier. Paris, 1851, р. 1410.
e См. ниже § 46t, u.
el K. Franz Gesetze v. 1812 bis 1817. Wien, 1819, стр. 359. Noback, стр. 1402,
1477,1879.
{A. L Я l 11, § 779; 1, 5, § 258; 1, 16, § 76.
Глава первая. Природа обязательств 325
ключает в себе простое толкование договоров, а вовсе не правило,
стесняющее свободу контрагентов; в особенности это ясно видно из
того, что и договоры, отступающие от закона, считаются
дозволенными и действительными8. То же должно сказать о некоторых
законах, изменяющих монетную пробу, о чем речь будет впереди
(прим. т).
4. После высказанных соображений и подробных объяснений
законов, устанавливающих принудительный курс, вопрос наш —
составляет ли номинальная цена истинный предмет денежного
долга — получает более определенное и ограниченное значение.
Прежде всего вопрос состоит в следующем: позволительно ли
законодателю устанавливать по отношению к номинальной цене
принудительный курс? К нему примыкает второй, более важный с
практической стороны: следует ли при отсутствии закона о
принудительном курсе в силу самой природы денег считать номинальную
цену за истинное содержание денежного долга? Если этим правилом
станет руководиться судья, то практический результат будет
совершенно тот же, как и при существовании законно-принудительного
курса.
Оба вопроса должны быть разрешены отрицательно, ибо
номинальная цена не составляет истинного предмета денежного долга.
Убедительнейшие доказательства этого положения могут быть,
впрочем, приведены только при рассмотрении курсовой цены. Но и
здесь можно указать на два капитальных основания не в пользу
номинальной цены как истинного предмета денежного долга и против
возведения ее законодательным путем в принудительно-курсовую.
Во-первых, авторитет и власть представителя денежного дела и
законодателя ограничиваются собственным государством;
следовательно, все их распоряжения, противные общественному мнению, не
будут иметь за границей никакого значения и послужат тормозом и
помехой для взаимных сношений собственной страны с иноземцами
к великому вреду обеих сторон.
Во-вторых, что касается влияния принудительного курса на
собственную страну, то его можно было бы, по-видимому, оправдать
таким соображением: все без исключения нуждаются в деньгах и
1Л. L R. 1, И, § 778; 1, 12, § 450, 451; 1, 5, § 257; 1, 16, § 74.
326 ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
пользуются ими, так что это искусственное и вынужденное
состояние денежной системы касается всех одинаково, и поэтому вред,
причиняемый ею, становится нечувствительным для каждого
отдельного лица.
Но такое предположение было бы чистою иллюзией. В самом
деле, власть законодателя в денежной области весьма ограничена
даже в пределах собственной страны, так как большая часть
повседневных отношений неизбежно ускользает из под ее влияния.
Положим, например, что вновь выпущенным бумажным деньгам
придается цена вдвое более той, какую признает за ними общественное
мнение; единственным последствием такого распоряжения было бы
вздорожание всех товаров и увеличение задельной платы вдвое
против прежней, так что собственник, продававший прежде шеффель
хлебного зерна за талер, теперь потребует за него бумажными
деньгами два талера.
Нет никакой возможности устранить такие последствия, ибо
всякий собственник имеет право не продавать товар покупщику, не
соглашающемуся на его условия11. Остается, затем, одно только
юридическое отношение, действительно зависящее от власти
законодателей — это уплата прежних долгов. И в самом деле, если
кредитор обратится к содействию суда, то суд, как мы уже заметили,
обязан будет признать принудительный курс; и кредитор,
приобретший прежде претензию во сто талеров, должен будет
удовлетвориться уплатою ста талеров новыми бумажными деньгами, на
которые он купит только половину того количества хлеба, которое
мог бы купить, если бы долг был ему уплачен до выпуска этих
бумажных денег. То обстоятельство, что закон в данном случае
производит столь одностороннее последствие, влияя только на уплату
старых долгов и оставляя, по необходимости, все другие отношения
неприкосновенными, несомненно доказывает его жестокость и
несправедливость .
h Впрочем, в самый необузданный период французской революции явилась
попытка ввести принуждение и в эту сферу путем установления, по крайней мере,
на предметы первой необходимости высшей цены le maximum под страхом строгих
наказаний. Однако последовательное осуществление этой миры оказалось
невозможным.
Глава первая. Природа обязательств 327
К этому соображению можно прибавить еще и другое.
Государство, пытаясь поднять курс павших в цене бумажных денег
посредством принудительного закона, вовсе не имеет в виду
обогатить один класс подданных за счет другого (неизбежное и
несправедливое последствие, о котором мы говорили); его цель
совершенно другая: покрыть, посредством вычетов, часть своих собственных
издержек на проценты, жалованье и пенсии. Прибыль, выручаемая
государством таким путем, имеет характер подоходного налога и,
по-видимому, оправдывается правом государства взимать налоги.
Но, во-первых, государство не имеет никакого права взимать налог с
чужестранных государственных кредиторов; во-вторых,
несправедливо и в пределах своей страны облагать подоходным налогом
исключительно капиталистов, чиновников и пенсионеров, оставляя
свободными от него все прочие классы.
Нельзя, наконец, не упомянуть о моральном последствии
подобного закона, возмущающего чувство справедливости.
Только что указанные узкие пределы естественного и
целесообразного воздействия законодателя на цену денег не следует
переносить на появляющиеся время от времени законы, имеющие
целью совершенную отмену или изъятие из обращения известного
рода туземной монеты. Единственное последствие подобного закона
состоит в том, что отменяемый род монеты теряет характер денег;
он уже не может служить для должника средством уплаты, так как
законодатель лишает этот род монеты прежнего своего авторитета и
ставит его в то же положение, как будто он его никогда не выпускал.
Но и к такой мере надлежит прибегать только в крайних случаях.
Она так же может причинить большой вред владельцам отменяемого
рода денег, а потому необходимо всегда соблюдать в этом случае
требования справедливости: если обстоятельства побуждают
государство принести такого рода жертву, то оно должно изъять монету
из оборота по номинальной цене и перечеканить ее. В отношениях
же между частными лицами отмененный род монеты совершенно
теряет значение денег1.
1 Случай такого рода встречается в L. 102. рг. de solut. (46. 3). Ср. об этом
тексте Averanius interpret. L. 3, с. 13. Сверх того, в L. 24, § 1 de pign. act. (13. 3)
упоминается reprobi numi.
328 Ф. К Савииьи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
В. Металлическая цена.
Металлическую денежную цену также нельзя считать истинным
предметом денежного обязательства, что станет вполне ясно только
при изложении курсовой цены; здесь же уместно представить лишь
некоторые соображения против значения металлической цены как
основания юридических норм.
Не подлежит сомнению тот важный факт, что рядом с
металлическими деньгами находятся в обращении и бумажные, и притом в
огромных объемах. Так как принцип металлической цены в смысле
предмета денежного обязательства, без сомнения, не приложим к
бумажным деньгам, то уже из этого очевидно, что он односторонен
и недостаточен для регулирования нашей настоящей денежной
системы. Отсюда необходимость найти принцип настолько общий,
чтобы он мог быть применен одинаково ко всякому роду денег. Не
следует также думать, чтобы можно было избегнуть указанного
затруднения рассмотрением обоих главных родов денег в смысле
вполне независимых друг от друга предметов, управляемых
особыми правилами, так как употребительнейший случай состоит именно
в том, что обязательства, выраженные в металлических ценах,
уплачиваются бумажными деньгами, и наоборот. Очевидно, что
подобный случай можно разрешить только путем общего правила, равно
регулирующегося и металлическими, и бумажными деньгами.
Другое соображение против принятия металлической цены за
общую юридическую норму состоит в том, что эта цена приложима,
собственно говоря, только к займу, а не ко всем обязательствам
вообще. При займе есть еще разумное основание утверждать, что
должник обязан возвратить столько же на вес золота или серебра,
сколько получил, но в других обязательствах, как, например, в
купле, не представляется никакого основания для требования от
покупщика в виде обязанности уплаты металлической цены, если только
уплата не была обусловлена количеством монет определенного рода.
Но в этом случае вообще нет уже чисто денежного обязательства, и
к нему применяется совершенно иное правило (§43).
Небесполезно заметить, что последствия ошибочного смешения
истинного предмета денежного обязательства с металлическою
ценою, с практической точки зрения, весьма ограничены, тогда как
подобное же смешение его с номинальною ценою может иметь бес-
Глава первая. Природа обязательств 329
численные последствия; поэтому ошибка первого рода несравненно
менее опасна, нежели второго.
С. Курсовая цена.
Общая сущность денег, как мы заметили выше (§ 40), состоит в
том, что они дают своему владельцу власть приобретать всякого
рода экономические ценности, власть, основанную на всеобщем
признании. От этого признания зависит не только считать деньгами то,
что без этого признания не имело бы такого свойства, но и самая
степень денежного свойства предмета, т.е. величина
придаваемой ему цены. В этом именно и состоит природа курсовой цены, о
которой мы говорили выше (§ 41). Таким образом, курсовая цена
должна быть признана истинным масштабом денежного
обязательства: таково прямое следствие общей природы денег.
Сказанное исключает всякую возможность считать
номинальную или металлическую цены основанием для определения
предмета денежного обязательства, и устраняет вместе с тем по
отношению к курсовой цене все возражения, которые приводились против
номинальной и металлической цен. В частности, курсовая цена
одинаково приложима к обсуждению денежного обязательства,
возникло ли оно первоначально из займа местными или иностранными
деньгами.
Ближайшее рассмотрение установленного правила
представляется необходимым только в приложении к тому случаю, когда
курсовая цена бывает различна в разных местностях: которая из
местных цен должна считаться мерилом курса? Если обязательство
возникло из передачи денежной суммы как при займе (т. е. путем
ге), то, по общему правилу, решительным моментом является место
получения, потому что этим местом измеряется степень
экономической власти, приобретенной получателем суммы денег\ Если же
Если должник увозит полученные деньги в отдаленное место, где их
курсовая цена ниже, то этот ущерб есть следствие его доброй воли и вполне чужд
предшествующей юридической сделке: должник мог на месте получения превратить
деньги в товары или же в деньги, не теряющие курсовую цену в том месте. Вопрос
решается совершенно иначе в том чрезвычайно редком случае, когда место
заключения договора займа есть только временное местопребывание сторон; например,
к°гда на водах сходятся два земляка, живущие друг от друга весьма далеко, и за-
330 Ф. К Савииьи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО-
обязательство возникло из простой воли сторон, как в договоре
продажи (consensu), то необходимо, по правилу толкования, определить
тот местный курс, который стороны имели в виду при заключении
договора1.
Впрочем, по мере уравнения местных курсовых цен, значение
этого вопроса постепенно умаляется.
Для наглядности и лучшего усвоения изложенных правил
приведем несколько примеров.
Положим, что в Австрии заключен заем в сто гульденов
старыми банковыми билетами в то время, когда эти бумажные деньги
стояли в одной цене с серебряными; если уплата их должна
совершиться в то время, когда банковые билеты (помимо влияния закона)
понизились на четвертую часть прежней цены, то следовало бы, на
основании указанных правил, уплатить банковыми билетами сумму
в четыреста гульденов, так как только такою уплатою должник
может возвратить кредитору полученную прежде от него
экономическую власть.
Далее. В Пруссии состоялся заем на 400 талеров в грошах (т. е.
9600 грошей) в то время, когда они обращались наравне с ходячею
монетою (§ 40); если платеж должен совершиться в то время, когда эти
гроши стояли в самой низкой цене, то должник обязан уплатить или
четыреста ходячих талеров, или семьсот талеров грошами. В таком
только случае он возвратит кредитору полученную от него
первоначально экономическую власть, так как на полученные им деньги он мог
тогда сделать такой же оборот, как теперь на четыреста талеров.
Поэтому было бы несправедливо с его стороны применять в этом случае
правило металлической цены и стараться покрыть платеж весом
серебра, равного полученному им первоначально.
Если в какой-либо стране, где принята система серебряных
денег, совершился заем на золото без ясной оговорки платежа золотом,
то должник обязан будет впоследствии возвратить обратно столько
ключают договор займа деньгами, обращающимися в их отечестве, и которые
должны будут расходоваться в каком-либо месте родины.
1Я уже говорил об этом подробно в другом месте. System, т. 8, § 374.
Глава первая. Природа обязательств 331
серебра, сколько можно было купить его на полученные им золотые
деньги. Понижение или повышение лажа в этот промежуток
времени не имеет, следовательно, влияния, и ни одна из сторон не может
ни требовать, ни предлагать в уплату первоначально полученный
вес чистого золота.
Допустим даже, что во всех приведенных случаях должники
могли бы доказать, что они тотчас зарыли занятые деньги и что,
следовательно, они возвращают те же самые, какие получили. Это
обстоятельство было бы безразлично, так как подобное
неестественное употребление денег, назначенных для израсходования, а не за-
рытия, могло быть предпринято только совершенно произвольно и
на собственный страх.
Таким образом, общее правило для всех перечисленных случаев,
при предположении системы серебряных денег, будет состоять в
том, что кредитору должно быть предоставлено в уплату столько
чистого серебра, сколько он дал его первоначально должнику в виде
займа. Напротив, в странах, где принята система золотых денег,
кредитору должно быть доставлено в уплату столько чистого золота,
сколько мог купить его должник на данные ему взаймы деньги,
независимо от того, было ли это золото, серебро или бумажные деньги.
Небесполезно сделать еще одно специальное замечание о
довольно частом изменении монетной пробы (§40),
обыкновенно состоящем в переходе к низшей, но не высшей пробе. Это
обстоятельство, строго говоря, не составляет существенного
изменения денежной системы и не может служить поводом к сомнению в
истинности установленных нами правил или к иному их пониманию.
Все различие здесь в том, что выражения талер или гульден
будут обозначать теперь не то, что прежде, а нечто иное;
следовательно, необходимо только избегать ошибочного предположения, что
сотнею новых талеров можно уплатить заем во сто прежних талеров.
В силу такого изменения в монетной пробе должнику, получившему
сто талеров, следовало бы после перехода от 20 к 21 гульденной
пРобе (как в 1840 г. в Саксонии) уплатить сто пять талеров (т. е.
прежнюю сумму с прибавкою пяти процентов); точно так же он
Должен был бы уплатить 49 гульденов вместо 48 после перехода от
24 к 24 Уг гульденной пробе в Южной Германии в 1838 г. (§ 40).
Здесь необходимо обратить внимание еще на одно особенное
°бстоятельство, которое, по-видимому, доказывает, что уста-
332 ф. К Савииьи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
новленное нами правило не вполне удовлетворительно. По большей
части понижение монетной пробы не есть мера безусловно
произвольная; она вызывается тем фактом, что к полноценной монете,
находящейся в обращении, постепенно примешивается много
малоценной, не имеющей законной пробы. В таких случаях следует
определить существовавшие изменения монетной пробы, среднюю
курсовую цену обращающихся в стране денег, и тогда окажется, что
уплата прежних долгов должна производиться несколько меньшим
количеством талеров, чем по установленному выше правилу.
Так и случилось в Саксонии вследствие новейшего изменения
монетной пробы. В силу изложенных выше соображений в этом
случае после изменения монетной пробы следовало бы ожидать для
прежних долгов надбавки в 5 процентов. Но закон понизил эту
надбавку на 2 7/9 процента на стош, имея в виду среднее понижение
находившихся прежде в обороте цен. Подобный закон не следует
смешивать с упомянутыми выше законами о вынужденном курсе,
которые мы порицали. Он имеет, скорее, чисто посреднический
характер, свободный от всякого порицания. Он предполагает
установленное нами правило и определяет только, какова была, в силу
наступивших обстоятельств, курсовая цена бывших в обороте денег,
следовательно, облегчает для частных лиц регулирование их
денежных отношений. Без посредничества такого закона в подобных
случаях едва ли можно было бы рассчитывать на правильные и
однообразные решения судей. В Южной Германии, насколько мне
известно, при уплате долгов не обращали внимания на изменение в
монетной пробе по весьма разумному основанию. В самом деле,
изменение это имело целью установить факт предшествовавшего ему
понижения 24 Уг гульденной пробы вследствие преобладающего
количества малоценных кроненталеров; но здесь факт этот несомненно
доказывался уже тем обстоятельством, что прусские деньги с
давнего времени имели цену гораздо выше номинальной во всех странах,
где господствующею монетою были эти талеры.
m Hoffinan. Zeichen der Zeit, стр. 15-17.
Глава первая. Природа обязательств 333
Теперь я возвращаюсь к замечанию, которое еще в начале
параграфа было положено мною в основание исследования о
юридических нормах, а именно, что здесь мы вообще имеем дело с
толкованием юридических сделок, т. е. с раскрытием истинной и
действительной воли сторон.
Я полагаю, что этот именно способ и ведет к убеждению в
истинности установленных нами юридических правил.
Справедливость такого положения может быть доказана с двух различных
точек зрения.
Во-первых, из него следует, что при обсуждении обязательств,
имеющих своим предметом деньги, применение к ним правил
курсовой, а не металлической и тем более номинальной цен будет
сообразно истинной воле сторон. Конечно, весьма немногие при
заключении обязательств имеют ясное представление о различии между
этими ценами, но если им объяснить его со всеми последствиями, то
они всегда выскажутся за курсовую цену. Впрочем, может
случиться, что в некоторых весьма редких случаях у сторон будет и другое
намерение: тогда они могут обусловить его в особом договоре,
который и будет иметь силу (§ 43).
Во-вторых, положение мое ведет еще к признанию, что курсовая
цена должна быть определяема по воле сторон, в том смысле, как
это было указано выше: т. е. необходимо принимать за неизменное
мерило для сравнения цену драгоценного металла (следовательно,
серебро при системе серебряных денег), а не другую какую-либо
цену, например, зерна или труда (§41).
Что именно так следует понимать истинную волю сторон
несомненно доказывается, по-моему, двумя основаниями: во-первых,
тем, что при заключении денежной сделки всякий думает о деньгах
в смысле монеты и о благородном металле, служащем основанием
Денежной системы; во-вторых, тем, что при вступлении в денежную
сделку стороны всегда назначают для окончания ее столь умеренные
сроки, в которые не может произойти заметного колебания в ценах
Драгоценных металлов.
Рассматривая, наконец, и чисто практические последствия
изложенных юридических правил, мы не найдем в огромном
большинстве случаев ни малейшего повода к недоразумению, а на те
Редкие случаи, когда возможно натолкнуться на некоторое недора-
3Умение, я укажу немедленно.
334 . Ф. К. Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
Иногда случается, что уплата по займу должна последовать по
истечении весьма долгого срока (например, по прошествии
столетий). В этот долгий промежуток времени могут совершиться
значительные изменения в цене драгоценных металлов, так что
кредитор в день уплаты может получить меньшую экономическую власть
сравнительно с предоставленной им должнику при заключении
займа. Но это изменение совершилось, конечно, постепенно; а потому
кредитор, следя сколько-нибудь внимательно за изменением
денежных отношений, мог бы предъявить свою претензию и, таким
образом, предотвратить убытки. Если же он этого не сделал, то
подчинился им добровольно.
Подобное последствие наступает и при бессрочных денежных
рентах, учрежденных с давнего времени. Здесь почти нет
возможности предъявления претензии, которое могло бы предотвратить
убытки, и поэтому приходится их нести как неизбежное несчастье; они
выражают только опасность, лежащую в самой природе этой
юридической сделки.
§43
IV. ОБЪЕКТ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА.
УДОВЛЕТВОРЕНИЕ ОПРЕДЕЛЕННОЕ И НЕОПРЕДЕЛЕННОЕ.
ДЕНЬГИ. ЮРИДИЧЕСКИЕ НОРМЫ (ПРОДОЛЖЕНИЕ)
Изложенные (§ 42) юридические нормы предполагают чистые
денежные обязательства, т. е. долги, имеющие предметом деньги.
Рядом с последними стоят случаи, в которых речь идет также о
деньгах, но несколько в ином смысле, вследствие чего и самые
нормы или становятся неприменимыми, или требуют изменений.
Так, во-первых, на деньги можно смотреть как на всякую
другую часть собственности, т. е. без отношения к их особенному
свойству в смысле квантитета. В таком значении деньги являются
предметом многих договоров (каковы ссуда, поклажа), виндикации,
давности, кражи. Но большая часть этих юридических отношений
вполне осуществима только под условием сообщения деньгам, в
силу произвольной их связи с другими вещами, индивидуальной
распознаваемости, которой они сами по себе не имеют, например,
Глава первая. Природа обязательств 335
вследствие помещения их в свертки или пакеты. Отличительный
характер денег, влекущий за собою приложение изложенных выше
юридических норм, выступает в этих случаях только когда речь идет
о вознаграждении за вещи, не оказавшиеся на лицо.
Еще большее уклонение от природы денег представляет собой
случай, когда денежные единицы трактуются в смысле товара, что
бывает при собирании монет для научной коллекции, скупки
иностранных или вышедших из употребления монет для расплавки и т. д.
Изложенные юридические нормы не принадлежат к числу
абсолютных; они имеют значение только относительное, т. е. от воли
сторон зависит вступать в договоры, уклоняющиеся от этих правил
или противные им.
Так, не подлежит никакому сомнению, что заем, совершенный
бумажными деньгами, может быть по уговору уплачен равным
количеством талеров или гульденов в форме таких же бумажных денег
независимо от того, будет ли их курсовая цена одинакова или
различна— обстоятельство, которое должно бы иметь решительное
значение с точки зрения изложенных выше правил. Подобного рода
договор заключает в себе спекуляцию о возвышении и понижении
курса, спекуляцию дозволенную, как и другие рискованные сделки.
Далее, можно представить себе заем в сто гульденов
бумажными деньгами, курсовая цена которых составляет только половину
курсовой цены соответствующих им металлических денег, с
условием возвратить сто гульденов металлическими деньгами. Этот
договор представляет полное тождество с договором о займе пятидесяти
гульденов металлическою монетою, за которые надо уплатить сто
гульденов. Излишек в пятьдесят гульденов ни в каком случае не
следует считать долгом, вытекающим из займаа; в сущности, он
выражает собою проценты и в данном случае в высшей степени лих-
венные, со всеми их последствиями.
Весьма часто встречаются юридические сделки, в которых
предмет долга выражается не суммою денег вообще с обычным
обозначением ее в талерах или гульденах, но определенным родом
монеты, например, сто талеров монетою в 1 талер. В этом случае
необходимо прежде всего истолковать договор, т. е. раскрыть истинное
£. llpr. depactis (2. 14);L 11, § 1 de reb. cred. (12. 1).
336 Ф. К Савииьи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
намерение сторон. Часто подобные сделки имеют целью просто
обозначить монетную пробу или предотвратить платеж малоценным
или сомнительным родом денег (например, бумажными деньгами).
При таком ясном обозначении рода монеты, бывшего в намерении
сторон, должник, разумеется, безусловно обязан совершить платеж
определенным родом.
Но кроме указанных могут встретиться еще следующие случаи,
также требующие подробного рассмотрения.
Возможно существование многих родов денег с одинаковым
названием. Так, если обещано сто дукатов, то под ними можно
разуметь и австрийские, и голландские дукаты. Если в данном месте или
стране находится в обороте один род дукатов исключительно или
преимущественно, то в договоре следует понимать именно эти
дукаты. При равномерном обращении обоих родов долг следует считать
генерическим (§39), тогда должник имеет право выбора между
обоими, следовательно, может даже выбрать худший род\
Сюда же относится случай, весьма часто встречающийся в
странах, где монетною единицею служит талер; он состоит в обещании
уплатить известную сумму талерами, с прибавкою «золотом». Такой
договор всегда обозначает платеж пистолями, содержащими каждый
по пяти талеров, так что «тысячу талеров золотом» значит «двести
пистолей». Но так как существует несколько родов пистолей (§ 40),
то выбор между ними совершается на основании изложенных выше
принципов (прим. Ь). В странах, где чеканятся пистоли, под
последними всегда следует понимать туземные пистоли; так, например, в
Пруссии — фридрихсдорс. В этих случаях было бы несправедливо
обращать внимание на курсовую цену золота (сравнительно с
серебром), так как намерение сторон, принявших золото за основание
своего договора, состояло, без сомнения, в том, чтобы возрастающая
или понижающаяся цена золота (лаж к серебру) обращалась бы в
пользу той или другой стороны.
Но если род денег, обозначенный в юридической сделке, исчез
из оборота и, следовательно, не может быть предоставлен, то нет
другого выхода, как остановиться на курсовой цене, которую имели
bL34;L 114deR.J. (50. 17).
cAllg. L. R.I, 11, §781.
Глава первая. Природа обязательств 337
эти деньги в момент заключения сделки. При невозможности
определить курсовую цену за давностью времени следует принять за
основание металлическую цену исчезнувших денег, так как последняя
не должна, конечно, отличаться от старой курсовой, а, быть может, и
вовсе не отличается (§ 42). Лейзер рассказывает по этому поводу
следующий несколько странный случай. Во время Карла V
производилось дело о взыскании по весьма старинной долговой записи
20 000 шликенталеров. Но таких талеров уже не было в обращении;
новых также не могло появиться, потому что графы фон Шлик
отказались от права чекана в пользу Богемской короны. Должник,
будучи в столь критическом положении, обратился к императору,
который разрешил затруднение дозволением графам фон Шлик еще раз
воспользоваться прежним правом и отчеканить 20 000 талеров0.
Другие ученые считают этот рассказ чистою баснею на том
разумном основании, что графы фон Шлик в 1518 г. только начали
чеканить монету, а потому во время императора Карла V не могло быть
и речи ни об исчезновении шликенталеров, ни о весьма древней
записи на эту монету.
Leyser Sp. 529 med. 21. Сам он решает юридический вопрос правильно,
ссылаясь, весьма основательно, на L. 71, § 3 de leg. l (30. un.). Я склоняюсь к такому
мнению не только в случае полного исчезновения известного рода денег, но и когда
этот род стал так редок, что добывание его сопряжено с большими убытками, как,
НапРимер, это может случиться в некоторых странах со специесталерами, весьма
часто встречающимися в древних договорах. В самом деле, стороны вовсе не жела-
Ли> чтобы столь случайное и непредвиденное в момент заключения договора
обстоятельство приносило кредитору такие несоразмерные выгоды. Это мнение
подтверждается следующими словами L. 71 cit: «vel immensum pretium ejus rei petere
Wirmet».
338 Ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
§44
IV. ОБЪЕКТ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА.
УДОВЛЕТВОРЕНИЕ ОПРЕДЕЛЕННОЕ И НЕОПРЕДЕЛЕННОЕ.
ДЕНЬГИ. СУЖДЕНИЯ РИМЛЯН
До сих пор мы исследовали юридические нормы с точки зрения
общей природы денег, без отношения к источникам нашего общего
права. Теперь рассмотрим правила, существовавшие по
интересующему нас вопросу у римлян. Но в этом отношении мы должны
питать весьма ограниченные надежды и заранее признать полную
невозможность отыскать у римлян какие-либо удовлетворительные и
точные руководящие идеи.
Римлянам не доставало не только того разнообразного опыта
многих народов, которым мы пользуемся в течении целых веков; им
неизвестны были также и два важнейших элемента нашей денежной
системы: бумажные деньги и широкий всемирный рынок,
обусловливающие, главным образом, известное и важное значение курсовой
цены.
Но указания, находящиеся в римском праве, стоят ниже и этих
умеренных ожиданий; или, лучше сказать, они ничтожны. В самом
деле, попытки многих ученых почерпать аргументы из текстов
римского права в пользу своих мнений основаны на том способе
произвольного толкования, которое вносит в текст именно то, что нужно
доказать.
Приведу по порядку тексты, которыми пользовались по поводу
нашего вопроса.
I. L. 99 de solut. (46. 3): Creditorem поп esse co-
gendum in aliam formam numos accipere, si ex ea re
damnum aliquid passurus sita.
По чтению Флорентины: Debitorem,n если держаться такого
чтения, одобряемого многими учеными, то и самый текст окажется,
по-видимому, не относящимся к нашему вопросу. Тогда смысл его
будет таков: в случае договора займа должник не может быть при-
а Ср. Vangerow, стр. 32 и указанных им авторов.
Глава первая. Природа обязательств 339
нужден к принятию, с ущербом для себя, никаких других денег,
кроме обещанных. Но такой смысл юридически невозможен; он
предполагает, будто должник может быть принужден принять
обещанные деньги, и даже всякие другие без ущерба для себя, что
несправедливо: должник может вообще отказаться от принятия их
просто потому, что раздумал, или потому, что удовлетворил свои
потребности другим способом0. Такое право должника видно уже из
того, что, во всяком случае, он может, по получении денег,
уведомить кредитора о своем желании уплатить, произвести
действительную уплату и тем лишить всякого значения предшествовавший
момент — получение денег.
Вот почему надо отдать преимущество чтению: Creditorem,
находящемуся в Вульгате и у Галоандера, и тогда текст следует
отнести к уплате и он должен (или по крайней мере должен бы)
служить ответом на наш вопрос: кредитор не обязан брать деньги
худшие сравнительно с отданными первоначально. В действительности
выражения текста настолько неопределенны, что они и этого даже
не говорят. В самом деле: что значит aliam formam? Оно могло
означать различный род металла (золото или серебро)0, или же
изменение в весе при новой монетной пробе.
Далее: что значит aliam formam? Относится ли
предполагаемая здесь е а d e m forma к деньгам, полученным первоначально
(т. е. к займу) или к обещанному известному роду монеты? Все здесь
неясно, и единственное, что можно с большею вероятностью
извлечь из этого текста, состоит в том, что Павел не желал, чтобы
кредитор терпел какие-либо несправедливости. Только подобный
вывод, по нашему мнению, можно назвать согласным с текстом.
П. L. 1. de contr. emt (18. 1): ...electa materia est, cujus
publica ac perpetua aestimatio difficultatibus permutationum
aequalitate quantitatis subveniret.
Едва ли можно предполагать, чтобы этот текст содержал в себе
Решение нашего вопроса. Он толкуется в таком смысле только по-
L. 30 de reb. cred. (12. \)\L4 quae respign. (20. 3); L 9, § 1; L 11 pr. quipot.
U0. 4)
Так понимают текст Cujacius in L. 59 de V. O. (Comm. in tit. D. de V. O.).
340 ф. К Савииьи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
тому, что слову quantitas придают значение номинальной цены,
определенной верховной властью0; затем достаточно сделать еще
маленький шаг в этом направлении и видеть в тексте принудительный
курс номинальной цены, тогда текст действительно дает ответ на
наш вопрос; но мы должны помнить, что ответ этот дает нам не
Павел, а мы сами ввели его в текст. В самом деле, весьма верное
объяснение Павла о сущности денег применимо и к тому случаю, где
мы не считаем судью обязанным держаться номинальной цены.
III. L. С. de vet. numism. pot. (11, 10)e: Solidos
veterum principum veneratione formatos, ita tradi ac suscipi ab
ementibus et distrahentibus jubemus, ut nihil omnino refragationis
oriatur, modo ut debiti ponderis sint et speciei probae: scituris
universis qui aliter fecerint, haud leviter in se vindicandum.
Этот закон действительно устанавливает принудительный курс
и даже под страхом наказания, чего нет в подобных же случаях
нового времени. Но он вовсе не содержит в себе общего принципа
принудительного курса, имеющего целью поддержать всякую
номинальную цену, в особенности ввести в обращение вновь
отчеканенную монету; он ограничивается только предписанием по поводу
одного частного случая, который не может повториться у нас в той же
форме. Он предполагает, что известные лица, по капризу или из
убеждения, не желали принимать золотые монеты, выпущенные
прежними императорами и имеющие надлежащий вес; и вот закон
устанавливает обязательный их прием под страхом наказания. Что
закон этот не имел другой цели, и в особенности финансовой, видно
из справедливого исключения, допущенного в нем относительно
неполновесных монет, следовательно, утративших вес или
обрезанных. Текст этот признает металлическую цену, которая в подобных
случаях всегда почти будет совпадать с курсовой.
d Mees de vi mutatae monetae, p. 39-42.
e Текст принадлежит императорам Валентиниану и Валенту. Важные и
параллельные ему: Paulus V. 25, § 1, L. un С. Th. si quis sol. (9. 22) с комментарием
И. Готофреда; наконец, Nov. Valent, Tit. 14 ed. Haenel (Theod. 25, ed. Rittersh.)
Глава первая. Природа обязательств 341
IV. L. 2. С. de vet. numism. pot. (11. 10)f: Pro
imminutione, quae in aestimatione solidi forte tractatur, omnium
quoquepretiaspecierum decrescereoportet.
Трудно представить себе те произвольные и натянутые
объяснения, которые давались этому тексту. Решительным представляется
здесь значение выражения species.
Species означает, между прочим, квантитет каких-либо вещей,
кроме денег, в частности, зерна или растений, и может быть
употребляемо вообще в смысле товара8. При таком значении этого слова
текст будет иметь следующее значение: при понижении цены
золотых денег (вследствие понижения монетной пробы) должно
совершиться и соразмерное понижение в номинальной цене товаров. Но
это совершенная нелепость, так как последствия должны быть прямо
противоположные, а потому не лучше ли понимать его следующим
образом: номинальная цена товара должна оставаться неизменною,
и продавец получает столько же золотых монет, как и прежде, но
только меньше золота по весу. Но тогда закон давал бы
неосуществимое предписание относительно цены. По обоим объяснениям, во
всяком случае, в законе, не содержится ответа на наш юридический
вопрос об истинной цене денег и о юридических правилах уплаты
денежных долгов11.
Но species имеет еще другое значение; оно означает и роды
денег1. Тогда закон получает следующий простой и естественный
f Принадлежит тем же императорам, как и предыдущее место и относится, без
сомнения, к 367 г. J. Gothofredi chronologia, р. LXXX.
%L. 26С. de usuris (4. 32): «...vel specierum foenori dationibus». L 16, § 7depub-
licanis (39. 4).
Куяций силится найти в законе признание номинальной цены при уплате
Долгов (в Comm. на tres libros на этот текст и в Comm. к tit. D. de V. О. на L. 59 de
v- О). Еще более натянуто объяснение Готофреда, признающего без всякого
основания изменение веса (фунта, а не денег). По поводу L. 13 С. ТЪ. de suscept. (12. 6) и
^Це подробнее в особом рассуждении по поводу L. 1. С. Th. de obl. vot. (7. 24). Т. 2.
0(1 Th. р. 461-467. Это неверное толкование, которое следует всецело отвергнуть,
ttr в связи с трудно объяснимым и испорченным законом в L. 1 С. Th. de
ndert (12
ру р
nderat. (12. 7), о котором ср. Naudet changemens de radmin. de Pempire Romain
2>P-311,312.
str ь ^ 75f § ^e her. inst. (28. 5): «numis Titio legatis, numorum specie non demon-
342 Ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
смысл. Когда узаконивается чеканка солида по низшей пробе, тогда
то же понижение должно быть распространено и на прочие роды
денег; следовательно, понижение это представляется общим
изменением всех сортов денег, так что их взаимное отношение остается
неизменнымк. При подобном толковании закон имеет тот смысл, что
законодательное уменьшение солида должно всегда считаться
общим понижением монетной пробы и в этом же смысле должно
приводиться в исполнение; следовательно, это только инструкция
монетному двору, а потому не имеет никакой связи с нашим
юридическим вопросом.
Можно было бы сослаться в опровержение сказанного на
практику свободной республики. Когда в начале шестого века в короткое
время монетная проба бронзовых денег была понижена на 7б, l/n, xlu
прежней цены1, то прежние долги могли быть уплачиваемы по
номинальной цене новых денег, имевших низкую пробу
(следовательно, по принудительному курсу). Но желающему видеть в этой,
между прочим, весьма произвольной процедуре, выражение какого-либо
юридического правила следовало бы также попытаться открыть
такое же и в novae tabulae, появившихся впоследствии,
формулировать которое было бы трудно.
Гораздо поучительнее для нас один текст канонического права,
который хоть и не устанавливает общего правила, но дает твердые
принципы для руководства в одном частном случае111. Один древний
налог простирался до 3 dinarii papienses, которые тогда составляли
9 dinarii lucenses. Но впоследствии dinarius lucensis пал на 3/5 или Ъ1в
своей первоначальной стоимости (вероятно, вследствие изменения
монетной пробы). Папа решил, что должник обязан впредь
уплачивать или 3 dinarii papienses (стоимость которых не изменилась), или
известное количество dinarii lucenses, соответственно их настоящей
цене (следовательно, в несколько большем числе).
k Ср. Hotomani quaest. ill. Qu. 15 in f. С ним отчасти согласен и Bynkerschoek
observ., II, 22.
1 Plinius hist. nat. XXXIII, 13.
m C. 20 X. de cens. (3. 39). Ср. менее определенную С. 26 X. eod.
Глава первая. Природа обязательств 343
§45
IV. ОБЪЕКТ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА.
УДОВЛЕТВОРЕНИЕ ОПРЕДЕЛЕННОЕ И НЕОПРЕДЕЛЕННОЕ.
ЛИТЕРАТУРА
Теперь я постараюсь очертить отношение наших ученых к
интересующему нас вопросу3; их можно, по большей части, разбить на
группы соответственно трем изложенным выше ценам; поставить
особняком придется только тех, мнение которых или совершенно
неясно, или двусмысленно, или нерешительно.
I. Защитники номинальной цены как предмета денежного
обязательства. Практическое значение этого мнения состоит в том,
что судья должен обсуждать всякое денежное обязательство так же,
как если бы номинальная цена была возведена законом в
принудительный курс.
К этой категории принадлежат почти все древнейшие писатели,
перечисленные выше (§ 44, h).
Из позднейших сюда же причисляются:
Branchu observ. decas. 2 С. 14. В сомнениях относительно
несправедливости последствий он утешается мыслью, что
правительство, выпускающее монету, несет ответственность за весь вред.
Voetius. L. 12. С. 1 Num. 24. Он допускает только одно
исключение в том случае, когда обязанность по договору обусловлена
известным количеством монет определенного рода.
Averanii Interpretat. L. 3 С. 11? 12.
Pfeiffer. Praktische Ausfuhrungen, т. 1, Num. VII, § 4, 6, 8. Он
ясно отвергает признание металлической и курсовой цен.
Vangerow, стр. 33.
К этой же категории можно причислить Pothier иМегПп,о
которых мы скажем ниже (§ 47), при рассмотрении французского
права, так как эти писатели основывают свои взгляды на общем
праве.
Многие ученые приведены у Глюка Pandekten Т. 12 § 783 и у Гуфеланда,
344 Ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
П. Защитники металлической цены.
Теория этих ученых представляется решительным возражением
против признания номинальной цены, и в этом только смысле мы
можем с нею согласиться. Главная причина непризнания этими
писателями (именно Пухтою) курсовой цены заключается в
следующем недоразумении. Известный род денег может состоять в
различных отношениях к цене товаров, но это обстоятельство не должно
приниматься в расчет при обсуждении денежного обязательства
(§41), потому что изменяющаяся цена всякого товара зависит от
особых и случайных причин. Однако тот же самый род монеты
находится в известном (могущем изменяться) отношении к цене
чистого серебра; в этом-то, совершенно другом отношении, и состоит
курсовая цена всякого рода денег, она-то и составляет истинный
принцип для обсуждения денежных обязательств. Во всяком случае,
эта теория может быть применима только к долгам, имеющим
предметом металлические деньги, и защитники ее тем более
заслуживают упрека, что прошли полным молчанием бумажные деньги, для
которых они должны были также выставить правило, хотя бы даже
первое правило было совершенно верно для металлических денег.
Сюда принадлежат:
S e g е г, Opuscula, Num. IV, но с некоторою тенденцией) в
пользу курсовой цены (стр. 177-180).
Gianrinaldo Carli diss. 8, Ореге Т. 7, Milano, 1785. 8. р.
272, 364.
Puchta, Pandekten, 1-te Ausg. (1838), § 203; 4-te Ausg., § 38; и
Vorlesungen, § 38. К прежним общим замечаниям против его мнения
следует прибавить, что он слишком односторонне относится к
весьма простому явлению — изменению монетной пробы, тогда как это
вовсе не единственное и не важнейшее применение, которое может
совершиться в денежной системе.
III. Защитники курсовой цены.
Betrachtungen über das Recht bei der Bezahlung in
veränderten Münzen. Braunschweig und Hildesheim, 1764. 4, § 47, 66,
68 (неизвестного автора).
J. G. Dietze. Versuch einer Münzwissenschaftlichen Beantwor-
tung der Fragen: wie ist eine Geldschuld abzutragen? u. s. w. Frankfurt a.
N1*1791. 8. (в особенности же § 32, 36-38, 54-57, 168-172, 239, 240).
Глава первая. Природа обязательств 345
Koch. Forderungen. Т. 1, § 6-8. Ср. его же Lehrbuch, § 456-458.
G. Hufe 1 and. Über die rechtliche Natur der Geldschulden, neu
herausgegeben von A. Hufeland, Stadtgerichtsrath. Berlin, 1851. (Первое
издание, под заглавием: Rechtliches Gutachten über die Entscheidung
der durch die Herabwürdigung der Bankozettel in Tyrol entstandenen
Rechtsstreitigkeiten, 1807, вовсе не было в продаже).
Я не знаю другого сочинения об этом предмете, в котором
юридическая природа денежных обязательств излагалась бы так ясно и
убедительно, как в этом. Вот почему сын уважаемого ученого
решился, по моей просьбе, выпустить его новым изданием.
W. С. Mees de vi mutatae monetae in solutionem pecuniae debitae.
Roterodamiö 1838. 8. С первого взгляда кажется, что автор этого
весьма поучительного сочинения желает принять за основание
металлическую цену (Сар. 4). На самом же деле он допускает ее только
при благоустроенной, нормальной денежной системе. В этом случае
металлическая цена вполне совпадает с курсовою, а потому не
может возникнуть никакого юридического спора. Напротив, во время
расстройства монетной системы (in conturbata moneta), которая
только может возбудить юридический спор и нуждается в
решающем его принципе, автор ясно и решительно принимает за
основание курсовую цену (Сар. 5 р. 35).
IV. Следующие ученые высказались так неопределенно и
нерешительно, что не могут быть с достоверностью причислены ни
к одной из указанных групп.
Stryk.Lib. 12Tit. l, §12.
Мü 11 е г ad Struv. Lib. 12 Tit. 1, § 29-33.
Cocceii Lib. 46 Tit. 3 qu. 5. Сначала он ясно держится
номинальной цены, а потом допускает исключение в том случае, когда
кредитор имеет противоположный интерес. Но за исключением
последнего не представляется никакой нужды в решении судьи.
G1 ü с k. Pandecten, Т. 12, § 783.
Mühlenbruch, §375. Сначала примыкает к Пфейферу, т. е.
защищает номинальную цену, а потом высказывается в пользу
курсовой.
Unterholzner. Т. 1, § 113-115.
346 ф. К Савинъи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
Кому наша теория представится справедливою, тот может найти
странным, что большая часть авторов держалась противоположного
взгляда; для убеждения в несомненности нашего учета необходимо
объяснить и это явление. По-моему, причина его лежит не столько в
коренном различии юридических взглядов, как в том
обстоятельстве, что большинство писателей не составило себе ясного и дельного
понятия о предмете излагаемых правил, а, следовательно, о
неюридической стороне монетной системы. Вот это-то убеждение и
побуждало меня изложить во введении к моему учению последнюю
сторону предмета подробнее, нежели это нужно было, по-видимому, в
юридическом сочинении.
§46
IV. ОБЪЕКТ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА.
УДОВЛЕТВОРЕНИЕ ОПРЕДЕЛЕННОЕ И НЕОПРЕДЕЛЕННОЕ.
ДЕНЬГИ. ПРУССКОЕ ПРАВО
Прусское право дает самые разнообразные определения
относительно денег. Общее земское право содержит общие принципы
для обсуждения денежных обязательств, следовательно, решает по
своему ту же задачу, которую и мы пытаем разрешить, с более
общей точки зрения. Но рядом с ним имеется еще несколько новейших
законов об особенных видах денег, и нам необходимо будет в
частности рассмотреть, насколько они согласны или не согласны с
вышеупомянутыми принципами земского права.
Для ясного понимания последних необходимо представить себе
состояние нашей монетной системы в момент введения в действие
земского права (1794 г.)— состояние, бывшее перед глазами его
составителей. Собственно денежный оборот состоял из ходячей
серебряной монеты четырнадцатиталерной пробы, издавна чеканенной
по закону в трех формах (талер, 73 и 76 талера) и бывшей во
всеобщем употреблении. Сверх того, существовала еще одна весьма
употребительная золотая монета, фридрихсдор, с номинальной ценою в
пять талеров (целый, половинный и двойной), а с другой стороны -~~
разменная монета, отчасти биллонная, отчасти медная. Бумажных
денег еще не было. Таким образом, состояние монетной системы
Глава первая. Природа обязательств 347
представлялось удовлетворительным. Больших недоразумений не
возникало, и законодательство могло сохранять своего рода
теоретический характер, так как ему не было еще нужды бороться с
большими практическими затруднениями и злоупотреблениями.
Единственной слабой стороной нашей монетной системы была
разменная монета, не столько потому, что количество заключающегося
в ней серебра было ниже номинальной цены, сколько потому, что
она отчеканена была в излишнем количестве, далеко превышавшем
действительные потребности, так что во внутренней торговле ее
употребляли по большей части как ходячую монету даже при весьма
значительных платежах (§ 40). Тем не менее такое довольно
ненормальное состояние не являлось еще действительным злом, потому
что в торговле этот род монеты принимался без всяких затруднений
по номинальной цене. Вот почему в земском праве мы не находим
никаких постановлений для предотвращения возможных вредных
последствий этого зла. Предписания земского права относятся
главным образом к займу3, но в другом месте говорится, что они
прилагаются также и к другим родам денежных обязательств0. Земское
право содержит в себе следующие предписания относительно
случая, когда в промежуток времени между установлением
обязательства и платежом его произойдут изменения в монетной системе. Эти
изменения могут касаться:
I. Курсовой цены.
Она может быть, по исключению, принята во внимание в
следующих чрезвычайно редких и сравнительно менее важных случаях:
когда обязательство заключено на иностранные деньги, или на
деньги, вышедшие из обращения или которых уже достать нельзя0. За
а Они находятся в 11-й главе первой части Земского права. Одно из них гласит,
что всякий заем должен быть уплачиваем тем же родом монеты, каким был совер-
Шен I, 11, § 778. Здесь под различными родами монет разумеют просто различные
Металлы: так, заем, совершенный на золото, не может быть уплачиваем серебром, а
^вершенный на серебро не может быть уплачен биллоном (разменной монетой).
Казанные единицы ходячей монеты (талер, V3, V6) очевидно, не считаются здесь
Различнь1МИ родами монеты.
L.R.I. 16, §82.
CL.RL у/, § 785, 786-788, 789-791.
348 Ф. К. Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
исключением этих случаев, а следовательно, по общему правилу,
курсовая цена не должна быть принимаема в расчет0.
Подобное предписание, по принципу, нельзя одобрить, так как
природе денег свойственно прямо противоположное правило (§ 42).
Можно даже положительно утверждать, что у составителей закона
не было перед глазами ни одного случая, для которого истинное
правило имело бы значение, и что, следовательно, они не имели
намерения исключать это правило, хотя по букве закона и можно
прийти к такому выводу. Они имели, без сомнения, в виду случаи
более второстепенные, например, часто изменяющийся курс золота
по отношению к серебру; далее, легкие и временные колебания
курса между равно доброкачественными родами денег, наблюдаемые у
менял, когда на известный род монеты является запрос в тех местах,
где ее мало.
Хотя в действительной жизни и не чувствовалась
необходимость в признании важности приложения курсовой цены в смысле
допущения ее (или устранения), однако необходимость эта могла бы
тотчас броситься в глаза при соображении, что излишнее множество
находящейся в обороте малоценной разменной монеты может
привести к общему падению ее курса. Это и случилось несколько лет
спустя, правда, вследствие непредвиденной тогда несчастной войны.
II. В металлической цене.
На эту цену было обращено внимание только в единственном
случае, который сам по себе не представляет никаких затруднений, а
именно при общем изменении монетной пробы. Всякий долг,
возникший прежде, должен быть уплачен монетою того же имени, но
количество монетных единиц должно быть увеличено сообразно
отношению, существующему между старою и новою пробою6.
Напротив, вовсе не упоминается о том случае, когда при сохранении
монетной пробы вообще чеканится вновь только один род монеты с
иным весом металла, нежели прежде.
dLR. 1.11, §792.
eL. R. 1.11, §787.
Глава первая. Природа обязательств 349
III. В номинальной цене.
К ней относится важнейшее постановление, смысл которого
служил предметом больших споров. Этому постановлению
непосредственно предшествует приведенное выше (прим. е), состоящее в
том, что если род монеты, составлявший предмет обязательства,
изъят из обращения, то уплата должна быть совершена другим
родом монеты, но с соблюдением разницы между курсовою ценою в
момент заключения контракта и новою монетою, появившеюся в
момент платежаг. Затем следует упомянутое предписание,
содержание которого следующее8:
«Если род монеты, которым передана валюта, не изъят из
обращения, а только понижен со своей высшей цены на более низкую по
указу верховной власти и без изменения внутренней ценности, то
уплата должна быть производима и принимаема тем же родом
монеты».
По буквальному смыслу текст говорит только каким родом
монеты совершается платеж, а не о количестве монетных единиц
этого рода. Вот почему многие ученые толковали его в том
смысле, что он определяет только род денег (т. е. различает золото,
серебро, биллон, ср. прим. а), но допускает при этом и
предполагает, что количество монетных единиц может быть или то же
самое или другое, смотря по тому, представляется ли курс этого
рода монет в оба момента времени одинаковым или различным11. По
такому толкованию текст предписывал бы для денег,
номинальная цена которых была понижена, совершенно то же, что и
непосредственно перед этим для денег, изъятых из оборота; сверх
того, он имел бы смысл вполне согласный с вышеизложенными
правилами.
Но я, тем не менее, считаю такое толкование неправильным и
Думаю, что оно навязывает закону верный, но чуждый ему
{LR.I. 11, §788, 789.
ghLR. lll, §790.
Исследование неизвестного автора в Mathis juristischer Monatsschrift. В. 7.
Стр. 24-44 (особенно стр. 41). Koch, Lehrbuch, § 457, прим. 3, 4, где § 790 неоснова-
Тельно отождествляется с одним из позднейших законов. Верный взгляд на дело
иМеет Bornemann Preus. Recht. T. 3, стр. 167 (2-е изд.).
350 ф. К Савииьи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
смысл. Истинный смысл закона, скорее, таков: платеж должен
производиться тем же родом монеты ив том же
количестве монет, какое было дано первоначально, не принимая в
расчет ни измененной номинальной цены, ни разницы,
образовавшейся между курсами того и другого момента времени. Таким
образом, если было дано взаймы сто талерных монет и впоследствии
талер (без нового чекана) по воле верховной власти будет понижен
на две трети, то, по § 790, уплата должна совершиться сотнею
талерных монет несмотря на курс, который, однако (по § 788, 789),
был бы принят во внимание, если бы в этот промежуток времени
талер совершенно вышел из обращения. Вот доказательства
справедливости такого толкования.
Во-первых, закон, понимаемый в смысле толкования наших
противников, представляется вполне бессодержательным и
лишенным смысла. В самом деле, если кредитору (по их мнению)
обеспечивается разница курса, то ему все равно, получать ли ее
тем или другим родом монеты; он может удовлетвориться
серебром вместо золота, и даже биллоном, так как истинное
обеспечение курса означает только получение такой точно суммы, которая
необходима для обмена на потребную монету и для возвращения,
таким образом, той курсовой цены, которую он первоначально
дал взаймы должнику.
Во-вторых, по толкованию наших противников деньги с
пониженною номинальною ценою должны были бы подчиняться тому же
правилу, как и (упомянутые непосредственно перед этим) деньги,
вышедшие из обращения. Но тогда гораздо проще было бы ясно
выразить, что здесь применяется то же правило, что и в предыдущем
случае, а так как этого не сказано, то следует предположить, что
законодатель желал применить здесь нечто другое. Однако этот
аргумент сам по себе кажется малоубедительным, так как он
основывается исключительно на способе выражения мысли, которое случайно
может получить ту или другую форму. Но он становится особенно
силен при сравнении земского права с последним проектом кодекса.
Проект идет тем же путем, что и земское право. Он, подобно
последнему, постановляет, во-первых, для денег, вышедших из обо-
Глава первая. Природа обязательств 351
рота, что уплата совершается по расчету курсовой разницы1; затем,
о случае понижения номинальной цены он говорит1":
«То же самое имеет место, когда род монеты,
составлявшей валюту, не вышел из обращения, но по воле верховной
власти понижен во внешней номинальной цене».
Сопоставление этого текста с постановлением земского права,
трактующем о том же случае, придает большую силу приведенному
нами аргументу. Из него ясно, что земское право вовсе не желало
вводить то же правило (какое предполагал проект), а, напротив,
совершенно противоположное.
Наконец, если все эти выставленные основания все-таки
оставляют некоторую дозу сомнения относительно истинного смысла
§ 790, то история его происхождения должна будет устранить всякое
сомнение1.
Против приведенного нами § 595 проекта Госслер возражал,
что внешняя цена не имеет никакого значения и есть чистый
призрак; что в этом случае внимание заслуживают только вес и проба
(т. е. металлическая цена). К его возражению примкнул и Суарец,
опровергая § 595 следующим образом:
«Этот параграф кажется мне неосновательным и
несправедливым. Если (после упомянутого прежде в виде примера
предположения) изменяется не внутренняя цена Грауманских денег, а
только внешняя (например, в случае понижения ее на 90 процентов), то
100 талеров Грауманских будут стоить теперь столько же, как и
10 лет тому назад, и необходимо допустить, что с ними можно
достигнуть тех же результатов, как и тогда. Ибо внешняя цена,
придаваемая властью известному роду денег, не имеет на pretia rerum
никакого существенного влияния. Если власть теперь говорит, что
Фридрихсдор должен стоить только 21Л талера, то я непременно
куплю на один фридрихсдор столько же товара, как прежде».
1 Entwurf eines Gesetzbuchs. Th. 2 Tit. 8 § 594. Этот текст по букве почти
совпадает, а по смыслу вполне согласуется с L. R. I. 11, § 788, 789.
Entwurf П. 8. § 595 рассматривает тот же случай, что и L. R. I. 11, § 790, но
Решает его в противоположном смысле.
Handschriftliche Materialien Vol. 80 (Revision der monitorum) fol. 247.
352 Ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
Согласно этому взгляду, из которого прямо вытек § 790, не
может быть сомнения, что (как я уже упомянул выше) понижение
номинальной цены должно оставаться ровно без всякого
влияния; откуда следует, что, по смыслу закона, не только род
монет, но и количество монетных единиц должно быть тем же,
независимо от того, совершается ли уплата до или после понижения
номинальной ценыш. Само собой разумеется, что по этому же закону
должен обсуждаться и тот случай, когда вместо понижения власть
повысит номинальную цену: если о нем прямо не упомянуто, то, по-
видимому, только потому, что он редко встречается.
Я старался сопоставить определения земского права,
выражающие его взгляд на денежные обязательства, и присоединить к ним
некоторые частные против них возражения. Теперь остается еще
заметить, что главнейшая его ошибка заключается в невысказанном
предположении, будто изменения в номинальной, металлической и
курсовой ценах всегда совершаются порознь, и в упущении
вследствие этого из виду случая, когда изменения всех цен вместе
находятся в связи (прим. т).
По поводу сделанного упрека возникает вопрос: желательно ли,
чтобы законодатель при составлении кодекса выставил на вид
случаи, изобличающие существующие или будущие недостатки
монетной системы своего государства, или же такие, в которых
чувствительная военная неудача могла бы причинить замешательство во
всех отношениях? Мы уже говорили выше, что эти именно случаи и
влекут за собою большое расстройство в денежной системе и дают
повод к спорам и сомнениям, каких не бывает в другое время. Никто
не станет добиваться подобных определений законодательства; но
зато последнее не должно содержать в себе и таких определений,
которые в подобных плачевных катастрофах могут повлечь за собою
несправедливые последствия.
m В основании суждения Суареца лежат два заблуждения: во-первых,
ошибочный взгляд на курсовую цену, которую он считает отношением известного рода
монеты к цене (весьма изменяющейся) товаров, вместо сравнения ее с ценою
чистого серебра; во-вторых, он полагает, что изменение номинальной цены может
совершиться только отдельно, тогда как почти всегда изменение в одной цене связано
с изменением других (номинальной, металлической и курсовой). Второе
заблуждение является прямым последствием первого.
Глава первая. Природа обязательств 353
Таким образом, законодатель или совсем не должен ничего
постановлять о денежных обязательствах, предоставляя все
усмотрению судьи и давая ему в некоторых случаях в руководство
специальный закон, или должен ограничиться установлением самых
общих и несомненных принципов, к числу которых и принадлежит
признание курсовой цены основанием для обсуждения денежных
обязательств; признание это, впрочем, должно быть выражено в
такой форме, в которой оно бы не представлялось слишком
отвлеченным.
Мнение наше об определениях земского права подтвердилось
первым же важным событием, представившимся вскоре после
приведения их в действие: гроши, долженствовавшие служить размен-
ною монетою, но выпущенные в излишнем количестве, держались в
мирное время против всякого ожидания в одной цене и
употреблялись во внутренней торговле наравне с ходячею монетою даже при
уплатах больших сумм. После военной катастрофы 1806 г. они
падали все более и более; правительство вынуждено было понизить их
сначала на 2/3, потом на 4Л номинальной цены, и, наконец, совсем
изъять из оборота и перечеканить (§ 40). В этот промежуток времени
возник вопрос: каким образом следует уплачивать долги,
происшедшие из займа этими грошами до их понижения? Так как
последние потерпели изменение только в номинальной цене, а не во
внутренней стоимости, то по точному смыслу § 790 уплата должна была
бы совершаться количеством грошей, равным взятому в займы. Но
несправедливость подобного заключения слишком очевидна. Вот
почему было постановлено, что прежний заем в 24 гроша должен
был уплачиваться 36-ю такими же грошами. Если же заем совершен
в промежуток времени, когда гроши стали падать, то следовало
также принимать во внимание курс, господствовавший во время
заключения займа11.
Таким образом, по этому закону к делу применялся верный
принцип. Впрочем, он носил название объяснения (Declaration)
к § 790; но подобным выражением не следует прельщаться и вооб-
n Declaration des Allg. L. К., т. 1. тит. 11, § 790,791, и тит. 16, § 74 от 27
сентября 1808 г. Neue Ediktensammlung, т. 12, Berlin, 1822. Ср. таблицы у Mathis'a, т. 7,
стр. 87, 181,187, которые относятся к применению того закона.
12Зак. 3184
354 ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
ражать, что § 790 действительно имел такой смысл. Закон этот
скорее отменял § 790, имея притом обратную силу. Название же его
«объяснение § 790», вследствие чего новый закон был смешан в
одно целое с упомянутым текстом земского права, имело двоякое
значение.
Оно сообщало тексту несомненную обратную силу и
оправдывало ее; в то же время из него вытекало, что устанавливаемый
принцип должен был получить свое приложение не только в данном, но и
во всех будущих подобных же случаях. Итак, решение одного
специального случая было возведено в основной элемент нашего
общего действующего законодательства. Таким образом, можно
утверждать, что в этом так называемом объяснении содержится в виде
принципа признание курсовой цены, применение которой ко всем
возможным в будущем вопросам такого рода должно составлять
задачу суда.
Несколько лет спустя гроши были понижены до 4/7 их
номинальной цены, и в этом виде им сообщен обязательный курс0,
который, впрочем, не имел вредных последствий, так как в то же время
казначейства выменивали их по этой цене, что привело к полному и
скорому их исчезновению. Все эти переходы причинили
значительные убытки большому числу лиц, в чем упрекали правительство,
содействовавшее несчастию чрезмерным выпуском разменной
монеты. Впрочем, если принять во внимание, что чеканка грошей в 2/з
их номинальной цены была фактом общеизвестным и что никто не
обязан был принимать в уплату разменную монету, за исключением
ничтожных сумм (§40, q), то упрек теряет несколько силу. Всякий,
имевший в виду оба эти обстоятельства, не мог потерпеть больших
убытков.
Рассмотренное нами прусское законодательство относится
только к звонкой монете. Что касается бумажных денег, то земское
право о них вовсе не говорит, так как во время его составления их не
существовало и они даже не проектировались.
у Edict от 13 декабря 1811г., Gesetzsamml. 1811, стр. 373.
Глава первая. Природа обязательств 355
Напротив, ценные бумаги разного рода (Geldpapiere)
существовали уже и в то время, например, закладные листы (Pfand-
briefe), акции промышленных предприятий и т. д. Эти ценности
представляют некоторого рода аналогию с деньгами. Они выражают
определенную сумму денег, часто даже выдаются на предъявителя
и, подобно деньгам, подлежат курсу, подверженному изменениям13.
Вот почему многие смешивают их с деньгами и принимают их за
последние4. Но это не верно: сущность и назначение этих бумаг
совершенно другие. Они вовсе не предназначаются для того, чтоб
служить мерилом цены, а еще менее — общим представителем
повсеместной экономической власти (§ 40); их назначение, с одной
стороны, соединять капиталы для определенной цели, с другой —
служить капиталам помещением, приносящим проценты.
Ландрехт верно смотрит на ценные бумаги как на чистые кван-
титеты, подобные зернам. Заем, сделанный ценными бумагами,
должен быть уплачен тем же количеством ценных бумаг того же
рода, несмотря на разницу курса обоих моментов времени; курс
принимается в расчет только в случае исчезновения бумаг этого родаг.
Следовательно, подобный заем заключает в себе род спекуляции на
повышение или понижение курса, хотя бы даже в том или другом
отдельном случае стороны вступили в эту сделку с иною целью.
Стороны могут дать такому займу и другое значение, именно, что
передаваемые бумаги должны считаться отданными взаймы
наличными деньгами (по известному курсу); тогда сделка представля-
р По поводу этих бумаг вопрос о курсе поднимается даже чаще, нежели но
поводу денег. При нормальном состоянии денежной системы никто не говорит о
курсах металлических или бумажных денег, потому что оба эти рода стоять al pari, т. е.
сто за сто. Напротив, у ценных бумаг al pari редкое явление; часто они то выше, то
Ниже al pari, смотря по приносимым ими процентам и гарантии.
q Некоторые ученые не признают за ценными бумагами характера денег по
совершенно ложному основанию, именно, что им не придается обязательного курса,
какой бывает у денег. Но мы уже говорили выше (§ 42), что обязательный курс не
составляет существа денег. Об этом ошибочном мнении мы скажем в следующем
томе при рассмотрении ценных бумаг на предъявителя.
L. R. I. 11, § 793-795, § 793 гласит: «или другие бумаги с уплатою предъяви-
елю». На основании этого выражения можно, по-видимому, отнести закон и к бу-
Мажным Деньгам, появившимся впоследствии; но это было бы грубым заблуждени-
»потому что законодатель о них не думал и думать не мог.
356 Ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
ет смесь займа с куплею; она позволительна, если только не
прикрывает собою лихвенного займа5.
Бумажные деньги, в собственном смысле слова, были введены в
1806 г. и притом с обязательным курсом1.
Затем законодательство колебалось в этом отношении
некоторое время, справедливо ограничив обязательный курс многими
условиями. В 1813 г. обязательный курс был отменен навсегда0.
Отмена была выражена безусловно и без всяких подробных определений,
а потому все вопросы, касающиеся бумажных денег, за умолчанием
о них Ландрехта были предоставлены усмотрению судьи. При
настоящем нормальном состоянии денежной системы спорных
вопросов не предвидится. Но если наступит менее счастливое время, то,
по моему мнению, следовало бы при обсуждении обязательств,
имеющих предметом получение и передачу бумажных денег,
принимать в основание курсовую цену.
