Мережко А. А
ДОГОВОР В ЧАСТНОМ ПРАВЕ


Мережко А.А.
ДОГОВОР В ЧАСТНОМ ПРАВЕ
КИЕВ • ЮСТИНИАН • 2003


ББК 67.312.2 М 52
Рецензент:
Довгерт А.С. - доктор юридических наук, профессор, член- корреспондент Академии правовых наук Украины
М 52 Мережко А.А. Договор в частном праве  -  К., 2003.  - с. 176
ISBN - 966-8257-04-9
В монографии рассматриваются общие вопросы договорного права в контексте частного права европейских государств. Автор анализирует такие вопросы договорного права, как понятие договора в рамках частного нрава, воля и волеизъявление в договоре, соотношение договора с законом, обычаем и обыкновением, а также классификация и виды договоров.
Особое внимание уделено принципам договорного права, сформулированным на основе сравнительно-правового анализа договорного права европейских стран (принцип свободы договора, принцип справедливости, принцип добросовестности, принцип разумности, принцип обязательности исполнения договора, принцип доверия, принцип равенства (равноправия) сторон, принцип сотрудничества, принцип незлоупотребления правом и другие принципы договорного права).
В работе также исследуются вопросы содержания и формы договора, порядок заключения договоров, толкование договоров и коллизионные вопросы договорного права.
Монография рассчитана на преподавателей, студентов и аспирантов юридических вузов, а также всех тех, кто интересуется вопросами гражданского (частного) права.
ББК 67.312.2
ISBN - 966-8257-04-9 © Издательство «Юстиниан», 2003
© А.А. Мережко, 2003


СОДЕРЖАНИЕ
Список сокращений
Введение
Глава 1. Что такое частное право?
Глава 2. Понятие договора в частном праве
Глава 3. Договор в контексте экономического порядка
Глава 4. Воля и волеизъявление в договоре
Глава 5. Соотношение договора с законом, обычаем и обыкновением
Глава 6. Классификация и виды договоров
Глава 7. Принципы договорного права
7.1. Принцип свободы договора
7.2. Принцип справедливости
7.3. Принцип добросовестности (bona fides, good faith, bonne foi) ...
7.4. Принцип разумности
7.5. Принцип обязательности исполнения договора
(pacta sunt servanda)
7.6. Принцип доверия
7.7. Принцип незлоупотребления правом
7.8. Принцип сотрудничества
7.9. Принцип равенства (равноправия) сторон
и другие принципы договорного права
Глава 8. Пределы и ограничения свободы договора
Глава 9. Содержание и форма договора
Глава 10. Порядок заключения договоров
Глава 11. Толкование договоров
Глава 12. Коллизионные вопросы договорного права
Заключение
Библиография
Примечания
4
..8 .17 .26 . 30 .34 .41 .52 . 53 .60 .62 .74
.76
.79
.81
.83
.84
.87
.94
100
131
145
156
158
162


СПИСОК СОКРАЩЕНИЙ
АГУ - Австрийское гражданское уложение
ВТО - Всемирная торговая организация
ГГУ - Германское гражданское уложение
ГК - Гражданский кодекс
ГТУ - Германское торговое уложение
ЕС - Европейский Союз
ЕТК - Единообразный торговый кодекс США
КНР - Китайская Народная Республика
МТП - Международная торговая палата
ООН - Организация Объединенных Наций
ПЕКП - Принципы европейского контрактного права
РФ - Российская Федерация
СНГ - Содружество Независимых Государств
США - Соединенные Штаты Америки
УНИДРУА - Международный институт унификации
частного права
ФГК - Французский Гражданский кодекс ФРГ - Федеративная Республика Германия ЮНСИТРАЛ - Комиссия ООН по праву международной торговли
4


ВВЕДЕНИЕ
Договорное право является краеугольным камнем частного права любой национальной системы права. Поэтому не случайно оно стало основным объектом унификацион- ных усилий международного сообщества. В этом прослеживается своя логика, поскольку основным инструментом международной торговли выступает именно договор.
Договоры в обыденной жизни, как отмечает Тони Оноре, важны по нескольким причинам: во-первых, во многих сферах жизни заключение соглашения с оппонентом - это единственная реальная альтернатива началу драки; во-вторых, договоры предоставляют возможность обязать людей сделать что-либо в будущем1.
Идея договора имеет непреходящее значение для права в целом. Как полагал Гегель, необходимым моментом в осуществлении разума является договор, в котором друг другу противостоят самостоятельные лица - владельцы частной собственности. А что касается собственности, то она, по Гегелю, «осуществляется посредством договора»2.
По нашему мнению, договорное право является чем-то большим, нежели просто одной из отраслей частного права, поскольку договор, символизирующий независимость и «самостояние» личности, гражданина, служит одним из ключевых факторов формирования гражданского общества и демократии. Очень точно сказал об этом немецкий философ Райнгольд Циппелиус: «Право на самоуправление граждан реализуется не только через их демократическое участие в процессах государственного регулирования, но и в значительно большей степени непосредственно и действенно через «частную автономию», благодаря которой они - в ограниченном объеме - сами регулируют собственные правоотношения и непосредственно влияют на конкретное оформление своих обязанностей и прав. Это осуществляется, как правило, на основании со¬
5


глашений, имеющих обязывающую силу для их участников, то есть на основе договоров»3.
Одной из главных задач настоящей работы является выявление общих принципов договорного права, лежащих в основе национальных систем частного права, прежде всего, европейских государств. С этой целью в качестве главных источников, воплощающих в себе такие принципы, мы избрали Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА (далее - Принципы УНИДРУА), Принципы европейского контрактного права (далее - ПЕКП), Венскую конвенцию ООН о международных договорах купли-продажи товаров 1980 г., а также последние кодификации частного права (например, гражданские кодексы России, Квебека и Нидерландов).
Говоря о Венской конвенции 1980 г., Принципах УНИДРУА и Принципах европейского контрактного права, воплощающих в себе общие принципы договорного права, следует иметь в виду разницу касательно сферы их применения. Так, Венская конвенция применяется к договорам купли-продажи товаров между сторонами, коммерческие предприятия находятся в разных государствах: а) когда эти государства являются Договаривающимися государствами; или б) когда согласно нормам международного частного права, применимо право Договаривающегося государства (ст. 1 (1)). Принципы УНИДРУА, не являясь юридически обязательным документом, применяются по отношению к «международным коммерческим договорам». Причем понятие «международный договор» здесь следует толковать по возможности широко, чтобы в результате исключить только те ситуации, в которых иностранный элемент вообще отсутствует, т.е. когда все имеющие какое-либо значение элементы данного договора связаны только с одной страной.
Принципы европейского контрактного права, также не являющиеся юридически обязательными, предназначе¬
6


ны для применения в качестве общих правил договорного права в Европейских Сообществах (ст. 1:101 (1)).
Однако, несмотря на различия с точки зрения юридической природы и сферы применения этих важных документов, мы можем заметить их значительное сходство, явившееся следствием их взаимного влияния при разработке и стремления международного сообщества к выработке единообразных норм для договоров.
Главная задача, которую мы ставим перед собой в рамках настоящего исследования, заключается в выявлении путем сравнительно-правового анализа общих принципов договорного права, лежащих в основе договорного права различных стран.
Исходной методологической посылкой исследования должен послужить тезис о постепенно формирующимся общем договорном праве, дальним прообразом которого является jus commune, существовавшим в Европе вплоть до XIX века.
Нынешнее национальное договорное право возникло и сформировалось на базе jus commune, и это общее историческое прошлое во многом объясняет наличие общих черт в договорном праве разных стран.
Несмотря на возникшие в ходе развития национальных систем частного права расхождения в области договорного права, во второй половине XX века все ярче проявляются стремления к унификации и гармонизации договорного права. Главной предпосылкой этих процессов унификации и гармонизации послужило становление единого мирового рынка и интернационализация экономики.
В силу этого факта мы являемся свидетелями возвращения к старой идеи jus commune, хотя уже на новом, более высоком и осознанном уровне. По этой причине так важно на основе компаративистики изучать те тенденции и принципы, которые в конечном итоге могли бы привести к возникновению нового полноценного jus commune в сфере нормативной регламентации договоров.
7


ГЛАВА 1.
ЧТО ТАКОЕ ЧАСТНОЕ ПРАВО?
Как известно, договор является одним из главных институтов частного права. Само возникновение и развитие договора тесно связано с судьбой частного права. Иными словами, понять смысл и предназначение договора можно только в контексте частного права как такового. Именно поэтому прежде чем приступить к рассмотрению договора как института частного права, целесообразно попытаться ответить на извечный вопрос цивилистики: что представляет собой частное право?
Говоря о частном праве, мы часто подразумеваем необходимость его размежевания с публичным правом, в известном смысле являющимся его антиподом. Частное и публичное право находятся в диалектическом взаимодействии, поняв суть которого, можно понять смысл права в целом. Логически частное право неизбежно предполагает публичное право, т.к. одно не может существовать без другого. Как сказал бы Гегель, публичное право - это «свое другое» права частного. При этом в науке права до сих пор нет единства по поводу надежного критерия деления права на частное и публичное4.
Различные теории и школы кладут в основу деления между частным и публичным правом либо материальные, либо формальные критерии разграничения. Помимо этого отдельные правоведы позитивистской направленности вообще отрицают необходимость какого-либо деления, полагая, что «право по определению публично», поскольку создано суверенным государством. Однако на практике, как пишет Ф. Ал- лотп «В мире существовали и существуют множество обществ, чье правотворчество, в сущности, не суверенно и является обычным или волюнтаристским по своему характеру»5.
Пожалуй, одним из наиболее известных критериев такого размежевания стал критерий пользы. «Изучение
8


права, - пишет Ульпиан, - распадается на два положения: публичное и частное (право). Публичное право, которое (относится) к положению Римского государства, частное, которое (относится) к пользе отдельных лиц; существует полезное в общественном отношении и полезное в частном отношении»6. Такой довольно прагматический критерий весьма успешно выполнял свою роль на протяжении многих веков, и лишь на более поздних этапах развития философии и теории права возникли сомнения в его пригодности. Во-первых, само понятие пользы туманно и многозначно с теоретической и практической точек зрения. Во-вторых, можно доказать, что фактически любая норма или институт права прямо или косвенно связаны с общественной пользой.
В основу деления между частным и публичным правом может быть также положен близкий к критерию пользы
- критерий интереса, иногда рассматриваемый как синоним слова польза. Согласно юриспруденции интересов Р. Иеринга, например, право - юридически защищенный интерес. Однако этот критерий вызывает определенные возражения. Начнем с того, что все связи, на которых держится общежитие («элементы общежития») могут быть разделены, согласно методологии историка В.О. Ключевского, на интересы и отношения7. Интересы
- побуждения или потребности, которые вызывают общение между людьми (например, пол, возраст, капитал, а также стремление к справедливости в смысле потребности в точном и постоянном определении отношений между людьми), имеющие деятельный, творческий характер. Отношения - сами нормы, или постоянные правила, установленные привычкой либо принуждением, которые закрепляются установлениями общества, поддерживающими его даже тогда, когда перестают действовать вызвавшие его потребности. К числу отношений Ключевский относит, в частности, власть, право, кровное родство
9


и язык. При этом отношения создаются под воздействием интересов и имеют охранительный характер, т.е. закрепляют и поддерживают общежитие. Другими словами, интерес суть причина, а отношение - следствие.
Точка зрения Ключевского нуждается в некоторых уточнениях. Во-первых, хотя понятия интерес и потребность тесно взаимосвязаны, их все-таки не следует отождествлять. Биологические потребности индивида - «требования» к окружающей среде, удовлетворение которых необходимо для поддержания его в качестве живого организма8. В том случае, если биологические потребности не могут быть удовлетворены природой самой по себе либо посредством и на основе преобразования природы, тогда эти потребности начинают включаться в социальное движение, становясь тем самым социально «окрашенными» биологическими потребностями9. Будучи осознанными индивидом потребности превращаются в интересы и начинают определять его поведение в социуме. Таким образом, потребность - объективное содержание интереса.
К этому стоит добавить, что по своей природе интерес, являясь субъективным отражением (представлением) в индивидуальном сознании объективных потребностей индивида, - явление психологическое и как таковое вряд ли может регулироваться правовыми предписаниями.
В этой связи мы не в полной мере разделяем точку зрения С.В. Михайлова, полагающего, что «интерес есть по форме общественное отношение, имеющее содержанием потребность субъекта, носящую социальный характер и проявляющуюся в осознании и реализации целей»'0. На самом деле, как это следует из вышесказанного, интерес и отношения - явления разного порядка". Таким образом, поскольку право представляет собой разновидность отношений, а не интересов, мы не можем использовать интерес в качестве критерия, позволяющего размежевать сферы публичного и частного права.
10


Когда говорят об интересах общества или государства, то к этому нужно относиться скорее как к своеобразному антропоморфизму или же как к литературному образу либо метафоре, а не как к реально существующему явлению. Интерес субъективен и изменчив по определению, поэтому он плохо поддается выражению в объективных нормах права и является непознаваемой «вещью-в-себе».
С другой стороны, рассматривая право в качестве системы отношений, мы вполне можем определить частное право как систему «горизонтальных» отношений, точнее даже «горизонтальных» правоотношений, базирующихся на принципах свободы и равенства; тогда как публичное право можно рассматривать как систему «вертикальных» правоотношений, строящихся по принципу иерархии, господства и подчинения.
Отсюда как раз и следует, что в основе частного права лежит метод координации волеизъявлений субъектов, а в основе публичного права - метод субординации, когда нормы права «навязываются» сверху.
Попутно подчеркнем, что идея школы хозяйственного права о существовании «частно-публичных хозяйственных отношений» является оксюмороном, наподобие «жареного снега», поскольку свобода и равенство частных лиц логически не совместимы с иерархически организованной системой публичного права.
Современные авторы при определении частного права подчеркивают особенности механизма его образования, в основе которого лежит самоорганизация. Так, видный теоретик права С.С. Алексеев указывает на то, что сфера частного права - это «правовая сфера, которая не является продуктом и инструментом государственной власти, рождается спонтанно, в силу требований самой жизни, под ее напором в условиях перехода общества в эпоху цивилизации. Весьма показательно, что те же факторы, связанные с разумом, разумной творческой деятель¬
11


ностью индивида, которые определили развитие общества при переходе к цивилизации (избыточный продукт и затем - частная собственность; обособление отдельной, автономной личности), обусловили необходимость существования «горизонтальных» юридических отношений, которые бы строились на наличии множества юридически суверенных «центров», самостоятельности субъектов, на свободном определении ими условий своего поведения»12.
Исходя из того факта, что сфера частного права представляет собой область хаоса, ведущего к порядку, точнее спонтанной самоорганизации и саморазвития, для понимания сути частного права можно воспользоваться основными постулатами синергетики.
В самом общем смысле синергетика - это междисциплинарное направление научных исследований, ставящее в качестве своей основной задачи познание общих закономерностей и принципов, лежащих в основе процессов самоорганизации в сложных неравновесных системах. В синергетике под самоорганизацией понимают «процессы возникновения макроскопически упорядоченных пространственно-временных структур в сложных нелинейных системах, находящихся в далеких от равновесия состояниях»13. С точки зрения синергетики сфера частного права предстает перед нами как динамический (детерминированный) хаос, т.е. как некая сверхсложная упорядоченность, существующая неявно, потенциально и проявляющаяся в огромном многообразии упорядоченных структур.
Сфера публичного права, в свою очередь, близка к тек- тологии, т.е. всеобщей организационной науке, поскольку с помощью публичного права происходит процесс организации общества сверху14.
Пытаясь обрисовать хотя бы общие контуры частного права, следует помнить справедливое замечание римско¬
12


го юриста относительно частного права: что всякое определение опасно, так как содержит слишком мало, чтобы его нельзя было опровергнуть.
Не претендуя на исчерпывающую полноту, отметим, что на наш взгляд, частному праву присущи следующие признаки.
Во-первых, частное право потому и называется частным правом, что создается «частным образом», т.е. независимо от государства самими субъектами общественных отношений. Таким образом, частное право per se - совокупность норм и отношений, созданных самими субъектами этих отношений в порядке самоорганизации и саморегулирования, в основном посредством такого инструмента, как договор. Как отмечает в этой связи С.С. Алексеев, «действия субъектов как частных лиц - договоры, односторонние акты собственника и т.д., совершаемые в этой сфере, приобретают «самое настоящее», «полнокровное» юридическое значение»15. С другой стороны, частное право включает в себя систему норм, созданных государством, с целью регулирования частноправовых отношений в основном в имущественной сфере.
Во-вторых, сферой действия частного права является гражданское общество, понимаемое как система частноправовых связей вне контроля государства. При этом государство выступает в роли средства по отношению к частноправовым отношениям, оно призвано защищать и реализовывать эти отношения с помощью системы государственных средств принуждения. Государство - гарант частного права и гражданского общества.
В-третьих, частное право базируется на правовых воззрениях, доминирующих в данном социуме в данное время, которые наполняют определенным социальнопсихологическим содержанием формы существования частного права.
13


В четвертых, нормативную основу частного права per se составляют частные договоры, обыкновения, обычаи частного оборота, общие принципы частного права и т.д.
В-пятых, самоорганизация и саморазвитие в рамках частного права осуществляются посредством координации в децентрализованном порядке.
Обобщая сказанное, система частного права предстает перед нами в следующем виде.
Во-первых, частное право состоит из «первичного» частного права (т.е. частного права per se, либо, если можно так выразиться, частного права в узком смысле), а также «вторичного» (либо «государственного») частного права. Причем под «вторичным» частным правом мы понимаем совокупность норм, созданных государством и призванных регулировать «первичное» частное право, а также создавать гарантии его реализации посредством государственного принуждения.
Во-вторых, «вторичное» частное право включает в себя два вида норм: диспозитивные нормы и императивные нормы.
Если по поводу принадлежности диспозитивных норм к частному праву почти не возникает сомнений, то императивные нормы частного права в силу своей природы иногда причисляются к публичному праву.
Однако на самом деле императивные нормы являются необходимым и неотъемлемым атрибутом частного права, придающим этому праву четкость очертаний.
Императивные нормы частного права создают границы частного права. Они как бы формируют тот каркас частного права, без которого частное право неизбежно превратилось бы в нечто аморфное и неопределенное.
Так, например, с помощью императивных норм частного права осуществляется делимитация границ свободы договора - одного из фундаментальных принципов частного права.
14


Отсюда следует, что функциональная направленность на обслуживание частного права позволяет нам с полным основанием отнести такие императивные нормы к числу норм частного, а не публичного права.
Говоря о частном праве, мы подразумеваем возможность его существования в трех основных видах: 1 ) формальное (нормативное) частное право, закрепленное в соответствующих нормах; 2) фактическое (реальное) частное право, выраженное в реальных правоотношениях; 3) идеальное частное право, представляющееся в виде идеала, которому должно соответствовать фактическое и формальное частное право.
Формальное частное право является идеей, представлением гражданского общества о себе самом. Однако это представление о реальности не вполне соответствует самой реальности, т.е. реальному частному праву. В терминах марксистской теории формальное частное право постулируется в качестве идеологии, «иллюзии сознания», детерминирующей подосновой которого выступают материальные условия жизни.
Идеальное частное право, со своей стороны, является тем творческим двигателем, который способствует развитию фактического и формального частного права.
Как видим, частное право в широком смысле является довольно сложным образованием и охватывает три упомянутых вида.
С точки зрения географической сферы действия мы можем выделить еще такие виды частного права, как: 1 ) национальное частное право; 2) региональное частное право; 3) глобальное частное право.
Национальное частное право представляет собой отрасль права определенного государства, и в его основе лежат источники внутреннего (национального) права.
В качестве регионального частного права выступает jus commune europe или Common Law of Europe (европей¬
15


ское общее право), базирующееся на нормах транснационального характера16. Jus commune europe состоит из норм и принципов частного права, возникновение которых тесно связано с транснациональной коммерческой деятельностью частных лиц в Европе. Это право, сформировавшееся вследствие спонтанных процессов самоорганизации европейского делового сообщества, является результатом «унификации снизу».
Глобальным частным правом является современное lex mercatoria, т.е. транснациональное торговое право17.
Интересно отметить, что договорные отношения являются центральным элементом правового регулирования как lex mercatoria, так и jus commune europe.
Таким образом, определив тот контекст, в котором следует рассматривать договор, мы можем приступить к рассмотрению общих вопросов договорного права, в котором наиболее рельефно проявляются основные черты частного права.
16


ГЛАВА 2.
ПОНЯТИЕ ДОГОВОРА В ЧАСТНОМ ПРАВЕ
Возникновение и существование права невозможно себе представить без договора, явившегося, по сути, первичным источником права. Именно договор лежит в основании не только гражданского и торгового права, но также конституционного права, особенное значение он имеет и для международного права. Договор исторически предшествует государству и праву, созданному государством. Поэтому не случайно ряд выдающихся теоретиков и философов права обосновывали возникновение государства с помощью теории общественного договора. Конституции современных европейских государств, как полагает американский историк Ричард Пайпс, в конечном итоге есть лишь обобщенные формы феодального договора, имевшего помимо юридической стороны нравственный аспект в виде принципа доброй воли, явившейся «важным источником западного понятия гражданственности»18.
Интересно отметить, что римские юристы, приписывая договору всеобъемлющее правообразующее действие, сводили к соглашению, то есть к договору, не только обычное право, но даже закон. Школа естественного права также видела в договоре единственный источник позитивного права. «Школа естественного права, - пишет русский историк права Ф.В. Тарановский, - отправлялась от понятия индивида и его свободы и стремилась вывести из него путем дедуктивного умозаключения необходимость права, стоящего над индивидом и неизбежно ограничивающего его свободу. Для решения этой проблемы не было иного пути, кроме признания, что индивиды сами себя ограничивают с помощью договора, по которому каждый из индивидов отрекается от части своей свободы и за это приобретает обеспечение определен-
2 3-361
17


ной доли свободы, совместимой со свободой всех остальных индивидов. В таком понимании договор выступал не в качестве нормативного факта, а в качестве логического, так сказать, источника права»19.
Договор как способ регулирования социальных отношений воплощает в себе идеи свободы и равенства индивидов. Договор является средством выражения свободы лица, которая отчуждается в самом процессе ее осуществления, поскольку посредством договора лицо само связывает себя, принимая на себя добровольные обязанности по отношению к другому лицу.
Воля человека, вносящая в право жизнь, выражается главным образом в договорах, являющихся одним из наиболее распространенных оснований возникновения частноправовых обязательств20. Причем в соответствии с установившемся в цивилистике подходом договор можно рассматривать с трех точек зрения: как основание возникновения правоотношения, как само правоотношение, возникающее из этого основания, и, наконец, как форму, которую соответствующее правоотношение принимает21.
Кроме того, в частном праве договор рассматривается как договор-сделка. В этом смысле договор является разновидностью сделки, точнее - многосторонней сделкой. Поэтому законодательство некоторых стран, например ст. 213 Книги 6 ГК Нидерландов, определяет договор как многостороннюю сделку, «в которой одна или несколько сторон принимают на себя обязательства по отношению к одной или нескольким другим сторонам».
Что касается самого термина «договор» (contract), то он может употребляться в частном праве в различных значениях. Под договором могут понимать юридический факт, лежащий в основе обязательства, и само договорное обязательство, и документ, в котором закреплен факт установления обязательственного правоотношения22. В то же время договор может трак-
18


товаться как разновидность юридического действия, под которым понимают волеизъявление лица, создающее правовые последствия.
Интересно отметить, что, как пишет итальянский романист Чезаре Санфилиппо, в древнем римском праве термины contrahere (буквально - «стягивать»), contractus «еще не обозначали один из источников возникновения обязательства, а лишь указывали на сами обязательственные узы, само обязательство, а если выражаться более точно, то в противоположность узам, возникающим из правонарушения, - на те узы, которые происходят из действия законного, из юридической сделки, которая также определяется здесь как contractus»23. Лишь в конце классической эпохи римского права слово contractus начинает постепенно приобретать значение «договора как источника обязательства».
В римском праве понятие договора включало в себя два непременных признака: соглашение24 (conventio, consensus) и особое основание соглашения в виде определенной причины или цели (causa)25. Понятие causa хотя и возникло в римском праве, приобрело более глубокое теоретическое обоснование у схоластов в период Средневековья. Это понятие связано с представлением о том, что все в мире имеет свою причину; а раз так, то и договор должен иметь свою причину. Идея causa в рамках римского и средневекового частного права служила Цели доказывания серьезности намерений контрагентов связать себя узами договора. Однако уже к XVIII веку концепция causa в качестве необходимого элемента договора исчезает, а проблема доказывания серьезности намерений контрагентов по поводу заключения договора перемещается из области договорного права в область процессуального права.
Каково же понятие договора в современном частном праве?
2*3-361
19


В цивилистике и законодательстве различных стран предлагались весьма разнообразные определения понятия договора. В то же время в этих дефинициях исходным моментом для определения договора являются чаще всего такие понятия, как соглашение, воля или волеизъявление.
Так, в ст. 1101 Французского ГК договор определяется как соглашение, посредством которого одно лицо или несколько лиц обязываются перед другим лицом или несколькими другими лицами дать что-либо, сделать что- либо или не делать чего-либо. Данное легальное определение подчеркивает, что договорные обязательства возникают лишь вследствие свободного волеизъявления сторон, а не в результате прямого предписания закона. Точнее говоря, договоры возникают вследствие поведения, которое рассматривается законом в качестве поведения, конституирующего «соглашение».
ГК РФ в статье 420 аналогичным образом определяет договор как «соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей». В комментарии к этой статье, подчеркивается: «...статья определяет договор как согласованное волеизъявление субъектов гражданского права, направленное на установление, изменение или прекращение правоотношений. В этом определении отражены сущность договора как соглашения его сторон и особенность гражданско-правового договора как юридического факта, служащего основанием возникновения гражданских прав и обязанностей»26.
Статья 1378 ГК Квебека делает акцент на волевом аспекте договора, определяя его как согласование воли, в соответствии с которым одно или несколько лиц обязываются перед другим лицом или лицами к совершению предоставления.
В немецком праве в связи с отсутствием определения договора в ГГУ попытки сформулировать понятие дого¬
20


вора предпринимались в цивилистической литературе. Так, немецкий ученый X. Хайнрикс, определяющий договор как достигнутое несколькими лицами согласование воль о достижении результата, выделяет следующие признаки договора: а) договор - основное проявление сделки; б) он направлен на достижение правового результата; в) он предполагает единство воль27.
Понятию договора было уделено много внимания в отечественной науке частного права. Так, русский дореволюционный цивилист В.И. Синайский под договором, как источником обязательств, понимал такое волеизъявление сторон, в силу которого возникает обязательство для одной или обеих сторон28. При этом Синайский полагал, что определять договор как соглашение, а не как особое волеизъявление не совсем точно, поскольку договор характеризуется именно тем, что он есть новая, единая воля, а согласие предполагает соединение двух воль, а не образование новой, единой воли29.
Определение договора, предложенное Г.Ф. Шершене- вичем, близко определению, данному в ГК РФ. Так, согласно Шершеневичу: «Договором называется соглашение двух или более лиц, направленное к установлению, изменению или прекращению какого-либо юридического отношения»30.
Вместе с тем в вышеприведенных определениях договора отсутствует важное, на наш взгляд, указание на то, что непосредственным результатом заключения договора является возможность принудительного исполнения этого договора. В этом отношении определение договора, сформулированное английским юристом Эдуардом Дженксом, представляется более адекватным. По мнению Дженкса, «договор есть соглашение или обязательство, в которое вступило не менее двух сторон, которое может быть предметом принудительного исполнения по иску об убытках и по которому одна или более сторон на
21


словах или молчаливо выразили обещание совершить действие или воздержаться от действия по требованию или в пользу другой стороны»".
Пожалуй, еще одним важным аспектом договора является его «обязательный» для сторон характер. Имеется в виду, что договор, противоречащий «добрым нравам», публичному порядку, предписаниям закона либо условиям действительности не будет обязательным для его сторон, как бы стороны не желали этого12.
Кроме того, договор следует отличать от соглашений, имеющих не юридически обязательный, а моральный характер, соблюдение которых не обеспечивается государственным принуждением. К числу таких соглашений в литературе, в частности, относят: 1) «несерьезные обязательства» (например, когда мы договариваемся, что я возьму вас с собой в отпуск, если смогу); 2) неопределенные соглашения («если вы не будете мне надоедать, я заплачу за ваши компьютерные курсы»); 3) «слишком частные» соглашения, чтобы иметь отношение к праву (например, договоренность принять приглашение от знакомых)31.
Как подчеркивает Тони Оноре, многие системы гражданского права придерживаются мнения, что если какое- либо соглашение является серьезным, определенным и предусматривает юридическую обязательность, его исполнение можно обеспечить юридическим путем".
Понятие договора в общем праве
В общем праве (common law) сложилось свое особое представление о природе договора. В самом широком плане договор в рамках общего права определяется как обязательство, которое может быть принудительно исполнено в судебном порядке согласно праву (promise enforceable at law).
Институт американского права определяет договор во Втором своде договорного права (Restatement (Second) of
22


Contracts) как «обязательство или несколько обязательств за нарушение которого право предоставляет средство правовой защиты, или исполнение которого право определенным образом признает в качестве обязанности».
Согласно общему праву, договор должен соответствовать следующим критериям:
1. Соглашение (agreement). Соглашение включает в себя юридически действительную оферту и юридически действительный акцепт. Одна сторона должна добровольно предложить заключить соглашение, а другая сторона должна добровольно принять условия оферты.
2. Встречное удовлетворение (cosideration). В целом встречное удовлетворение представляет собой некое побуждение или стимул к заключению договора (причину, мотив, цель или цену). Обязательства сторон договора должны быть поддержаны «юридически достаточным» встречным удовлетворением.
3. Договорная правоспособность (contractual capacity). Обе стороны договора должны обладать договорной правоспособностью по закону.
4. Законность (legality). Договор должен заключаться для достижения цели, которая является законной и не противоречит публичному порядку.
Договорное право США происходит из английского общего судебного права и в настоящее время продолжает в основном регулироваться общим правом31. В то же время в американском договорном праве неуклонно растет роль федерального законодательства и законодательства штатов.
Поскольку в американском договорном праве особое значение имеет регулирование коммерческих сделок, прежде всего договора купли-продажи, следует обратить внимание на толкование договора, данное в Единообразном торговом кодексе США (ЕТК)30, которое несколько отличается от родового понятия договора в общем праве.
23


В статье 1-201 ЕТК договор определяется как правовое обязательство в целом, вытекающее из соглашения сторон в соответствии с самим ЕТК и иными подлежащими применению нормами права37.
Причем под соглашением в ЕТК понимается фактически совершенная сделка сторон, наличие которой вытекает из заявлений или иных обстоятельств, включая заведенный порядок, торговые обыкновения или порядок исполнения, как то предусмотрено в ЕТК (статьи 1-205 и 2- 208). В этом же определении соглашения указывается на то, что вопрос о том, порождает ли соглашение правовые последствия, определяется ЕТК, когда он применим, а в остальных случаях - нормами общего договорного права.
Как видно из приведенных определений договора и соглашения понятие соглашения, а следовательно и договора, согласно ЕТК значительно шире понятия договора в общем праве, т.к. наличие соглашения здесь может быть определено исходя из «языка сторон» или же может быть выявлено из «заведенного порядка» (ст. 1-205 (1)), торговых обыкновений (ст. 1-205 (2)) или порядка исполнения (ст. 2-208).
Раздел 2 ЕТК, посвященный регулированию договоров купли-продажи товаров, содержит в себе некоторые специфические положения, касающиеся договоров с участием коммерсантов. Сделка «между коммерсантами» означает любую сделку, в отношении которой обе стороны считаются обладающими знаниями или опытом коммерсантов (ст. 2-104 (3)). Коммерсантом считается лицо: 1) которое совершает операции с товарами определенного рода; 2) которое по роду своих занятий ведет себя так, как будто оно обладает знаниями или опытом в отношении операций или товаров, являющихся предметом сделки; или 3) которое использует услуги агента, брокера или личного посредника, который ведет себя так, как будто он обладает такими знаниями и опытом (ст. 2-104 (1)).
24


Как сказано в официальном комментарии к этой статье, «является ли лицо коммерсантом в данной сделке зависит от фактов данного дела»38.


ГЛАВА 3.
ДОГОВОР В КОНТЕКСТЕ ЭКОНОМИЧЕСКОГО ПОРЯДКА
Договор представляет собой юридическое отношение, имеющее экономическое содержание. Понять смысл и предназначение договора возможно только в контексте товарного обмена и экономической структуры общества. Как пишет Карл Маркс: «Товары не могут сами отправляться на рынок и обмениваться. Следовательно, мы должны обратиться к их хранителям, к товаровладельцам. Товары суть вещи и потому беззащитны перед лицом человека. Если они не идут по своей охоте, он может употребить силу, т.е. взять их. Чтобы данные вещи могли относиться друг к другу как товары, товаровладельцы должны относиться друг к другу как лица, воля которых распоряжается этими вещами; таким образом, один товаровладелец лишь по воле другого, следовательно каждый из них лишь посредстве одного общего им волевого акта, может присвоить себе чужой товар, отчуждая свой собственный. Следовательно, они должны признавать друг в друге частных собственников. Это юридическое отношение, формой которого является договор, - все равно, закреплен ли он законом или нет, - есть волевое отношение, в котором отражается экономическое отношение. Содержание этого юридического или волевого отношения дано самим экономическим отношением»39.
Признавая значение экономического фактора и материальных условий жизни общества в процессе формирования права и его институтов, включая договор, нельзя не отметить, что право остается автономным явлением по отношению к экономике. Можно согласиться с историком права Гарольдом Дж. Берманом, когда он утверждает, что: «Право - в истории Запада по крайней мере - не может быть всецело сведено ни к материальным усло¬
26


виям того общества, которое его порождает, ни к соответствующей системе идей и ценностей. Следует также рассматривать право и как самостоятельный фактор, как одну из причин, а не только один из результатов целого ряда общественных, экономических, политических, интеллектуальных и религиозных явлений»40.
С учетом сказанного, договор как институт права содержит в себе как материальный, так и идеологический компонент, каждый из которых по-разному проявляется в различные исторические периоды и в различных обстоятельствах.
Во многих европейских странах в ходе кодификации частного права в XIX в. на законодательное регулирование в области договорного права наложила особый отпечаток либеральная идеология нарождавшегося капитализма. Исходя из этого, идеологической основой договорного права стало представление о необходимости предоставить разумно действующему человеку полную свободу путем заключения договоров определять условия своего существования.
Однако, по мере развития капитализма, либеральная идеология частного права стала подвергаться критике в связи с недостаточной эффективностью и справедливостью господствующего экономического порядка, в результате чего были поставлены под сомнение основные институты и принципы частного права, включая принцип свободы договора.
Понятие договора по-разному видится с точки зрения права и экономики. Если юристы видят в договоре главным образом юридическое действие, осуществляемое в виде согласованного волеизъявления, то экономисты рассматривают договор через призму экономического оборота и видят в нем движение ценностей. Поскольку движение ценностей происходит посредством договора, это значит, что юристы занимаются основанием, а эконо¬
27


мисты результатом одного и того же акта. «Таким образом, - отмечает французский юрист Р. Саватье, - ясно, что две рассматриваемые точки зрения дополняют друг друга. Так же как юрист не может понять договорного права, не учитывая его экономических последствий, экономисты не могут иметь полного представления о процессе обмена, не рассматривая договоров, в которых этот процесс реализуется»11.
Отдавая должное взаимосвязи между экономической и юридической сторонами договора, необходимо предостеречь против смешения этих различных подходов. Именно такое смешение можно наблюдать в рамках американской школы экономического анализа права («право и экономика»). Представители данного направления сформулировали так называемую теорию «рационального отступления от договора» (efficient breach of contract), согласно которой сторона договора может в одностороннем порядке отступить от его положений, если соблюдение договора может повлечь для нее серьезные экономические потери12. По нашему мнению, сведение юридических аспектов договора к экономическим аспектам чревато разрушением фундаментального принципа договорного права - принципа pacta sunt servanda. К тому же следует иметь в виду, что идея справедливости, на которой покоится договорное право, не всегда имеет и не всегд'а должна иметь экономическое содержание.
С другой стороны, нельзя не согласиться с мыслью немецкого экономиста Вальтера Ойкена, что институт договора имеет различное значение в рамках того или иного экономического порядка. Так, если в эпоху феодализма правоотношения между индивидами определялись не столько на основе договора, сколько социального статуса индивида. Дальнейшее движение общества по пути прогресса стало, по выражению Генри Мэйна, движением от социального статуса к договору.
28


Как уже отмечалось, особое значение договор как инструмент регулирования социальных отношений приобретает в связи с распространением идеологии либерализма. В этот период принцип свободы договора трактуется максимально широко, поскольку центральной идеей либерализма является концепция свободы личности в ее негативном значении, т.е. понимаемой как свобода от вмешательства в частные дела личности. С точки зрения либерализма деятельность государства и правительства должна быть ограничена определением «правил игры», а также толкованием и реализацией норм права. В остальном жизнь общества должна определяться свободной игрой рыночных сил. Сторонники либеральной модели экономики утверждают, что ограниченные экономические ресурсы распределяются наиболее рациональным образом и благосостояние общества растет лишь тогда, когда эти ресурсы распределяютя не в централизованном порядке, а посредством сети частных договоров.
Однако в результате классовой борьбы и в связи с приходом социального государства или «государства всеобщего благоденствия» происходит ограничение свободы договора во имя большего экономического равенства.
Говоря о месте и роли договора в контексте экономического порядка, важно также иметь в виду более широкий, глобальный контекст, в пределах которого заключаются и реализуются внешнеэкономические договоры. Речь идет о «неолиберальном международном экономическом порядке», под которым понимается согласованная совокупность юридических норм, ориентированных на конечные цели всей системы43. Этот порядок основывается на отказе от экономической автаркии, международном разделении труда, принципе свободной торговли и отказе от протекционизма. Институциональной основой международного экономического порядка выступает ВТО, чья деятельность направлена на либерализацию международной торговли.
29


ГЛАВА 4.
ВОЛЯ И ВОЛЕИЗЪЯВЛЕНИЕ В ДОГОВОРЕ
Волевое действие, направленное на заключение договора, слагается из воли и волеизъявления сторон. В случае совпадения воли и волеизъявления, как правило, не возникают затруднения по поводу желаемого сторонами договора юридических последствий договора. Однако может случиться, что в процессе заключения договора проявится расхождение между волей и волеизъявлением. Тогда возникает вопрос о том, чему следует отдать предпочтение - действительной воле стороны договора либо ее внешнему выражению, т.е. волеизъявлению?
В целях решения этого вопроса в цивилистике сложились две теории: теория воли (Савиньи, Бринц) и теория волеизъявления.
Сторонники теории воли, господствовавшей в договорном праве вплоть до середины XIX в., утверждали, что договора нет, если волеизъвление не соответствует воли. Однако поскольку такой подход препятствовал развитию торгового оборота, сторонники теории воли были вынуждены сопроводить ее рядом оговорок. Так, в частности, они указывали, что лишено юридической силы лишь такое волеизъявление, которое ненамеренно искажает содержание внутренней воли, а при намеренном (умышленном) ее искажении юридическая связанность должна наступить несмотря на противоречие меж-
U АЛ
ду волей и волеизъявлением .
По мере развития и ускорения товарооборота теория воли сходит со сцены и уступает место теории волеизъявления (Коллер, Пининский). Сторонники теории воле- изъвления, указывая на невозможность существования волеизъявления, которое бы совсем не было связано с волей, заявляли о необходимости отдавать предпочтение волеизъявлению, как бы оно ни соотносилось с внутренней волей.
30


Вместе с тем одним из наиболее видных сторонников теории воли в российской цивилистике являлся И.А. Покровский, утверждавший, что: «...все новейшие законодательства в виде основного принципа в области договоров признают принцип не изъявления, а воли: только согласная и подлинная воля сторон может послужить основанием для возникновения предполагаемых договором прав и обязанностей. И полагаем, что только такую точку зрения можно признать правильной: в нормальной гражданско-правовой жизни не слепая случайность описки, ошибки и т.д., а только сознательная и свободная воля людей может быть поставлена в качестве активного, правотворящего агента. Только в принципе воли может найти себе надлежащее выражение идея частной автономии личности, и отказ от этого принципа лишил бы гражданское право той ариадниной нити, которая единственно может провести его через запутанный лабиринт всевозможных коллизий»45.
В отечественной доктрине советского периода сложилось три различных направления относительно проблемы воли и волеизъявления46.
Первая группа авторов, опираясь на теорию воли, полагали, что в случае, если воля распознаваема, а ее подлинный смысл может быть впоследствии установлен, при возникновении спора следует отдавать предпочтение воли, а не волеизъявлению.
По мнению представителей второй группы цивилистов, следует руководствоваться выражением воли, т.е. волеизъявлением, поскольку если воля не была надлежащим образом проявлена, то нельзя судить о ее истинном содержании.
Третья группа авторов, которые ограничивались указанием на необходимость соответствия волеизъявления воли, по сути, не предлагала определенного решения проблемы.
31


Исследователь данной проблемы Н.В. Рабинович в целом отдавала предпочтение теории воли47.
В англоамериканском праве намерение сторон заключить договор определяется в соответствии с так называемой «объективной теорией договоров» (objective theory of contracts), а не в соответствии с личным или субъективным намерением той или иной стороны. Смысл объективной теории договоров состоит в том, что намерение стороны заключить договор оценивается на основе внешних, объективных факторов, т.е. с точки зрения обыкновенного разумного человека (reasonable man). Эти объективные факторы включают, в частности: 1) слова сторон при заключении договора; 2) внешнее поведение и действия сторон; 3) обстоятельства заключения договора. Примером применения объективной теории договоров является решение Апелляционного суда штата Миссури по делу Computer Network, Ltd. v. Purcell Tire and Rubber Со. В этом решении суд, среди прочего, отметил следующее: «Если намерение (сторон договора - А.М.) неясно выражено, тогда могут быть рассмотрены сопутствующие обстоятельства - последующие действия сторон и практическое толкование договора. ...Если стороны действуют таким образом, из которого следует, что они признают существование договора, договор может существовать, даже если нет его письменного подтверждения. Продавцы обычно не отгружают товар, а покупатели не получают этот товар, если они не думают, что они заключили сделку.
...Объективная теория договоров доминировала в течение по крайней мере столетия. «Субъективная» теория намерения теперь считается устаревшей. Объективная теория акцентирует внимание на внешнем проявлении согласия в отношении другой стороны, в отличие от более старой идеи, что договор является подлинным совпадением намерений. То, что лицо субъективно намеревалось сделать не является определяющим»48.
32