§47
ОБЪЕКТ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА.
УДОВЛЕТВОРЕНИЕ ОПРЕДЕЛЕННОЕ И НЕОПРЕДЕЛЕННОЕ.
ДЕНЬГИ. ФРАНЦУЗСКОЕ ПРАВО
Французское право при обсуждении денежных обязательств
принимает за безусловное основание номинальную цену денег,
представляя в этом отношении замечательную противоположность с
предписаниями прусского Ландрехта (§ 46). Этот принцип признан
art. 1895 code civil, в следующей форме:
«L'obligation qui resulte d'un pret en argent, n'est toujours que de la
somme numerique, enoncee au contrat.
s L. R. I. 16, § 84. Ср. выше § 43, а.
1 Сначала под именем билетов государственного казначейства (Tresorscheine),
талерных билетов (Thalerscheine), наконец, кассовых ассигновок (Kassen-
Anweisungen). Введены 4 февраля 1806 г. Neue Ediktensammlung 1806 г., стр. 29. Ср.
позднейший закон 19 января 1813 г. (G. 8. р. 6).
u Закон 5 марта 1813 г. (G. S. р. 23). Впоследствии просто применен к
кассовым ассигновкам (G. S. 1824, р. 239).
Глава первая. Природа обязательств 357
S'il у а eu augmentation ou diminution d'especes avant l'epoque du
paiement, le debiteur doit rendre la somme numerique pretee, et ne doit
rendre que cette somme dans les especes ayant cours au moment du
paiement».
Если бы существовал только один этот текст, то, пожалуй,
можно было бы еще сомневаться в том, влечет ли за собою изменение
рода монеты, о котором упоминается во второй цитате, платеж
количеством монетных единиц, равным по курсу занятой сумме.
Замечательно, что мы не находим никаких указаний на эту цитату в
прениях Государственного Совета, весьма подробных в других
отношениях, точно все здесь разумеется само собою. Ученая
литература однако не высказывает по этому случаю ни малейшего
сомнения.
Во главе ее стоит Maleville, мнение которого тем более важно,
что он был в числе составителей кодекса8. Он говорит, что должник,
заключивший заем en pieces de 6 francs, номинальная цена
которых (без нового чекана, а просто эдиктом) была повышена до
12 francs, должен уплатить половину полученных им монет. Быть
может, это несправедливо, но raison d'etat того требует.
С этим согласен Т о и 11 i е г в двух местах своего сочинения0. Он
говорит: «On ne considere dans la monnaie que la valeur qui lui est don-
nee par le prince de chaque etat».
Еще яснее и подробнее высказывается Merlinc, но сначала
нужно познакомиться с его терминологией. Он называет valeur
reelle, или intrinseque, то же, что я называл металлическою ценою,
valeur numeraire— номинальною («celle qu'il plait au prince de
donner aux pieces de monnaie»). M о n n a i e nominale ou numeraire он
называет монету, служащую единицею счета (например, livre); mon-
naie reelle — монету в смысле действительно отчеканенных единиц
(например, ecu, louis). С этою терминологиею он связывает
следующие правила. Если заем в 3000 ливров (счетная монета) совершается
передачею должнику 1000 ecus, а впоследствии номинальная цена
а Maleville analyse raisonnee. Т. 4, р. 39.
ъ Toullier droit civil. Т. 6, р. 628; Т. 7, р. 73.
с Merlin repertoire art. monnaie, § I, IV, Т. XI, р. 212-237, ed. Paris, 1827. 4., и art.
§ II, т. XIII (1828) р. 35. Важнейшее место на стр. 228 артикула monnaie.
358 Ф. К Савииьи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
ёси высочайшим указом повышается до 6 ливров, то должник обязан
уплатить 500 ecus. Это правило несомненно, так как Мер лен
основывает его на множестве судебных решений. Если тот же заем
формально заключен на 1000 ecus (а не на 3000 livres), то правило
остается неизменным. На последний случай и ученые, и судебная
практика смотрят различно; по их мнению, здесь следует платить
1000 ecus. Мерлен в подкрепление своего мнения приводит ordon-
nance короля Филиппа Красивого 1311 r.d
Особенно важно еще одно положение Мерлена6, что всякий
договор, противный этому правилу, будет безусловно ничтожен,
например, договор, по которому заем во 100 louis должен быть
уплачен сотнею louis того же веса и пробы, несмотря на могущее
совершиться в промежуток времени изменение номинальной цены.
Таким образом, взгляды французского законодательства и
литературы находятся в полном противоречии с изложенными выше
правилами, вытекающими из общей природы денег (§ 42), и поэтому
очень важно объяснить, причины их вызвавшие.
Главным образом необходимо исследовать, как мы сделали это
по отношению к прусскому праву, каково было в действительности
состояние денежной системы, представлявшееся глазам
законодателя. Оно было настолько удовлетворительным, что ничего лучшего
нельзя было и желать; по-видимому, даже в будущем не
предвиделось никакого расстройства. Такое же удовлетворительное
состояние продолжалось непрерывно в течении долгого времени перед
революцией. Следовательно, указанное выше законодательное
постановление, если считалось теоретически верным, могло и с точ-
d Ordonnance приведен у Мерлена, р. 229. Но в нем далеко не говорится об
изменении в номинальной цене; он просто запрещает лихвенные контракты, в
которых должник обещает платеж в форме другой цены или другого рода монеты
против полученной по займу. Затем говорится: «Volumus quod nullus teneatur solvere,
nee quis creditor praesumat exigere... il majori valore duam in valore pecuniae traditae,
quantum videlicet valebat et currebat communiter juxta ordinationes nostras tempore
contractus». Здесь речь идет прямо о курсовой цене; на разницу же между курсовою
и номинальною ценами обращается так же мало внимания, как и на изменение
номинальной цены.
е Merlin art. pret р. 35. Mees p. 82, 84, указывает и других писателей, иначе
смотрящих на этот вопрос; сам он также думает, что сила таких договоров должна
быть признана судом.
Глава первая. Природа обязательств 359
ки зрения практической представляться несомненным или, так
сказать, неопасною игрою воображения; на этом же основании и всякое
постановление законодательства в этой области считалось
излишним.
Но между старым и новым временем лежала эпоха революции,
когда ассигнации произвели самые пагубные последствия и
страшную тиранию именно в денежной системе (§41,1); тогдашнее
правительство могло воспользоваться для себя теми же принципами,
которые кодекс установил затем на все времена. При составлении
кодекса правительство хотя и имело твердую решимость никогда не
вызывать подобного зла, но уже в этом ужасном и недавнем опыте
заключалось достаточное основание подвергнуть самый принцип
более глубокому исследованию и выразить его, по крайней мере, в
такой форме, чтобы на будущее время он не служил более
оправданием таких злоупотреблений. Однако этого не случилось.
Pothier, умерший задолго до революции (в 1772 г.) и,
следовательно, не имевший возможности думать об ассигнациях и
видевший монетную систему, удовлетворительное состояние которой
продолжалось уже долгое время, считает вышеприведенные
принципы абсолютными, хотя формально и признает, что кредитор
может в этом случае потерпеть убытки, так как на уплаченные ему
деньги он купит менее товаров, нежели на отданные взаймы. Он
также категорически утверждает, что все договоры, противные этим
принципам, будут признаны ничтожными5. Сочинения Потье
пользовались большим авторитетом во время составления кодекса8; этим
f Pothier traite du pret de consomption P. 1. Chap. 3 Num. 36, 37: «Dans la monnaie
on ne considere pas les corps et pieces de monnaie, mais seulement la valeur que le
princey a attachee». И затем: «Саг le prince distribuant sa monnaie aux particuliers pour
leur servir de signe de la valeur des choses, elle n 'appartient aux particuliers que sous ce
rapport... toute convention doit etre rejetee comme contraire аи droitpublic et ä la desti-
nation que le prince a faite de la monnaie».
8 Многие из решительных мест Мерлена (прим. с) буквально выписаны из
Потье. Может показаться странным, что Мерлен, сочинение которого впервые
появилось в 1807 г., так рабски следует писателю гораздо древнейшему. Дело в том, что
сочинение самого Мерлена есть только ряд новых изданий более древнего
сочинения Гюйо (Guyot), появившегося уже в 1777 и 1784 гг. и принадлежащего,
следовательно, к одной и той же эпохе с сочинениями Потье. Ср. Camus lettres sur la profes-
sion d'avocat, ed. 4 paiDurin. T. 2, N. 1616.
360 Ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
объясняется, почему его теория денежных обязательств прямо
перешла в кодекс, хотя она была написана при совершенно других
обстоятельствах, и поэтому весьма сомнительно, чтобы Потье впал в
такое заблуждение, если бы имел в виду опыты революции.
Извинением (но не оправданием) взглядов, лежащих в
основании кодекса, может служить еще следующее чисто практическое
соображение. Пока состояние монетной системы нормально,
подобные законодательные определения не причиняют зла; с
наступлением же несчастных обстоятельств или эпохи безначалия,
подобной революции, лучшие и предусмотрительнейшие законы не
представляют никакой гарантии против несправедливости; тогда
издаются специальные законы, снабжаемые обратною силою,
несмотря на общие, действовавшие до тех noph.
Для полноты заметим еще, что закон, о котором идет речь,
относится только к чисто денежным обязательствам в собственном
смысле слова, и, следовательно, не применяется к займу слитками
чистого металла1, и тем более к отдаче на хранение денег, которые в
данном случае представляются не деньгами, не квантитетом, а
собственностью, подобною всякой другойк. Точно так же его не следует
применять к векселям, где свободной воле сторон дается большой
простор1.
Рассмотренный нами закон имеет, наконец, предметом только
металлические деньги, хотя содержащийся в нем принцип мог бы
также применяться и к бумажным деньгам.
О состоянии бумажных денег во Франции мы говорили уже
выше во многих местах (§ 41, 42).
h Такое извинение для закона кодекса приводит Mees, р. 73-75.
1 Code civil art. 1896, 1897. Этот заем основательно считается займом,
заключенным на квантитет, отличный от денег.
k Code civil art. 1932. Ср. выше § 43.
1 Code de commerce art. 143. Это постановление, отступающее от art. 1845,
вытекает весьма естественно из того, что вексель не есть заем.
Глава первая. Природа обязательств 361
§48
IV. ОБЪЕКТ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА.
УДОВЛЕТВОРЕНИЕ ОПРЕДЕЛЕННОЕ И НЕОПРЕДЕЛЕННОЕ.
ДЕНЬГИ. АВСТРИЙСКОЕ ПРАВО
При введении в действие Австрийского кодекса (1 июня
1811 г.), законодатель находился совершенно в другом положении
сравнительно с тем, которое мы очертили по поводу Прусского
ландрехта и Французского кодекса (§ 46, 47). Он не мог
предполагать удовлетворительного состояния монетной системы ни в
настоящем, ни в будущем; напротив, государство было в весьма
затруднительном положении вследствие падения бумажных денег,
продолжающегося издавна, что и вызвало уже, несколько месяцев
прежде, специальный закон очень странного и решительного
характера (§41, т). После этого представляется весьма естественным то
явление, что кодекс не содержит в себе особых постановлений по
важнейшим пунктам в практическом отношении, именно о звонкой
монете, о валюте и о дозволенном займе особо определенным родом
монеты; что он просто ссылается на вышедший незадолго перед тем
закон, повторяя его постановления8.
Вместе с тем кодекс содержит в себе особое определение,
единственное, которое только и можно назвать новым принципом; оно
относится к тому случаю, когда номинальная цена металлических
денег изменяется без нового чекана. Подобное изменение не имеет
влияния на уплату долгаь и представляется повторением
изложенного выше (§ 46) постановления Прусского ландрехта (I, 11, § 790).
К этому постановлению примыкает другое, относящееся к тому
случаю, когда род монеты, составлявшей предмет займа, не будет
более в обращении. Тогда должник обязан уплатить другим родом,
но так, чтобы кредитор получил ту же внутреннюю цену
(металлическую), которую он первоначально отдал взаймы0. И это
постановление также связано с постановлением прусского ландрехта, отно-
а Gesetzbuch, § 986, 987.
b Gesetzbuch, § 988.
с Gesetzbuch, § 989.
362 Ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
сящимся к тому же случаю (см. выше, § 46, f), с тем только
неважным различием, что прусское право желает здесь достигнуть
уравнения курсовой, а австрийское — металлической цены.
Эти особенные постановления имели в австрийском законе еще
менее значения и силы, нежели в прусском, так как нельзя было
предвидеть, когда явится возможность возвратиться к
металлической валюте, и не было вероятности, чтобы в случае даже такого
возвращения правительство нашло бы нужным или полезным
изменить номинальную цену цванцигера и пр.
§49
IV. ОБЪЕКТ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА.
МЕСТО УДОВЛЕТВОРЕНИЯ
Все предыдущее исследование об объекте обязательства
касалось природы удовлетворения и связанных с нею
противоположностей. Но всякое удовлетворение, как внешнее действие,
может совершиться только в известном месте и в данное время; эти
свойства удовлетворения также определяются юридическими
нормами (§ 28).
О месте удовлетворения я уже имел случай говорить подробно8,
а потому, сославшись на эти подробности, здесь позволю себе быть
по возможности кратким.
Вопрос об истинном месте удовлетворения касается
деятельности и верителя, и должника. Относительно верителя следует
определить, в каком месте он может требовать добровольного и
принудительного исполнения обязательственного действия; относительно же
должника, напротив, в каком месте он может предложить
добровольное исполнение и притом в форме, которая может считаться
удовлетворительною для кредитора.
а Об этом я говорил при изложении местного права и подсудности
обязательств, System, т. 8, § 370, 371.
Глава первая. Природа обязательств 363
Прежде всего, необходимо различать два рода действий,
могущих фигурировать в обязательстве в качестве удовлетворения.
Некоторые действия, по самой природе своей, до такой степени
связаны с местом, ограниченным известным пространством, что без него
немыслимы, и всякая попытка их перемещения существенно
изменяла бы эти действия. Сюда относится передача определенной
недвижимости, а также обработка известного участка земли и
возведение на нем постройки; далее, работа в каком-либо торговом
учреждении или на фабрике, занимающей определенное место. Для
такого рода удовлетворений кредитор не может требовать
исполнения, а должник предлагать его в другом месте, потому что всякое
действие, предпринятое в другом месте, хотя бы и однородное
(например, постройка дома), будет совершенно иным.
Все прочие действия не имеют местной определенности, так что
они могут быть одинаково исполняемы во всяком месте без
изменения их сущности. Сюда относится изготовление движимой вещи, а
также передача ее, в особенности же всякий денежный платеж.
В действиях этого рода различаются два случая. Факт,
служащий основанием обязательства (например, договор), или определяет
место удовлетворения, или не определяет его.
А. Определенное место удовлетворения.
Положение кредитора в этом случае таково: он может
предъявить иск в определенном месте, которое служит и местом
подсудности должника, определенным в договоре. Он не имеет права искать
ни в каком другом месте, следовательно, и в том, где должник
подсуден по своему жительству0.
Но этот принцип, сам по себе верный, может вести к полному
отрицанию права верителя. Когда один римлянин обещал, в форме
стипуляции, уплатить другому тысячу сестерциев в Эфесе, то иск не
мог подлежать римскому претору, так как подобное удовлетворение
выходило из пределов его ведомства. Иск мог быть предъявлен в
Эфесе; но если должник был предусмотрителен и не являлся в Эфес,
то иск на самом деле представлялся невозможным, а кредитор —
лишенным судебной защиты. Для устранения этого неудобства пре-
b System, т. 8, § 370, с, d.
364 Ф. К Савинъи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
тор ввел специальный иск— actio de eo quod certo lococ . В этой
форме кредитор мог предъявить свою претензию прямо в Риме, но
он не получал уже полной тысячи: делался расчет, насколько
большую или меньшую цену имела эта сумма в Риме сравнительно с
Эфесом. Таким образом, в Риме он мог получить более или менее
тысячи, смотря по интересу, который имели стороны в платеже этих
денег в том или другом месте0. Однако злоупотребление подобным
иском могло привести к несправедливому стеснению должника,
когда последний желал платить в Эфесе, а кредитор уклонялся от
платежа под разными ложными предлогами. Должник мог
гарантировать себя против этого злоупотребления, оставив в Риме
обеспечение в исправности удовлетворения в Эфесе согласно
договору, или доказав, что он поручил произвести платеж в Эфесе или
предоставил его там же на хранение в судебное место; тогда он
освобождался от иска в Риме6.
Это средство, предоставляемое вновь введенным преторским
иском, было необходимо и употребительно только в обязательствах,
влекущих за собою кондикции (строгие иски/, строгий и
формальный характер которых особенно проявлялся в понятии intentio8. В
неформальных же взысканиях (продажа, наем, ссуда и проч.) этот
специальный иск не составлял необходимости. Здесь было вполне
достаточно обыкновенного договорного иска, так как он приводил к
тем же результатам, что и специальный преторский\ Различие это
cDig.Lib. 13 Tit. 4.
d L. 2pr. § 8; L. 2 de eo quod certo loco (13. 4), L un. С ubi conven. (3. 18); § 33
J. de act. (4. 6).
e L 4, § 1 de eo quod certo loco (13. 4).
f L. 1; L.7, §1 de eo q. с 1. (13. 4); L. un. С ubi comen. (3. 18); § 33. J. de act
(4. 6) (о стипуляциях). L. 8 eod (поручительство). L 6 eod (заем). L. 5 eod (легат).
8 Если в вышеприведенной стипуляции intentio в Риме выражалась так: «si
paret, H. S. mille dari oportere», то для претора она ничего не значила, так как
ответчик здесь ни к чему не обязывался.
h L. 7pr. de ео q. с. 1. (13. 4); L. 1 С § 1 depec. const. (13. 5): «exemplo arbitrariae
actionis», т. е. по тем же правилам и с теми же последствиями, как при actio arbitraria
de ео quod certo loco. Так как здесь было достаточно обыкновенной intentio b. f.
actio: «quiquid dari fieri oportet ex fide bona», то и не было нужды в пособии
специального иска.
Глава первая. Природа обязательств 365
потеряло всякое значение уже в юстиниановском праве, а тем более
в нашем.
Положение должника в обязательствах с определенным местом
удовлетворения таково. Должник имеет право добровольно
исполнить обязательство только в этом месте, т. е. всякая с его стороны
попытка удовлетворения в другом месте не влечет за собою
погашения обязательства1. Но если кредитор получает платеж в другом
месте, то обязательство погашается потому, что согласие обеих сторон
видоизменяет обязательство в этом пунктек.
В. Неопределенное место удовлетворения.
Положение верителя. Он может отыскивать свое право,
следовательно, начать иск и требовать исполнения там, где ему
заблагорассудится; обязательство в этом отношении не стесняет его ни в чем1,
но правила процесса ограничивают его свободу тем, что иск должен
быть предъявлен по месту подсудности ответчика.
Следовательно, кредитор может начать иск по месту общей
личной подсудности должника111. Он может предъявить его и в месте
специальной подсудности, признанном молчаливым согласием
сторон для этого обязательства11. Верителю принадлежит право
свободного выбора между этими различными местами подсудности0.
Такое право верителя во имя требований справедливости
подвержено ограничению в одном случае. Когда обязательство имеет
предметом передачу движимости и есть вместе с тем b. f. obligatio,
то кредитор должен довольствоваться передачею вещи в том месте,
где последняя случайно находится, и не может требовать, чтоб
должник препроводил ее, на собственные издержки и страх, в место
предъявления искар.
lL 2, § 7; L 9 de ео q. с. 1. (13. 4);L. 122 pr. de V. О. (45. 1).
* L 2, § 7; L 10 de eo q. с l (13. 4).
Следовательно, должник обязан платить ubi petitur. Ср. System, т. 8, § 370, v.
m Это forum domicilii, или, по римскому праву, fonim originis, с правом
свободного выбора между ними, принадлежащего кредитору.
п Ср. System, т. 8, § 370, стр. 226-228. Это место, в котором стороны, в силу
известных обстоятельств, главным образом желали удовлетворения.
°Ср. System,T. 8, §371,t.
р Ср. System, т. 8, § 370, v, x, у.
366 Ф. К Савииьи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
Остается еще рассмотреть положение должника в случае
неопределенности места удовлетворения. Если взглянуть на дело с точки
зрения того отвлеченного принципа, что должник, вследствие
неопределенности, имеет неограниченное право выбора места
добровольного исполнения, то денежное удовлетворение, предложенное
должником или отданное им на хранение в каком-либо отдаленном
месте, следовало бы считать совершившимся погашением; этот путь
являлся бы в руках должника средством к прижимке верителя, или
же он прибегал бы к нему, когда, скопив случайно в каком-либо
отдаленном месте известный запас денег, нашел бы выгодным
подобный способ погашения. Но очевидно, что последний не
соответствовал бы первоначальному ожиданию кредитора, а следовательно, и
истинному смыслу юридической сделки.
Наши источники не решают этого вопроса4. Естественное его
решение состоит в признании полного равенства между сторонами.
Поэтому мы обязаны признать за должником право выбора тех мест,
в которых сам кредитор мог бы предъявить иск (прим. т, п), т. е.
выбор между собственным местом жительства должника и всяким
местом особо установленной подсудности для данного
обязательства. Нет сомнения, что такое решение соответствует смыслу
юридической сделки, так как каждое из этих мест стороны должны были
иметь в виду при самом заключении договора. Если же выбор
должника не соответствует желаниям кредитора, то последний должен
пенять на самого себя, что не предупредил должника предъявлением
иска, так как тогда ему принадлежало бы право выбора места'.
Вопреки изложенной нами теории и с полным извращением
истинного юридического отношения некоторые ученые в случае
неопределенности места удовлетворения выставляли тот принцип, что
q Уже последнее обстоятельство доказывает, что вопрос этот не мог иметь
большой важности, иначе он был бы решен практически.
г Другого мнения держится Пухта, Pandecten, § 246, note i, и Vorlesungen, т. 2,
стр. 54. Должник обязан совершить удовлетворение в месте нахождения кредитора,
следовательно, если оба живут друг от друга далеко, то и принять на себя издержки
перевозки. Я не знаю, чем объяснить эту одностороннюю благосклонность к
должнику; она, по-моему, противоречит даже собственным словам Пухты (стр. 54):
«Впрочем, должник не может требовать, чтобы кредитор его отыскивал, так же как
и кредитор, чтобы должник явился к нему».
Глава первая. Природа обязательств 367
всегда следует принимать во внимание место удовлетворения,
установленное законом, которое вместе с тем будет служить и местом
подсудности обязательства5.
§50
IV. ОБЪЕКТ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА.
ВРЕМЯ УДОВЛЕТВОРЕНИЯ
Всякое удовлетворение может быть совершено только в
известное время (§ 28) — последний пункт, представляющийся нам в
исследовании объекта обязательств.
Этот вопрос по значению своему несколько отличается от
однородного с ним и рассмотренного нами вопроса о месте
удовлетворения (§ 49). В последнем речь идет о точном определении места, где
должно совершиться удовлетворение, и определение это главным
образом вытекает из свободной воли участвующих лиц. Подобное
же определение мыслимо и относительно времени, так как в
договоре может быть выражено, что действие должно последовать не ранее
и не позднее точно определенного периода времени. Но это
случается редко, а потому и изучение определений такого рода не имеет
значения.
Напротив, очень важен другой вопрос: какой момент времени
служит началом юридической необходимости, составляющей
сущность обязательства? Когда этот момент определен в обязательстве
волею сторон, то последнее называется obligatio ex die или in diem.
О нем я уже говорил подробно в другом месте3, и потому здесь
дозволю себе быть по возможности кратким.
Истинное значение этой договорной определенности становится
очевидным при сопоставлении ее с противоположным правилом,
относящимся к случаю неопределенности момента времени.
Правило состоит в том, что всякое обязательство с момента своего возник-
•Cp.System,T.8,§370.
а System, т. 3, § 125. Необходимо заметать, что это ограничение in diem бывает
Не только в обязательстве, но и во многих других юридических отношениях.
368 Ф. К Савинъи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
новения устанавливает необходимость исполнения, составляющую
сущность его так, что исполнение непосредственно может быть
требуемо судом. Относящееся сюда римское техническое выражение
гласит: всякое обязательство само по себе есть praesens obligatiob: Но
вместе с правилом мы должны рассмотреть целый ряд исключений.
Первое и важнейшее исключение уже указано нами: когда самая
воля, заключившая обязательство, установила его как in diem obliga-
tio. Это очевидная аналогия со случаем определения сторонами
места удовлетворения (§ 49). Различие между ними только в том, что
определение места не клонится к исключительной пользе ни одной
из сторон, так как то или другое место может случайно служить к
выгоде одной из них. Напротив, praesens obligatio всегда более
выгодна кредитору, in diem— менее выгодна, потому что раннее
удовлетворение должно всегда считаться лучшим0, и когда
говорится, что определенность в обязательстве in diem всегда делается в
пользу должника, то это всего лишь другой способ выражения того
же положения0. Но отсюда вытекает, что должник может отказаться
от этого преимущества и исполнить, таким образом, обязательство
прежде того момента, когда исполнение станет необходимым6.
Далее следует исключение, когда действие по природе своей не
может быть совершено немедленно, а только в более или менее
далеком будущем, потому что действие это должно быть либо начато в
весьма отдаленном месте*, либо совершено по отношению к
предмету, который еще не существует и может появиться только
впоследствии8.
b L 41, §ldeV. О. (45. 1); L 213 рк de V. S. (50. 16); L 14 de Я 1 (50. 17). Во
многих текстах предполагается то же правило. L. 60; L. 73 рк; L. 137, § 4 de V. О.
(45. 1);L. 186 de Я 1(50. 17).
с §51 defidej. (3. 20); GajusLib. 3, § ИЗ.
dL41,§ 1;L 38, §16de V. 0.(45. 1);L. 17deR.l (50. 17).
e L 137, §2; L 38, § 16 de V. O. (45. 1); L 70 de solut (46. 3); L. 75 de annuis
(33. 1); L. 1, § 1 de cond. (35. 1). Исключение составляют те редкие случаи, когда
вследствие каких-либо личных расчетов не допускается преждевременное
удовлетворение. L 43, §2deleg. 2(31 un);L. 15deannuis(33. 1).
fL. 41, § 1; L 60; L 73рк; L 137, § 2 de V. O. (45. 1).
8L. 73 рк de V. O. (45. 1);L. 186 de Я 1 (50. 17).
Глава первая. Природа обязательств 369
С этим исключением связано другое, относящееся к тем
обязательствам, где необходимость удовлетворения находится в
зависимости от особого требования или заявления, как, например, при
займе, поклаже и np.h
Еще одно, положительное, упоминается при конституте, когда
должнику дается известная непродолжительная отсрочка;
непродолжительным считается промежуток времени в десять дней1.
Важнейшая и труднейшая часть этого отдела относится к
особенным случаям несовершения удовлетворений в определенное
время (без нарушения содержания самого обязательства). Это есть
учение о тога (просрочка), которое должно быть изложено не
здесь, а в связи с источниками происхождения обязательств,
главным же образом с учением о превращении одного обязательства в
другое.
L. 73 рк de V. О. (45. 1), в конце текста.
L. 21, § 1 depec. const. (13. 5), быть может, стояла в связи с одним контровер-
Зом Древних юристов, который был разрешен Юстинианом. L 2 С. de const. (4. 18).
Глава вторая
ИСТОЧНИКИ ПРОИСХОЖДЕНИЯ
ОБЯЗАТЕЛЬСТВ
§51
ВВЕДЕНИЕ
По происхождению обязательство может быть или
первоначальным (ursprüngliche Entstehung), или только
превращенным (Umwandlung, Metamorphose); в последнем случае
предполагается продолжение одного и того же обязательства (только в
измененной форме). Это различие применимо и к другим родам
юридических отношений, но главным образом и чаще всего оно
прилагается к обязательствам3. Рассмотрим обе формы порознь.
I. Относительно первоначального происхождения
необходимо обратить внимание на различную терминологию
римских юристов, представляющуюся с первого взгляда настоящим
различием взглядов на этот предмет.
A. Иногда говорится, что есть только два источника
происхождения: ех contractu и ех delicto, так что все обязательства могут быть
сведены к одному из нихь.
B. Во многих других текстах упоминаются, кроме этих
источников, еще два, так что является четыре источника происхождения
обязательства
а Ср. System, т. 1, § 59, стр. 393; т. 3, § 104, стр. 4.
b Gajus Ш, § 88: «(Nunc transeamus) ad obligationes. Quanun summa divisio in
duas species deducitur. omnis enim obligatio vel ex contractu nascitur, vel ex delicto». То
же самое, но не так ясно выражено: Gajus, IV, § 2 и § 1 de act. (4. 6).
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 371
В самом деле, возможно возникновение обязательств поп
proprie ex contractu, aquasi ex contractuc.
Также возможно возникновение их поп proprie ex
m а 1 е f i с i о, а quasi ex maleficiod или quasi ex delicto6.
В некоторых текстах все четыре источника перечисляются
очень ясно.
С. Наконец, один раз встречается троякий, по-видимому,
источник^ ех contractu, ex maleficio, aut proprio quodam jure, ex variis
causarum figuris8. Но очевидно, что последняя терминология не
представляет существенного отличия от предыдущей; она
охватывает одним простым и менее определенным термином два последних
источника.
Если принять первую терминологию за отрицание
существования обязательств quasi ex contractu и quasi ex delicto, то
действительно, можно было бы считать ее различием взглядов. На самом же
деле этого нет: все различие здесь в том, что некоторые тексты по
причине краткости говорят только о двух главных источниках, тогда
как другие, более пространные, присоединяют к ним еще два,
образовавшиеся по аналогии с первыми, на что указывает частица quasi.
Если эти доводы недостаточно убедительны, то уже соображение,
что все приведенные тексты имеют одно происхождение и
заимствованы из Гая, должно рассеять всякие сомнения.
При ближайшем анализе двух главнейших источников
происхождения (contractus и delictum) кажется на первый взгляд, что они
совпадают с отвлеченными понятиями договора и
правонарушения. В действительности же эти выражения понимались
римскими юристами в более тесном смысле. Они употреблялись
самими авторами в связи с историческими ограничениями только в
приложении кисковым договорам и правонарушениям и только к
с Pr. J. de obl. quae quasi ех contr. (3. 27), также и в рубрике этого титула. L. 5,
О. etA.(44.7).
* Pr. J. de оЫ quae quasi ех. del (4. 5). L 5, §4,5,6 de O. etA. (44. 7).
Quasi ех delicto находится в рубрике институций (4. 5).
§2J.deobL(3. 12).
ßL. 1 pr. de О. et. А. (44. 7).
372 Ф. К. Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
тем из них, которые признавались исковыми древним цивильным
правом.
Далее, следует указать значение или пользу этих различий, т. е.
подразделений источников происхождения обязательств на два, три
или четыре разряда. В этом отношении мы можем воспользоваться
двумя различными способами.
Первый находится в связи с теориею общей части
обязательственного права. Он состоит в изложении общих понятий и
юридических норм, касающихся договоров и деликта как важнейших
источников происхождения обязательств. Это изложение составит
содержание настоящей главы, причем мы не будем считать себя
обязанными подчиняться упомянутым выше историческим
ограничениям понятий о contractus и delictum. Напротив, мы должны принять за
точку отправления отвлеченные понятия договора и
правонарушения в высшей степени их развития, к какой только они способны;
тогда сами собою найдутся и моменты, необходимые для уяснения
этих понятий в их историческом ограничении.
Другой способ мог бы состоять в принятии деления за
основание поочередного исследования отдельных обязательств, т. е.
изложения особой части обязательственного права. Такой метод мы
находим в институциях Гая и еще в большем развитии в институциях
Юстиниана, где отдельные обязательства рассматриваются в
порядке указанных выше классов11.
Этой же системе следовала большая часть новейших ученых. Но
удовлетворяет ли она потребностям изложения действующего
римского права? — вопрос, разрешение которого возможно только
после основательного исследования и окончания общей части.
И. Превращение обязательств может быть результатом
двоякого изменения их первоначального состава.
А. Изменение в лицах, между которыми существует
обязательство. Здесь должно быть выяснено, в какой степени изложенные
выше общие понятия универсального и сингулярного преемства
(Succession) приложимы к обязательствам1.
h Instit. Ш. 14-26 (contractus); III. 27 (quasi ex contractu); IV. 1-4 (delicta); IV. 5
(quasi ex delicto).
'Cp. System,T. 3, § 105 П.
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 373
В. Изменение в предмете или содержании
обязательства .
Оно может состоять в уменьшении (или уничтожении)
предмета. Сюда относятся учения о dolus, culpa, casus, вознаграждении
убытков и тога.
Изменение может, впрочем, состоять также и в увеличении
предмета — необходимом (regelmässig) (плоды, проценты) или
случайном (commodum).
Из этого обзора следует, что ближайшей целью нашего
исследования является общая часть обязательственных соглашений. Здесь
мы рассмотрим порознь четыре момента.
A. Понятие и виды.
B. Лица.
C. Заключение.
D. Следствия.
Может показаться, что есть еще пятый самостоятельный
момент, требующий рассмотрения — предмет соглашения. Но все, что
можно сказать о нем, вполне совпадало бы с тем, что мы говорили
выше о предмете обязательства вообще1. Остался открытым только
вопрос о влиянии невозможного предмета на действительность
обязательственного соглашения111, мы рассмотрим его в учении о
последствиях договоров (§ 81).
Можно было бы прибавить еще третий способ изменения, основанный на
одной воле, каковым является новация. Но это изменение состоит не столько в пре-
вРащении продолжающегося обязательства, сколько в уничтожении его, а потому и
говорить о нем следует не в учении о происхождении, а в учении о прекращении
^язательств.
Т. 1,§28исл.
Т. 1,§37,стр.262.
374 Ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
§52
I. ДОГОВОР. А. ПОНЯТИЕ И ВИДЫ
Договор, в смысле источника обязательств
(обязательственное соглашение), есть только частное применение более
общего понятия о соглашении вообще. О природе договора я
говорил уже подробно в другом месте3, а потому здесь ограничусь
только повторением сказанного в нескольких словах. Договор
вообще есть соглашение нескольких лиц, определяющее их
юридические отношения в форме выражения общей воли. Эти
юридические отношения могут касаться права международного,
государственного, гражданского; к ним ко всем применимо
понятие договора. Что касается гражданского права, то договор
представляется определяющим началом во всех его отделах: в
семейственных отношениях, в вещном и обязательственном праве.
Наконец, в последнем договор может как порождать, так и
прекращать отдельные обязательства.
Из всех перечисленных видов мы будем говорить здесь только о
договоре, порождающем обязательство (обязательственном
соглашении). Понятие его может быть сформулировано как
соглашение нескольких лиц в форме общего выражения воли,
долженствующее установить между ними обязательство. Этот способ
применения договора вообще самый употребительный и наиболее
разнообразный, поэтому наши ученые очень часто смешивают его с
общим понятием договора и принимают его везде, где идет речь о
последнем. Хотя подобное смешение, породившее множество
недоразумений, отнюдь не должно быть терпимо, но следует признать,
что, с другой стороны, оно оправдывается тем, что именно в данном
случае сущность договора представляется и раскрывается перед
нами во всей ясности.
а System, т. 3, § 140,141.
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 375
Римские юристы для обозначения обязательственных
соглашений вообще употребляли безразлично выражения: conventio, pactio,
pactum, имеющие один и тот же общий смысль.
Теперь необходимо упомянуть о некоторых особенных видах
обязательственных соглашений, основанных на весьма важном
разграничении, тесно связанном с общим понятием договора.
I. Различие между legitimae и juris gentium conventionesc имеет
историческое значение.
Legitimae — те, которые по своей особой сущности имеют чисто
цивильное происхождение, т. е. неизвестны jus gentium; juris gen-
tium — те, которые произошли из общего права. Такое различие
договоров есть только частное применение изложенного выше
однородного различия обязательств вообще (§ 5).
Понятие juris gentium conventio не исключает их признания и
действительности в jus civile, а потому было бы грубым
заблуждением приписывать второму роду договоров вообще меньшую силу,
нежели первому. В самом деле, главнейшие договоры второго рода
признаются в jus civile со всеми последствиями, например, заем,
купля, наем и т. д.а
Legitimae conventiones по большей части исчезли уже в Юсти-
ниановском праве, как, например, nexum, dolis dictio, literarum obli-
gatio. В действующем праве нет ни одной из них, сохранилась
вполне одна только стипуляция01.
b L 1, § 1, 2, 3, 4 de pactis (2. 14) (Ulp); L 7 рк § 1-4 eod. (Ulp.); L б eod.
(PauL). Выражение conventio удачно употреблялось для обозначения общего
понятия, так как со словом pactum часто связывались особые практические отношения,
вытекающие из одного важного текста преторского эдикта. L. 7, § 7, eod.
CL 5. L 7 рк § 1 depactis (2. 14) Улышана.
Gaj'us III, § 132; § 2 J. de j. nat (1. 2). Отрывок последних текстов Улышана,
Zeitschrift fiir geschichtliche Rechtswissenschaft, т. 9, стр. 5; т. 15, стр. 375-382.
Необходимо обратить особое внимание на несколько различный смысл тер-
Минологии. Классифицируя договоры по их происхождению и неразрывной с ним
внутренней сущности, как сделал Улышан (прим. с), стипуляцию следует отнести к
egitima, а не к juris gentium. Напротив, с точки зрения личной правоспособности
Как Условия действительности стипуляции, последняя (за единственным исключе-
^ем) e в довольно древнюю эпоху стала juris gentium. Ср. выше § 5.
376 . Ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
Выражение это в несколько ином и более буквальном смысле
встречается у Павла6. У него legitima conventio означает договор, не
принадлежащий к разряду contractus, и, следовательно, сам по себе
неисковой, но в некоторых случаях (interdum), по исключению,
становящийся исковым в силу санкции, исходящей от lexf. Без
сомнения, Павел имел здесь в виду договоры, дополнительные к манципа-
ции (какова fiducia), получившие санкцию XII таблиц и ставшие
исковыми8. То же, говорит он, относится к некоторым погашающим
договорам, получившим, вследствие подобной санкции, силу
погашать обязательства ipso jure, тогда как другие nuda pacta не имели
такой силы; в этом случае он, без сомнения, имел в виду
неформальный договор о невзыскании, который по XII таблицам был
способен совершенно прекратить furti или injuriarum actio\
Павел понимал здесь выражение legitima conventio совершенно
в другом смысле, нежели Ульпиан. Это видно из его ссылки на
простые pacta, которые становились исковыми только по исключению
(interdum) в силу санкции закона (1ех)? и которые, следовательно, не
принадлежали к категории contractus, бывших исковыми уже по
своей общей природе. Напротив, Ульпиан понимает под legitimae con-
ventiones древнейшие и торжественнейшие contractus. Вот почему и
включение в Дигесты текста, принадлежащего Павлу, в текст Уль-
пиана является несообразностью: включение выражает, что оба
текста содержат в себе одно понятие о предмете, а на самом деле у них
нет ничего общего, кроме одного термина, употребленного в каждом
из них в различном смысле.
Таким образом, новейшие юристы вполне ошибаются, ссылаясь
на текст Павла для подтверждения настоящего значения термина
pactum legitimum, который, по их мнению, есть pactum, ставший ис-
е L. 6 de pactis (2. 14): «Legitima conventio est, quae lege aliqua confirmatur, et
ideo interdum ex pacto actio nascitur vel tollitur, quoties lege vel senatusconsulto adjuva-
tur».
f Павел говорит: «lege vel senatusconsulto», и без сомнения потому, что всякий
сенатусконсульт «legis vicem obtinet». Gajus I, § 4. Имел ли Павел в виду, делая эту
прибавку, определенные частные случаи, и какие именно, остается нерешенным.
8 Шестая таблица: «cum nexum faciet mancipiumque, uti lingua nuncupassit, №
jus esto». Cp. Dirksen, глава 12.
hL. 17, § 1 de pactis (2. 14).
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 311
ковым в силу императорского постановления. Подобная
терминология была бы, пожалуй, возможна только во время Юстиниана, хотя и
здесь она ничем не подкрепляется; в эпоху же Павла она была
решительно немыслима, так как тогда не было императорских
постановлений такого содержания1.
2. К обязательствам уже возникшим относится деление их по
содержанию на односторонние (einseitige) идвусторонние
(или обоюдные, zweiseitige, oder gegenseitige) договоры. У римлян
мы не находим для них никаких терминов.
В силу договора первого рода одна сторона становится только
кредитором, а другая только должником, и, таким образом
возникает простейшее отношение, мыслимое в обязательстве вообще.
Такой договор представляется в займе, в дарственных сделках, в
римской стипуляции.
В договорах второго рода каждая сторона является и
кредитором, и должником вместе, только по различным действиям.
Здесь возникает сомнение: имеем ли мы один договор и одно
обязательство, или же совокупность многих договоров и обязательств,
которые можно легко представить себе между одними и теми же
лицами в каком угодно количестве и разнообразии. Но существо
двустороннего договора, отличающее его от подобной случайной
совокупности, состоит в неразрывной связи обоих обязательств, так
что одно из них является существующим для другого и рядом с ним,
и оба составляют только две половины одной и той же юридической
сделки. Такой договор встречается при продаже, найме,
товариществе.
Середину между обоими видами занимают договоры, которые
вначале по своей общей природе и цели односторонни, но
впоследствии из них может случайно возникнуть двустороннее
обязательство, чуждое, впрочем, цели договора. Римляне обозначали этот
случай различным названием обоих исков: главный и существенный
назывался directa, а случайный — contraria actio. Потребность в соп-
traria actio обусловливалась случайными обстоятельствами, так как
Если бы они даже и существовали, то и к ним, по Гаю, L § 5, можно было бы
Применить принцип «legis vicem obtinet» (прим. f). Положение, опровергаемое нами
в тексте, находится у Коха: Forderungen, т. 2, стр. 50.
378 Ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
часто та же цель могла быть достигнута без иска, путем простого
вычета, т. е. эксцепциеюк. Случаи применения этих посредствующих
договоров встречаются при ссуде, поклаже, доверенности.
Для полноты следует еще заметить, что указанное различие
встречается не только при договорах, но и при других
обязательственных сделках (quasi-контрактах).
3. С точки зрения внешней цели, т. е. неюридической стороны
сделки, различаются договоры, имеющие исключительною целью
выгоды одной стороны, и договоры, обеспечивающие выгоды обеих
сторон.
Договор первого рода всегда бывает вместе с тем и
односторонним. Односторонняя выгода чаще всего состоит в обогащении, т. е. в
увеличении имущества, как в дарственных сделках1; но такой вид
односторонней выгоды не есть единственно возможный. При
поклаже, например, первоначальный поклажедатель не становится
богаче, а только пользуется преимуществом надежного и удобного
сбережения вещи другим лицом"1.
Договор второго рода (имеющий целью обоюдную выгоду)
может быть односторонним, каков процентный заем, или
двусторонним, как купля-продажа, наем.
Для обозначения этих двух родов договоров новейшие ученые
употребляют нередко выражения conventio lucrativa (или gratuita) и
onerosa, но они не подкрепляются римской юридической
терминологией; таким образом, мы можем только описательно сказать, что
первый род договоров основан на благоволении и щедрости, но при
наличности условий — особых, а не общих, определяющих
существо дарения11.
Хотя следующие деления договоров сами по себе правильны и
важны, но исследование их сюда не относится.
kL. 18, §4commod. (13. 6).
*Ср. System,T. 4, § 157.
m Ср. System, т. 4, § 143.
п Ср. System, т. 4, § 143.
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 379
Таково деление на stricti juris и bonae fidei contractus. Оно
исключительно относится к различию исков, вытекающих из
контрактов, т. е. вполне совпадает с учением об actiones stricti juris (condic-
tiones) и bonae fidei, о которых мы говорили подробно в другом
месте0. Здесь же необходимо только предостеречь от возможного
смешения этого деления договоров с изложенным выше (под № 1)
делением на legitimae и juris gentium conventiones. Их не следует
считать тождественными, так как они основаны на принципах
совершенно различных. Например, заем бесспорно принадлежит jus
gentium (прим. d), тем не менее он stricti juris contractus потому, что
влечет за собою condictiop (p).
Дальнейшее деление договоров на форменные (формальные) и
бесформенные может быть рассмотрено ниже при изложении
последствий договоров (§ 72 и ел.). Об общем принципе этого деления
мы говорили уже в другом месте (в учении о выражениях воли)4;
здесь же заметим только, что оно тесно связано с указанным выше
различием legitimae u juris gentium conventiones.
Римское деление договоров на contractus и простые pacta может
быть рассмотрено не здесь, а только при изложении договоров.
§53
I. ДОГОВОР . В. ЛИЦА. ВВЕДЕНИЕ
Юридические нормы, касающиеся лиц, вступающих в
обязательственные соглашения, имеют по большей части столь общую
природу, что выходят далеко за пределы учения об этих соглашени-
0 System, т. 5, § 218-220 и приложение ХШ, XIV.
р Указанное нами смешение может найти весьма соблазнительную поддержку
в Распространенном, но неосновательном мнении, будто b. f. actiones принадлежат к
^пох более нового развития права, нежели stricti juris. Ср. System, т. 5, стр. 116,
qSystem,T. 3, § 130.
380 . Ф. К Савииьи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
ях, так что необходимо было изложить их в других отделах8; однако
некоторые из них касаются прямо и исключительно
обязательственных соглашений и потому указание на них здесь будет как раз
уместным.
Для наглядного изложения природы этих норм и их важности
необходимо представить себе обязательственное соглашение в его
простейшей и употребительнейшей форме. Если Гай покупает у Сея
дом, то договаривающимися являются именно те лица, между
которыми должно состояться обязательство; точно так же, если Гай, Сей
и Мевий (или еще несколько лиц) вступают в товарищество. Таким
образом, действующими в договоре лицами являются те же, которые
вступают в обязательство в качестве сторон. Контрагенты и
стороны — одни и те же лица.
Далее, все эти лица известные, отдельные личности; они
являются с обеих сторон как определенные индивидуумы, а не
отличающиеся только одним каким-либо общим качеством,
встречающимся у многих различных индивидуумов.
Но в том и другом отношении бывают случаи, в которых
обязательственное соглашение отступает от упомянутой сейчас
простейшей формы.
Отступление первого рода состоит в том, что контрагенты и
стороны не суть те же самые лица. В самом деле, и помимо лиц,
предварительно фигурирующих в договоре в качестве контрагентов,
мы можем указать случаи, в которых договор производит свое
действие на третьи лица, становящиеся через это кредиторами или
должниками.
Отступление второго рода состоит в том, что договор и
возникающее из него обязательство не относятся к индивидуально
определенным лицам, стоящим на той и на другой стороне
обязательства, но только ко всем лицам на одной стороне обязательства,
имеющим известное качество; это такое отношение, которое само по
себе применимо не только к самым разнообразным лицам, но
способно даже, время от времени, изменяться, следовательно, перехо-
а System, т. 3, § 106-112 (способность к правоотправлению). Некоторые
дополнения к учению о правоспособности по отношению к обязательствам находятся
выше, в § 6.
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 381
дить с одного лица на другое. Для наглядного понимания этого
особенного отношения я укажу на важнейший случай его приложения.
Существуют бумаги на предъявителя, по которым право верителя
связано не с одним определенным лицом, а с известным отношением
к документу. Вопрос, составляет ли это отношение известный вид
владения или собственность, будет рассмотрен подробно в своем
месте, здесь же пока достаточно только предварительно упомянуть о
нем.
Перехожу к исследованию отступлений первого рода,
состоящего в возможном воздействий договора на третьи лица.
В качестве введения к этому трудному и спорному учению,
укажу на истинный пункт затруднения. Здесь речь идет о двух
случаях, различие которых скрывается под неточными выражениями.
Новейшие ученые часто недостаточно различали эти случаи, а также
и римские юристы не избегли здесь неопределенности и смешения.
Ясное и полное понимание истинного отношения затрудняется
особенно тем, что оба случая имеют между собою некоторого рода
сродство и во многих пунктах переходят один в другой.
Первым из них является представительство (Stellvertre-
tung). Это важное отношение встречается не только в договорах, но
и во многих свободных действиях, почему я и говорил о нем
подробно в другом местеь. Здесь же, в приложении к договорам,
воздействие этого отношения на третье лицо только кажущееся, и на самом
деле оно устанавливает только особенную форму, в которой
выражается свободное действие, необходимое для договора. Например,
Тиций доверяет Гаю купить от своего (Тиция) имени у Сея дом; по
исполнении поручения лицами, действительно участвующими в
деле, являются Тиций и Сей; контрагентами и сторонами
представляйся те же лица, и было бы несправедливо видеть здесь воздействие
Договора на третье лицо. Сущность случая состоит, напротив,
только в том, что Тиций, который мог бы выразить свою волю словесно
или письменно, прибегнул для этой цели к посредничеству третьего
System, т. 3, § 113, где мы сделали краткий очерк приложения
представительна к обязательственным соглашениям.
382 Ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
лица; но последнее является не более, как органом настоящего
контрагента Тиция, а само по себе не имеет никакого отношения к
обязательству.
Второй случай касается воздействия договора на третье лицо
помимо представительства. Если Гай заключает с Сеем
договор о том, чтобы Тиций уплатил Гаю или получил от него 100
руб., и если Тиций ничего не знает о сделке и, следовательно, не
давал на это никакого полномочия, то опять Гай и Сей являются
только действующими в договоре контрагентами; однако Тиций, по
смыслу договора, становится должником (или кредитором). Итак,
здесь контрагенты не вполне совпадают со сторонами; напротив,
договор должен воздействовать на третье лицо, чуждое контрагентам.
Таким образом, оба случая совершенно различаются между
собою и каждый из них должен стать предметом специального
исследования0, из которого выяснятся точки их соприкосновения и те
особенные причины, по которым римские юристы различали оба не так
строго, как следовало бы.
Впрочем, второй случай представляет некоторое значение
только по своему отношению к первому в смысле его
противоположности, а потому для упрощения исследования
необходимо рассмотреть их вместе с общей точки зрения
представительства.
§54
I. ДОГОВОР. В. ЛИЦА. ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВО
Литература
Н. Giphanii lecturae Altorphinae р. 562 sq. (ad. L. 11 de O. et. A.).
Donnellus. Comm. de j. civ. Lib. 12 с 16-19.
— Comm. ad tit. de V. 0. Francof. 1577 f. fol. 76-94 (in L. 38, § 17
de V. O).
c Первый в § 54-58, второй — в § 59.
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 383
Mühlenbruch. Cession der Forderungsrechte, § 9-14, 3-е издание
1836, стр. 85-147.
Puchta. Pandecten und Vorlesungen, 273-279.
— Cursus der Institutionen, т. 2, § 203 n.
Wangerow стр. 289-299.
H. Buchka, die Lehre von der Stellvertretung bei Eingehung von
Verträgen. Rostock und Schwerin, 1852. 8. Здесь вместе с тем (§ 15 и
ел.) встречается богатое сопоставление различных мнений
древнейших и новых писателей.
Возможность и действие представительства при
обязательственных соглашениях я уже изложил в другом месте с большою
подробностью8.
Но здесь недостаточно только ограничиться ссылкою на
предшествующее исследование и необходимо сделать к нему двоякое
дополнение; во-первых, отметить отдельные моменты в развитии
этого юридического института, что прежде было неуместным, и во-
вторых, подкрепить изложенные там взгляды, противоречащие
взглядам новейших писателей.
Главные положения изложенного мною учения, которое я
считаю правильным и до сих пор, суть следующие:
A. Дети под отеческою властью, а также рабы, способны в силу
заключенных ими обязательственных соглашений приобретать
претензии для отца семейства и тем самым обогащать его.
B. Такой результат их действий не только возможен, но и
необходим. Он не зависит ни от их собственной воли, ни от знания и
воли домовладыкиь, ни от выражений, употребленных при такой
сделке0.
*System,T. 3, §113.
L 62 de V. О. (45. 1): «Servus vetante domino si pecuniam ab alio stipulatus sit,
nihilominus obligat domino promissorem».
c Независимо от того, говорит ли раб в стипуляции dari или mihi dari, или dom-
Шо dari, или же сам стипулирующий домовладыка выражается mihi dari или servo
jne dari, право требования всегда приобретается домовладыкою. §4J.de inut. stip.
19); L 38, § 17; L 39, 40, 130 de V. О. (45. 1). В этом состоит истинное значение
384 Ф. К Савииьи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
C. Напротив, они неспособны в силу своих договоров сделать
домовладыку должником, т. е. уменьшить его имущество; и это
также не зависит от воли домовладыки.
D. Все прочие лица (liberae, extraneae personae) одинаково
неспособны, вследствие своего представительства при
обязательственных соглашениях, сделать третье лицо кредитором или
должником и неспособность эта не зависит от воли третьего лица0.
Так гласит строгий, решительный принцип древнего правае. Но
с оживлением и усложнением оборота он оказался недостаточным.
Многочисленные преобразования, вызванные потребностями, могут
быть сведены к двум категориям.
I. Рядом с принципом установлено было несколько настоящих
исключений, освященных отчасти вновь введенными преторскими
исками, отчасти обыкновенными личными исками, которые претор
дозволял или запрещал в тех случаях, когда древний принцип мог
бы привести к противоположным последствиям.
П. Сам принцип был преобразован в том смысле, что
применение его ограничивалось контрактами известного рода; по
отношению к другим он потерял силу.
I. Исключения из древнего принципа, получившие силу от вновь
введенных преторских исков.
Сюда принадлежат actio exercitoria, institoria, de peculio; tributo-
ria, quod jussu, de in rem verso; самые важные среди них — это
первые три, они же имеют самое широкое приложение^
unitas personae. L. 11 С. de impub. (6. 26). Раб есть общее орудие приобретения для
своего господина.
d L 126, §2 de V. О. (45. 1): «Respondi: рег liberam personam, quae neque juri
nostro subjecta est, neque bona fide nobis servit, obligationem nullam adquirere possu-
mus».
e Между принципом, касающимся договоров, и возможностью или
невозможностью сделаться богаче или беднее в силу действий третьего лица, имеющих
целью произвести изменения в собственности, существует полная параллель.
Мы сделали уже краткий обзор этих исков (§ 21) по поводу возникающих из
них корреальных обязательств.
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 385
Эти исключения относятся к той части вышеизложенного
принципа, по которой никто не имел права в качестве представителя
другого лица заключить договор, возлагающий на последнее
обязанности должника.
Общие источники этого юридического
института:
Gajus, IV, § 70-74.
Inst. IV. 7 quod sum eo.
Cod. IV, 25 и IV, 56.
1. Actio exercitoria. Dig. XIV. 1. Paulus II, 6.
Когда корабельщик (exercitor) не сам ведет свой корабль, а
поручает его другому (magister), то, в силу договоров этого другого, он
может быть преследуем личным иском, называемым exercitoria actio.
Потребность представительства с подобными последствиями была
особенно настоятельна потому, что договоры, о которых идет речь,
часто заключались в таком отдалении от корабельщика, что
невозможно было испросить его согласия8.
Для возможности иска безразлично, был ли magister свободное
лицо или находился в семейной зависимости от корабельщика11; в
последнем случае, впрочем, потребность в новом иске была
настоятельнее. Свободный magister всегда имел право на регрессивный иск
к корабельщику и мог передать его третьему контрагенту; сын же
или раб корабельщика не имел подобного регрессивного иска.
Actio exercitoria могла быть основана на всяком договоре,
заключенном magister'oM в пределах своего полномочия.
Следовательно, третьи лица для обеспечения своего иска должны были
осведомиться об этих пределах, но от них не требовалось ни знания
целесообразности договора, ни уверенности в добросовестности
действий magister'a1.
gL 1рк § 1 de exerc. (\A. 1).
h L. 1, §4 eod. Даже действия чужого раба, которым корабельщик пользуется
как magister'oM, могли служить основанием actio exercitoria против корабельщика.
1L 1, § 3, § 7-14; L 7 рк § 1 eod. Договоры, имеющие целью поправку
корабля, считаются всегда лежащими в пределах полномочия, хотя бы этот пункт и не
был прямо выражен.
'ЗЗак. 3184
386 Ф. К Савииьи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
Договор ближе всего обязывает по отношению к третьему лицу
всегда самого magister'a, и actio exercitoria против корабельщика не
исключает иска против magister'ak. Третье лицо имеет, таким
образом, право выбора между двумя должниками, обязавшимися ему
солидарно; та же солидарная ответственность лежит на многих
корабельщиках одного корабля (прим. £).
Напротив, не было никакой надобности и возможности
предъявить actio exercitoria от лица корабельщика к третьему контрагенту.
Корабельщик предъявлял иск прямо к нему только если его сын или
раб вступили в договор; если же magister был человек свободный, то
он всегда мог и должен был цедировать корабельщику свой иск к
третьему лицу1.
2. Actio institoria. Dig. XIV. 3. Paulus II, 8.
Этот иск есть не более, как обобщение exercitoria actio;
следовательно, ведение каких бы то ни было коммерческих дел
уполномоченным, имеющим, между прочим, право заключать договоры с
третьим лицом, представляется применением юридических норм,
касающихся морских предприятий, к коммерческим предприятиям
другого родаш. Потребность в представительстве в этом случае
менее настоятельна, нежели при морских предприятиях, так как здесь
сам предприниматель, по большей части, находится вблизи от места
предприятия, а потому может вести его лично. Вот почему иск этот
k «Нос edicto поп transfertur actio, sed adjicitun>. L. 5, § 1 eod. Отсюда
выражение, употребительное у новейших ученых: «actiones adjectitiae qualitatis».
1 L. 1, § 18; L. 5 pr. eod. Если, вследствие чрезвычайных обстоятельств, этого
правила было недостаточно, то корабельщику давался иск extra ordinem.
m L 1; L 18; L 3, 4, 5 de instit. (14. 3). В этом случае иск получает название не
по имени предпринимателя (как exercitoria), а уполномоченного, для которого У
римлян существовало общее название institor; у нас нет подобного общего названия.
Мы называем его то ректором, то директором, то управляющим фабрикою или
имением и т. д. Только лица эти часто не имеют права самостоятельно заключать
договоры. Institor также может быть лицом свободным или подвластным. L. 7, § *
eod.
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 387
пользуется меньшим покровительством и не так распространен, как
exercitoria11.
И здесь также необходимо, чтобы договор был заключен в
пределах данного полномочия, но третье лицо не обязано
осведомляться о целесообразности договора и добросовестности действий insti-
tor'a0.
Договором обязывается ближе всех institor, затем вместе с ним
предприниматель, так что и здесь третий контрагент имеет право
выбора между двумя ответчиками15.
Иск этот был введен не для обеспечения прав предпринимателя
по отношению к третьему контрагенту; для этой цели служили
обыкновенные средства правосудия4.
3. Actio de peculio. Dig. XVI и 2. Cod. Theod. 11. 32.
Этот иск предполагает, что отец семейства предоставил своему
сыну или рабу самостоятельное управление отдельной частью
своего имущества1. Этим самым он сделал его, так сказать, institor'oM
этого имущества, причем не было речи о каком-либо определенном
предприятии.
Вследствие договоров управителя отец семейства обязан
ответственностью в силу actio de peculio. Но и здесь дело третьего лица —
осведомиться о пределах полномочия в управлении пекулием5.
Некоторые действия даже при свободном управлении предполагаются
недозволенными, а именно дары, требующие особенного
дозволения1.
Обязательство отца семейства ограничивается наличным
объемом пекулия, за уступкою которого он всегда освобождается от ис-
п L 1 рг. § 5 de exerc. (14. 1). Таким образом, magister может назначить вместо
себя другого magister'a (что, например, в случае болезни бывает необходимым);
institor не имеет такого права. L. 1, § 5 ей.
°L.5,§ 11-13; L ll,§5de inst. (14. 3); L. 7, § 2 de exerc. (14. 1).
p L 7, § 1; L. 13, §l,2de inst. (14. 3), ср. выше прим. f.
qL. 1, § 2 eod.; L, 5 de stip. praet. (46. 5), ср. прим. 1.
r L 46; L 40 pr. § 1; L. 5, § 4; L. 8 de pec. (15. 1). Более подробное изложение
вопроса относится к области семейного права.
' L 48; L.7,§1 de pec. (15.1); L. 1, § 1 quae respign. (20. 3).
1 L 7 pr. § l, 2, 3 de don. (39. 5); L. 1, § 1 quae res pign. (20. 3); Sueton. Tiber.
388 Ф. К Савииьи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
ка11. Кроме того, здесь существует еще специальное правило о
подразумеваемом вычете (deductio) из пекулия долгов сына отцу и о
таковом же причислении к пекулиюу долгов отца.
4. Actio tributoria. Dig. XIV. 4.
Это обыкновенная actio de peculia, отступающая от изложенных
сейчас правил в одном специальном случае, когда сын или раб ведет
предприятие с ведома домовладыки. Здесь последний не имеет
указанного права deductionis (прим. v) своих собственных долгов, а
должен делить наличный пекулий наравне с другими кредиторами™.
5. Actio quod jussu. Dig. XV. 4. Cod. Theod, II. 31.
Римляне очень скоро должны были признать неестественным то
правило, что всякий отец семейства мог безусловно приобретать
претензии вследствие договоров своих детей или рабов, даже без
своего ведома, не становясь, между тем, посредством их должником
даже со своего согласия.
Правило это было непосредственно устранено преторским
иском quod jussu. И вот всякий договор сына или раба стал возлагать
уже на отца обязанности должника, если только отец в какой бы то
ни было форме, письменно или устно, прежде или после, выразил,
что договор исходит из его воли. Не было необходимости в том,
чтобы воля выразилась в форме приказания (на что, по-видимому,
указывает слово jussu); довольно было ясного выражения воли;
следовательно, она могла иметь форму поручения или последующего
согласиях.
Предыдущие иски основывались на продолжительном
управлении, т. е. на разнообразных юридических операциях, которые не
могут быть сведены к одной. Настоящий же иск всегда касается одной
UL. 32, § 1,1. 30pr. §4deрее. (15. 1);L. 21 pr.; L 9,§4eod.
VL.5,§ 4; L 9, § 2-8 de pec. (15, 1); L 38рк §l,2de cond. ind. (12. 6).
w Он должен in tributum ire с другими кредиторами. Этот иск аналогичен, но не
тождествен с institoria actio. L. 11, § 7 de inst. (14. 3); L. 7, § 11 de Sc. Мае. (14. 6).
x L. 1, § 1-6; L. 3 quod jussu (15. 4). Cp. Chambon об actio quod jussu. Beiträge
zum Obligationenrecht, т. 1, Jena. 1851, стр. 175-268. Здесь же, на стр. 193-201,
находится замечательное исследование эпохи, следующей за введением преторских
исков, о которых мы говорим.
Глова вторая. Источники происхождения обязательств 389
юридической сделки, о которой отец семейства мог и должен был
знать точно.
6. Actio de in rem verso. Dig. XV. 3. Paulus II. 9.
Этот иск имеет с предыдущим ту аналогию, что ставит отца
семейства в положение должника и ответчика в силу отдельных
договоров домочадцев, состоящих под его властью; разница же между
ними в том, что при иске quod jussu основанием обязанности служит
воля отца, здесь же совершенно иное обстоятельство— договор
должен приносить и на самом деле приносит выгоды отцу
семейства, так что последний обогатился бы без основания, если бы против
него не давалось искау.
Сын или раб, заключающий договор, может при этом иметь и
пекулий. Тогда тот же договор рождает против отца два возможных
иска, из которых каждый имеет свои особенные преимущества и
пределы. Иск de peculio ограничивается наличным объемом пекулия,
а иск de in rem verso — количеством полученной прибыли. Таким
образом, иск может разрастись до соединения выгод обеих ас-
tiones, так как истец в состоянии привести в свою пользу и то, и
другое юридическое основание2.