Как следует из объективной теории договоров, общее право отдает явное предпочтение теории волеизъявления.
С учетом сказанного можно высказать несколько следующих соображений самого общего характера.
Во-первых, водораздел между волей и волеизъявлением не представляется достаточно четким и определенным, в частности потому, что воля, чтобы иметь юридическое значение, должна как-то проявляться вовне, а не оставаться некой невыразимой и непознаваемой «вещью-в-себе».
Во-вторых, анализируя волеизъявление, следует исходить из презумпции ее соответствия воли.
В-третьих, интересы товарооборота и стабильности правоотношений требуют, чтобы предпочтение отдавалось объективным критериям и факторам, когда речь идет о выявлении воли.
В-четвертых, проблема воли и волеизъявления непосредственно связана с вопросами толкования договоров, и должна решаться в рамках принципов и правил толкования.
В-пятых, под волей целесообразно понимать не столько волю в сугубо субъективном смысле, скольку волю с точки зрения разумного лица.
В пользу последнего тезиса говорит и тот факт, что согласно правилам толкования договоров, выраженных в Принципах УНИДРУА (ст. 4.1), если намерение сторон договора не может быть выявлено, тогда «договор должен толковаться в соответствии со значением, которое аналогичные сторонам разумные лица придавали бы договору в таких же обстоятельствах».
3 3-361
33


ГЛАВА 5.
СООТНОШЕНИЕ ДОГОВОРА С ЗАКОНОМ, ОБЫЧАЕМ И ОБЫКНОВЕНИЕМ
О тесной взаимосвязи договора и закона свидетельствует, в частности, знаменитая формулировка ст. 1134 ФГК, согласно которой «правомерные договоры становятся законом для лиц, их заключающих».
По поводу соотношения договора и закона в доктрине сложилось три основных подхода. Согласно сторонникам теории приоритета закона, представляющим позитивное направление в цивилистике, закон является «отцом договора», а договор обладает лишь производным от закона правовым эффектом. Сторонники «волевой теории», которые близки естественно-правовому направлению в частном праве, напротив, полагают, что договор в качестве волевого акта контрагентов является первоисточником, а закон лишь восполняет или ограничивает волю контрагентов. Данная точка зрения согласуется с диспозитивным характером частного права.
И, наконец, сторонники «эмпирической теории» полагают, что воля сторон сознательно направлена на определенный экономический эффект. Причем последствия договора рассматриваются здесь как такие средства осуществления договора, о которых его стороны часто не имеют четкого представления.
Особое место в регулировании международных коммерческих договоров занимает обычное право. Причем в свое время право существовало и развивалось в форме обычного, и только с установлением государственности закон приобретает высшее положение в иерархии источников, регулирующих торговый оборот.
В современной теории сложились две концепции обычая: социологическая и позитивистская. Социологическая концепция обычая отводит ему преобладающую
34


роль среди источников права, и считает, что обычай является основой права. В противоположность социологической концепции позитивистское направление всячески преуменьшает роль обычая; в ее представлении роль обычая в праве минимальна, поскольку право отождествляется с волей законодателя.
«По нашему мнению, - пишет французский компаративист Рене Давид, - обычай не является тем основным и первичным элементом права, как того хочет социологическая школа. Он лишь один из элементов, позволяющих найти справедливое решение. И в современном обществе этот элемент далеко не всегда имеет первостепенное значение по отношению к законодательству. Но его роль вместе с тем отнюдь не так незначительна, как полагает юридический позитивизм»'19.
Тем не менее, важно иметь в виду, что современное торговое право многих государств сформировалось на основе торговых обычаев, и что в области международной торговли обычаи играют особенно важную роль, которую национальное законодательство не может игнорировать.
В законодательстве и практике различных государств по сей день отсутствует единообразие в подходе к обычным правилам, а также при использовании различных терминов для их обозначения.
В доктрине употребляются такие термины, как обычай, обычай делового оборота, международный торговый обычай и обыкновение.
По мнению автора «Курса торгового права» Г.Ф. Шер- шеневича, «под именем обычного права понимается право, не исходящее от верховной власти, но соблюдаемое в юридических отношениях гражданского оборота, другими словами - та часть права известного народа, которая не получила еще признания, утверждения со стороны государственной власти»50.
3*3-361
35


Некоторые современные авторы склонны видеть индивидуализирующий признак правового обычая в том, что он приобретает обязательственную силу с санкции государства. При этом, правда, они отмечают, что «предметом такой санкции служит не обычай как конкретное правило поведения, а лишь возможность его использования для решения в строго определенном порядке строго определенных вопросов»г>|.
Однако более правильной нам представляется точка зрения тех цивилистов (например, Е.А. Суханова, В.С. Ема и Н.В. Козловой), которые понимают обычай как неписаную норму права, применяемую при отсутствии нормы закона или специального соглашения сторон52.
Далеко не все авторы проводят различие между обычаем и обыкновением. Так, например, русский цивилист П.П. Цитович в «Очерке основных понятий торгового права» трактовал обычай как «обыкновение, как нравы, как заведенный порядок, как нечто, что бывает обыкновенно, как принятый в торговле обычай, как твердое и постоянное местное обыкновение», действие которого основано на том, что обычай «подчиняет себе тех, кто о нем знает или должен знать в силу его общеизвестности»53.
В праве Англии, США и Франции понятия «обычай» (custom, coutume) и «обыкновение» (usage, usage) также нередко взаимозаменяемы.
Однако между обычаем и обыкновением существует принципиальная разница, поскольку обычай является нормой права, а обыкновение не является таковой. Обыкновение - подразумеваемое сложившееся правило, которое применяется лишь при наличии ссылки на него в договоре. Как подчеркивают авторы Комментария к Венской конвенции о договорах международной купли- продажи товаров 1980 г.: «Обычай как диспозитивная норма права применяется, если иное не установлено соглашением сторон. Что же касается обычая (обыкнове¬
36


ния), то он применяется, если в договоре содержится ссылка на него либо если договор позволяет предположить намерение сторон руководствоваться тем или иным обычаем (обыкновением)» ’'1.
Что касается заведенного порядка, то под ним подразумевается фактически сложившаяся практика во взаимоотношениях сторон по конкретному договору.
По мнению Г.Ф. Шершеневича, отличительными признаками обычая с точки зрения его применения являются: во-первых, то, что обычай должен применяться судом в убеждении его юридической необходимости (opinio necessitatis); во-вторых, неоднократность его применения; в-третьих, соответствие обычая законодательству53.
Помимо многократности применения обычая П.П. Ци- тович относил к признакам обычая также постоянство его применения и общеизвестность56.
В праве РФ и Украины используются понятия «обычай делового оборота» и «торговый обычай». Обычаем делового оборота, имеющего значение источника права, признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе (ст. 5 (1) ГК РФ).
Во Французской доктрине кроме обычаев выделят также традиции, появившиеся в результате существования обычаев. Общим между обычаем традицией, с точки зрения французских юристов С. Жамена и Л. Лакура, является то, что они, возникнув в торговом предпринимательстве в результате повторного применения одних и тех же юридических актов, отражают повседневную практику, которая в конкретной деятельности, например коммерческой, считается нормой57. Кроме того, «традиции, как и обычаи, сами по себе не являются юридическими актами, не формализованы, отличаются от нормативных актов
37


более общим характером, отсутствием выраженного или молчаливого согласия заинтересованных сторон (они не могут применяться против их воли), а также тем, что могут оказаться сильнее существующих законов, даже таких, исполнение которых обязательно»3".
В праве США проводится разграничение между торговыми обыкновениями (usages of trade) и заведенным порядком (course of dealing).
Согласно ст. 1-205 (1) ЕТК, заведенный порядок - это единообразие предшествующего поведения сторон данной сделки, которое по справедливости может рассматриваться как устанавливающее общую основу взаимопонимания при толковании употребляемых ими выражений и иных их действий.
Под торговым обыкновением понимается любая практика или порядок деловых отношений, соблюдение которых в тех или иных местах, профессии или сфере деятельности носит настолько постоянный характер, что оправдывает ожидание их соблюдения также и в связи с данной сделкой (ст. 1-205 (2) ЕТК). Согласно ЕТК, наличие и содержание торгового обыкновения должны быть доказаны как факты.
В соответствии со ст. 9 (1) Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. (далее - Венская конвенция 1980 г.) стороны договора купли-продажи товаров связаны любым обычаем, относительно которого они договорилиь, и практикой, которую они установили в своих взаимоотношениях.
Согласно Венской конвенции 1980 г. (ст. 9(1)), Принципам УНИДРУА (ст. 1.8. (1)) и Принципам европейского контрактного права (далее - ПЕКП) (ст. 1: 105 (1)), стороны договора связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимоотношениях.
Отсюда следует, что, во-первых, стороны связаны обычаями, относительно которых они договорились, и кото¬
38


рые отвечают тебованиям, указанным во второй части соответствующих статей этих документов; во-вторых, практика, установившаяся между сторонами конкретного договора, автоматически связывает их, если только они прямо не исключили ее применение. Определение того, является ли конкретная практика «устоявшейся» между сторонами данного договора, осуществляется с учетом конкретных обстоятельств, и поведение в случае лишь одной сделки между сторонами, как правило, не является достаточным.
Венская конвенция (ст. 9 (2)) также предполагает, что обычаи могут применяться и при отсутствии соответсву- ющей договоренности между сторонами, достаточно лишь, чтобы в договоре не было установлено иное; в этом случае считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая. Согласно ст. 9 (2), для применения обычая необходимы следующие условия: 1) обычай не должен противоречить договорным условиям; 2) он должен постоянно соблюдаться сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли; 3) он должен быть широко известен в международной торговле; 4) стороны знают или должны знать этот обычай. Эти критерии обычая тесно связаны. Так, второй критерий позволяет определить существование обычая, а третий критерий помогает ответить на вопрос, можно ли данный обычай применить к отношениям сторон. Что касается четвертого критерия, то здесь на передний план выходит не столько фактическое знание обычая, сколько то, что та или иная сторона должна была знать о существовании данного обычая в силу его широкой известности и постоянства соблюдения.
В случае коллизии между практикой, установившейся между сторонами, и обычаем, в отношении которого между сторонами отсутствует договоренность, преимущественную силу имеет практика.
39


В ст. 1.8. (2) Принципов УНИДРУА предусмотрено, что стороны договора связаны обычаем, который широко известен и постоянно соблюдается в международной торговле сторонами в соответствующей области торговли, кроме случаев, когда применение такого обычая было бы неразумным59. Слова «в международной торговле» означают, что во внешнеторговых сделках, как правило, не должны применяться местные или национальные обычаи, связанные только с внутренними сделками. Применение обычая может быть неразумным в том случае, если, несмотря на регулярность соблюдения данного обычая в конкретной области торговли, стороны договора находятся в особых, исключительных условиях или их сделка имеет нетипичный характер.
Статья 1:105 (2) ПЕКП устанавливает правило, согласно которому стороны договора связаны обычаем, который бы рассматривался в качестве общеприменимого лицами в той же самой ситуации, что и стороны, кроме случаев, когда применение такого обычая было бы неразумным. Эта статья подразумевает не только международные, но также национальные и местные обычаи.
40


ГЛАВА 6.
КЛАССИФИКАЦИЯ И ВИДЫ ДОГОВОРОВ
По мере усложнения экономической организации общества растет количество договорных отношений. Для того чтобы легче ориентироваться в договорных отношениях возникает необходимость классификации договоров. Причем возможны различные способы классификации договоров, в зависимости от того, какой критерий положен в основание классификации. Как писал Г.Ф. Шершеневич: «Самая правильная классификация будет, понятно, та, в основании которой лежало бы юридическое начало. С точки зрения догматики, конечно, лучше всего расположить договоры по их возрастающей сложности. Несомненно, что позднейшие договоры образуются из прежних путем сочетания различных юридических элементов. Но такая классификация предполагает уже выполненный подробный анализ каждого договора, между тем как до сих пор редкий договор не возбуждает спора о его юридической природе. Поэтому, оставляя юридическую точку зрения, остается принять экономический признак - цель договора»60.
Одним из наиболее распространенных способов классификации договоров является дихотомия (деление надвое), что в общем-то соответствует специфике юридического мышления, оперирующего посредством бинарных связей. С точки зрения общей теории права, всякая классификация есть основанное на бинарном принципе разделение двух категорий, которые отличаются друг от друга присутствием/отсутствием какого-то элемента либо присутствием в каждом из них одного из антиномич- ных признаков61. Как пишут российские цивилисты М.И. Брагинский и В.В. Витрянский, дихотомия применительно к договорам имеет двоякое значение, поскольку соответствующее деление помогает выявить главные
41


особенности отдельных договоров, а также пути формирования новых договоров02.
В гражданских кодексах некоторых государств, например в статьях 1378-1384 ГК Квебека, непосредственно определяются различные виды договоров. Различие между договорами может иметь значение с точки зрения доказательства существования договора и для его последствий.
Рассмотрим наиболее типичные виды договоров.
1. Договоры синаллагматические (двусторонние) и односторонние63. Синаллагматическим, или двусторонним, является такой договор, стороны которого взаимно обязываются друг перед другом таким образом, что обязательство одной из сторон корреспондирует обязательству другой стороны (ст. 1380 ГК Квебека, ст. 1102 ФГК, ст. 626 (3) ГК Украины, гл. II ГГУ). Договор является односторонним, если лишь одна из его сторон принимает на себя обязательство перед другой стороной, без наличия обязательства у другой стороны (ст. 1380 ГК Квебека, ст. 1103 ФГК, ст. 626 (2) ГК Украины). К числу синаллагматических договоров относят договоры купли- продажи, подряда, имущественного найма, перевозки и страхования. Примерами односторонних договоров являются договоры займа и дарения.
2. Договоры возмездные и безвозмездные. Возмездным является договор, каждая из сторон которого получает какую-либо пользу (плату или иное встречное предоставление) в обмен на принятое на себя обязательство (ст. 1381 ГК Квебека, ст. 423 (1) ГК РФ). Иными словами, по возмездному договору между сторонами происходит обмен эквивалентами ценностей, которые могут, например, быть выражены в деньгах или зафиксированы в правах. Безвозмездным является договор, по которому одна сторона обязуется предоставить другой стороне какую-либо ценность без получения взамен эквивалента (платы или иного встечного удовлетворения) (ст. 1381
42


ГК Квебека, ст. 423 (2) ГК РФ). К числу возмездных договоров относятся договор купли-продажи, займа под проценты, перевозки и т.д. Примерами безвозмездных договоров являются договор беспроцентного займа, договор дарения и договор бесплатного хранения. В ряде стран существует презумпция возмездности договоров, особенно торговых договоров (ст. 423 (3) ГК РФ).
3. Возмездные договоры, в свою очередь, подразделяются на меновые (коммутативные) и рисковые (алеаторные). Договор рассматривается как меновой, если при его заключении объем обязанностей сторон и размер приобретаемой ими взамен пользы является конкретным и определенным (ст. 1382 ГК Квебека). Договор является рисковым, если в момент его залючения выгода или потеря сторон не может быть определена и зависит от наступления или не наступления тех или иных обстоятельств (ст. 1382 ГК Квебека). К меновым договорам относится большинство договоров: купля-продажа, мена, подряд, дарение, наем и т.д. Алеаторными являются договор страхования, договор купли-продажи дома на условиях пожизненного содержания продавца, различного рода договоры, связанные с азартными играми и пари.
4. Договоры консенсуальные и реальные. Консенсуальным является договор для заключения которого необходимо лишь достижения соглашения в соответсвующей форме. Реальный договор возникает с момента передачи должнику определенной вещи. К числу реальных договоров относят договоры ссуды, ручного залога, хранения и т.д. Консенсуальными договорами являются договор купли-продажи, подряда, найма и т.д.
5. В доктрине также различают договоры с единовременным и длящимся исполнением. Под договорами с единовременным исполнением имеют в виду договоры, предусматривающие исполнение обязанности путем совершения одного действия в течение краткого промежутка
43


времени, тогда как договоры с длящимся исполнением предусматривают исполнение одной или нескольких обязанностей в течении относительно длительного промежутка времени (ст. 1383 ГК Квебека).
6. Абстрактные и каузальные договоры. Абстрактные договоры - это те договоры, действительность которых не зависит от основания их возникновения (например, договоры (сделки) с ценными бумагами, договор банковской гарантии). Для каузальных договоров основание (причина или цель) возникновения договора является условием его действительности (большинство договоров: договоры купли-продажи, дарения, подряда, страхования).
7. Договоры в пользу сторон договора и договоры в пользу третьего лица. В договорах в пользу сторон договора права и обязанности, выгоды или потери возникают только у непосредственных сторон договора (купля-продажа, заем, подряд). В договорах в пользу третьего лица третье лицо, не являющееся стороной договора, приобретает право требовать исполнения обязательств от должника (договор страхования жизни, договор перевозки грузов). В ст. 430 ГК РФ дается такое определение договора в пользу третьего лица: «Договором в пользу третьего лица признается договор, в котором стороны установили, что должник обязан произвести исполнение не кредитору, а указанному или не указанному в договоре третьему лицу, имеющему право требовать от должника исполнения обязательства в свою пользу».
8. Главные и дополнительные договоры. Главные договоры - это договоры, которым свойственна самостоятельность и независимость по отношению к другим договорам. Дополнительные договоры зависят от других (главных) договоров и, как правило, разделяют их юридическую судьбу (договор о процентах по договору займа, договор о залоге, неустойке, поручительстве).
44


9. Условные и безусловные договоры. Условные договоры заключаются под каким-либо условием. При этом договор может заключаться под отлагательным условием или отменительным условием. Договор заключен под отлагательным условием, когда его вступление в силу зависит от наступления того или иного факта, причем сторонам неизвестно заранее наступит он или нет (например, договор купли-продажи партии товара под условием положительных результатов анализа образцов). Договор заключен под отменительным условием, когда он прекращается в случае наступления того или иного факта (например, договор найма жилого помещения под условием его расторжения, если наймодатель вступает в брак). Действие безусловного договора (вступление в силу или прекращение) не зависит от каких-либо внешних факторов.
10. Поименованные и непоименованные договоры. Поименованные договоры - это система моделей наиболее типичных договоров, созданных законодателем. Таких типов договоров насчитывается: в ФГК - около 10, в ГГУ - около 20, а в ГК РФ - около 30. Непоименованные договоры (contractus innominati) не относяться к числу тех типов (видов) гражданско-правовых договоров, которые зафиксированы в гражданском законодательстве. Непоименованные договоры создаются автономной волей самих участников оборота, хотя и в установленных законом рамках.
11. Торговые и неторговые договоры. В отличие от обычных договоров гражданского права (неторговые договоры), в некоторых странах (например, во Франции) выделяют в особую категорию торговые договоры, которые заключаются между коммерсантами“ и регулируются положениями торгового кодекса.
12. Договоры-сделки и нормативные договоры. Историк права Ф.В. Тарановский писал о том, что в правовом обо¬
45


роте выделяют два типа договоров: договоры-сделки и договоры нормативные. Договору-сделке присущи следующие черты: 1) в нем каждая из договаривающихся сторон желает своего, особенного, например, покупатель и продавец; 2) мотивы каждой из договаривающихся сторон различны; 3) договор сделочного типа создает только юридическое отношение65. Договор нормативного типа существенно отличается от договора-сделки прежде всего тем, что в нем: 1) договаривающиеся стороны стремятся к одному и тому же - к установлению общей нормы; 2) мотив у них один и тот же - сознание потребности такой нормы; 3) договор нормативного типа создает объективную юридическую норму66. В некоторых странах такое деление отразилось в терминологии, используемой для обозначения этих видов договора. Так, например, в немецкой науке права договор-сделку принято называть договором (Vertag), а договор нормативного типа - соглашением (Vereinbarung); во французской доктрине предлагались термины contrat (договор) и вместо соглашения - сотрудничество - (collaboration). Однако на практике провести четкое различие между договорами- сделками и договорами нормативного типа вряд ли представляется возможным. Вместе с тем примером нормативного договора может служить договор о совместной деятельности, договор простого товарищества или договор о создании акционерного общества.
В системе общего права сложилась иная классификация договоров:
1. 	Двусторонние и односторонние договоры. Различие между двусторонним и односторонним договором в системе общего права связано с тем, что адресат оферты должен сделать, чтобы акцептовать оферту, и тем самым связать оферента договором. Если оферта требует для ее акцепта, чтобы адресат оферты принял на себя обязательство исполнить условия договора, тогда такой дого¬
46