По одному, весьма распространенному прежде мнению, этот иск
должен был даваться как utilis actio, если договор заключался не
сыном или рабом, но свободным, независимым человеком. Такое
мнение основано на следующем недоразумении. Свободный человек,
заключающий договор в моих интересах, всегда имеет против меня
права регрессивного иска, а именно actio mandati contraria, или nego-
tiorum gestorum contraria, смотря по тому, действовал ли он по моему
поручению или нет. Этот иск он может и должен уступить против
меня третьему контрагенту и, таким образом, не было никакой
нужды в новой преторской выдумке для создания ему иска против меня.
Напротив, если мой сын или раб заключил договор в мою пользу, то
у L 1 рк; L 3; L 5; L 7, § 4, 5; L 10, § 4, 7de in rem verso (15. 3).
z L. 1, § 1; L 5,§ 2 de in rem verso (15. 3); § 4 J. quod cum eo (4. 7): «licet enim
^a est actio... tamen duas habet condemnations», т. е. по древнему процессу иск дол-
Жен был обнимать только одну intentio, но с двумя condenmationes, соединенными
вместе; судья должен был вычислить их сумму и образовать из нее общую condem-
natio. Keller Litiscontestatio., стр. 428,429.
390 Ф. К Савииъи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
он не мог иметь против меня подобного регрессивного иска (как и
вообще никакого иска), следовательно, не мог также цедировать его
третьему лицу. Поэтому здесь необходимо было дополнение
действовавшего права преторским иском de in rem verso, которого не
требовалось там, где фигурировал свободный контрагент^.
Следовательно, actiones, называемые adjectitiae qualitatis,
представляются в таком виде, что кредитор имеет двух должников, из
которых может преследовать каждого по своему произволу, и если
избирает иск преторский, то в основании его лежит обязательство,
сопряженное с представительством. Такое понятие с точки зрения
практических результатов совершенно правильно и согласно со
взглядами и формами Юстиниановского права, но в отношении к
древнейшему праву следует допустить в нем следующие
модификации. Если, например, договор заключил magister, то, очевидно, он
один и был должником по обязательству; dare oportere может быть
утверждаемо только по отношению к нему, и только он один
упоминался в intentio с этим выражением. Что касается exercitor'a, то его
касалось не обязательство, а иск (condemnari oportere); он должен
был отвечать по иску, возбужденному против другого, и эта
обязанность его выражалась в condemnatio.
82 Keller diss. ad. L. 32 de peculio. Göttingen, 1822. Исковое право третьего лица
прямо признано в L. 7, § 1 С. quod cum eo (4. 26), но его следует понимать и
толковать так, как мы это и сделали в тексте, а не в смысле позднейшего распространения
преторской actio de in rem verso. На основании постепенного усовершенствования а.
negotiorum gestorum contraria можно было бы допустить, что третье лицо имело уже
и без того право непосредственного иска к отцу семейства, так как существование
определенного и именно настоящего хозяина предприятия не составляло условия
этого иска, а требовалось только намерение обязать постороннее лицо. L. 5, § Л"
L. 31, 36 de neg. gest (3. 5); L 14, § 1 comm. div. (10. 3). Тогда в преторской a. de in
rem verso как суррогате act. quod jussu, идущей с ней параллельно, не было бы
никакой нужды. Но необходимо иметь в виду, что более свободное развитие исков
совершалось незаметно, а потому существовал, быть может, момент, когда actio de in
rem verso была принята в эдикт прежде упомянутого распространения а. negotiorum
gestorum или всеобщего ее признания.
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 391
Все указанные нами преторские иски были, очевидно, введены
потому, что для тех случаев, где они употреблялись, цивильное
право не давало прямых исков. Поэтому может показаться странным,
что по смыслу многих текстов кредитору, рядом с ними, давались
еще иски прямыеьь. Это кажущееся противоречие старались
устранить тем соображением, что применение цивильных исков с
течением времени вышло за пределы своей первоначальной области00. Но,
если бы такое предположение было верным, то преторские иски
сделались бы впоследствии излишними, а между тем они везде
представляются важными и даже необходимыми в практическом
отношении. Истинное разрешение затруднения в том, что в
упомянутых текстах говорится не о применении исков вообще, а только
одного цивильного иска, именно condictio. Сверх того, последняя
имеет здесь в виду только те случаи, когда сын или раб получает
денежный заем с согласия домовладыки или в его интересах. В силу
такой сделки домовладыка приобретает деньги в собственность, а
потому предъявление к нему прямого иска по займу представляется
весьма основательным00. Но, коль скоро эта только юридическая
сделка служила основанием самостоятельного цивильного иска
против домовладыки, то уже по одному этому более широкие и общие
преторские иски не могли быть излишними66.
bb § 8J. quodcum ео. (4. 7); L 29 de reb. cred. (12. 1); L 5 pr. quodjussu (15. 4);
L 17, §4,5deinstit (\5.3).
cc Например, Шрадер в своем издании институций в примечании к § 8 J. quod
сот ео (4. 7).
dd В последних двух приведенных текстах (прим. bb) о займе прямо
упоминается как об основании иска. Об этом случае займа в отношении к представительству
Речь будет еще впереди (§ 57).
м С изложенным мною взглядом согласен Chambon (см. выше прим. х),
стр. 251-268. Правильность его подтверждается еще следующим обстоятельством.
В указанных мною текстах из институций (прим. bb) допущена самая широкая
конкуренция condictio с нашими преторскими исками; в них умалчивается только об
actio de peculio и на том именно основании, что, если получает денежный заем сын,
то и condictio против отца и actio de peculio исключается в силу ехс. Sc. Macedoniani
&• б С. ad. Sc. Мае. 4. 28; L. 7, § 10 D. eod. (14. 6)), тогда как ни institoria, ни прочие
вышепоименованные иски не исключаются этою эксцепциею. L. 7, И, 12; L 17 de
SMc. (14.6).
392 Ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
§55
I. ДОГОВОР. В. ЛИЦА.
ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВО (ПРОДОЛЖЕНИЕ)
Древний принцип представительства (§ 54) был уже с самого
начала ограничен целым рядом исключений. Одни из них были
основаны на вновь введенных преторских исках, о которых мы уже
говорили (§ 54), другие были установлены прямым вмешательством
претора, допускавшего или не допускавшего обыкновенные личные
иски, отступавшие от древних принципов, смотря по тому,
насколько того требовала настоятельная практическая необходимость.
Рассмотрим этот второй разряд исключений.
7. Договоры опекунов.
Опекун, становящийся во имя интересов своего пупилла
кредитором или должником, является посторонним представителем,
неспособным, следовательно, по древним принципам к
действительному представительству. Поэтому все права и обязанности
относились к самому опекуну, и в результате предвиделось множество
затруднений и опасностей, вовсе не входивших в цель института8.
Возможность для опекуна вычитать предварительно из кассы
пупилла все долги, принимаемые на свой счет, представлялась на
первый раз действительным выходом. Если при окончании опеки
оставались неоконченные расчеты, то юридические отношения
разрешались вычетами, цессиями и новациями.
Вполне достаточное юридическое средство состояло в том, что
пупилл сам вступал в договор, а опекун давал только свое согласие;
таким образом, право и обязанность прямо переходили на лицо
пупилла. Но это средство не было приложимо в период детства
пупилла и в том случае, когда он и опекун жили не в одном месте.
Наконец, можно было прибегнуть и к такому средству: опекун сам не
заключал стипуляции, а поручал ее заключение рабу пупилла; тогда
а Следы этого строгого принципа находятся в L 11, § 6 de pign. act (13. 7); L 5
С. quando ex facto (5. 39). Неопределенные выражения поп semper и nisi certis ex
causis в этих текстах объясняются последующими модификациями самого
принципа (§ 56).
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 393
прямым кредитором являлся пупилл. Впрочем, раба могло и не
быть, притом же раб не считался правоспособным к судебным
действиям.
Если по окончании опеки активные и пассивные долги,
относящиеся к пупиллу, числились еще за опекуном, то претор разрешал
затруднение прямым своим вмешательством в дело: он отказывал в
исках в пользу и против опекуна, и дозволял иски в пользу и против
пупилла совершенно так, как если бы последний был сам настоящим
кредитором или должником. Он прибегал к этому средству особенно
часто, когда опекун лично вступал в обязательство, и не по
произволу или неведению, а потому, что не мог этого избегнуть вследствие
одной из вышеуказанных причин (например, детства пупилла)ь.
Подобным же образом опекун в начале опеки давал
обеспечение, обязываясь отвечать по стипуляции, заключенной рабом
пупилла, публичным рабом, или даже каким-нибудь чиновным лицомс.
Также при усыновлении (Adrogation) несовершеннолетнего
публичный раб обеспечивал посредством стипуляции права будущих
неизвестных претендентов на его имущество .
8. Договоры управителя городскими имуществами6.
Здесь отношения аналогичны с опекунскими. И в этом случае
вполне действительное средство состояло в приказании, данном
рабу, принадлежащему корпорации, приобрести претензию
посредством стипуляции. Без этой процедуры сам управитель становился
прямым кредитором или должником; но случалось, что иски, в
форме utiles actiones, возникали прямо в пользу или против городаг.
b L 2рк; L 9pr. de adm. (26. 7); L 26 С. eod. (5. 37); L 5, 6, 7, 8 quando exfacto
(26. 9);L. 1, 2, 3, 4 С eod (5. 36); L 26deR. С (12. 1);L. 5,§9depec. Const (13. 5).
c L 1, § 15 de mag. сот. (27. 8); L. 2, 3, 4рк; L 6 rem pup. (46. 6).
dL 18; L 19 pr. § 1 de adopt (1. 7).
e О праве управления actores или syndici какой-либо res publica ср. System, т. 2,
§ 92.
f L 18, §13ad тип. (50. 1); L. И pr. § 1 de usuris (22. 1); L 5, §7,8,9 de pec.
c°nst. (13. 5);L. 27 de R. С (12. 1).
394 Ф. К Савииьи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
9. Представительство сторон в процессе8.
Вследствие процесса происходят самые разнородные права и
обязанности: во-первых, actio judicati, право, принадлежащее истцу
против обвиненного ответчика; и во-вторых, права, вытекающие из
стипуляций, сопряженных с процессом, и в особенности из стипуля-
ции judicatum solvi.
Когда тяжба велась с одной стороны не лично тяжущимися
(истцом или ответчиком), а поверенным, то, по правилам древнего
процесса, нужно было различать, был ли этот представитель cognitor
или procurator. В первом случае права и обязанности относились
прямо к тяжущемуся, а не к представителю; во втором — прежде
всего к представителю (прокуратору), а не к тяжущемуся, и,
следовательно, могли быть перенесены на него впоследствии не иначе,
как путем цессии или простого учета, в крайнем же случае и путем
иска между тяжущимся и прокуратором11.
В Юстиниановском праве cognitor совершенно исчез. С другой
стороны, и упомянутый сейчас принцип, относящийся к
прокураторам, еще задолго до Юстиниана потерял свою первоначальную
строгость. Напротив, претор ввиду практических потребностей, по
своему личному произволу и несмотря на возникновение исков
собственно в пользу и против прокураторов, модифицировал их в
пользу и против самих сторон. Впрочем, все это совершалось не в
смысле общей отмены древних принципов права, но по мере
надобности в каждом отдельном случае, т. е. только causa cognita1.
g Об этом случае мы упоминаем здесь только мимоходом для полноты;
подробное его изложение относится к истории процесса. Ср. об этом Bethmann-
Hollweg, Versuche, стр. 225-232.
h Vatic. Fragm. § 317, 331, 332. Keller, Litiscontestation, § 39-41. Также и по
отношению к cognitor'y существовала такая форма, согласно которой condemnatio
главным образом относилась к нему, но actio judicati против него не допускалась.
Сам тяжущийся мог быть преследуем или путем actio judicati, или прямо
посредством stipulatio judicatum solvi, которую он совершил.
1 Вот главнейшие тексты: L 17-28; L 68 de ргос. (3. 3); L 79 de V. О. (45. 1);
L. 5 de stip. praet (46. 5). Трудность их толкования и сомнение, что они относятся
именно к этому предмету, объясняются главным образом постепенным
исчезновением cognitor'oB, что повело ко многим интерполяциям.
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 395
Что же касается обязательств в процессах, которые велись
представителями, то ряд отдельных исключений все более вытеснял в
этой области древние принципы представительства.
§56
I. ДОГОВОР. В. ЛИЦА. ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВО
(ПРОДОЛЖЕНИЕ)
Итак, древний принцип представительства (§ 54) был ограничен
вследствие целого ряда отдельных исключений (§ 54, 55). Мало
того, сам он подвергся видоизменению: его ограничили договорами
известного рода, по отношению же к прочим договорам от потерял
всякую силу.
Рассмотрим это видоизменение. Оно связано с упомянутым
выше делением договоров на формальные и неформальные (§ 52, q).
Относительно первой категории древний ограничительный принцип
сохранил силу, относительно второй он был всецело отвергнут. Это
важное изменение не было результатом какого-либо внешнего
предписания. Оно совершилось не вдруг и не таким образом, чтобы
можно было определить его начальный момент; напротив, оно росло
постепенно, изнутри и по мере того, как практическая
необходимость в отдельных случаях требовала большей свободы. Однако мы
находим один замечательный текст, содержащий принцип такого
применения и прямо упоминающий о противоположности обеих
категорий юридических сделок. Для правильного понимания этого
важного текста необходимо предварительно вспомнить, что строгие
принципы древности, как и позднейшая их модификация,
относились не только к источникам обязательств, т. е. к договорам, но и ко
всем юридическим сделкам вообще, предметом которых служило
имущество. Таким образом, в сфере права собственности и
связанных с нею юридических институтов дети и рабы считались
способными увеличить имущество отца семейства путем приобретения,
но не уменьшить его путем отчуждения; свободные же лица должны
396 Ф. К Савииъи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
были считаться неспособными ко всякому представительству
другого лица в тех юридических сделках, которыми увеличивалось или
уменьшалось количество его имущества8.
Этот-то строгий принцип, относящийся к юридическим сделкам,
касающихся собственности, сохранился впоследствии для всех
формальных сделок; для неформальных он потерял силу.
Упомянутый текст, содержащий принцип изменения и
противоположность обеих категорий юридических сделок, гласить:
Modestinusc lib. XIV ad Q. Mucium. Ea, quae civiliter
adquiruntur, per eos, qui in potestate nostra sunt, adquirimus, veluti
stipulationemd: quod naturaliter, sicuti est possessio, per quemlibet,
volentibus nobis possidere, adquirimus.
Из беспристрастного рассмотрения текста оказывается, во-
первых, что здесь приобретение владения вопреки весьма
распространенному мнению вовсе не противополагается прочим
приобретениям, а, скорее, разграничиваются две радикально
противоположные категории приобретений, из которых каждая поясняется
специальным примером; собственно же противоположность
составляют не различные формы приобретения, но сами права,
приобретаемые в той или другой форме, т. е. предметы
приобретения.
Так следует, без сомнения, понимать вторую половину текста,
чтение и толкование которой не подвергается спору. Приобретение
через свободных представителей должно быть допущено по
отношению к тем правам, которые приобретаются неформальным
образом (quod naturaliter adquiritur), и в пример такой категории прав
приводится possessio. В самом деле: possessio не есть форма приоб-
аСр. System,T. 3, §113.
b L. 53 de adqu. rer. dom. (41. 1).
c О достоверности этого имени речь будет несколько ниже.
d По Флорентине: stipulationem\ по многим манускриптам — рег stipulationem,
по некоторым рег stipulationes (например, по моему); по догадке читают stipulatione
(Schulting, notae ad Dig. Т. 6, стр. 367). Все эти варианты тождественны и прямо
устраняются сами собою. Чтение рег mancipationem защищается не в смысле
точного выражения текста Пандект, а в противоположность мнимой интерполяции.
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 397
ретения, а право, приобретаемое при посредстве известных
действий.
Далее. Если текст имеет какой-либо смысл и внутреннюю связь,
предполагаемую у каждого разумного автора, то первая половина
представляет ту же связь идей, что и вторая, на что в
действительности указывают ее выражения. Она говорит, что через детей и рабов
дозволяется приобретать только те права, которые могут быть
приобретаемы формальным образом (еа quae civiliter ad-
quiruntur), и в пример этой категории прав приводится stipulatio
(еаduae... adquirimus, veluti stipulationem).
Таким образом, нельзя не признать полной параллели между
обеими половинами текста.
На первый взгляд кажется, что такому толкованию
противоречит то обстоятельство, будто stipulatio первоначально означали не
право, а юридическое действие, сделку. Но в бесспорнейших текстах
Папиниана и Ульпиана этот термин означает также и право, именно
обязательство, основанное на стипуляции, и стипуляционный
иск; в этом же смысле говорят и цитированные древние юристы: ad-
quirere stipulationeme. Итак, мы можем, не колеблясь, применить
терминологию Папиниана и Ульпиана к толкованию текста Мо-
дестина, или настоящего его автора, кем бы он ни был. Эта верная
терминология, к которой, однако, редко прибегали, могла легко
ускользнуть от толкователей и переписчиков, чем и объясняются
вышеуказанные варианты и догадки: рег stipulationem и т. д.
(прим. d). Все они должны быть отвергнуты, во-первых, потому,
что, при внимательном рассмотрении текста, совершенно
бесполезны; во-вторых, потому, что уничтожают параллель обеих
половин текста, и, наконец, потому, что предполагают в высшей
степени натянутую конструкцию вместо простой и естественной,
существующей в действительности. В самом деле: по этому чте-
е L 15, §3 de castr. рее. (49. 17). (Papin.): «... Quae ratio suadet, ut, si ab ipso
patre servus, qui ad filium pertinet, stipuletur ex quacunque causa, vel traditum accipiat:
sic adquiraturfilio res et stipulatio, quemadmodum si exter promisisset...» L. 7pr. de
auct (26. 8). (Ulpian): «Quod dicimus, in rem suam auctoritatem accommodare tutorem
non posse, totiens verum est, quotiens per semet ipsum vel subjectas sibi personas ad-
Quiritur ei stipufotio...» Так же и далее: L. 18рк § 3 de stip. serv. (45. 3) Папиниана и
L Д §2de usufr. (7. 1) Ульпиана.
398 Ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВ0
нию, слова veluti per stipulationem означают пример, поясняющий
слово civiliter; следовательно, они должны бы стоять поближе к
нему, тогда как они поставлены весьма далеко от него и, по
конструкции, могут быть связаны в виде примера с предшествующим
им непосредственно словом adquirimus. Все эти доводы
опровергают также мнение новейших писателей, которые, не возражая
против текста флорентийских пандект, утверждают однако, что
древний юрист писал «рег mancipationem», и что Трибониан
вставил вместо этого слова свое «рег stipulationemf». Сверх того,
предположение подобной интерполяции совершенно произвольно
и неосновательно, так как текст, в том виде, как он существует,
представляется вполне удовлетворительным, даже с точки зрения
древних юристов.
Предложенное нами объяснение текста служит также ответом и
на возражение, будто стипуляция была вообще не juris civilis (как
здесь предполагается), но отчасти —juris civilis, отчасти —juris gen-
tiumß. Это возражение основано на смешении понятий, как я уже
пытался доказать в другом месте*1. Стипуляция, большею частью,
была juris gentium в том смысле, что и перегрины считались
способными к ней. Но она всегда была и оставалась juris civilis, потому что
основывалась на строго положительной форме выражения воли, без
соблюдения которой она не могла ни состояться, ни вести к каким-
либо последствиям. Об этой-то противоположности форм и
говорится только в разбираемом нами тексте, а вовсе не о личной
правоспособности.
Для того чтобы наше объяснение текста представлялось вполне
основательным, оно требует двоякого дополнения, вытекающего из
мысли самого автора и без которого истинный смысл текста
остается непонятным.
f Puchta, InstitutioneiL § 203, п. Vangerow, стр. 294. Buchka, стр. 116. Попытка
читать вместо рег mancipationem просто mancipationem была бы еще менее
основательною. Как известно, ни один древний юрист не говорил mancipationem adquirere
(вместо rem или dominium рег mancipationem), а потому и аналогия с выражением
stipulationem adquirere не имела бы никакого значения.
8 Puchta, Institutionen, т. 2, § 203 п.
h См. выше § 5, 6, стр. 27, 31.
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 399
Во-первых, повторяющееся в тексте слово adquirere может
привести к ошибочному предположению, что автор просто желает
говорить о собственности или родственных ей институтах. Но
приведенный в тексте пример стипуляции предохраняет нас от такой ошибки.
Следя за развитием идеи до конца, мы должны будем признать, что
автор и во второй половине текста имел в виду обязательства,
возникающие из неформальных договоров, т. е. он мог бы приведенный
им пример «sicuti est possessio» дополнить словами «vel emtionis,
venditionis contractus», и если он не сделал этого, то совершенно
случайно; но подобные пояснения, очевидно, вполне
соответствовали мысли древнего юриста.
Во-вторых, текст прямо говорит только об adquirere, т. е. о
действиях, ведущих к приобретению, следовательно, к увеличению
имущества. Однако из смысла текста несомненно следует, что
возможно совершение через свободных представителей и тех
неформальных действий, которые ведут к уменьшению имущества, путем
ли отчуждения или принятия на себя долгов. Судя по точным
указаниям, все это было возможно при владении1, хотя текст ничего
подобного и не говорит. То же могло произойти, как известно, и в
случае принятия на себя долгов по неформальным договорам. Все это
тем более несомненно, что при важнейших из таких договоров
(например, продаже) приобретение прав неразрывно связано с
принятием на себя обязанностей (§ 52, № 2).
Наконец, следует указать на автора текста. Все известные
манускрипты и издания называют его Модестином. Но против этого
весьма основательно возражали, что Index Florentinus не содержит в
себе сочинения Modestinus ad Q. Mucium, а в Дигестах оно
приводится в виде заголовка только в двух текстах1", тогда как большая
часть текстов Дигест извлечена из соч. Pomponius ad Q. Mucium. Вот
почему лучшие из критиков предлагали поправку в заголовке
рассмотренного текста: вместо Modestinus они пытались вставить Рот-
i § 42, 43 Ide rer. div. (2. 1); L 41, §1 deR. V. (6. 1); L 9, § 9 de adqu. rer. dom.
(14. 1).
L 53 de adqu. rer. dom. (41. 1) из Модестана lib. XIV ad. Q. Mucium, и L. 54
eod. из Модестана lib. XXXI ad Q. Mucium.
400 Ф. К Савииьи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕTIPAB(j>
ponius1. По многим причинам я предпочитаю имя, написанное в
манускриптах, т. е. Modestinus: столь важное и решительное изречение,
если бы оно появилось в эпоху Помпония, гораздо более
древнейшую, по всей вероятности, было бы не раз упомянуто в сочинениях
последующих юристов, но подобное соображение не приложимо к
Модестину, так как после его эпохи более не появлялось
знаменитых юристов.
Теперь обобщим вкратце все исторические положения,
вытекающие из предложенного нами объяснения текста.
Строгий и неудобный для гражданского оборота принцип
древнего права, исключавший свободное представительство во всех
сделках (§ 54), был впоследствии видоизменен под влиянием
практических потребностей.
Прежде всего решительная модификация коснулась
приобретения и потери владения. Так образовалось правило, что владение есть
единственное право, способное к приобретению через свободного
представителя, и сформулированное таким образом правило это
существовало долгое время, и даже в позднейшую эпоху, когда оно
уже утратило свою истинность"1.
Вскоре была также признана способность свободных
представителей и к другим неформальным сделкам. Сначала допущено
было представительство в некоторых только, впрочем, важных и
решительных случаях; а потом и в виде принципа, с ясным
разграничением формальных (цивильных) и неформальных (естественных)
действий. Может быть, эта модификация совершилась уже во время
Помпония (во втором веке), а может, только в эпоху Модестина (в
третьем веке), по мнению же некоторых ученых — при Юстиниане,
1 D'Amaud conject. Lib. 2 Сар. 29. Schulting notae ad Dig. T. 6, стр. 366. Bluhme,
Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft, т. 4, стр. 441.
m § 51 рек duaspers. (2. 9); L 1 С eod. (4. 27); Paulus V, 2, § 2. Cp. Savigny,
Besitz, § 26, и System, т. 3, § 173, р. Puchta, Inst., т. 2, § 203, n, прямо считает эти
тексты за точное выражение новейшего состояния права.
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 401
если бы опровергнутое выше первоначальное чтение рег mancipa-
tionem было справедливым11.
Рассмотрим поближе и подробнее практическое последствие
этого перехода сначала для юстиниановского права, а потом и для
действующего.
По юстиниановскому праву для нормальных юридических
сделок сохраняло силу древнее строгое правило, но область его
применения ограничивалась одною только стипуляциею. Следовательно, в
последней представительство через свободного человека всегда
было невозможно, представительство же через раба° дозволялось,
впрочем, только в приобретении, где являлось необходимостью
несмотря на волю господина и раба.
Напротив, при неформальных сделках всякое представительство
допускалось безусловно, без различия между приобретением прав и
принятием на себя обязанностей, и независимо от личного
положения представителя. Все теперь основывалось на воле лиц,
участвующих в обязательстве.
Из этих двух принципов юстиниановского права первый исчез
для нас бесследно, так как мы не знаем ни стипуляции, ни рабов.
Второй же составляет в действующем праве единственное правило.
Теперь свободное представительство получило безграничное
приложение.
п См. выше, прим. f. Трудно понять, как Пухта и его последователи желают
вывести из мнимой интерполяции Трибониана опору для своего мнения об
истинном содержании юстинианова права. В самом деле: если бы интерполяция
существовала (чего нельзя допустить), то защищаемое мною правило было бы бесспорно
Для права юстиниановского; тогда сама интерполяция служила бы ясным
доказательством, что компиляторы формулировали это правило с целью и сознательно.
0 Я говорю: через раба, а не через раба и детей, состоящих под отеческою
властью, как было в прежнем праве. Последние теперь не приобретали необходимо для
отЦа; следовательно, если они желали добровольно вступить в договор от имени
своего отца, то становились по отношению к нему в положение свободных
представителей. Подробности могут быть выяснены только в связи с семейным правом.
402 ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
Изложенное нами положение действующего права было всецело
признано в двух текстах канонического правар. /
В заключение исследования нам остается решить еще однк
вопрос: каково обратное влияние принципа действующего права на
изложенные выше исключения из строгого принципа древности
(§ 54, 55), которые были введены для смягчения этой строгости,
сильно ограничивавшей гражданский оборот. Наше право не
ощущает более подобной потребности, и, в самом деле, большая часть
исключений исчезла из действующего права. Рассмотрим их по
порядку.
Экзерциторные и инститорные иски (§ 54, № 1, 2) возникли
потому, что договоры magister'a или institor'a не могли служить для
третьего контрагента основанием иска против предпринимателя.
Такая потребность вследствие нынешнего принципа свободного
представительства исчезла, а потому и сами иски представляются
теперь излишними. Но условия допущения их были развиты в
римском торговом праве с большим практическим смыслом. С этой-то
стороны названный институт применим и к действующему праву, и
новейшие германисты воспользовались им в самых широких
размерах4.
Иск de peculio, со своею модификацией) tributoria (§ 54, № 3, 4)
не может иметь теперь места. Рабов у нас нет, а пекулий детей,
состоящих под отеческою властью, не имеет римского значения. В тех
случаях, где римское право допускало иск de peculio против отца в
силу договора сына, мы считаем сына, подобно всякому другому
р С. 68 de reg. jur. in VI (5. 12): «Potest quis per alium, quod potest facere per se ip-
sum». — C. 72 eod.: «Qui facit per alium, est perinde ac si faciat per se ipsum». Эти
тексты представляют правило в отвлеченной форме. В каноническом праве, впрочем,
есть множество частных случаев его применения. Ср. Buchka, § 17.
q Например, Thöl, Handelsrecht, т. 1, § 34 и ел. Ср. выше § 27, а. Впрочем,
представляется сомнительным и спорным вопрос о том, в какой мере принципы
римского права действуют в нынешнем праве, особенно в случаях солидарного
обязательства между многими предпринимателями и личного обязательства institor'a.
Ср. Buchka, стр. 227, 244, 247 и ел. Исследование этого вопроса выходит за пределы
нашей задачи и относится к действующему торговому праву.
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 403
лицу, представителем отца, или, смотря по обстоятельствам, его in-
stitor'oM.
Так же неприложим римский иск quod jussu (§ 54, № 5).
Поручение принять на себя по договору какую-либо обязанность, данное
отцом сыну, теперь имеет подобное же значение, что и однородное
поручение постороннему лицу.
То же нужно сказать и об actio de in rem verso (54, № 6).
Основание, по которому римляне считали этот особенный иск
необходимым при договорах детей и рабов (§ 54, аа), исчезло в действующем
праве даже относительно детей.
Наконец, и все искусственные средства, вытекавшие из прямого
вмешательства претора, когда опекун вступал в договор за пупилла,
управитель городского имущества за город, прокуратор в процессе
за тяжущегося (§ 55, № 7, 8, 9), должны быть признаны в настоящее
время излишними. Все эти лица подходят под общее правило
свободного представительства. В частности, опекуны и городские
чиновники уже не основывают свое право представительства на
первоначальной доверенности, т. е. на договоре с тем, кого они
представляют, а просто на служебном положении, которое влечет за
собою для них в каждом частном случае те же последствия, что и
доверенность для других лиц.
§57
I. ДОГОВОР. В. ЛИЦА. ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВО
(ПРОДОЛЖЕНИЕ)
При изложении учения о различии представительства по юсти-
ниановскому и древнейшему правам, мы, собственно говоря,
опирались на один только текст наших источников; но если бы последний
был и единственными указанием в этом отношении, то и тогда я
считал бы изложенное учение не менее истинным и основательным.
Однако может показаться странным и удивительным, что такое
важное и решительное для гражданского оборота изменение не оставило
после себя никаких следов. На самом деле это не так. Напротив, мы
находим множество свидетельств, указывающих на это изменение в
°тдельных случаях и служащих, таким образом, к подтверждению и
404 Ф. К. Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
подкреплению упомянутого нами фундаментального изречения. До
сих пор я не касался их, чтобы не усложнять различными
отступлениями простоты самого исследования. Желая теперь восполнить
пробел, я нахожу вместе с тем удобный случай построже определить
истинный смысл установленного мною правила и указать на его
отличие от других родственных ему юридических норм.
Обращаясь к содержанию наших источников, насколько они
касаются рассматриваемого юридического отношения, мы в
продолжении всего периода великих юристов видим постоянно
повторяющийся факт важного различия формальных и неформальных
юридических сделок, — различия, применяющегося
преимущественно к (договорам) обязательственным соглашениям (§ 52, g). С
этим различием и связано все вышеизложенное учение (§ 56), и нам
остается, главным образом, исследовать логическую цепь
необходимых последствий, вытекающих из существа неформальных
договоров.
Ю таким неформальным договорам принадлежат, во-первых,
консенсуальные контракты, во-вторых, реальные, так как
предшествующая им первоначальная передача не составляет еще формы
выражения воли; в-третьих, конститут, и, наконец, простой pactum,
который вообще не имеет иска, хотя производит множество других
важных последствий8.
Для всех перечисленных договоров существует общее правило,
согласно которому решительное значение имеет в них выраженное
согласие воли, форма же выражения совершенно безразлична.
Правило это находится в тесной связи с тем обстоятельством, что все
эти договоры суть bonae fidei (прим. а), из чего неизбежно следует,
что они должны обсуждаться по намерению и цели сторон,
независимо от цивильных форм. Следовательно, эти договоры могут
совершаться и в присутствии, и в отсутствии сторон; в последнем
случае сделка может быть заключена посредством письма и
посланного, который уподобляется как бы живому письму. Послан-
а Ссуда и поклажа здесь совершенно приравниваются к консенсуальным
контрактам, а все они несомненно подходят под правило bona fides. Только заем, хотя
бы и неформальный, не есть bonae fidei, но stricti juris: в конце параграфа мы
отдельно поговорим об особенной природе займа по отношению к представительству.
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 405
ный (nuncius) является здесь простым носителем чужой воли; он не
устанавливает договора, воздействующего на третье лицо— его
устанавливают сами стороны, а он служит только орудием
выражения их волиь.
Все это так часто и ясно признается нашими источниками, что
не возбуждает никакого сомнения0, и с изложенным соглашаются
вполне даже упомянутые выше (§ 56) противники моего мнения0.
Если же они отрицают тем не менее возможность представительства
с прямыми последствиями для представляемого, то очевидно, что
все разногласие мнений основано на различии посланного (nuncius)
от представителя или уполномоченного (procurator); для отыскания
определенной границы этого различия нам необходимо войти в
рассмотрение истинного значения его в действительной жизни.
Само название посланного (nuncius) и постоянное его
сопоставление с письмом легко приводит к точному усвоению этого понятия.
Письмо есть бессознательное и лишенное воли орудие; таковым же,
бесспорно, может быть и посланный. Например, я желаю купить
лошадь; продавец просит 100 руб., я не решаюсь дать этой суммы и
мы расходимся, не заключив договора; но вскоре я отправляю
посланного объяснить, что я согласен на требование продавца,
посланный передает мой утвердительный ответ, не зная даже, о чем идет
b Было бы грубым заблуждением отрицать возможность допущения nuncius'a в
силу правила, что никто не может приобретать права посредством действий liberae
personae; посланный сам по себе (юридически) не контрагент и собственно
действует отсутствующий, пользующийся им как орудием своей воли. Опровержение этого
возражения весьма ясно выражено в следующем тексте Павла, L 15 de рее. const
(13. 5): «Ut licet libera persona sit, per quam tibi constitui, non erit impedimentum, quod
per liberam personam adquirimus: quia ministerium tantummodo hoc casu praestare vide-
tur». И помимо договоров есть множество случаев, в которых это кажущееся
возражение, будто кто-либо, вопреки упомянутому правилу, приобретает права
посредством чужих действий, устраняется подобным же образом. Так в L. 72 de proc. (3. 3);
** 24, §2 de usur. (22. 1); L 12 pr. de reb. auct. j'ud. (42. 5); L 3 pr. quod vi (43. 24);
Fragm. Vatic, § 112,134.
c L 2, § 2 de O. etA. (44. 7): «Unde inter absentes quoque talia negotia contrahun-
tur: veluti per epistolam, vel per nunciwn» (о консенсуальных контрактах). L. 1, § 2 de
contr. emt. (18. 1);L. 2pr. depactis(2. 14); L. 14, § 3; L 15depec. const (13. 5). Cp.L.
;. § 1 deproc. (3. 3); L 25, §4de adqu. her. (29. 2), L. 37pr. adSc. Treb. (36. 1).
d Mühlenbruch, §11, стр.108, 109. Puchta, Pandekten, §273, 275. Buchka,
стр. 205.
406 Ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
речь; в этом случае он представляется орудием, лишенным сознания
и воли, подобным письму.
Нет никакого основания останавливаться на этом строго
определенном случае. Когда я объясняю посланному, в чем дело, так что
он передает не только утвердительный ответ, но и полное
содержание моей воли, то, переставая быть орудием бессознательным,
подобным письму, он все-таки будет орудием, лишенным воли. Никто
не станет сомневаться в том, что договор этот будет иметь силу, как
заключенный мною самим. Предположим, наконец, что я поручаю
посланному предложить цену по возможности близкую к 90 руб. и
согласиться на 100 только в случае крайности; тогда посланный не
представляется вполне лишенным воли, так как ему дается
известная свобода выбора. Если он соглашается на 100 руб., то дело
сводится к предыдущему случаю; при покупке же за 90 руб. в
посланном замечается некоторая самостоятельность. Впрочем, едва ли кто
станет утверждать различие обоих случаев, полагая, что в первом
уполномоченный является простым посланным, а потому все
последствия договора прямо относятся к представляемому, а во
втором — представителем, что повлекло бы за собою utiles actiones в
пользу и против представляемого.
Сделаем еще шаг вперед. Положим, что торговец показал мне
несколько лошадей с различными достоинствами и недостатками. За
тем я поручаю знакомому, знающему толк в лошадях больше меня,
выбрать лучшую, по его мнению, лошадь и купить ее на мое имя,
для чего предоставляю ему известную степень свободы в
определении цены. В этом случае суждению и воле уполномоченного дано
свободное поприще. Но если он заключил договор на мое имя, то не
подлежит сомнению, что все-таки следует смотреть на него как на
простого посланного, подобного предыдущим, какое бы название
мы ему ни дали. Воля моя, направленная на множество договоров,
между которыми выбор был предоставлен уполномоченному, не
перестает быть моею волею, и сам представитель, в
противоположность другой стороне, является во всех них простым носителем
моей воли.
Сопоставление этих разнообразных случаев приводит к
убеждению, что все они в юридическом смысле имеют совершенно
тождественную природу. Здесь безразлично обстоятельство, передает ли
представитель другой стороне мой единственный ответ или, по сво-
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 407
ему собственному свободному выбору, один из многих моих же
ответов. Следовательно, большая или меньшая самостоятельность
представителя в сделке безразлична. Провести какую-либо резкую
границу между этими разнообразными случаями невозможно, и нет
никакого разумного основания допускать здесь влияние подобной
границы. В самом деле: везде договор заключается мною, по моей
воле, а представитель — только носитель ее. Вот почему из договора
не вытекает для него ни прав, ни обязанностей6; они возникают
прямо для меня. Следовательно, если мои противники желают делать, в
этом смысле, различие между посланным и уполномоченным, то
мне остается прямо отвергнуть их учениег.
Но, с другой стороны, следует признать одно важное различие
между случаями представительства, и смешение обоих принципов,
лежащих в основании этого различия, представляется мне истинною
причиною несогласия мнений, господствующих в учении о
представительстве.
Если я желаю заключить договор через представителя, то могу
сделать это двояким образом.
Во-первых, так, что представитель является, ведет переговоры и
вступает в договор от моего имени. Об этом именно случае я
и говорил до сих пор, причем безразлично, дал ли я представителю
большую или меньшую степень свободы и самостоятельности. Все
последующие обоюдные иски будут иметь место непосредственно
между мною и противною стороною, так как последняя не связана с
е Я говорю «из договора» в том смысле, что другая сторона не может
стать по отношению к представителю ни истцом, ни ответчиком. Со мною же
представитель связан доверенностью, которую он должен исполнять добросовестно и с
надлежащею аккуратностью.
Я с умыслом выражаюсь проблематически: если мои противники и т. д., так
как ни один из них не дал точного понятия nuncius'a, хотя и признают его
существование (лицо это встречается в римском праве повсюду). Выражение Пухты
«носитель выражения воли» совершенно совпадает с моим понятием. Впрочем,
небрежность, с которою они упоминают о nuncius'e только мимоходом и уклончиво,
Указывает скорее на неправильное о нем понятие, которое я старался уже опроверг-
^Угь в тексте. Buchka, стр. 206, лучше всех определил различие между посланным и
^дставителем, — различие, которое я отвергаю.
408 . Ф. К Савииьи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
представителем никаким юридическим отношением8. Причиной
этого является то, что противная сторона считает своим контрагентом
только меня, а не представителя11.
Но, во-вторых, представительство возможно и в такой форме,
что представитель обязан вести переговоры и вступить в сделку от
своего имени, так что, согласно нашему намерению, меня лично
должны касаться только дальнейшие последствия договора. В этом
случае обоюдные иски возникают только между третьим лицом и
представителем, а не между третьим лицом и мною, потому что
третье лицо не имело в виду меня и не со мною желало вступить в
договор. Здесь сам представитель должен передать мне купленную
лошадь, получить от меня деньги и т. д.
Впрочем, и в этом случае могут возникнуть косвенные иски
между мною и третьим лицом: я предъявляю к третьему лицу иск по
договору, который цедирует и обязан цедировать мне
представитель; а при недостатке действительной цессии я имею utilis actio1.
Третье лицо может предъявить ко мне utilis actio по аналогии с ин-
ститорным иском и на том основании, что он мог бы принудить
представителя иском по договору цедировать себе регрессивный иск
против меня (actio mandati contraria).
8 Предполагается, что представитель держался в пределах данной ему
доверенности. Противная сторона, в видах собственной гарантии, должна осведомиться
об этих пределах, точно так же как при заключении договоров с magister'oM или
institor'oM (§ 54, i, о).
h Так бывает почти всегда при уполномочивании представителя на одну
юридическую сделку, причем настоящие контрагенты не могут думать о
предоставлении представителю прав или о возложении на него обязанностей. Если и
встречаются отдельные и редкие случаи, где противная сторона желает втянуть в
обязательство и представителя, то это возможно только путем корреального
обязательства или поручительства. В случаях же представительства,
охватывающего целый ряд сделок, каковым является представительство institor'a, бывает
совершенно иначе. Здесь возможно, что третье лицо будет знать одного institor'a и
доверять ему лично; а принципиалом дела может быть неизвестное лицо, живущее
вдали, и даже товарищество. Поэтому здесь, сообразно с природою института,
третье лицо должно иметь право выбора между institoria против принципала и
иском по договору против institor'a. Ср., впрочем, выше § 56, q.
1 Ср. выше § 23.
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 409
Против обозначения различия между этими двумя случаями в
форме выражений nuncius и procurator я ничего не могу возразить,
но от этого решение вопроса не продвинется вперед. Приведенные
выражения крайне неопределенны и едва ли подобное решение
вопроса получит всеобщее признание.
Прежде чем я приведу тексты из римского права,
подтверждающие мою теорию, я должен дополнить ее замечанием, что
в случаях представительства второго рода нет надобности различать
формальные договоры от неформальных. Когда кто-либо, по моему
поручению и в моих интересах, совершает стипуляцию или обещает
что-либо от своего имени, то между ним и третьим лицом возникают
прямые иски, напротив, между мною и третьим лицом — непрямые,
вследствие действительной или предполагаемой цессии, а также по
аналогии с инститорным искомк. Таким образом, последствия здесь
те же, как при продаже и других указанных нами неформальных
договорах, и в этом отношении нет никакого различия между
формальными и неформальными договорами1.
У л ь п и а н решает один случай поклажи именно на основании
указанного нами различия между представительствами первого и
второго родаш:
Si te rogavero, ut rem meam perferas ad Titium, ut is eam
servet, qua actione tecum experiri possum, apud Pomponium
quaeritur. Et putat, tecum mandati, cum eo vero, qui eas
res recepit, depositi. Si vero tuo nomine recepit, tu
quidem mihi mandati teneris, ille tibi depositi: quam
actionem mihi praestabis, mandati judicio
conventus.
k Случай actio ad exemplum institoriae actionis, когда мой прокуратор обещает
что-либо по поводу касающегося меня дела, представляется в L 19 рк de inst.
(14. 3). Точно так же и, наоборот, для приобретения иска: L 26 de reh. cred. (12. 1).
Итак, отсюда следует, что различие, делаемое Модестином между
формальными и неформальными договорами (§ 56), имеет практическое значение только
при представителе первого рода, вступающего в неформальный договор в качестве
представителя, а не от собственного имени. При стипуляции никоим образом
невозможно представительство первого рода, так как стипуляция или обещание,
относящееся к лицу представляемого, были бы сами по себе ничтожны.
mLl,§lldepos. (16. 3).
410 Ф. К. Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
Если я желаю отдать на сохранение свою вещь Тицию через
посланного, то последний может совершить поклажу или на мое, или
на свое имя. В первом случае depositi actio приобретается
непосредственно мною, во втором — посланным, который, однако
обязан цедировать ее мне11.
О представительстве второго рода Ульпиан говорить в
следующем тексте, который часто, хотя и неосновательно, приводится
противниками моего мнения в подкрепление их ученитя0:
Si procurator vendiderit, et caverit emtori, quaeritur, an
domino, vel adversus dominum, actio dari debeat. Et Papinianus
libro tertio responsorum putat, cum domino ex emto agi
posse utili actione, ad exemplum institoriae
actionis, si modo rem vendendam mandavit. Ergo et per
contrarium dicendum est, utilem ex emto actionemp
domino competere.
Предполагаемый здесь прокуратор не есть представитель,
специально уполномоченный на эту продажу, но (как и во многих
других текстах) procurator omnium rerum, что ясно видно из
его противоположения dominus'y (разумеется, dominus'y bonorum), а
так же из слов «si modo rem vendendam mandavit», предполагающих,
что (общее) полномочие могло и не могло обнимать собою продажу
какой-либо части имущества. Следовательно, прокуратор
поставлен здесь в положение, аналогичное с institor'oM. Таким
образом, если только прокуратор предпринял продажу какой-либо вещи
п Случай второго рода, относящийся к поклаже с utilis actio, находится у
Павла, Coll. L. L. Rom. et. Mos. Т. 10, § 7. Случай в L 8 С. ad exhib. (3. 42) вовсе не
относится к представительству, так как собственник ровно ничего не знает о (второй)
поклаже или ссуде. Однако и ему, но тем же основаниям, дается utilis actio (ср.
прим. i); следовательно, pactum вовсе не есть источник иска. Ср. об этом тексте:
System, т. 4, § 175, о. Аналогичный текст представляется в L 5, § 9 de рее. sonst
(13. 5), потому что опекун и т. д. не имеет доверенности от представляемого, но
должен считаться его представителем в силу своего положения ех officio, которое
равносильно доверенности.
0 L 13. § 25 deact.emt. (19. 1).
р Ех emto поставлено здесь вместо ех vendito, как и во многих других текстах;
таким образом, не представляется никакой надобности исправлять текст.
Ср. Schulting, notae ad Dig. T. 3, стр. 486.
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 411
из этого имущества от своего имени, а не от имени собственника, то
весь текст представляется полным подтверждением
вышеизложенного предположения о существовании в этом случае
представительства второго рода. А что продажа совершилась именно в такой
форме (от собственного имени procurator'a), видно уже из того
обстоятельства, что с нею связано обещание покупщику на случай
возможной эвикции (et caverit emtori); подобное же обещание,
основанное на формальном контракте (стипуляция), могло быть дано
только от собственного имени обещающегося, без чего оно не могло
бы иметь силы.
Итак, вышеизложенный ряд предположений подтверждается
многими частными приложениями, не выражаясь, однако, в форме
общего принципа. Так именно и бывает, когда принцип развивается
постепенно, как в данном случае. В природе подобного
постепенного развития — даже обращаться, для подкрепления частных
приложений, к помощи родственных юридических институтов.
Мы находим действительно множество подобных примеров в
тех случаях, когда поднимался вопрос: может ли сторона прибегнуть
к pacti exceptio, если не сама она, а ее представитель заключил рас-
tum в ее пользу. Согласно принципу допущения свободного
представительства при неформальных договорах (куда относится и рас-
tum), стороне должна быть дана pacti exceptio. Но вместе с тем
казалось бесспорным, что сторона имела право по крайней мере на
doli exceptio против истца, и вот ей давалась, без всяких
затруднений, последнего рода эксцепция, предоставлявшая ту же гарантию,
как и pacti exceptiop.
Особенно замечателен способ обсуждения займа. Форма
выражения воли в контракте безразлична, и с этой точки зрения он
совершенно приравнен к консенсуальным контрактам; но
приобретение иска обусловливается здесь передачею собственности на
занятые деньги. Итак, если мой представитель дает третьему лицу
мои деньги взаймы от моего имени, то прямым кредитором
становлюсь я, и правило, что я не могу приобретать претензии через libera
persona, в этом случае не применимо, потому что третье лицо
приобретает собственность на деньги от меня. То же будет, если пред-
Р L 10, § 2; L 11-15; L 21, § 1, 2; L 25, § 2; L 26depactis (2. 14).
412 Ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
ставитель употребляет для этой цели свои собственные деньги. По
общему нашему согласию он переносит тогда право собственности
на эти деньги на меня, последние переходят к третьему лицу в
качестве моих, и по получении их третье лицо становится моим
должником1. С другой стороны, если представитель, по доверенности,
совершает заем для меня, то кредитор приобретает иск против меня.
Но этот иск опять-таки основан на аналогии с инститорным; с точки
зрения принятия займа мой представитель считается institor'oMs.
§58
I. ДОГОВОР. В. ЛИЦА. ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВО
(ПРОДОЛЖЕНИЕ)
В течении настоящего исследования мы уже коснулись мнений
некоторых из ученых, расходящихся со мною во взглядах. Теперь я
укажу, как они вообще и все вместе понимают изложенную мною теорию.
Сущность ее состоит в том, что в источниках римского права мы
видим картину постепенного развития юридического начала,
достигнувшего уже в юстиниановском праве большего упрощения, а в
действующем (вследствие исчезновения рабства и стипуляции)
перешедшего в простейший принцип безусловно свободного
представительства с последствиями, всецело и исключительно
относящимися к представляемому.
Весьма естественно, что, начиная со средних веков, подобное
значение наших источников не пользовалось всеобщим и
однообразным признанием. Писатели, более или менее произвольно,
полагали в основание своих учений то один, то другой текст, и строили
1L 126, § 2deV. О. (45. 1): «Respondi, рег liberam personam... obligationem nul-
lam adquirere possumus. Plane si liber homo nostro nomine pecuniam daret, vel suam vel
nostrain, ut nobis solveretur, obligatio nobis pecuniae creditae adquireretur...». Cp. L. 9,
§ 8; L 15 de reb. cred. (12. 1); L 2 С рег quas pers. (4. 27). Что представитель может
употребить для этой цели и свои собственные деньги и сделать меня таким образом
прямым кредитором, ясно из так называемого constitutum possessorium. Ср. Savigny,
Besitz. § 27; далее: System, т. 4. Приложение X. Nr. IV и V.
SL 31 рк deneg. gestis(3. 5);L 19pr. de instit (14. 3);L. 10,§5mand. (17. 1).
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 413
на них различные теорииа, вследствие чего неизбежно должны были
прийти к преимущественному предпочтению многого такого, что
после внимательного изучения источников может иметь только
историческое значение.
Но через все это разнообразие теорий, спутывающее наши
понятия, проходит истинное чувство практической потребности,
стремившейся различными способами проложить себе путь, и эта
потребность приводила к признанию вполне свободного
представительства, которое я пытался выставить истинным результатом
беспристрастного изучения источников. В наше время эта
потребность стала более настоятельною, нежели у римлян, которые могли,
по крайней мере, пользоваться для приобретения всех прав рабами,
не существующими по нашему правуь.
Вот почему начиная с XVII столетия большая часть авторов
соглашается в том, что в действующем праве допускается свободное
представительство без ограничений и что оно производит прямое и
полное действие на представляемого, который, следовательно,
становится непосредственным истцом и ответчиком по договорам,
заключенным представителем0. Основание, из которого они стараются
вывести такой результат, несколько различно. В первое время
многие старались построить новую теорию на принципах естественного
права. Но большая часть ученых основывали ее просто на
единогласной практике настоящего времени; некоторые же старались
оправдать последнюю специальными началами германского права.
Сравнивая эти воззрения с нашим, мы видим, что практический
их результат совершенно тождествен. Упомянутые писатели, обходя
римское право, стараются вывести состояние нашего права из
современной практики; я же считаю его истинным выражением юсти-
ниановского права, ограничиваясь одним только замечанием, что у
нас нет ни стипуляций, ни рабов. Таким образом, все различие
мнений — чисто теоретического свойства.
а Ср. об этом System, т. 1, предисловие, стр. XLV.
Это справедливое замечание сделал Buchka, стр. 158.
с Весьма полное перечисление этих авторов находится у Buchka, стр. 158-166,
178, 179, 230-233. К новейшему времени принадлежат: Mühlenbruch, стр. 147.
Vangerow, стр. 294. Buchka, стр. 203-205.
414 Ф. К. Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
Один из новейших ученых проложил в этом отношении другой
путь и его взгляд вызвал сочувствие многих0. По его мнению,
правило, что контракты, заключенные представителем, не влекут для
представляемого непосредственно ни прав, ни обязанностей,
признается еще в юстиниановском праве и невозможность эта не
основана просто на положительном праве, а необходимо вытекает из
существа самого обязательственного соглашения. Наоборот, из
договора, заключенного представителем, могут возникнуть для
представляемого непрямые последствия в силу utiles actiones, т. е.
представляемый может приобрести право иска путем
действительной или фиктивной цессии и сам может быть привлечен в качестве
ответчика в силу actio quasi institoria.
Сравнивая эту теорию с моею, мы увидим следующее между
ними различие. Пухта считает общим последствием содержания
действующего права о представительстве те самые правила, которые
я установил выше (§ 57) для частного случая представительства
второго рода, когда представитель заключил договор от своего
собственного имени (не в качестве моего поверенного), но, в силу
предварительно данной ему доверенности, состоялось между нами
соглашение, чтобы последствия договора касались меня. По
отношению к этому случаю теория Пухты совершенно верна. Зато ее
следует всецело отвергнуть по отношению ко второму случаю,
названному мною выше (§57) представительством первого рода, когда
представитель, в противоположность другой стороне, выступает
в свойственном ему качестве, т. е. ведет
предварительные переговоры и вступает в договор от моего имени. Здесь нет
никакого основания сомневаться в непосредственном отношении
последствий договора к моему лицу и приурочивать права и
обязанности, вытекающие из договора, к представителю или, по
крайней мере, проводить их через него. Каждая из сторон желает в
этом случае видеть в представителе простого носителя или
выразителя чужой воли, а в представляемом и его противнике — собствен-
d Puchta. Pandekten и Vorlesungen, § 273, 275, 279. Buchka, § 6 и § 5.
Главнейшие тексты, приводимые в подтверждение этого взгляда (L. 11 de О. et А. и L. 73,
§ 4 de R. J.) вовсе не говорят о представительстве, а потому сюда не относятся, ср.
ниже § 50.
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 415
но действующих лиц, единственных истинных контрагентов; только
это желание и имеет здесь решительное значение, так как
препятствие, лежавшее в формальных договорах римского права, для нас
исчезло. Пухта же обходит молчанием этот случай при установлении
своих правил.
Ясно, что все различие между мнением Пухты и моим сводится
к вопросу: какой смысл и значение следует придавать понятию nun-
cius. Пухта упоминает о нем случайно, мимоходом, не придавая ему
особенной важности, тогда как оно занимает главное место в учении
о представительстве и есть важнейший случай, чаще других
встречающийся в действительной жизни. Мне кажется, что с этой точки
зрения можно составить себе полное понятие об указанном
разноречии мнений.
Но если даже, несмотря на сказанное, рассматривать мнение
Пухты во всей его резкой противоположности моему, мы найдем,
что практическое различие их не так важно, как можно было бы
ожидать. По обеим теориям представляемый может на основании
договора стать истцом и ответчиком; случится ли это путем directa
или utilis actio — с точки зрения действующего права совершенно
безразлично. Единственно важное различие состоит в том, что, по
мнению Пухты, и к представителю может быть предъявлен иск
противной стороной, чего я не признаю; иск, который имел бы большой
интерес, если бы до его предъявления представляемый оказался
несостоятельным должником. Но такого последствия решительно
допустить нельзя, так как, по нашему предположению, представитель
всеми контрагентами считается не стороною, а только носителем
чужой воли.
Сопоставляя, наконец, весьма распространенное воззрение о
новейшей практике, которая будто уклонилась от римского права, с
теорией Пухты, я признал их совершенно несовместными. В самом
деле, если справедливо, как утверждает Пухта, что
непосредственное отношение к представляемому договору, заключенному
представителем, невозможно не только по принципам положительного
права, но и по самой сущности обязательственных соглашений, то
эта невозможность не могла быть устранена и действующею
практикою. Практика бессильна по отношению к сущности договоров.
Впрочем, Пухта и не упоминает об этом изменении, произведенном
практикою.
416 Ф. К Савииьи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
§59
I. ДОГОВОР. В. ЛИЦА. ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВО
(ПРОДОЛЖЕНИЕ)
В дополнение изложенного учения о представительстве
необходимо рассмотреть еще один случай, отличный от последнего по
сущности, хотя аналогичный с ним по форме: когда два лица
заключают договор, из которого возникает для третьего лица, не
состоящего с прямым контрагентом в отношениях представительства,
какое-либо право или обязанность (§ 53).
Этот случай можно представить себе в следующем виде: Гай
обещает Тицию, что Сей получит или, наоборот, уплатит известную
сумму денег. Если Сей выдал доверенность на совершение сделки,
то случай сведется к предыдущему, к представительству; но мы
предполагаем, что он не давал доверенности, и что ничего даже не
знает о сделке. Будет ли договор иметь в этом случае последствия и
какие?
В первой форме случай этот возбуждает следующий простой
вопрос, именно: должно ли третье лицо принять на себя
обязанность, например, уплатить деньги. Само собою разумеется, что
никто посторонний не может принудить третье лицо к уплате помимо
его воли. Об этом правиле упоминается не раз, причем ясно
указывается, что и тот, кто обещает действие третьего лица, ни к чему сам
не обязывается8 на том естественном основании, что он не желал
обещать и не обещал своего собственного действия.
Совершенно иначе представляется случай этот во второй форме:
если третье лицо приобретает право, например, получить деньги, то
было бы весьма естественным в интересах третьего лица признать
договор в силе и снабдить его иском. Здесь существует соглашение
а § 3J.de inut. stip. (3. 19); L 38 pr; L 83 pr. de V. O. (45. 1). Во всяком случае,
подобный договор может получить силу двумя косвенными путями: 1) когда я
подвергаюсь неустойке на случай неисполнения третьим лицом обещанного действия.
§ 21 J. de inut stip. (3. 19); L 38, § 2 de V. О. (45. 1); 2) когда я обещаю хлопотать об
исполнении третьим лицом действия. Отсюда возникает против меня иск об
убытках за неисполненное действие. § 3 J. de inut. stip. (3. 19); L. 14, §2 de pec. const.
(13. 5);L. 81 pr.; L 83рк de V. O. (45. 1);L. 19 ratam rem (46. 8).
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 417
обоих контрагентов и можно легко допустить, что и третье лицо
охотно изъявило согласие на договор, клонящийся к его выгоде.
Мы находим, однако, в наших источниках решительное
правило, что договор такого рода безусловно ничтожен, как по
отношению к контрагенту, желавшему выговорить известного рода выгоду
для третьего лица, так и для последнего, которое могло бы
воспользоваться этою выгодою. Никто из них не приобретает иска по
такому договору: контрагент потому, что не желал приобрести права
лично для себя, а третье лицо — потому, что подобный результат
юридически невозможен0. Хотя из этого правила и сделано много
исключений, но само оно тем не менее остается непоколебимым.
Прежде всего необходимо найти этому правилу основание и
выделить из него все, что могло бы привести к противоположному
выводу. Основание состоит в том, что обязательства вообще, как
ограничение естественной свободы, пользуются охраною закона только в
случае удовлетворения ими какой-либо насущной потребности
гражданского оборота; потребность же эта ведет к установлению прав
только для контрагентов, а не для третьего лицас. Таким образом,
основание его существенно отличается и от весьма ограниченных
принципов представительства древнего права, и от исторического
развития, уничтожившего впоследствии эти ограничения (§ 54).
Само правило признано во многих текстах наших источников0.
Важнейший из них принадлежит Павлу6:
Quaecumque gerimus, cum ex nostro contractu originem
trahunt, nisi ex nostra persona obligationis initium sumant, inanem
L. 26 С. dej. dot. (5. 12): «пес sibi, cessante voluntate пес tibi, prohibente jure,
quaerere potuit actionem». L. 6 C. si quis alt. (4. 50): «emti actionem пес illi, пес tibi
quaesisti: dum tibi поп vis, пес illi potes».
c L. 38, § 17 de V. O. (45. 1): «Alteri stipulari nemo potest... inventae sunt enim hu-
jusmodi obligationes ad hoc, ut unusquisque sibi adquirat, quod sua interest: ceterum, ut
alii detur, nihil interest mea». Этот текст воспроизведен также и в § 19 J. de inut. stip.
w 19). Такое суждение связано с изложенным выше принципом, что обязательства
Не должны быть поощряемы, см. выше § 2, g. Весьма подробно говорит об этом
Рациональном основании нашего правила Donellus, Lib. 12 С. 16, § 9, 10.
§ 4 J. de inut stip. (3. 19); Gajus III, § 103; L. 38, § 17 de V. O. (45. \);L.9,§4
äe reb. cred (12. 1); L. 73 § 4 de К J. (50. 17).
eL HdeO.etA. (44. 7).
14зак 3184
418 Ф. К Савииьи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
actum nostrum efficiunt: et ideo neque stipulari, neque emere,
vendere, contrahere, ut alter suo nomine recte agat, possumus.
Смысл слов: ех nostro contractu имеет решительное значение для
объяснения текста. Они могут быть поняты только так: если я
заключаю договор от собственного имени, не в качестве
представителя другого лица; в противном случае, если я договариваюсь от
имени и по доверенности другого, то это будет уже не noster contractus:
тогда я только minister или nuncius другого лицаг
О таких контрактах Павел говорит, что они не влекут за собою
никаких последствий (inanem actum nostrum efficiunt), если только не
имеют целью сделать самого меня кредитором (nisi ех nostra persona
obligationis initium sumant). Все это не служит препятствием к
непосредственной затем передаче моего права третьему лицу; только
последнее предъявит тогда иск не suo nomine, но, подобно всякому
цессионарию, в качестве моего поверенного (mandatar). Последствием
будет установление юридических отношений, изложенных мною выше
(§ 57) для случая представительства второго рода, когда представитель
заключает договор не в этом качестве, а от собственного имени, хотя
бы даже с целью осуществления полученной доверенности.
Изложенный принцип относится, как ясно выражается Павел, не
только к формальным, но и к неформальным договорам.
Историческое развитие начала представительства (§ 56) не имело поэтому на
него влияния и он является неизменным и в юстиниановском, и в
нашем праве. Сверх того, он применим не только к искам, но и к
простым эксцепциям, которые могли быть приобретены по договору
f Ср. § 57 Ь, с. Ученые, вообще отрицающие возможность прямого
представительства, относят, напротив, эти слова к случаю представительства (§ 58, d) и видят
в них доказательство, что и при неформальных контрактах представительство
исключалось. Таковы: Мюленбрух, § 10; Пухта, Vorlesungen, § 273 и Бухка, стр. 3.
Пухта говорит, что, по нашему объяснению, самый текст выходить весьма
наивным. Но он не наивнее многих других текстов, приведенных мною выше в прим. b и
d, существование которых мы однако допускаем. Нужно согласиться с тем, что
правило об obligatio рег liberam personam поп adquirenda (§ 54, d; § 57, b, с)
двусмысленно; что, по своей формуле, оно приложимо и к предлежащему случаю, и к
свободному представительству. Быть может, древние юристы представляли себе не
совсем ясно различие между обоими случаями.
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 419
для третьих лиц8. Много спорили по поводу вопроса о результатах
стипуляции, когда она совершалась отчасти для себя, отчасти для
третьего лица (mihi et Titio). Некоторые признавали иск всецело за
фигурировавшим в стипуляции, другие, вследствие формальной
природы стипуляции, признавали за ним право только на половину
иска; последнему мнению Юстиниан отдал предпочтение в
Институциях11. Напротив, неформальный контракт, допускающий более
свободное обсуждение, в подобном случае предоставляет право на
полный иск действующему лицу и добавление о третьем лице
совершенно игнорируется1.
Теперь следует указать на исключения из правила, из которых,
впрочем, большинство и важнейшие только кажущиеся. При
внимательном их рассмотрении оказывается, что либо третье лицо не
может считаться истинным кредитором, либо участвующий в договоре
представляется не настоящим контрагентом, а только (более или
менее замаскированным) представителем, так что в обоих случаях не
существует необходимых условий для применения правила.
I. Случаи, когда право иска приобретает
договаривающийся, а не третье лицо.