вор считается двусторонним (bilateral contract). Следовательно, двусторонний договор представляет собой «обязательство за обязательство» (promise for promise). Если же оферта сформулирована так, что адресат оферты может ее акцептовать только путем полного исполнения условий договора, тогда такой договор называется односторонним договором (unilateral contract). Иными словами, односторонний договор представляет собой «обязательство за действие» (promise for act).
2. Формальные и простые договоры. Формальные договоры, для того чтобы их можно было принудительно осуществить в судебном порядке, требуют особой формы или метода создания. К числу формальных договоров относятся так называемые договоры «за печатью» (contracts by deed, contracts under seal). Простые (неформальные) договоры не требуют особой формы (за исключением тех договоров, которые должны заключаться в письменной форме), поскольку для этих договоров решающее значение имеет их содержание, а не форма.
3. Исполненные и подлежащие исполнению договоры. В зависимости от стадии своего исполнения договоры делятся на исполненные (executed contracts) и подлежащие исполнению (executory contracts). Исполненные договоры - это договоры, обязательства из которых были полностью исполнены всеми сторонами. Договоры подлежащие исполнению - это договоры, обязательства из которых еще не были исполнены всеми сторонами. Если одна сторона исполнила договор, а другая еще нет, то считается, что договор исполнен с одной стороны, и подлежит исполнению - с другой. Однако в целом такой договор классифицируется как подлежащий исполнению.
4. Явно выраженные и подразумеваемые договоры. В явно выраженном договоре (express contract) условия договора четко и недвусмысленно выражены в договоре. В подразумеваемом договоре (implied contract) намерения
47


сторон либо не отражены, либо недостаточно четко и ясно отражены в договоре. Намерения сторон и условия договора в подразумеваемом договоре определяются не столько из слов контрагентов, сколько из их поведения. Для установления наличия подразумеваемого договора обычно необходимы следующие шаги: 1) истец предоставил определенную услугу или вещь; 2) истец ожидал получение платы за эту услугу или вещь, а ответчик знал или должен был знать, что такая плата ожидается; 3) ответчик имел возможность отклонить эту услугу или вещь, однако не сделал этого. Еще одна категория договоров, так называемые квази-договоры или договоры подразумеваемые по праву (contracts implied in law), возникают не из согласия сторон, а возлагаются на стороны судебным решением, дабы избежать неосновательного обогащения. Квази-договоры, по сути, представляют собой юридические фикции, а не реальные соглашения.
5. 	Действительные договоры, ничтожные договоры, оспоримые договоры и договоры не снабженные исковой силой. С точки зрения возможности принудительного обеспечения договора в судебном порядке договоры делятся на действительные договоры (valid contacts), ничтожные договоры (void contracts), оспоримые договоры (voidable contracts) и договоры не снабженные исковой силой (unenforceable contracts). Юридически действительным считается договор, отвечающий всем четырем требованиям, необходимым для заключения договора (соглашение, встречное удовлетворение, договорная правоспособность, законность). Ничтожный договор вообще не является контрактом как таковым. Ничтожный договор не порождает каких-либо правовых последствий. Так, например, ничтожным будет признан договор, имеющий незаконную цель. Оспоримым считается договор, в котором одна из сторон или обе стороны имеют возможность отказаться от выполнения своих обязательств по договору.
48


Так, например, к числу оспоримых договоров могут относиться договоры с участием несовершеннолетних, договоры, заключенные под влиянием ошибки или обмана. Договоры не снабженные исковой силой подразумевают юридически действительные договоры, которые, однако, не могут быть принудительно исполнены в судебном порядке в связи с истечением срока исковой давности либо в связи несоблюдения письменной формы.
Кроме того, в теории и практике частного права некоторых стран континентальной системы права выделяют еще такие виды договоров, как договоры с участием потребителя, публичные договоры, договоры присоединения и предварительные договоры.
Договором с участием потребителя является такой договор, сфера применения которого определяется законодательством о защите прав потребителей и по которому одна сторона, являющаяся физическим лицом, - потребитель для целей личного, семейного или домашнего использования приобретает, нанимает, берет взаймы или каким-либо иным способом получает имущество или услуги от другой стороны, которая предлагает такое имущество или услуги в ходе осуществляемой ею предпринимательской деятельности (ст. 1384 ГК Квебека).
Публичным договором является договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.) (ст. 426 ГК РФ).
Под договором присоединения подразумевается договор, условия которого определены одной стороной в формулярах или иных стандартных формах и могли быть
4 3-361
49


приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом (ст. 428 ГК РФ).
Согласно предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором (ст. 429 ГК РФ).
Некоторые авторы, особенно в США, в качестве особой категории договоров выделяют долгосрочные договоры или «договоры-отношения» (relational contracts), в связи с чем даже обосновывается новая теория этих договоров.
Такого рода договоры именуются «договорами-отношениями» в силу того, что права и обязанности их сторон не закреплены раз и навсегда, как это имеет место в случае обыкновенных, так сказать «разовых» договоров. Напротив, права и обязанности сторон «договоров-отношений» подвижны и гибки, зависят от более менее продолжительных «отношений», установленных с помощью договора между контрагентами, и подлежат постоянному приспособлению и адаптации к меняющимся обстоятельствам.
Теория «договоров-отношений» (relational contract theory), пишет американский юрист Мелвин Айзенберг, является «зеркальным отражением» классической теории договорного права. «Классическая договорная теория, - пишет он, - была аксиоматичной и дедуктивной; теория договоров-отношений является открытой и индуктивной. Классическая договорная теория была стандартизована; теория договоров-отношений индивидуализована. Классическая договорная теория основывалась на парадигме незмакомцев, заключающих договоры на совершенном рынке; теория договоров-отношений базируется на парадигме сделок акторов, находящихся в длящихся взаимоотношениях, а зачастую в двусторонней монополии. Классическая договорная теория была статична; теория договоров-отношений динамична»67.
50


Несмотря на сомнения относительно целесообразности выделения «договоров-отношений» в отдельну категорию, теория этих договоров помогла высветить необходимость учета социально-экономических факторов, связанных с заключением и исполнением долгосрочных договоров, например таких, как франчайзинговые договоры, а также проиллюстрировала возможность регулирования таких договоров с помощью гибких принципов договорного права, в частности таких, как справедливость, добросовестность и сотрудничество.
4*3-361


ГЛАВА 7.
ПРИНЦИПЫ ДОГОВОРНОГО ПРАВА
Для договорного права характерно наличие основополагающих принципов, занимающих особое положение в иерархии его норм. Благодаря этим принципам договорное право приобретает черты устойчивой и стабильной системы норм. Причем многие из этих принципов имеют императивный характер, а некоторые даже рассматриваются в качестве принципов естественного права. Так, по мнению Давида Юма, двумя из трех «основных естественных законов» являются принцип о передаче собственности посредством согласия и принцип об исполнении обязательств (pacta sunt servanda)6*.
Кроме того, значение основных принципов договорного права заключается в том, что они выражают саму суть и природу договорного права, в котором наиболее отчетливо проявляются основные черты частного права. Одной из главных практических функций принципов договорного права является функция заполнения возможных пробелов в договорах, поскольку широта содержания этих принципов позволяет конкретизировать и дополнять недостаточно четко выраженную в договоре волю сторон.
С другой стороны, некоторые принципы договорного права можно рассматривать как некие «запасные концепты», «каучуковые нормы» или «понятия с изменяющимся содержанием», которые намеренно введены законодателем, чтобы предоставить судам определенную свободу усмотрения и оценок в процессе решения конкретных дел. Собственно говоря, речь идет о таких понятиях, закрепленых в гражданском законодательстве, которые имеют оценочный характер и позволяют соотносить абстрактные правовые модели и конструкции с реальной действительностью. Такие понятия, как справедливость, общий интерес, общественный порядок, добро¬
52


совестность и разумность являются инструментами, позволяющими интегрировать в юридический порядок социальные реалии и ценности текущего момента69.
Отсюда следует корректирующая функция принципов договорного права. Так, например, принцип добросовестности позволяет смягчить строгость обязательных следствий договора, а принцип справедливости может быть использован для преодоления излишнего формализма в договорном праве.
Еще одной функцией основных принципов договорного права является герменевтическая (толковательная) функция, в связи с которой эти принципы могут выступать в качестве средства толкования договоров.
Помимо названных функций, принципы договорного права, особенно те из них, которые мы относим к открытым нормам, помогают восполнить недостающее содержание договоров.
Не претендуя на то, что наш перечень основных принципов договорного права является исчерпывающим, попробуем рассмотреть некоторые наиболее значимые из этих принципов, опираясь на сравнительно-правовой метод и достижения теории частного права.
7.1. 	Принцип свободы договора
Пожалуй, центральным принципом договорного права является принцип свободы договора, обоснованием которой служат автономия воли, частная собственность и общественная выгода70.
Как пишет русский историк В.О. Ключевский: «Неясный термин свобода означает собою... несомненно элемент общежития; разлагая, анализируя его, мы найдем, что он сложный. Свобода есть понятное стремление человека самому себя определять к деятельности; но это стремление не может быть безгранично, ибо сталкивается с такими же стремлениями ближнего; вот почему пре¬
53


делы этих стремлений всегда определяются принудительною, какою-нибудь высшею силою, подчиняющую отдельные лица, безразлично, установлена ли эта сила договором или иначе. Стремление определять себя к деятельности есть акт личного сознания, как бы оно ни выражалось, в виде ли неясных, инстинктивных влечений или в виде обдуманных, сознательных целей. Итак, свобода есть элемент, слагающийся из личного сознания и общего права; как личное сознание так и право являются, по крайней мере сравнительно, насколько достает теперь нашего анализа, элементами простыми»71.
В философии до сих пор остается открытым вопрос относительно возможности существования свободы и свободы воли. Нормативизм Ганса Кельзена, например, отказывается относить право к области «сущего», поскольку в нем господствуют бесконечные каузальные (причинно-следственные) связи, детерминирующие поведение человека, и отсутствует свобода.
Многие философы позитивистского направления связывают понятие свободы с не-детерминизмом, или даже антидетерминизмом. Для этих философов мир, пронизанный всеохватывающими причинно-следственными связями, представляется своеобразным механизмом, а не живым организмом, в котором человек является не более чем винтиком, деталью такого механизма. Однако на самом деле, свобода, как указывает философ С.Н. Булгаков, есть не только отрицательное, но и положительное понятие. «Свобода есть не беспричинность, но самопри- чинность, способность действовать от себя..., из себя начинать причинность, по-своему преломлять причинную связь и тем нарушать принцип всеобщего механизма»72.
Вместе с тем, понятие свободы нераздельно связано со свободой воли и сознанием личности. Как пишет С.Н. Булгаков: «все живое самопроизвольно, но настоящая свобода принадлежит только духу, следовательно, тем
54


живым существам, которые являются духоносными, т.е. человеку... Способность к самопричинности есть воля (потому свобода и свобода воли - синонимы, ибо качество свободы как самопричинности, принадлежит только воле), но воля достигает полного своего выражения лишь при полном самосознании. Вполне осознанною свободой обладает только личность»73.
Свобода проявляется в частном праве в первую очередь в принципе свободы договора и принципе частной автономии. Здесь, как подчеркивает немецкий цивилист Ян Шапп, «свобода рассматривается и как возможность самореализации отдельного человека, которой все другие лица и само государство не вправе противодействовать»74.
Одним из обоснований свободы договора является «теория автономии воли», согласно которой признание и выполнение договорных обязательств основывается на предположении, что договаривающиеся стороны добровольно связывают себя взаимными обязательствами.
Сторонник этой теории И.А. Покровский так определяет содержание принципа свободы договора: «Всякий договор является осуществлением частной автономии, осуществлением той активной свободы, которая составляет необходимое предположение самого гражданского права. Вследствие этого верховным началом во всей этой области является принцип договорной свободы. Вместе с началом частной собственности этот принцип служит одним из краеугольных камней всего современного гражданского строя. Уничтожение этого принципа означало бы полный паралич гражданской жизни, обречение ее на неподвижность»75.
По мнению И.А. Покровского, принцип свободы договора имеет свое отрицательное и свое положительное выражение.
Так, если с отрицательной стороны принцип свободы договора означает, что против своей воли никто не обя¬
55


зан вступать в договор, т.е. никто не может быть принуждаем к заключению договора, то с положительной стороны этот принцип «обозначает право частных лиц заключать договоры любого содержания»76.
Свобода договора, являясь достаточно емким понятием современного частного права, как полагает Ф.И. Гав- зе, характеризуется следующими основными моментами: 1) договор есть свободное соглашение воль, 2) объектом договора может быть любой предмет или действие, 3) условия договора всецело определяются волей сторон, 4) форма заключения договора всецело зависит от усмотрения сторон, 5) расторжение договора может произойти лишь по требованию одной из сторон, 6) последствия невыполнения договора, если они оговорены в самом договоре, не могут быть изменены судебными органами, и 7) ответственность за невыполнение договора должна быть чисто гражданской77.
По мнению российского цивилиста С.А. Денисова, принцип свободы договора включает в себя свободу заключения договора78.
Причем, как пишет этот автор, свобода заключения договора включает в себя следующие элементы, имеющие решающее значение для договорного права:
1. Право участников гражданского оборота самостоятельно решать, следует им заключать договор или нет. В этом проявляется автономия, независимость воли физических и юридических лиц, которые свободны в установлении своих прав и обязанностей на основании договора. В связи с этим не допускается принуждение к заключению договора, за исключением случаев, установленных законом;
2. Физические и юридические лица свободны в выборе контрагента по договору;
3. В процессе достижения соглашения стороны являются юридически равноправными друг другу. Этот тезис
56


означает равенство правосубъектности, равенство в исходных юридических позициях контрагентов по договору, предоставлять им возможность предлагать и отвергать условия договора;
4. В ходе заключения договора стороны самостоятельно определяют вид (разновидность) договора, которому они хотят подчинить свои правоотношения. Стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом. При заключении договора стороны могут воспользоваться стандартными условиями;
5. Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанные договоры);
6. Стороны вправе вести переговоры с целью достижения соглашения любыми правомерными способами и без ограничения во времени, а также вправе решать, продолжать им переговоры или нет;
7. Отношения субъектов по обязательству регулируются преимущественно диспозитивными нормами, которые действуют только в случае, если иное не предусмотрено в самом договоре, разработанном сторонами70.
Разделяя подход к свободе заключения договоров С.А. Денисова, в то же время следует обратить внимание еще на такой важный элемент этой свободы, как автономия воли сторон договора, которая позволяет сторонам договора осуществлять выбор применимого права, когда речь идет о договорных правоотношениях с иностранным элементом.
Важно также отметить, что свобода договора отнюдь не означает свободы от договора. Выразив свою волю в договоре, его стороны обязаны строго придерживаться его условий.
Относительно свободы заключения договоров с экономической точки зрения создатель теории конкурентного
57


экономического порядка немецкий экономист Вальтер Ойкен приходит к таким выводам:
«Во-первых, она необходима. Без свободы индивидуальных договоров, вытекающих из хозяйственных планов домашних хозяйств и предприятий, становится невозможным регулирование повседневного экономического процесса через полную конкуренцию. Регулирование экономического процесса с помощью «предписаний», к примеру, путем принудительного привлечения к отбыванию трудовой повинности, рационирования, издания производственных директив, конфискации имущества, исключает регулирование через полную конкуренцию.
Во-вторых, одновременно стали видны границы, которые должны быть установлены для того, чтобы свобода заключения договоров служила целям конструирования конкурентного порядка.
а) Свобода заключения договоров не должна предоставляться для того, чтобы заключать договоры, которые ограничивают или ликвидируют свободу заключения договоров. Эта свобода не должна использоваться для образования монополий или для укрепления их позиций. Монополии устраняют свободный выбор партнера по обмену и ставят третью сторону в зависимость от воли монополиста»80.
Отсюда Вальтер Ойкен формулирует главный вывод: «Принцип свободы заключения договоров следует подчинить конкурентному порядку. Он способствует конституированию конкурентного порядка и - наоборот - приобретает свой истинный смысл в рамках конкурентного порядка. Но он не должен приобретать функцию разрушения конкурентного порядка путем образования властных экономических структур или всячески защищать осуществление экономической власти и злоупотребления ею»81.
58


Вместе с тем свобода договора не является абсолютной, о чем много писалось в юридической литературе.
Так, английский юрист Ансон отмечает следующее: «Свобода договора является разумным общественным идеалом лишь в той степени, в какой можно предполагать равенство сил при заключении сделок контрагентами, при условии, что не причиняется ущерб экономическим интересам общества в целом. В более сложных общественных и промышленных условиях коллективного общества она перестала иметь свою идеалистическую привлекательность. В настоящее время ясно, что экономического равенства в прямом смысле частно не существует и что индивидуальные интересы должны подчиняться интересам общества. Поэтому произошло коренное изменение как в общественной оценке договора, так и в политике законодателя по отношению к нему, и право сегодня во многом препятствует свободе сторон заключать договор по их усмотрению»1*2.
По мнению французского цивилиста Порталиса, «ограничения для свободы заключения договоров могут быть обусловлены только справедливостью, нормами морали, общественной пользой»"3.
Одним из ограничений свободы договора становится растущая типизация и стандартизация договорных отношений. Тарифные соглашения между ассоциациями предпринимателей и профсоюзами, по выражению исследователя категории гражданское общество Юргена Хабермаса, утрачивают свой, в точном смысле слова, частноправовой характер, и приобретают черты публичноправовые"4. По сути, эти соглашения начинают действовать как суррогат закона, а функция ассоциаций при заключении общего трудового соглашения означает не столько осуществление частной автономии, сколько внедрение делегированного права"5.
Принцип свободы договора затрагивает еще такой важный аспект, как экономическая интеграция госу¬
59


дарств Европы. Общеевропейский рынок, предполагающий свободу движения товаров, капиталов, услуг и лиц означает, прежде всего, свободу договора; а такая свобода, как справедливо отмечает Р. Саватье, «не может существовать, если каждая страна по-разному регулирует договоры, исходя из своих традиций и интересов»"6. Отсюда следует, что необходимость унификации договорного права европейских стран непосредственно вытекает из свободы договора и обусловливается процессом дальнейшего формирования общего рынка.
7.2. 	Принцип справедливости
В общефилософском смысле справедливость представляет собой идею, идеал права. В то же время в рамках теории и философии права по-прежнему не стихают споры относительно содержания понятия «справедливость».
Можно согласиться с мнением Жана-Луи Бержеля, который, отмечая, что существует много интерпретаций понятия справедливости, в то же самое время подчеркивает, что, «в зависимости от конкретного случая, право прибегает к той или иной из этих интерпретаций»87.
Применяя принцип справедливости к конкретным обстоятельствам дела, судья руководствуется «чувством справедливости», связанным с его интуитивным представлением о том, каким образом должен быть воплощен идеал справедливости в реальных условиях.
В теории договорного права проводят различие между требованиями «процессуальной» и «содержательной» (материально-правовой) справедливости договора. По общему правилу договор может считаться недействительным лишь тогда, когда он не соответствует критериям процессуальной справедливости. С другой стороны, договор является действительным даже тогда, когда он противоречит материальной справедливости вследствие несбалансированности взаимных обязательств сторон.
60


Однако в судебной практике ряда европейских стран такое различие между процессуальной и материальной справедливостью договора далеко не всегда соблюдается. В судебных решениях и в доктрине, отмечают К. Цвайгерт и X. Кётц, эквивалентность обязательств сторон рассматривается как общее требование взаимной справедливости (Justitia commutativa) и прослеживается стремление всеми способами прямо или косвенно его учитывать88.
К числу наиболее эффективных инструментов проверки справедливости договора относится толкование договоров исходя из таких концепций, как добросовестность, публичный порядок, добрые нравы и т.д.
Принцип справедливости был закреплен в гражданских кодексах некоторых стран. Так, например, согласно ст. 1135 ФГК, соглашения обязывают не только к тому, что в них выражено, но также ко всем последствиям, которые справедливость связывает с этим обязательством.
Принцип справедливости в качестве одного из критериев действительности договора нашел воплощение в ст. 3.10. Принципов УНИДРУА («Существенное неравновесие») и в ст. 4:109 ПЕКИ («Чрезмерная выгода или несправедливое преимущество»).
В 1993 г. Европейский Союз (далее - ЕС) принял Директиву 93/13/ЕЕС «О несправедливых условиях в потребительских договорах», целью которой является сближение законодательства членов ЕС, регулирующего несправедливые условия договоров между потребителями и продавцами, поставщиками товаров и услуг через принятие унифицированных правил относительно таких условий (ст. 1).
Согласно ст. 3 Директивы, под несправедливым условием договора понимается условие, которое не было отдельно согласовано, и которое в противоположность требованию о добросовестности создает значительный дис-
61


баланс в правах и обязанностях сторон, вытекающих из условий договора в ущерб клиенту. Если условие договора признано несправедливым, тогда оно не создает прав или обязанностей для потребителя, т.е. является недействительным, а договор действует без несправедливого условия (ст. 6).
7.3. 	Принцип добросовестности
(bona fides, good faith, bonne foi)
Принцип добросовестности берет свое начало из римского права.
Как известно, первоначально римскому праву был свойственен строгий формализм, выражавшийся, в частности, в том, что буква договора преобладала над подлинными намерениями сторон. Однако с течением времени в римском праве наряду со строгими договорами (obligationes stricti juris) возникают договоры «доброй совести» (obligationes bonae fidei), т.е. договоры, чье содержание определяется не буквой, а намерением сторон, а при неясности такого намерения - обычаями делового оборота. В отношении исков, рассматриваемых согласно правилам строго права (judicia stricti juris) идея добросовестности получила распространение благодаря специальной стандартной клаузуле (особому возражению о недобросовестности истца), которая включалась по просьбе ответчика в процедурную форму (документ, закрепляющий содержание иска), определявшую предмет спора. Эта клаузула, известная как exceptio doli, содержала в себе такую фразу: «если в этом вопросе ничего не было сделано, либо не делается, истцом недобросовестно» (si in ea re nihil dolo malo... factum sit neque fiat). По сути, exceptio doli стало тем инструментом в руках претора, с помощью которого он, пользуюсь своими полномочиями в деле юрисдикции, мог решать дела в соответствии с требованиями справедливости и разумности, что в конечном итоге при¬
62