А. Если по содержанию договора третье лицо не имеет значения
управомоченного кредитора и является только лицом, по
отношению к которому обещанное удовлетворение может быть совершено
с теми же последствиями, как и по отношению к самому кредитору1".
Это не составляет исключения в собственном смысле слова из
установленного выше правила, а только специальное замечание о
свойстве исполнения. Впрочем, необходимо, чтобы такая цель
удовлетворения прямо вытекала из содержания договора1. Простое
8 L 17, § 4; L 21, §2de pactis (2. 14); L 73, §4deK J. (50. 17).
h Gajus III, § 103; L ПОрк de V. O. (45. 1); §4J. de inut stip. (3. 19).
lL 64decontr. emt. (18. 1).
k§4J.de inut. slip (3. 19); L 56, § 2, 3; L 141, § 4, 7, 8, 9 de V. O. (45. 1.). Наши
Ученые называют в этом случае третье лицо adjectus solutionis causa. Подробнейшее
Рассмотрение этого случая относится к учению о прекращении обязательства по-
сРедством удовлетворения.
Употребительной римской формулой для стипуляции такого рода была: mihi
aut Titio.
420 ф. К. Савииьи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
упоминание о ней недостаточно для обеспечения силы договора,
который иначе подойдет под условия нашего правила, и,
следовательно, ничтожен.
B. Удовлетворение, представляемое третьему лицу, совершается
не к выгоде последнего, а самого договаривающегося111. Сюда
относятся следующие частные случаи:
Когда третье лицо было сыном или рабом договаривающегося.
Такие лица не должны были, да и не могли, вообще ничего
приобретать для себя, а только для отца семейства (заключавшего в этом
случае договор).
Когда третье лицо служит управляющим или кассиром
договаривающегося, т. е. простым орудием для получения удовлетворения.
Когда третье лицо есть кредитор договаривающегося,
требующий удовлетворения; последнее в конце концов все-таки поступает в
пользу договаривающегося.
Случаи второй категории не отличаются существенно от случая,
входящего в первую (так называемого adjectus); все различие между
ними сводится к чисто внешнему обстоятельству, что adjectus
употребляется обыкновенно в интересе должника для облегчения
удовлетворения.
C. Наконец, результат, о котором мы говорим, может быть
достигнут непрямым путем, когда удовлетворение, производимое
третьему лицу, считается не правом последнего, а только условием,
неисполнение которого дает кредитору права требовать с должника
неустойку".
П. Случаи, когда третье лицо, а не договаривающийся,
приобретает право иска.
А. Если сын стипулирует за отца или раб за господина, то иск
всегда приобретается отцом0. Очевидно, что здесь только кажущееся
исключение, так как в подобном случае подвластное лицо всегда было
m § 4. 20 J. de inut stip. (3. 19); L 38, § 20-23; L. 39, 40 de V. O. (45. 1); L 27, § 1
depactis (2. 14).
n§19J. de inut. stip. (3. 19); L 38, § 17de V. O. (45. 1).
0 L. 38, § 17 de V. O. (45. 1): «Alteri stipulari nemo potest, praeterquam si servus
domino, filius patri stipuletur». § 4J. de inut. stip. (3. 19); Gajus III, § 103.
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 421
простым представителем отца семейства, все равно, выразил ли
последний свое согласие на сделку, и даже желал он ее или нет (§ 54).
B. Гораздо важнее случай, когда договор, заключенный
первоначально в интересах третьего лица и помимо представительных
отношений, впоследствии сводится к таким отношениям. Это
бывает, если третье лицо подтверждает впоследствии договор,
заключенный сначала без доверенности от него; следовательно, он тем самым
признает первоначального контрагента своим представителем, а
потому и случай этот сводится к разряду чисто кажущихся
исключений. Почти всегда договоры указанного нами разряда заключаются
сначала в том смысле, что непосредственный контрагент считается
negotiorum gestor'oM третьего лица; таким образом, все правило с
момента последующего подтверждения теряет всякую силу. Оно
сохраняет практическое значение разве в том случае, когда договор
еще до подтверждения уничтожается лицами, заключившими его, на
что они имеют в это время несомненное правор.
C. Если кто-либо стипулирует на имя своего будущего
наследника, то последний приобретает вследствие этого право иска4.
D. В некоторых случаях дающий приданое может обусловить в
пользу известного третьего лица право иска на обратное
востребование этого приданого1.
Правило, изложенное в настоящем параграфе, со всеми
исключениями, оставалось неизменным в юстиниановском праве, и нет
никакого внутреннего основания допускать исчезновения его под
влиянием современной юридической практики в том смысле, будто
третье лицо, в интересах которого заключен договор, может теперь
р Buchka, стр. 165, 168, 210 и ел., где указаны и другие писатели по этому
вопросу.
4 L ип. С. ut actiones (4. 11). Подобный договор однороден со stipulatio post
mortem: L 11 С. de contr. stip. (8. 38); § 131 de inut stip. (3. 19). До этих указов
Юстиниана можно было прибрести для своего наследника только exceptio, а не право
иска. L 33 depactis (2. 14); L 10 de pactis dot. (23. 4).
Более подробное исследование вопроса возможно только в связи с общим
изложением права о приданом. Главные тексты: L. 45 sol. matr. (24. 3); L 7 С. de pactis
conventis(5. 14).
422 Ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
приобрести право иска, не вступая в силу доверенности или
последующей ратигабиции в отношение представительства.
Новейшие юристы относятся довольно небрежно к этому
учению, оставляя более или менее без внимания различие изложенного
здесь случая и представительства (§ 53). Некоторые вовсе не
упоминают об этом случае, другие же, сами того не замечая, смешивают
его с представительством. Последствием такого заблуждения было
неосновательное применение так называемой современной практики
и к этому последнему случаю, и признание возможности
приобретения по действующему праву для всякого третьего лица права иска
по договору, заключенному другим, даже без доверенности5. С
точки зрения истинной теории подобное учение должно быть
отвергнуто, хотя по своим практическим последствиям оно менее опасно,
нежели представляется с первого взгляда. Рассмотренный случай, с
одной стороны, нечасто встречается, а с другой — не имеет
большого значения по изложенным нами основаниям. В большинстве
важнейших своих применений он сводится, вследствие позднейшей
ратигабиции, к одному из случаев представительства, подвергаясь
тогда действию правил, установленных для этого института.
§60
I. ДОГОВОР. В. ЛИЦА.
ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВО (ПРОДОЛЖЕНИЕ)
В заключение всей теории нам остается еще указать, в какие
формы облеклась она в главнейших законодательствах нового
времени. Ввиду весьма распространенного мнения, приписывающего
практике новейшего времени (§ 58) мнимое модифицирующее
влияние на римское право, следовало бы ожидать, что законодательства
s Так смотрит на дело Mühlenbruch, § 14, прим. 297, стр. 147. Попытку
точнейшего разграничения обоих случаев сделал Buchka, стр. 202 и ел.; но весьма поздно и
в таком месте, где его идея не могла более влиять на образование теории, так как в
последней он безусловно примыкает к своим ближайшим предшественникам,
которые знать не хотели этого различия.
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 423
примкнут к этой мнимой практике, которая, по моему мнению, есть
собственно выражение последнего состояния римского права. Такое
ожидание совершенно оправдывается и особенности, заметные во
многих новейших законодательствах, составляют только ближайшие
определения подробностей.
I. Прусское право.
A. Договор, заключенный представителем, вполне обязывает
представляемого, предполагая, что первый действовал в пределах
доверенности, в противном случае представляемый ничем не
обязывается3.
Сверх того, ландрехт содержит в себе подробнейшее
определение как способа, посредством которого противная сторона может
убедиться в пределах доверенности0, так и случаев предполагаемого
и подразумеваемого полномочия0.
B. По общему правилу представитель не обязывается лично
договором0, при условии что он не заключает договор от собственного
имени (т. е. не в качестве представителя)6.
Отступление от этого общего правила допущено в торговом
праве для договоров, заключенных представителем торгового дома
по делам последнего. Здесь вообще действуют правила инститорно-
го иска, и противной стороне принадлежит право выбора —
предъявить иск либо к представителю, либо к хозяину фирмы, с тем однако
же ограничением, что первый отвечает только за торговое
имущество, находящееся в его руках, и до тех только пор, пока продолжается
его представительство, если только он не вступил в сделку,
обязывающую его личног
C. Договоры, заключенные для третьего лица без отношения
представительства и к которым большая часть писателей по общему
праву относится небрежно и безразлично (§ 59) в ландрехте вполне
UA.LR, ч.1 тит. 13, §85, 90.
bA.LR.4.I,mum.l3,§91uai.
СА. L R, ч. I, тит. 13, § 119 и ел.
^A.L.R,4.1,mum. 13, §153.
е А. L R., ч. 1, тит. 13, § 154. Это случай, который я выше (§ 57) назвал
представительством второго рода.
f А. L. Я, ч. Ц тит. 8, § 541-545.
424 Ф. К. Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
отличаются от договоров, совершенных через представителя; они
даже излагаются в особом месте6.
Если в каком-нибудь контракте выговариваются выгоды
третьему лицу, не дававшему доверенности, то оно не приобретает
никаких прав по контракту, который, следовательно, может быть по
произволу уничтожен контрагентами. Но если третье лицо с согласия
контрагентов одобрило контракт, то оно приобретает право, потому
что в силу ратигабиции возникают отношения представительства11.
Договор, по которому кто-либо обещает действие третьего лица,
должен быть толкуем в том смысле, что обещающий позаботится об
исполнении действия. Если он не приложит забот или помешает
исполнению действия, то отвечает за убытки1. За последствия же
самого действия он отвечает только в том случае, когда к этому обязался
специальнок.
II. Австрийское право.
Здесь кратко и просто признан принцип, что договор,
заключенный представителем в пределах доверенности, служит основанием
прав и обязанностей для представляемого, но не для представителя1.
III. Французское право.
В таком же кратком и простом виде, как в Австрийском кодексе,
признает главный принцип и Французский кодекс111.
8 О представительстве говорится при изложении договоров доверенности, ч. I,
тит. 13; о договоре же для третьего лица — в общем учении о договорах, ч. I, тит. 5.
О последнем учении ср. Bornemann, Preussisches Civilrecht, т. 2, § 137.
h А. L R., ч. I, тит. 5, §74-77. Это особое исключение, согласно которому
обещанный дар может быть законно принят всяким третьим лицом в случае
младенчества, болезни или слабоумия одаряемого, неспособного лично принять дар. А.
L. R., ч. I, тит. 11, §1060.
М. L R., ч. I, тит. 5, § 40-44. Ср. выше, § 59, а.
kA.L.R, ч. I, тит. 5, § 45.
1 Австрийский кодекс, § 1017.
m Code civil art. 1998. 1998.
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 425
§61
I. ДОГОВОР. В. ЛИЦА. НЕОПРЕДЕЛЕННОЕ ЛИЦО
Мы заметили выше (§53), что при договорах бывают два
различных случая, когда положение лиц, вступающих в договор,
представляется не самым простым и естественным; вследствие этого и
была выставлена необходимость более глубокого исследования
личных отношений.
Один из них касается представительства и связанных с ним
определений, об этом мы и говорили до сих пор (§ 53-60).
Другой же касается той особенной формы обязательства, когда
последнее не служит связью, как обыкновенно, между двумя
индивидуально определенными лицами, а относится скорее к какому-
либо общему качеству одной из сторон, которое вначале существует
у известного лица, со временем же может перейти к лицу
совершенно иному3.
Об этом отличительном свойстве некоторых обязательств я уже
упоминал в других местахь. Сюда относятся по римскому праву
обязательства, которые, вследствие узуфрукта или другого вещного
права, устанавливаются между владельцем и собственником вещи и
переходят в виде простых последствий собственности или jura in re;
далее, обязательства, вытекающие из колоната вследствие простого
факта рождения. К этой же категории по немецкому праву
принадлежат реальные повинности (Reallasten), ленные права (Bannrechte)
и крепостное состояние (Leibeigenschaft).
Из всего указанного немаловажного разряда обязательств мы
остановимся здесь только на одном весьма ограниченном случае.
Мы должны ответить: возможно ли по договору, т. е. по частному
соглашению, вступать в обязательство с неопределенным лицом, и
каковы последствия такого обязательства? Для разрешения вопроса
а По римскому наследственному праву, в акте последней воли не могла
фигурировать incerta persona, но это ограничение было уничтожено Юстинианом, § 25-
27, J. de legatis (2. 20). Это то же понятие об incerta persona, которое приложимо и к
обязательствам.
b System, т. 2, § 103; т. 1, § 55, Ь. См. также § 15 настоящ. соч.
426 Ф. К Савинъи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
необходимо предположить, что известное лицо в качестве должника
желает вступить в договор с неопределенным лицом как
кредитором, ожидая от договора обыкновенных последствий обязательства.
Многие ученые вообще допускают или, по крайней мере,
предполагают возможность подобного договора. Но, по моему мнению,
она должна быть отвергнута с точки зрения общего права0 и того же
принципа, по которому римское право не дает силы договору,
заключенному без всякой доверенности в пользу третьего лица.
Обязательства как ограничения естественной свободы введены не для
таких целей и, осуществляя их подобным образом, мы произвольно
перешагнем за пределы их естественного назначения (§ 50, с).
Я сейчас укажу на некоторые довольно частые, хотя и не
важные, применения, связанные обыкновенно с этим вопросом.
Если кто-либо назначает в публичных ведомостях или
объявлениях известную сумму денег за отыскание или доставление ему
пропавшей или украденной вещи, то, по смыслу публикации,
виновник ее обязывается уплатить эту сумму неопределенному лицу,
которое может способствовать достижению его цели. По общему
праву я не могу здесь признать за лицом, отыскавшим вещь или
указавшим место ее нахождения, право иска обещанной суммы0. Я не хочу
сказать, чтобы обещание последней не имело никаких последствий;
в большей части случаев она уплачивается добровольно подобно
тому, как долги по игре обыкновенно уплачиваются исправнее
прочих долгов даже там, где законодательство (каково общее право)
считает их ничтожными. Нашедший или указавший вещь в случае
уклонения от выдачи вознаграждения имеет только право
преследовать виновника публикации посредством doli actio, если, вследствие
объявления, он сделал некоторые издержки6.
Такой же характер имеют и премии за полезные открытия,
сочинения и проч. По общему праву я и здесь не признаю иска; но в
с Stahl, Philosophie des Rechts, т. 2, стр. 316: «К существу обязательства
принадлежит также и определенность лица creditor'a... Впрочем, исключения
представляют наши обязательства аи porteur. Но институт этот имеет публичный
характер».
d Unterholzner (т. 1, § 26, № 1) признает обязательство.
е L. 15 de praescrip. verb. (19. 5) сюда не относится, так как здесь говорится о
договоре с определенным лицом, а не о вознаграждении, обещанном публично.
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 427
действительности отказ в вознаграждении бывает еще реже, нежели
в предыдущем случае. Прусский ландрехт признает существование
обязательства уплатить премии, пускаясь при этом в подробные
определения f.
К числу договоров с неопределенным лицом очень часто, хотя и
неосновательно, причисляли употребительный и важный случай
публичной продажи. Однако здесь существовали разногласия по
поводу момента времени и факта, считающихся началом совершения
договора8. Впрочем, каким бы образом ни определялся этот момент,
все-таки покупателем во время совершения является лицо известное,
определенное. Следовательно, неопределенность здесь касается
только времени приготовительных действий к договору, а не
времени его заключения.
Все перечисленные случаи не имеют никакого значения для
гражданского оборота вообще. Я упомянул о них в смысле введения
к подробному изложению единственно важного случая этой
категории, а именно бумаг на предъявителя, которыми мы теперь и
займемся.
§62
I. ДОГОВОР. В. ЛИЦА. БУМАГИ НА ПРЕДЪЯВИТЕЛЯ
Литература
Gönner von Staats-Schulden. Abth. 1. München, 1826.
Bender. Verkehr mit Staatspapieren. 2-е издание. Göttingen,
1830.
A. L. R.t 4. I, mum. 11, §988-995. Впрочем, § 988 говорит только: «Всякому
позволяется предлагать публичные премии за общеполезные умственные или
физические труды или предприятия». Но и без этого закона само собою разумеется,
что подобное действие дозволено, т. е. не запрещено. Впрочем, это неопределенное
выражение означает совершенно другое, а именно то, что предложившего можно
принудить к платежу иском; это несомненно подтверждается последующими
параграфами.
8 Ср. Unterholzner, т. 1, § 26. N. V. Puchta. Pandekten и Vorlesungen, § 252.
428 Ф. К Савииъи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
Souchay. Ueber die auf jeden Inhaber lautenden Verschreibun-
gen. (Archiv f. civil. Praxis, т. 10, № 5, 1827).
Souchay3. Über Obligationen und Coupons au porteur
(Zeitschrift von Linde. т. 5, № 5, 1832).
Schumm. Amortisation von Schuldurkunden (Archiv. т. 13.
Beilageheft, 1830).
L. Duncker. Ueber Papiere auf den Inhaber (Reischer и Wilda.
Zeitschrift für Deutsches Recht. т. 5, № 2, стр. 30-52. Leipzig, 1841).
Mittermaier. Deutsches Privatrecht, 7-е изд. § 273, 274, 304,
329.
Thöl. Handelsrecht, т. 1. Göttingen, 1841. § 51-56.
Бумагами на предъявителя (auf den Inhaber, au porteur) мы
называем документы, в силу которых право требования принадлежит не
одному определенному лицу, а всякому, состоящему в известном
отношении к документу0. Очевидно, что случай этот принадлежит к
числу обязательственных соглашений с неопределенным
кредитором (§61) и, согласно высказанному нами взгляду, с точки зрения
нашего общего права мы должны отвергнуть его правомерность.
Вопрос о действительности таких бумаг был возбужден не
теоретическими рассуждениями; к нему привели, напротив,
настоятельные практические потребности. Для наглядного уяснения
свойства последних необходимо вообще сравнить между собою
важнейшие составные части всякой экономической ценности, т. е.
собственности и обязательств0.
По принципу, собственность подлежит свободному,
произвольному отчуждению, которое сопряжено с действительным
переходом, т. е. с продолжением прежней собственности в новом лице;
а В ссылках я оба эти сочинения обозначаю: Souchay I и II.
b Я намеренно употребляю здесь неопределенное выражение «в известном
отношении», оставляя в стороне вопрос о том, является ли последнее собственностью
или владением, и именно владением в том или другом смысле слова. Об этом я
скоро поговорю подробно.
с Для ясности я вынужден приводить здесь принципы и теории, настоящее
место которых в следующем томе.
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 429
такой факт отличается, следовательно, от потери собственности,
связанной с одновременным установлением новой, приобретаемой в
силу давности владения. Отчуждение ведет за собою полное
отрешение вещи от личности прежнего собственника и всех прочих его
юридических отношений.
Совершенно иначе обстоит дело с обязательствами: здесь нет
истинного отчуждения в вышеуказанном смысле слова, и
контрагенты, желающие достигнуть такой цели, должны прибегнуть для этого
к двум совершенно различным средствам. Во-первых, они могут
уничтожить прежнее обязательство и установить вместо него новое,
того же содержания, в интересах нового кредитора (новация); здесь
нет отчуждения, а только замена одного обязательства другим,
равноценным. Во-вторых, кредитор вместо отчуждения своей
претензии другому кредитору может передать ему только право
преследования должника, т. е. предъявления своего личного иска с условием
удержать отысканный предмет (цессия). Юридическая сделка
второго рода, которая может быть последовательно осуществлена
многими лицами (цессионариями), существенно отличается от отчуждения
собственности тем, что не влечет полного отрешения от личности
первоначального собственника и всех прочих его юридических
отношений. Отсюда вытекает то важное последствие, что каждому
цессионарию, хотя бы даже право дошло до него после многих
цессий, могут быть противопоставлены возражения, касающиеся
личности первоначального кредитора, например, компенсация или ех-
ceptio non numeratae pecuniae, а также возражение, касающееся
промежуточных цессий, например, эксцепция по lex Anastasianad.
Указанное важное различие между собственностью и
обязательствами проглядывало уже в юридических сборниках Юстиниа-
d Ср. Mühlenbruch. Cession, § 60. В новейших кодексах хотя и говорится, что
Цессия переносит право собственности на обязательство, т. е. самое существо права,
так что, по-видимому, устраняется упомянутое в тексте различие между
собственностью и обязательством (А. L. R., I, 11, § 376, 393); но это только видимость,
так как затем ясно прибавляется, что цессионарию могут быть противопоставлены
возражения, касающиеся личности цедента, а именно компенсация (А. L. R., I, 11,
§ 407,408,735, 736; I, 16, § 313). Следовательно, здесь мы видим то же, что и в
римском праве, только с меньшей последовательностью. Постановления австрийского
кодекса (§ 1394-1396) аналогичны.
430 . Ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
на, хотя не было выражено в виде принципа ни в одном тексте,
почему и не получило всеобщего признания у новых юристов. Теперь
мы находим его выраженным с большою определенностью в одном
тексте Гая. Сказав о различных формах отчуждения собственности,
он выставляет различие между обязательствами и собственностью в
следующих словах6:
Obligationes quoquo modo contractae nihil eorum recipiunt.
Nam quod mihi ab aliquo debetur, id si velim tibi deberi nullo
eorum modo, quibus res corporales ad alium transferuntur, id
efficere possumus, sed opus est, ut jubente me tu ab eo stipuleris:
quae res efficit, ut а те liberetur, et incipat tibi teneri; quae dicitur
novatio obligationis. Sine hac vero novatione non poteris tuo no-
mine agere, sed debes ex persona mea, quasi cognitor aut
procurator meus, experiri.
Подобный взгляд на обязательства совершенно
удовлетворителен в приложении к обыкновенному, повседневному обороту. Но
нельзя того же сказать по отношению к сложным сделкам крупного
оборота, требующим обыкновенно быстрых, живых сношений и
осуществления в весьма отдаленных пунктах— сделкам,
вызванным, например, постоянно возрастающим развитием всемирной
торговли нового времени. Здесь явилась потребность в установлении
новых форм, при посредстве которых упомянутые выше
преимущества, связанные с отчуждением собственности, могли бы быть
применены и к обязательствам.
Для ясного понимания сущности задачи необходимо
внимательно рассмотреть все затруднения, вытекающие из описанной
природы цессии (сравнительно с передачею собственности). Таких
затруднений два; они различны и независимы друг от друга.
Первое затруднение, указанное уже выше, состоит в
том, что при цессии право всегда остается связанным с
первоначальным кредитором и должник может противопоставить эксцеп-
е Gajus, Lib. 2, § 38, 39. Указание, впрочем, гораздо более узкое, на то же
свойство обязательств находится в следующем тексте Улышана, L 25, § 2 de usufr.
(7. 1): «quamvis поп soleat stipulatio semel cui quaesita ad alium transire, nisi ad here-
dem vel adrogatorem» (следовательно, никак не через сингулярную цессию —
принцип, на который указывает Гай).
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 431
цию, касающуюся как кредитора, так и всех посредствующих в
цессии лиц.
Совершенно иное второе затруднение; оно состоит в
том, что последний цессионарий, желающий воспользоваться своим
правом, обязан доказать все посредствующие цессии, иногда весьма
многочисленные. На первый взгляд кажется, что второе затруднение
не составляет особенности обязательств, так как и собственник
должен доказывать все предшествующие передачи, начиная от первого
собственника до него самого. Но с практической точки зрения
собственник пользуется следующими облегчениями, которых нет при
цессии. Владелец всегда может начать приобретение новой
собственности в силу давности, которая, особенно в древнем праве, так
сильно поощрялась краткостью сроков. И до истечения давности
владелец защищается посредством actio publiciana, которая почти
всегда охраняет его так же, как и давность.
Наконец, необходимо иметь в виду еще одно различие между
собственностью и обязательствами, практическое значение которого
легко не заметить. Осуществление собственности и пользование ею
состоят в непосредственном отношении лица к вещи, и только в
весьма редких случаях— правонарушения или спора— может
представится необходимость доказать передачи (которые и здесь
могут быть многочисленны). Пользование же обязательством и
осуществление его решительно невозможны без содействия
должника, и даже если сам должник имеет намерение исполнить
обязательство и достаточное для того имущество, последний цессионарий
все-таки должен доказать все посредствующие цессии.
Таковы практические затруднения для оборота обязательств. И
вот для их устранения или смягчения явилась потребность в новых
формах. Указанием на эти новые, более легкие формы послужило то
обстоятельство, что почти все более или менее важные
обязательства заключаются не просто на словах, но обыкновенно при
посредстве каких-либо письменных документов (долговые расписки и проч.).
Здесь документ составляет тело, вещь, т. е. возможный предмет
собственности и владения. Отсюда уже виден путь, как следует
воспользоваться отношением кредитора к этой вещи (долговому
документу) для облегчения передачи претензии, т. е. права против
должника. Теперь я попытаюсь по порядку указать на целый ряд
случаев, в которых новый способ с большим или меньшим успехом
432 Ф. К Савииьи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
применялся для достижения цели. Всех их можно подвести под
общее понятие воплощения обязательства (Verkörperung der
Obligation). При каждом из них мы всегда будем иметь в виду два
вопроса:
Действительна или нет форма договора? Каково значение и
последствия ее действительности и недействительности?
§63
I. ДОГОВОР. В. ЛИЦА.
БУМАГИ НА ПРЕДЪЯВИТЕЛЯ
(ПРОДОЛЖЕНИЕ)
Первый и простейший путь, ведущий к достижению указанной
цели (§ 62), состоит в дозволении всякому третьему лицу как
владельцу долгового документа отыскивать право, выраженное в
последнем, так что простое владение долговым документом должно
считаться законным основанием иска, подобным фиктивной или
предполагаемой цессии. Против такого способа говорит не только
опасность злоупотреблений, сопряженных с незаконным владением
(с чем по большей части неразлучны и последующие способы), но в
особенности то обстоятельство, что из простого существования
обыкновенного долгового документа никоим образом не следует то,
что стороны намерены таким образом им воспользоваться. Вот
почему способ этот не нашел сочувствия ни в ученом мире, ни в
практике3.
Другое дело, если уже содержание документа показывает, что
сами стороны хотели подобного результата; тогда их намерение
может выразиться в двух различных формах.
Простейшая состоит в документе, указывающем на
определенного должника, без кредитора; должник в таком случае обязывается
платить каждому предъявителю. Очевидно, здесь не может
1 Glück, т. 16, стр. 439.
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 433
быть речи ни о цессии, ни о ее доказательстве; напротив, здесь ясно
желание должника считать кредитором всякого предъявителя.
Спрашивается только: действительна ли подобная юридическая
сделка? Многие ученые считают ее действительною0; другие, среди
них и главные авторитеты, напротив, не признают ее
действительности0; что же касается моего мнения, то, согласно установленным
выше правилам (§61), я должен высказаться за ее
недействительность. Ни судебная практика, ни важность интересов гражданского
оборота, каковы бы они ни были, не в состоянии, с абстрактной
точки зрения, сообщить действительность подобной сделке0.
Вторая форма состоит в том, что долговой документ выдан хотя
и определенному лицу как кредитору, но с припиской «и
предъявителю, законному предъявителю», или же с другою
подобною припиской. Таким образом, здесь признается право
альтернативное, относящееся к одному определенному и в то же время
к другому неопределенному лицу; и вот спрашивается: кого следует
разуметь под этим неопределенным лицом? По крайней мере,
существует мнение, устанавливающее различие между этими
выражениями, то есть предъявитель — это не то же самое, что законный
предъявитель; но это мнение должно быть отвергнуто уже потому,
что указанная выше приписка не исчерпывается только
приведенными двумя формами, а, напротив, способна к самым
разнообразным модификациям. Оставляя в стороне это различие как
неосновательное, мы должны выбрать один из двух взглядов: первый —
более либеральный, второй — более строгий; каждый имеет своих
защитников. По либеральному взгляду всякий предъявитель
долгового документа может отыскивать свое право, потому что простое
владение ведет уже к предположению цессии; приписка
«законный» указывает только на добросовестное владение, которое
всегда предполагается и не служит, следовательно, практическим пре-
bGlück,T. 16, стр. 441,442.
с Mühlenbruch, Cession, §42, стр.458. Puffendorf, Obs., IV, 218, в сущности,
также держится этого мнения, потому что требует доказательства цессии.
d О конкретном приложении этой формы, а именно о векселе на предьявителя,
Речь будет впереди.
434 Ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
пятствием в этом отношении6. По строгому взгляду оба выражения
указывают только на законную возможность цессии, предполагая,
однако, что факт цессии должен быть доказанг Справедливость
этого более строгого взгляда видна уже из множества актов XIV и XV
веков, где право третьего лица (предъявителя) именно обусловлено
согласием первоначального кредитора, т. е. доказательством
цессии8.
Таким образом, во всех этих юридических сделках мы не можем
признать тех облегчительных форм, о необходимости которых
говорили выше (§ 62). Если бы мы даже согласились примкнуть к
воззрению наших противников, то такая уступка с нашей стороны
имела бы только исторический интерес и осталась бы без всякого
значения для новейшего права. Подобные сделки хотя встречаются
и теперь, но не имеют обыкновенно большого значения для оборота.
Напротив, потребности торговой жизни вызвали в новейшее
время договорные формы, которые отчасти примыкают к указанным
юридическим сделкам и вполне удовлетворяют упомянутой цели
(§ 62). Сюда относятся вексель и морское страхование.
I. Вексельная сделка.
С самого своего появления вексель постепенно
совершенствовался и мало-помалу стал важным и необходимым орудием
торговли11. Многие ученые считают его деньгами неправильно; он
только носитель денег, а сущность его состоит в облегчении и гарантии
е Bender, стр. 167, 168, где указаны и другие писатели. Dunker, § 2, 3.
f Glück, т. 16, стр. 440,441. Thöl, Handelsrecht, § 54, прим. 2.
8 Dunker, поборник свободного воззрения (прим. е), сам приводит следующие
тексты: N. Ш (от 1334 г.): «и тот, на письме которого обозначено согласие
монахини»', N. VII (1434 г.): «а также и тот, в письме которого содержится и выражено: по
его согласию и произволу»', N. VIII (1434 г.): «или тот, в письме которого находится:
с его согласия и воли». Во всех этих договорах право предьявителя обусловлено
ценою, которая как факт должна быть доказана.
h Здесь речь идет только о переводных векселях, как собственно коммерческих
сделках. Простой вексель в большинстве случаев — только заемный документ,
которому с согласия сторон придается большая понудительная сила (вексельное
право). Впрочем, во многих странах употребляются и для коммерческих целей простые
векселя, имевшие в таком случае ту же природу, что и переводные.
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 435
платежей даже в самых отдаленных пунктах и при участии
бесконечного числа лиц, причастных к обязательству.
Вексель совершенно способен устранить указанные выше (§ 62)
затруднения оборота уже в простейшей и употребительнейшей
своей форме, когда в сделке участвуют определенные, поименованные
лица. В самом деле, если первый поименованный в векселе
(ремитент) передает документ по индоссаменту (giro) другому лицу, то
передача векселя влечет за собою такое же полное отчуждение,
какое бывает при передаче собственности, так что ни одному из
последующих предъявителей его нельзя противопоставить
возражения, касающегося личности первого кредитора и посредствующих
цессий1. Сверх того, формою векселя устраняется вся трудность
доказательства цессий, подчас весьма многочисленных, так как на том
же самом документе, весьма небольшом и удобоносимом,
означаются вместе с первоначальным возникновением сделки и все
индоссаменты.
Из этого видно, что нет никакой надобности в векселях на
всякого предъявителя. Но с целью придать сделке большую широту и
способность к обращению прибегали и к этому способу, употребляя
его в двух формах.
Во-первых, вексель писался с самого начала на всякого
предъявителя, подобно простому долговому документу, о
котором мы говорили выше (прим. с). Впрочем,сила подобного векселя
не получила всеобщего признания. Некоторые законодательства,
например, прусский ландрехт, допускают егок, другие же отвергают1.
Общегерманский вексельный устав считает такой вексель
ничтожным"1.
Во-вторых, первоначально вексель просто писался на
определенное лицо (ремитент), но потом на обороте ставился индоссамент
1 Mühlenbruch, Cession, § 19, стр. 234. Allg. Deutsche Wechselordnung 1848 г.,
Art.82.
k A. L R, II, 8, § 762, 763,810.
1 Mittermaier, § 329, без всякого основания выдает этот пункт за
общепризнанный.
m Allg. Deutsche Wechselordnung 1848 г. Art. 4, № 3, в связи с art. 7. Этим
уничтожается также вышеупомянутое постановление ландрехта (прим. k). Ge-
setzsammlung 1848, стр. 49.
436 Ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
на всякого предъявителя (индоссамент бланковый). И об этой форме
законодательства говорят различно11: прусский ландрехт0 и
общегерманский вексельный устав признают ее действительною13.
Очевидно, что одно уже принятие второй формы удовлетворяет
всем целям оборота; требуется только прибавка нескольких слов
(даже одной подписи индоссанта) для облегчения векселя во вторую
форму, которая будет в таком случае равносильна первой.
II. Полис морского страхования.
В случае застрахована товаров или судов от морских
опасностей документ, установленный для этого договора (полис), имеет
более ограниченную цель, нежели документ, свойственный
вексельной сделке. Но сходство между ними в том, что оба должны
действовать на больших расстояниях. Отсюда потребность придать и
полису морского страхования большую против обыкновенной
способность к обращению, что достигается выдачею его на
предъявителя. Такая форма сделки получила, по-видимому, всеобщее
признание4. Этим устраняются все затруднения, указанные нами выше
для цессии по общему праву (§ 62).
Обозревая важнейшие сделки торгового права, способные
облечься в форму бумаг на предъявителя, необходимо сделать еще два
общих замечания.
Вексель и полис страхования должны считаться особыми
сделками, каждая из которых имеет свою определенную цель, обращение
и окончание1. Здесь мы упоминаем о таких их свойствах только ми-
n Mittermaier, § 336.
°A.L.R.,II, 8,§816-$18.
р Allg. Deutsche Wechselordnung. Art. 12,13, 36.
q Mittermaier, § 303; Dunker, стр. 51. Впрочем, эта форма редко
употребительна. Прусское право устанавливает ее только для купцов. А. L. R., П, 8, § 2071.
г Такой характер особых сделок должен быть признан за этими бумагами даже
тогда, когда вексель выдается в одном, двух и трех экземплярах, потому что между
всеми экземплярами, состоящими друг к другу в альтернативном отношении,
только один должен получить силу. Ср. Mittermaier, § 331.
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 437
моходом, в противоположность с нижеследующими бумагами на
предъявителя, имеющими, напротив, природу квантитетов.
Сверх того, следует заметить, что все вопросы, считающиеся в
других обязательствах важнейшими, отступают при изложении
бумаг на предъявителя на задний план, а именно вопросы об
отношении кредитора к должнику, т. е. о том, что должник обязан
исполнить и каким способом можно принудить его к этому иском. Между
векселем на предъявителя и векселем на определенное лицо с этой
точки зрения нет никакого различия; и там, и здесь вексельное
обязательство и вексельный иск совершенно тождественны. По
отношению к ним все затруднение, а следовательно, и дальнейшее наше
исследование сводится к вопросу:
Кто тот предъявитель, на имя которого могут
выдаваться эти бумаги? Что разуметь под этим названием?
Вопрос этот, так сказать, теоретический, должен привести нас к
решению чисто практических вопросов, касающихся передачи,
виндикации и амортизации этих бумаг.
§64
I. ДОГОВОР. В. ЛИЦА.
БУМАГИ НА ПРЕДЪЯВИТЕЛЯ
(ПРОДОЛЖЕНИЕ)
Бумаги на предъявителя, о которых мы говорили до сих пор
(§ 63), принадлежали к чисто гражданским сделкам частных лиц.
Теперь мы приступим к изучению других, имеющих по
преимуществу публичный характер и главным образом относящихся к
юридическим лицам, непосредственно исходящих от самого государства
или получивших его санкцию и состоящих под его ближайшим
надзором3. К этому разряду бумаг мы должны отнести
государственные облигации, ипотеки во многих прусских
провинциях и долговые обязательства промышленных
корпораций.
а Stahl. Philosophie des Rechts, т. 2, стр. 316, см. выше § 61, с.
438 Ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
I. Государственные облигации (Staatsobligationen).
Обязательства, в которых государство является должником,
могут облекаться в форму обязательств частных лиц; тогда они
выходят из области настоящего исследования даже в случае заключения
их на громадную цифру и особенным каким-нибудь способом,
например, через отметку в публичных книгах на имя определенного
лицаь.
Мы должны заняться только теми государственными
облигациями, которые по содержанию своему выдаются не определенному
лицу, а на предъявителя, и снабжаются такими же процентными
билетами или купонами.
Юридическая сила последнего рода бумаг на предъявителя
возбуждает меньше всего сомнений. Обыкновенно они вводятся или
санкционируются законом в собственном смысле слова,
появляющимся в той или другой форме; в противном же случае, т. е. когда
закон почему-либо не издается, о них непременно объявляется
административным порядком от имени верховной власти. Но вообще
вопрос о юридической силе этих бумаг (возбуждаемый весьма
редко) не имеет того важного практического значения, как по
отношению ко многим другим бумагам, например, векселям на
предъявителя (§ 63, к-р). При векселях возникает вопрос: обязан ли судья в
случае иска признавать их юридическую силу, тогда как
государственные облигации даже не нуждаются в гражданской защите судьи.
П. Ипотеки в Пруссиис.
С 1769 г. кредитные общества мало-помалу были учреждены в
следующих частях государства: Силезии, Маркбранденбурге,
Померании, Западной и Восточной Пруссии, Познани. Эти общества
называются Landschaft (земство), а в Бранденбурге Ritterschaff(pbiußp-
ъ Bender, стр. 159. К этому разряду относятся, например, французские
облигации; вот почему владелец, живший за границею, обыкновенно прибегает к
посредничеству французских торговых домов.
с Rabe. Darstellung des Wesens der Pfandbriefe. Halle und Berlin, 1818. 2 тома.
На подобных же основаниях ипотеки были введены и во многих других германских
и негерманских странах, именно в Мекленбурге, где это учреждение принесло
благие результаты. Весьма полный перечень этих стран можно найти в мемуарах Во-
ловского, напечатанных в Revue de legislation et de jurisprudence. Paris, 1852, т. 1,
р. 74, 75.
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 439
ство). Они состоят из собственников рыцарских имений каждой
провинции. Собственник имеет право требовать, чтобы его имение
было оценено на основании точной таксы общества и ему был
открыт кредит в определенной части таксовой оценки0. Совершается
это таким образом: изготавливаются ипотечные акты на известную
сумму на предъявителя, и акты эти содержат в себе название
отдельного имения. Ипотеки выдаются владельцу последнего,
который может распоряжаться ими как хочет.
Отсюда возникают следующие юридические отношения.
Владелец ипотеки является кредитором. Ему противополагается в
качестве личного должника не собственник имущества, а общество, из
кассы которого он может получить проценты и, по желанию, капитал6.
Названное в ипотеке имение служит владельцу залогом.
Общество, в свою очередь, заявляет требования к собственнику
имения в случае если тот неисправно вносит проценты. При этом
обществу нет надобности прибегать к медленному судебному
порядку; оно, по уставу учреждения, имеет право взять имение под
секвестр и собственное управление для своевременной выручки
процентов. Затем ему принадлежит право публичной продажи
имения по общим принципам ипотечного права.
Юридическая сила такого рода бумаг на предъявителя также не
подлежит никакому сомнению, потому что все ипотеки основаны на
специальных законах, изданных в различных формах.
III. Долговые документы промышленных обществ.
В новейшее время возникло множество обширных
промышленных предприятий, основанных на капитале, вносимом
отдельными лицами с тем, чтобы каждый из них получил соразмерное
своему вкладу количество акций на предъявителя. Подобные пред-
d На половину или на две трети, смотря по различным местностям.
е Можно ли отыскивать судебным порядком свою личную претензию к обще-
— это вопрос спорный. В практическом отношении он представляется менее
интересным, нежели это кажется с первого взгляда. Если ипотеки стоят al pari или
вЫше, то никто и не подумает об иске, потому что продажа их на бирже будет
Удобнее и выгоднее. В случае больших кризисов, как после 1806 г., обществам да-
Ются льготы. И в этот промежуток времени они всегда успеют оправиться путем
административных мер.
440 Ф. К Савииьи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
приятия получили громадное развитие благодаря устройству
железных дорог. Важность предмета часто нуждалась в утверждении
предприятия и определении его условий путем законаг Очевидно,
что подобные акции могут быть названы бумагами на предъявителя,
но не менее очевидно и то, что они прямо не относятся к области
настоящего исследования: мы имеем дело собязательствами и
с предъявителями, считающимися кредиторами; акции же суть
документы, свидетельствующие об участии собственности на
железную дорогу или другое какое-либо промышленное предприятие;
владелец акции есть участник в общей собственности11. Вот почему
акции эти не приносят процентов, а только дивиденды, т. е. квоты из
полученного чистого дохода, которых может быть больше или
меньше, или вовсе не быть, смотря по удаче предприятия8. Впрочем,
многие важные вопросы11 общие как для сейчас упомянутых бумаг,
так и для тех, которые составляют предмет настоящего
исследования, а потому нам представится впереди много случаев включать их
в программу нашего изложения.
f Ср. Thöl. Handelsrecht, т. 1, § 44. В 1843 г. в Пруссии вышел общий закон об
учреждении акционерных обществ с дозволения правительства. Он именно
упоминает об акциях на предьявителя как о предмете особой важности. Gesetzsamml. 1843
г., стр. 341.
fl Следует, однако, заметить, что это юридическое отношение может быть
понимаемо двояко. Можно, во-первых, считать собственником учреждения общество,
а отдельных акционеров его кредиторами или просто участниками в его доходах;
во-вторых, можно смотреть (и это мой взгляд) на акционеров как на общих
собственников учреждения; тогда корпоративное устройство явится простым средством
для достижения удобства и полноты действий вовне. В пользу такого взгляда
говорит то обстоятельство, что первоначально, конечно, существовало чистое
товарищество (т. е. общая собственность отдельных лиц) и что приобретение ими
корпоративных прав, разумеется, не имело целью существенно изменить внутренние
юридические отношения. Ср. также прусский закон о железных дорогах § 3 (G. S.
1838, стр. 506). Впрочем, весь этот спорный вопрос имеет только теоретическое
значение. Уже римскому праву известны были корпорации такого рода. Savigny.
System, т. 2, § 88, i.
8 Если иногда эти акции снабжаются купонами, служащими представителями
постоянных процентов, то это по большей части зависит от того, что государство
гарантирует известный дивиденд как minimum, который и назьшается процентом; за
ним, смотря по обстоятельствам, может следовать или нет еще неопределенный
дивиденд.
h Ср. вопросы, выставленные в конце § 63.
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 441
Но мы и прямо можем связать эти промышленные предприятия
с предстоящим исследованием. Часто случается, что первоначально
ассигнованного и собранного путем продажи акций капитала не
хватает для исполнения предприятия. Тогда самое обыкновенное
средство для пополнения недостающего капитала состоит в том, что
общество делает заем, на который снова выпускает долговые
обязательства на предъявителя, называемые
преимущественными акциями (Prioritäts-Actien) в противоположность
первоначальным акциям первого выпуска, Stamm-Actien. Это чистые
облигации общества, приносящие постоянный процент, а не
неопределенный дивиденд.
Преимущественные акции совершенно однородны с
государственными облигациями и ипотеками. Их юридическая сила
обыкновенно не возбуждает никакого сомнения, потому что
правительство санкционирует их законом1.
Признавая тождественность сопоставленных здесь трех
разрядов бумаг на предъявителя, попытаемся сперва определить их
сущность, т.е. разрешить вопрос: что такое эти бумаги? Важный
вопрос этот представляется спорным по отношению к
государственным облигациям, но ответ на него распространяется и на прочие
разряды.
Некоторые ученые думали, что государственные облигации суть
деньги, т. е. род бумажных денегк. Другие отвергали такое
мнение1, руководствуясь по большей части тем соображением, что
облигации не имеют обязательного курса. Но последний не составляет
сущности денег, а связывается с ними только случайно (§ 42).
Истинное же основание, по которому нельзя признать за этими
бумагами свойства денег, состоит в том, что назначение последних —
служить всеобщим мерилом цен (§ 40), тогда как бумаги, о которых
идет речь, выпускаются и изготавливаются вовсе не для того; мы
1 Примеры из прусского законодательства: Gesetzsammlung. 1842 г., стр. 77 и
300; 1845, стр. 459 и 572; 1851, стр. 721.
kSouchay\, стр. 152,153.
Gönner, § 56. Bender, стр. 173. Dunker, стр. 47. ThöL § 54.
442 Ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
сейчас увидим их назначение. Важное практическое последствие
этого существенного различия между облигациями и деньгами
сводится к тому, что в деньгах (даже бумажных) вполне воплощаются
экономическая власть и ценность, чего вовсе нет в бумагах (§ 69).
Другие ученые думали, что облигации следует считать
товаром"1. Если под товаром разуметь способность стать предметом
купли и продажи, то, пожалуй, мнение это верно, хотя лишено
всякого значения. Подобное свойство составляет общее достояние
всевозможных элементов богатства, не только собственности, но и прав
на действия определенных лиц. Впрочем, выражение это можно
понимать и в другом смысле, а именно так, что назначение
облигаций — служить предметом биржевых операций и спекуляций.
Однако и такой взгляд должен быть вполне отвергнут как не имеющий
никакого основания. Хотя рассматриваемые бумаги, по природе
своей, и способны к такой роли (свойство, которого нельзя у них
отнять), но государство, выпускающее их, конечно, не имеет в виду
создать тем новый предмет торговли, и для него гораздо выгоднее,
если бы они постоянно находились в одних руках, нежели
беспрестанно обращались на бирже. Торговля ими, как и азартная игра,
потому уже нежелательна, что отвлекает деятельность и денежные
средства от производительных сделок11.
Если, таким образом, облигации не деньги и не товар, то мы
должны признать в них настоящие долговые
обязательства, и именно заемные0, формально отличающиеся от
других обыкновенных долговых обязательств только тем, что
выдаются на предъявителя, а не на определенное лицо. Цель их — сосре-
mBender, стр. 175.
п В этом заключается важное различие между государственными облигациями
и деньгами, особенно бумажными; различие, которое, благодаря внешнему
сходству, легко упустить из виду. Быстрое обращение государственных облигаций
(посредством купли и продажи) указывает часто на болезненное экономическое
состояние, потому что здоровое состояние способствует сохранению облигаций в
одних руках и поддержанию постоянного курса. Напротив, деньги при здоровом и
нормальном состоянии стремятся к постоянному и быстрому обороту; если частные
лица хранят и закапывают их в землю или прячут в больших массах, то это плохой
признак.
° Gönner, § 56. Thöl, § 54.
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 443
доточить большую денежную сумму путем предложения многим
капиталистам (даже и не богатым) легкой и удобной возможности
поместить свои деньги под проценты.
Сравнивая перечисленные три разряда бумаг на предъявителя с
рассмотренными выше векселем и полисом, мы находим между
ними следующее различие. Последние представляются документами,
выражающими простые сделки (§63); первые же— документами,
относящимися к сложным операциям, и, по природе своей,
назначенными действовать массами. Это замечание приводит нас
далее к признанию за ними одного особенно важного свойства.
Бумаги эти суть настоящие квантитетыр, т.е. вещи, не
имеющие индивидуальной цены — например, одна государственная
облигация имеет совершенно ту же цену, что и всякая другая
одинакового рода и равной суммы. С этой точки зрения они могут быть
вполне приравнены к деньгам, от которых только и отличаются
своим назначением. Однако квантитеты по большей части
индивидуально нераспознаваемы, чего нельзя сказать о государственных
облигациях и др. Напротив, всякая отдельная облигация обозначается
индивидуальным номером, иногда в связи с надписями, о важном
значении которых речь будет впереди. На первый взгляд, можно
совершенно отождествить бумажные деньги с государственными
облигациями, потому что таким же способом распознаются и
отдельные денежные знаки4. На самом же деле мы видим не то. Бумажные
деньги переходят из рук в руки так быстро, что для моментального
их владельца нет никакой важности и необходимости
останавливаться на этих знаках (прим. п), и многие действительно не
обращают на них никакого внимания. Поэтому они и делаются не для
гарантии выгод владельца, а в интересах денежного производства и
контроля на случай подделки фальшивых ассигнаций.
С другой стороны, все три разряда бумаг на предъявителя
сходны с вышеизложенными (§63) векселем и полисом в том, что все
они равно свободны от упомянутых трудностей римской цессии.
Всякая их передача, как и при собственности, считается полным от-
р О понятии квантитетов или так называемых res fungibiles см. выше § 39 и
system,T.6, §268, стр. 122,123.
q Так, например, на прусских билетах казначейства.
444 ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
чуждением, исключающим все прежние отношения к правам или
обязанностям первоначального кредитора или какого-либо
промежуточного цессионария (§ 62, 63). Они сходны с изложенными
формами еще и в том, что в приложении к ним вопрос об отношении
кредитора к должнику, важный в других обязательствах, отступает
на второй план, хотя и на ином основании. Здесь это отношение
определяется не всеобщими правилами обязательственного права, но
особыми условиями, устанавливаемыми при введении таких бумаг.
При государственных облигациях не может быть и речи о
требовании капитала кредитором и о взыскании капитала или процентов
судебным порядком; здесь все решается административным путем.
Проценты уплачиваются определенными для этого
государственными казначействами, а капитал погашается мало-помалу тиражом и
уплатой облигаций по номинальной цене или скупкой их на бирже;
в обоих случаях облигации уничтожаются. Кредитор, в свою
очередь, может попытаться выручить капитал продажею на бирже;
относительно государства он не имеет другой гарантии, кроме чувства
справедливости со стороны правительства и заботы его о
собственных своих интересах: нарушение обязательства может подорвать
доверие правительству. То же нужно сказать о гипотских и
преимущественных акциях, как было уже замечено выше.
Напротив, при бумагах,' о которых идет речь, на первый план
выступают именно те вопросы, которые мы поставили вышег по
поводу векселя и полиса на предъявителя. Так, во-первых, общий
вопрос:
Кто есть предъявитель? Что понимать под этим
названием?
С ответами на эти вопросы связано чисто практическое
исследование о передаче, виндикации и амортизации таких бумаг.
г В конце § 63.
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 445
§65
I. ДОГОВОР. В. ЛИЦА.
БУМАГИ НА ПРЕДЪЯВИТЕЛЯ
(ПРОДОЛЖЕНИЕ)
Указывая до сих пор на некоторые только разряды (§ 63, 64)
бумаг на предъявителя, я старался установить на них надлежащую
юридическую точку зрения. Но сделанное нами перечисление
разрядов не должно быть понимаемо в том смысле, будто других, кроме
указанных, не существует. Даже в одних только германских
государствах можно заметить существование многих подобных же
вполне законных случаев, которые по аналогии и без всякого
затруднения сводятся к рассмотренным разрядам.
Совершенно другой вопрос, к решению которого я и приступаю,
состоит в следующем: могут ли частные лица по своему произволу
создавать и пускать в обращение новые бумаги на предъявителя? И
каковы юридические последствия такой операции?
Не касаясь пока самого вопроса, мы можем легко убедиться в
том, что подобные операции не сводятся к разряду бумаг,
касающихся отдельных, уже рассмотренных, юридических сделок, каковы
вексель и полис (§ 63), весьма ограниченная цель которых
исключает возможность произвольного, а следовательно, и опасного их
распространения. Они скорее могут быть отнесены к тем бумагам,
которые, подобно государственным облигациям, фигурируют в массах
как чистые квантитеты (§ 64). Итак, подобные операции будут
состоять в том, что известное частное лицо или совокупность лиц
выпускает по своему произволу огромное и, быть может, даже
неопределенное количество долговых документов на предъявителя с целью
собрать большую сумму денег, а с другой стороны находятся лица,
уплачивающие за эти документы наличные деньги. Имеют ли
подобные сделки юридическую силу?
Одни ученые считают их действительными8, другие —
ничтожными0. После вышеприведенных общих соображений (§61, 62) я
а Phillipis Deutsches Recht 3-е изд., § 73. Dunker, стр. 50-52. Mittermaier, § 274,
прим. 1 и 2.
446 ф. К Савииьи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
должен с точки зрения нашего общего права присоединиться к
последнему мнению, так как бумаги, относящиеся к неопределенному
лицу, лежат вне природы и цели обязательств. Это общее основание
не избавляет однако от подробного исследования настоящего
вопроса в применении к нашему специальному случаю.
Часто пытались ввести в исследование римское право0, и, хотя
известно, что римляне вовсе не знали никаких бумаг на
предъявителя, тем не менее думали найти в этом праве несколько принципов,
приложимых к излагаемому институту. Но принципы
представительства или обязательства, приобретаемого для третьего лица
(§ 56-59), могут быть применены в данном случае только
произвольно и с натяжками. У самих римлян принципы эти всегда
относились к определенным лицам; здесь же, напротив, речь идет о
неизвестном римлянам отношении обязательства к неопределенному
кредитору, а следовательно, и о модификации принципов римской
цессии (§ 62).
Далее, ссылались часто на общегерманское обычное право,
признававшее за подобными бумагами юридическую силу, что,
впрочем, опровергается уже указанным большим разногласием
писателей об этом предмете. Кроме того, следовало бы тогда
предположить, что этого рода бумаги вообще могут считаться
действительными и находиться в обращении по произволу частных лиц,
чего однако никто не решился утверждать.
Необходимо, впрочем, прибавить, что непризнание
рассматриваемого юридического института источниками нашего общего права
не лишает его безусловно юридической силы. При существовании
действительной в нем потребности и отсутствии сомнений в его
правомерности он сумел бы проложить себе путь сам собою, даже
без содействия закона, что, например, случилось с векселями,
чуждыми, как известно, римскому праву; закон же не замедлил бы его
признать и помочь его развитию, как это видно из многих законов о
векселях в разных государствах. Наконец, если бы все высказанные
соображения оказались убедительными, то нам оставалось бы посо-
b Gönner, § 58. Mühlenbruch, Cession, 3-е изд., стр.458. Souchay 1, стр. 154.
Stahl, см. выше § 61, с.
с Ср. Dunker, стр. 41. Mittermaier, § 274, прим. 2.
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 447
ветовать законодателям признать и усовершенствовать институт. Но
ничего подобного не случилось, так как зависимость появления этих
бумаг от частного произвола возбуждает серьезные опасения.
Должник, пускающий в обращение бумаги на предъявителя,
может иметь различные цели. Крупные землевладельцы могут
находиться в том же положении, что и государство при выпуске
государственных облигаций. Они выпускают бумаги на предъявителя,
приносящие процент, с ипотекой на свои имения, с целью более легкого
и дешевого сосредоточения в своих руках больших сумм, нужных
им для покрытия старых обременительных долгов. Такая операция
нисколько не подозрительна; но заслуживает ли она одобрения и
поощрения? Вопрос этот решается только при внимательном
рассмотрении каждого частного случая, потому что та же операция
может легко стать орудием злоупотребления, средством прикрытия
легкомысленных предприятий, могущих обмануть и причинить вред
приобретателю бумаг. Подобная опасность есть неизбежное
следствие неизвестности предприятия частных лиц, что при отсутствии
правительственной санкции и надзора сообщает самому
предприятию в высшей степени сомнительный характер.
Но такое же предприятие может иметь и совершенно иную цель,
а именно спекуляцию и извлечение барышей из собранных денег;
спекулянт достигает этого, назначая, например, низкий процент по
долговым документам, или вовсе не платя никакого, тогда как
бумаги его приняты в оборот благодаря усиленной коммерческой
деятельности того места, где они обращаются, и недостаточности
имеющихся там денег0. Этот случай возбуждает те же опасения, что
и первый: быть может, большой кредит торгового дома или
общества, выпускающего бумаги, есть простая иллюзия. Наконец, здесь
возможно и другое, еще более серьезное опасение. Подобные
бумаги, исходящие от частных лиц, могут произвести расстройство в
денежной системе государства и умалить исключительную выгоду по-
Для этой же цели могут быть выпущены векселя на предьявителя в большом
количестве; они явятся тогда только другою формою долговых обязательств и бу-
Дут считаться не векселями, а документами, вызванными сложными операциями,
квантитетами, и к ним следует отнести все те опасения, которые были высказаны по
поводу простых долговых расписок.
448 ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
следнего от выпуска бумажных денег (по мере их надобности). Хотя
бумаги эти и не являются настоящими деньгами, тем не менее, на
денежном рынке они играют роль денег.
По всем изложенным соображениям выпуск бумаг на
предъявителя не может быть предоставлен произволу частных лиц. Если и
бывают некоторые случаи, когда последним несомненно должно
быть дано такое право, то не иначе, как под условием верховной
санкции и надзора.
Допустим теперь, что бумаги на предъявителя выпущены. На
основании приведенных соображений мы объявим их ничтожными.
Возникает вопрос: каковы значение и последствия их ничтожности?
Ничтожный документ не дает права иска. Например, вексель на
предъявителя не может служить основанием иска, если закон не
признает таких векселей6.
Это не значит, что лицо, получившее деньги взамен бумаг,
может присвоить себе деньги в ущерб предъявителю. Напротив, по
разложении всей операции на естественные элементы окажется, что
бумаги, не имея формальной силы, могут служить доказательствами
долга. Вследствие этого на операцию следует смотреть как на
первоначальный заем, сопровождаемый большим или меньшим
количеством посредствующих цессий вместе с изложенными выше
затруднениями (§ 62), получающими и здесь полную силу. Должник может
воспользоваться эксцепциею против первого кредитора, а в
частности компенсациею и exceptio non numeratae pecuniae; если же кто-
либо из цессионариев купил претензию ниже номинальной цены, то
он может прибегнуть и к lex Anastasiana.
Высказанные соображения получили замечательное
подтверждение в прусском законе 1833 г/, которым запрещена под страхом
е Allg. Deutsche Wechselordnung, art. 7 в сопоставлении с Art. 4, Num. 3.
f Закон 17 июля 1833 г. G. S. 1833, стр. 75. Общее земское право I, И, § 793
предполагает существование бумаг на предьявителя, но не говорит о том, кто их
выпускает. В 1850 г. образовалось в Берлине частное общество под именем «Kas-
senverein», выпустившее банковых билетов на предъявителя на сумму до миллиона
талеров. Но 15 апреля 1850 г. общество это получило верховную санкцию (G. S.
1850 г., стр. 301).
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 449
наказания всякая выдача бумаг на предъявителя без разрешения
верховной власти в форме закона. Впрочем, § 4 к этому прибавляет,
что прежде выпущенные без разрешения правительства бумаги
такого рода дают предъявителю право иска против выпустившего их.
Было бы ошибочным понимать это постановление в том смысле, что
упоминаемые бумаги были сами по себе законны и действительны, и
потеряли силу только вследствие последнего предписания
положительного закона. Напротив, целью предписания было
воспрепятствовать виновнику бумаг извлекать несправедливые барыши из
сделки; поэтому оно оставляло под сомнением действительность
операции, о которой закон до сих пор не упоминал. В самом деле,
даже относительно будущих (запрещенных под страхом наказания)
предприятий такого рода § 5 постановляет, что виновный будет
принужден властью изъять из обращения и уничтожить все
выпущенные бумаги — очевидно, для того, чтобы лицо, достойное такого
наказания, не извлекало из предприятия незаконных барышей.
Австрийский кодекс, подобно прусскому ландрехту (прим. f),
также предполагает существование бумаг на предъявителя, не
говоря о том, кто имеет право их выпускать8. Напротив, есть другое
постановление11, по которому во всяком заемном письме
«действительный заимодавец или кредитор должен быть точно обозначен» —
условие, необходимое для полного доказательства сделки. Итак,
постановление это, по-видимому, запрещает заемные письма на
предъявителя между частными лицами. Однако с давнего времени в
австрийских государствах существовал обычай, по которому крупные
землевладельцы выдавали заемные письма на предъявителя, число
которых по официальным источникам пять лет тому назад
простиралось до 10 миллионов гульденов. Австрийские суды признают их
действительными, а высшие провинциальные суды сомневаются в
их действительности. Наконец, 24 декабря 1847 г. появился
циркуляр провинциального правительства эрцгерцогства Австрии при
Энее , основанный на высочайшем решении от 19 июня 1847 г.
(следовательно, имеющий силу закона) и содержащий в себе следующее
Е Gesetzbuch, § 371,1393.
*Gesetzbuch,§1001.
1 Река, разделяющая эрцгерцогство Австрию на две части — прим. перев.
15Зак. 3184
450 . Ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
постановление: «Во-вторых. Все частные обязательства такого рода
должны выдаваться на определенное имя; выдача их на
предъявителя на будущее время запрещается». В этом циркуляре
есть косвенное признание обязательств, находившихся тогда в
обороте — признание, согласное с судебной практикой. Но здесь не
говорится о последствиях будущей противозаконной выдачи
подобных обязательств, как это определено в прусском законе 1833 г.
Само собою разумеется, что пробел этот не ведет к освобождению
виновника бумаг от всякого обязательства и не лишает владельцев
их права на разложение сделки на ее естественные элементы.
§66
I. ДОГОВОР. В. ЛИЦА.
БУМАГИ НА ПРЕДЪЯВИТЕЛЯ
(ПРОДОЛЖЕНИЕ)
Сущность бумаг на предъявителя, как мы заметили выше,
состоит в том, что право кредитора не связывается в них (как при
других обязательствах) с определенным лицом, но с известным
отношением какого-либо лица к бумаге или документу3. Каково же это
отношение? Кого мы должны считать настоящим владельцем в
юридическом смысле, истинным кредитором?
Этот весьма важный и спорный вопрос одинаково касается и
простых бумаг (вексель и полис), и сложных (государственных
облигаций0 и т. д.). Он также относится и к акциям первого выпуска
промышленных предприятий (§ 64), которые сами по себе не входят
а Ср. выше § 62, Ь. Под бумагами или документами здесь разумеются не только
заемные обязательства, но и отдельные процентные купоны или дивидендные
ассигновки. Дальнейшее исследование равно обнимает собою все случаи. Принцип,
связывающий обязательственное право с отношением лица к бумаге, был указан
выше, в конце § 62, под именем воплощения обязательств.
b Ср. § 63,64. Впрочем, вопрос этот по отношению к векселям на предъявителя
или переданным путем индоссамента представляется невозможным, потому что во
власти каждого предъявителя изменить природу векселя вставкою в индоссамент
имени определенного лица. Allg. Deutsche Wechselord. Art. 13, 36.
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 451
в область обязательств, но в которых личность настоящего
владельца (имеющего на них право) возбуждает те же сомнения и должна
быть понимаема точно так же, как и в обязательственных бумагах,
составляющих предмет настоящего исследования.
Ответы ученых на поставленный вопрос отчасти сбивчивы и
неопределенны, отчасти прямо ошибочны0. Начну с самых крайних
мнений, между которыми затем можно попытаться установить
несколько общих точек соприкосновения.
Одно признает настоящим кредитором собственника
бумаг, откуда следует, что всякое осуществление права сопряжено с
доказательством приобретения собственности. Относительная
справедливость этого мнения основывается на способе первого
приобретения этих бумаг. Если кто-либо является в государственное
казначейство, платит известную сумму и взамен ее получает вновь
выпущенную государственную облигацию с купонами, то он,
бесспорно, собственник бумаги. Несомненно также, что собственность
эта может путем передачи перейти к другому лицу, а от него к
третьему и т. д. Правильный ход операции, на который, конечно,
рассчитывается, с момента ее возникновения ведет, следовательно, к
тому, что право кредитора постоянно будет осуществлять истинный
собственник. Правда, такой правильный процесс перехода может
быть прерван тем, что собственник потеряет бумагу, а постороннее
лицо найдет и воспользуется ею, или она может попасть в другие
руки незаконно вследствие кражи, причем никто, конечно, не
подумает утверждать, что эти случайные обстоятельства способны
привести к отождествлению незаконного владельца с собственником и
обратить его в законного кредитора. Но на практике все
рассуждение оказывается неприменимым. Вспомним, что в государственное
казначейство представляются в установленный срок к размену на
деньги тысячи купонов, и мы должны будем согласиться, что не-
Многие ученые говорили: бумага есть обязательство (Mittermaier, §274,
прим. 7). Но это фигурное выражение совершенно бесполезно. Обязательство
может быть только правом известного лица, и выражение это указьшает,
следовательно, только на связь права с отношением лица к бумаге. Впрочем, все зависит от
точного определения этого отношения.
452 ф. К Савииьи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
мыслимо требовать по отношению к каждому купону доказательств
права собственности, если бы даже проверять их было очень легко.
По другому, прямо противоположному, мнению, основанием
права кредитора служит фактическое владение (detentio)
независимо от юридических свойств самого владения0. Здесь,
наоборот, практическое осуществление весьма легко, зато
юридическая сторона возбуждает сильное сомнение. В самом деле,
последовательное развитие этой теории приводит к тому, что казначей, имея
перед глазами украденный купон, должен уплатить вору деньги,
потому что последний в данный момент есть фактический владелец
купона, следовательно, настоящий кредитор.
Где же истинная середина между этими крайними мнениями?
Можно было бы исследовать особо каждый разряд подобных
бумаг, останавливаясь на относящихся к ним выражениях, но такой
метод вполне несостоятелен, потому что природа всех бумаг одна и
та же, а различие содержащихся в них выражений не имеет никакого
значения. В документах, свидетельствующих о помещении
капитала, обыкновенно лицо кредитора не обозначается, так как последний
юридически не может отыскивать капитал, а следовательно, нельзя
ждать с его стороны никакого действия, имеющего связь с
документом6. Что же касается процентных купонов и дивидендов,
получаемых кредитором периодически и требующих, следовательно,
собственной его деятельности, то личность его в этом случае
обозначается именем владельца (Inhaber), подателя (Ueber-
bringer) или предъявителя (Einlieferer), а также словами porteur
или holde/. Было бы грубым заблуждением давать каждому из
приведенных выражений различное значение. Очевидно, все они
означают фактическое, а не юридическое отношение, и служат опорою
d С особенною силою это мнение защищают Gönner, стр. 193, 232, 241. Souc-
hay I, стр. 147-149; II, стр. 44,45.
е Ср. § 64. На прусских и австрийских облигациях значится только Schuld-
schein uber... (заемное письмо на...) или Schuldverschreibung uber... (облигация
на...) без упоминания лица кредитора.
f На купонах прусских государственных облигаций и железных дорог стоит
обыкновенно выражение Inhaber, на банковых билетах — Einlieferer, на
австрийских Metalliques — Ueberbhnger, на русско-польских облигациях — porteun на
русско-английских — holder.
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 453
второму из указанных мнений. Мы сейчас постараемся объяснить
это замечательное обстоятельство.
Итак, выражения, содержащиеся в бумагах, не дают нам
никакого объяснения. Теперь мы постараемся найти середину между
упомянутыми крайними мнениями путем исследования самой природы
юридического отношения, о котором идет речь. Для этого
необходимо рассмотреть интересы участвующих в отношении лиц —
интересы везде одинаковые.
Кредитор имеет два различных и даже противоречащих друг
другу интереса, побуждающие его избегать при обсуждении
юридического отношения всякой крайности и искать удобоосуществимой
середины. Первый его интерес состоит в возможности легкого и
безопасного отчуждения своего права и в избежании затруднений,
связанных с цессиею (§ 62); второй — в защите на случай потери,
похищения или повреждения бумаги, т. е. защите от убытков,
могущих произойти от непроизвольной утраты владения.
Интерес должника требует устранения всяких излишних
затруднений в момент правильного исполнения обязательства
(например, представления доказательств собственности), преимущественно
же для него важна полная гарантия при совершении платежа и
безопасность от вторичных требований со стороны других лиц.
Примирение всех этих различных интересов достигается
следующим взглядом на сделку. Настоящим кредитором следует
считать собственника бумаги, но факт владения всегда
предполагает собственность. Презумпция собственности имеет двоякое
значение.
Со стороны владельца значение ее в том, что последний
осуществляет все права собственника пока не последует протест, который
может повести к процессу и к доказательству преимущественного
права другого лица, о чем мы вскоре поговорим подробнее. В
практическом отношении положение владельца вполне
удовлетворительно потому, что упомянутые случаи непроизвольной потери
владения составляют вообще редкое исключение.
Со стороны должника значении презумпции в том, что ему
принадлежит абсолютное право совершить уплату всякому
фактическому владельцу и тем самым освободиться совершенно на будущее
время от требований другого лица, доказывающего свое лучшее
право. Такие преимущества должника получили всеобщее призна-
454 . Ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
ние, вследствие чего они и не могут нарушить интересов никого из
участвующих лиц: всякий, вступающий в сделку, свободно
подвергает себя подобной опасности. К этому-то безусловному праву и
относятся вышеприведенные (прим. f) выражения владелец,
податель и т. д., которые избраны именно с целью обозначить чисто
фактическое отношение, независящее ни от каких юридических
условий. Но из того, что должнику принадлежит такое безусловное
право, вовсе не следует, что он может им пользоваться при всех
обстоятельствах безразлично; в сомнительных случаях допустить
этого нельзя. Например, если до совершения платежа лицо, заявляющее
о непроизвольной утрате владения, объявляет об этом должнику, то
последний обязан прямо отказать владельцу в платеже, предоставляя
сторонам выяснить путем процесса, которой из них в
действительности (а не по презумпции) принадлежит собственность.
§67
I. ДОГОВОР. В. ЛИЦА.
БУМАГИ НА ПРЕДЪЯВИТЕЛЯ (ПРОДОЛЖЕНИЕ).
ПЕРЕДАЧА. ВИНДИКАЦИЯ
Вопрос, решенный в предшествующих параграфах, имеет
характер по преимуществу теоретический; но с ним связаны
некоторые важные чисто практические вопросы, касающиеся значения
бумаг на предъявителя в действительном обороте. Сюда относятся
следующие:
I. Передача.
II. Виндикация.
III. Амортизация.
I.Передача бумаг на предъявителя.
Мы говорили уже об этом в нашем исследовании, и нам
остается теперь только вспомнить в систематической связи изложенные
принципы.
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 455
Перенесение права совершается передачею документа, т. е.
точно так же, как и передача собственности. Формы цессии здесь не
требуется8, да она и невозможна, потому что документ не указывает
лица прежнего собственника, который мог бы исполнить цессию. И,
таким образом, все затруднения, сопряженные с цессиею, в
особенности эксцепции, вытекающие при цессии из личности прежнего
собственника (§ 62, 63, 64), здесь устраняются.
Установленное правило совершенно не зависит от решения
спорного вопроса о личности настоящего собственника (§ 66). В
самом деле, кто, согласно с нами, связывает право требования с
собственностью на документ, тот и должен передачу считать истинною
формою перенесения права. Но, с другой стороны, и те, кто признает
право требования не за собственником, а за фактическим
владельцем, должны также допустить это правило, потому что владение
само по себе, независимо от собственности, приобретается передачею.
П. Виндикация бумаг на предъявителя.
Мы рассмотрим сначала виндикацию с точки зрения чисто
римского права. В этом отношении несомненно, что виндикация
подобной бумаги, как и всякой другой вещи, безусловно принадлежит
истинному собственнику против всякого владельца, даже
добросовестного, и без возвращения уплаченной им покупной
цены0.
И это правило также не зависит от спорного вопроса о лице
настоящего собственника или кредитора (§ 66). В самом деле, даже
ученые, связывающие право против должника с фактическим
владением, а не с собственностью на документ, вовсе не отрицают
возможности такой собственности и обыкновенных ее последствий;
они утверждают только, что право собственности на бумагу не
имеет никакого влияния на положение действительного владельца, т. е.
на его право против должника.
Изложенное нами начало нашло многих защитников0.
а Это ясно признается в Allg. Landrecht, I, 11, § 401; то же и в Австрийском
кодексе, § 1393.
Ъ L 23 С de rei vind. (3. 32); L 2 С defurtis (6. 2).
c Phillips. Deutsches Recht, § 73. 3-е изд. Mittermaier, § 74. Num III, Kind quaest.
fr- T. 3, c. 26.
456 Ф. К. Савииьи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
Впрочем, большая часть ученых, напротив, отрицала
возможность приложения виндикации в смысле правила к бумагам, о
которых идет речь, допуская ее только в виде исключения для того
случая, когда ответчик вместе с тем и недобросовестный владелец,
например, относительно депозитария, отказывающегося возвратить
вверенные ему бумаги0. В конце исследования мы специально
займемся этим исключением; теперь же рассмотрим другое исключение
из виндикации, имеющее характер общего правила.
Опирается оно на следующее основание. Главный интерес всех
фигурирующих в сделке лиц — свободное и легкое обращение
бумаг, о которых идет речь. Вот почему следует предположить при их
передаче и приобретении молчаливое согласие всех участвующих
лиц насчет того, что строгая виндикация не должна бы иметь места.
Однако такое предположение, во-первых, весьма произвольно и
смело. Если спросить отдельных кредиторов об их мнении, то они
тотчас выставили бы на вид указанные выше (§ 66)
противоположные интересы, и весьма сомнительно, чтобы большинство из
них боялось подвергнуться виндикации вследствие неосторожной
покупки более, нежели опасности потерять владение вследствие
кражи и лишиться виндикации против третьего лица. Часто гораздо
легче избежать ущерба путем осторожной покупки, нежели
предупредить потерю бумаг путем воровства или грабежа.
Нужно еще прибавить, что явный отказ в виндикации (который
так легко было бы применить к этим бумагам) стал бы в
противоречие с принципами римского права относительно собственности.
Собственность может быть видоизменена известными и
признанными jura in ге, каковы сервитута; модификация же собственности
путем частного произвола невозможна и противоречила бы jus publi-
cume. Другими словами, подобное соглашение может иметь силу
обязательства только между договаривающимися и их преемниками;
по отношению же к третьим лицам оно не имеет никакого
действительного вещного значения, без чего немыслимо и устранение
виндикации.
d Mühlenbruch. Cession, стр. 460, 461. Eichhorn. Deutsches Recht, § 191, d. Gön-
ner, § 70. Bender, § 67. Souchay I, стр. 149-155. Dunker, стр. 49. Thöl, § 55.
e L. UdeR. J. (50. 17); L 61 de pactis (2. 14). Cp. System, т. 1, § 16, стр. 58.
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 457
Отсюда следует, что если бы даже предположение наших
противников было справедливо и несомненно (что я отрицаю), то и
тогда нельзя было бы допустить вытекающих из него последствий с
точки зрения нашего общего права; оставалось бы только желать,
чтобы виндикация была отменена новым законом.
Единственной опорой для мнения противников служит ссылка
их на общее обычное право, не допускающее будто бы виндикации;
но и этот довод после изложенных выше внутренних оснований
представляется весьма неубедительным и едва ли найдет
формальное подтверждение в судебной практике.
Теперь я снова возвращаюсь к исключению, которым
противники наши желают ограничить правило, дозволяя виндикацию
против недобросовестного владельца. Но и его я должен отвергнуть
как непоследовательность и полумеру. Если бы противное правило
было верно, то из него следовало бы, что виндикация устраняется
безусловно, а собственнику бумаг дается личный иск против вора,
депозитария и т. д., не возбуждающий, впрочем, никакого сомнения.
За основание исключения выставляют мнимое общее правило, по
которому никто не может извлекать выгод из собственного dolus'af.
Принцип этот вообще справедлив только в обязательственном, а не
в вещном праве, так как недобросовестный покупщик несмотря на
свой dolus приобретает право собственности на вещь и может
совершить действительную передачу ее новому покупщику. Истинное
основание лежит в справедливости, не опирающейся ни на какие
принципы. В случае отыскания бумаги у вора или депозитария
виндикация в состоянии оказать собственнику действительную помощь,
тогда как предоставление ему личного иска против вора может
повести в случае конкурса к потере половины или даже всего права8.
После всех изложенных оснований мы должны убедиться, что в
области нашего общего права виндикация бумаг на предъявителя
допускается и притом в смысле, какой придавало ей римское право.
Применение ее распространяется на все указанные выше виды
настоящих владельцев или лиц, имеющих право на эти бумаги. Следо-
L. ЮС. deresc. vend. (4. 44). Noodt de formaemenddoli mali C. 15.
8 Ср. об этом по поводу саксонского закона: Kind qua. est. for. T. 3, с. 26. Далее:
, § 73, прим. 7.
458 Ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
вательно, виндикация обнимает одинаково и векселя, и
государственные облигации с родственными им бумагами, и даже
железнодорожные акции первого выпуска, хотя последние и не принадлежат к
документам, выражающим обязательства11.
С виндикацией связано также все учение об эвикции. Владелец,
принужденный по иску возвратить виндицируемую бумагу, может
требовать от ее продавца возмещения убытков, а затем требование
это регрессирует и к другим предшествовавшим продавцам.
Но важнейший и труднейший вопрос в учении о виндикации
относится к основанию этого права, заслуживающему подробного
рассмотрения.
Основание всякой виндикации сводится к двум моментам, из
которых каждый может стать предметом спора и пунктом,
требующим доказательств: 1) тождество предмета, требуемого истцом, с
тем, которым владеет ответчик; 2) право собственности истца.
Для устранения сомнения относительно тождества предмета
истец обязан предъявить подробное его описание1.
Во многих виндикациях этот момент представляет так мало
затруднений, что в процессе о нем говорят немного или вовсе не
говорят.
Дело представляется иначе, когда речь идет о бумагах на
предъявителя, так как большая и важнейшая их часть, будучи квантитета-
ми (§ 64, р), легко может быть смешана с другими однородными
единицами. Особенность эта в некоторых случаях делает
виндикацию затруднительною, но, как известно, исключить ее не может.
Даже деньги, как металлические, так и бумажные, единицы которых
почти не различаются между собою, подлежат виндикациик,
которая, впрочем, в наших источниках ограничена условием «si
existant» — выражение, указывающее, что для денежных единиц как
квантитетов индивидуально нераспознаваемых, растрата и смеше-
h Ср. выше § 66, Ь. О виндикации и амортизации векселей ср. ниже § 69, h.
lL5,§5;L6dereivind(6. 1).
k L 11, § 2; L 14; L 31, § 1 de reb. cred. (12. 1); L 67 dej. dot (23. 3); L 78 de
solut (46. 3); L 24, § 2 de reb. auct jud. (42. 5); L 8 С depos. (4. 34); § 2 J. quib. al 2.
8. То же относится и к приобретению денежных единиц давностью владения. L 67.
dej. dot (23. 3).
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 459
ние с другими единицами считается в юридическом смысле
уничтожением единиц1. Для их сохранения и индивидуального
распознавания необходимо, чтобы владелец поставил их в тесную связь с
вещами, имеющими другую природу, т. е. положил бы их в какое-либо
хранилище, запечатанное, запертое и определенное — например,
ящик, кошелек, бумажник и пр. То же самое относится и к бумагам
на предъявителя, и пока указанная связь (которую, конечно,
владелец может мгновенно уничтожить по своей воле) продолжается,
доказательство тождества не представляет затруднений. При бумагах
затруднения эти бывают еще меньшими, потому что бумаги не
являются нераспознаваемыми подобно монетам, но обыкновенно
обозначаются индивидуально номерами (§ 64). Таким образом,
предусмотрительный собственник для облегчения будущей виндикации,
если она понадобится, должен только позаботиться о сохранении
точной описи своих бумаг.
Гораздо больше затруднений возникает при втором моменте,
необходимом для основания виндикации, т. е. при доказательстве
права собственности, лежащем на обязанности истца. Итак, каким
образом может истец доказать, что он действительно приобрел
право собственности на определенную бумагу на предъявителя111?
Он может, конечно, представить то доказательство, что сам он
или его первый или второй юридический предшественник заплатил
деньги в государственное казначейство и получил за них облигацию,
ипотеку и пр. именно за таким-то номером. Тогда он вполне докажет
приобретение действительной собственности; но, как известно, этот
случай является одним из самых редких и, следовательно, только
отчасти в состоянии уменьшить затруднение, о котором мы говорим.
l§2J.deusufr. (2.4).
m Предметом его доказательства является приобретение, а не продолжение
собственности, непосредственно связанное с приобретением. Следовательно, если
Утверждается перерыв собственности вследствие отчуждения, то этот довод
принадлежит к числу эксцепций и должен быть доказан ответчиком. Ср. System, т. 5,
§ 225, стр. 153-156. Bethmann-Hollweg. Versuche zum Civilprozess, стр. 346-349. Я
сделал об этом только общее замечание, так как оно относится ко всякой виндика-
Чии и не касается специально виндикации упомянутых бумаг.
460 Ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
Возможно также, что приобретатель подобной бумаги ссылается
на давность и доказывает, что он уже три года тому назад купил
бумагу в каком-нибудь правительственном месте или у частного лица
и с тех пор владеет ею без перерыва.
Подобное доказательство однако не всегда удается.
Употребительнейшее и вернейшее средство могла бы дать в
этом случае actio Publiciana, условия которой гораздо удобоиспол-
нимее, нежели условия виндикации. Рассмотрим их поближе.
Первое условие — законный титул владения, т. е. юридический
факт, способный сам по себе повести к приобретению владения,
хотя в данном случае по особым причинам он и не привел бы к таким
последствиям. Без сомнения, недостаточно сослаться только на
титул; его следует в каждом частном случае доказать со
всевозможными подробностями.
Второе условие — bona fides, добросовестность. Я сейчас
возвращусь к трудному и весьма спорному вопросу относительно
доказательств этого фактического условия.
Теперь же мы рассмотрим положение ответчика,
действительного владельца. Он может состоять в трояком отношении к вещи,
которою владеет.
Во-первых, ответчик в состоянии доказать, что он и есть
истинный собственник. Тогда ему несомненно принадлежит exceptio
dominii, и истцу будет отказано в иске11.
Во-вторых, он может состоять к вещи в таком же отношении,
что и истец, т. е. основываться на законном титуле и bona fides. Об
этом важном и весьма обыкновенном случае мы сейчас поговорим.
В-третьих, его отношение к вещи может быть менее
благоприятным: он не может ни сослаться, ни доказать наличности титула
или bona fides, или того и другого вместе, или же его доказательства
будут опровергнуты0. В этом случае обвинение его несомненно.
Нам остается поближе рассмотреть второй случай, в котором
отношение обеих сторон к владению представляется одинаковым.
n L 1 pr. de publ (6. 2): «Si quis... поп а domino... petet». L 16; L 17 eod.
0 Наши ученые обыкновенно включают этот случай в определение иска,
говоря, что иск может быть направлен против того, «qui infirmiori jure possidet». Но-
facker. Т. 2, § 1032. Mühlenbruch. Т. 2, § 273.
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 461
Сначала я постараюсь устранить по возможности все менее
сомнительные вопросы, с ним связанные. Если обе стороны приобрели
право от одного и того же предшественника (auctor), то получает
преимущество та, владение которой старше по времени. При разных
предшественниках преимущество дается действительному
владельцу, а истцу отказывается; если же ни истец, ни ответчик не владеют,
а предъявляют одновременно иск к третьему лицу, владеющему in-
firmiori jure, то опять отдается преимущество тому, чье владение
старшей
Теперь приступим к решению труднейшего вопроса во всем
учении, а именно: при каких условиях отношение обеих сторон к
владению должно почитаться действительно одинаковым?
Мы уже заметили, что истец обязан не только сослаться на
законный титул владения, но и доказать его в каждом отдельном
случае со всеми подробностями. Ту же обязанность необходимо
возложить и на ответчика.
Но как подвести под это правило bona fides, неразлучную с
титулом? Следует ли и ее считать предметом доказательства,
лежащего на обязанности как ответчика, так и истца?
Нельзя не согласиться, что точное доказательство такого
внутреннего факта, скрытого в совести владельца, не только трудно, но
положительно невозможно. Мы могли бы узнать о нем только из
устных или письменных заявлений владельца; однако и эти
заявления не могли бы внушить к себе доверия вследствие слишком
очевидного интереса владельца в принятии того или другого факта.
В виду сказанного господствующее (хотя и не единогласное)
мнение юристов всегда клонилось к тому, что bona fides не должна
быть доказываема, что она, напротив, предполагается; а потому
задача противника доказать mala fides, что весьма возможно, а иногда
и легко, так как всякое выражение воли со стороны владельца, обли-
р L. 9, §4de publ (6. 2); L 14 qui pot (20. 4); L 31, § 2 de act emt. (19. 1).
Кажущееся противоречие этих цитат разрешается без всякой натяжки способом,
указанным в тексте сочинения. Hofacker. Т. 2, § 1032. Но вопрос этот весьма спорный.
Многие ученые признают здесь неразрешимое противоречие, отвергая изречение
последней цитаты как ошибочное. Mühlenbruch. Т. 2, § 273. Puchta. Pandekten и
Vorlesungen, § 173.
462 Ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
чающее mala fides, представляется признанием, клонящимся к его
же вреду.
Хотя мнение это и не имеет прочных оснований, но должно
быть принято в силу практических своих результатов4. В наших
источниках хотя и есть несколько на него указанийг, но они
недостаточны для полного уяснения предмета. Поэтому нужно установить
следующие принципы.
Обстоятельство, что bona fides не может быть прямо доказана, а
между тем она же составляет необходимое условие для давности и
actio Publiciana, легло в основание того взгляда, по которому
обсуждение bonae fidei, ее признание или непризнание должно быть
предоставлено внутреннему убеждению судьи. Последнее не следует
смешивать со слепым произволом; оно прежде всего сообразуется с
несомненно существующей связью юридического титула с bona
fides. Титул не только служит оправданием bonae fidei, но и
действительным основанием, по которому судья должен допускать ее как
факт, пока не будет доказано противное8. Для этой цели
недостаточно простого факта существования титула вообще, например,
договора о продаже; его необходимо всегда рассматривать в связи с
обстоятельствами, среди которых он представляется. А потому если
обстоятельства сложились так, что приобретение собственности не
могло произойти помимо легкомыслия или неблагоразумия, то судья
не должен признавать bona fides. Таким образом, в исследовании Ьо-
nae fidei остается руководствоваться теми же соображениями,
которые служат основанием учения об ошибке. Многие тексты доказы-
q Это в особенности относится к знаменитой, но неосновательной презумпции
добросовестности всякого человека (quilibet praesumitur bonus).
г Сюда относится совершенно произвольное смешение положительного
выражения (bona fides) с чисто отрицательным, например, L 109 de V. S. (50. 16): «bonae
fidei emtor esse videtur, qui ignoravit eam rem alienam esse» etc; L. 31, § 2 de act. emti
(19. 1): «cum emtio venditioque sine dolo malo fieret». Далее, L. 30 С de evict (8. 45),
где предполагается, что противник должен доказать mala fides, но при этом
неизвестно, о каких юридических отношениях говорит рескрипт (вставка в заголовок
слова evictionibus ничего не доказывает). Но в особенности С. 47 de R. J. in VI (5.
13): «Praesumitur ignorantia, ubi scientia non probatur». Ср. обо всем вопросе:
Unterholzner. Verjährungslehre, § 139. Harnier. Diss. de probatione b. f. Cassellis, 1841.
s Более подробное изложение этого предмета находится в System, т. 3.
Приложение VIII. Num. XV и Num. IIL
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 463
вают несомненно, что и римляне понимали вопрос так же1. Далее
следует еще вопрос: достаточно ли простого сомнения для
непризнания bonae fidei? Многие ученые решают его во всех случаях
отрицательно11, что неверно. Если сомнение имеет серьезные
основания, то, конечно, bona fides должна быть отвергнута^ но последнего
нельзя допустить, если сомнение происходит от излишней робости.
Изложенное учение относится к публицианскому иску вообще,
без различия его объекта. Мы вдались здесь в некоторые
подробности потому, что этот иск получает гораздо большее и важнейшее
значение в применении к бумагам, составляющим предмет нашего
исследования, нежели ко всем другим объектам.
Укажем, наконец, случай, когда истец и ответчик оба ссылаются
на юридический титул приобретения владения. Тогда необходимо
решить: одинаково или различно положение обоих с точки зрения
bonae fidei; на основании возможного различия и будет дано
преимущество одному перед другим.
Итак, из этого исследования вытекает, что мы не можем
довольствоваться абстрактным понятием юридического титула, а должны
обращать основное внимание на всю обстановку всякого частного
случая. Возможно, что каждая из сторон будет утверждать и,
пожалуй, даже докажет, что она купила где-нибудь спорные бумаги; но
обстоятельства покупки могут быть в обоих случаях различны.
Известно, что бумаги, о которых идет речь, не принадлежат к разряду
таких вещей, которыми всякий без различия может владеть; не
всякий их обыкновенно продает и покупает. Таким образом, если из
обстоятельств дела оказывается, что одна из сторон (которая в
большинства случаев будет ответчиком) купила бумаги у лица неиз-
L. 44, §4 de usurp. (41. 3): «si... поп levipraesumtione credat». L. 7, §2pro emt.
(41. 4): «aut scire debet».
u В подкрепление этого отрицания ссылались на L. 11 С. de cond. ind. (4. 5), но
без всякого основания, так как при condictio indebiti играют роль совершенно
другие соображения, нежели при bona fides. Если кто-либо, сомневаясь в
действительности долга, тем не менее уплачивает его, он может это сделать для спокойствия
совести или для поддержания кредита, не имея никакого намерения совершить дар,
который должен был бы исключить кондикцию.
v Mühlenbruch. Т. 2, §289 not. 3. Unterholzner. Verjährungslehre, т. 2, § 117,
стр. 409.
464 ф. К. Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
вестного, или очевидно не имеющего средств, или вообще у лица,
которое по положению своему не могло бы владеть бумагами или
торговать ими, то судье остается в таком случае отвергнуть bona fi-
des в юридическом смысле слова, так как есть повод думать, что
приобретение сопряжено либо с недобросовестностью, либо, по
крайней мере, с предосудительным и непростительным
неблагоразумием. Такое заключение получит еще более вероятия, если
обнаружится, что владелец купил бумаги по цене ниже курсовой; уже
одно это обстоятельство заставляет сомневаться в добросовестности
владения покупателя.
Мы сейчас увидим, что многие из новых законодательств ясно
признали эти принципы и развили их подробно. Если наш взгляд на
истинный смысл римского права основателен, то можно прямо
сказать, что эти законодательства стоят на почве верно понятого
римского права.
§68
I. ДОГОВОР. В. ЛИЦА.
БУМАГИ НА ПРЕДЪЯВИТЕЛЯ (ПРОДОЛЖЕНИЕ).
ПРУССКОЕ ПРАВО
С изложенными римскими правилами о виндикации бумаг на
предъявителя необходимо сравнить постановления некоторых
новейших законодательств, отчасти уклоняющиеся от них.
Предварительно поставим следующий принцип: если для
разрешения данного случая имеется несколько законодательных
определений, то он обсуждается согласно законам той области, где
ведется процесс3.
А. Во многих странах применение римской виндикации
ограничивается правилом «Hand muss Hand wahren» (рука за руку
отвечает), но если его считать всеобщим исключением виндикации, то это
будет неправильно, так как на неправильную потерю владения
а Ср. System, т. 8, § 367, стр. 187,188.
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 465
(вследствие грабежа, кражи, потери вещи) оно вовсе не
распространяется.
Правило это относится, скорее, только к случаям, когда
собственник вещи отдал ее добровольно на хранение другому лицу; здесь
он должен довольствоваться личным иском против последнего,
виндикация против третьего владельца ему не дается. Впрочем, это
исключение виндикации в разных местах понимается различно. В
некоторых оно распространяется на все виды доверия вещи другому
лицу; в других же, напротив, только на те случаи, когда собственник
доверяет свою вещь другому в интересах последнего (например,
наемщику или закладчику), а не для своих собственных выгод
(например, депозитарию, своему управляющему или прислуге).
Нет основания не применить всего сказанного безусловно и к
бумагам на предъявителя. Следовательно, там, где правило это
ограничено тесными пределами, виндикация не будет иметь места
только в тех случаях, когда собственник доверил свою бумагу, например,
закладчику, но не в тех, когда он доверил ее депозитарию,
мандатарию. Там же, где этому правилу дается более широкое применение,
собственник не воспользуется ей и в случаях последнего рода, то
есть вообще когда он добровольно передал бумагу в чужие руки.
В. Прусское право.
ЛИТЕРАТУРА
Bornemann. Preussisches Civilrecht, ч. 2, § 118, стр. 145-151.
Ergänzungen etc, von Gräff etc. (Fünfmännerbuch), ч. 2, стр. 160—
181, 2-е изд., 1844.
В предлагаемом учении я излагаю прусское право подробнее
Других не только потому, что сам являюсь подданным прусского
государства, но и потому, что право это представляет богатейший
законодательный и литературный материал. При изложении я
оставлю пока в стороне специальный предмет нашего исследования (бу-
Mittermaier, т. 1, § 153. Вогпетапп. Preussisches Recht, т. 2, стр. 145.
466 ф. К Савииьи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
маги на предъявителя) и рассмотрю иски о собственности вообще по
прусскому праву; тогда только мы в состоянии будем правильно
судить и о специальном предмете, нас занимающем.
Прежде исследования самих исков о собственности по общему
праву (§ 67), я остановлюсь на некоторых предварительных
соображениях, имевших на них разнообразное влияние.
Первое соображение — общая презумпция в пользу владельца,
представляющаяся на первый взгляд более важною, нежели она есть
на самом деле. Вот буквально ее содержание: «По общему правилу,
всякий владелец предполагается правомерным и добросовестным0».
Презумпцию добросовестности следует понимать и допускать в том
смысле, как это было изложено выше с точки зрения общего права
(§ 67, г). Презумпция правомерности, т. е. существования законного
титула, является более сомнительною0. В самом деле, если понимать
ее в обширнейшем значении слова, то выйдет что всякий, кто когда-
либо был владельцем, уже в силу одной этой презумпции и помимо
других доказательств получает право иска своего владения против
всякого постороннего лица. Но в действительности презумпция эта
иначе понимается. Она относится только к положению
действительного владельца, т. е. ответчика в процессе о собственности;
следовательно, она выражает только положение ответчика по
отношению к истцу в том именно смысле, что ответчик имеет право
ограничиваться простым отрицанием иска, вызывая истца на
предоставление доказательств, которые могли бы склонить судью в пользу
его требования. Впрочем, в этом нет ничего особенного: таким же
положением ответчик пользуется и в процессах о других правах,
например, обязательствах.
Другое предварительное соображение — добросовестность
владения. Момента этого владелец доказывать не обязан: он
предполагается в его пользу, пока истец не докажет противного. Мы уже
упомянули выше (прим. с) об этом правиле, так что оно не
составляет особенности прусского права. Однако есть одно весьма важное
практическое основание, приводящее меня между прочим к
убеждению, что правило это, вполне совпадавшее со взглядами римского
CA.LR.I, 7, §179, §8.
d О значении правомерности владения ср. А. L. R. I, 7, § 10.
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 467
права (§ 67, t), впоследствии приобрело большее значение и
развитие в праве прусском.
В самом деле, «недобросовестным владельцем» следует считать
всякого, кто, обладая обыкновенною степенью благоразумия, имел
причины сомневаться в законности титула своего владения, и тем не
менее признавал владение своим, впадая, таким образом, в
заблуждение на счет его правомерности6 по собственному
непростительному невниманию. Это общее правило применяется в следующих
специальных случаях: во-первых, когда вещь получена от
подозрительной личности — к такой категории принадлежат люди,
не торгующие обыкновенно подобными вещами или, по своему
положению и образу жизни, не владеющие ими, в особенности же
люди совершенно неизвестные, промышляющие покупкою и закладами
золота, серебра, драгоценных каменьев и проч/; во-вторых, когда
стоимость вещи значительно превышает цену, требуемую
продавцом — весьма вероятный признак того, что вещь была похищена8.
Несоблюдение указанных правил влечет за собою в гражданском
праве те последствия, что ответчик теряет при виндикации
преимущества добросовестного владельца: он не может требовать от вин-
дицирующего собственника возмещения покупной цены*1. К этому
нужно еще прибавить другое важное последствие по (старому)
уголовному праву: если вещь оказывалась краденою, то неосторожный
'A.LRI, 7, §13, 15; 1,20, §91.
{Л. L R. I, 15, § 18, 19, прибавление § 49, 50; П, 20, § 1231-1236.
g А. L. R. II, 20, §1236. Вопрос спорный — следует ли считать неосторожным
приобретателем также покупщика вещи, о покраже которой сообщалось в газетах,
по крайней мере, в случае, когда покупщик принадлежит к промышленному классу
людей; при этом необходимо еще доказать, что публикация и предостережение
были ему известны. Ср. Fünfmännerbuch, т. 2, стр. 180. Hinschius jur. Wochenschrift,
т 1, 1835, стр. 127-130. Вогпетапп. 2 стр. 147.
h А. L R. I, 15, § 18, 25. Это относится только к случаю весьма, впрочем,
обыкновенному, когда вещь была куплена у подозрительного лица, причем не было
возможности исследовать более раннее возникновение права. Если же будет доказано,
что подозрительное лицо приобрело владение от другого, неподозрительного лица
и непротивозаконным образом, то последний и неосторожный приобретатель тем
самым избавляется от всяких вредных для него последствий. Вогпетапп, т. 2,
СТР- 165, 167.
468 Ф. К. Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
приобретатель ее наказывался тяжелым штрафом или тюремным
заключением1.
Взвешивая беспристрастно приведенные заботливые и точные
постановления и столь разнообразные и тяжкие последствия их
нарушения, мы придем к убеждению, что законодатель придавал им
серьезное значение и рассчитывал на плодотворное приложение их к
действительной жизни.
Наконец, третье соображение, которого мы коснемся здесь
только вскользь, относится к положению ответчика в процессе о
собственности. Обыкновенно говорится, что он не обязан «объявить
титул своего владения и доказывать егок». Принцип этот
непосредственно следует за упомянутою презумпцией) о правомерности и
добросовестности владения (прим. с) и выражается в виде ее
последствия. В римском праве мы его не видим, а потому можно
допустить, что он там разумелся сам собою. Даже в ландрехте не
обращено на него особенного внимания, и его существование и
значение становятся заметными только благодаря последующим
ограничивающим его исключениям.
1. Когда будет доказано, что владение вещью было отнято
силою, хитростью или обманом. Это исключение в особенности
относится к случаю кражи, которая, следовательно, должна быть только
удостоверена, так как прямое доказательство здесь почти всегда
невозможно1 .
2. Когда судья для объяснения спорных обстоятельств дела
находит нужным объявление титула владения111, что, конечно,
предоставляется свободному усмотрению судьи.
1 Угрожающее здесь наказание относится ближайшим и главным образом к
нарушителям закона из промышленного класса (А. L. R. II, 20 § 1236), но оно имеет
силу и для других лиц (§ 1240, 1241). Эти наказания, конечно, не могут более
применяться со времени отмены в 1851 г. тит. 20 ч. И. L. R. Впрочем, содержание этих
параграфов может служить для объяснения и дополнения гражданских
постановлений, содержащихся в титулах 7 и 15 ч. IL. R.
*A.LRI, 7, §180.
1 А. L R. I, 7, § 184. Что здесь речь идет о простом удостоверении — это ясно
признается в декларации 23 мая 1875 г., § XIII (см. ниже прим. mm). То же в Allg-
Ger.Ordn. 1,51, §124.
m A.L.KI, 7 § 184. В другом месте (I, 15, § 39) говорится о судебных
допросах; упорная уклончивость от ответов влечет за собою вредные последствия. Неиз-
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 469
3. Когда кто-либо докажет, что вещь выбыла из его
правомерного владения помимо его воли11. Это исключение
отличается от первого тем, что относится не только к украденным
вещам, но и к потерянным —следовательно, шире первого. Но вместе
с тем оно обставлено более строгими условиями — истец обязан
доказать правомерность своего владения0. Внутреннее основание, на
котором держится разграничение обоих случаев, состоит в том, что
защита против правонарушения со стороны другого лица должна
даваться легче и идти далее защиты от случайности или
неосторожности.
Некоторые из указанных законов обязывают владельца доказать
не только титул владения, но и личность своего предшественника1*; в
других же упоминается только о титуле, а не о предшественнике.
Впрочем, это различие только кажущееся и случайное, потому что
титул должен, без сомнения, обнимать собою все фактические
обстоятельства, к числу которых прежде всего принадлежит
предшественник.
Далее, тексты закона буквально говорят только об
объявлении (Angabe) титула и предшественника; но чтобы подобное
предписание не оставалось простою иллюзиею, оно должно требовать и
удостоверения (Bescheinigung): в противном случае для
избежания невыгодных последствий закона достаточно было бы
сослаться на покупку вещи у какого-либо неизвестного путешествен-
вестно, следует ли под этими судебными допросами разуметь только вопросы су-
Дьи, или также и вопросы противной стороны, предлагаемые через судью.
Постановление I, 7, § 186, по моему мнению, неубедительно.
^A.L.R.I,15,§34.
0 Fünfmännerbuch, т. 2, стр. 165. Bornemann, т. 1, стр. 262, без всякого
основания отрицает это различие, утверждая, что в § 34 по ошибке внесена прибавка:
«rechtmässig» (правомерно). Без сомнения, нашедший (т. е. утверждающей, что он
нашел вещь) обязан возвратить ее прежнему фактическому владельцу (I, 9, § 59); но
из этого не следует, что простой фактический владелец может принудить
нашедшего потерянную вещь к объявлению титула своего владения с целью доказать этим,
что он только нашел вещь.
PA.L.R I, 15, §34, 39.
470 Ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
ника или лица, уже умершего4. К тому же один из текстов ясно
говорит, что ссылка владельца на неизвестность ему титула и
предшественника или на запамятование их может быть допущена только
под условием доказательства обстоятельств, делающих ее прав-
доподобноюг.
Что касается оснований этого важного исключения, то многие
ученые причисляют его к характеристическим правилам прусского
законодательства о владении8, с точки зрения которого грабеж,
кража и даже находка вещи не прекращают прежнего и не создают для
вора и проч. нового владения1; перемена в этом отношении
совершается только под условием нового владения, не имеющего никаких
пороков11. Таким образом, обязанность объявлять титул владения
приводит нас к убеждению, что ответчик обязан быть юридическим
владельцем, а не только фактическим (Inhaber).
Я не возбуждаю вопроса о том, могли или не могли составители
ландрехта при установлении исключительной обязанности
объявлять титул владения иметь в виду сейчас упомянутую совершенно
новую теорию приобретения и потери владения. Вероятно, что так
же близка и даже ближе была для них другая комбинация идей: я
говорю о комбинации с прежде установленным правилом, по
которому приобретение владения от подозрительной личности или по
цене несоразмерно низкой равнялось недобросовестному
приобретению (прим. f, g). Правило это, как было замечено выше, имеет
чисто практический характер и важное значение, а потому
законодатель должен был рассчитывать на неуклонное его применение. Но из
каких данных мы можем убедиться в существовании
неосторожного, легкомысленного приобретения, от которого законодатель так
заботливо предостерегает? Конечно, владелец не откроет его
добровольно, а потому обязанность объявлять титул приобретения таких
q Bornemann, т. 1, стр. 262, говоря о документах и доказательствах, по-
видимому, держится этого мнения. В Fünfmännerbuch, т. 2, стр. 166, указаны
последователи того и другого мнения.
'A.L.RI, 15, §39.
s Bornemarm, т. 1, стр. 262. Korb. Abhandlung в juristische Wochenschrift von
Hinschius, т. 5, стр. 455.
XA. L R. I, 7, § 96-98, 112. 113; I, 9, § 26 (cp. cl,7,§ 12. 4).
"A.LRI. 7, §122.
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 471
вещей, которых кража и т. п. удостоверена, всегда будет
единственным путем к открытию порочных способов приобретения, а вместе с
тем и преступлений; без такой обязанности даже сам вор,
владеющий вещью, находил бы опору в простой ссылке на презумпцию
добросовестности (прим. с). В этой-то комбинации идей и таится
истинное основание исключительной обязанности объявлять титул
владения, а то, что цель закона именно такова, ясно видно из
свободного усмотрения, предоставляемого в данном случае судье
(прим. т).
Покончив с предварительными соображениями, я перехожу
теперь к искам о собственности по прусскому праву.
И здесь, как в общем праве, во главе их стоит собственно
виндикация, иск собственности в узком смысле слова. Всякому
имеющему возможность указать приобретение собственности для себя
предоставляется право требовать свою вещь от всякого
фактического или юридического владельца (Inhaber oder Besitzer), каково бы ни
было их владение^ В этом случае ландрехт согласуется с римским
правом.
Но они расходятся в том, что римское право не дает ответчику
права на обратное получение издержек, связанных с приобретением
владения, тогда как по ландрехту добросовестный владелец имеет
право «требовать возмещения всего того, что он дал или
израсходовал по этому поводух»; в большей части случаев под такими
издержками разумеется ничто иное как уплаченная покупная цена. Но для
получения требуемого владелец, конечно, обязан объявить и
доказать титул своего владения, а также удостоверить личность своего
предшественника; только при этих условиях судья может точно
определить количество того «что дано или израсходовано». Если
владелец не докажет всего сказанного, то должен возвратить вещь
бесплатно^ не пользуясь указанными преимуществами добросовест-
"A.L.RI,15.§1;I. 7, §175.
х А. L Я I, 15, § 25, 26. Это преднамеренное отступление от римского права
представлялось составителям ландрехта чем-то средним между строгою виндика-
Циею римского права и снисходительными германскими правилами: «Hand muss
Hand wahren» (прим. b). Ср. Fünfmännerbuch, т. 2, стр. 160, 161. Подобный взгляд я
не считаю вполне правильным.
УАЬ.Щ, 15, §37.
472 Ф. К. Савииьи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
ности, совершенно как если бы он приобрел владение по
безвозмездному договору, не за деньги2. Следовательно, необходимость
для владельца объявить титул своего владения имеет в данном
случае другое значение и основание, независимое от изложенной выше
более общей обязанности; здесь она вовсе не обусловлена
предположением о том, что вещь должна быть украденною или
потерянною (прим. 1 и п).
Но предоставление доказательств права действительной
собственности часто бывает сопряжено с большими затруднениями,
вследствие чего во многих, а, пожалуй, и в большинстве случаев
является необходимость отыскать суррогат истинной виндикации.
Таким суррогатом по общему праву служит публицианский иск. Хотя
в прусском праве мы его и не встречаем, но все-таки здесь
признается иск, совершенно аналогичный римской publiciana in rem actioaa.
По этому иску, как и по римскому праву, истец обязан доказать
законный титул владенияьь и только; добросовестность, неразлучная,
впрочем, с титулом00, не требует доказательства — она всегда
предполагается (прим. с).
Ответчик, как и по римскому праву, может опровергнуть
требование собственника только противопоставив ему доказательство
лучшего или равносильного права. Лучшее право может, главным
образом, состоять в доказательстве действительной собственности00;
за исключением же этого случая права обеих сторон являются
ZA.L.KI, 15, §24.
** Вогпетапп, т. 1, § 64, стр. 571; Fünfmännerbuch, т. 2, стр. 161.
bb Он должен доказать «лучшее право на владение», «преимущественное
право», что он имеет право более основательное. I, 7, § 161, 163; I, 15, § 17. Правда,
говорится (I, 7, § 176), что совершенный владелец имеет, подобно собственнику,
против всякого постороннего лица «все права собственника», а по I, 7, § 6, 7
совершенным владельцем называется такой, который владеет вещью как своею
собственною, т. е. (по § 7) не как чужою собственностью — что, по-видимому, есть
чисто отрицательное качество. Но из предыдущих текстов следует, что в § 176 под
совершенным собственником следует разуметь в частности вполне титулированно-
го собственника (по I, 7, § 8), откуда следует, что выражение § 176 несколько не
точно.
CCA.LRI, 7, §177.
dd А. L R. I, 10, § 21. Вообще exceptio dominii опровергает actio publiciana: L 1
pr.;L. 16, 17depubl.(6.2).
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 473
однородными и необходимо будет определить
преимущество какой-нибудь из них. Если обе стороны производят свои права
от одного и того же предшественника, то отдается преимущество той,
которая имеет древнейший титул, связанный с передачею владения66.
Но про то, как поступить в случае ссылки сторон на разных
предшественников, ничего не говорится. По смыслу ландрехта
можно несомненно заключить, что в этом случае следует отдать
преимущество действительному владельцу; истцу, следовательно, будет
отказано. Все изложенные постановления вполне совпадают с
римским правом.
Если же ответчик, будучи добросовестным владельцем, тем не
менее проиграет процесс, то по силе этих постановлений он, как в
процессе против истинного собственника, имеет право требовать
возмещения покупной цены (прим. х).
Из установленных правил само собою следует, что ответчику
для устранения истца или, по крайней мере, для возмещения
покупной цены, всегда необходимо объявить и доказать свой титул, и
необходимость эта также совершенно отличается от тех
исключительных случаев, где дело идет о похищенных или потерянных вещах
(прим. 1 и п).
Я счел нужным изложить подробно взгляд ландрехта на иски о
собственности потому, что при таком только условии возможно
полное понимание как учения вообще, так и важнейших
практических вопросов в частности. Теперь перехожу к приложению
рассмотренного учения к бумагам на предъявителя, предмету нашего
исследования.
Если мы ограничимся одним приложением указанных общих
правил, то дело представится в следующем виде. Собственник
какой-либо бумаги получит право требовать ее от всякого владельца;
точно то же относится и к вполне титулированному владельцу, с
тою только разницею, что последний может быть отстранен
равноправным ответчиком. И тот, и другой должны будут в случае выиг-
' А. LR 1,10, §22, 23.
474 ф. К Савинъи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
рыша процесса возместить ответчику, оказавшемуся
добросовестным, покупную цену.
Между тем это далеко не так. Здесь мы имеем дело с
совершенно иными специальными законами о наличных деньгах и бумагах на
предъявителя. Постараемся определить их содержание.
Во-первых, при виндикации денег может встретиться то
обыкновенное затруднение, что нельзя будет доказать тождества винди-
цируемых денежных единиц с теми, на которые претендует истец.
Хотя затруднение это исчезает в случае виндикации денег,
заключенных в кошельке или другом каком-либо хранилище (§ 67, i, k, 1),
тем не менее ландрехт постановляет, что деньги, даже при подобных
обстоятельствах, не могут быть виндицированы от добросовестного
владельца, за исключением того случая, когда он приобрел владение
безденежно*1 Таким образом, по общему правилу виндикация денег
запрещена и в качестве исключения действует только в двух
случаях: при недобросовестном и безденежном приобретении.
С приведенным постановлением связано следующее за ним, по
которому к бумагам на предъявителя безусловно прилагаются те же
правила88.
Здесь можно было бы видеть непоследовательность в том
смысле, что тождество денег доказывается их соотношением с другими
предметами, тогда как тождество бумаг может быть доказано не
только таким образом, но еще объявлением их номеров (§ 64). Но
нельзя сказать, чтобы последний способ доказательства был
запрещен по отношению к бумагам; напротив, по смыслу ландрехта он
предполагается сам собою1111. Скорее можно признать другую
непоследовательность. Положительное запрещение именно виндикации
денег из рук добросовестного владельца, а не только обратного
требования (как при других вещах) уплаченного, оправдывается самою
природою денег как всеобщего мерила цен. В самом деле: кто
приобрел деньги не даром (как здесь предполагается), а, например, в
уплату долга, в заем и т. д., тот всегда дал взамен полученных денег
точно такую же ценность; следовательно, обратное требование от-
*A.LRI, 15, §45, 46.
aA.LRI,15.§47.
hhBornemann. T. 2, стр. 147.
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 475
данного представляется в данном случае равносильным исключение
самой виндикации.
Совершенно иное мы видим в случае с бумагами, которые
представляются товаром в том смысле, что могут быть продаваемы по
любой цене (§ 64). Здесь было бы последовательным допустить
виндикации в полной силе, под условием, как и при других вещах,
возмещения добросовестному владельцу покупной цены, что повело бы
к важной обязанности ответчика во всяком случае объявлять титул
своего владения (прим. у), а это, в свою очередь, нередко
уничтожало бы возможность обратного требования покупной цены
(прим. f, g, k).
Указанную непоследовательность не должно считать пробелом
закона, но, как мы сейчас увидим, скорее сознательным
покровительством обращению этих бумаг.
В учении о виндикации их самым спорным и вместе с тем
важнейшим с практической стороны вопросом является следующий.
При виндикации других вещей владелец, по исключению, может
быть вынужден объявить титул своего владения когда вещь была
украдена, утеряна, или когда судья найдет нужным такое
объявление (прим. 1, т, п). Имеет ли сказанное исключение силу и в данном
случае? Закон ничего об этом не говорит, а между тем
обстоятельство это тем более важно, что обязательное объявление титула
владения может повести к обнаружению в ответчике
недобросовестного, неосмотрительного или безденежного владельца,
следовательно, к допущению против него виндикации, которая иначе не
могла бы иметь места.
Один ученый высказался против вышеуказанной обязанности
владельца; судебная практика, по-видимому, склоняется в пользу
этого мнения".
Основанием в данном случае выставляется то соображение, что
при других предметах подобная обязанность имеет целью
обнаружение существования в руках ответчика истинного владения (прим.
5). По отношению же к бумагам на предъявителя такое соображение
не имеет значения: коль скоро для передачи их не требуется цессии,
то главный вопрос состоит здесь в фактическом, а не в действитель-
11 Abhandlung von Korb (см. выше прим. s), стр. 453-456.
476 Ф. К Савииьи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
ном юридическом владении. Приведенное основание представляется
мне неправильным. Освобождение от формальностей цессии было
бы облегчением для оборота даже при необходимости строгих
доказательств права собственности на бумагу. Правда, что таких
доказательств не требуется; здесь нужно только истинное владение,
ведущее уже само по себе к предположению права собственности на
бумагу и вместе с тем и права требования по ней.
Но из этого вовсе не следует, что, согласно весьма
распространенному мнению, нет никакой надобности в истинном владении, и
что будто простое фактическое владение дает право требования.
Таким образом, из отсутствия цессии нельзя выводить излишества в
данном случае настоящего владения1^.
Напротив, я утверждаю, что обязанность ответчика объявить
титул владения бумагами на предъявителя подчинена тем же условиям
и ведет к тем же последствиям, что и при владении другими
предметами, и вот на каких основаниях.
Обязанность эта выражена в законе вообще, без различия
предметов, и потому изъятие из такого общего правила одного какого-
либо предмета представляется произвольным и неосновательным.
Запрещению неосмотрительного приобретения вообще и, в
частности, покупки у подозрительных лиц закон придает настолько
важное значение, что подкрепляет его денежным штрафом и
тюремным заключением. Однако подобное запрещение было бы чистой
иллюзией по отношению к бумагам на предъявителя, если бы
владелец их освобождался от обязанности объявлять в случае кражи
титул владения. Посмотрим, как дело представляется в жизни.
Владение другими вещами в большей части случаев бывает открытым,
заметным для глаз постороннего наблюдателя, так что очень часто
собственник может просто случайно открыть владельца; бумаги же
обыкновенно каждый прячет и хранит, обнаруживая их большею
частью только в момент получения процентов в казначействе. И
если при всем том обворованному собственнику удается открыть
фактического владельца, то, по мнению моих противников, последнему
от этого ничуть не хуже. Если бы даже он был сам вор, или купил
** Все это было уже изложено выше (§ 66) с точки зрения общего права; взгляд
ландрехта в этом отношении ничем не отличается.
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 477
бумаги заведомо краденые, или по неосмотрительности, то ему
просто стоило противопоставить собственнику 1, 7, § 179-180 ландрех-
та и продолжать, нисколько не смущаясь, владеть и пользоваться
бумагами. По моему же мнению он обязан был бы объявить титул
своего владения, доказать личность предшественника, причем, по
всей вероятности, кража была бы обнаружена; если же владелец
приобрел вещь добросовестно и осмотрительно, то ему легко было
бы это доказать11.
Согласиться с мнением моих противников — значит
покровительствовать краже, и сами же поборники легкого и быстрого
движения бумаг наверное не захотят одобрить такого быстрого
движения, какое может воспоследовать от посещения ворами касс
частных собственников. Наоборот, соглашение с моим мнением не
влечет за собою ни опасности, ни стеснения ни для кого из честных
людей, потому что всякий постарается покупать тогда подобные
бумаги только от известных и надежных лиц, что делают обыкновенно
и теперь благоразумные люди— в таких лицах нет недостатка в
местах, где производятся торговые операции этими бумагами.
Ко всем высказанным основаниям прибавлю еще одно,
имеющее более исторический характер. Источником для изложенного
постановления ландрехта о рассматриваемых бумагах (I, 15, § 47)
послужила законная декларация 23 мая 1785 г."™ Она запрещает
виндикацию упомянутых бумаг, и идет в этом отношении еще далее
ландрехта, допуская виндикацию только при недобросовестном
владении (§ II, III, IV); при безденежном же виндикация не имеет места.
Но и эта декларация уже доказывает справедливое сочувствие к
1 Неосмотрительная покупка бумаг на предьявителя от подозрительных лиц
или по цене ниже курсовой случается чаще подобной же покупки других вещей
(прим. е, f, g). К этому можно прибавить еще один случай неосмотрительности:
покупка акции без купона или, наоборот, потому, что подобная покупка не согласна
с обыкновенными правилами торговли. Eichhorn. Deutsches Recht, § 191, е.
mm Приведена в N. С. С. Т. 7. S. 3127, у Rabe, т. XII, стр. 231, и в Fünfmänner-
buch, т. 2, стр. 174-176. Эта декларация проникнута крайним покровительством
обороту этих бумаг. Во введении говорится: «С таким быстрым и
беспрепятственным обращением, какого необходимо требует живость экономических сношений,
как главная цель их введения...». Выше (§ 64) я уже пытался опровергнуть такой
взгляд.
478 Ф. К Савинъи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
судьбе собственников, лишившихся вещей вследствие кражи или
потери"11. Если по заявлении собственником правительству о своей
потере кто-либо представит бумагу, то следовало не только
уведомить об этом заявившего, но и исполнить еще следующее правило:
«§ XII. Представивший бумагу обязан объявить того, от кого он ее
получил. Если же он отзовется неведением, то по усмотрению судьи
может быть обязан, по крайней мере, подтвердить присягою свое
неведение». Совершенно в том же смысле § XIII поясняет, что
«нужно обращать внимание на личности сторон — претендующего
собственника и представившего бумагу, так как может один
оказаться человеком известным, благонадежным и достойным доверия,
другой — неизвестным и даже подозрительным». Но ослабляется ли
значение этих предписаний по отношению к нашему вопросу оттого
только, что они относились к административным местам? Конечно,
нет. Судья, как прямой защитник собственности, должен, без
сомнения, считать эти предписания обязательными также и для себя в тех
даже случаях, когда сомнительность владения бумагами сказывалась
не вследствие их представления в административное место, а другим
путем.
Прибавлю, что эта декларация, кроме отдельных, касающихся
провинций, постановлений и извлечений из нее, попавших в ланд-
рехт, не имеет более силы самостоятельного закона00; но ею можно
пользоваться для объяснения тех мест ландрехта, которые из нее
заимствованы. В ней-то я и нахожу опору своему мнению, что
предъявитель украденной или потерянной бумаги обязан объявить
титул своего владения.
В юридической практике не раз уже представлялся случай
аналогичный, но не тождественный, с рассмотренным юридическим
вопросом. По смерти собственника бумага оказывалась во владении
жильца, утверждавшего, что она была подарена ему покойником.
m § XI: «Этим, сверх того, по возможности облегчится для собственника
похищенной или потерянной ипотеки или акции способ возвращения своей
собственности...» и проч. Вот почему совершенно ложно мнение некоторых ученых, будто
следующие за этим постановления имеют характер чисто административный и
относятся к мерам государственного контроля. Напротив, истинная их цель — зашита
права собственности.
00 Fünfmännerbuch. Т. 2, стр. 174, 177.
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 479
Суд справедливо потребовал доказательств дарарр. В этом случае
владельцу мало было сослаться на титул владения; он объявил его
охотно, и от доказательства справедливости сделанного объявления
зависело теперь решение вопроса: кто должен считаться
собственником бумаги — настоящий владелец или наследники прежнего
законного собственника?
С. Австрийский кодекс заимствовал множество правил из
других новейших законов, но не вполне их усвоил и не привел в
одно систематическое целое.
И в нем есть правило «Hand muss Hand wahren», но оно
защищает только владельца, приобретшего вещь от депозитария и т. д. за
известную сумму денег (§ 367). Кто приобрел вещь от
подозрительного лица или за несоразмерно низкую цену, тот считается
недобросовестным владельцем (§ 368). Наличные деньги или бумаги на
предъявителя могут быть виндицированы только при
обстоятельствах, которые дают истцу возможность доказать свое право
собственности и вместе с тем обнаруживают, что ответчик не имел никакого
права присвоить вещь себе (§371).
D. Французский code civil специально не упоминает о
виндикации бумаг на предъявителя. Он устанавливает общий
принцип, согласно которому все движимые вещи (к числу которых
принадлежат и упомянутые бумаги) могут быть виндицированы только
в случае потери их собственником или похищения; иск
продолжается только три года (art. 2279).
Прочие новые законодательства содержат более или менее
подробные постановления об этом предмете44.
рр Entscheidungen des Obertribunals, 1846. Т. 11, стр. 296-302. То же в решении
обертрибунала от 26 октября 1844 г. (Böhlig / Leinich), которое мне известно только
По оригиналу.
qq Bender, стр. 335-337, стр. 619, 633, 634. Gönner, §70-72. Heimback Parti-
res Privatrecht, 1848, § 188. Ср. также § 67, g.
480 ф. К Савинъи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
§69
I. ДОГОВОР. В. ЛИЦА.
БУМАГИ НА ПРЕДЪЯВИТЕЛЯ (ПРОДОЛЖЕНИЕ).
АМОРТИЗАЦИЯ
III. Амортизация3.
ЛИТЕРАТУРА
G. Ph. von Bülow. Abhandlungen, т. 1. Braunschweig, № XVII.
Bender, стр. 339-358.
Gonner, § 73-78.
Thol, § 56.
Когда собственник бумаги на предъявителя теряет владение
вследствие похищения, потери, пожара или кораблекрушения, он
ставит себя этим в иное положение, нежели собственник бумажных
денег, подвергнувшийся той же участи. Деньги, подобно всякому
другому предмету собственности, имеют ценность в самих себе, а
потому потеря бумажных денег вследствие кораблекрушения так же
невозвратима, как и погибель металлических денег. Но бумаги на
предъявителя сами по себе цены не имеют, они представляют собой
лишь простые долговые расписки, документальные доказательства
по обязательству (§ 64), от материального существования которых
продолжительность обязательства нисколько не зависит.
Правда, с выдачею таких бумаг связывается обыкновенно общая
оговорка, что должник принимает на себя только обязанность
совершить платеж владельцу или предъявителю бумаги и затем
получает право считаться совершенно свободным от обязательства. Раз-
а Безразлично употребляются выражения: Mortificirung (А. L. R. I, 16, § 126 и
130) и Amortisation (А. G. О. I, 51, § 115, 118 и ел., прусские законы 1819 и 1828 гг.
(см. ниже), Deutsche Wechselordnung, § 73); но последнее получило в новейшее
время преобладание. Заметим, что под словом Amortisation понимается еще нечто
существенно различное: постепенное погашение государственных кредитных бумаг
вследствие уплаты по частям, которые затем уничтожаются.
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 481
вивая эту оговорку со строгою последовательностью, мы придем,
по-видимому, к заключению, что для должника совершенно
безразлично, платить ли собственнику или вору, и что по уничтожении
бумаги он совершенно не должен платить, выигрывая, таким
образом, сумму, означенную в бумаге, так как собственник лишился уже
всякой возможности когда-либо предъявить ее ко взысканию. Но
более серьезное соображение показывает, что такое последствие
неосуществимо на практике и не вытекает из истинного смысла
упомянутой оговорки; напротив, должник готов гарантировать
первоначального собственника от последствий постигшего его несчастия,
насколько это неопасно для самого должника. Действуя таким
образом, должник руководится не только общими интересами
правосудия, которые во всяком государственном учреждении должны быть
на первом плане, но и желанием поддержать кредит к своим
бумагам. Таким образом, истинный смысл упомянутой оговорки состоит
скорее в том, что должник ни в каком случае не должен ставить себя
в необходимость платить дважды различным лицам сумму,
означенную в бумагеь.
Процесс, ведущий или могущий привести к амортизации
подобных бумаг, таков0. Собственник, потерпевший подобное несчастие,
заявляет об этом в правительственное учреждение, заведующее их
выдачею и в особенности платежом процентов. Он должен точно
означить номера потерянных бумаг, свое право на них и
удостоверить непроизвольную их утрату0.
Ближайшее последствие заявления состоит в том, что
учреждение отмечает указанные номера и затем ждет: не будут ли
представлены купоны под этими номерами? Дальнейшие последствия
бывают весьма различны, и даже сам объявитель во многих случаях
должен считать их неизвестными.
b Ср. выше § 66 в конце.
с Я говорю здесь только об амортизации бумаг на предьявителя. Впрочем,
нечто подобное может совершиться и с билетами, выданными на определенное лицо,
которые по уплате долга не могут быть возвращены потому, что утеряны или
уничтожены. Но здесь дело проще и представляет некоторое затруднение разве при
ипотеках. Ср. А. L R. I, 16, § 125-129; А. G. О.1, 51, §115 и ел.
Он должен только удостоверить эти факты, а не доказать их, так как
последнее по большей части в этом случае невозможно. Ср. выше § 68,1, и Gönner, § 76.
16 Зак. 3184
482 Ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
Если такие купоны будут представлены, то по ним платежа
предъявившему тотчас не производится. О представлении и о
личности предъявившего извещается объявитель, а затем все дело
решается процессом между обеими сторонами по изложенным выше
принципам для виндикации бумаг (§ 67, 68).
Напротив, если никто не является с купонами, что необходимо
предполагает материальное уничтожение бумаги, учреждение
публикует несколько раз во всеобщее сведение о заявленной утрате с
обозначением номеров. И если по истечении нескольких лет
публикации останутся без всяких последствий, то суд в решении своем
может объявить бумагу амортизированною, а объявившему
выдается бумага равного достоинства.
Главнейшим последствием такой меры будет высшая
безопасность должника. Вследствие судебного решения об амортизации
всякая претензия к должнику со стороны неизвестного доселе
владельца потерянной бумаги останется без удовлетворения. Но если
подобный владелец явится и докажет, что он не мог знать о
публикации и заявить о себе вследствие чрезвычайных событий, то,
смотря по обстоятельствам, ему может быть дана реституция, и дело
опять решится путем процесса между двумя определенными
сторонами.
Изложенные нами принципы, нормирующие амортизацию,
могут считаться общими насколько они вытекают из природы
рассматриваемых бумаг6. Следовательно, их можно применять повсюду, где
амортизация прямо не запрещена закономг
Самые точные постановления об амортизации находятся в
прусском кодексе8. Изложенные выше правила развиты здесь в том
смысле, что публикации должны продолжаться в течении шести
полугодовых процентных сроков (т. е. 6 лет). Если публикации
останутся бесплодными, то должно быть напечатано формальное объяв-
е Eichhorn. Deutsches Recht, § 191, е. Mittermaier. § 275, Num. VII. Thöl, § 59.
{Gönner,§15.