вело к поглощению концепции bona fides более широкой концепцией aequitas (справедливость).
Таким образом, на протяжении истории римского права произошло изменение содержания понятия bona fides. Если изначально основной идеей этого понятия была охрана истинного смысла договора против его буквы, то позднее, благодаря особенностям римской претуры, клаузула exceptio doli стала использоваться не только для выявления и осуществления подлинного смысла соглашения сторон, но также для проведения претором идеи справедливости.
Как пишет по поводу важности концепции bona fides в истории права Мартин Шермаер, «без этого постоянного внимания к честности и справедливости римскому праву никогда бы не удалось выжить на протяжении веков; и современные кодификации также вскоре бы превратились в бесполезные и устарели, если бы они не предоставили возможность для действия bona fides»8'1.
В эпоху Средневековья aequitas противопоставлялось так называемому jus strictum (строгому праву), и его часто отождествляли с понятием bona fides. Понятия bona fides и aequitas превратились также в основополагающие принципы взаимоотношений между купцами, заложив тем самым основу средневекового lex mercatoria.
Таким образом, понятие bona fides в значительной мере способствовало приданию договорному праву гибкости, удобства и неформальности, которые были столь необходимы в международном купеческом сообществе.
В истории права новых народов со времени рецепции римского права как бы повторилась заново судьба концепции bona fides. Если вначале, по мере освобождения от формализма, в договорном праве концепция bona fides использовалась судами в целях выявления истинного смысла договоров, то позднее в цивилистической литературе развернулся знаменитый спор относительно приемлемости exceptio doli generalis, т.е. о целесообразности
63


использования bona fides в качестве общего корректива в интересах справедливости.
Средневековые юристы определяли содержание понятия «добросовестность» в связи с понятием «справедливость», опираясь при этом на учения Аристотеля и Фомы Аквинского.
Эти юристы, специализировавшиеся на изучении источников римского и канонического права, полагали, что понятие «добросовестность» и «справедливость» требует соблюдения следующих правил: во-первых, каждая сторона договора должна быть верна своему слову; во-вторых, ни одна из сторон не должна извлекать выгоду по отношению к другой стороне путем обмана или принуждения; в-третьих, каждая сторона должна соблюдать обязательства, которые признает любое честное лицо, даже если эти обязательства не зафиксированы в договоре10.
Представитель средневековой школы постглоссаторов (комментаторов) Бальд (Baldus), развивая понятие «добросовестность», включил в него требование, запрещающее обогащение за счет другого. Это требование, напоминавшее принцип равенства, Бальд называл «правилом правил в жизни совести».
По мнению Бальда, судья может учитывать добросовестность в договорах по двум причинам: во-первых, для того чтобы знать, является ли договор обязательным или нет; и, во-вторых, для того чтобы знать, каковы обязательства сторон договора, и были ли они исполнены.
С точки зрения второй причины добросовестность имеет два значения: во-первых, она означает отсутствие умысла (dolus); во-вторых, она также означает «соблюдение того, к чему стороны обязаны согласно естественной справедливости и указаниям права».
При этом, как полагал Бальд, внимание должно уделяться естественной справедливости, когда возникают сомнения относительно вопросов, не предусмотренных в праве.
64


В рамках немецкого права синонимом bona fides в коммерческих отношениях стала местная правовая концепция Treu und Glauben, выраженная в параграфах 157 и 242 ГГУ91.
Понятие добросовестность, с точки зрения ГГУ, используется в объективном (Treu und Glauben) и субъективном (guter Glaube) значениях. О «субъективной» добросовестности речь идет в параграфе 932 ГГУ (Добросовестное приобретение). Согласно этому параграфу приобретатель становится собственником вещи, не принадлежащей отчуждателю, если он действовал добросовестно, т.е. если ему не было известно, что вещь не принадлежит отчуждателю. Иными словами, здесь имеется в виду субъективное знание или незнание, тогда как в параграфах 157 и 242 речь идет об определенном стандарте поведения сторон договора, т.е. об объективной добросовестности.
С точки зрения этимологического содержания понятия Treu und Glauben, немецкое слово Treu означает доверие, лояльность, доверчивость, надежность, а слово Glaube - означает веру в смысле доверия или уверенности. Комбинация слов Treu und Glauben трактуется как концептуальное единство, и предполагает определенный стандарт честности, доверия, внимательного поведения, действия с учетом правомерных интересов другой стороны договора, а также подразумевает защиту разумного доверия.
Отсюда видно, что понятие Treu und Glauben не является нормой права с четким содержанием, скорее - это «открытая» норма абстрактного характера, наполняемая конкретным содержанием в результате ее применения в определенных обстоятельствах.
При этом концепция Treu und Glauben положила начало ряду институтов немецкого частного права, которые позднее начали независимое существование.
53-361
65


Данная концепция стала транзитной точкой на пути формирования новых институтов частного права, до того как эти институты достаточно окрепли и получили признание в теории и практике.
Как пишут Симон Виттакер и Рейнхард Циммерманн, параграф 242 ГГУ представляет собой «приглашение или напоминание для судов делать то, что они бы делали в любом случае: уточнять, дополнять и модифицировать право, т.е. развивать его в соответствии с нуждами своего времени»92.
В силу последующих толкований параграфа 242 ГГУ его содержание представляется довольно узким, поскольку в этом параграфе речь идет лишь о способе исполнения действия. Определение содержания договора регулируется параграфом 157 и относится к толкованию.
Не вполне ясно, действительно ли разработчики ГГУ имели в виду придать принципу добросовестности такую узкую сферу действия, поскольку первоначальный проект ГГУ содержал положение, согласно которому «договор обязывает договаривающуюся сторону ко всему тому, что следует из положений и природы договора в соответствии с законом и обычаем оборота, а также с учетом добросовестности, в качестве содержания его обязательства».
Данный проект параграфа скорее был направлен на поддержку теории exceptio doli generalis в ее интерпретации со стороны немецких пандектистов.
Вскоре после принятия ГГУ в немецкой доктрине между представителями таких направлений, как позитивизм, школа свободного права и юриспруденция интересов началась оживленная дискуссия относительно того, допускает ли параграф 242 использование exceptio doli в качестве корректива в интересах справедливости.
Пожалуй, наиболее явственно действенность принципа добросовестности проявилась в практике немецких судов в 20-е годы в связи с колоссальной инфляцией, обесценившей немецкую марку93. Немецкие суды того
66


времени отказались от принципа номинализма, несмотря на отсутствие специального законодательства о ревалоризации долгов, в интересах кредиторов и во имя справедливости. При этом суды воспользовались параграфом 242 для оправдания своих решений.
Однако, с другой стороны, уже в 30-е годы, после прихода к власти нацистов, общие положения ГГУ и их «неограниченное толкование» стали использоваться в целях наполнения немецкой правовой системы духом новой «национальной» правовой идеологии, т.е. для манипуляции судебными решениями в интересах нацизма.
Современная ситуация в немецком частном праве отличается от времен фашизма прежде всего тем, что основой частного права Германии являются неотъемлемые права и свободы человека, закрепленные в Конституции ФРГ. А это значит, что нормы частного права должны толковаться и применяться в духе фундаментальных прав человека.
Сегодня параграф 242 функционирует как supplendi causa, т.е. дополняет требования законодательства в отношении договоров. Этот параграф не только определяет способ исполнения договора, но также привел к возникновению ряда дополнительных обязанностей, могущих возникнуть в связи с договором. Среди этих обязанностей могут, в частности, быть такие, как обязанность касательно предоставления необходимой информации, уведомления о важных фактах, предоставления соответствующей документации, сотрудничества, конфиденциальности переданной во время переговоров информации и т.д.
Эти обязанности могут затрагивать как преддоговорную стадию ведения переговоров, так и последоговор- ную стадию (post contractum finitum).
С корректирующей функцией параграфа 242 связано существование таких понятий, как злоупотребление правом (abus de droit) и клаузула о неизменности обстоятельств (clausula rebus sic stantibus).
5*3-361
67


Принцип добросовестности используется в немецком праве и для признания недействительными тех стандартных договорных положений, которые неразумно ставят сторону в невыгодное положение вопреки требованиям добросовестности (параграф 9 Акта об условиях стандартных договоров 1976 г.).
Говоря о принципе добросовестности в немецком праве, необходимо иметь в виду и то, что, согласно параграфу 157 ГГУ, толкование договора должно осуществляться добросовестно. В таком контексте перед немецкими судами возникает вопрос о «дополнительном толковании» договора, находящимся между толкованием как таковым и включением в договор условий, основывающихся на нормативном стандарте добросовестности.
Во французском праве с принципом добросовестности, который часто рассматривается в контексте принципа незлоупотребления права, связаны, в частности, такие концепции, как «договорная обязанность безопасности», используемая судами по отношению к некоторым несчастным случаям, и позволяющая судам балансировать между договорной и деликтной ответственностью, а также обязанность в ходе переговоров предоставлять информацию (obligations d’information), имеющую отношению к принятию решения о заключении договора.
По мнению многих французских юристов, принцип добросовестности также важен с точки зрения переговоров и исполнения договора, особенно когда речь идет о толковании судами таких понятий, как «обязанность лояльности» и «обязанность сотрудничать».
В целом, по поводу ст. 1134 ФГК, в которой нашла отражение обязанность добросовестного выполнения соглашений, во французской доктрине сложились две крайние точки зрения. Так, одни авторы убеждены в том, что эта статья имеет сугубо техническое значение и лишена материального содержания. Тогда как другие авто¬
68


ры подчеркивают «кооперативный» характер договора, в котором контрагенты составляют некий «микрокосм» или же определенное партнерство, в рамках которого стороны договора стремятся к достижению единой цели. Большинство же французских авторов занимают среднюю позицию между этими двумя крайними подходами.
Суммируя сказанное, можно сделать несколько выводов касательно отношения французских юристов к принципу добросовестности: 1) принцип добросовестности рассматривается чаще всего не отдельно, а в контексте или в виде принципа ^злоупотребления правом; 2) во французской цивилистике до сих пор продолжаются дискуссии относительно того, является ли принцип добросовестности общим принципом права, лежащим в основе договорного права всех европейских государств; 3) по сравнению с немецкими судами французские суды в меньшей мере склонны к использованию принципа добросовестности в своей практике; 4) французские суды чаще всего используют принцип добросовестности, когда речь идет об исполнении договоров; 5) можно наблюдать тенденцию повышения значимости и роли принципа добросовестности во французской теории и практике частного права.
Что касается системы общего права, то в ней длительное время существовало сильное предубеждение против концепции добросовестности, поскольку в этой концепции английские юристы долгое время видели своеобразное приглашение судьям отказаться от юридически обоснованных решений и прибегнуть к фактическому использованию субъективных ценностей и предпочтений. Так, например, обязанность добросовестного ведения переговоров рассматривалась как противоречащая противоположным интересам сторон, ведущих переговоры, и как неосуществимая на практике.
По мнению большинства английских юристов, в английском договорном праве не существует общей концепции добросовестности, а контрагенты вправе вести себя
69


как им заблагорассудится, при условии, что их поведение не нарушает условий договора.
В целом, юристы общего права традиционно отдавали предпочтение «предсказуемости юридического результата дела» и экономической эффективности, а не «абсолютной справедливости».
Крайним примером игнорирования принципа добросовестности в английской судебной практике является решение Апелляционного суда по делу Chapman v. Honig. В этом деле суд поддержал право домовладельца расторгать договор найма жилья с нанимателем, который дал показания против домовладельца в споре с другим нанимателем. Как было сказано одним из судей, «лицо, имеющее право по договору либо другому документу, вправе реализовать его, и может эффективно реализовать это право по хорошей причине или по плохой причине, или вообще без какой-либо причины».
Тем не менее, и в общем праве не удалось полностью обойтись без концепции добросовестности, хотя бы даже под другими именами.
Во-первых, следует вспомнить, что английское коммерческое договорное право исторически сформировалось на основе средневекового lex mercatoria, в котором принцип добросовестности играл значительную роль.
Во-вторых, требования добросовестности могут использоваться в английском праве под видом концепции обмана или мошенничества (fraud).
В-третьих, одним из институтов общего права, так или иначе связанным с идеей добросовестности, можно считать эстоппель (лишение права возражения). Собственно говоря, английское право справедливости в целом также воплотило в себе основную идею принципа добросовестности.
В-четвертых, в процессе толкования договоров английские суды пользуются концепцией «разумные ожидания сторон», которая по своему содержанию весьма близка критериям принципа добросовестности.
70


В-пятых, отдельные виды договоров, выработанные практикой английских судов (например, договоры страхования, поручительства, партнерства), гораздо более восприимчивы к идее добросовестности, нежели общее договорное право в целом.
В-шестых, английское договорное право за последние десятилетия претерпело значительные изменения благодаря новому законодательству, в котором содержатся требования, связанные с добросовестностью (например, законы касательно защиты прав наемных работников, нанимателей жилья и потребителей).
По мнению некоторых представителей американской доктрины (например, Роберта Саммерса), понятие «добросовестность» не может быть определено вне конкретного контекста; скорее добросовестность подразумевает «исключение явных случаев недобросовестности».
В качестве примера подхода Р. Саммерса к различным формам недобросовестного и добросовестного поведения можно привести следующую таблицу91.
Форма недобросовестного поведения
1. 	Сокрытие продавцом дефекта товара
2. Строитель умышленно не
предоставляет полного исполнения, хотя предоставляет существенное (substantial) исполнение
3. Подрядчик открыто злоупотребляет своей сильной позицией в переговорах с целью повышения контрактной цены
4. Нанять брокера а затем умышленно препятствовать ему в завершении сделки
5. Сознательное отсутствие заботливости при минимизации ущерба, понесенного другой стороной
6. Произвольно и необоснованно исполь- зовать право на прекращение договора
7. Использовать неоправданно широкое
толкование языка договора
8. Проявлять чрезмерную назойливость в целях получения от другой стороны посто- янных уверений в исполнении договора
Значение добросовестности
Полное обнародование существенных
фактов
Предоставление существенного исполнения без умышленного уклонения от спецификаций
Отказ от злоупотребления сильной позицией в переговорах
Действовать сотрудничая
Действовать с должной заботливостью
Действовать целесообразно
Честно толковать язык договора
Принимать адекватные заверения
71


В ЕТК США под добросовестностью понимается фактическая честность в поведении или сделке, о которых идет речь (ст. 1-201 (19)); а под добросовестностью применительно к коммерсанту подразумевается фактическая честность и соблюдение разумных коммерческих критериев честного поведения (ст. 2-103 (1)).
Таким образом, мы наблюдаем три основных подхода к понятию добросовестности в современном договорном праве: 1) немецкий подход; 2) французский подход; 3) англо-американский подход.
Среди европейских стран в наибольшей мере немецкий подход восприняли такие страны, как Греция, Австрия и Швейцария, французский - Бельгия, а англоамериканский - Ирландия.
Статья 288 Гражданского кодекса Греции 1940 г. практически буквально воспроизводит параграф 242 ГГУ. Согласно ст. 200 греческого ГК, добросовестность является принципом толкования договоров. Вместе с тем, гражданское право Греции восприняло французскую концепцию «злоупотребления правом». В целом, греческие суды придают принципу добросовестности довольно широкую сферу применения.
Поскольку Австрийское гражданское уложение (АГУ) было принято ранее ГГУ, в нем нет общего положения относительно добросовестности наподобие параграфа 242 ГГУ. Функции добросовестности выполняет понятие «честная деловая практика», используемое австрийскими судами с целью определения: 1) при каких обстоятельствах был заключен договор (параграф 863 АГУ), и 2) как следует толковать договор (параграф 914 АГУ). Из практики Верховного суда Австрии следует, что принцип добросовестности рассматривается как общепризнанный «этический» принцип, который имманентно присутствует в АГУ.
ГК Швейцарии содержит общее положение о добросовестности, согласно которому «при осуществлении сво¬
72


их прав и выполнении своих обязанностей каждый должен действовать добросовестно» (ст. 2). Кроме того, в этой же статье содержиться правило, запрещающее «явное злоупотребление правом», в связи с чем в доктрине Швейцарии ведется дискуссия относительно того, являются ли принцип добросовестности и принцип незло- употребления правом разными принципами, или они представляют собой эманацию некой единой идеи.
Итальянский ГК 1942 г. под заметным влиянием ГГУ подчиняет объективному стандарту добросовестности такие вопросы, как преддоговорные переговоры, заключение договора (ст. 1337), толкование (ст. 1366) и исполнение договора (ст. 1375).
ГК Квебека в ст. 1375 содержит общее правило, согласно которому поведение сторон обязательства должно быть добросовестным как при возникновении обязательства, так и при его исполнении или прекращении.
Принцип добросовестности нашел отражение в Принципах УНИДРУА и ПЕКП (ст. 1.7. Принципов УНИД- РУА, ст. 1:201 ПЕКП). Так, согласно ст. 1.7. Принципов УНИДРУА («Добросовестность и честная деловая практика»), каждая сторона обязана действовать в соответствии с принятыми в практике международной торговли добросовестностью и честной деловой практикой.
Причем в обоих документах подчеркивается императивный характер принципа добросовестности.
Подводя итог рассмотрению принципа добросовестности в договорном праве, отметим, что понятие добросовестности, несмотря на свою длительную историю, не имеет достаточно четкого и определенного содержания, что послужило причиной критики этого понятия в циви- листической литературе. Главным аргументом этой критики стало то, что добросовестность в качестве оценочного понятия неизбежно ведет к разногласиям при толковании, а следовательно - к разнобою в правопримене¬
73


нии. Вместе с тем, нельзя не отметить того, что законодательство ряда стран в области борьбы с недобросовестной конкуренцией предприняло довольно успешную попытку решения данной проблемы с помощью формулирования целых перечней недобросовестных действий95.
7.4. 	Принцип разумности
Разумность относится к числу основополагающих принципов договорного права. Разум является источником договора, а критерий разумности определяет его содержание и реализацию. «Разум, - пишет в «Философии права» Гегель, - делает столь же необходимым, чтобы люди вступали в договорные отношения - дарили, обменивались, торговали и т.д., - как то, чтобы они имели собственность. Если для их сознания к заключению договора приводит потребность вообще, благожелательность, стремление к пользе, то в себе их приводит к этому разум, а именно идея реального (т.е. наличного лишь в воле) наличного бытия свободной личности»96.
Довольно весомо значение принципа разумности в системе общего права. Здесь само общее право трактуется как «совершенство разума». Как подчеркивают английские юристы, «разум - это жизнь права, и общее право есть не что иное, как разум».
В английском праве под разумным решением спора понимают поиск решения, наиболее соответствующего нормам действующего права, а поэтому наиболее удовлетворительно обеспечивающего порядок в сочетании со справедливостью, которая и составляет основу права97. Причем поиск разумного решения отнюдь не является произвольным процессом. В этом процессе руководствуются общими принципами права, доктриной, а также правилами юридической логики.
Широко используется критерий разумности и в праве США, особенно в связи с такими понятиями, как «ра¬
74


зумное лицо», «разумные ожидания», «разумная заботливость», «разумный срок» и т.д.
Понятие разумного срока раскрывается в ст. 1-204 ЕТК, согласно которой «какой срок является разумным для совершения того или иного действия, зависит от характера и целей такого действия и от обстоятельств, с ним связанных».
В голландском договорном праве принципы разумности и справедливости имеют огромное значение. В ГК Голландии понятия «разумность» и «справедливость» используются для обозначения добросовестности в области обязательственного права, что подчеркивает органическую взаимосвязь между принципами добросовестности, справедливости и разумности.
Если термин «добросовестность» применяется при определении психических намерений лица (или намерений, которое оно должно иметь), то понятия «разумность» и «справедливость» связаны с объективными стандартами справедливого разрешения дел98. В соответствии со ст. 12 Книги 3 ГК Нидерландов, при определении того, что требует «разумность» и «справедливость», следует обращаться к общепризнанным принципам права, современным правовым воззрениям и учитывать затрагиваемые социальные и частные интересы. Концепции разумности и справедливости выполняют в голландском частном праве две функции: во-первых, они могут предопределять содержание взаимоотношений сторон обязательства и дополнять существующее обязательство; во-вторых, они могут выполнять «отменяющую» функцию, т.е. отменять или корректировать те обязательства, которые явно противоречат критериям разумности и справедливости.
Обращает на себя внимание, что ст. 248 Книги 6 ГК Нидерландов, применяющаяся к договорам, предусматривает, что договоры порождают не только последствия,
75


непосредственно согласованные между сторонами, но также последствия, которые вытекают, согласно природе контракта, из закона, обычая или требований разумности и справедливости. Таким образом, принципы разумности и справедливости являются дополнительными источниками договорных обязательств, способствующие заполнению пробелов в договоре.
Более того, в соответствии со ст. 2 Книги 6 и ст. 248 ГК Нидерландов, даже недвусмысленно выраженные условия договора могут не учитываться, если их осуществление ведет к явно несправедливым результатам9®.
Принципы справедливости, добросовестности и разумности относятся к числу общих основ гражданского законодательства многих европейских стран, включая Украину (ст. 3 (6) ГК Украины).
Принцип разумности играет большую роль в области внешнеэкономических сделок.
Так, ст. 1:302 ПЕКП («Разумность») гласит: «В соответствии с данными Принципами разумность означает, что лица, действующие добросовестно и в той же ситуации как стороны, должны считаться разумными. В частности, при определении, что является разумным, должны приниматься во внимание сущность и цели контракта, обстоятельства дела, а также обычаи и практика торговли или профессии».
7.5. 	Принцип обязательности исполнения договора
(pacta sunt servanda)
Принцип обязательности соблюдения и исполнения договора является одним из старейших и основополагающих принципов как права в целом, так и договорного права в частности. «Безусловный принцип всех межчеловеческих отношений, - подчеркивает немецкий философ права Райнгольд Циппелиус, - состоит в том, чтобы придерживаться данного слова, оставаться верным своему слову, не подрывать доверия, вызванного в другом»100.
76