*A.LR I, 16, § 130; A. G. O. l 51, § 120-140. Существует еще много
постановлений, служащих дополнением или изменением порядка амортизации
внутренних государственных бумаг. Gesetz vom 16 Iuni 1819 (G. S. 1819, р. 157). Gesetz vom
3Mail828(9.G. S. 1828, p. 61).
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 483
ление на имя неизвестного владельца с приглашением заявить о себе
под страхом просрочки; если и после этого в течении двух
процентных сроков не последует отзыва владельца, то дело передается в
суд для постановления решения.
Потеря и похищение векселя также может вести к виндикации
или амортизации11.
§70
I. ДОГОВОР. В. ЛИЦА.
БУМАГИ НА ПРЕДЪЯВИТЕЛЯ (ПРОДОЛЖЕНИЕ)
В заключение мне остается упомянуть о некоторых случаях,
когда природа бумаг на предъявителя или не достигает еще
окончательного развития, или, наоборот, теряет свое первоначальное
значение.
I. Бывает, что предприниматели некоторых промышленных
операций требуют платежей не одновременно, а постепенно, по
частям. При этом обыкновенно выдаются так называемые
квитанции (Quittungsbogen), которые впоследствии по окончании
платежей переходят в настоящие акции. Особенность данного случая
состоит в том, что покупщик подобных квитанций как вступивший в
личное отношение своего предшественника может быть обязан к
продолжению уплата.
П. Затем бывает, что публичное учреждение выпускает
кредитные бумаги на определенное лицо, но под условием, что с уплатою
по ним всякому другому предъявителю оно освобождается от долга.
h Древнее право: А. L R. I, 8, § 1159-1180. Новое право: Allg. Deutsche Wech-
selordnung, Art. 73, 74. Preussische Einführungsordn. vom 16 Feb. 1850, § 2; G. S. 1850,
P- 53). Следует заметить, что и по вексельному уставу Art. 74 неправильное
приобретение векселя вследствие грубой небрежности считается равносильным
недобросовестному.
а Одно из решений прусского обертрибунала от 4 июня 1850 г. по поводу этого
Юридического вопроса упоминается в Neue Preussische Zeitung от 6 июня 1850 г.
484 Ф. К. Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
Подобные бумаги имеют неопределенный, двусмысленный
характер, а потому нередко возникают процессы об их значении0.
III. Бумаги на предъявителя могут подвергнуться явному
изменению, коль скоро на них делается надпись о том, что они
изымаются из оборота. Подобный результат достигается
надписью частного собственника, желающего таким путем гарантировать
себя от воров. К тому же результату ведет и надпись публичного
учреждения, которое выпустило бумаги.
В первом случае первоначальная сила бумаги может быть
восстановлена только свидетельством суда, выданным после судебного
исследования, а не новою надписью частного лица. Надпись
публичного учреждения может быть уничтожена только новою
надписью того же учреждения0.
Позднейшее прусское право постановило, что надписи частных
лиц не имеют обязательной силы для публичного учреждения,
выпустившего бумагу и уплачивающего проценты: их сила
ограничивается, следовательно, взаимными юридическими отношениями
частных лица.
Я коснулся перечисленных различных случаев только вообще и
для полноты, не вдаваясь в подробное изложение, требующее
специального рассмотрения всякого из них. Установленные выше
правила относительно бумаг, выдаваемых бесспорно на каждого
предъявителя и всегда сохраняющих этот характер, совершенно
независимы от этого дополнительного исследования, предметы
которого сравнительно с рассматриваемыми бумагами представляются
только незначительными исключениями.
b Ср. Fünfmännerbuch, т. 2, стр. 169-171.
с A.LR. I, 15, § 47-51 основаны на декларации 1785 г. (§ 68, т, п). Ср. Вогпе-
тапп, т. 2, стр. 147. Fünfmännerbuch, т. 2, стр. 177-179.
d Закон от 16 июня 1835 г. (G. S. 1835, р. 133). Ср. два новых закона от 4 мая
1843 г. (G. S. 1843, р. 177,179).
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 485
§71
I. ДОГОВОР. С. ЗАКЛЮЧЕНИЕ. ТОЛКОВАНИЕ
Мы остановимся на учении о заключении обязательственных
соглашений не надолго, потому что договор вообще и
обязательственное соглашение в частности, составляющее предмет
настоящего изложения, есть только специальное, хотя и особенно
важное приложение более общего юридического понятия
выражения воли3 (или юридической сделки); учение же о
выражении воли было мною подробно проанализировано в другом
месте, чем была разрешена и большая и труднейшая часть теории
заключения обязательственных соглашений, так что здесь
достаточно сделать только некоторые дополнения.
Следующий краткий обзор объяснит нам дело. Заключение
договора обусловливается теми же отдельными фактами, которые
вообще требуются и для выражения волиь, а именно: наличием
воли, ее выражением и соответствием воли
выражению.
Что касается наличия воли, то необходимо рассмотреть два
момента:
Существование воли, которое может быть подвержено
сомнению вследствие фактов, ее парализующих; сюда относятся
принуждение и заблуждение, к которому примыкает особенно важный
фактор — обман0.
Объем воли, который может подвергнуться модификациям в
силу следующих самоограничений: условия, времени, модуса0.
При выражении воли необходимо иметь в виду
следующие противоположные способы: формальный и неформальный, яв-
aSystem,T.3,§ 140,141.
ъ Ср. System, т. 3, § 114, стр. 99.
с System, т. 3, § 114, 115. Этот пункт мы дополним ниже, в учении о действии
Договора, §81.
dSystem,T. 3, § 116-129.
486 Ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
ный и подразумеваемый, действительный и фиктивный6. Договоры
между отсутствующими возбуждают особенные сомнения и
затруднения, которые не встречаются в других случаях, но и об этом мы
уже имели случай говорить преждег
Наконец, и относительно соответствия воли выражению
возможны особенные недоразумения, для разрешения которых
следует установить известные правила; но последние также одинаковы
и для договоров, и для других объявлений воли8.
После сделанного обзора, казалось бы, нет никакого основания
устанавливать для заключения договоров особые правила помимо
относящихся вообще к выражению воли. Но на деле это далеко не
так.
Уже было замечено в другом месте, что воля, выраженная
словами, подобно закону, может подлежать толкованию и часто в нем
нуждается11. Все случаи толкования сводятся к одной общей цели —
раскрыть путем исследования живую идею, скрытую в мертвых
словах. Такая цель толкования одинаково приложима и к закону1, и ко
всякому иному объявлению воли. В большинстве последних случаев
нелегко установить точные принципы толкования. Изречения
римских юристов в этом отношении также отличаются весьма общим
характером и довольно поверхностны: в сомнительных случаях они
не идут далее добросовестного толкования рассматриваемого казуса.
Вывод наш наглядно подтверждается следующими из них.
Сомнительное выражение воли должно быть толкуемо в смысле
наиболее благоприятном для поддержания сделки, а не для ее унич-
тоженияк. Затем, толкование не должно вести к цели невозможной
е System, т. 3, § 130-133. Только деление договоров на формальные и
неформальные требует некоторых объяснений, возможных, впрочем, не здесь, а только в
связи с учением о действии договоров. Ср. § 72 и ел.
f System, т. 8, § 371, 373. Ср. Puchta. Pandekten, § 251 и Vorlesungen, § 251,
который вообще согласен с установленными мною правилами.
8 System, т. 3, § 134-139.
h System, т. 3, § 131, стр. 244,245.
1 System, т. 1, Сар. IV, § 32 и ел.
k L 80 de V. О. (45. 1): «Quotiens in stipulationibus ambigua oratio est: commodis-
simum est id accipi, quo res, qua de agitur, in tuto sit». L. 67 de R. J. (50. 17); L 12 de
reb. dub (34. 5).
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 487
или недостижимой. Так, например, если при отчуждении раба дается
ручательство, что он здоров, или что он не вор, то ручательство это
не должно понимать буквально, потому что неверность
гарантированных фактов не ведет ни к каким юридическим последствиям, а
скорее подобное ручательство должно быть понимаемо в том
смысле, что отчуждающий в случае его ложности обязуется уплатить
денежное вознаграждение1. Сверх того, необходимо более обращать
внимание на истинное намерение, нежели на букву договора111.
Толкование не должно основываться на предположении толкующего,
что он имеет дело с необыкновенным, редко встречающимся
случаем11. Двусмысленные выражения следует толковать сообразно
наречию того или другого места или страны0.
Некоторые изречения основаны на общей симпатии или
антипатии, которыми руководствовались при обсуждении известных
сомнительных юридических сделок. Впрочем, последние правила
отличаются более положительным характером и не относятся
собственно к толкованию. Сюда принадлежат следующие случаи.
Когда при обсуждении действительности приданого
встречаются двусмысленные выражения, то судья должен решить в пользу
приданогор. Мотивом здесь представляется публичный интерес,
покровительствовавший установлению и поддержанию приданого,
служившего средством умножения браков и воспитания детей4.
1L 31 de evict (21. 2); L 31. de R. J. Cp. J. Gothofredus inL. 31 de. R. J.
m L 219 de V. S. (50. 16): «... contrahentium voluntatem potius quam verba spectari
placuit». L. 3 C. de lib. praet. (6. 38). Но приложение этого правила возможно только
при условии двусмысленности речи. L. 25, § 1; L. 69, § 3 de leg. 3 (32 un.).
nL. 64 deRJ. (50. 17).
0 L 34 de R. J. (50. 17): «... id sequamur, quod in regione, in qua actum est, frequen-
tatur». L 114 eod.; L 65, § 7 de leg. 3 (32 un.); L 18, § 3 de instr. (33. 7). В этих
текстах говорится не о местном обычном праве, но о преобладающих и употребитель-
нейших фактах; к ним в особенности принадлежит господствующий в местности
или стране язык, который и должен быть принят в руководство при толковании
Двусмысленных вьфажений. Далее, этим указанием на местный язык не
исключается вполне значение индивидуального способа выражения при толковании. L. 69, § 1
d* leg. 3 (32 un.); L. 18, § 3 de instr. (33. 7); L 7, § 2 de suppell (33. 10).
p L 85 pr. de R. J. (50. 17): «In ambiguis pro dotibus respondere melius est». L. 70
dej. dot (23. 3). Применение этого правила находится в L 11 depactis dot. (23. 4).
q L 2 dej. dot. (23. 3); L 1 sol matr. (24. 3).
488 Ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
Когда юридическое существование какого-либо обязательства
зависело от двусмысленного выражения воли, то, в интересах
естественной свободы, следовало скорее решать против, а не в пользу
обязательства1.
Точно так же при спорах о личной свободе и рабстве надлежало
склоняться в пользу свободы5.
Существуют однако два отдельных особенно важных и
употребительных способа выражения воли, для которых устанавливаются в
наших источниках более положительные правила касательно
толкования — правила, о которых мы упоминали уже прежде. Способы
эти — договоры и завещания (прим. h). Что касается толкования
договора, то мы должны рассмотреть его здесь; о завещании же
скажем при изложении наследственного права.
Если содержание договора дает повод к различным
толкованиям, то сомнение всегда решается в пользу одной стороны,
следовательно, не в пользу другой. Таков же взгляд и римских юристов.
Спрашивается только: которая из сторон имеет право на
преимущество и которая должна нести невыгоды? В наших источниках
предложенный вопрос решается на основании следующих правил.
При стипуляции невыгоды несет веритель (стипулятор,
спрашивающий)1.
В договорах продажи и найма невыгоды падают на продавца
или хозяина нанимаемого имущества".
По исследовании значения и оснований этих правил мы увидим,
что их можно применить и к другим договорам.
Существо каждого договора состоит в согласном выражении
воли относительно содержания обязательства. Сторона, принимаю-
г См. выше § 2, g. Вот случай применения этого правила: если в обязательстве
сумма денег выражена неопределенно, то следует решить в пользу низшей суммы.
L. 34 de R. J. (50. 17); L 9 eod. Могло бы случиться, например, что обещано
известное число дукатов или пистолей, тогда как название это принадлежит различным
родам монет неодинакового достоинства. Но если по местному наречию под этим
именем разумеется известная монета, то она и получает значение при толковании
(прим. о).
SL. 179 de Я J. (50. 17).
'L 38, § 18; L 99рк de V. О. (45. 1); L 26 de reb. dub. (34. 5).
UL. 39depactis(2. 14);L 21, 33decontr. emt. (18. 1);L. 172pr.deR.J. (50. 17).
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 489
щая на себя труд формулировать соглашение, тем самым берет на
себя ответственность за точную передачу общей воли; а потому если
встретится в выражениях какая-либо двусмысленность, то виноват
составитель, что противная сторона приведена в недоразумение
относительно истинного содержания договора, все равно допустил ли
он двусмысленность с злым умыслом или по небрежности: от него
зависело устранить всякие сомнения и потому договор будет
истолкован не в его пользу.
Основание решения ясно выражено по поводу стипуляцииу, и
без сомнения совершенно справедливо, так как вопрошающий
всегда ставил вопрос по своему собственному усмотрению, ответ же
противника зависел от содержания вопроса и должен был ему
соответствовать^ Это в особенности наглядно видно из весьма
употребительной в последнее время письменной формы, представлявшей
содержание предшествующей словесной стипуляции (§ 73, h).
То же основание упоминается и при толковании, клонящемся к
невыгоде продавца и хозяина нанимаемого имущества4; но
справедливость его здесь не так очевидна, потому что эти договоры не
имели определенной формы; следовательно, виновником
двусмысленности могла быть то одна, то другая сторона, смотря по
обстоятельствам. Впрочем, при установлении упомянутых правил
толкования предполагается обыкновенный случай, когда вещь
продается или отдается в наймы. В этом случае инициатива сделки
принадлежит продавцу или хозяину имущества, который знает вещь
лучше своего противника, а между тем большая часть
двусмысленностей касается свойств или объема вещи как объекта
договора7. Отсюда следует, что там где дело представляется иначе и ре-
v L 99 pr. de V. О. (45. 1):«... ас fere secundum promissorem interpretamur, quia
stipulatori liberum fuit, verba late concipere».
w§U.deV. O. (3. 15).
x L 39 de pactis (2. 14): «Veteribus placuit, pactionem obscuram, vel ambiguam,
ventitori, et qui locavit, nocere: in quorum fuit potestate, legem apertius conscribere».
L. 21 de contr. emt. (18. 1) «...obscuritatem pacti nocere... venditori qui iddixerit... quia
potuit re integra apertius dicere».
y L. 33 de contr. emt. (18. 1): «Cum in lege venditionis ita sit scriptum... tunc id ac-
C1pitur, quod venditori nocet: ambigua enim oratio est». L. 21 eod\ «... venditori qui id
dixerit» (см. прим. х.)
490 Ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
шение должно быть иное. Так, если покупщик недвижимого имения
желает, чтобы в продажу был включен и раб Стих, и если в имении
найдется много рабов с таким именем, то дело должно быть решено
против покупщика как виновника такого дополнительного договора,
следовательно, в пользу продавца2.
Итак, если везде соблюдается правило, что толкование должно
клониться против виновника двусмысленности, то из приведенных
оснований ясно, что правило это применяется к толкованию одних
договоров: только здесь виновник заступает место обеих сторон и
принимает на себя указанную выше ответственность. Напротив,
односторонние выражения воли должны толковаться в пользу
инициатора, что в особенности имеет место при исковой формуле (intentio),
которая толкуется в пользу истца, т. е. виновника актааа.
§72
I. ДОГОВОР. D. ПОСЛЕДСТВИЯ.
НОРМАЛЬНЫЕ ДЕЙСТВИЯ
Прежде всего необходимо определить нормальное (или
обыкновенное) последствие договора, а затем мы укажем на возможные с
обеих сторон уклонения от нормального положения в силу внешних
влияний на договор. Последние состоят в подкреплении или
ослаблении договора.
Нормальное последствие договора основано на изложенной
выше противоположности между исковыми и неисковыми
обязательствами— противоположности, имеющей важнейшее и полнейшее
приложение именно к договорам как источникам civilis или только
z L. 34 рк de contr. emt (18. 1): «Si in emtionefundi dictum sit, accedere Stichum
servum...» Следовательно, здесь дополнительный договор исходил от покупателя и
был заключен по его желанию, на что также указывает последующее содержание
текста.
32 L 66 dejud. (5. 1); L 83, § 1 de V. О. (45. 1); L 96; L 172, § 1 de R. J. (50. 17).
Ср. J. Gothofredus comm. in tit. de R. J. ad L. 96 cit. Пример и доказательство
изложенного здесь правила мы находим в clausul'e, весьма употребительной при
исковых формулах: qua de re agitur.
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 491
naturalis obligatio3 и связанной с указанным уже делением договоров
на legitimae и juris gentium conventionesal.
Сущность учения в том виде, как оно развилось у римских
юристов и сохранилось в основных чертах до юстиниановского
законодательства, сводится к следующим принципам0.
Legitimae conventiones, особенность которых есть чисто
цивильное происхождение и, следовательно, неизвестные jus gentium, уже
по природе своей представляют высшую степень действительности
какую только могло сообщить им jus civile, т. е. они исковые
договоры и суть источники происхождения civilis obligatio.
Все эти договоры носят на себе особый отпечаток, по которому
легко распознаются и различаются от других договоров.
Существо их, в отличие от последних, состоит не в особенном
содержании или цели, но в характеристической форме выражения
воли — форме, согласимой с самым разнообразным содержанием и
сообщающей самым произвольным постановлениям договора
высшую действительность (исковое свойство). Природа этих договоров
лучше всего характеризуется выражением формальные, в
противоположность неформальным, сущность и действительность
которых заключается не в форме, а в самом содержании актас.
Указанная форма находилась, впрочем, в связи с
общепризнанными национальными нравами и учреждениями и,
следовательно, основывалась не на произвольном предписании каких-
либо положительных законов, изданных для предотвращения
возможных злоупотреблений0; поэтому она была частью общего народ-
а См. выше § 7.
а1 Ср. выше § 52. Здесь кстати заметить, что это подразделение договоров
относится к их происхождению и связанному с ним существу договора; в этом
именно смысле стипуляция должна быть названа legitima conventio; в другом смысле,
именно с точки зрения личной правоспособности совершать стипуляции, последняя
весьма рано стала juris gentium (§ 52, dl).
b Ср. Puchta. Pandecten, § 250 и Vorlesungen, § 250.
c См. выше § 52, q и System, т. З, § 130.
Подобные предписания часто встречаются в наших нынешних
законодательствах отдельных стран. Но они были не чужды и римлянам. Такова необходимая
судебная инсинуация дарений, превышающих 500 солидов. L. 36. С. de don. (8. 54)\
такова же мировая сделка об алиментах, предоставленных последнею волею; сделка
эта должна была заключаться с согласия претора. L. 8 de transact. (2. 15). На внут-
492 ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
ного сознания всех римлян, вступавших в имущественные сделки, а
не произведением корпорации юристов.
Но как вообще воля может выражаться и словесно, и письменно,
то и эти договоры представляются в двоякой форме: verborum
obligatio и literarum obligatio.
Отличную от legitimae conventiones природу имеют juris gentium
conventiones. Правда, и с ними связывается понятие о полной
действительности (исковое свойство); но при них она не разумеется сама
собою, а привходит извне. Такая внешняя прибавка, или
подкрепление, в котором они нуждаются, называется causa.
В изложении учения я точно следовал идеям Ульпиана6; вот его
решительные слова:
pr. «Juris gentium conventiones quaedam actiones pariunt,
quaedam exceptiones».
§ 1. «Quae pariunt actiones, in suo nomine non stant, sed
transeunt in proprium nomen contractus, ut emtio, venditio».
§ 2. «Sed et si in alium contractum res non transeat, subsit
tamen causa: eleganter Aristo Celso respondit, esse obliga-
tionem...»
§ 4. «Sed cum nulla subest causa praete/ conventionem, hic
constat non posse constitui obligationem. Igitur nuda pactio
obligationem non parit, sed parit exceptionem».
Следуя терминологии приведенного текста, я делю juris gentium
conventiones на два класса: contractus, исковые, и pacta (nuda pacta),
реннее различие обоих видов положительных форм договоров справедливо указал
Puchta loc. cit.
е L. 7рк § 1, 2, 4 de pactis (2. 14). Для объяснения и доказательства служат
следующие параллельные тексты. L 45 eod: «Divisionis placitum... ad actionem, ut
nudum pactum, nulli prodesse poterit»; L. 15 de praescr. verb. (19. 5): «Et quidem con-
ventio ista non est nuda... sed habet in se negotium aliquod»; L 21, 28 С depactis (2. 3).
f По некоторым внутренним основаниям, Галоандерово чтение praeter следует
предпочесть флорентийскому propter. В самом деле, смысл таков: если нет ничего
кроме чистого понятия conventio, т. е. когда к нему не присоединяется causa (cum
nulla subest causa praeter conventionem). Это только другой способ выражения nuda
pactio. О различии мнений ученых об этом способе чтения ср. Schulting. Notae in
Dig. Т. l,p. 330.
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 493
лишенные иска и имеющие только эксцепции. Я не войду пока в
точнейшее установление последней терминологии. С этой точки
зрения указанное деление и связанная с ним терминология
нисколько не соприкасаются с legitimae conventiones; последние лежат вне
указанной идеи Ульпиана.
Впрочем, можно избрать более общую точку зрения,
отправиться от абстрактного понятия договора вообще и затем
сгруппировать все виды исковых договоров. Их четыре: ге, verbis, literis,
consensu. Эта точка зрения самая удобная для обзора практической
системы права, вот почему мы находим ее у Гая и в Институциях
Юстиниана8.
Здесь совершенно игнорируется различие между legitimae и juris
gentium conventiones: оба класса смешаны вместе.
Попытаюсь теперь изложить в подробности учение по идее
Ульпиана.
Причиною, causa, в силу которой соглашение выходит из
разряда простых pacta и переходит в разряд contractus, становясь таким
образом способными произвести civilis obligatio (иск), может быть
res или consensus.
Re contracta obligatio есть договор, заключаемый путем
первоначальной передачи вещи, и в силу которого получатель
обязывается возвратить полученное. Благодаря отчасти различным
свойствам самих предметов, отчасти цели передачи и получения, в этом
классе образуются следующие четыре случая:
1. Mutui datio — состоит в передаче известного квантитета
потребляемой вещи с переносом права собственности и в
обязательстве возвратить тот же квантитет однородных, на не тех же самых
единиц11.
8 Gajus, Lib. 3, § 89 Inst. L. 3 тит. 12. Puchta, loc. cit, без всяких
предварительных замечаний прямо усваивает эту точку зрения.
h Gajus, Lib. 3, § 90 упоминает только об одном этом случае и то в виде
примера («velut mutui datione»), а не в форме отрицания или сомнения относительно трех
Других случаев. Ульпиан (L. 7, § 1 de pactis), напротив, не упоминает о нем, а также
и о pignus; но и он приводит только примеры. Титул институций — quibus modis ге
(III. 14) — вполне перечисляет все четыре случая. Сверх того, нужно иметь в виду,
494 . Ф. К Савииьи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
2. Commodatum— отдача в пользование известной вещи под
условием возвратить ту же вещь.
3. Depositum.
4. Pignus. Оба последние случая имеют с commodatum общие
черты: передачу как условие искового договора, и обязанность
возвратить ту же самую вещь. Отличаются же они целью передачи и
принятия вещи; при commodatum цель — пользование полученною
вещью; при depositum — сохранение ее в интересах отдавшего; при
pignus — обеспечение, представляемое принимателю в исполнении
другого обязательства.
Consensu contracta obligatio есть договор, имеющий исковую
силу уже благодаря своему содержанию, независимо от какой бы то ни
было привходящей извне causa. К этому классу принадлежат четыре
случая, искони признаваемые jus civile и потому представляющиеся
при сопоставлении с вышеупомянутым принципом необходимости
causae случаями привилегированными или исключениями из
принципа. Вот эти договоры1:
1. Emptio, venditio.
2. Locatio, conductio.
3. Societas.
4. Mandatum.
С обзором всех изложенных исковых договоров естественно
связывается вопрос: которые из них защищаются посредством stricti
juris actiones (condictiones), а которые посредством bonae fidei actio-
nes. В этом отношении я напомню результаты исследования,
предложенного мною в другом месте.
Все legitimae conventiones сопровождаются кондикциямик.
Почти все juris gentium conventiones, насколько они вообще
принадлежат к исковым, влекут за собою bonae fidei actiones1, за ис-
что Гай классифицирует здесь обязательства не столько по источникам их
происхождения, сколько по вытекающим из них искам. Вот почему он исключает из res,
verba и literae только случаи кондикции, причисляя к последним cond. indebiti. Но из
этого еще не следует, что точка зрения, лежащая в основании классификации
институций, не была в ходу уже и у древних юристов.
{L.2pr.§l de О. et А. (44. 7); Gajus Lib. 3, § 135, pr. § 1 J. de obl quae ex cons.
(3. 22).
System, т. 5, приложение XIII. Num. XI, приложение XTV. Num. EX, X.
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 495
ключением одного только займа, который по особенному своему
характеру неизбежно ведет к кондикции"1.
Перечисленные нами 8 видов juris gentium conventiones нельзя
понимать в том смысле, что все другие договоры непременно будут
неисковыми. Подобный взгляд был бы вполне неоснователен.
Придать тому или другому договору оболочку формального договора
(legitima conventio) всегда зависело от произвола сторон, вследствие
чего договор сам собою становился исковым и ему давалось stricti
juris actio. Весь смысл перечисления состоит в том, что в указанных
восьми случаях такая оболочка не составляла необходимости. И без
нее договоры эти в качестве неформальных считались исковыми,
хотя и здесь от желания сторон зависело облечь их в форму любой
legitima conventio: тогда вся сделка регулировалась уже
юридической природой последней. Рассмотрим этот процесс подробнее.
Когда одновременно с займом заключалась стипуляция, то в
результате получались не два независимых, с особыми последствиями,
обязательства, а только одно — стипуляция, как единственный
действительный договор". Но если стипуляция вследствие какой-либо
неформальности становилась недействительною, то заем сохраняет
полную силу0. Этот случай нужно строго отличать от прекращения
какого-либо обязательства в силу последующей стипуляции, т. е.
новациир. Таким же образом и другие договоры могут быть
облечены в форму стипуляции, например, купля, товарищество, или наем, с
тем только различием, что они, будучи по существу своему
двусторонними, не могут вполне переходить в одну стипуляцию, как заем4,
1 System, т. 5, приложение ХШ. Num. ХП.
m System, т. 5, приложение XTV. Num. IV, V.
п L 6, § 1 de nov. (46. 2): «unus contractus est». L 126, § 2 de V. O. (45. 1): «nam
quotiens pecuniam mutuam dantes, eandem stipulamur, non duae obligationes nascuntur,
sed una verborum». В этом смысле следует объяснять наиболее темные тексты. L 9,
§4deR.C.(\2. 1); L 52рк § 3 de О. et А. (44. 7). Ср. Savigny, vermischte Schriften,
т- 1, стр. 259.
°L9,§ 4-7; L 26deД. С. (12. 1);L 3 С. de contr. et comm. stip. (8.38).
PL. 7denov. (46.2).
q L 3 de resc. vend (18. 5); L 3, § 1 de act emti. (19. 1). Cp. Pfordten. Abhandlun-
gen, стр. 239,249. L 71 рк pro soc. (17. 2); L 89 de V. O. (45. 1).
496 ф. К Савииьи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
и для выражения двусторонних интересов необходимы были две
одновременные стипуляции.
§73
I. ДОГОВОР. D. ПОСЛЕДСТВИЕ.
НОРМАЛЬНОЕ ПОСЛЕДСТВИЕ (ПРОДОЛЖЕНИЕ)
Представленная система исковых договоров может считаться
полным изложением содержания древнего jus civile, следовательно,
юридическим материалом, составлявшим не результат научной
деятельности древних юристов, а, напротив, ее основание. Систему эту
необходимо дополнить некоторыми историческими соображениями.
А. Verborum obligatio.
Общая и обыкновенная форма такого договора первоначально
состояла из соединения двух различных юридических сделок: а)
nexum, символическое взвешивание наличных денег, понимаемое
как заем; Ь) устный вопрос и согласный с ним устный ответ. Nexum
рано было отменено по lex Poetelia; уцелели только вопрос и ответ,
сохранившиеся до эпохи Юстиниана под именем stipulatio как упот-
ребительнейшая и любимейшая форма договорных сделок у
римлян".
В действующем римском праве стипуляции, в смысле особого
договора, более не существует, а потому и необходимо здесь же
сделать очерк ее исторического развития. Для применения стипуляции
мало-помалу выработались следующие облегчения:
1. Вместо первоначального выражения вопроса и ответа только
на латинском языке впоследствии дозволялось употреблять ино-
а Подробное исследование этих принципов можно найти в следующих местах:
System, т. 5, приложение XIV, Num. X, и Savigny, Vermischte Schriften, т. 2, Num. IX,
стр. 402^25.
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 497
странные языки и даже различные для вопроса и ответаь. Это
изменение идет рука об руку с допущением к стипуляции и перегриновс.
2. Первоначально требовалось согласие в словах вопроса и
ответа. Впоследствии для законности и действительности стипуляции
стало необходимым только согласие не в словах, а в смысле и
содержании речи0.
Многие считают указанные перемены результатом закона
императора Львае, но это неверно. Последний закон только случайно
говорит об этих изменениях, которые были вызваны гораздо раньше
практическою необходимостью и признаны древними юристами.
Было бы еще несправедливее и неосновательнее думать, что
вследствие всех происшедших изменений стипуляция перестала
быть формальным чисто положительным договором. На самом деле
требование личного присутствия обеих сторон, сопровождаемого
устными вопросами и ответами, никогда не прекращалось*; то же
следует сказать о необходимости совершить акт в сплошной
промежуток времени, т. е. не прерывая его постороннею сделкою8.
3. Наконец, последнее облегчение состояло в следующем:
письменный документ, свидетельствующий о заключении стипуляции,
вел за собою строгое предположение о точном соблюдении стипу-
ляционной формы, которое можно было устранить только
неопровержимым доказательством противного11 (например, отсутствием
одной стороны). Отсюда подобному документу в большинстве слу-
b§U.deV. О. (3. 15); L. l,§6de V. О. (45. 1).
с См. выше § 6, f, g.
d L 1, § 2; L 65, §1;L 136pr. de V. O. (45. 1).
e L 10 С de contr. et comm. stip. (8. 38). Cp. § 11 de V. O. (3. 15).
*§12J.deinutstip(3. 19).
g L 12pr. de duob. reis (45. 2); L 137pr. de V. O. (45. 2): «Continuus actus stipu-
lantis et promittentis esse debet: ut tamen aliquod momentum naturae intervenire possit: et
cominus responderi stipulanti oportet. Ceterum si post interrogationem aliud occeperit,
nihil proderit, quamvis eadem die spopondisset». Вместо occeperit по Флорентийскому
чтению следует acceperit — бессмыслица. Следовательно, occeperit есть поправка,
но самая невинная. Вульгата читает agere coeperit; смысл удовлетворительный, но
сильно отличающийся от смысла Флорентины. Ср. Donnellus in tit. de V. О. на L. 1,
§ 1 и Bynkershoek. obss. Lib. 2, С. 23.
h§17J.deV.O. (3. 15); §8J. defidejuss. (3. 20); L. 30; L 134, § 2 de V. O. (45.
1); L 14 С de contr. et comm. stip. (8. 38). Cp. Paulus, V, 7, § 2.
498 Ф. К Савииьи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
чаев на деле приписывалась полная сила стипуляции, следовательно,
в практике он заменял ее до некоторой степени.
К общей форме verborum obligatio, весьма важной в римском
праве, примыкают еще две специальные, относящиеся к отдельным
юридическим сделкам: dotis dictio и operarum promissio со стороны
вольноотпущенного1.
B. Literarum obligatio.
В основании ее лежал национальный обычай, в силу которого
каждый римский гражданин должен был вести и вел общие домовые
реестры по всем денежным сделкам. С переменою обычаев исчез и
этот договор, и если по институциям Юстиниана literarum obligatio
причисляется, по-видимому, к числу употребительнейших
договорных форм, то это не более как произвольное распространение
древнего названия на юридический институт, имеющий в сущности
совершенно иной характерк.
C. Re contracta obligatio.
В древней первоначальной системе это обязательство
ограничивалось четырьмя отдельными случаями, имевшими, впрочем,
следующий общий признак. Обязательство должника возвратить
вещь обусловливалось первоначальною передачею ее со стороны
кредитора. При таком положении дела естественно было возвести
указанный признак в отвлеченный принцип, в силу которого все
однородные или даже подобные случаи считались самостоятельными
контрактами, защищаемыми цивильным иском.
В самом деле, подобное правило и было введено доктриною
древних юристов и даже в таком виде, что упомянутый признак
понимался в форме несколько обобщенной и не ограничивался только
1 Ср. вестготского Гая П, 9, § 3, 4. Dig. Lib. 33, Tit 1. Вероятно, в настоящем
манускрипте Гая недостает соответствующих мест. Даже в древнем праве эти
специальные формы не имели важного значения, потому что считалось вполне
законным в тех же самых случаях употреблять общую форму стипуляции.
k Ср. Savigny, Vermischte Schriften, т. 1, Num. IX. L. 1, § 1 de О. et А (44. 7)
говорит: «Obligationes ex contractu, aut re contrahuntur, aut verbis, aut consensus». Здесь
четвертый случай: aut literis выпущен благодаря изменениям в истинном духе юс-
тиниановского права.
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 499
простым возвращением вещи, но распространялся даже на новую
передачу1. Сверх того, первоначальное удовлетворение кредитора,
как и последующее удовлетворение должника (предмет договорного
иска) могло состоять не только в передаче чего-либо (dare), но и в
обязанности что-либо сделать (facere). Таким образом, в этой вновь
введенной ге contracta obligatio получилось четыре класса.
Do ut des.
Do ut facias.
Facio ut des.
Facio ut facias.
Принципы эти во всей их общности признаны нашими исгочни-
ками. Но весьма возможно и даже вероятно, что такой общности они
достигли только мало-помалу и после многих контроверз"1.
Многие из новейших юристов называют рассмотренные
договоры contractus innominati, но такого названия в источниках не
встречается11.
Для понудительного исполнения этих договоров нет отдельных
исков, применяющихся в каждом частном случае (каковы, например,
actio commodati, depositi и проч.); есть один только иск,
охватывающий все случаи, под именем actio praescriptis verbis или in factum
civilis.
Такого рода договоры с сейчас упомянутым иском допускались,
однако же, только тогда, когда не имелось по первоначальной
системе никакого другого иска. Например, исполнение продажи или
найма одною стороною никогда не сопровождалось переходом этих
договоров в новый вид, защищаемый посредством actio praescriptis
verbis. В том не было никакой надобности, так как договоры эти
сохраняли свою первоначальную природу и свойственные им иски:
actio emti, locati и т. д. Actio praescriptis verbis имела место только в
1 Так при обмене.
m Самые общие указания находятся в L 1, § 2 de pactis (2. 14) и L. 5 de praescr.
verb. (19. 5). Ср. также: System, т. 5, § 217, прим. и, и приложение XIII, Num. ХП,
прим. £
п Название contractus incertus встречается в L. 9 de reb. cred. (12. 1); но нельзя
Утверждать, однако, чтобы оно прямо относилось к упомянутым случаям. В L 1, §6
depec. const. (13. 5) contractus incerti означает договор (в особенности стипуляцию),
имеющий предметом incerta quantitas.
500 Ф. К Савиньи. ОБЯЗА ТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
тех случаях, когда существование контракта было несомненно, а
между тем сама сделка, примыкая к двум контрактам, являлась по
природе своей неопределенной, когда, следовательно,
представлялась необходимость устранить таким путем неважное с
практической стороны сомнение0.
D. Consensu contracta obligatio.
Сущность этого обязательства состояла в том, что в некоторых
частных случаях простой неформальный договор сам по себе
становился исковым (§ 72, i). Это было исключением из древнего
принципа и допускалось, по древней системе, в четырех специальных
случаях, с течением же времени исключение это распространилось еще
наследующие:
1. Совершенно особый договор эмфитевзиса. Долго спорили не
о том, принадлежит ли эмфитевзис к исковым контрактам (что было
несомненно), но о том, есть ли этот договор продажи или аренды?
Спор решился законом императора Зенона в том смысле, что он не
купля и не аренда, а должен считаться особым контрактом,
занимающим середину между нимир.
2. Более общий характер представляют следующие
распространения. Они относятся прежде всего к pacta adjecta. Когда к контрак-
туЬопае fidei в момент его заключения (incontinent)
присоединялись дополнительные обязательства, чуждые содержанию
договора, то тем не менее и они защищались договорным иском4.
3. Некоторые случаи неформальных договоров были объявлены
исковыми преторским эдиктом. К этой категории относится
обещание решить тяжбу между двумя посторонними лицами в качестве
третейского судьи1; далее: обязанность хозяев, извозчиков и кора-
о
0 L 1 рк de aestim. (19. 3); L 1, § 1 de praescr. verb. (19. 5).
pL. 1 C. dej. emph. (4. 66): «... hocjus tertium esse constituimus ... et justumesse
validumque contractum...». § 3 J. de loc. (3. 24): «... lex Zenoniana lata est, quae em-
phyteuseos contractus propriam statuit naturam...».
qL. 7, §5, 6 depactis (2. 14); L. 13 С eod. (2. 3);L. 27 de R. J. (50. 17). Подобное
же распространение принципа на pacta adjecta, хотя и другим путем, встречается
при стипуляции и многих других контрактах strict juris. Ср. System, т. 6, § 268.
г L 3, § 1; L 15; L 32, § 12 de receptis (4. 8). Впрочем, выражения этих текстов
все-таки оставляют сомнение в том, шла ли здесь речь об иске в собственном смыс-
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 501
белыциков ответствовать за вверенные им вещи5; наконец, самый
общий и важный случай — неформальное обещание отвечать по
какому-либо долгу, своему или чужому, хотя бы он до того времени
был неисковым (constitutum)1. Новые ученые называют эти договоры
pacta praetoria".
4. Другие случаи неформальных договоров были объявлены
исковыми вследствие императорских конституций. Новейшие юристы
неправильно называют их pacta legitima (§ 52, i). Сюда относится
неформальное обещание совершить дару; далее, неформальное
обещание приданого™.
Таким образом, последние разряды упомянутых договоров
имели характер древних consensu contractae obligationes, представляя
простое расширение понятия последних. Если наши источники не
относят их к этой категории и не называют одним именем, то это
объясняется просто тем, что они не принадлежали к системе
древнего jus civile, а обязаны своим существованием позднейшему праву и
другим источникам4.
Для дополнения наших соображений об историческом развитии
договоров необходимо еще установить терминологию источников.
ле (в jus ordinarium), или же о преторском принуждении extra ordinem, например,
посредством mulcta. L 32 cit.
s Dig. Lib. 4, tit. 9.
* Dig. Lib. 13, tit. 5. Практическое значение constitutum сравнительно со стипу-
ляцией состояло в том, что он был возможен и между ответствующими в форме
векселя, следовательно, служил к облегчению торговых отношений между Римом и
Италией.
u Многие несправедливо относят сюда так называемый pactum hypothecae.
Хотя из неформального договора об ипотеке и возникает in rem actio, имеющая
предметом заклад (hypothecaria actio), L 4; L. 23, § 1 de pign. (20. 1); но здесь нет иска
против какого-либо лица.
v L 35, § 5C.de don. (8. 54) в связи с L 36, § 3 С. eod. § 2 J. de don. (2. 7), Nov.
162 С. L Ср. System, т. 4, § 157, e, f.
w L. 6 С de dotis promiss. (5. 11).
x Это были pacta, а не contractus. Но так как их нельзя было назвать nuda pacta,
потому что они имели иски, то придумали для них другое неудачное выражение —
vestita pacta. Это название находится в глоссе Igitur к L 7, §4de pactis (2. 14).
502 Ф. К Савииьи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
Мы уже заметили вообще, что в системе древнего цивильного права
contractus означал исковой договор, pactum — неисковой (§ 72).
Исковым же с точки зрения этой системы мог называться только такой
договор, который защищался иском древнего цивильного права.
Однако же историческое развитие, как мы указали, привело к
тому, что с течением времени и независимо от древнего
гражданского права еще некоторые договоры, кроме древних contractus,
сделались исковыми. Обстоятельство это не изменило древней
терминологии и границы между contractus и pactum оставались все те же
самые, но более уже нельзя было означать словом pactum вообще
неисковые договоры. Многие pacta и самые важные стали на деле
исковыми и им не доставало только коллективного названия, так что
с этого времени древние термины являются уже неполными и
неудовлетворительными5".
В заключение нам остается еще упомянуть о некоторых
уклонениях от господствующей терминологии, встречающихся в разных
текстах древних юристов, но не получивших общего признания.
Так, во многих текстах выражение contractus вообще
употребляется для указания источника происхождения обязательств, даже не
исключая и деликта2. В других текстах это широкое значение
несколько сужено: contractus обозначает только юридически сделки,
т. е. контракты и quasi-контракты, но не деликтаа.
В некоторых текстах contractus имеет, напротив, значение более
узкое сравнительно с господствующей терминологией; под ним
разумеют только bonae fidei contractus, за исключением стипуляции и
займаьь.
у Деление pacta на nuda и vestita было вызвано желанием заполнить этот
пробель (прим. х).
z L. 52 de rejud. (42. 1): «... ех male contractu et delicto oritur». L. 9pr. de duob.
reis (45. 2): «... sed et ceteris contractibus, veluti emtione, venditione ... commodato,
testamento...». L 20 dejud. (5. 1). L 15 de don. (39. 5). L 22 de accus. (48. 2).
ш L. 16 de neg. gest. (3. 5); L. 23. d e R. J. (50. 17); Gajus Lib. 3, § 88.
bbL. 31 depos. (16. 3);L. 40deO. etA. (4. 10).
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 503
Наконец, в одном тексте это выражение имеет еще более узкое
значение и обнимает только consensu contractae obligationescc.
Мы коснулись перечисленных уклонений только для полноты,
так как они не имели влияния ни на систему вообще, ни на
отдельные практические правила.
§74
I. ДОГОВОР. D. НОРМАЛЬНЫЕ ПОСЛЕДСТВИЯ
(ПРОДОЛЖЕНИЕ)
До сих пор мы излагали систему договоров в том виде, как она
представляется в последнем периоде древнего цивильного права
(§ 72). Тогда договоры были частью исковыми, частью неисковыми;
одни из них были вполне действительными, другие—
недействительными. Наконец, исследование было дополнено указанием на
историческое развитие главнейших моментов системы (§ 73).
Но изложение учения осталось бы неполным и
неудовлетворительным, если бы к упомянутому различию, к которому все здесь
сводится, не было прибавлено исследования об основании и
значении этого различия. Итак, мы должны ответить еще на один вопрос:
на каком основании одни договоры были исковыми, другие —
неисковыми, тогда как понятие договора, составляющее их общую
сущность, равно применяется и к тем, и к другим?
Это исследование имеет большую важность и сопряжено с
особыми затруднениями. Для упрощения и облегчения его мы,
признавая историческое развитие оконченным, станем прямо на точку
зрения юстиниановского права. Для той же цели сделаем еще шаг и с
помощью произвольной абстракции предположим такое
практическое состояние права, которое никогда не имело места в римской
истории. Вообразим, что вообще существует только два рода дого-
сс L. 19 de V. S. (50. 16). Этот текст относится к учению об in integrum restitutio.
° нем встречаются выражения actum, gestum, contractum, которые должны быть
объяснены этим учением. Ср. L 1 quod metus (4. 2); L. 2, § 1 de cap. min. (4. 5), свя-
занные по заголовку с предыдущим текстом.
504 Ф. К. Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
воров: формальный (стипуляция), исковой и неформальный (nudum
pactum), неисковой, который, однако же, по произволу сторон может
быть обращен в исковой и вполне действительный. Становясь на
такую произвольную точку зрения, мы пока игнорируем
существование ге и consensu contractae obligationes, которые уже в древнем
цивильном праве имели огромное значение и считались несомненно
исковыми. Все это, игнорируемое на время, мы однако не оставим
совершенно в забвении и не замедлим отвести ему надлежащее
место при первой же возможности.
С произвольно избранной точки зрения мы ставим вопрос: в чем
таится преимущество стипуляции пред простым pactum,
обусловливающее ее исковое свойство, которого последний не имеет, хотя оба
договора, по общему свойству, одинаковы3.
Рассматривая с вниманием историческое происхождение
отдельного договора и сравнивая его первоначальную идею с
окончательным ее развитием, мы находим между обеими фазами целый ряд
неопределенных, сбивчивых моментов.
Судья, призванный обсудить известный договор, должен
признать его действительным (исковым) только в полной и законченной
форме, и так как эту фазу развития легко смешать с
посредствующими, то очевидно, что судья может впасть в сомнение и
недоумение. Отсюда понятно великое преимущество для непоколебимости
юридических отношений тех несомненных признаков, по которым
можно было бы отличать окончательную форму развития от
приготовительных и временных фаз. Это-то преимущество и представляет
нам применение формального договора, т. е., с усвоенной нами
точки зрения, применение римской стипуляции сравнительно с
простым pactum. В случае стипуляции судья мог с уверенностью
признать окончательную форму развития, т. е. истинный договор со
всеми его последствиями.
С этим соображением связано другое, родственное ему. В
интересах содействия юридическому обороту желательно, чтобы догово-
а Этот вопрос был уже рассмотрен выше в общем учении о выражении воли,
по отношению к которому договор является частным и важнейшим применением
тех же начал. Ср. System, т. 3, § 130, стр. 238. Здесь следует возобновить вопрос и
разрешить его подробнее.
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 505
ры заключались не опрометчиво, а с благоразумием и с полным
сознанием последствий. Природа формального договора (например,
римской стипуляции) именно и побуждает к благоразумию,
следовательно, ведет к желаемой целиь.
Итак, формальный договор имеет двоякое преимущество: во-
первых, производит более верное разграничение законченных форм,
т. е. истинного договора от временных его фаз, и во-вторых,
пробуждает в сторонах благоразумие. Первому преимуществу мы можем
приписать объективное свойство, второму субъективное.
Было бы ошибочным предполагать, будто какой-либо мудрый
законодатель, взвесив указанные взгляды, придумал формальный
договор и ввел его законодательным путем. Процесс этот
совершился иначе0, и если подобные попытки и были, то раскрытые сейчас
преимущества все-таки не возникали таким образом, или, по
крайней мере, не в такой степени. Напротив, упомянутая юридическая
форма основывалась на исконном народном обычае и потому только
могла служить верным признаком законченной идеи и побуждать к
благоразумию и серьезности, что глубоко проникала в народное
сознание.
Во всем предыдущем изложении мы считали римскую стипуля-
цию представительницею формального договора вообще, как будто
оба понятия тождественны. На самом же деле это, очевидно, не так;
напротив, то обстоятельство, что римляне в течении веков
сохраняли форму устного вопроса и ответа как основание юридических
сделок вообще, следует считать чисто случайным. При рассмотрении
затем особенной природы стипуляции возбуждается вопрос: не свя-
b Указанное преимущество формального договора еще реже выступает в тех
формах древнейшего права, которые, подобно nexi obligatio, имели символический
характер. Ср. System, т. 3, стр. 238. Такова же природа присяги: цель ее —
пробудить в присягающем глубокое и серьезное сознание религиозного значения этого
акта. Ср. также юмористическое воспоминание Moser'a: «Итак, следовало бы опять
ввести римские стипуляции» (Patriotische Phantasien, ч. 2, стр. 248. Berlin, 1776 г.)
с Впрочем, подобные произвольные предписания форм для некоторых
договоров встречаются как в новейшем римском праве, так и теперь. Ср. § 72, прим. д.
Они, впрочем, отличаются от первоначальных формальных договоров, как по
своему происхождению и целям, так и потому, что способны произвести указанные
нами преимущества только отчасти и в незначительной степени.
506 Ф. К Савииьи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО-
зывались ли с нею еще какие-либо специальные последствия,
клонившиеся к поощрению оборота и независимые от указанных нами
общих преимуществ формального договора.
Эти специальные последствия открываются нам с двух сторон,
так как стипуляция влечет за собою отчасти выгоды, отчасти
невыгоды.
Особенная ее выгода состоит в том, что при ней
одновременность воли обеих сторон вполне несомненна. Это
обстоятельство устраняет многие и важные недоразумения,
возникающие при других формах договоров то по поводу существования
обязательства, то по поводу более или менее отдаленных его
последствий (§ 71, f). Другую выгоду стипуляции можно видеть в том,
что ею ограничивалось влияние преторского произвола на ведение
процесса, так как содержание intentio должно было буквально
соответствовать содержанию стипуляционной формулы0.
Напротив, особенною невыгодою представляется то
обстоятельство, что стипуляция могла быть заключена только лицами,
находящимися одновременно в известном месте; отсюда происходило
множество затруднений для широких и оживленных торговых
сношений6: явление, составлявшее неизбежное последствие римского
права, возникшего для нормирования отношений жителей одного
города. Исходом из такого положения послужило введение и частое
приложение конститута, дававшего возможность лицам, живущим в
отдаленных местностях, вступать друг с другом при посредстве
векселей в исковые договоры (§ 73, t).
d Gajus IV, § 53 в конце этого длинного текста.
е Впрочем, стипуляция между отсутствующими становилась возможною при
посредстве раба, отправляемого стипулятором к своему контрагенту. Неудобство и
дороговизна такого способа особенно при большом расстоянии очевидны.
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 507
§75
I. ДОГОВОР. D. НОРМАЛЬНЫЕ ПОСЛЕДСТВИЯ
(ПРОДОЛЖЕНИЕ)
Кто, убедившись изложенными соображениями, согласится
признать вместе со мною важное практическое значение формального
договора, тот может легко впасть в крайности, которые необходимо
иметь в виду.
Простой pactum, неформальный договор римского права, также
ведет к положительным последствиям8, и в его основании лежит
существование настоящего договора0, который судья может ошибочно
смешать с предварительными переговорами (§ 74) и обвинить
несправедливо должника. Также могут подумать, будто простой рас-
tum вместе с вытекающею из него naturalis obligatio находит
гарантию от недоразумений только при посредстве формального
договора, и что противоположный принцип римского права
представляется простой непоследовательностью. На это мы ответим, что
здесь вся разница в степени. Неисковой договор отличается от
искового не только ограниченностью последствий, но еще и тем, что
действие его поставлено в зависимость от совершенно случайных
обстоятельств, тогда как действие искового договора зависит вполне
от произвола верителя. Вследствие этого при простом pactum
предусмотрительный должник всегда имеет возможность оградить себя
от всякого ущерба, и потому здесь можно было предоставить
решение свободному усмотрению судьи.
Гораздо правдоподобнее становится упрек в
непоследовательности по отношению к тем договорам, которые я с целью
оставил в стороне для упрощения исследования (§ 74) и к
рассмотрению которых перехожу теперь — ге и consensu contractae obligationes
(§ 73). Все они исковые, а следовательно, так же опасны для
должника, как и стипуляция; при них, как и при других, возможно
смешение истинного договора с предварительными переговорами. По-
а См. выше § 8, 9.
L 1, § 2 de pactis (2. 14): «Et est pactio duorum pluriumve in idem placitum con-
sensus».
508 Ф. К. Савииьи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО-
этому с нашей точки зрения они представляются чистыми
исключениями из правила, и при том неосновательными.
Единственным средством для проверки такого вывода является
рассмотрение относящихся сюда случаев, к чему я и приступаю.
Упрек в непоследовательности легче всего устранить по
отношению к четырем древним реальным контрактам (§ 73). При них
действительное намерение сторон видно уже из простого факта
передачи и принятия, и без какой бы то ни было формы выражения
воли; из этого факта вытекает не только преднамеренное, серьезное
установление искового (вполне действительного) обязательства
вообще, но и содержание этого обязательства, направленное прямо на
возвращение полученного и ни на что другое0. Впрочем, последнее
основание приложимо только к четырем древним контрактам этого
класса, а не к так называемым безымянным, причисление которых к
разряду неформальных, но тем не менее исковых, договоров не
может быть оправдано в такой же степени, как причисление к этому же
разряду первых. В самом деле, хотя при мене существование
обязательства достаточно подтверждается первоначальною передачею и
таким же получением, но природа и объем обратного
удовлетворения все-таки остаются неопределенными. Таким образом, договоры
эти представляются смешанными из res и consensus, и исковое их
свойство при отсутствии стипуляции могло возбуждать сомнение.
Отсюда также объясняется, почему исковое свойство их было
признано поздно, постепенно и нерешительно, причем по аналогии с
формальными контрактами (§ 73, 1, т) на построение иска имели
преимущественное влияние передача и получение.
Гораздо сомнительнее оправдание искового свойства консенсу-
альных контрактов в тех случаях, когда они заключались
неформально. Нам необходимо рассмотреть этот предмет подробнее.
Возьмем сначала продажу и наем, два несомненно родственных
договора0. Оба имеют то общее свойство, что неизбежны для
ежедневного, даже ежечасного, оборота, облекаясь в разнообразные
с Это в особенности очевидно из сравнения займа или ссуды как реальных
контрактов с простым pactum de mutuo или de commodato contrahendo,
получающими исковую силу только при посредстве стипуляции.
dL. 2locati{\9.2).
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 509
формы различного объема и значения. Такая особенность требовала
устранения всякой неудобной формы, затрудняющей и стесняющей
оборот, и по той же причине в ней не представлялось даже никакой
надобности. С другой стороны, каждый из нас чувствует почти
постоянную и неумолкаемую потребность вступать в подобные
договоры и должен давать себе отчет в их последствиях, а потому в
особенной природе таких договоров и даже просто в их названии лежит
такое же средство для возбуждения юридического благоразумия и
устранения всякого сомнения в сознательном выражении воли,
какое мы видели выше (§ 74) при формальном договоре. Для
наглядного объяснения природы упомянутых договоров сравним продажу
с меной. Эти юридические сделки имеют много сходства и
различаются весьма незначительным обстоятельством: в продаже
удовлетворение производится деньгами, в мене — другою какою-либо
вещью, не похожею на деньги. Отсюда значение и необходимость
продажи для удовлетворения потребностей ежедневного оборота;
мена же не так необходима и встречается гораздо реже. Вот почему
к мене можно было несомненно применить общие принципы права,
не делая из нее исключения; и действительно, вначале ее исковое
свойство было следствием обоюдной стипуляции и только позднее
одностороннее удовлетворение стало достаточным основанием для
построения иска об удовлетворении с другой стороны, вследствие
чего мена и вошла в разряд так называемых безымянных
контрактов.
Совершенно иной характер представляют доверенность и
товарищество, составляющие, так сказать, вторую группу консенсуаль-
ных контрактов. Их нельзя назвать, подобно купле и найму,
неизбежными, постоянными элементами ежедневной юридической
жизни; но есть другие основания к оправданию их искового
свойства, помимо стипуляции. Важнейшим предметом иска является здесь
отчетность в случае приобретения уполномоченным для своего
верителя или товарищем для товарищества какой-либо вещи, или даже
в случае неприобретения ее по его вине. Но обязательство это по
природе своей является чистым re contracta obligatio, чем само собою
оправдывается его исковое свойство. Совершенно другое следует
сказать об обязательстве — исполнить принятое поручение или
продолжать начатые товарищеские операции с их выгодами и
невыгодами. Такое обязательство, смотря по обстоятельствам, может быть
510 Ф. К. Савииьи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
весьма тягостно и рискованно, и потому способно возбудить
сомнения на счет допущения здесь неформального договора. Впрочем,
именно против этих убытков и риска дается обыкновенное право
отказа от договора, являющееся достаточной гарантией для всякого
участника на будущее время.
Для полного оправдания неформальных, но тем не менее
исковых, реальных и консенсуальных контрактов должно еще прибавить
следующие соображения. Почти все они (за исключением одного
только займа) защищались посредством bonae fidei actiones. Смысл
такого правила состоял в том, что при заключении их
рассчитывалось на искренность и доверие, и что договоры эти главным образом
должны были охраняться обычаями честных людей, обычаями,
которые часто приводили к цели и без судебного вмешательства; в
случаях же где подобная защита оказывалась недостаточною, так
как и при добросовестности контрагентов между ними возможно
разноречие мнений, стороны должны были подчиниться решению
третейского судьи, добровольно избранного. Arbiter этот в силу
свободного избрания сторон имел широкое право внутреннего
убеждения6, и поэтому последовательность требовала предоставить ему
также и свободное обсуждение вопроса: остановилась ли
неформальная сделка на степени предварительных переговоров или же
достигла формы настоящего, законченного договора.
Я намеренно не касался в предыдущем изложении взгляда,
поддерживаемого многими писателями, согласно которому договоры
неформальные, но исковые принадлежат будто эпохе новейшего
развития права, тому времени, когда первоначальный строгий
характер права потерял силу. Я не упоминал об этом взгляде потому,
что считаю его вообще неосновательнымг Совершенно другое
представляют неформальные, но исковые договоры несомненно
новейшего происхождения, известные у новых ученых под неудачным
именем pacta vestita (§73). Исковое их свойство, с точки зрения
нашего общего принципа, будет рассмотрено вкратце в заключении
е Ср. System, т. 5, § 219, и приложение XIII, Num. XII, XIII. L 2, § 3 de О. etA.
(44. 7): «Item in his contractibus alter alteri obligatur de eo, quod altemm alteri ex bono et
aequo praestare oportet» (из Гая III, § 137).
f Ср. System, т. 5, § 220 и приложение XIV, Num. XLVII.
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 511
исследования, и мы увидим, что есть достаточно внутренних
серьезных оснований для оправдания исковой силы большинства из них.
Pacta adjecta (§ 73, q) представляются составными частями
контрактов bonae fidei, а потому к ним следует применить те же
правила, которые мы установили для последних.
Исковое свойство, связанное с receptum третейского судьи (§ 73,
г), объясняется тем, что обещание, связанное с ничтожным
бременем, могло казаться в известной степени исполнением
общегражданской обязанности.
Что касается receptum трактирщиков и проч. (§ 73, s), то
основанием искового свойства неформального обещания (даже
подразумеваемого) ясно выставляются полицейские соображения: иным путем
нельзя было оградить честных людей от плутовства, свойственного
вышеупомянутому классу лиц8. Исковое свойство неформального
constitutum (§ 73, t) оправдывается не только бесспорною
практическою потребностью в этой сделке для облегчения торговых
сношений, но и следующим внутренним основанием. Существо названной
сделки состоит в подтверждении какого-либо предшествующего
обязательства, которым может быть долг третьего лица и даже natu-
ralis obligatio, и сделка эта столь же несомненно вызывает
юридическое сознание конституирующего должника, как и внешняя форма
договора.
Исковые последствия неформального обещания приданого
(§73, w) основываются на благодетельном покровительстве этому
институту, как и многим другим: оно служило средством к
умножению количества браков и воспитанию детей (§ 71, р, q).
Что же касается исковой способности неформального обещания
совершить дар (§ 73, v), то для оправдания его я не знаю ни одного
основания. Едва ли существует еще другой договор, настолько
подверженный опасностям легкомыслия и опрометчивости. Если бы
речь шла о незначительных дарениях, то их можно было бы
объяснить еще исключением из правила. Но так как Юстиниан предписал
законную форму инсинуации для дара свыше 500 солидов, то я
ничем не могу доказать здесь существование такого исключения.
8 L 1 § 1 nautae, caupones (4. 9).
512 Ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
§76
I. ДОГОВОР. Д. НОРМАЛЬНЫЕ ПОСЛЕДСТВИЯ.
ДЕЙСТВУЮЩЕЕ ПРАВО
Изложенная выше (§ 72-75) римская система договоров
исковых и неисковых может быть резюмирована в следующих
существенных принципах. Стипуляция, единственный формальный
договор юстиниановского права, была исковою. Некоторые особые виды
договоров, даже заключаемых неформально, также были исковыми.
Все же прочие неформальные договоры (nuda pacta) были
неисковыми. Последний принцип — неисковое свойство nuda pacta —
составляет характеристическую черту римской системы договоров. Он
равносилен законной необходимости стипуляции как условия иска,
и оба эти принципа суть только различные выражения одного и того
же коренного воззрения, так что каждый из них получает
практическое значение только при дополнении его другим.
Теперь рассмотрим отношение нашего действующего права к
римской системе.
Согласно учению почти всех писателей, по действующему
праву римская система никогда не применялась в новых государствах, и
такое уклонение от древности надо понимать в том смысле, что не
применялась именно римская стипуляция, и что неформальный
договор сам по себе обладает такой же исковой силой, какую имела
римская стипуляция. Постараюсь поближе определить приведенное
положение в связи с содержащимся в нем ограничением.
Продолжение римской системы и в наше время вопреки
последнему воззрению защищали весьма немногие германские ученые3, и
то по большей части случайно, в виде парадокса, не входя в точные
определения современных форм римской системы. Только Дуа-
р е н, один из знаменитейших юристов французской школы,
утверждает, что еще в его время ни один договор не заключался без сти-
а Так, например, Strauck Dissert Jenae, 1666. 4, Diss, XII. § X, Müller ad Struv.
syntagm. Ex. VI, § 17. Cp. Glück. Pandecten, т. 4, § 312, Note 32.
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 513
пуляцииь, и что неформальный договор, даже между купцами, не
имел исковой силыс. Это странное утверждение доказывает только,
что автор был лучше знаком с источниками, нежели с практической
жизнью , и несправедливость его мнения была положительно
доказана даже по отношению к Франции как современниками, так и
позднейшими юристами6.
Но, признавая даже изложенные факты бесспорными, мы все-
таки затруднимся их объяснить. В самом деле: если римское право
вообще (а не только отдельные, избранные его принципы) всеми
считается за основание действующего общего права; если
упомянутая система договоров несомненно удержалась в юстиниановском (а
не только в древнейшем) праве, то обстоятельство, почему римское
право не сохранялось в этом важном и преимущественно
практическом случае и у нас, требует какого-нибудь особенного объяснения.
В отношении последнего существуют разнообразные мненияг.
Некоторые ученые вследствие неправильного взгляда на
смягчение формы стипуляции в последнюю эпоху римского права
думали, что смягчение это было просто отменою формального, чисто
положительного характера самой стипуляции, в силу чего, по их
мнению, стипуляция выродилась в неформальный договор8. Но об
b Duarenus in tit. D. de verb. obl., в конце предисловия ad lectorem, Opp. Lucae
1766 f. Vol. 3 pag. XXX: «Argumento illud sit, quod hodie nullius contractus formula
absque stipulatione concipitur... In quam sententiam plurima gravissime dicta esse olim
memini, a primo Curiae Parisiensis praeside, Aegidio Magistro».
c Duarenus in L. 7, § 4 D. de pactis, Opp. Vol. 1, p. 101.
d Может показаться особенно удивительным, что Дуарен утверждает
действительное и повсеместное существование стипуляции, чего на самом деле не было.
Быть может, это объясняется формулами многих нотариусов, бессмысленно
употреблявших еще со Средних веков римские термины (например, stipulatione subnixa и
т. д.) Ср. Savigny. Geschichte des R. R. im Mittelalter, т. 1, § 140; т. 2, § 41, 66, 82.
Выражения, употребленные в тексте, прим. Ь, доказывают, что Дуарен имел пред
глазами письменные формулы.
е Так, Connanus. Comm. Lib. 1 С. 6 Num. 14: «Itaque et apud nos nullum est stipu-
lationis robur, aut certe non majus quam cujusvis nudae pactionis». Cp. Hamberger,
opusc.,p.226.
f Hamberger de non usu stipulationem. Jenae, 1714, opusc. Jenae, 1740, p. 153-250.
Glück. Pandecten, т. 4, § 312.
8 Так считал Leyser. Spec. XXXIX. med. 5. Опровергающие его писатели
приедены у Glück'a, т. 4, § 312, Note 35.