Однако в XIX в. принцип обязательности исполнения договора («принцип нерасторжимости») претерпевает деформацию двоякого рода.
Во-первых, в связи с возможной неполнотой договорных положений в договорное право ряда стран вводятся различные метаюридические критерии для оценки надлежащего исполнения договора (например правила о добросовестности и обычаях делового оборота), позволяющие не столько сторонам, сколько суду определять, исполнен ли договор надлежащим образом'01.
Во-вторых, под влиянием экономических потрясений того времени безусловная обязательность договора начинает подвергаться ограничительному толкованию, основывающемуся на утверждении, что всякий договор заключается с надеждой на неизменность обстоятельств, сопутствовавших его заключению, ко времени, когда он должен быть исполнен (clausula rebus sic stantibus)102.
Принцип обязательного исполнения договора органически переплетается с принципом справедливости, а также с концепцией общественной пользы. Вот как формулирует эту взаимосвязь французский теоретик права Жан-Луи Бержель: «Что касается договорной сферы, где принцип обязательного исполнения договора является источником естественного права, вмешательство государства может мотивироваться общими интересами и общественной пользой, относительно которых можно выразить надежду, что они также отражают некий идеал справедливости. Ранее было убедительно показано, что договор является обязательным потому, что он полезен для его участников и, особенно, для общества: одновременно с этим его исполнение обязательно только в том случае, если он справедлив: об этом весьма наглядно свидетельствуют принцип обоюдного согласия при заключении договора или принцип запрета на внесение в договор неправомерных условий, что характерно для не¬
77


мецкого или английского права, а также то особое внимание, которое в некоторых правовых системах уделяется вопросу нанесения ущерба. В сферах экономической и социальной, прежде всего на этапе составления договора, мы также наблюдаем, что в настоящее время утверждается непростое, но реальное обособление порядка управления и порядка защиты прав в обществе. Если порядок управления в обществе имеет целью утверждение «определенной концепции общих интересов, общественной пользы, например, упорядочение курса национальной валюты», то порядок защиты прав в обществе, предназначенный для защиты некоторых наименее защищенных категорий населения, выступающих также в роли участников договорных отношений, имеет целью установление договорной справедливости»'03.
Принцип обязательного исполнения договора включает в себя, в частности, следующие элементы. Во-первых, договоры должны исполняться добросовестно, т.е. должны соответствовать принципу добросовестности и честной деловой практики, а также критерию разумности. Во-вторых, точное, своевременное и полное исполнение договора не должно нарушать принцип справедливости, т.е. не должно вести к несправедливым результатам. В- третьих, принцип обязательного исполнения договоров касается только юридически действительных договоров. В-четвертых, этот принцип не допускает одностороннего отказа от договора. И, наконец, в-пятых, обязательное исполнение договора предполагает, что договор может обязывать не только к прямо выраженному в нем, но также к тому, что вытекает из договора в соответствии с его природой и что связывают с ним обычаи, справедливость и закон (ст. 1434 ГК Квебека).
Принцип обязательности договора закреплен в ст. 1.3. Принципов УНИДРУА, согласно которой надлежаще заключенный договор является обязательным для сто¬
78


рон. Он может быть изменен или прекращен только в соответствии с его условиями или по соглашению сторон или иным образом в соответствии с этими Принципами.
7.6. 	Принцип доверия
Как было сказано выше, принцип обязательности исполнения договора базируется на доверии. По мнению Циппелиуса, моральное требование соблюдать договор основывается на двух принципах: на автономии и защите доверия101. Автономия означает, что достоинство того, кто обещает, его требование уважения в качестве самостоятельного дееспособного человека требует, чтобы он выполнял свои обязательства, которые он принял на себя в результате свободного волеизъявления. Принцип защиты доверия «тесно связан с требованием ориентационной уверенности и последовательности: упорядоченная общественная жизнь может функционировать только тогда, когда существуют ориентиры поведения и принципы диспозитивности, на которые можно положиться»105. Кроме того, принцип доверия направлен на защиту «законных ожиданий» сторон договора.
Можно без преувеличения сказать, что без принципа взаимного доверия торговый оборот попросту перестал бы существовать. Все частное право буквально пронизано доверием, которое является тем фундаментом, на котором покоится рынок, экономика, да и, пожалуй, вся мировая цивилизация. Понятие «доверие» представляет собой как социальную, так и юридическую категорию. «Как социальная категория, - пишет украинский цивилист Р.А. Майданик, - доверие представляет собой основанное на психофизиологическом ощущении представление лица о добропорядочности, честности, предсказуемости или правильности действий другого лица или взаимоотношений с другими объектами»И)6. Доверие как юридическая категория является составным элементом
79


воли лица на возникновение, изменение или прекращение правоотношения107.
В области обязательственного права само слово «кредитор» предполагает доверие, поскольку происходит от латинского слова credere.
Кроме того, в частном праве многих стран сформировалось и прочно вошло в обиход понятие «доверительные правоотношения».
В общем праве принцип доверия играет особенно заметную роль в договорах с участием «фидуциариев»108. В этой связи в качестве элемента фидуциарных отношений используют концепцию uberrima fides, понимаемую как наивысшую степень доверия. При этом концепция uberrima fides в шотландском праве часто трактуется в качестве версии принципа добросовестности.
Примером действенности принципа доверия в торговом обороте в древние времена является так называемая «немая торговля», которая велась между болгарами и весью. Вот как описывается эта торговля русским историком С.М. Соловьевым: «...болгары приезжали в определенное место, оставляли там товары, пометив их какими-нибудь знаками, и удалялись. В это время туземцы раскладывали рядом свои произведения, которые считали также равноценными, и также удалялись. Если болгарские купцы по возвращении находили мену выгодною, то брали с собой туземные товары и оставляли свои, в противном случае они опять уходили на время, и это значило, что они требовали прибавки; туземцы подбавляли того или другого товара до тех пор, пока не удовлетворяли болгар»109.
Принцип доверия особенно важен с точки зрения соглашений, лежащих в основе такой формы безналичных расчетов, как аккредитив.
В частном праве некоторых стран, например в параграфе 242 ГГУ ФРГ, при толковании договоров особое зна-
80


чение имеют такие понятия, как «вера и доверие» (Treu und Glauben), часто отождествляемые с понятием добросовестности"0. Со ссылкой на эти понятия суды нередко не только толкуют договорные условия, но и, если это представляется необходимым, попросту изменяют их, иногда не считаясь даже с намерением сторон1".
7.7. 	Принцип незлоупотребления правом
Принцип незлоупотребления правом, относящийся к числу общих принципов права, важен и для договорного права. Ярким примером значимости этого принципа является ст. 1347 ГК Квебека, объявляющая недействительным «любое злоупотребительное условие договора с участием потребителя или договора присоединения».
Согласно этой статье, «злоупотребительным считается любое условие, которое чрезмерно и несправедливо ставит в невыгодное положение потребителя или присоединившуюся сторону, противореча тем самым требованиям добросовестности; злоупотребительным, в частности, считается условие, настолько отступающее от обязательств, вытекающих из правил, обычно регулирующих договоры, что это меняет природу договора».
Необходимо отметить тесную связь между принципом незлоупотребления правом и принципом добросовестности, что особенно хорошо видно на примере французского права.
Так, в праве Франции в ответ на закрепление принципа добросовестности в гражданских кодексах Германии и Швейцарии возникла теория злоупотребления правом.
Согласно этой теории, лицо злоупотребляет правом, если оно использует свое право таким образом, что 1) данное действие совершается с намерением причинить вред другому лицу, или 2) данное действие противоречит экономической или социальной цели субъективного права.
6 3-361
81


Вместе с тем, некоторые французские юристы высказывали опасение, что теория злоупотребления правом может противоречить концепции индивидуальных прав (droits subjectif) и ведет к значительной неопределенности и неоправданному повышению судейского усмотрения.
Французские суды, со своей стороны, использовали эту теорию в своей практике по-разному в различных контекстах.
Теория злоупотребления правом получила поддержку в виде положения ст. 1134 ФГК, согласно которой соглашения «должны быть выполнены добросовестно».
Более того, другие права, связанные с договором, которые, однако, не вытекают непосредственно из самого договора, также стали рассматриваться в свете теории злоупотребления правом. Так, например, как злоупотребление правом может рассматриваться необоснованный отказ от заключения договора, когда это сделано после длительных переговоров. В таком случае злоупотребление правом рассматривается в контексте деликтной ответственности, и французские суды выносят решения на основании статей 1382 и 1383 ФГК.
Как видим, на этапе выполнения договоров принцип незлоупотребления правом и принцип добросовестности (вернее, принцип запрета недобросовестности) могут тесно переплетаться, а на этапе ведения переговоров эти принципы находят дополнительную поддержку в концепции деликтной ответственности.
В ст. 10 ГК РФ принцип незлоупотребления правом сформулирован в самом общем виде. Согласно этой статье, не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребления правом в иных формах.
На основании этой статьи российский исследователь А.А. Малиновский приходит к выводу, что под признаки
82


злоупотребления правом подпадают, в частности, сделки, совершенные с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности (ст. 169 ГК РФ); мнимые и притворные сделки (ст. 170 ГК РФ); кабальные сделки (ст. 179 ГК РФ) и др"2.
По его мнению, субъект, заключая вышеуказанные сделки, осуществляет свое право в противоречии с его назначением и в результате причиняет вред личности, обществу, государству113.
7.8. 	Принцип сотрудничества
Переговоры, заключение и реализация договора должны основываться на принципе сотрудничества его сторон. Принцип сотрудничества непосредственно связан с принципом добросовестности и честной деловой практикой, поскольку договор не только воплощает в себе определенный компромисс между противоречивыми интересами сторон, но также в определенном смысле должен рассматриваться как общий проект, в рамках которого, чтобы достичь желаемого результата, стороны должны сотрудничать друг с другом. Сотрудничество предполагает не только обязанность сторон воздерживаться от создания препятствий друг для друга при исполнении своих обязательств, но также необходимость в определенных обстоятельствах способствовать друг другу в целях полной реализации договора.
Во многих европейских странах принцип сотрудничества вытекает из принципа добросовестности (ФРГ, Греция, Нидерланды, Португалия, Италия, Франция, Испания)114.
Принцип сотрудничества выражен в ст. 5.3. Принципов УНИДРУА («Сотрудничество между сторонами»), согласно которой «каждая сторона должна сотрудничать с другой стороной, если такое сотрудничество можно разумно ожидать в связи с исполнением обязательств этой стороны».
6-3-361
83


Как видно из этой статьи, обязанность сотрудничать должна осуществляться в рамках разумности, с тем чтобы это не вело к разрушению распределения обязанностей по исполнению договора.
Согласно ст. 1:202 ПЕКП («Обязанность сотрудничать»), каждая сторона обязана сотрудничать с другой стороной для достижения конечного результата договора.
Содержание принципа сотрудничества включает в себя такие элементы:
1) Обязанность сторон договора оказывать содействие друг другу в выполнении своих обязательств и получении тех выгод, которые проистекают из договора.
2) Обязанность сторон информировать друг друга о возможных рисках в связи с договором.
3) Отказ от сотрудничества может рассматриваться как неисполнение договора, и может повлечь за собой применение различных средств правовой защиты в связи с неисполнением договора.
4) Сторона может отказаться от сотрудничества, когда ее сотрудничество зависит от невыполненного обязательства со стороны другой стороны.
7.9. 	Принцип равенства (равноправия) сторон
и другие принципы договорного права
Из концепции автономии воли вытекает принцип равенства (равноправия) сторон договора. Равенство наряду со свободой представляет собой один из элементов справедливости.
Вместе с тем принцип равенства характерен для частного права в целом. На его основе строятся «горизонтальные» правоотношения, в отличие от иерархических «вертикальных» правоотношений публичного права.
Даже государство, вступая в договорные правоотношения с частным лицом, делает это на основе принципа равенства.
84


Этот принцип упоминается, в частности, в ст. 4 Закона КНР о внешнеэкономическом договоре, согласно которой «при заключении договора следует исходить из принципов равноправия и взаимной выгоды».
Исключением из принципа равенства Сторон договора является признание во многих странах юридической силы за «договорами присоединения».
Помимо рассмотренных выше принципов договорного права следует обратить внимание еще на такие принципы, как принцип диспозитивности норм договорного права, принцип ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора, принцип вины в качестве условия ответственности, принцип-презумпцию вины должника, принцип взаимной выгоды и принцип стабильности договорных правоотношений.
Принцип диспозитивности норм договорного права означает, что значительное число норм в этой области права являются диспозитивными. Это значит, что диспозитивные нормы применяются в том случае, если стороны договора не договорились о каком-либо конкретном варианте или модели поведения.
Согласно принципу ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора в случае нарушения договора для должника возникают неблагоприятные имущественные последствия.
Принцип вины в качестве условия договорной ответственности предполагает, что неблагоприятные последствия для должника наступают, как правило, при его виновном поведении. Этот принцип выражен во многих гражданских кодексах. При этом действует правило, в соответствии с которым вина должника презюмируется, т.е. кредитор обязан доказать только факт нарушения договора, а на должника возлагается бремя доказывания отсутствия своей вины.
Причем частное право многих стран закрепляет существенные исключения из этого принципа, например в
85


виде так называемой безвиновной (объективной) или «строгой» ответственности.
Принцип взаимной выгоды подчеривает необходимость при заключении договора исходить из взаимной выгоды сторон договора (например, ст. 4 Закона КНР о внешнеэкономическом договоре), а принцип стабильности договорных правоотношений направлен на обеспечение стабильности во взаимоотношениях между сторонами договора в процессе его реализации.
Заслуживает нашего внимания и такой принцип-идея договорного права, как favor contractus, который, согласно автору «Международного свода договорного права» М. Бонеллу, лежит в основании Принципов УНИДРУА и означает «сохранение договора, когда и где это возможно, таким образом ограничивая число случаев, в которых существование или действительность договора может быть поставлена под сомнение или в которых договор может быть преждевременно прекращен»"5.
Подводя итог рассмотрению основных принципов договорного права, еще раз подчеркнем органическую взаимозависимость и взаимопереплетение большинства этих принципов, из чего следует, что применять и толковать эти принципы следует в свете друг друга, а также с учетом существующей практики их применения.
86


ГЛАВА 8.
ПРЕДЕЛЫ И ОГРАНИЧЕНИЯ СВОБОДЫ ДОГОВОРА
Вполне очевидно, что свобода договора не может быть безгранична и иметь абсолютный характер. Право устанавливает определенные пределы и ограничения договорной свободы частных лиц в интересах всего общества.
«В зависимости от тех или иных соображений, - отмечает И.А. Покровский, - государство может идти по пути этих ограничений ближе или дальше, и вместе с тем договорная свобода частных лиц будет соответственно суживаться и расширяться»"0. В связи с чем Покровский пишет об «эластичности договорной свободы» наподобие эластичности права собственности.
Прежде всего, свобода договора может быть ограничена императивными нормами законодательства.
Так, например, законодательство может требовать особого режима регулирования для категории так называемых «регулируемых» договоров, среди которых особое место занимают договоры о найме жилья, трудовые договоры и потребительские договоры.
Помимо ограничений со стороны законодательства принцип свободы договора подвергается ограничениям со стороны некоторых «внезаконных критериев», в качестве каковых обычно выступают публичный порядок, добрые нравы, принцип добросовестности и соображения социальной справедливости. Причем провести четкое различие между этими внезаконными критериями не всегда представляется возможным.
Упомянутые внезаконные критерии в силу своей широты и неопределенности предоставляют судам возможность путем их толкования ограничивать свободу договора, если того требуют конкретные обстоятельства дела.
87


Понятие публичного порядка (ordre public, public policy) впервые было закреплено в Кодексе Наполеона 1804 г. Так, согласно ст. 6 ФГК, «нельзя нарушать частными соглашениями общественный порядок и добрые нравы», а в соответствии со ст. 1133, всякий акт (основание), противоречащий публичному (общественному) порядку, является недозволенным.
Смысл идеи публичного порядка состоит в том, что индивидуальная воля, выраженная в договоре, должна сообразовываться с требованиями общего блага.
Вместе с тем, следует признать, что понятие публичного порядка представляется весьма расплывчатым и неопределенным.
Так, некоторые авторы сводят понятие публичного порядка к совокупности императивных и запретительных норм, ограничивающих свободу договора (например, Р. Са- ватье); другие же авторы видят в публичном порядке инструмент посредством которого суд может посчитать недействительной ту сделку, которая хотя и не нарушает закон и которая не является безнравственной (т.е. не противоречит «добрым нравам»), тем не менее не согласуется с условиями общественной жизни или «общественным интересом».
Как видим, различие здесь состоит в том, что одни авторы пытаются обосновать публичный порядок в качестве предписаний позитивного законодательства, что логически может привести к отождествлению публичного порядка со всей системой законодательства, тогда как другие юристы склонны постулировать публичный порядок в метаюридических терминах.
Важно также иметь в виду, что идея публичного порядка притерпела определенную эволюцию. Так, традиционный публичный порядок был направлен на решение трех задач: 1) охрана индивидуальной свободы, 2) обеспечение суверенитета государства и прочности семьи, 3) соблюдение общих правил морали.
88


Однако по мере расширения функций публичной власти возникли две новые сферы применения публичного порядка: социальный публичный порядок и экономический публичный порядок.
Если социальный публичный порядок направлен на сглаживание социального неравенства, то экономический публичный порядок направлен на создание управляемой экономики.
Во Франции, например, концепция социального публичного порядка проявляется в нормах законодательства, регулирующих заключение трудовых договоров и договоров об аренде недвижимого имущества, а экономический публичный порядок зиждется на представлении о необходимости государственного вмешательства в экономику с помощью различного рода мер и средств воздействия, применяемых в управлении экономики.
В отличие от традиционного публичного порядка, основывавшегося на постоянстве человеческих ценностей, современный публичный порядок довольно динамичен.
Концепция публичного порядка является одной из базовых концепций европейского международного частного права. С помощью этой концепции определяется та часть национального правопорядка, которая подлежит соблюдению даже если национальная коллизионная норма указывает в сторону иностранного права. Публичный порядок служит, в частности, следующим целям:
1) национальным интересам государства, например таким, как цели внешней политики, военной безопасности, экономические, торговые и культурные цели, а также защита окружающей среды;
2) социальным нуждам, например таким, как защита прав потребителей, наемных работников и нанимателей жилья;
3) основополагающим требованиям справедливости, например защите прав человека"7.
89


Публичный порядок выполняет позитивную и негативную функции. Его позитивная функция заключается в применении тех норм национального права, которые должны применяться независимо от того, что к данному правоотношению с иностранным элементом следует применить иностранное право в силу отсылки национальной коллизионной нормы. Негативная функция состоит в ограничении применения иностранного права, к которому отсылает национальная норма коллизионного права.
В праве ЕС сформировалось понятие европейского публичного порядка. Одним из примером норм, в которых воплощена концепция европейского публичного порядка, является ст. 85 Договора о ЕС, направленная на запрет соглашений, ограничивающих конкуренцию.
Европейский публичный порядок реализуется с помощью национальных судебных органов государств-членов ЕС посредством национальных средств правовой защиты.
Понятие европейского публичного порядка, связанное с защитой прав человека, используется в практике государств-членов Совета Европы, которые выразили желание «установить общий публичный порядок свободных демократий Европы с целью обеспечения защиты их общего наследия политических традиций, идеалов, свободы и верховенства права».
В качестве инструмента европейского публичного порядка рассматривается Конвенция о защите прав человека и основных свобод 1950 г.
Что касается понятия «добрые нравы» (boni mores, bonnes moeures, gute Sitten), то это понятие имеет давнюю историю, начиная с римского права, и было закреплено в гражданском законодательстве ряда стран (Германия, Франция).
Что конкретно имелось в виду под boni mores во времена римского права?
90


Как пишет Р. Циммерманн, «чувство долга и естественной привязанности к богам, родителям или близким родственникам. Уважение или почет, которым пользуется лицо в обществе, а также внутреннее чувство стыда: это те виды ценностей, которые с древних времен удерживали сообщество как единое целое, и которые в совокупности составляли безоговорочное и самоочевидное ядро boni mores»'ш.
Следует признать, что содержание понятия «добрые нравы» менялось с течением времени и в значительной мере зависит от современного состояния морали и нравственности в том или ином обществе. Можна сказать, что содержание «добрых нравов», будучи исторически обусловленным явлением, зависит от обстоятельств места и времени.
В основном, с договорами, противоречащими добрым нравам (contra bonos mores), приходится сталкиваться в области семейно-брачной жизни и половой этики. Так, в 1975 г. один из немецких судов счел договор, согласно которому владелец гостиницы предоставил двуспальный номер неженатой паре, морально предосудительным и потому юридически недействительным. Вполне очевидно, что в современных условиях этот случай получил бы другое решение.
Сегодня концепция «добрые нравы» используются судами не только в сфере семейно-брачных отношений, но также в социально-экономической области с целью защиты экономически слабой стороны договора от эксплуатации (например, против несправедливых условий в трудовых соглашениях или договорах присоединения).
Все разнообразие точек зрения относительно «добрых нравов» можно свести к двум основным направлениям.
Одно из этих направлений понимает под «добрыми нравами» нормы нравственности, а другое видит в «добрых нравах» живущие в данном народе «правила приличия».
91