1?Зак 3184
514 Ф. К Савииьи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
этом мнении мы уже говорили и опровергали его (§ 73, прим. b-h).
Оно неосновательно не только с точки зрения юстиниановского
законодательства, но и источников, как современных ему, так и
позднейших11.
Другие ученые утверждали, что каноническое право
видоизменило в этом важном пункте римское и дало, таким образом,
направление действующему праву1. Они ссылаются на следующее
решение одного африканского собора, вошедшее в Декреталии\ Два
епископа согласились разделить приходы между своими диоцезами
и заключили письменный договор. Один из них жаловался собору на
нарушение противником договора, и собор постановил понудить
последнего к исполнению договора путем церковных наказаний1.
Текст этот однако не может иметь решительного значения в вопросе,
нас занимающем, по двум причинам: во-первых, потому что он не
говорит о судебном иске, предъявленном светскому судье, но только
о поддержании силы договора церковными средствами и именно
договора, имевшего предметом устройство диоцеза; во-вторых,
потому что он вовсе не касается различия стипуляции от
неформального договора. Из содержания текста видно, что ответчик
отказывался исполнить договор не вследствие его неформальности,
но просто по произволу, так что весь текст можно было бы и следо-
h Paulus, V. 7, § 2, упоминает о презумпции, вытекающей из письменного
документа в пользу точного соблюдения стипуляционных форм. Эта презумпция,
благодаря интерпретации, была неправильно расширена, впрочем, без всяких
вредных последствий для формального характера стипуляции. В Nov. Leonis 72 нас
предостерегают от двух заблуждений. В договорах не следует придавать слишком
большого значения добровольным неустойкам, и в особенности в том случае, когда
должник на письменном документе ставит знак креста и поминает Троицу.
Конечно, и здесь нет отождествления стипуляции с неформальным договором.
1 Glück, т. 4, § 312, Noten 37, 38, 39, где также указаны писатели
противоположного мнения; отсюда видно, что положение это вовсе не нашло всеобщего
сочувствия.
k С. 1 X. de pactis (1. 35). Также указывают, правда, на С. 3 X. eod., но этот
текст весьма неточен и должен быть оставлен в стороне.
1 С. 1 cit. «Aut inita pacta suam obtineant firmitatem, aut conventus, si se non cohi-
buerit, ecclesiasticam sentiat disciplinam. Dixenmt universi: Pax servetur, pacta custodi-
antur». Следовательно, весь собор согласился с требованием истца.
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 515
вало бы понимать совершенно так же и в том случае, если бы
упоминаемый в нем договор был облечен в форму стипуляции.
Наконец, огромное большинство ученых старалось вывести
сказанное видоизменение римского права из общегерманского обычая"1,
но с оговоркою, что последний не вытеснил римского принципа,
действовавшего и у нас прежде, а только препятствовал его
практическому приложению в Германии.
Однако и эта ссылка на общегерманский обычай представляется
весьма сомнительною. Справедливость ее можно было бы доказать
двояким образом: или непосредственно, указанием на самое право-
ьое сознание германского народа, противоречащее римскому
принципу; или опосредованно, основываясь на однообразных судебных
решениях: тогда судебная практика свидетельствовала бы о
существовали такого юридического сознания".
Некоторые ученые, ссылаясь на немецкую верность и честность,
формулировали непосредственное доказательство в популярной и
тривиальной форме, с таким девизом: ein Wort, ein Wort; ein Mann,
ein Mann0 (у честного человека одно слово). При более серьезном
методе исследования необходимо было бы доказать, что
затруднительные формы договоров были чужды и противны гению немецкой
нации. Но это именно доказать нельзяр, и на деле оказывается, что
особенность римского права состоит скорее в том, что оно
придавало решительное значение постоянной и неизменной форме
договоров, о чем в Германии не могло быть и речи.
Для доказательства того, что общегерманское обычное право
составляет непреодолимую преграду для усвоения системы римских
договоров, нужно было бы предположить, что система эта, т. е.
противоположность между стипуляциею и простым pactum, могла
достигнуть сознания немецкого народа; но этого, очевидно,
предположить нельзя, потому что сказанная противоположность может быть
обнаружена только путем научного исследования. Мало того,
определенного сознания упомянутой противоположности наверное нет
m Glück, т. 4, § 312. Mittermaier. Deutsches Privatrecht, т. 2, § 272.
n Ср. System, т. 1, § 12» 18,20.
0 Glück, т. 4, § 312, стр. 282,283.
р Eichhorn. Deutsches Recht, § 91-93.
516 Ф. К. Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
даже и у большинства судей, а потому и судебная практика не имеет
решительного значения для нашего вопроса.
Относительно судебной практики необходимо еще иметь в виду
следующее. В большинстве случаев вопрос об исковой силе
неформального договора не может служить единственным и
исключительным основанием того или другого решения, потому что
основанием последнего при большинстве употребительнейших в жизни
договоров может служить аналогия с каким-нибудь римским
контрактом. Но есть, однако, один употребительнейший и важнейшей
договор, представляющий в этом отношении другой характер.
Договор о процентах при займе у римлян для получения исковой силы
должен был совершаться в форме стипуляции4. Договор этот
беспрестанно встречается и в нашей юридической жизни и едва ли
когда-нибудь суд колебался присудить должника к уплате должных
процентов, хотя бы договор был заключен неформально, не в виде
стипуляции. Следовательно, в данном случае несомненно, что все
суды признали несуществующим у нас римское различие между
стипуляциею и неформальным договором. Но нельзя этому
единственному случаю придавать значения действительного представителя
всех вообще договоров и считать его доказательством
существования общегерманского обычного права, противоречащего системе
римских договоров.
Впрочем, в предположении подобного обычного права есть
известная доля справедливости, к рассмотрению и определению
надлежащих границ которой мы и переходим.
q Ср. System, т. 6, § 268.
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 517
§77
I. ДОГОВОР. D. НОРМАЛЬНЫЕ ПОСЛЕДСТВИЯ.
ДЕЙСТВУЮЩЕЕ ПРАВО (ПРОДОЛЖЕНИЕ)
Итак, если римское право о договорах не было парализовано ни
новейшими римскими законами, ни каноническим правом, ни
общегерманским обычаем в собственном и истинном смысле слова, то
как объяснить и оправдать тот факт, что рассмотренная система не
имеет силы в действующем праве, тогда как мы считаем римское
право вообще основою нашего права? Ответом на вопрос послужат
следующие соображения8.
Положительное право не может быть основою практической
жизни без установления какой-либо формы, придающей договору,
каково бы ни было его содержание, обязательность и исковую силу.
Римское право имеет такую форму в стипуляции, но так как
Германия усвоила римское право вообще, а стипуляция составляет
главную и существенную часть последнего, то по указанию письменных
источников мы приняли и стипуляцию.
Но право стипуляции, т. е. собственно
исключительность ее действия зависит от ф а к т а стипуляции или
действительного ее приложения, основанного на преобладающем
национальном обычае, какой мы на самом деле и видим у римлян.
Подобного национального обычая не существовало в Германии ни в
эпоху введения римского права, ни прежде, ни после; следовательно,
и право стипуляции не могло найти применения в Германии. Для
устранения затруднения, т. е. для придания с этой стороны
письменному римскому праву полного действия, могло бы прийти в голову
какому-нибудь немецкому законодателю ввести стипуляцию путем
закона и сделать ее условием исковой силы договора согласно
римскому праву. Но была ли бы в состоянии такая попытка привести к
цели и удалось ли бы закону образовать народный обычай,
соответствующий его предписаниям? Сомнительно. Такой закон рисковал
а В существенных чертах с этим взглядом согласны: Eichhorn. Deutsches Recht,
; 92. Puchta. Pandecten, § 250, и Vorlesungen, § 250.
518 Ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
бы остаться мертвой буквой. Впрочем, вопрос этот и бесполезен, так
как несомненно, что подобной попытки никогда не было.
Юридическое состояние, последовавшее за процессом введения
римского права, представляется в следующем виде. Мы получили
принцип исковой стипуляции без характеристической ее формы —
устного вопроса и ответа. Затем вследствие обыкновенной
абстракции от этой формы стипуляция превратилась в наших руках
незаметно в неформальный договор и, таким образом, в силу
неизбежной необходимости мы пришли без содействия законодателя к
принципу: всякий неформальный договор имеет исковую силу. С
тех пор стипуляция совпала с консенсуальными контрактами и с
nudum pactumb.
Это только другое и более краткое выражение воззрения,
которое было высказано прежде0. По общему правилу, необходимость
стипуляции как условия иска и неисковое свойство неформального
контракта образуют неразрывное целое, и как только мы выделим из
него мысленно положительную форму стипуляции, неформальный
контракт обращается сам собою в исковой.
В таком понимании следует искать и вышесказанную (в конце
§ 76) долю справедливости взгляда, который указывает на влияние
немецкого обычного права. Последнее можно назвать
отрицательным, так как оно состоит в неприменении стипуляционной формы к
германской жизни; к отсутствию формы сами собой примыкают и
все упомянутые юридические последствия.
b Поразительную аналогическую черту мы видим при установлении сервиту-
тов. В древнейшем праве оно совершалось путем in jure cessio. Gajus Lib. 2, § 29. 30.
Ulpianus. Tit. 19, § 11. В юстиниановском праве in jure cessio стало невозможной,
потому что исчезли ее условия, состоявшие отчасти в организации суда, отчасти в
процессуальном праве древности. Вот почему место in jure cessio сама собою и без
всякого содействия законодателя заступила ее абстракция, лишенная всякой
положительной и символической формы. Такою абстракциею был простой договор,
который совершался для той же цели, смотря по желанию тяжущихся либо
неформально, либо в форме стипуляции. § 4 J. de serv. (2. 3); § 1 J. de usufr. (2. 4)
(«pactionibus et stipulationibus id efficere debet»). Эта важная перемена по
отношению к сервитутам совершилась незаметно в переходную эпоху от древнего права к
новому времени империи; в системе же договоров она произошла в период
перенесения римского права в Германию.
с В введении к § 76.
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 519
Практический вывод из вышеизложенной теории тот, что в
нашем действующем общем праве неформальный контракт занял
место римской стипуляции, что, следовательно, к форме искового
договора мы должны применить ее же правила, которые римское право
установило для формы консенсуального контракта и для nuda pactad.
Таким образом, мы не имеем надобности в том преимуществе,
которое римляне видели в форме стипуляции для верного разграничения
оконченного договора от простых приготовлений и переходных к
нему ступеней (§ 74), предоставляя это разграничение в каждом
данном случае исключительному усмотрению судьи. Точно так же
мы обходимся и без того полезного влияния, которое производила
торжественная форма стипуляции на благоразумие сторон, также
предоставляя самим сторонам заботу ограждать себя от вреда
надлежащей предусмотрительностью.
Очертив изложенную теорию только с одной стороны, мы
рискуем ввести читателя в заблуждение, будто в нашем действующем
праве исключительные положительные формы договоров не имеют
никакого значения, тогда как на самом деле им можно приписать
самое разнообразное влияние, истекающее или из воли сторон,
или из специальных законов.
I. По воле сторон подобная специальная форма может быть
поставлена необходимым условием, что особенно часто бывает в
случае, когда соглашаются совершить договор письменно, а это, в
свою очередь, делается двояким образом: во-первых, может быть
обусловлено, что договор непосредственно связывает стороны
независимо от определенной формы, так что последняя (т. е. письмо)
имеет только целью облегчение доказательства; во-вторых, может
быть обусловлено и совершенно иначе, т. е. что стороны не желают
сначала связывать себя ничем, а существование договора и
обязательная его сила должны считаться только с момента облечения его
в письменную форму. Если стороны объяснили точно, какое
значение они придают форме, то воля их и будет определяющим принци-
d 1, 2 J. de consensu obl (3. 22); L 1, § 2 de contr. emt (18. 1); L 2 pr. de pactis
(2. 14).
520 Ф. К Савинъи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
пом; при недостатке же такого объяснения, т. е. когда стороны
обусловили письменное заключение договора без ближайшего
определения цели и силы такой формы, то, по смыслу одного юстинианов-
ского закона, договору должно быть придано второе из указанных
выше значений: стороны ничем взаимно не обязываются прежде
добровольного облечения договора в форму; до этого времени не
может быть иска ни об исполнении договора, ни об изложении его в
надлежащей форме6.
Если бы, например, два рьяных приверженца римского права
заключили условие, обязательная сила которого поставлена ими в
зависимость от облечения его в форму римской стипуляции, то я не
вижу оснований не признать того условия действительным; его
следовало бы обсуждать именно на основании вышеприведенного юс-
тиниановского законаг Некоторые писатели приводят даже местные
права, где подобная форма условия выражается в соответствующих
устных вопросах и ответах, и, конечно, совершенно независимо от
всякого подражания или пристрастия к древности8. Эти случаи уже
не относятся, подобно предыдущим, к области частной воли, а к
сфере местных обычных прав.
Сомнения и недоразумения часто возбуждались по поводу
договора, имеющего целью заключение другого договора — pactum de
contrahendo. Под этим названием часто понимается не что иное, как
предварительное, подготовительное условие, не имеющее, конечно,
юридических последствий. В других случаях сказанный термин
выражает уже вполне заключенный договор, но с отсроченным
исполнением; так, например, если кто-либо обещает продать свой дом за
определенную наперед сумму в течении 6 месяцев. На самом деле
продажа уже окончена и только в течении 6 месяцев должна
совершиться передача и уплата покупной цены — следовательно, это не
настоящий договор купли, а pactum de contrahendo. Истинным рас-
eL. 17С. defide instr. (4. 2\)\pr. J. de emt (3. 23).
f В этом случае основательно утверждают продолжающееся существование
римской стипуляции Stryk. XLV. 1, § 1 uBerger, oecon. for. Lib. 3. Tit. 3, Th. 1, not. 4.
Hamberger, opusc, p. 229 и ел., по-видимому, не допускает даже и этого.
8 Unterholzner. Schuldverhältnisse, т. 1, § 31, стр. 63: «Как в верхне-силезских
каменоломнях, где договор найма между хозяином и работником заключается в
форме вопроса и ответа («Доволен ли ты? — Я доволен»)».
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 521
tum de contrahendo будет, например, условленная мена двух
определенных домов или лошадей. По римскому праву иск в этом случае
давался или только при стипуляции*1, или когда одна из сторон
исполнила уже свое обязательство и был actio praescriptis verbis1. По
действующему же праву каждая из сторон может просить об
исполнении неформального договора1". Высказанное относится и к
договору совершить заем1.
П. Выше мы заметили, что кроме воли сторон на особенные
положительные формы договоров могут иметь влияние и
специальные законы. Рассмотрим характер последнего и случаи его
проявления.
Замечательнейшее предписание в этом роде находится в
древнем имперском законе— в императорском рескрипте 1551 г., § 78,
79, являющемся составной частью нашего общегерманского права"1.
По этому закону долговая расписка, выданная христианином еврею,
тогда только считалась действительною, когда признавалась
ординарным судьей должника; в противном же случае была ничтожна".
Важнейший случай необходимости формы для
действительности договора представляет наш вексель, который сопряжен с
соблюдением строжайших письменных форм, в одних местах в силу
действительного обычного права, в других — вследствие предписания
местных законов, а в новейшее время в особенности по общегерман-
hL3C. de rer. permut. (4. 64).
1L. 5, § 1 de praescr. verbis (19. 5).
k Hamberger, p. 223, opusc. Впрочем, некоторые писатели держатся другого
мнения и полагают, что каждая из сторон может произвольно отказаться от
подобного договора. Так, например, Lauterbach de arrha, § 69, 104 (Dissertat. Vol. 1, р. 325,
338). Это мнение крайне непоследовательно и противно истинному смыслу
римского права: римляне допускали в этих случаях стипуляционный иск (прим. h, 1) и так
как мы не имеем стипуляций, то нет никакого основания лишать нас возможности
заключать такие договоры и требовать их исполнения путем иска.
1 L 68 de V. О. (45. 1). Конечно, для действительности такого договора
требуется определение срока займа; в противном случае он прежде исполнения может
быть уничтожен во всякое время отказом от него.
га Neueste Sammlung der R. A., Th. 2, стр. 622.
n В практике этот закон не сохранился. Unterholzner. Schuldverhältnisse, т. 1,
§31, стр. 64.
522 Ф. К Савинъи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
скому вексельному уставу0. Впрочем, это не значит, что в случае
опущения или неполного соблюдения предписанных форм сделка
становится недействительною; напротив, она все-таки будет иметь
последствия и силу действительного и даже искового обязательства,
но не получит только последствий, свойственных вексельной сделке,
а именно: особенно быстрого судопроизводства, исполнения с
личным задержанием, а главнее всего, возможности путем кратчайшей
надписи на одном и том же документе вовлечь в одно долговое
обязательство нескольких и даже многих лиц.
В рассматриваемом отношении также очень важны и
заслуживают внимания законы отдельных стран, и из сравнения этих
законов с римским правом окажется, с одной стороны, сходство, с
другой — отличие их от римских принципов, касающихся формального
договора.
По общему правилу прусского ландрехта неформальные
договоры считаются действительными и исковыми. Только договоры,
имеющие предметом ценность, превышающую 50 талеров, должны
быть заключаемы письменно*3, а для многих других требуется
посредство судебной власти. Предписание письменной формы здесь
представляется строже римской стипуляции, потому что из него не
сделано никакого исключения для консенсуальных контрактов; нет
даже общего и точно выраженного исключения для контрактов
реальных.
Австрийский кодекс не содержит в себе столь общего
предписания, как кодекс Прусский; но он все-таки требует письменной
формы для многих отдельных сделок4.
Подобно прусскому ландрехту и французский code civil требует
письменного документа для всех договоров, превышающих своею
ценностью 150 франков, не допуская в этих случаях доказательств
через свидетелей".
0 В Пруссии он опубликован в Gesetz-Sammlung, 1849, стр. 49.
р Allg. L. R. Tli. I Tit. 5 § 131, заимствован из одного эдикта 1770 г.
q Так, например, дарственная сделка требует письменного документа. Oesterr.
Gesetzbuch, § 943.
г Code civil, art. 1341-1348. Только при commencement de preuve par ecrit
свидетельские показания допускаются в качестве дополнения.
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 523
Сравнивая приведенные формальные предписания новых
законодательств с римским правом, мы в них находим по большей части
те выгоды, которые выше были признаны за римской стипуляцией
(§ 74). С одной стороны, эти предписания имеют большее
преимущество в том отношении, что способствуют легчайшему и
вернейшему доказательству договора, чего не имелось в виду при римской
стипуляции; но с другой стороны, их преимущество умаляется тем,
что они носят на себе отпечаток произвольных предписаний, не
связанных, подобно римской стипуляции, с действующим обычаем и
убеждением народа.
Вообще, надо сознаться, что римская система заслуживает
большего предпочтения, так как в ней последствия несоблюдения
формы стипуляции, т. е. nudum pactum, точно определяются широко
развитою теориею naturalis obligatio, в новом же праве они смутны и
неопределенны.
§78
I. ДОГОВОР. D. НОРМАЛЬНЫЕ ПОСЛЕДСТВИЯ.
ДЕЙСТВУЮЩЕЕ ПРАВО (ПРОДОЛЖЕНИЕ)
С предложенным исследованием формальных и неформальных
договоров римской стипуляции и суррогата ее в новейшем праве
наша задача могла бы считаться оконченною. Но в последнее время
появилась другая теория о том же предмете, отклоняющаяся от моей
во множестве пунктов. Умная и ученая ее аргументация прибрела
немало приверженцев3, и вот почему к законченному исследованию
нам необходимо еще сделать дополнение с литературной стороны.
Существенные черты новой теории состоят в следующем. Стипуля-
ция как чисто формальная сделка уже сама по себе служит основа-
а Liebe. Die Stipulation. Braunschweig, 1840. § 7, 8, 29. К нему более или менее
близко примкнули: Puchta. Pandekten, § 257; Vorlesungen, § 257; Institutionen, т. 3,
§271, Num. 4, и Gneist. Die formellen Verträge, zweite Abtheilung, стр. 113-230. Ru-
dorff в примечаниях к двум местам соч. Пухты высказался против этой теории.
Точно так же и Windscheid. Lehre von der Voraussetzung стр. 198.
524 ф. К. Савинъи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
нием иска; но для своего практического осуществления, состоящего
в превращении той или другой претензии в имущество кредитора,
она должна быть дополнена какою-либо causa, т. е. юридическим
элементом, связующим ее с какими-либо материальными
юридическими отношениями. Без сомнения, в древнейшем праве такого
порядка вещей не существовало; юридические отношения стали
основываться на материальном элементе только с того времени, когда
перестали соблюдать чистую форму, и переворот этот совершился
благодаря отчасти юристам, разработавшим учение о кондикциях,
отчасти претору, допускавшему doli exceptio.
Все сказанное о римской стипуляции имеет силу и для
неформального контракта действующего права, который заступил на ее
место и, следовательно, также носит характер чисто формальной
юридической сделки6.
Если мы далее спросим, в чем может состоять causa или
юридический элемент, составляющий дополнение стипуляции (а
следовательно, и нашего nudum pactum), то ответ следует искать в одном из
трех разрядов действий, к которым сводятся все имущественные
приобретения, именно: donare, solvere, credere. Таким образом,
всякая стипуляция, претендующая на полную действительность и силу,
должна быть заключена: donandi causa, solvendi causa или credendi
causac.
Что касается изложенной классификации имущественного
приобретения, то она появлялась в науке и прежде, хотя с другими
целями. Унтергольцнер установил ее для исчисления видов justa
causa, в силу которых передача становится способною служить
основанием давности владения0. Этою же классификациею
пользовался Мейерфельд для указания учению о даре надлежащего места
b Ср. об этом: System, т. 5, § 224, Note f. Указанное в тексте распространение
новой теории на неформальный контракт действующего права дает мне повод
изложить критическую оценку этой теории в отделе действующего права, хотя
приверженцы ее говорят обыкновенно только о стипуляции.
с О credere в связи со стипуляциею ср. System, т. 5, приложение XIV,
Num. X, b.
d Unterholzner. Verjährungslehre, т. 1, § 108.
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 525
в общей системе права6. Наконец, Л и б е применил ее в смысле
основания и условия формального договора, в смысле causa,
необходимой для стипуляции.
Приступая к критической оценке новой теории, я вспомню об
одном замечании, сделанном мною уже давно и в другом местег. К
важнейшим средствам для основательного понимания системы
права относится исследование и изложение той внутренней связи,
сродства, в котором состоят между собою юридические понятия и
юридические нормы. Такой способ исследования в высшей степени
плодотворен, потому что чем таинственнее сродство, тем более оно
ускользает от внимания юристов. Но, с другой стороны, нередко
встречается только кажущееся сродство, неизбежно ведущее к
ошибкам, и для открытия подобных призраков и избежания их
требуется одинаково верный взгляд, хотя и в отрицательном смысле.
Новая теория, к разбору которой мы теперь приступаем, в трех
пунктах примыкает к истинным, неопровержимым принципами
нашей системы права, но в каждом из этих пунктов я надеюсь указать
по одному из тех обманчивых призраков, в обнаружении и в
устранении которых состоит, как сказано, задача всякого полезного
исследования.
ГУльпиан упоминает при договорах о causa как основании и
условии искового обязательства8; и наоборот, в отсутствии causa
видит препятствие к возникновению искового обязательства11. На
первый взгляд такое суждение представляется прямым и буквальным
подтверждением рассматриваемой теории о необходимости и силе
causa в договорах.
Выше мы говорили подробно об этих текстах Ульпиана (§ 72, е).
С точки зрения источников происхождения и внутренних свойств,
Ульпиан признает два рода частных договоров: legitimae и juris gen-
tium conventiones. О необходимости causa он упоминает в вышепри-
е Meyerfeld. Die Lehre von den Schenkungen, т. 1, стр. 29, 425. Ср. System, т. 4,
§ 143, прим. о.
f System, т. 1, предисловие, стр. XXXVI, XXXVII.
8 L 7, § 2 de pactis (2. 14): «Sed et si in alium contractum res non transeat, subsit
tamen causa, eleganter Aristo Celso respondit, esse obligationem...».
L 7, §4 depactis (2.14): «Sed cum nulla subest causa proper (1. praeter) con-
ventionem, hic constat nonposse constitui obligationem».
526 ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
веденных текстах для одних juris gentium conventiones и только для
них. Но стипуляция, как известно, не juris gentium, а legitima conven-
tio в вышесказанном техническом смысле слова1, а потому Ульпиан
ровно ничего не говорит о необходимости causa для дополнения
стипуляции; напротив, путем аргумента а contrario из этого можно
вывести ясное доказательство, что именно для дополнения
стипуляции и не требовалось causa.
II. Вторая кажущаяся комбинация, говорящая в пользу
рассматриваемой теории — ее аналогия с традициею. Последняя
принадлежит к числу важнейших сделок всеобщего юридического оборота. В
новейшем праве традиция составляет употребительнейшую форму
свободной передачи собственности; в древнем же праве она служила
для этой цели только отчасти (при res пес mancipi), рядом с манци-
пациею, установленною для res mancipi. Между тем во многих
местах источников говорится, что традиция сама по себе ничего не
значит; что она получает силу только в связи с justa causak.
Следовательно, с точки зрения новой теории остается один только
шаг для отождествления традиции со стипуляциею: как та, так и
другая были способны произвести свойственные им последствия
только в связи с causa, именно: традиция — переход собственности,
стипуляция — действительность обязательства.
Мы должны всецело отвергнуть эту аргументацию,
опирающуюся на аналогию с традициею, по двум различным и
независимым друг от друга основаниям.
А. Стипуляция как цивильный акт не имеет никакого
внутреннего сродства с традициею — действием естественным.
1 Ср. выше, § 52, dlu§ 72, al.
k Ulpianus, Tit. 19, § 7: «...Harum rerum (nec mancipi) dominia ipsa traditione ad-
prehendimus, scilicet si exjusta causa traditae sunt nobis». Gajus Lib. 2, § 20: «Itaque si
tibi vestem... tradidero, sive ex venditionis causa, sive ex donationis, sive quavis alia ex
causa, tua fit ea res...» L 31 pr. de adqu. res. dom. (41. 1) (Paulus): «Nunquam nuda
traditio transfert dominium, sed ita, si venditio aut aliqua justa causa praecesserit, prop-
ter quam traditio sequeretur». Так как venditio несомненно сама есть justa causa и,
следовательно, между этими актами нет никакого различия, то следует или вместо
aliqua вставить alia qua, или же, избегая вставок, толковать слово aliqua в этом
смысле, чему мы видим многие примеры. Bynkershoek obss. V. 25. Schulting notae ad
digesta, in L. 2 quod cujusque univ. (3. 4).
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 527
Для установления истинной аналогии следовало бы взять ман-
ципацию, которая есть такой же цивильный акт, как и стипуляция, и
от justa causa, требуемой при манципации, заключить к justa causa
для стипуляции; тогда только можно было бы говорить о
доказательстве через аналогию. Но при манципации именно и не
упоминается о необходимости justa causa, и сейчас мы укажем причину,
почему здесь не могло быть и речи о необходимости последней.
Уже это одно основание достаточно для полного устранения
аргументации по аналогии от justa causa традиции к justa causa
стипуляции.
В. Но есть еще причина для устранения опровергаемой
аналогии. Даже при традиции justa causa вовсе не имеет того значения,
какое ей обыкновенно приписывают. Многие из новейших ученых
понимают вышеприведенные тексты (прим. к) в том смысле, будто
традиции должно предшествовать обязательство, имеющее целью
именно традицию, или (как еще выражались) традиция должна
составлять solutio. При этом особенно налегали на выражение ргае-
cesserit, истинный смысл которого мы сейчас объясним. Но
приведенные тексты ни слова не говорят об обязательстве; напротив,
бывают случаи действительной традиции, при которой нет и следа
обязательства. Например, при подаче милостыни нищему право
собственности на монету несомненно передается через традицию,
однако ни до, ни после этого акта не существовало никакого
обязательства; точно так же если кто-либо просит у меня взаймы и я передаю
ему просимую сумму денег, не будучи предварительно к тому
обязан условием.
Скорее истинное значение justa causa состоит в следующем.
Традиция может быть предпринята для весьма разнообразных целей:
возможно традировать вещь внаймы, на сохранение, в заклад, без
передачи права собственности1; но традиция бывает и вследствие
продажи, мены, или как в вышеуказанных случаях, в силу дара,
займа; и здесь везде совершается переход собственности. В чем же за-
1 В большинстве текстов весьма ясно выражение traditio относится к передаче
юридического или интердиктного владения, куда принадлежит заклад. Но многие
тексты также употребляют его в смысле передачи простой detentio, куда относится
наем и поклажа. L 20 commod. (13. 6); L 1, § 36, 37 depos. (16. 3); L 31 loc. (19. 2).
528 Ф. К. Савинъи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
ключается истинное различие между обоими разрядами этих
случаев? Единственно в том, что в последних прежний собственник
желает передать собственность, в первых — не желает. Отсюда следует,
что традиция переносит собственность по обоюдному согласию
обеих сторон, участвующих в договоре; без такого
согласия нет передачи собственности"1.
Все сказанное признано буквально в одном тексте Гая и в одном
месте Институции, где требуется только воля; о causa же не
говорится ни слова".
Но как согласить эти изречения с вышеприведенными,
требующими при традиции еще justa causa (прим. к)? Предположить здесь
спор между древними юристами очевидно нельзя уже потому, что и
та, и другая сторона в доказательство приводит Гая; утверждать, что
justa causa есть не что иное, как animus transferendi dominii, строго
говоря, также нельзя. Скорее, следует смотреть на дело таким
образом.
Если при традиции обыкновенно говорилось: этим действием
передаю (или не передаю) собственность, то уже этим одним актом
передача (или непередача) совершалась прямо и окончательно без
всякого дальнейшего исследования. Но подобное выражение у нас
так же мало употребительно, как было и у римлян; можно даже
прямо сказать, что оно представляется слишком абстрактным, слишком
теоретичным для такого естественного акта как традиция. Поэтому в
сомнительных случаях остается одно надежное для нас руководство:
обращать внимание на окружающие обстоятельства, намерение,
цель, на те юридические сделки, с которыми связана и которыми
вызвана традиция. В этом именно и состоит истинное значение justa
causa, так как из всего сказанного всегда можно точно узнать: имели
ли стороны намерение передать собственность (как, например, при
m Следовательно, традиция есть истинный договор, но не обязательственный, а
вещный, резко отличающийся от обязательственного договора (продажа, мена и
т. д.), могущего служить ей основанием в большей части случаев действительно
лежащего в ее основании и предшествующего ей. Ср. System, т. 3, § 140.
n L. 9, § 3 de adqu. rer. dom. (41. 1) (Gajus): «... nihil enim tam conveniens est
naturali aequitati, quam voluntatem domini volentis rem suam in alium transferre, ratain
haberi». § 40 J. de div. rer. (2. 1) буквально воспроизводит текст Гая. Теофил далее
развил это правило.
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 529
продаже или мене) или нет (как при найме и поклаже). С этой точки
зрения можно объяснить и выражение praecesserit, не прибегая
непременно к понятию обязательства, хотя случай обязательства,
предшествовавшего традиции, важнейший и употребительнейший.
При подании нищему милостыни сквозь внешнюю оболочку
действия ярко просвечивается предшествующее намерение совершить
дар. Передающий имеет его прежде передачи, и так как оно по
природе своей направлено на передачу собственности, то и составляет
justa causa последующей традиции.
Из такого толкования justa causa вытекает, что
вышеприведенные тексты вовсе не противоречат друг другу, а только
обсуждают и определяют предмет с различных сторон. Одни из них
требуют для традиции намерения передать собственность (прим. п), чем
прямо выражают сущность дела; другие требуют justa causa (прим.
к) и тем указывают на внешний признак того намерения, которое
лежит в юридической сделке, оканчивающейся традицией. Таким
образом, истинный смысл обоих разрядов текстов один и тот же0.
Отсюда также ясно, почему о необходимости justa causa
упоминается только при традиции, но не при манципации. При
традиции она необходима потому, что здесь намерение передать
собственность обыкновенно не выражается словами. Напротив, при
манципации точнейшее выражение именно этого намерения
составляло существенную часть формулы. Новый приобретатель должен
был говорить: «Эта вещь отныне составляет мою собственность, так
как я купил ее за представляемые при этом деньгир», и вручал тут же
деньги прежнему собственнику, чем оканчивалась символическая
продажа. Упоминание здесь еще и о justa causa, из которой можно
0 В существенных чертах этот способ объяснения justa causa был указан уже
прежде другими учеными. Branchu. Obs. Dec. 2 С. 19.
р Gajus Lib. 2, § 119: «Is qui mancipio accipit, rem tenens, ita dicit: hunc ego
hominem exj'ure quiritium meum esse aj'o, isque mihi emtus est hoc aere aeneaque libra».
Cp. L 2, § 104. Неизвестно, произносил ли и прежний собственник
соответствующую формулу, выражающую согласие на отчуждение; впрочем, это безразлично,
потому что его присутствие и участие в целой операции, а в особенности принятие
Денег за символическую продажу, было равносильно согласию, выраженному на
словах.
530 . ф. К Савииьи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
было заключить о намерении передать собственность, было бы
совершенно излишне.
Наконец, отсюда же вполне ясно, что заключение по аналогии
от необходимости justa causa для традиции к необходимости такой
же causa для стипуляции основано на простом недоразумении. При
традиции causa требовалась потому, что при этом акте в
большинстве случаев не существовало ясного, выраженного намерения
передать собственность. Вследствие противоположной причины causa не
требовалась при манципации. По аналогии следовало бы заключить,
что causa при стипуляции требовалась только в том случае, когда
намерение обязаться не было выражено в ней словами, и нужно
было его выводить искусственно, путем умозаключений. Но стипуля-
ция весьма ясно выражает именно это намерение и ничего более
словами: «Centum dare spondes? — Spondeo». Поэтому требование
justa causa как необходимого положительного дополнения при
стипуляции было бы так же неосновательно, как и при манципации.
III. Наконец, новая теория находит себе еще третью кажущуюся
опору в юридических правилах, истинность и важность которых
отнюдь нельзя отвергать; но они не дают ей основания более
прочного, нежели те родственные черты, которые мы рассматривали до сих
пор.
Когда собственность передается добровольно и законным
способом (манципациею, традициею и пр.), но прежний собственник
побуждается к такой передаче недостаточным мотивом, в
частности — заблуждением, то хотя передача сама по себе законна и
действительна, однако может быть оспорена и уничтожена
впоследствии путем целого ряда тщательно развитых condictiones (condictio
indebiti, sine causa, ob causam datorum, ex in justa causa)4. Развитие
этой важнейшей в практическом отношении теории не остановилось
на случае отчуждения собственности, но охватило собою также и
все другие способы распространения наших прав на чужое
имущество, именно обязательства, и завершилось абстрактной идеей
имущественного приобретения или обогащения. Так, стипуляция,
совершенная под влиянием заблуждения, могла быть опровергнута
двояким путем: по цивильному праву, когда должнику удавалось
q Ср. System, т. 5, приложение XIV, Num. VII.
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 531
уничтожить стипуляцию в силу condictio (indebiti и проч.); по пре-
торскому, когда он опровергал иск об исполнении стипуляции путем
doli exceptio.
Как мы заметили в начале параграфа, новая теория опирается на
эти принципы следующим образом. Хотя стипуляция как сделка
чисто формальная могла сама по себе служить основанием иска, но
чтобы привести к каким-нибудь экономическим результатам,
увеличить имущество, ей нужна была causa, и в случае отсутствия или
недостаточности последней стипуляция не имела таких последствшг.
Подобная аргументация новой теории должна быть отвергнута
по двум основаниям.
A. Каждая юридическая сделка имеет положительные условия
своего существования и действительности. По изложении их в
теории необходимо указать приложение их на практике. Но кроме этих
условий можно представить себе большее или меньшее количество
случайных недостатков или препятствий, действительное
существование которых даже при наличности всех положительных условий
исключает вполне или отчасти силу юридической сделки.
Отсутствие таких случайных препятствий возможно назвать
отрицательными условиями юридической сделки; но было бы однако
непоследовательностью и скорее затемнением, нежели выяснением понятия
истинной природы юридических отношений, если бы мы стали
сопоставлять эти отрицательные условия, имеющие исключительный
характер, с положительными, считая их однородными.
В этом-то нелогическом приеме и следует упрекнуть
защитников разбираемой теории. В самом деле, они видят в кондикции (in-
debiti и проч.) против стипуляции причину, почему последняя, как
чисто формальная сделка, должна считаться вполне законною и
действительною только под условием causa.
B. Causa, как условие стипуляции, относится, по словам
приверженцев новой теории, к формальной природе стипуляции,
следовательно, составляет особенность этой формальной сделки. Но такое
мнение всецело опровергается тем, что causa, которая в смысле так
называемого условия стипуляции должна содержать в себе
возможность уничтожения стипуляции путем кондикции и doli exeptio,
1 Liebe. Stipulation, стр. 82-84.
532 Ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
встречается также и при реальных сделках древнейшего права,
именно при контрактах консенсуальных. Древние юристы ставили
последние договоры в этом отношении совершенно на одну
линию со стипуляциею, не делая между ними никакого различия8.
Таким образом, causa в смысле так называемой особенности
формальной сделки, заключающейся в стипуляции, совершенно не
выдерживает критики, а вместе с этим исчезает и последняя опора
разбираемой нами теории. Многие ученые искали сильной поддержки
для этой теории в правилах, содержавшихся в одном тексте Павла о
доказательствах condictio indebiti, а особенно в последней части
текста, предписывающего на случай cautio quae indiscrete loquitur, что
истец-кредитор обязан доказать существование юридической
сделки, лежащей в основании cautio1. Текст этот приводят в
доказательство того, что стипуляция получала полную силу только от causa —
обстоятельства, лежащего вне стипуляции, которое и требовалось
доказать. Однако большая часть текста, приписываемого Павлу,
принадлежит на самом деле не ему, а скорее какому-нибудь указу
Юстиниана о доказательствах, вставленному в это место
компиляторами. В особенности последняя его часть (§ 4) заимствована из
конституции Им. Юстинаи. Впрочем, происхождение текста
нисколько не влияет на законную силу изложенных в нем правил,
потому что в том виде, как мы его читаем, он составляет несомненную
интегральную часть юстинианова кодекса. Напротив,
происхождение это приобретает громадное значение коль скоро мы захотим
пользоваться текстом, выходя за пределы его прямого содержания
(касающегося только доказательства, следовательно, процесса), что
и было сделано в новейшее время с целью извлечь из него аргумент
в пользу материального права, т. е. необходимости causa для
стипуляции— аргумент, нужный для подкрепления разбираемой нами
теории. При таком пользовании текст, если бы действительно при-
s L 5, § 1 de act. emti (19. 1): «Sed et si falso existimans, se damnatum vendere,
vendiderit, dicendum est, agi cum eo ex emto non posse, quoniam doli mali exceptione
actor summoveri potest: quemadmodum, si falso existimans, se damnatum dare, promisis-
set, adentem doli mali exceptione summoveret. Pomponius etiam incerti condicere eum
posse ait, ut liberetur».
{L 25 deprobat. (22. 3). Указанная нами часть текста есть § 4.
u L. 13. С. de поп пит. рее. (4. 30).
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 533
надлежал Павлу, мог бы получить совершенно другой авторитет,
чем какой имеет на самом деле, когда мы должны смотреть на
большую его часть как на вставку, сделанную компиляторами^
В заключение настоящего исследования мы считаем долгом
отдать справедливость автору опровергнутой теории causa как
необходимого дополнения стипуляции (и нашего nudum pactum) в том
отношении, что он не был увлечен ею до принятия ложных
юридических правил. В самом деле, единственный практический
вывод теории состоит в признании недействительною стипуляции
вследствие ошибочной или вообще недостаточной causa, вывод
вполне верный и не подлежащий никакому сомнению. Таким
образом, весь спор принимает чисто теоретический характер, так как
касается лишь установления и вывода правовых понятий и принципов.
Из этого, впрочем, не следует, что разобранный нами вопрос —
праздный или маловажный; трудно сказать, куда привел бы при
неуклонном следовании тот ложный путь, о котором мы говорили.
§79
I. ДОГОВОР. В. ПОСЛЕДСТВИЕ.
УСИЛЕННОЕ ПОСЛЕДСТВИЕ
До сих пор мы говорили о нормальных последствиях договоров
(§ 72-78). Нам остается дополнить наше изложение двусторонним
уклонением от нормы. Уклонение может состоять или в усилении
(Verstärkung), или ослаблении (Schwächung) нормального действия
договора (§ 72).
Усиленное действие обусловливается следующими
произвольными придатками к договору.
v Мнения новейших ученых об этом спорном месте Дигест разделились таким
образом: его подлинность и принадлежность Павлу защищает Gneist, formelle Ver-
fräge стр. 198-209: оспаривают подлинность Windscheid, Lehre von der Voraussetzung
стр. 192-202 и RudotffB вышеприведенных (прим. а) местах. Древнейшие ученые,
Разбиравшее этот вопрос, указаны у Гнейста, стр. 205.
534 . Ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
1. Задатком.
2. Договорною пенею (неустойкою).
3. Присягою.
4. Залогом.
5. Дополнительными договорами.
1. Задаток.
Нередко при заключении договора одна сторона дает другой в
обеспечение деньги или же другие вещи3. По общему правилу, этот
задаток считается признаком заключенного контракта и, по воле
частных лиц, в отдельных случаях сообщает ему то же значение, какое
вообще имела римская стипуляция, договор чисто формальный0.
Этим характером задатка определяется его нормальное влияние
как на собственность предмета, отданного в задаток, так и на силу
самого договора.
А. Собственность на отданный предмет.
По общему правилу, задаток должен служить только указанием
на существование другой юридической сделки, а отсюда следует,
что он устанавливается не с целью обогатить получателя. Таким
образом, если договор исполняется, то покупатель засчитывает деньги,
отданные им в виде задатка, в покупную цену, а продавец, давший
задаток, может требовать его обратно. Точно то же будет если
стороны добровольно прекращают договор0.
*LU,§6de act emti (19. 1); L 5, § 15 de inst act (14.3).
b Ср. выше, § 74. pr. J. de emt. (3. 23): «Nam quod arrhae nomine datur, ar%umen~
tum est emtionis venditionis coutractae». L 35 pr. De contr. emt (18. 1): «Quod saepe
arrhae nomine pro emtione datur, non eo pertinet, quas tune arrha conventio nihil profi-
ciat: sed ut evidentius probmi possit, convenisse depretio». Подробнейшее
исследование о задатке принадлежит Lauterbach'y, de arrha, Diss. Vol. 1, N. XI.
0 L 11, §6de act. emti (19. 1); L. 8 de L commiss. (18. 3). Истец имеет право
выбора между договорным иском и condictio sine causa. Исключения по общему праву,
когда задаток теряется дающим его, будут сейчас указаны. В местных обычных
правах часто встречаются задатки, которые не возвращаются — например, в случае
найма прислуги. Unterholzner. Schuldverhältnisse, т. 1, § 31, Num. IV.
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 535
В. Влияние на силу договора.
Многие ученые считали задаток отступными деньгами
(Reuegeld) в том смысле, что дающий, жертвуя им, а получающий,
возвращая его в двойном количестве, могут по произволу отказаться
от договора. Если бы такой взгляд был справедлив, то задаток,
очевидно, служил бы не усилением, а ослаблением договора,
совершенно вопреки природе и назначению, какое ему приписывают наши
источники (прим. Ь). В возможности заключения подобного
договора с правом отказаться от него под условием потери известной
денежной суммы нет никакого сомнения. Но право это должно быть
ясно выражено; оно никогда не подразумевается, и задаток сам по
себе, без подобной ясной оговорки, не может быть понимаем в
таком смысле, а скорее в противоположном, сейчас нами указанном0.
Несколько исключительный характер получает задаток в
следующих случаях.
В договоре о продаже может быть определено известное время
для уплаты денег с оговоркою, что при неуплате в срок продавец
может отказаться от продажи (Lex commissaria). Если в подобном
случае покупщик дал задаток, то продавец, отказывающийся от
договора, может удержать его6.
Если заключение договора обусловлено соблюдением какой-
либо известной формы, то последняя оговорка имеет тот смысл, что
до осуществления этой формы каждая сторона может произвольно
отказаться от договора (§ 77, е). При отдаче здесь задатка отдавший
в случае отказа со своей стороны теряет задаток; получивший при
таком же отказе обязан возвратить задаток в двойном количестве^
Это постановление главным образом имело место при специально
обусловленной форме, и как самой употребительной при
письменной форме (emtiones quae scriptura conficiuntur). Очевидно, что и
тут возможность отказа нисколько не связана с задатком, но с
установленной формой договора и могла бы осуществиться равным
образом и без задатка.
d Lauteibach, § 105,109 (18. 3).
е L. брк; L 8 de L. commiss.
{L 17 С. defide instn (4. 21);pr. J. de emt. (3. 23).
536 Ф. К Савинъи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
Но здесь возникает сомнение и затруднение ввиду того
обстоятельства, что оба постановления Юстиниана совершенно
неосновательно допускают потерю задатка, когда договор заключен и без
соблюдения условленной формы (sive in scriptis, sive sine
scriptis venditio celebrata est8). В этом случае исполнение могло
быть требуемо исковым порядком, а потому и не было никакого
разумного основания допускать потерю задатка.
Для устранения затруднения некоторые придавали текстам тог
смысл, будто они говорят о таких только договорах, которые вполне
еще не заключены по отсутствию чего-либо — например, когда
стороны условились заключить договор о продаже известного дома, но
не вполне сошлись еще в подробностях11. Однако такого толкования
нельзя допустить уже потому, что характер и цель задатка
предполагает содержание договора вполне определенным, на какой факт
задаток именно и указывает (прим. Ь.).
Простейшее объяснение, ближе всего подходящее к
буквальному смыслу текста, состоит в следующем. Когда заключается
договор sine scriptis и обеспечивается еще и задатком, то сторона,
отказывающаяся от исполнения, может быть понуждена к тому
иском, так как договор в силу задатка стал для нее обязательным,
сверх того, она еще теряет задаток в виде штрафа за неправый отказ1.
Впрочем, весь спорный вопрос не имеет большого значения,
потому что величина задатка в большей части случаев ничтожна
сравнительно с предметом самого договора. Он становится важным
только тогда, когда задатку неправильно придается смысл
отступных денег (прим. d).
g Так в обоих вышеприведенных текстах (прим. f).
h Lauterbach, § 112-114. Vinnius и Schrader в их примечаниях к приведенным
текстам институций.
1 Следовательно, в этом случае задаток должен иметь характер условной пени
и даже в строжайшем смысле слова (§ 80, i). Некоторые полагают без всякого
основания, что сторона, желающая поддержать договор, имеет только право выбора —
получить задаток или искать об исполнении договора. Так, Azo in L. 17. С. cit И
Glossa ibid. Но буквальный смысл текста мало благоприятствует такому
объяснению.
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 537
§80
I. ДОГОВОР. D. ПОСЛЕДСТВИЕ.
УСИЛЕННОЕ ПОСЛЕДСТВИЕ (ПРОДОЛЖЕНИЕ)
2. Неустойка (Conventionalstrafe).
ЛИТЕРАТУРА
Р u с h t а. Pandecten, § 231, и Vorlesungen, § 231.
L i e b e. Stipulation, § 24.
Vangerow, стр. 334-342 и указанные им на стр. 334 сочинения.
Неустойкою называется условленное обещание что-либо дать с
целью содействовать наступлению противного выраженному условию.
Обыкновенно выговаривается известная сумма денег, но и
другие вещи могут быть предметом неустойки.
Господствующею формою этого договора у римлян была стипу-
ляция; но неустойку можно было отыскивать и по консенсуальному
контракту в силу pactum adjectum8.
Условие неустойки может состоять в действии или в
бездействии обещающего.
С такой точки зрения рассматриваемая юридическая сделка
представляется в миниатюре уголовным постановлением,
основанным на произволе частных лиц, так как в силу нее обещающий будет
побуждаться страхом заплатить неустойку к тому действию или
бездействию, которого домогается его противник.
Простейшею формою юридической сделки, о которой идет речь,
будет та, где условленное обещание есть единственный ее предмет.
Тогда неустойка составляет исключительное содержание
обязательства, и действие, ради которого она установляется, представляет
только условие, т. е. простое средство избежать платежа неустойкиь.
а L. 7 de servis export. (18. 7): «convenit citra stipulationem, ut poenam praestaret
emtor...». L. 6, § 1 eod. Сомнение, возбуждаемое первым текстом относительно
силы договора о неустойке, основывалось на безнравственной будто бы цели догово-
Ра, а не на его недостатках с формальной стороны. Ср. об этих текстах: Liebe. Stipu-
lation, стр. 307, 308.
L 44, § 5 de О. etA. (44. 7): «Si ita stipulatus sim: sifundum поп dederis, centum
spondes? sola centum in stipulatione sunt, in exsolutione fundus». L 68 de V. O.
538 Ф. К Савинъи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
Если условие заключается в бездействии, в допущении известного
действия другой стороны, то целесообразнее будет определить срок, до
истечения которого должно быть совершено действие под страхом
неустойки; если такой срок не определен, то неустойка не взыскивается
только в том случае, когда действие стало невозможным.
В таком простейшем виде неустоечный договор аналогичен
договору о самом действии. Подобно тому как последний
непосредственно вынуждает известное действие путем иска, направленного
именно на это действие, так точно и неустоечный договор косвенно
вынуждает то же действие страхом взыскания неустойки.
Неустоечный договор является тогда добровольно избранным суррогатом
главного договора и по большей части будет наилучшим средством
к достижению цели. Но неустоечный договор возможен и в тех
случаях, если договор о самом действии невозможен, что имеет место в
особенности когда два лица желают гарантировать удовлетворение,
которое должно быть совершено третьим лицом или в пользу
третьего лица0.
Вот почему при неустоечном договоре такого рода совершенно
безразлично, заинтересован ли сам кредитор в действии и
пропорциональна ли стоимость его интереса обещанной неустойке6.
(45. 1); L 115, §2 de V. О. (45. 1). К нашему случаю относится главным образом
первый пример этого текста: «si Pamphilum поп dederis, centum dari spondesl» К
этому же примеру возвращается Папиниан впоследствии в таких выражениях: «si
stipulatione поп а conditione coepit, veluti: si Pamphilum поп dederis, tantum dare spon-
desl». Таким образом, он характеризует нам случай как stipulatio а conditione in-
cipiens, в противоположность той стипуляции, где сначала обещается действие, а
потом к ней присоединяется вторая стипуляция, устанавливающая неустойку.
с L 115 рг. § 1, 2de V. О. (45. 1). О решении остальных случаев, упомянутых в
§ 2, речь будет впереди.
d См. выше, § 59, п. То же самое относится и к решению третейского судьи;
силу подобной сделки римляне всегда старались обеспечить договором о неустойке,
признавая, что прямо принудить кого-либо к исполнению решения третейского суда
невозможно.
е § 191 de inut stip, (3. 19); L 38, § 17de V. О. (45. 1).
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 539
Изложенная простейшая форма неустоечного договора имеет
весьма небольшое значение и встречается реже следующей сложной
формы.
В обязательственном соглашении обещается сначала действие
или бездействие, а затем присоединяется к нему договор о неустойке
на случай неисполнения первого договора.
В такой комбинации неустоечный договор представляется
усилением (обеспечением) обязательственного договора. Вот
причина, побуждающая нас говорить о нем именно здесь.
Действие его двояко: во-первых, он составляет новое
побуждение к исполнению в виду страха взыскания неустойки; во-вторых, он
облегчает отыскание прав, вытекающих из первого договора.
Облегчение состоит в том, что кредитор избавляется от
обязанности предоставлять доказательства, иногда весьма трудные и
сомнительные, относительно величины своего интересаг; равным
образом он избавляется от обязанности напоминания должнику о своем
требовании: такого напоминания при неустоечных договорах не
требуется8.
Таким образом, цель неустоечного договора всегда одна и та
же — подкрепление главного договора. Поэтому взгляд на
неустойку как на денежный задаток, в силу которого должник может
произвольно отказаться от исполнения главного договора, будет полным
непониманием цели неустоечного договора, не подлежащей
сомнению в принципе \
Разумеется, стороны могут придать и такой смысл
неустоечному договору, но тогда он будет уже не подкреплением, а
ослаблением главного договора. Подобное значение неустойки никогда не
предполагается само собою, и оно должно быть ясно выражено
сторонами.
Но особую важность представляет отношение неустоечного
договора к главному. Оно выражается двояко: кумулятивно или
альтернативно.
f § 71 de V. О. (3. 15); L 11 de stip. praet. (46. 5).
ß L 12 C. de contr. et comm. stip (8. 38); L 23 de O. etA. (44. 7).
h Lauterbach, de poena conventional, § 65, Diss. Vol. 3, p. 439. Это отношение
вполне аналогично тому, которое мы видели при задатке, ср. выше § 79 d
540 Ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
Отношение обоих договоров бывает кумулятивным в том
случае, когда представляется возможность требовать за раз и
исполнения главного договора, и платежа неустойки. Такое отношение не
предполагается, но должно ясно вытекать из особого соглашения
сторон или из прямого содержания обоих договоров1.
Альтернативным отношением, составляющим общее
правило, называется такое, при котором нельзя предъявить оба
требования вместе, а только одно из них. Отсюда возникает вопрос:
которое же из двух должно быть предъявлено? Римские юристы
различали два случая, смотря по тому, был ли главный договор сти-
пуляция или договор bonae fidei. В первом случае они признавали
прекращение главного договора quasi novatione и, следовательно,
допускали только взыскание неустойки\ Во втором они
предоставляли на выбор кредитора: предъявить или только требование об
исполнении, или только требование неустойки (в интересах
исполнения), причем кредитор имел еще то преимущество, что не был
связан этим выбором; напротив, он мог по предъявлении одного ис-
1L. 775, § 2 deV. О. (45. 1): «...potest Sabini sententia recipi, si... ita concepta sit
stipulatio: Pamphilum dari spondes? si non dederis, tantum dari spondes? quod sine dubio
verum erit, quum id actum probatur, ut, si homo datus поп fuerit, et homo, et pecunia
debeatur». Также: L. 16 de transact. (2. 15). Из особого содержания обоих договоров
можно заключить о таком намерении сторон, хотя бы оно и не было ясно выражено,
например, в этом случае, когда неустоечный договор сравнительно с денежною
стоимостью исполнения главного договора представляется так несоразмерно
ничтожным, что стороны не могли бы считать его заменою исполнения, а только
усилением побуждения к исполнению. Чем выше неустойка, тем невероятнее такое
толкование договора.
k L. 44, § 6deO. et А. (44. 7) (Paiüus): «Sed si navem fieri stipulatus sum, et si non
feceris, centum, videndum, utrum duae stipulationes sint, pura et conditionalis, et existens
sequentis conditio non tollat priorem, an vero transferat in se, et quasi novatio prioris fiat:
quod magis verum est». L 115, § 2 de V. O. (45. 1) (Papinianus): за текстом,
приведенным в прим. i, идет следующий: «... Sed et si ita cautum sit, ut sola pecunianon soluto
homine debeatur, idem defendendum erit, quoniam fuisse voluntas probatur, ut homo
solvatur, autpecunia petatur». Конечный результат и здесь тот же, что и в более
простом случае, упомянутом выше в прим. Ь. Однако же оба случая не тождественны,
отличаются один от другого по форме, а потому нет никакого противоречия в том,
что оба они обсуждаются различно в другом отношении, именно касательно срока
для иска (см. ниже, прим. п). О приведенных текстах, особенно о первом, много
спорили и писали. Ср. Liebe. Stipulation, стр. 317-319; Vangerow, стр. 339.
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 541
ка воспользоваться еще и другим — впрочем, только для
дополнительного взыскания того, чего он не получил по первому иску1.
Правило второго случая вообще применяется и в действующем праве.
В дополнение к учению о договорной неустойке прибавим еще
следующее.
A. Во-первых, спрашивается: с какого момента времени
требование неустойки становится возможным?
Если речь идет о бездействии, то требование ее становится
возможным с момента наступления противоположного действия.
Если было обещано совершение известного действия и притом в
определенный момент времени, то требование неустойки становится
возможным тотчас по истечении этого момента без ожидаемых
последствий; здесь нет надобности в напоминании"1.
Если не назначено определенного момента времени, то при
простом неустоечном договоре (прим. Ь) следует выжидать до тех пор,
пока неисполняемое действие представляется еще возможным
(прим. с).
При неустоечном договоре, состоящем в связи с главным,
требование неустойки может быть предъявлено по миновании первой
возможности совершения неисполненного действия".
B. Во-вторых, спрашивается: вменяется ли должнику в вину
факт, служащий основанием неустойки, или же он освобождается от
взыскания ее в том случае, когда ему невозможно было
предотвратить наступление этого факта? Решение вопроса зависит от той или
другой господствующей точки зрения на дело.
Если обратить внимание на букву стипуляции, т. е. принимать за
условие неустойки действие или бездействие само по себе, то
вопрос о вменении является безразличным и невозможность их не
освобождает должника от платежа неустойки. Так в действительности
обсуждают римские юристы простой неустоечный договор0; так же
1L. 41, 42, 71 pr. pro socio (17. 2); L 28 de act. emti (19. 1); L 10, § 1 depactis (2.
14); L 16de transact (2. 15); L 40 С eod. (2. 4).
ra L 23 de O. etA. (44.7); L 12 С de contr. et comm. stip. (8. 38).
n L. 115, §2 deV.O. (45. 1). Выше (прим. к) было уже замечено, что
обсуждение этого случая не противоречит обсуждению простого неустоечного договора.
0 L 8 de V. О. (45. 1).
542 ф. К. Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
они смотрят и на сложный, коль скоро главный договор основан на
чистой стипуляции, вытекающей из воли частных лицр; в этом
случае вопрос невменяемости не имеет места4.
Если же, напротив, держаться не буквы договора, а обращать
внимание на вышесказанную цель неустоечного договора,
состоявшего в побуждении к действию или бездействию, то вопрос о
вменяемости приобретает решительное значение, потому что страх
уплатить неустойку лишается всякой силы, коль скоро действие или
бездействие, имеющие совершиться, оказались невозможными для
должника. Последовательность должна была привести римских
юристов к такому обсуждению случаев, в которых главный договор
был bonae fidei, потому что здесь шла речь только об одной
целесообразности, а также и случаев стипуляции преторских и
судебных, в основании которых лежала bona fides, а не строгая буква
договора'. Относительно последнего класса сохранилось достаточное
количество единогласных свидетельств, не оставляющих никакого
сомнения насчет взгляда древних юристов на данный вопрос5.
р Следовательно, также и на stipulatio conventionalis в противоположность ргае-
toria или judicialis. L. 5pr. de V. О. (45. 1).
q L 77 de V. О. (45. 1); L 9 de naut.foen. (22. 2). В обоих текстах
предполагается, что в определенный день следовало уплатить известную денежную сумму, но
что должник умер и нет еще налицо наследника. L. 22 рк adL. Aquil (9. 2): «Proinde
si servum occidisti, quem sub poena tradendum promisi, utilitas venit in hoc judicium».
(Cp. L 21, §2 eod. «ut ejus quod interest fiat aestimatio»). Отсюда следует, что
должник, обещающий передачу в собственность раба под условием неустойки, не
освобождается от ее платежа если третье лицо убьет раба, следовательно, сделает
передачу невозможною. По-видимому, такому воззрению противоречит L. 69 de V. О:
«Si homo mortuus sisti non potest, пес poena rei impossibilis committetur: quemad-
modum si quis Stichum mortuum dari stipulatus, si datus поп esset, poenam stipuletur».
Первый из этих случаев относится к разряду преторских стипуляции, обсуждаемых
по совершенно иному принципу, о котором мы сейчас скажем (прим. s); второй же
предполагает в виде главного договора обещание передать в собственность уже
умершего раба — обещание, ничтожное с самого начала [L 1, § 9 de О. etA. (44. 7);
L. 103 de V. О. (45. 1)], влекущее за собою, следовательно, и ничтожество
акцессорного неустоечного договора.
г Ср. System, т. 5, приложение XIII, Num. XIX, и приложение XII, Num. VIII,
прим. с.
s L 2, § 1; L 4рк §1 si quis caut (2. 11); L 21, § 9 de receptis (4. 8); L 69 de
V. O. (45. 1); касательно последнего содержащегося здесь случая см. выше, прим. ч
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 543
Этот последний взгляд один и может иметь значение для
действующего права, так что для нас договорная неустойка уместна по
отношению только к тем должникам, которым может быть вменено
неисполнение договора1.
С. По общему правилу, договорная неустойка считается
действительною и дозволенною юридическою сделкою. Но она, как и
всякий другой договор, может стать недозволенною и
недействительною, коль скоро ею достигается какая-либо противная праву или
нравственности цель.
Сюда относятся следующие случаи. Если к договору о займе
присоединяется договор о неустойке, прикрывающий своим именем
лихвенные проценты, то такой договор ничтожен". Так же ничтожен
неустоечный договор, стесняющий свободу вступления или
расторжения erov, или же свободу наследодателя в выражении последней
воли™. То же следует сказать и о всяком неустоечном договоре,
поощряющем какое-либо постыдное действиех.
Напротив, дозволителен и действителен неустоечный договор,
имеющий противоположный характер, т. е. дающий новый толчок к
достижению какой-либо нравственной цели. К этой категории
относится случай, когда муж обещает своей жене под страхом неустойки
прекратить связи с прежней конкубиной; подобный договор
называется ех bonis moribus concepta stipulatioy.
3. Присяга. Следующим средством для подкрепления договора
может еще служить присяга, и именно относящаяся к будущему
В этих текстах вменяемость обсуждается по весьма мягкому и снисходительному
принципу.
х Мнения об этом спорном вопросе весьма различны. Ср. Wolff. Мога, стр. 38 и
сл. Vangerow, стр. 337 и ел.
u L 44 de usuris (22. 1); L 13, § 26 de act. emti (18.1).
v L 134pr. de V. O. (45. \%L8 С de inut stip (8. 39).
WL. öldeV.O. (45. 1).
XL 123 deV. 0.(45. 1).
yL 121,§lde V. 0.(45. 1).
544 . Ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
(промиссорная). Я говорил уже в другом месте об этом способе
усиления2.
4. Дополнительные договоры, присоединяемые к главному
отчасти самим должником, отчасти другим лицом.
Сюда относятся: поручительство и конститут, о которых мы
скажем в специальной части обязательственного права.
5. Закладное право. Последним средством к подкреплению
обязательства служит закладное право, состоящее в искусственной
связи права на известную вещь (jus in ге) с обязательством. Оно
может быть удовлетворительно изложено только в учении о вещном
праве вообще.
§81
I. ДОГОВОР. D. ПОСЛЕДСТВИЕ.
ОСЛАБЛЕННОЕ ПОСЛЕДСТВИЕ
Нормальное действие договора (§ 72) подвержено
модификациям, отчасти вследствие подкрепления, отчасти вследствие
ослабления. Рассмотрим теперь ослабленное действие (под которым
разумеется и совершенно ничтожное).
Разнообразные влияния, обусловливающие подобное
ослабление, не составляют исключительной особенности договоров, но
общи и всем другим выражениям воли, а потому характер их был
указан уже в другом месте. Сюда относится принуждение, обман и
заблуждение8. Но самый род влияния всех перечисленных причин
ослабления договоров может быть объяснен не теперь, а только в
специальной части обязательственного права в связи с деликтамиь.
z System, т. 7, § 309. Ср. также Puchta. Pandecten, § 253, и Vorlesungen, § 253.
аСр. System, т. 3,§ 114,И5.
b Именно с теми деликтами, существо которых состоит не в нарушении
материального права, а в целях, противных праву (незаконность и произвол). Но это
имеет место только по отношению к принуждению и обману в силу actio и exceptio
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 545
Только один из случаев этой категории требует здесь
подробного изложения, а именно невозможность исполнения, в силу
которой само обязательство становится ничтожным0.
Мы уже имели случай определить понятие и различные
причины этой невозможности в приложении к обязательствам вообще, а
потому в настоящее время нам достаточно будет вспомнить
сказанное в общих чертах по отношению к договорам0. Сущность дела
сводится к следующим принципам, приложимым ко всем
обязательствам вообще. Действие становится невозможным в силу
естественных или юридических причин. Безнравственное или противное
праву действие само по себе, конечно, возможно, но в юридическом
смысле, в особенности в приложении к обязательствам, считается
невозможным. Признается только невозможность, вытекающая из
природы самого действия (объективная), а не из личного положения
должника (субъективная).
Последствий невозможности нельзя определить для
обязательств вообще. Вот почему нам необходимо было отложить
рассмотрение этого вопроса до изложения учения о действии
договоров6; рассмотрим же его здесь в связи с исследованием об
ослабленном действии обязательств вследствие внешних влияний.
Под невозможностью, о которой мы говорим, следует разуметь
ту, которая существовала во время первоначального возникновения
обязательства, т. е. в момент заключения договора; если же она
обнаружилась только впоследствии (например, проданная лошадь
околевает до передачи), то рассмотрение ее не может относиться к
области настоящего исследования (первоначального возникновения
обязательств), но к учению о превращении обязательств (§ 51), в
котором господствуют особые принципы.
metus, actio и exceptio doli. Заблуждение может ослабить действие договора не по
общему правилу, а по исключению. Ср. System, т. 3, приложение VIII, Num. X, XI,
XII.
с Ср. Puchta. Pandecten, § 220. Vorlesungen, § 220. Unterholzner. Schuldverhält-
nisse,T. 1,§ 100-102.
d См. выше, § 37. Ср. еще следующие места: System, т. 3, стр. 302-304, и т. 3,
§ 121-124.
е См. выше, стр. 278.
'«Зак.3184
546 ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
Беглый обзор упоминаемых в наших источниках случаев
невозможности исполнения обязательства послужит нам введением к
последующему обсуждению самих правил, приложимых к этим случаям.
В большинстве их невозможность относится к обязательствам,
имеющим целью что-либо дать, следовательно, передачу
собственности, или пользования вещью на праве собственности.
Такая передача невозможна, когда вещь, служащая ее объектом,
никогда не существовала^ или же погибла8, или же не могла
существовать, как, например, баснословное животное11. То же будет, если
предмет по принципам права не может быть объектом
собственности (quod in commercio поп est), каковы, например, res sacra или pub-
lica, или свободный человек, которым желали бы распорядиться как
рабом; далее, если вещь, которую следует передать, находится уже в
собственности кредитора, следовательно, не может быть передана
ему опять1. Далее, если предмет не составляет наличного
открывшегося наследства, потому что предполагаемый наследодатель еще
живк. Наконец, невозможность может иметь в основании своем
различные случайности, когда, например, обязательство поставлено в
зависимость от невозможного условия1 или является неисполнимым
по времени. Так, если кто-либо обещает в Риме уплатить в тот же
день известную сумму в Карфагене"1.
f Так, например, если стороны по обыкновению предполагают существующею
вещь, которую следует передать, потому что договоры, имеющие объектом вещь,
будущее существование которой вероятно или возможно (spes et res sperata),
позволительны и действительны. L 8; L 34 § 2 de contr. emt (18. 1).
g Несомненною погибелью можно считать смерть раба или животного.
Истребление дома или леса пожаром не считается погибелью, потому что почва, на
которой они стояли, еще существует. Но насколько столь существенное изменение
формы должно считаться погибелью в юридическом смысле, следует обсуждать
сообразно обычаям юридического оборота. L 57, 58. de contr. стр. (18. 1). Ср. Sys-
tem, т. 3, стр. 284.
h § 1 J. de inut stip (3. 19); L 97рк de V. О. (45. 1).
1 § 1, 2 J.de inut süp. (3. 19); L. 1, § 9 de O. et A. (44. 7); L. 83, § 5; L 103 de
V. O. (45. 1);L. 182deRJ. (50. 17).
kL. 7, 8, 9de hered. velact. (18. 4).
lL 31 de O. etA. (44. 7). Cp. System, т. 3, § 121-124.
m §5J.deV. 0.(3. 15).
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 547
После этих предварительных замечаний я перехожу к самим
правилам.
На первом месте стоит правило, согласно которому всякое
невозможное обязательство должно считаться несуществующим11 без
различия видов самих договоров и без отношения к сознанию сторон.
Правило это применяется ко всем стипуляциям, имеющим
предметом невозможную передачу чего-либо или невозможное
действие0; в частности, оно применяется к стипуляциям под
невозможными условиями15, а также к обещанию безнравственных или
противных праву действий4.
Многие из приведенных текстов упоминают наряду с
невозможностью исполнения о неведении кредитора1. Подобное
сопоставление ввело в заблуждение многих юристов, полагавших, что это
неведение и было условием ничтожества сделки, и наоборот, что
стипуляция должна иметь силу, если кредитор знал о
невозможности. На самом же деле это далеко не так; напротив, знание кредитора
могло быть только новым и еще сильнейшим препятствием для
действительности стипуляции5. Быть может, вышесказанное
упоминается только с целью дать читателю ясное понятие о столь
несообразном договоре; но возможно, что упоминание это следует принимать
в том смысле, что стипуляция должна считаться ничтожною, хотя
кредитор и знал о невозможности1, в чем, впрочем, можно
сомневаться, имея в виду разнообразные суждения о случае продажи, о
которой мы сейчас скажем.
n L. 185 de R. J. (50. 17): «Impossibilium nulla obligatio est». L. 31 eod. (pactum и
stipulatio упоминаются рядом).
0 L 35 pr. de V. О. (45. 1): «Si stipulor, ut id fiat, quod natura fieri non concedit,
non magis obligatio consistit, quam cum stipulor, ut detur, quod dari non potest...»,§1,2
J. de inut. stip. (3. 19); L 1, § 9 de O. et A. (44. 7).
p L. 1, § 11; L. 31 de O. et А (44. 7). Здесь рядом со стипуляцией упоминается и
купля.
q L 26; L. 27рк de V. О. (45. 1); L 15 de cond. inst. (28. 7).
г § 1 J. de inut. stip. (3. 19): «veluti Stichum, qui mortuus sit, quem vivere
credebat...» § 2 J. eod.\ «quem servum esse credebat...» L. 1, §9 de O. et A. (44. 7):
«natural ratione inutilem esse stipulationem, veluti si de homine libero... facta sit stipula-
ho, intereos, qui ignoraverint, eum hominem liberum esse...»
SL 31 deO.etA. (44. 7).
* Vinnius in § 2 J. de inut stip. N. 3.
548 Ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
Правило, имеющее силу при стипуляции, применяется также и к
купле, и, судя по общим выражениям некоторых текстов, по-
видимому, также безусловно, как и при стипуляции11.
Но это только по-видимому. Много других текстов, касающихся
того же предмета подробнее, единогласно приводят следующее
различие: кредитор, приобретающий право (следовательно, в данном
случае покупщик) или знает о невозможности, или не знает. Кроме
того, приводимое различие относится не к одной только купле, но и
ко всем однородным сделкам, каковы мена, передача предмета в
уплату и т. д.у
В первом случае, когда кредитор не знает о невозможности,
договор действителен, и покупщик может требовать возмещения
убытков взамен того права, которое ему не могло быть передано
непосредственно. Что же касается знания продавца, то оно
безразлично: он мог знать и не знать о невозможности™.
Во втором случае, когда кредитор знает о невозможности,
договор ничтожен и требование убытков не имеет местах. К
действительному знанию покупщика приравнивается и незнание,
происшедшее от одной грубой его небрежностиу.
Сравнивая эти правила с совершенно иными, безусловными
правилами стипуляции, мы придем к заключению, что причина и
границы замечаемого различия заключаются в двустороннем харак-
u L. 15 pr. de contr. erat. (18. 1): «Etsi consensum fuerit in corpus, id tamen in re-
rum natura ante venditionem esse desierit, nulla emtio est». Также L. 34, § 1 eod.:
«...nulla venditio est».
v L. 4; L. 29. C. evict (8. 45). Совершенно так же, как при evictio, т. е. продаже
вещи, принадлежащей не продавцу, а третьему лицу.
w § 5J.de emt. (3. 23); L. 4; L. 62, § 1 de contr. emt. (18. 1); L 70 de contr. emt
(18. 1);L. 39, §3deevict. (21. 2);L. 25 С eod (8. 45). Последние три из приведенных
текстов ясно упоминают о случае, когда продавцу не известно положение вещи.
ХЬ. брк; L 34, § 2; L. 57, § 3; L. 70 de contr. emt. (18. 1).
у L. 15, § 1 de contr. emt. (18. 1): «Ignorantia emtori prodest, quae non in supinum
hominem cadit». О supina ignorantia и negligentia crassa cp. L. 6 de jur. etfacti ignor
(22. 6). Смешение свободного человека с рабом могло случиться весьма легко (L. 5
de contr. emt. 18. 7); вот почему об этом неведении чаще упоминается со стороны
покупщика. Многие желали ограничить все правило только случаем, приведенным
в L. 4 eod. наряду и безразлично с многими случаями.
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 549
тере купли и подобных ей договоров, а также в bona fides, присущей
всем этим контрактам.
Покупщик, не ведающий о невозможности, может быть, между
прочим, введен в заблуждение продавцом; в таком случае
обязанность продавца вознаградить убытки прямо очевидна. И в самом
деле, в некоторых текстах встречается выражение emptor deceptus2. Но
было бы ошибочно считать причиною и условием вознаграждения
убытков обман со стороны продавца уже по тому одному, что та же
обязанность существует и в случае неведения продавца о
невозможности (прим. w). Быть может, выражение emptor deceptus
употреблено просто в виде примера, так как в случае обмана обязанность
вознаградить убытки становится особенно несомненною. Наконец,
слову deceptus можно придать неопределенный смысл выражения
«обманутый покупщик» — смысл, встречающийся во многих
текстах, но не решающий вопроса: была ли причиною этого обмана
недобросовестность покупщика или нетаа.
Если мы попытаемся приложить различные правила, относящиеся
до купли и подобных ей договоров к родственным юридическим
принципам договоров того же рода, то увидим несомненную аналогию в
учении об обеспечении в случае evictio. Правда, evictio по существу
своему вполне отличается от разбираемого случая объективной
невозможности, никогда не служащей основанием evictiobb; но
применяющиеся к последней правила совершенно тождественны с
вышеизложенными. При обеспечении на случай эвикции также безразлична
добросовестность или недобросовестность продавца. Напротив,
обязательство считается несуществующим, коль скоро покупщик знает, что
третье лицо имеет право на эвикцисс.
z § 5 J. de emt. (3. 23): «si pro privatis vel profanis deceptusa venditore emerit, ha-
bebit actionem ex emto...». L. 62, § 1 de contr. emt. (18. 1): «...quod interfuit ejus, ne
deciperetur».
88 Cp. L 18 de his qui not (3. 2): «Ea, quae falsa existimatione decepta est». Так же
и в других текстах. В известной L. 7, § 1 de except. (44. 1) встречается выражение:
«quod si deceptus sit in re». Cp. Savigny. Vermischte Schriften, т. 2, стр. 342, и System,
т. 7, § 335, k.
bb Причина, препятствующая продавцу передать прочное владение вещью, ле-
жит именно в его (личном) неправильном отношении к вещи.
CCL27 С. de evict. (8. 45), L 7 С. сотт. utr. jud (3. 38).
550 Ф. К Совиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
§82
II. ДЕЛИКТ. А. ПОНЯТИЕ И ВИДЫ
ЭТОГО ОБЯЗАТЕЛЬСТВА
Выше мы указали на два самых общих и важнейших источника
происхождения обязательства: договоры иделикты (§51). До
сих пор мы говорили о договорах (§ 52-81); теперь приступим к
изложению деликта, второго источника происхождения обязательства,
его понятия и принципов8.
В основании всякого деликта лежит нарушение права, а потому
обязательства, возникающие из деликта, можно было бы назвать
обязательствами, вытекающими из правонарушений. Но далеко не
все правонарушения ведут к возникновению особых,
самостоятельных обязательств, а большею частью влекут за собою только
защиту права, т. е. охрану или восстановление его в случае
нарушения какой-либо из сторон его истинных границ. Эта судебная
защита достигается главным образом исками или возражениями,
смотря по обстоятельствам; а во многих случаях только
возражениями, но не исками. Таким образом, защита права состоит в
приведении фактического состояния к истинно юридическому, т. е. в
устранении господства лица, не имеющего права— господства,
которое мы можем назвать также несправедливым, незаконным
присвоением.
Указанная здесь простая защита права совпадает с понятием
искового права, о котором мы говорили в другом местеь, и совершенно
независима от сознания и намерения нарушителя.
Примерами подобных средств простой правовой защиты,
вполне отличными от деликтов, могут служить иски о собственности, о
сервитутах, о закладе; далее иски из займа, купли и других
договоров. Последнего рода иски относятся сюда без различия того,
вызваны ли они прямо отказом исполнить договор или видоизменениями,
а Ср. System, т. 5, § 210, 211, 212. Puchta. Pandecten, § 230, 261, и Vorlesungen,
§230,261.
b Ср. System, т. 5, § 205.
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 551
внесенными в первоначальное содержание договора, вследствие do-
lus, culpa, mora.
Следовательно, чтобы от понятия правонарушения прийти к
понятию деликта, о котором мы теперь говорим, необходимо сделать к
первому понятию одно существенное дополнение. Под деликтом мы
должны разуметь такое правонарушение, из которого возникает
особое, самостоятельное обязательство, независимое от устранения
упомянутого выше незаконного присвоения. В этом и состоит
различие между обязательствами из деликта от простых исковых прав.
Но они имеют ту общую черту, что предполагают нарушенное
правовое состояние и всегда направлены против такого нарушения.
Обязательства из деликта по большей части защищаются путем
особых исков, а в редких случаях простыми возражениями0.
Они отличаются от других обязательств тем, что всегда связаны
с противозаконным настроением, прямо направленным на
правонарушение (dolus) или выражающимся в недостатке заботливости,
необходимой для всякого юридического порядка (culpa). Поэтому
обязательства из деликта всегда предполагают возможность вменения
должнику его действия0.
Иски, вытекающие из деликтов, называются уголовными
исками, poenales actiones, потому что в них всегда замечается до
некоторой степени элемент наказания, проявляющийся здесь в
следующем:
Во-первых, в том, что нарушитель уплачивает потерпевшему
известную сумму денег независимо от возможного восстановления
правонарушения иным путем (часто путем другого иска), или даже
уже совершившего восстановления. В этом случае нарушитель
становится беднее сравнительно с той суммой, которую он имел до
правонарушения, а потерпевший обогащается на такую же сумму.
Сумма, подлежащая платежу, есть частный штраф,
производящий изменение в объеме собственности для обеих сторон.
Во-вторых, в том, что нарушитель обязан вследствие деликта
вознаградить потерпевшего за весь вред, возникший из нарушения.
В этом случае потерпевший не становится ни богаче, ни беднее, чем
с Примеры: exceptiones doli и metus.
d Ср. System, т. 3, § 108, стр. 41.
552 Ф. К Савинъи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
до нарушения; но нарушитель безусловно обязан вознаградить его за
вред, даже когда он из нарушения не извлек никакой выгоды, или
меньшую сравнительно с удовлетворением. Таким образом,
нарушитель вследствие иска может стать (хотя не всегда и не
необходимо) беднее того, чем был до нарушения. Вследствие этой
возможности иск и считается наказанием в пользу
потерпевшего, а случаи приложения исков из деликта
причисляются к уголовным искам6.
Для лучшего разграничения обоих случаев приложения исков из
деликта я назову первые двусторонними уголовными исками,
вторые — односторонними.
Сопоставляя оба последних вида уголовных исков с
упомянутыми выше исками, имеющими исключительною целью
охранение или восстановление юридического порядка, мы получим
следующие три класса исков вообще.
Охранительные иски.
Односторонние уголовные иски.
Двусторонние уголовные иски.
Каждый из разрядов имеет целью осуществление
соответствующего рода обязательства. Иски двух первых разрядов сходятся в
общей цели — охранении прежнего юридического положения
кредитора и, следовательно, защиты его от ущербов. Третий разряд
имеет в виду гражданский штраф, следовательно, расширение
юридической сферы потерпевшего кредитора.
Какими специальными юридическими средствами могут быть
достигнуты указанные различные цели — вопрос второстепенный и,
е Это отношение нагляднее всего проявляется в doli actio. Если кто-либо теряет
вследствие обмана другого лица 100 руб., а потом снова получает их в виде
вознаграждения, то имущественное положение его становится такое же, какое было до
обмана. Обманщик получил вследствие обмана, быть может, ту же сотню рублей,
которую потерял обманутый, а быть может, только 50 руб., а может быть и вовсе
ничего, если он обманывал по злобе, а не с корыстной целью. В первом случае он
не становится вследствие иска беднее того, чем был до обмана; во втором делается
беднее на 50 руб., а в последнем на 100 руб., которые взыскиваются с него в виде
штрафа.
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 553
смотря по деликту, может быть решен различно. Потерпевший от
похищения имеет охранительный иск (condictio furtiva) на
возвращение похищенной вещи или на отыскание ее стоимости; но сверх
того ему же дается двусторонний уголовный иск (fiirti actio) на чисто
гражданский штраф. На случай грабежа или насильственного
отнятия вещи один и тот же иск (actio vi bonorum raptorum) служит
одновременно и односторонним, и двусторонним уголовным иском.
Ограбленный путем его возвращал отнятую вещь или ее стоимость и
сверх того в виде гражданской пени тройную цену отнятой вещиг.
Иски, направленные к этой двойной цели, называются mixtae actio-
nes. Этим именем обозначается только процессуальная особенность
некоторых случаев, а потому было бы непоследовательностью
составлять из них четвертый разряд.
В сделанном обзоре обязательства, вытекающие из деликта,
представляются однозначащими с уголовными исками,
назначенными для их осуществления. Такой взгляд справедлив не для всех, но
относительно большинства и важнейших из этих обязательств.
Однако есть множество обязательств, возникающих из настоящего
деликта и могущих вести собственно к гражданскому штрафу, но
осуществляемых другими средствами судебной защиты, отличными от
исков в собственном смысле слова. Это бывает в особенности при
деликтах, состоящих в связи с исковым правом и процессом.
Сюда относятся во многих случаях самоуправства (Selbsthülfe).
Когда кредитор самовольно осуществляет свое право по отношению
к должнику, он наказывается потерею своей претензии8. Таким
образом, это гражданское наказание приводится в исполнение не
столько иском, сколько эксцепциею. Если при иске о собственности
владелец отрицает свое владение, он наказывается потерею его в
пользу истца и тем принуждается сам выступить истцом11. Таким
образом, это наказание осуществляется не путем настоящего иска, но
случайно вследствие другого иска, именно охранительного.
Наоборот, когда невладелец недобросовестно выдает себя за владельца, то
f§7S, 19 J. deact (4. 6).
ß L. 12, § 2; L. 13 quod metus (4. 2): «jus crediti non habebit». L. 7 ad L JuL de vi
Priv. (48. 7).
h L 80 de rei vind (6. 1).
554 Ф. К Савииьи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО-
подвергается наказанию как владелец и обязывается стать
ответчиком по иску о собственности. То же бывает, когда действительный
владелец оставляет владение недобросовестно, с единственною
целью затруднить или сделать невозможным отыскание права лицу,
желающему предъявить иск о собственности1. Есть несколько исков,
при которых ответчик, отрицающий недобросовестно факт,
обязывается к платежу в виде штрафа двойной стоимости искак. Таким
образом, штраф отыскивается в этом случае не особым иском, но
посредством главного иска, ведущего вследствие деликта к высшему
наказанию.
С понятием уголовного иска не следует смешивать понятие
иска, направленного на vindicta1. Под этим названием разумеются иски,
которыми отыскивается то штраф, то другое какое-либо
имущественное право; и притом так, что отыскание это является не целью, а
только средством всего процесса; целью же представляется
нравственный или публичный интерес. Эти иски могут вместе с тем быть
уголовными в узком смысле слова, и большинство их действительно
имеет подобный характер; таковы иск об обиде и все actiones popu-
laresm. Но есть и такие иски, которые могут быть вчиняемы только в
качестве уголовных; таковы inofficiosi querela и интердикт quod vi
aut clam.
§83
II. ДЕЛИКТ. В. ГРАЖДАНСКИЙ ШТРАФ
Между обязательствами из деликта, о которых мы говорим, есть
одно, особенно требующее внимательного рассмотрения, так как
оно возбудило множество недоразумений и споров в нашей
литературе, именно обязательство, имеющее предметом гражданский
1L 25; L 27, § 3 de rei vind (6. 1); L 131; L 157, § 1 de К J. (50. 17). Это оба
случая так называемой ficta possessio.
k § 26 J. de act. (4. 6); Gajus Lib. 4, § 9, 117; Paulus /, 19. Cp. Puchta. Pandekten,
§271.
1 Cp. System, т. 2, § 73; т. 5, § 212, стр. 60.
m Мы сейчас (§83) укажем на особую природу популярных исков. Они были
уголовными, но не основывались на обязательствах.
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 555
штраф. Мы уже сказали, что оно осуществлялось у римлян
посредством двустороннего уголовного иска (§ 82).
Названное обязательство по цели своей (штрафу) относится к
обширной самостоятельной области уголовного права—
следовательно, к отрасли права публичного3. Я не говорю, что обязательство
это представляет аналогию и сродство только с упомянутым правом;
напротив, природа его двойственна и оно в действительности
принадлежит к двум областям — к уголовной по своему основанию и
цели, к гражданской по форме и последствиям.
Но для полного понимания отношений между рассматриваемым
обязательством и собственно уголовным правом в нынешнем его
состоянии необходимо точно определить характер последнего.
Цель наказания может быть понимаема весьма различно и
каждому из этих понятий принадлежит относительная, хотя
второстепенная, доля справедливости. Высшею целью мы должны признать
юридическое возмездие; но при этом не мешает иметь в виду и
следующие цели: во-первых, устранение, и в двух формах: в форме
законной угрозы наказанием и в форме исполнения самого наказания;
во-вторых, исправление; и наконец устранение самоуправства и
частной мести, возмущающих юридический порядок и
господствующих в особенности в эпоху неполного и несовершенного развития
государственного устройства. Таковы цели как гражданских, так и
публичных наказаний. Последнюю цель (устранение частной мести)
имели в виду в частности древнегерманские композиции и римские
гражданские штрафыь.
Карательные меры (Strafmittel), т.е. зло, причиняемое
исполнением наказания, вообще весьма разнообразны. Сюда
относятся: смерть, ограничение свободы (посредством заключения,
принудительных работ, изгнания), лишение политических прав,
лишение или умаление имущества.
а Ср. System, т. 1, § 9, прим. с.
b Вот почему уже в XII таблицах при furti и injuriarum actio сделана ясная
оговорка, что договор исключает штраф; отсюда и в позднейшем праве договор
погашал в этих случаях иск ipso jure, а не только рег exceptionem (как в других случаях/
L-17,§1 depactis (2. 14); Gellius XX. 1, Festus v. Talio.
556 Ф. К Совиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
Обязательства, имеющие предметом гражданский штраф,
состояли по римскому праву (за некоторыми исключениями,
относящимися к древнейшему времени0) в известной денежной сумме,
которую правонарушитель обязывался уплатить потерпевшему,
вследствие чего первый становился беднее, а второй богаче
сравнительно с их имущественным положением до совершения деликта.
Многие причины могли содействовать установлению и
значительному распространению этого принципа. Денежная прибыль должна
была побуждать потерпевшего начать иск и вместе с тем
содействовать применению наказания в публичном интересе правосудия. Это
было верным средством к вытеснению частной мести.
Популярные иски представляли со случаями, сейчас
упомянутыми, ту аналогию, что ответчик обязывался уплатить истцу
денежный штраф в виде гражданского наказания0. Но они не
основывались на обязательстве, потому что не предполагали двух
индивидуально противоположных лиц, правонарушителя и
потерпевшего6; истец исполнял здесь просто общегражданскую обязанность —
защищать путем наказания всякий публичный интересг
(политический, полицейский, нравственный). Когда в такого рода случаях яв-
с По XII таблицам actio furti manifest влекла за собою передачу (addictio) вора,
если он был человек свободный, в руки потерпевшего и бичевание; если же вором
был раб, то бичевание и низвержение в пропасть (Gellius XI, 18); впрочем, addictio
также вела за собою обогащение. Иск об обиде в случае перелома или отнятия
члена (membrum ruptum) влек за собою тальон, следовательно, не обогащение (Festus v.
Talio). Но эти наказания были отменены очень рано; остались только гражданские
денежные наказания.
d Есть, однако, случай, когда штраф во сто aurei делился пополам между
истцом и государственною казною, именно при нарушении Sc. Silanianum, L 25, § 2 de
Sc. Silan. (29. 5). В другом случае весь штраф поступал в пользу государства. L. 3 de
term. (47.21).
е L. 11; L 12 рк de V. S. (50. 16). Кто начинает actio ex delicto, тот считается
creditor'oM своего противника; тот же, кто начинает его ех populari causa, не имеет
этого качества, но приобретает его только после litiscontestatio, которая и
устанавливает обязательство.
f L. 1 de pop. act. (47. 23): «Eam popularem actionem dicimus quae suum jus populi
tuetur». L 43, § 2 de proc. (3. 3): «In popularibus actionibus, ubi quis quasi unus ex
populo agit...». Случаи применения находятся в следующем тексте: L 7-9 dejurisd.
(2. 1); L. 5, § б, 13 de his qui effud (9. 3), L. 3 рк, § 10, 12 de sep. viol (47. 12); L 3 pr.
de term. (47. 21); L 40-42 de aedil ed. (21.1).
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 557
лялось непосредственно потерпевшим и заинтересованным частное
лицо, то иск тем не менее оставался популярным, заинтересованное
же лицо имело только преимущественное право на иск перед всяким
незаинтересованным истцом, который вмешивался в иск вместе с
ним8.
Что касается с у д а, то для нашей цели необходимо сделать
следующее замечание. По отношению к преступлениям и публичным
наказаниям судебные власти в римском государстве являлись в
разнообразных формах и часто менялись. В эпоху развития республики
существовало множество плебисцитов, определявших для
отдельных преступлений порядок особого преторского судопроизводства,
а в большинстве случаев и штрафы. Эти суды назывались publica
judicia, а подсудные им преступления publica crimina. Но рядом с
ними стояло постоянно возраставшее количество преступлений,
изъятых от этого судопроизводства и известных под именем ех-
straordinaria crimina.
В этом отношении вполне отличались уголовные иски, как
вытекавшие из деликтальных обязательств, так и популярные. И те и
другие находились в ведении обыкновенных гражданских судов,
т. е. тех самых, которые разбирали споры о собственности и
договорах. Они состояли, следовательно, под юрисдикциею цивильного
претора, и порядок их судопроизводства изменялся гораздо менее,
чем относительно публичных преступлений и наказаний.
Еще большее значение, нежели суд, имеют для нашей цели
лица, обладавшие инициативой уголовного процесса. В
этом отношении возможно двоякого рода учреждение. Инициатива
может находиться или в руках правительственных чиновников (как
в новейшее время), или предоставляться частным лицам11.
Древнеримским учреждением была последняя форма. По общему правилу,
преследование и наказание публичных преступлений являлось
всеобщею гражданскою обязанностью, с тем однако ограничением, что
в большинстве случаев отдавалось преимущество обвинителю,
заинтересованному в преступлении, перед незаинтересованным,
одновременно вступающим в дело. Понятно, что правило это строго со-
g L 3, § 1; L ödepop act (47. 53).
h Ср. System, т. 1, § 9, прим. с.
558 Ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
блюдалось при штрафных исках, вытекающих из деликтов, так как
они могли быть вчиняемы только потерпевшим; но оно применялось
и к популярным искам и также с предпочтением заинтересованного
истца незаинтересованному (прим. g).
Хотя в позднейшем римском праве и встречаются случаи, когда
инициатива преследования принадлежала только государственным
чиновникам, но этот процесс проявляется в размерах весьма
ограниченных и в виде исключения1.
Бросая общий взгляд на изложенное отношение гражданских
штрафов, вытекающих из деликтальных обязательств, к публичным
наказаниям за преступления, мы видим, что существенное различие
между ними заключается не в денежном штрафе, которым
сопровождаются также и многие из публичных преступлений1", и не в
обогащении истца, которое бывает также при популярных исках, весьма
сродных по форме с публичными преступлениями; существенное
различие состоит в том, что при обязательствах из деликта
инициатива уголовного процесса основана не на всеобщем праве и
обязанности всех граждан, а на свободном желании потерпевшего, от
произвола которого зависит требовать наказания или оставить
проступок без последствий; так что потерпевшему принадлежит
своего рода право помилования.
В эпоху империи произошла важная перемена в системе
гражданских штрафов, начало которой следует отнести к более раннему
периоду, так как во время классических юристов она казалась уже
как бы завершившейся. Гражданские штрафы часто представлялись
недостаточными именно в тех случаях, когда правонарушитель
оказывался лицом бесчестным, неимущим1; в то же время мотив,
вызвавший их установление (устранение частной мести), должен был
1 Biener. Beiträge zur Geschichte des Inquisitions. Procejses, Cap. 2
k Примеры: L 2, § 2 de L Julia de ann. (48. 12); L4,§5adL Jul pecul (48. 13);
L 6, $ 2 eod.; L 13 eod.
L 35 de injur. (47. 10): «Si quis injuriam atrocem fecerit, qui contemnere injuria-
rumjudicium possit ob infamiam suam et egestatem: praetor acriter exequi hanc rem de-
bet, et eos, qui injuriam fecerunt, coercere».
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 559
ослабнуть по мере развития государственных учреждений и общего
смягчения нравов. Отсюда на место прежнего учреждения,
существовавшего с древности, явилось новое: каждому лицу, имеющему
право требовать наказания за деликт, предоставлялось право
выбора: начать иск в прежнем порядке, гражданским судом, или
выступить в качестве обвинителя по extraordinarium crimen пред
уголовным судьей. Если лицо предпочитало последний путь, то уголовный
судья обязан был во всяком случае присудить ему возмещение
причиненных убытков (например, возвращение украденной вещи);
назначение же меры публичного наказания вполне зависело от
усмотрения судьи. Такой путь вполне исключал возможность
предъявления уголовного иска пред гражданским судом"1.
Нижеследующие замечания вполне выяснят нам всю важность
этого нововведения.
Оно применялось главным образом и особенно энергично к
краже11 и к обиде (injuria)0; но вместе с тем оно же было признано
общим правилом и по отношению к искам о наказании,
вытекающим из деликтов вообщер. Мы оставим пока в стороне сложный
вопрос о стечении многих деликтальных исков и публичных
наказаний, когда одно и тоже материальное действие заключает в себе
множество правонарушений и одновременно карается различными
уголовными законами4. Мы ограничимся рассмотрением
простейшего случая, которого касается упомянутое нововведение римского
права. Итак, возьмем случай, когда материальное действие
представляется наказуемым только в одном отношении; и пусть,
например, этим действием будет кража. В подобном случае потерпевший
может по выбору начать иск о гражданском штрафе или требовать
публичного наказания в силу extraordinarium crimen.
mL56,§ldefurtis(41.2).
n L 56, § 1;L 92 defurtis (47. 2).
0 § 10 J. de injur. (4. 4); L 6; L 45 de injur. (47. 10).
p L. 3 de priv. delictis (47. 1). Кажущуюся общность этого текста не следует
понимать буквально; текст указывает только на действия, имевшие уголовный
характер. При damnum injuria datum никто не помышлял об extraordinarium crimen, а
между тем actio L. Aquiliae, как известно, вытекала из maleficio.
q Ср. Savigny. Vermischte Schriften, т. 2, Num. XXXVII, и System, т. 5, § 234.
Предложенная мною здесь теория подробно опровергается Vangerow'biM, § 572.
560 Ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
Если понимать указанное нововведение отвлеченно, т. е. в том
смысле, что все прежние деликтальные обязательства были тем
самым превращены в extraordinaria crimina в полном значении
слова, то весьма возможно, что в одно время и потерпевший
предъявит против правонарушителя иск о наказании пред судом
гражданским, и какое-либо постороннее лицо выступит против него же
обвинителем пред судом уголовным, так что обвиняемого может
постигнуть двойное наказание, в особенности при отсутствии ясного
предписания, что в подобном случае общее право всех граждан на
обвинение перед уголовным судом не имеет места. Однако
нововведение очевидно касалось только права выбора потерпевшего, что
ясно и буквально подтверждается общим текстом, говорящим о
новом правиле (прим. р). Сверх того, допущение двойного наказания
за простую кражу или какой-либо другой гражданский деликт было
бы в слишком явном противоречии с общими принципами —
противоречии, которое не имело бы к своему оправданию никакого, даже
кажущегося, основания. Впрочем, есть случаи совместного
применения публичного и гражданского наказания. Если откупщик
государственных сборов без законного основания брал пошлину, то он,
кроме возвращения взятых денег, подлежал в виде штрафа
взысканию той же суммы просто или втрое, смотря по тому, совершил ли
он проступок с насилием или нет, и сверх того подвергался еще
какому-нибудь публичному наказанию по усмотрению судьиг. Но в
данном случае мы имеем дело не с простым правонарушением, а с
двумя совершенно различными правонарушениями, соединенными в
одном и том же материальном действий и заслуживающими каждое
порознь особого наказания (прим. q). В самом деле, откупщик
нарушил, во-первых, право частного лица, у которого самовольно взял
деньги и, во-вторых, государственный интерес: произвольное
осуществление прав, предоставленных государством, колеблет
уважение к последнему. Вышеприведенный текст (прим. г) ясно различает
и признает такой двойственный характер действия.
г L.9, § 5 depublicanis (39. 4): «Quod illicite publice privatimque exactum est, cum
altero tanto passis injuriam exsolvitur: per vim vero extortum cum poena tripli restituitur.
Amplius extra ordinem plectuntur; alterum enim utilitas privatorum, alterum vigor publi-
cae disciplinae postulat».
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 561
Публичное наказание, шедшее теперь параллельно с
гражданским, смотря по выбору потерпевшего лица, соответствовало, по-
видимому, более гражданским потребностям позднейшей эпохи. По
крайней мере, древние юристы замечают, что публичные наказания
применялись тогда чаще5. Итак, древняя система гражданских
штрафов, так сказать, отжила свое время.
Таково было состояние гражданских штрафов в юстинианов-
ском праве, откуда они перешли в Германию, где с древнейших
времен применялась система гражданских штрафов более широкая,
нежели у римлян. Древнейшие народные постановления содержали в
себе по большей части таблицы денежных штрафов, очевидно
имевших целью ослабить частную месть. Эти композиции народных
законов несомненно вышли из употребления весьма рано. На их
место заступила быстро развивающаяся система уголовного права,
основанная на публичных наказаниях, которая уже в первой половине
XVI в. была развита важным имперским законом, а после
вырабатывалась соперничавшими законодательствами отдельных государств.
Вместе с тем развивается и уголовный процесс, основанный на
деятельности государственных чиновников.
Ввиду этих обстоятельств издавна уже поднимался вопрос:
каким образом удалось изложенной выше системе римских
гражданских штрафов и связанному с ней праву выбора потерпевшего
удержаться в уголовном законодательстве страны, развитие которой шло
в совершенно ином направлении.
К решению вопроса о сохранившейся силе римских
гражданских штрафов, всегда возбуждавшего живые споры, мы теперь и
приступаем.
s L. 92 defurtis (47. 2): «Meminisse oportebit, nunc furti plerumque criminaliter agi,
et eum, qui agit, in crimen subscribere...» L 45 de injur. (47. 10): «De injurianunc extra
ordinem ex causa et persona statui solet...».
562 Ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
§84
II. ДЕЛИКТ. В. ГРАЖДАНСКИЙ ШТРАФ.
ДЕЙСТВУЮЩЕЕ ПРАВО
ЛИТЕРАТУРА3
Thomasius de usu actionum poenalium. Halae, 1693. (Diss. Vol. I,
N. 20).
Gonne de poenis lucro actoris cedentibus. Erlangae, 1747.
Glück, т. 3, стр. 551.
Gruner de poenis Romanorum privatis. Lips. 1805.
Односторонние иски не дают никакого повода к спору—
например, никто не сомневается в том, что actio legis Aquiliae
действует в настоящее время только в случае простого требования о
возмещении убытков0. Таким образом, спор касается одних гражданских
штрафов, обходя также и иски, хотя и направленные на отыскание
двойной стоимости нарушенного права, но не в виде наказания,
а в смысле специальной и положительной оценки интереса
отдельного лица. Сюда относятся actio de tigno juncto против
добросовестного владельца чужого материала, вошедшего в состав известной
постройки0; точно так же actio de rationibus distrahendis, предостав-
a Первые три автора отрицают действительность гражданских наказаний в
настоящее время, четвертый признает ее (но с ограничениями).
b Thomasius, С. 3, § 15, оспаривает силу doli actio, хотя и не в смысле
уголовного иска, так как она направляется на простое возмещение убытков, на том ложном
основании, будто эта actio имела силу только при существовании strict juris actiones,
которых у нас нет. Он упускает из виду, что иск этот применяется не только к
договорным отношениям, но и к всякому обману, причиняющему вред другому лицу,
даже независимо от договора.
CL7,§ 10 de adqu. rer. dom. (41. 1); L 23, § б de R. V. (6. 1). Против
недобросовестного владельца есть уголовный иск. L. 1, 2 de tignojuncto (47. 3). Ср. Westenberg
de causis oblig. Diss. 6, С 2, 3. Возражение о жестокости подобного иска против
добросовестного владельца устраняется тем соображением, что от владельца
зависит вынуть и возвратить материал, если он желает сберечь издержки на эту
операцию.
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 563
ляемая вместе с actio tutelaed на выбор правообладателя в смысле
частной гарантии его интересов, независимо от возможных при этом
уголовных исков. Таким образом, иски эти могли бы применяться и
в настоящее время, каково бы ни было решение предлежащего
спорного вопроса.
То же следует сказать и о популярных исках, которые хотя и
принадлежат к разряду истинных уголовных исков и именно
двусторонних, но не основываются на обязательствах (§ 83) и,
следовательно, не входят в область предстоящего исследования. О
приложении их в настоящее время не может быть и речи, потому что они
были неразрывно связаны с тем публицистическим отношением
римских граждан, о котором в нашем настоящем государственном
устройстве (монархическом или республиканском — все равно) не
сохранилось никакого следа. Всякий римский гражданин без
различия, отыскивая денежный штраф, видел в названных исках средство
выступить защитником государственного интереса, и за такую
государственную деятельность обвинителю отдавался в виде
вознаграждения взысканный штраф.
Но даже после такого ограничения предлежащего спорного
вопроса объем и значение его остаются настолько капитальными, что
он представляется важнее большинства других спорных вопросов,
возбуждаемых в области действующего римского права.
Доводы, приводимые обыкновенно защитниками двух крайних
мнений, столь абстрактного свойства, что не способны привести к
убедительному и окончательному решению. Поборники силы
римских гражданских штрафов в действующем праве ссылаются
главным образом на действие в настоящее время общих принципов
римского права, чего никто не оспаривает6. Вопрос только в том: есть ли
основание допустить исключение из этого правила в данном случае?
Затем они ссылаются также на некоторые решения, признававшие
гражданские наказанияг Но случаи таких признаний весьма редки и
d L 1, § 19-23; L 2 de tutelae (27. 3); L 55, § 1 de admin. (26. 7). Cp. System, т. 5,
S. 58, 59. Замечательно, что оба этих параллельных иска ведут свое начало от
XII таблиц.
е Gruner, стр. 38.
f Gruner, стр. 40.
564 ф. К Савинъи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
не могут служить доказательством действия римского права в этом
отношении, потому противники рассматриваемого мнения имеют
полное основание видеть в них редкие заблуждения отдельных
судей8.
Противники современного действия римских принципов о
гражданских наказаниях утверждают, что эти принципы потеряли силу
вследствие неприменения, или, другими словами, они никогда не
переходили в Германию вместе с остальными принципами римского
права. Но если даже предположить, что нельзя указать ни одного
случая действительного их применения, не принимая в расчет
только что приведенного противоположного довода (прим. f), то и это
обстоятельство не имело бы решительного значения. Римское право
прямо не предписывало судье применять гражданские наказания, а
ставило их в зависимость от произвола потерпевшего, так что если
принципы и оставались без приложения, то это обстоятельство еще
не может служить основанием к отрицанию действия римского
права в данном отношении11. Мы имели бы на это право только в случае,
если бы были указаны иски, по которым потерпевший добивался
гражданского наказания, а судья ему отказал. Второй довод
противников состоит в том, что гражданские штрафы имели главною
целью вытеснить из употребления частную месть, опасение которой
при наших учреждениях излишне1. На это правильно возражали, что
подобное соображение могло бы служить основанием законодателю
к отмене гражданских наказаний, но не основанием судьи к их
неприменению, коль скоро они не отменены положительным законом .
Наконец, третьим доводом можно было бы выставить то
соображение, что штрафы вообще должны содействовать охранению святости
права и было бы противно здравому смыслу немецкой нации
допускать их в виде обогащения потерпевшего лица. Но этот аргумент
опровергается легко и решительно. В древних немецких народных
g Ср. System, т. 1, стр. 97, 173-175. Главною опорою этого мнения служит
постановление Каролины, Art. 157, 158. Об этом мы сейчас поговорим подробно
(§84,р).
Gruner, стр. 42.
'Gonne, §31,32.
k Gruner, стр. 44.
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 565
законах существовала система гражданских наказаний более
широкая и развитая, нежели римская. Один имперский закон 1495 г.
угрожает нарушителю земского мира денежным штрафом в две
тысячи золотых марок, и половина штрафа предназначалась в пользу
потерпевшего; этот штраф подтвержден и имперским законом
1548 г.1 Точно так же и Каролина определяет за кражу штраф в
пользу потерпевшего (прим. g). Для окончательного решения спорного
вопроса я постараюсь выделить из него части, которые считаю
решенными, чем и ограничу сомнительные его пункты более узкими
рамками. Для этой цели я разделю деликты, влекущие за собою
гражданские наказания, на три группы. К первой я причисляю деликты,
которые наказывались преимущественно в государственном
интересе и составили отдельную категорию вследствие того, что римское
право последней эпохи допустило рядом с древними гражданскими
наказаниями и обвинение, влекущее за собою уголовное наказание,
смотря по выбору потерпевшего (§ 83, р). К этой группе
принадлежит обширный разряд похищений с их разнообразнейшими видами.
По отношению к ней следует решительно отвергнуть всякое
применение гражданских штрафов в настоящее время. Ко второй группе я
отнесу только обиды с их разнообразными исками; это
правонарушение имеет особый характер и должно быть рассмотрено отдельно.
Что касается этой группы, то приложение в ней и теперь
гражданских штрафов необходимо прямо признать. К третьей группе,
наконец, должны быть причислены все прочие деликты, по отношению к
которым существование гражданских наказаний в настоящее время
сомнительно; их число и значение невелики.
Первая группа. Похищения с насилием и без него. Сюда
относятся следующие уголовные иски"1:
— actio furti manifesti и пес manifesti.
1 Neue Sammlung der Reichsabschiede, т. 2, стр. 13, 576.
m В дальнейшем обзоре я не стану излагать всех уголовных исков с указанной
мною точки зрения. Ср. между прочим Gruner, р. 20-35. Во всех этих случаях
наказание состоит в штрафе равном или простой стоимости (сверх возвращения самой
вещи), или двойной, тройной, четверной стоимости похищенного или
поврежденного предмета.
566 Ф. К Совиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
— vi bonorum raptorum11.
— fiirti adversus nautas.
— arborum fiirtim caesarum.
— de tigno juncto против недобросовестного владельца.
Все приведенные случаи по древнему праву влекли за собою
только гражданский штраф; новое же право предоставило
потерпевшему на выбор требовать гражданского или уголовного
наказания; последнее требование с течением времени становилось все
употребительнее (§ 83). От потерпевшего зависело не пользоваться
ни одним из способов преследования, оставляя таким образом
правонарушение безнаказанным.
В действующем праве эти принципы изменились, и для всех
случаев установлено уголовное наказание, не зависящее более от
произвола потерпевшего и составляющее должностную обязанность
суда. Совершилось это изменение в главных своих чертах
Каролиной, а потом получило дальнейшее и полнейшее развитие благодаря
законодательствам отдельных стран и принципам науки уголовного
права, перешедшим в практику.
Это новое направление принципов было, можно сказать,
продолжением пути, проложенного уже в новейшем римском праве, так
как и в последнем уголовные наказания за указанные деликты стали
мало-помалу господствующими, вследствие чего древняя система
гражданских штрафов все более и более выходила из употребления
(§ 83, s). С действующим правом система римских гражданских
наказаний была совершенно несовместима, а потому применение ее к
упомянутой нами группе деликтов мы должны прямо отвергнуть,
несмотря на то, что она никогда прямо не отменялась законом. В
самом деле, коль скоро все эти деликты преследовались судом ех
officio и карались уголовными наказаниями, тем самым стали
невозможными инициатива и произвол потерпевшего, допускаемые
римским правом. В настоящее время последний не может более ни
оставить правонарушение безнаказанным по бездеятельности, ни
требовать гражданского наказания, и если мы признаем за ним ино-
п Сюда относятся кроме грабежа с насилием и повреждение вещи с насилием;
далее, к насилию приравниваются: грабеж и повреждение во время восстания или
пожара, или же произведенные собравшимися с этой целью людьми.
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 567
гда последнее право, то следуем римскому праву только внешне, на
самом же деле допускаем нечто другое, противоположное римскому
праву. Правонарушитель подвергается в этом случае двум
наказаниям вместе — гражданскому и уголовному, что прямо противно
римскому праву0.
Тем не менее, по-видимому, Каролина поддерживала
действительное применение римских гражданских наказаний к
важнейшим и употребительнейшим случаям рассматриваемой
категории, предписывая возмещение обокраденному двойной и четверной
цены похищенного предмета, смотря по тому, совершено ли fiirtum
manifestum или пес manifestump. Со своей стороны я вижу в этом
предписании почтительное признание римского принципа, но
выводимое из него доказательство в пользу римских гражданских
штрафов только кажется справедливым. Сущность последних вовсе не
состояла в обогащении потерпевшего, составлявшем только
второстепенный момент, но в праве потерпевшего требовать
гражданского или уголовного наказания, или даже оставить правонарушение
безнаказанным. В приведенном месте из Каролины нет и следа
подобного права. Как в этом, так и во всех других случаях, она
предоставляет инициативу официальной деятельности судьи. Наконец,
присоединим к сказанному еще тот решительный довод, что
приведенное место из Каролины никогда не переходило в практику, или,
по крайней мере, с давнего времени вполне потеряло силу4.
Вторая группа. Иски об обиде в их разнообразных формах.
Эта часть исследования имеет то преимущество, что
фактическая сторона предмета не возбуждает никаких сомнений.
Римские гражданские наказания, сводившиеся к денежному мерилу,
были в постоянном употреблении; с течением времени они получили
0 Gruner, р. 54, р. 78-80. Ср. System, т. 5, стр. 250, 251. Вспомним еще раз, что
здесь постоянно имеется в виду простой деликт, например, furtum manifestum и пес
manifestum, а не стечение многих деликтов (или даже уголовных преступлений) в
одном и том же материальном действии, при котором еще возможны были бы два
Наказания вместе. Ср. § 83, q. Сомнения и споры по поводу этого сложного вопроса
не могут иметь никакого влияния на решение более простого вопроса, который нас
теперь занимает.
pArt. 157, 158.
q Meister princ. j. crim. §211. Heffter. Criminalrecht, § 499.
568 Ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
еще более широкое развитие: потерпевшему был предоставлен
выбор между штрафом, извинением, отречением от слов и требованием
о восстановлении оскорбленной честиг. Даже один германский
имперский закон ясно признал по искам об обиде право на денежное
вознаграждение и на отречение от слов5. Эти принципы судебной
практики не отвергаются даже безусловными противниками
гражданских штрафов1. Мало того: можно привести внутреннее
основание, говорящее в пользу особого обсуждения этого деликта.
Необходимость уничтожить следы частной мести, сказывавшаяся все
более и более при других преступлениях, не только чувствовалась в
такой же степени и по отношению к личным обидам, но даже
усилилась в действующем праве сравнительно с римским благодаря
большому значению, которое приобрела дуэль в смысле
последствий обид11.
На первый взгляд это положение кажется непоследовательным.
Мы видим, что римские юристы трактуют обиду одинаково с
кражей; оба деликта влекли за собою первоначально простое
гражданское наказание, затем допущен был выбор между гражданским и
уголовным наказанием, и, наконец, уголовное наказание стало
господствующим (§ 85 п, о, s). Вот почему весьма удивительно, что к
обидам стали прилагаться иные принципы, чем к другим деликтам.
Но, во-первых, необходимо заметить, что официальное
преследование и наказание деликтов, о которых мы говорили прежде,
установлено было уже Каролиною, и потом поддерживалось местными
законодательствами отдельных стран. Напротив, обиды являются в
Каролине только в виде отдельных случаев с весьма ограниченным
применениему. Сверх того, теория и практика, а также и
законодательство, признали правилом по отношению к деликтам этого рода,
что наказание их может иметь место только вследствие инициативы
потерпевшего без различия гражданских и уголовных наказаний™.
1 Feuerbach peinliches Recht, § 293,294.
s Kammergerichtsordnung от 1555, т. 2, tit. 28, § 4.
1 Thomasius, С. З, § 50, 56.
u Gonne, § 32.
v Именно относительно пасквилей. Art 110.
w Weber über Injurien, т. 2, стр. 79; см. также Feurbach Peinliches Recht, § 292.
Также в Прусском уголовном кодексе 1851 г., § 160.
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 569
Что касается уголовных наказаний за обиду в частности, то они
применяются только к случаям обид особенно тяжких, характер
которых зависит от весьма различных обстоятельствх.
При всем этом необходимо иметь в виду различные понятия об
обиде, существовавшие у римлян, сравнительно с новейшими
законодательствами. Римское понятие примыкает к воззрению XII
таблиц, включавших в него и тяжкие телесные повреждения, каковы
отнятие или перелом членову.
Отсюда, как и из многих других отдельных случаев
применения2, ясно, что римляне под этим понятием подразумевали всякое
посягательство на личное достоинство и самостоятельность,
обнимавшее собою оскорбление чести в собственном значении слова
только в виде отдельного, хотя важнейшего и самого выдающегося
применения. Напротив, в новое время выступило на первый план и
постоянно развивалось чистое понятие оскорбления честиаа.
Третья группа. Все прочие деликты.
Здесь мы не находим против применения гражданских
наказаний таких решительных доводов, какие видели, говоря о первой
группе. Эти деликты образуют нечто в роде нейтральной области, и
мы могли бы их назвать безобидными уголовными исками,
применимыми по своей маловажности повсюду без малейшего нарушения
или помехи в настоящей юридической практике. Перед тем, как мы
разрешим вопрос о силе их в настоящее время, выделим из этой
группы те иски, которые потеряли всякое значение, так как в
действующем праве не сохранилось более условий их приложения. Я
отношу сюда следующие случаи:
х Weber über Injurien, т. 2, стр. 71 и ел.
у Gajus Lib. 3, § 223.
z Пример BL13,§7de injur. (47. 10).
88 В этом смысле новейшие уголовные законы вполне отделили телесные
повреждения от обид. Конечно, оскорбление чести может, вследствие грубых
фактических поступков, перейти в тяжкое повреждение; тогда в одном и том же действии
соединяются два проступка, из которых оскорблению чести принадлежит
второстепенное место, и в приговоре оно будет совершенно поглощено телесным
повреждением. Но когда вор или разбойник ранит свою жертву для достижения цели своего
преступления, то здесь не может быть речи об обиде, так как посягательство на
честь не входило в намерение преступника.
570 Ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
1. Actio de servo corrupto. Dig. 11. 3. У нас нет рабов,
следовательно, не может быть и этого иска. Впрочем, многие утверждали,
что для нас должна иметь силу utilis actio, упоминаемая Павлом и
относящаяся к corruptio детей, состоящих под отеческою властью.
Но в последней нет и речи об уплате двойной стоимости, которая
сюда даже не приложима, а потому она вовсе и не принадлежит к
разряду двусторонних уголовных исковьь.
2. Actio quod metus causa, направленная на четверной штрафсс.
3. Actio redhibitoria, направленная на двойной штраф, если
продавец добровольно не возвращает цены продажи00.
4. Actio deposit, направленная на двойной штраф, если поклажа
совершилась вследствие какого-либо общественного бедствия66.
Три последних иска не могут более иметь силы, потому что
влекли за собою штраф только в качестве actiones arbitrariae в случае
безуспешного обращения к судье; в действующем же праве нет
арбитражных исков с их особыми последствиями11.
5. Иски, влекущие за собою двойной штраф только при
недобросовестном отрицании ответчиком фактов, приводимых истцом в
свою пользу88. Это — своеобразный институт римского процесса, не
вошедший в новое судопроизводство.
6. Actio de calumniatoribus, имевшая последствием наказание
четверным штрафом всякого, кто брал известную сумму денег для
начала или прекращения гражданского или уголовного иска, будучи
убежден в его неосновательности (Dig. 3. 6). Названный иск,
подобно вышеупомянутым, принадлежит к числу институтов римского
процесса, чуждых нашему судопроизводству; он имел целью
предотвратить злоупотребление юридическими средствами. Справедли-
ьь L 14, § 1 de servo corr. (11. 3), сравнительно с L 1 pr. eod. Подробно говорит
об этом Thomasius, р. 790 sq.
00 L. 14, § 1 quod metus (4. 2).
ddL45deaediied(2\. 1).
ге L 1, § 1 depos. (16. 3); §171 de act. (4. 6).
ffSystem,T. 5, §223,224.
88 § 26 J. de act (4. 6); § 1 J. de poena tem. litig. (4. 16). Cp. Gajus L. 4, § 9. Сюда
относятся actio L. Aquiliae и actio depositi, в случае, изложенном в тексте прим. е^
Следовательно, этот иск неприменим к нашему праву по двум различным и не
зависящим друга от друга основаниям.
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 571
вость такого вывода видна уже из места, занимаемого этим учением
в Дигестах среди процессуальных правил.
За выделением из последней группы перечисленных уголовных
исков, не имеющих силы в нашем праве, мы получим следующие
случаи, по отношению к которым сила гражданского штрафа в
настоящее время остается под сомнением и может быть оспариваема.
I. Actio L. Aquiliae — против уничтожения или повреждения
чужой вещи, которая может получить искусственное штрафное
приращение в том, что потерпевшему предоставляется право исчислить убытки
не по времени совершения деликта, но по любому моменту времени в
течении последних тридцати дней (смотря по обстоятельствам), если
он находит выгоду в таком искусственном вычислении1111.
П. Actio de effiisis et dejectis — направленная на двойную
стоимость предмета, когда кто-то, выбрасывая или выливая что-либо на
улицу, причиняет тем чужой вещи ущерб (Dig. 9.3).
III. Если в пользу церкви или богоугодного учреждения оставлен
легат, а наследник не пожелает уплатить его добровольно и даст повод
к иску, то должен уплатить в виде штрафа двойную его сумму".
IV. Иск о возвращении дара вследствие неблагодарности
одаренного по отношению к дарителю1*.
^ L 2рк; L 27, § 5 adL. Aquil (9. 2). Гражданское наказание двойной
стоимостью предмета вследствие недобросовестного отрицания должно быть отвергнуто в
любом случае (прим. gg). Штраф, представляющийся в данном случае возможным,
не имеет значения, потому что искусственное вычисление может привести или не
привести к штрафному приращению: это будет зависеть от случая.
ü L 46, § 7C.de episc. (1. 3); § 19, 26 J. de act. (4. 6).
** System, т. 4, § 168, 169. Конечно, иск о возвращении должен считаться
уголовным. Но по содержанию своему он все-таки имеет так мало сходства с прочими
уголовными исками, что будет, пожалуй, правильнее отнести его к другой
категории — к числу положительных ограничений дарения. Тогда следовало бы по
принципу допустить во всяком дарении подразумеваемое условие, что одаряемый будет
воздерживаться от всякой грубой неблагодарности, в противном случае дар
становится ничтожным. При таком понятии указанное возвращение нисколько не
зависело бы от нашего спорного вопроса и имело бы безусловную силу и для
действующего права.
572 Ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
В этих случаях не колеблясь можно еще и в настоящее время
применять гражданские штрафы по той единственной причине, что
их признает новейшее римское право, действующее у нас.
По этому поводу следует сделать еще одно замечание. Известно,
что указанные уголовные иски, маловажные сами по себе, никогда
не излагались в римском праве особо. О них говорилось и
упоминалось только по поводу важнейших перечисленных уголовных исков,
которые, как сказано, не имеют силы по действующему праву и
вышли уже из употребления у самих римлян в последнее время (§ 83,
s). С тех пор и значение их, зависевшее именно от этой связи, было
подорвано и они лишились внутреннего основания на
действительное существование. Правда, что взгляд этот более важен для
законодателя, нежели для судьи, который не должен стесняться в
применении известного правила сомнением в его целесообразности. Но
признаваемый всеми факт, что последние из упомянутых нами
уголовных исков вышли давно из употребления в действующей
практике11, получает вследствие этого обстоятельства совершенно новое и
важное значение. Неприменение их представляется неслучайным и
не может быть объяснено невнимательностью судей и сторон;
напротив, то обстоятельство, что иски эти не находят для себя никакой
опоры и оправдания во всей юридической практике настоящего
времени, является последствием правильного чутья, хотя не
достигшего определенного юридического сознания1™11.
Окончательным выводом нашего исследования будет
следующее правило: гражданские штрафы римского права, за
единственным исключением исков об обиде, в действующем праве более
не применяются. Таким образом, и большая часть римского учения о
деликтальных обязательствах потеряла для действующего права
11 А. L. Aquiliae есть бесспорно самый употребительный из последних исков, а
потому именно по отношению к нему можно было бы легче всего заметить
действительную силу искусственного условного вознаграждения; но эта именно сила и
отрицается самыми выдающимися авторитетами: Struvii syntagna Ex. 14, § 25. Stryk
Lib. 9, т. 2, § 2. Р. Voet. ad Inst. T. 2, стр. 374.
"** Ср. System, т. 1, § 20, стр. 93 и ел.
Глава вторая. Источники происхождения обязательств 573
всякое значение, а потому можно, пожалуй, усомниться в
справедливости помещения в особенной части обязательственного права
рядом с обязательствами, вытекающими из договора, обязательств,
вытекающих из деликтов в виде второго отдела учения. Тем не
менее, мы не должны пренебрегать таким порядком изучения
обязательств. Не говоря уже о внутренних основаниях, требующих
разграничения договоров и деликтов как главных источников
происхождения обязательств1111, мы путем только такого
разграничения можем составить себе удовлетворительное понятие о всей
системе римского обязательственного права. В настоящем
исследовании уместно было установить только принципы; указать же на
значение каждого отдельного обязательства в системе римского
права составит задачу особенной части. Сделанный обзор был
необходим уже для того, чтобы указать, к какой из выше указанных групп
должно причислить каждое обязательство. Но, сверх того,
исследование гражданских штрафов не могло быть совершенно выброшено
из системы действующего римского права и потому, что они тесно
связаны с другими, чисто практическими и важнейшими
юридическими институтами.
§85
III. VARIAE CAUSARUM FIGURAE
В учении о первоначальном происхождении обязательств мы
говорили до сих пор о двух важнейших источниках, именно: о
договорах (§ 52-81) и о деликте (§ 82-84). Нам остается еще бросить
общий взгляд на прочие источники происхождения, которые в наших
источниках права обозначаются то этим общим названием, то
особым термином как-бы-договорами и как-бы-деликтами, смотря по
тому, представляют ли они больше сродства с договорами или с
деликтами (§ 51).
1 Ср. Pfordten. Abhandlungen, стр. 306, 307.
574 ф. К Савиньи. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
Но в этом отношении мы можем сказать очень мало общего и
должны только сослаться на прежние наши исследования.
Названные источники происхождения основываются отчасти на
свободных действиях должника, отчасти на фактах, чуждых его воле
и имеющих, следовательно, по отношению к ней случайный
характер.
Первые должны быть понимаемы как действия односторонние
(в отличие от договоров) и вместе с тем как дозволенные (в отличие
от деликтов).
Последние также могут вытекать из свободных действий
кредитора или же основываться на фактах, имеющих для обеих сторон
случайный характер.
Но везде, где для возникновения подобных обязательств
требуется свободное действие должника или кредитора, там необходимо
держаться тех правил, которые были уже установлены нами в
другом месте как условия юридической действительности свободных
действий8.
а System, т. 3, § 106-112.
АССОЦИАЦИЯ
ЮРИДИЧЕСКИЙ ЦЕНТР
191028, Санкт-Петербург, ул. Моховая, д. 15.
Телефон: (812) 275 88 48,275 88 49, 275 88 50, 273 15 33
Факс: (812)327 35 01 E-mail: izdat@hotmail.com
http://juridcenter.ru
ИНСТИТУТ НЕЗАВИСИМЫХ ПРАВОВЫХ
И ЭКОНОМИЧЕСКИХ ИССЛЕДОВАНИЙ
«ЮРИДИЧЕСКИЙ ЦЕНТР — НАУКА»
МЕЖДУНАРОДНЫЙ ТРЕТЕЙСКИЙ СУД «ЮС»
ЮРИДИЧЕСКИЙ ЦЕНТР ПРЕСС
ЮРИДИЧЕСКИЙ ЦЕНТР — СЕРВИС
ФОНД ИНФОРМАЦИОННЫХ ТЕХНОЛОГИЙ
ЮРИДИЧЕСКИЙ ЦЕНТР — АУДИТ
ДЛЯ ЗАМЕТОК
Мы ждем Ваши отзывы и предложения по адресу
Россия, 191028, Санкт-Петербург, ул. Моховая, д. 15
Издательство «Юридический центр Пресс»
Размещение рекламы в книгах
Система «Книга-почтой»
Телефон для оптовых закупок
По вопросам сотрудничества
Факс
Электронная почта
(812)275 8848
(812)275 8849
(812)327 35 02
(812)275 88 50
(812)327 35 01
izdat@hotmail.com
press@juridcenter.ru
http:Wwww.juridcenter.ru
Серия
«Антология юридической науки»
Основана в 2003 году
Научное издание
Фридрих Карл фон Савиньи
ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
Издательство «Юридический центр Пресс»
Главный редактор Г. Я. Панова
Технический редактор А. М. Савчук
Корректор Л. В. Орлова
Компьютерная верстка С. Л. Кузьминой
Подписано в печать 17.03.2004 г.
Формат 60x90/16. Бумага офсетная. Гарнитура Тайме.
Печать офсетная. П. л. 38,5. Уч.-изд. л. 38,7.
Тираж 1050 экз. Заказ 3184 . Цена свободная.
Адрес
Издательство «Юридический центр Пресс»
Россия, 191028, Санкт-Петербург, ул. Моховая, 15
Телефоны: (812) 275 88 48, 275 88 49, 275 88 50, 275 88 60, 327 35 02
Факс. (812) 327 35 01 E-mail: izdat@hotmail.com, press@juridcenter.ru
Отпечатано с готовых диапозитивов
в Академической типографии «Наука» РАН.
199034, Санкт-Петербург, 9 линия, д. 12.
ISBN 5-94201-246-6
785942 0 12465