Примером использования концепции «добрые нравы» в судебной практике является решение Верховного суда ФРГ по поводу договора о морской перевозке груза и договора страхования, заключенного между немецким торговцем антиквариатом и германским страховым обществом"9.
Предметом договора о морской перевозке грузов явились африканские маски и фигуры, имеющие статус культурных ценностей, и вывезенные немецким коммерсантом из Нигерии.
Верховный суд ФРГ, приняв во внимание законодательство Нигерии, и сославшись на параграф 138 ГГУ, признал данную сделку ничтожной в силу ее противоречия «добрым нравам».
Параграф 138 ГГУ содержит следующие положения относительно сделок, противоречащих добрым нравам: «(1) Сделка, нарушающая правила общественной нравственности, ничтожна. (2) Ничтожна, в частности, сделка, по которой одно лицо, пользуясь нуждой, легкомыслием, неопытностью, безрассудством или слабостью воли другого, получает от него имущественные выгоды или обязательства для себя или для третьего лица, значительно превышающие ценность предоставляемых услуг, так что выгода представляется явно несоразмерной оказанным услугам».
Критики вышеописанных внезаконных критериев ограничения свободы договора (например, И.А. Покровский) полагают, что эти критерии в корне подрывают принцип определенности права, что ставит частных лиц перед неопределенностью и непредсказуемостью судебных решений. Однако, с другой стороны, современное частное право невозможно себе представить без таких критериев, придающих частному праву в целом необходимый динамизм, гибкость и способность к адаптации в свете постоянно меняющихся реалий повседневности.
92


Упомянутые внезаконные критерии ограничения свободы договора могут служить в качестве временных средств решения конкретных правовых проблем до тех пор, пока вначале в судебной практике, а затем и на законодательном уровне окончательно не сформируются новые правовые институты.
Важно также и то, что данные внезаконные критерии в каком-то смысле следует рассматривать как делегированные полномочия по развитию права, предоставляемые законодателем судам.
Главное, чтобы реализуя свои дискреционные полномочия с помощью вышеназванных критериев судьи не осуществляли толкование и правотворчество contra legem, т.е. не покушались на прерогативы законодательных органов власти.
Таким образом, эти критерии приносят больше пользы, нежели вреда, и способствуют движению не вполне совершенного частного права в сторону достижения максимально возможной справедливости и гуманности.
93


ГЛАВА 9.
СОДЕРЖАНИЕ И ФОРМА ДОГОВОРА
Под содержанием договора подразумевают совокупность обязательств совершить обусловленные действия или воздержаться от их совершения. Условия договора, лежащие в его основе и определяющие поведение сторон обычно подразделяются на существенные, обычные и случайные.
Существенными являются те условия, которые необходимы и достаточны для того, чтобы договор считался заключенным и способным порождать права и обязанности у его сторон.
К обычным условиям в доктрине, как правило, относят те условия, которые вытекают из диспозитивных норм законодательства и обычаев. Несмотря на то, что обычные условия могут не быть непосредственно выраженными в договоре, они все равно должны применяться во взаимоотношениях между сторонами договора.
Случайными называют те договорные условия, которые, не являясь основными, необходимыми для всех видов договоров определенного типа, содержат согласованные сторонами положения, которые могут не совпадать с диспозитивными нормами законодательства или обычаями.
Вместе с тем, по мнению некоторых авторов, «никаких условий, кроме существенных, в договоре не может быть»120.
Как пишут М.И. Брагинский и В.В. Витрянский, «все дело лишь в том, что одни условия становятся существенными в силу обязательной для сторон императивной нормы, требующей их согласования, другие - в силу того, что сторона воспользовалась предоставленной диспозитивной нормой возможностью, третьи - в силу самого характера соответствующей договорной модели, а четвертые - благодаря признанной одной из сторон необходимости включения их в договор»121.
94


Как известно, для возникновения договора необходимо наличие двух условий: 1) достижение сторонами соглашения по всем существенным условиям договора, 2) придание этому соглашению определенной формы, если это необходимо в силу нормативно-правового акта или соглашения сторон.
Вопросам содержания договора посвящена Глава 5 Принципов УНИДРУА. В этой главе, в частности, рассматриваются такие вопросы, как прямые и подразумеваемые обязательства (ст. 5.1. и ст. 5.2.), сотрудничество между сторонами (ст. 5.3.), обязанность достичь определенного результата и обязанность проявлять максимальные усилия (ст. 5.4.), определение содержания имеющейся обязанности (ст. 5.5.), определение качества исполнения (ст. 5.6.), определение цены (ст. 5.7.) и договор на неопределенный срок (ст. 5.8.).
Содержание договора должно быть облечено в соответствующую форму, которая бы соответствовала этому содержанию.
«Правовое регулирование формы договоров, - отмечают М.И. Брагинский и В.В. Витрянский, - выражается в установлении требований к ней и последствий их нарушения»122.
Практически все правовые системы Европы содержат правила, устанавливающие требования к форме договора, неисполнение которых может повлечь за собой недействительность самого договора. Вместе с тем, такого рода правила считаются исключительными, поскольку по общему правилу заключение договора не требует особых формальностей.
Так, например, швейцарский Закон об обязательственном праве предусматривает в ст. 11, что договор требует особой формы только тогда, когда это предписывает право. В ГК некоторых стран, например в ФГК, это правило хотя и не закреплено явно, тем не менее, присутствует имплицитно и его можно вывести путем толкования.
95


Согласно ст. 434 (1) ГК РФ, «договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок, если законом для договоров данного вида не установлена определенная форма».
Тем не менее, свобода формы договора, позволяющая заключать даже устные договоры, не всегда являлась общепризнанной. Особенной формализованностью, как известно, отличались договоры, заключавшиеся во времена римского права. Лишь по мере развития экономики и права происходила постепенная «деформализация» договорного права.
Существует несколько причин, по которым договорное право той или иной страны может устанавливать соответствующие требования к форме договора.
Во-первых, письменная форма договора является лучшим доказательством существования и содержания договора, чем устная форма, что само по себе уменьшает вероятность возникновения споров между сторонами договора.
Во-вторых, сам процесс облечения договора в письменную форму дает сторонам время для более взвешенного и продуманного решения относительно необходимости заключения договора. В этом плане нормы, требующие соблюдения формы, выполняют функцию подтверждения серьезности намерений, т.е. защищают неопытных людей от поспешных решений.
В-третьих, иногда процесс формализации может быть необходим для перехода от стадии переговоров к стадии соглашения и принятия юридических обязательств.
В-четвертых, законодательное требование о письменной форме договора предоставляет дополнительную гарантию защиты интересов более слабой в экономическом отношении стороны (например, потребителю). Так, письменная форма договора может содержать информацию, необходимую для потребителя.
96


Юридические лица заинтересованы в письменной форме договоров, поскольку это облегчает их внутреннее делопроизводство, требующее документации, а также позволяет им составлять удобные для себя стандартные договоры, требующие лишь подписи клиента.
Чаще всего к договорам предъявляется требование письменной формы, особенно если речь идет о договорах стоимостью свыше определенной суммы (например, ст. 1341 ФГК, ст. 1280 (2) ГК Испании). Кроме того, для некоторых видов договоров законом может быть предписана нотариальная форма123 (например, сделки с недвижимостью в Германии, Швейцарии и РФ) или государственная регистрация.
В англо-американском праве для односторонних обязательств (т.е. обязательств без встречного удовлетворения) может быть предусмотрена особая форма «за печатью» (underseal).
Как пишут К. Цвайгерт и X. Кётц, «в последние десятилетия можно наблюдать стремление усилить роль формальных требований. Современный законодатель видит в них средство защиты прав потребителя и потому требует заключать письменные договоры о предоставлении гражданам кредитов, о найме жилых помещений, о туристических поездках, об обучении с целью получения высшего образования и т.д.»124.
В практике международной торговли установился принцип свободы формы договора, согласно которому не требуется, чтобы договор был заключен или подтвержден в письменной форме 125. Существование договора может быть доказано любым способом, включая свидетельские показания (ст. 11 Венской конвенции 1980 г., ст. 1.2. Принципов УНИДРУА).
Вместе с тем, принцип свободы формы договора может быть преодолен императивными нормами применимого права, которые подлежат применению в силу соответст-
97
73-361


вующих норм международного частного права (ст. 1.4. Принципов УНИДРУА).
Национальное законодательство, а также международные конвенции могут устанавливать особые требования, касающиеся формы либо договора международной купли-продажи в целом, либо его отдельных условий.
В практике международной торговли все более широкое распространение получают различные стандартные формы договоров, получившие название «формулярное право» (например, типовые формы таких международных организаций, как МТП или Европейской экономической комиссии ООН).
Российский автор С. В. Бахин выделяет следующие разновидности типовых контрактов1215.
1. Типовой контракт - образец. Этот типовой контракт не имеет юридического значения и применяется сторонами лишь в качестве образца при составлении контракта.
2. Типовой контракт - оферта (акцепт). В случае этой типовой формы одна сторона (или обе стороны одновременно) предлагает второму контрагенту свои обязательные условия будущего договора в виде оферты или акцепта.
3. Типовой контракт - формуляр. Эта форма представляет собой выработанный на основе многолетней практики набор оптимальных условий соответствующего договора, разработанный крупными корпорациями с целью унификации договорных условий в определенной сфере деятельности (например, типовые формуляры чартеров).
4. Общие условия. Эти условия («общие условия поставки») представляют собой отдельные фиксируемые параметры договора, разработанные одной из сторон или совместно и распространяющие свое действие с согласия сторон на несколько договоров.
98


5. Контракт присоединения. В этой типовой форме одна из сторон оговаривает все условия будущего договора в соответствующей стандартной форме, которая может быть принята другой стороной только путем присоединения к ней в целом, без возможности внесения в нее каких-либо изменений или дополнений.
Вместе с тем, вышеприведенные виды типовых контрактов, образующие так называемое «формулярное право» не рассматриваются в качестве права как такового, несмотря на стремление крупных корпораций, использующих эти формы, придать им нормативное значение.
7*3-361


ГЛАВА ІО.
ПОРЯДОК ЗАКЛЮЧЕНИЯ ДОГОВОРОВ
Главной предпосылкой заключения договора является достижение его сторонами соглашения, которое может реализовываться в различных формах (например, путем непосредственных переговоров, обмена письмами, телеграммами, телексами и т. д.).
Для заключения договора, как пишет В.И. Синайский, необходимы три элемента: а) предложение вступить в договор (оферта), б) принятия этого предложения (акцепта) и в) покрытие оферты акцептом (перфекция)127.
Традиционно выделяют два режима заключения договоров: заключение договора между «присутствующими» и между «отсутствующими». В последнем случае заключение договора проходит две фазы: одна из сторон будущего договора (оферент) делает предложение о заключении договора, которое именуется офертой, а другая сторона (адресат оферты, акцептант) дает свое согласие, именуемое акцептом. Вместе с тем договор может быть также заключен помимо акцепта и оферты, когда поведение сторон достаточно свидетельствует об их намерении заключить договор. Как говорится в ст. 2.1. Принципов УНИДРУА, «договор может быть заключен путем акцепта оферты либо в результате поведения сторон, достаточно свидетельствующего о соглашении».
Необходимо отметить, что изначально в договорном праве не было практической нужды в юридической конструкции оферты и акцепта, поскольку в течение длительного времени стороны заключали договор в присутствии друг друга. Так, например, в римском праве договорные обязательства возникали посредством stipulatio, которое требовало присутствия обеих сторон.
Необходимость заключения договора с помощью оферты и акцепта возникла гораздо позже, в связи с по¬
100


явлением надежных средств связи, когда стало возможно заключать договоры на расстоянии.
Заключение договоров между отсутствующими поставило перед договорным правом ряд новых вопросов, например таких, как: с какого момента договор считается заключенным, и когда можно осуществить отзыв оферты и акцепта?
Лишь с начала XVIII в. в национальное законодательство по гражданскому праву начинают включаться нормы относительно регулирования процесса заключения договора путем акцепта и оферты.
В то же время важно иметь в виду, что в современном договорном праве заключение договора посредством акцепта и оферты отнюдь не является единственным и исключительным вариантом. На самом деле существуют случаи, когда договор был явно заключен, однако весьма трудно либо практически невозможно точно квалифицировать поведение той или иной стороны в качестве оферты или акцепта. Так, например, в случае договора о покупке земли, составленного нотариусом, который одновременно подписывается сторонами, трудно сказать, какая именно сторона сделала оферту, а какая - ее приняла. Понятия оферта и акцепт вряд ли применимы и для таких случаев, когда стороны в течение продолжительного времени вели переговоры, неоднократно делая друг другу предложения и контрпредложения, и в итоге заключают договор; или когда покупатель покупает за наличные пачку сигарет в каком-нибудь магазине.
Обращает на себя внимание, что разработчики ПЕКП при определении условий заключения контракта попытались обойтись без понятий оферта и акцепт. Так, согласно ст. 2:101 (1) ПЕКП, контракт заключен, если: (а) стороны намереваются быть юридически обязанными, и (б) они достигли соответствующего соглашения без каких-либо дальнейших требований.
101


Вопросы в связи с офертой и акцептом приобретают особую значимость при заключении «договоров на расстоянии», т.е. когда речь идет о временной последовательности отправления и приема контрагентами посланий о заключении договора. Рассмотрим оферту и акцепт в связи с их содержанием и действием.
Оферта
При заключении договора первостепенное значение имеет вопрос о том, является ли то или иное предложение офертой, поскольку признание предложения офертой означает, что при согласии другой сторны, которой была адресована оферта, оферент становится стороной договор и обязан выполнить то, что им было обещано в оферте'28.
Для того, чтобы предложение считалось офертой не достаточно простого изъявления желания вести переговоры или заключить договор, поскольку оферта, чтобы считаться таковой, должна соответствовать определенным требованиям.
В большинстве стран предложение квалифицируется как оферта при наличии двух условий: во-первых, содержание предложения должно быть достаточно определенным, т.е. содержать существенные условия будущего договора; во-вторых, предложение должно выражать намерение заключить юридически действительный договор.
Так, например, согласно ст. 1388 ГК Квебека, предложением заключить договор является предложение, которое содержит все существенные элементы будущего договора и выражает намерение лица, сделавшего предложение, связать им себя в случае его принятия.
Согласно ст. 435 ГК РФ, оферта должна: 1) адресоваться одному или нескольким конкретным лицам; 2) быть определенной; 3) выражать намерение заключить договор с адресатом; 4) содержать существенные условия предлагаемого договора.
102


Так, например, предложение заключить этот договор купли-продажи будет считаться достаточно определенным, если в нем будут указаны товар и его цена, являющиеся существенными условиями для договоров такого вида. Вместе с тем возможны случаи, когда предложение, в котором непосредственно не указаны существенные условия будущего договора, будет все-таки считаться офертой, если любое разумное лицо, находясь на месте адресата предложения, сможет определить, какие именно существенные условия имел в виду оферент, исходя из данного контекста и в свете соответствующей торговой практики или предыдущих взаимоотношений сторон.
В общем праве к оферте предъявляются следующие требования.
Во-первых, в оферте должно быть выражено серьезное намерение оферента считать себя связанным офертой в случае ее принятия адресатом.
Во-вторых, условия оферты должны быть разумно определенными, чтобы стороны или суд могли их выявить.
В-третьих, оферта должна быть передана оферентом адресату оферты, чтобы адресат ознакомился с содержанием оферты.
Что касается разумной определенности оферты, то это означает, что условия, содержащиеся в оферте, должны быть настолько определенными, чтобы суд смог установить, произошло ли нарушение договора, и мог предоставить адекватные средства правовой защиты нарушенных прав.
В некоторых случаях суды общего права могут, при наличии явного намерения сторон заключить договор, по своей инициативе восполнить отсутствующие или неполные условия договора, если это соответствует критерию разумности.
Раздел 2 ЕТК содежит правила, модифицирующие общее договорное право. Согласно ст. 2-204 (1) ЕТК, договор продажи товаров может быть заключен любым спо¬
103


собом, достаточным для того, чтобы показать достижение соглашения; в частности, это может быть поведение сторон, подтверждающее существование такого договора. При этом, как говорится в ст. 2-204 (3) ЕТК, даже если одно или несколько условий остались несогласованными, договор продажи не становится недействительным ввиду его неопределенности, если стороны намеревались заключить договор, и если существует разумно определенное основание для предоставления соответствующего средства правовой защиты.
В отношении оферты ЕТК содержит гораздо более гибкие условия по сравнению с общим договорным правом. В соответствии со ст. 2-206 (1), если иное с несомненностью не вытекает из формулировок или обстоятельств, то предложение заключить договор толкуется как приглашение акцептовать любым способом и любыми средствами, разумными при данных обстоятельствах.
Венская конвенция 1980 г. в ст. 14 (1) устанавливает такие требования к предложению о заключении договора, без выполнения которых оно не считается офертой: 1) предложение должно быть адресовано одному или нескольким конкретным лицам; 2) предложение должно являться достаточно определенным, т.е. должно содержать тот минимум существенных условий, без которых договор не может считаться состоявшимся; 3) предложение должно выражать намерение оферента считать себя связанным договором в случае принятия предложения адресатом, т.е. в случае акцепта.
Под конкретным лицом, которому адресована оферта, понимаются не только физические лица, но также их объединения, не признаваемые юридическими лицами в национальных законодательствах (например, полное товарищество в ФРГ или партнершип в Англии и США). Оферта может быть также адресована нескольким лицам, действующим совместно.
104


Согласно ст. 14 (1) Венской конвенции, предложение является достаточно определенным, если в нем обозначен товар и прямо или косвенно устанавливается количество и цена либо предусматривается порядок их определения.
Принципы УНИДРУА по отношению к оферте выдвигают всего два критерия: 1) предложение должно быть достаточно определенным для того, чтобы позволить заключить договор путем простого акцепта, и 2) предложение должно указывать на намерение оферента быть связанным в случае акцепта (ст. 2.2). Как сказано в комментарии к Принципам УНИДРУА: «Поскольку договор заключается простым акцептом оферты, условия будущего соглашения должны быть уже указаны с достаточной определенностью в самой оферте. Соответствует ли данная оферта этому требованию, не может быть установлено общим образом. Даже такие существенные условия, как точное описание поставляемых товаров или оказываемых услуг, их цена, место и срок исполнения и т.п., могут быть оставлены неопределенными в оферте, не делая ее тем самым обязательно недостаточно определенной: все зависит от того, намерены ли оферент, делая оферту, и адресат оферты, акцептуя ее, вступить в связующее их соглашение, а также могут ли быть отсутствующие условия определены путем толкования текста соглашения... или восполнены...»129.
Статья 2:201 (1) ПЕКП квалифицирует предложение в качестве оферты, если: 1) это предложение предполагается включить в контракт, если другая сторона примет его, и 2) оно содержит достаточно определенные условия для заключения контракта.
Намерение оферента быть связанным
Как уже говорилось выше, одним из критериев оферты является намерение оферента считать себя связанным в случае акцепта. В случае отсутствия такого явно выражен-
105


ного намерения предложение рассматривается не как оферта, а как предложение сделать оферту (invitatio ad offerendum) или начать переговоры о заключении договора
Как говорится в комментарии к Принципам УНИД- РУА: «Второй критерий для определения, делает ли сторона оферту заключить договор или просто начинает переговоры, обнаруживается в намерении стороны быть связанной в случае акцепта. Такое намерение очень редко декларируется в прямо выраженной форме, поэтому оно часто должно быть выведено из обстоятельств конкретного случая. Способ, которым делается предложение, например, прямо указывается, что это «оферта» или просто «декларация намерения», представляется первым, хотя и не решающим указанием на возможное намерение. Еще большее значение могут иметь содержание и адресаты предложения. В целом, чем более детально и определенно предложение, тем более вероятна его трактовка в качестве оферты. Предложение, адресованное одному или нескольким конкретным лицам, имеет большую вероятность быть офертой, нежели в случае, когда оно обращено к публике вообще»130. Более того, неопределенность может быть преодолена ссылкой на практику, установившуюся между сторонами, или на обычай.
Если из предложения трудно установить намерение оферента быть связанным своим предложением, тогда в качестве ключевого критерия выступает точка зрения разумного лица, находящегося в положении адресата предложения. Так, например, если адресат предложения был осведомлен о том, что предложение было направлено не только ему, но также другим лицам, тогда данное предложение едва ли может квалифицироваться как оферта в юридическом смысле этого слова.
В этой связи перед нами возникает проблема так называемого публичного предложения, т.е. предложения, адресованного неопределенному кругу лиц.
106


Как общее правило, публичное предложение, например посредством рекламы, объявлений в печати и других средствах массовой информации, проспектов, каталогов, прайс-листов, почтовых отправлений или электронной почты, не рассматривается как оферта.
Так, например, согласно ст. 14 (2) Венской конвенции 1980 г. предложение, адресованное неопределенному кругу лиц, рассматривается лишь как приглашение делать оферты, если только иное прямо не указано лицом, сделавшим такое предложение.
Такое же правило содержиться в законодательстве ряда стран, включая РФ (ст. 437 (1) ГК РФ) и Украину (ст. 641 (2) ГК Украины).
Однако это общее правило имеет ряд исключений. Например во Франции суды придерживаются правила, что реклама в газете товаров для продажи является офертой по отношению к лицу, которое первым откликнулось на это предложение, если это лицо соответсвует тем разумным требованиям, которые выдвигает лицо, рекламирующее товар, например таким, как платежеспособность или надежность. Товары, выставленные в витрине магазина с указанием на них цены, во Франции рассматриваются как выражение оферты продать их по этой цене, и эта «коллективная» оферта обращена ко всем возможным покупателям, находящимся на улице111. Аналогичное правило в отношении товаров, выставленных на витрине, предусмотрено и в ст. 7 (3) Закона об обязательственном праве Швейцарии.
В известном решении английского суда Carlill v. Carbolic Smoke Ball Со. 1891 г. в качестве оферты было признано рекламное объявление в газете, в котором производитель некоего профилактического средства «Carbolic Smoke Ball» обещал выплатить 100 фунтов стерлингов каждому, кто заболеет несмотря на принятие этого средства.
107


В некоторых странах в качестве оферты рассматривается как предложение, адресованое определенному, так и неопределенному кругу лиц (например, ст. 1390 ГК Квебека).
Обращает на себя внимание, что и в ПЕКП содержится правило о том, что оферта может быть сделана одному или более определенных лиц, или публично (ст. 2:201 (2)). Причем предложение поставить товары или оказать услуги с указанием цен, сделанное профессиональным поставщиком путем публичной рекламы или в каталоге, или путем показа товара, рассматривается как предложение продать или поставить по такой цене, пока не будут исчерпаны запасы товаров или способность поставщика предоставить услугу.
Статья 437 (2) ГК РФ предусматривает, что содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложениях условиях с любым, кто отзовется, признается офертой (публичной офертой).
В общем праве серьезность намерения оферента не определяется на основе субъективных намерений или предположений оферента. Это намерение устанавливается исходя из того, что бы подумало о словах и действиях оферента разумное лицо, если бы оно находилось в положении оферента. Предложения, сделанные явно в качестве шутки, в состоянии гнева или эмоционального возбуждения не рассматриваются как оферта. Поскольку предложения такого рода не являются выражением «серьезного намерения», их принятие адресатом не создает действительного соглашения. В общем праве проводится различие между офертой и такими предложениями, не являющимися офертой, как «выражение мнения», «выражение простого намерения», предварительные переговоры, а также определенные виды рекламы.
108


В целом общее право не рассматривает рекламу, каталоги и прайс-листы как оферту, т.к. большинство продавцов не имеют неограниченный запас товаров. Такие предложения трактуются как предложение делать оферту. Если бы реклама считалась офертой, тогда продавец после исчерпания запасов своих товаров мог бы нести ответственность за нарушение договора перед лицом, считающим себя акцептантом.
С другой стороны, если посредством рекламы или объявления делается обещание, которое имеет настолько определенный характер, что из него со всей очевидностью следует, что оферент считает себя связанным этим обещанием, тогда такая реклама или объявление может считаться офертой (например, обещание вознаграждения за поимку преступника или возвращение потерянной вещи).
Вступление оферты в силу
Как правило, оферта вступает в силу, когда она получена132 адресатом оферты133 (ст. 15 (1) Венской конвенции 1980 г., ст. 2.3. (1) Принципов УНИДРУА). Оферта, сделанная устно или по телефону достигает адресата тогда, когда он слышит ее. Оферта, сделанная с помощью других средств связи, достигает адресата, как только она попадает в сферу его контроля и он может ознакомиться с ней. Так, оферта, отправленная по почте, достигает адресата, когда она опущена в его почтовый ящик или вручена кому-то, кто имеет право получить ее от имени оферента. Согласно ст. 1.9. (3) Принципов УНИДРУА, оферта достигает адресата, когда она сделана этому лицу устно или доставлена адресату в месте нахождения его коммерческого предприятия или по его почтовому адресу.
Время вступления оферты в силу имеет важное значение по четырем причинам: во-первых, это время указывает момент, с которого адресат оферты может ее акцептовать, и, таким образом, определенно связать оферента предложенным договором; во-вторых, до получения
109


оферты адресат не вправе ее подтвердить, даже если он каким-либо образом узнал о ней; в-третьих, поскольку оферта вступает в силу только после ее получения адресатом, риск искажения ее содержания при передаче по телеграфу, телетайпу или другими техническими средствами, включая электронные, лежит на оференте; в-четвертых, оферент имеет право отменить оферту, в том числе и безотзывную, если сообщение об отмене адресат получил раньше оферты или одновременно с ней (ст. 15 (2) Венской конвенции 1980 г., ст. 2.3. (2) Принципов УНИДРУА). При этом необходимо различать «отмену» и «отзыв» оферты: до того, как оферта вступает в силу, она всегда может быть отменена, тогда как вопрос о том, может ли она быть отозвана, возникает только после ее вступления в силу.
Прекращение оферты
Оферта теряет свою силу, если она не может быть более принята с целью заключения договора. Существует несколько оснований прекращения оферты. В англо- американском праве, например, оферта может быть прекращена по одному из трех оснований: 1) отзыв оферты оферентом; 2) отклонение оферты адресатом; 3) встречная оферта (контроферта) со стороны адресата оферты.
1. Отклонение оферты
Оферта теряет силу, когда сообщение об отклонении оферты получено оферентом (ст. 17 Венской конвенции 1980 г., ст. 2.5. Принципов УНИДРУА, ст. 2:203 ПЕКП). Оферта утрачивает силу в момент получения сообщения об отклонении оферты даже в случае, если время для акцепта еще не истекло.
Устная оферта теряет силу сразу же после ее отклонения либо в конце обсуждения, если только оферент не согласился, что оферта может быть принята позднее.
Оферта может быть отклонена либо прямо, либо косвенно, т.е. подразумеваемым способом. Одним из спосо¬
110


бов подразумеваемого отклонения оферты является ответ на оферту, который хотя и претендует на то, чтобы быть акцептом, однако содержит дополнения, ограничения или иные изменения, т.е. по сути, является контрофертой.
Отклонение оферты ведет к прекращению любой оферты, независимо от того, является ли она отзывной или безотзывной.
2. Истечение срока для акцепта оферты
Оферта утрачивает силу по истечении срока для акцепта, установленного в оферте. Если же оферент не установил такого срока, тогда оферта теряет силу по истечении разумного периода времени. Что является в таком случае «разумным» периодом времени зависит, в конечном счете, от интересов сторон. Интерес оферента заключается в том, чтобы этот период был по возможности коротким не только потому, что его свобода действий ограничена, пока оферта остается открытой, но также еще и потому, что он несет риск колебаний рыночных цен в течение периода действия оферты.
Адресат оферты, напротив, заинтересован в том, чтобы данный период был как можно более длительным, чтобы иметь достаточно времени, чтобы определиться относительно выгодности договора.
Таким образом, при определении длительности «разумного» периода времени надлежит учитывать природу договора, а также все сопутствующие обстоятельства, например характер товара и интенсивность колебания рыночных цен на этот товар.
В ст. 20 Венской конвенции 1980 г. и ст. 2.8. Принципов УНИДРУА установлены следующие правила относительно срока для акцепта: 1) Течение срока для акцепта, установленного оферентом в телеграмме или письме, начинается с момента сдачи телеграммы для отправки или с даты, указанной на конверте. Течение срока для акцепта, установленного оферентом по телефону, телетайпу
111


или при помощи других средств моментальной связи, начинается с момента получения оферты ее адресатом. 2) Государственные праздники или нерабочие дни, имеющие место в течение срока для акцепта, не исключаются при исчислении этого срока. Однако если извещение об акцепте не может быть доставлено по адресу оферента в последний день указанного срока вследствие того, что этот день в месте нахождения коммерческого предприятия оферента приходится на государственный праздник или нерабочий день, срок продлевается до первого следующего рабочего дня.
3. 	Отзыв оферты
Проблема, является ли оферта отзывной или безотзывной традиционно относится к числу одного из наиболее спорных вопросов договорного права.
Как отмечают видные немецкие компаративисты К. Цвайгерт и X. Кётц, в англо-американской правовой семье связанность оферента своим предложением наиболее слабая, в германской - наиболее сильная, а романская правовая семья предлагает промежуточное решение114.
Так, в англо-американском праве отзыв оферты в принципе разрешен: оферта может быть отозвана в любое время до того, как она была акцептована Это правило действует даже тогда, когда оферент обещал быть связанным своей офертой в течение определенного срока. Истоки данного правила кроются в доктрине «встречного удовлетворения», согласно которой предложение, если только оно не содержится в специальном документе «за печатью», порождает связывающие оферента обязательства лишь в том случае, когда адресат предложения уже выполнил или обещал выполнить свои взаимные обязательства.
Вместе с тем в американском праве существуют три вида безотзывных оферт: 1) опционные договоры; 2) безотзывные оферты согласно ЕТК; 3) лишение права на возражения на основании данного обещания (promissory estoppel).
112


Под опционным договором понимается договор, по которому оферент принимает на себя обязательство держать свое предложение открытым в течение определенного времени в обмен за плату или иное встречное удовлетворение со стороны адресата оферты.
Опционный договор рассматривается как отдельный договор, предметом которого является отказ оферента от отзыва оферты в течение срока, указанного в опционном договоре. Если такой срок не предусмотрен в договоре, тогда - в течение разумного срока.
Согласно ст. 2-205 ЕТК безотзывная оферта должна соответствовать таким критериям: 1 ) оферта сделана относительно покупки или продажи товаров; 2) оферта сделана коммерсантом, который участвует в торговле данными видами товаров; 3) оферта должна быть в письменной форме, и подписана коммерсантом; 4) в оферте должно содержаться заверение, что она будет оставаться открытой.
Такая оферта, если в ней не указан срок, в течение которого она будет оставаться открытой, не может быть отозвана в течение разумного срока, который, однако, никак не может быть больше трех месяцев.
Американские суды все более отказываются позволять оферентам отзывать оферты, если адресат оферты изменил свое положение, полагаясь на оферту. В таких случаях отзыв оферты считается несправедливым по отношению к адресату оферты, и противоречащим концепции лишения права на возражения на основании данного обещания (promissory estoppel).
В романской системе права связывающая сила оферты значительнее, чем в общем праве. Согласно французскому праву, хотя в целом отзыв оферты правомерен, он может при определенных обстоятельствах представлять собой злоупотребление правом и нарушение законных ожиданий адресата оферты, влекущие за собой ответственность по ст. 1382 ФГК.
8 3-361
113


Наиболее связывающий эффект оферта имеет в праве Германии, Швейцарии, Австрии и России.
В законодательстве этих стран закреплен принцип, что оферент связан своим предложением в течение установленного им срока, а в отсутствие такового - в течение разумного времени (параграф 145 ГГУ, ст. 3, 5 Закона об обязательственном праве Швейцарии, ст. 862 (3) Гражданского уложения Австрии, ст. 436 ГК РФ).
В Германии, например, оферент может лишить свое предложение связывающего характера, включив в него выражение «без обязательств». Однако такое предложение не будет рассматриваться как оферта с юридической точки зрения, а будет считаться приглашением делать оферту.
Поскольку все три представленные выше правовые системы основываются на разных принципах, однако ведут к весьма близким по своей сути практическим результатам, в рамках международной унификации договорного права удалось прийти к разумному и сбалансированному компромиссу при решении данной проблемы.
Венская конвенция 1980 г. в качестве исходной посылки берет принцип отзывности оферты, пока стороны не заключили договор. Так, согласно ст. 16 (1) Венской конвенции и ст. 2.4. (1) Принципов УНИДРУА, пока договор не заключен, оферта может быть отозвана, если сообщение об отзыве будет получено адресатом оферты до отправления им акцепта.
Пункт 2 этих же статей предусматривает два важных исключения из общего правила об отзывности оферты: 1) когда оферта содержит указание, что она безотзывная, и 2) когда адресат, имея другие причины рассматривать оферту безотзывной, действует, полагаясь на эту оферту. Как видим, во втором исключении заметно влияние англо-американской концепции лишения права на возражения на основании данного обещания.
114


Статья 26:202 ПЕКП оперирует понятием «аннулирование», а не «отзыв» оферты, хотя по сути ее положения весьма близки соответствующим правилам Венской конвенции и Принципов УНИДРУА.
4. 	Смерть или недееспособность.
Может ли оферта быть акцептована, если оферент умер после того, как он направил эту оферту? Могут ли наследники адресата оферты акцептовать оферту, если адресат оферты умер после того, как ему была направлена оферта? Эти вопросы касаются и тех случаев, когда речь идет о возникшей недееспособности оферента или адресата оферты.
Если законодательство некоторых стран допускает в принципе возможность акцепта оферты, несмотря на случай смерти или недееспособности одного из участников предполагаемой сделки (Австрия, Нидерланды, Греция, Германия), то право других стран придерживается того взгляда, что оферта теряет силу в случае смерти или недееспособности одной из сторон. Например, в Италии оферта может быть акцептована после смерти или объявления недееспособным оферента, однако только тогда, когда в оферте прямо указан срок для ее акцепта, или когда речь идет о совершении деловой операции. В английском праве существует тенденция признания возможности акцепта оферты до тех пор, пока адресат оферты не узнал о смерти оферента
В праве США оферта утрачивает силу вследствие смерти или недееспособности оферента или адресата оферты. Однако из этого правила есть исключение в виде безотзывной оферты (опционный договор, безотзывная оферта согласно ЕТК).
Согласно ст. 1392 ГК Квебека, оферта утрачивает силу не только в случае смерти оферента, но также в случае его несостоятельности.
В целом же общее правило можно свести к тому, что многое зависит от конкретных обстоятельств дела, осо-
115
8*3-361


бенно от того, важны ли для предполагаемого договора личные качества оферента или адресата оферты. Так, например, в случае договора о написании портрета или предоставлении личных услуг личность сторон имеет решающее значение, и в таких договорах акцепт оферты теряет смысл в связи со смертью одной из сторон.
Акцепт
Юридически договор заключен тогда, когда оферта была акцептована ее адресатом. Акцепт может быть осуществлен путем соответствующего заявления оференту либо путем поведения, выражающим согласие акцептанта с офертой. В исключительных случаях акцепт может осуществляться путем бездействия или молчания акцептанта. Для того чтобы считаться акцептом ответ адресата оферты должен быть своевременным, полным и безусловным (безоговорочным).
Однако в некоторых случаях акцепт может быть запоздавшим или содержать новые условия или оговорки.
Акцепт путем заявления
Заявление адресата оферты считается акцептом тогда, когда оно достаточно четко выражает намерение адресата считать себя связанным теми условиями предполагаемого договора, которые содержатся в оферте. Как говорится в ст. 2:204 (1) ПЕКП, любая форма заявления или поведения адресата оферты является ее принятием, если она содержит согласие на предложение. Согласно ст. 18 (1) Венской конвенции и ст. 2.6. (1) Принципов УНИДРУА, акцептом является заявление или иное поведение адресата оферты, выражающее его согласие с офертой. Причем молчание или бездействие само по себе не является акцептом.
Не достаточно, чтобы адресат оферты в своем ответе просто признавал получение оферты или выразил свой интерес к ней, или изменил условия оферты. Важно, чтобы адресат оферты так или иначе выразил свое «согласие» с офертой.
116


В связи с использованием средств мгновенной коммуникации при заключении договоров вопрос о моменте вступления акцепта в силу в значительной степени утратил свое практическое значение. Однако если акцепт направлен по почте, может возникнуть вопрос, с какого момента акцепт вступает в силу: с момента получения акцепта оферентом или с момента отправки акцепта?
Большинство стран мира придерживаются правила, согласно которому акцепт, также как и оферта, вступает в силу в момент, когда он получен оферентом, т.е. когда акцепт оказался в сфере контроля оферента и он может с ним ознакомиться.
Отсюда следует, что акцепт может быть отменен, если соблюдены два условия: 1) сообщение об отмене достигло оферента не позднее самого акцепта, 2) акцепт должен достичь адресата, прежде чем истечет срок, установленный для акцепта.
В странах общего права и Японии действует «система отсылки или почтового ящика», связывающая момент заключения договора с моментом отсылки акцепта.
В рамках судебной практики Франции этот вопрос по- прежнему является предметом дискуссий. В то же время, некоторые французские авторы, отмечая нецелесообразность поиска какого-либо однозначного и единообразного решения по этому вопросу, предлагают исходить из конкретных обстоятельств дела.
Согласно ст. 18 (2) Венской конвенции и ст. 2.6. (2) Принципов УНИДРУА, акцепт оферты вступает в силу, когда он получен оферентом. Причем в Венской конвенции (ст. 18 (2)) и Принципах УНИДРУА (ст. 2.7.) также указано на то, что акцепт не имеет силы, если оферент не получает указанного согласия в установленный им срок, а если срок не установлен, то в разумный срок, принимая во внимание обстоятельства сделки, в том числе скорость использованных оферентом средств связи. Что ка¬
117


сается устной оферты, то она должна быть акцептована немедленно, если из обстоятельств дела не следует иное.
ПЕКП в отношении срока акцепта и его вступления в силу в целом следует подходу Венской конвенции и Принципов УНИДРУА135.
Акцепт путем поведения
Не обязательно, чтобы оферта была акцептована путем непосредственного заявления акцептанта. Если оферент не настаивает на том, чтобы акцепт был осуществлен в форме заявления, поведение акцептанта, выражающее его согласие с офертой, также может быть вполне достаточным для заключения договора.
Это поведение должно представлять собой совершение определенных действий, в частности таких, которые относятся к отправке товара или уплате цены. И хотя в реальной жизни не совсем бывает ясно, какие именно действия следует трактовать как акцепт путем поведения, необходимо учитывать конкретные обстоятельства дела, а также характер действий адресата оферта, с достаточной степенью очевидности свидетельствующие, что оферта акцептована. При этом важно также учитывать торговые обычаи, обыкновения и сложившуюся деловую практику между сторонами договора.
По общему правилу, простое молчание или бездействие со стороны адресата оферты не допускает вывода о том, что адресат согласен с офертой'16. Однако в определенных исключительных обстоятельствах молчание адресата оферты может являться акцептом137. Иногда такие обстоятельства могут быть предусмотрены в законодательстве. Так, например, Германское торговое уложение (ГТУ) предусматривает, что коммерсант, который за вознаграждение ведет дела по поручению других лиц (например, комиссионер), может считаться акцептовавшим просьбу своего клиента о заключении соответствующего договора, если он не ответил на эту просьбу (параграф 362)138.
118


В других случаях стороны могут сами согласиться, что молчание будет означать акцепт, или это может вытекать из существующей деловой практики или обычая. Однако в любом случае для оферента не достаточно в одностороннем порядке заявить в своей оферте, что оферта будет считаться акцептованной в отсутствие какого-либо ответа от адресата. Поскольку инициатором предложения заключить договор является оферент, адресат оферты свободен не только акцептовать или не акцептовать оферту, но он также может просто игнорировать ееш.
В общем праве молчание может считаться акцептом, когда адресат оферты принимает предложенные услуги, осознавая, что они предоставляются с ожиданием компенсации, и, имея возможность отказаться от этих услуг.
Молчание может трактоваться как акцепт и тогда, когда стороны в прошлом заключали сделки, в которых адресат оферты вел себя таким образом, что оферент разумно полагал, что адресат оферты акцептует все оферты, если он явно не выразит с ней несогласие.
Кроме того, акцепт путем молчания может быть предусмотрен в ранее заключенном договоре.
Согласно ст. 18 (3) Венской конвенции 1980 г. и ст. 2.6. (3) Принципов УНИДРУА, если в силу оферты или в результате практики, которую стороны установили в своих взаимоотношениях, или обычая, адресат оферты может, не извещая оферента, выразить согласие путем совершения какого-либо действия, в частности действия, относящегося к отправке товара или уплате цены, акцепт вступает в силу в момент совершения такого действия.
Акцепт с оговорками
В принципе, акцепт должен выражать полное и безоговорочное согласие с офертой. В противном случае договор не может быть заключен, поскольку отсутствует соглашение сторон. Таким образом, ответ на оферту, содержащий новые условия или оговорки, должен, как общее
119


правило, считаться отклонением оферты и представляет собой встречную оферту.
Как сказано в ст. 19 (1) Венской конвенции 1980 г. и ст. 2.11. (1) Принципов УНИДРУА, ответ на оферту, который имеет целью служить акцептом, но содержит дополнения, ограничения или иные изменения, является отклонением оферты и представляет собой встречную оферту. Аналогичное правило предусмотрено и в ст. 2:208 (1) ПЕКП, с той лишь разницей, что ответ адресата оферты может не только содержать, но также «подразумевать» дополнительные или иные условия; причем эти условия должны «существенно» изменять условия оферты, чтобы данный ответ квалифицировался как отказ и новая оферта.
Иногда акцепт может весьма незначительно отличаться от оферты. В таких случаях существует риск, что оферент может вначале проигнорировать эти отличия, однако позднее, если сочтет договор не достаточно благоприятным для себя в виду изменившейся конъюнктуры рынка, может сослаться на неполное соответствие акцепта оферте и заявить об отсутствии договора. По этой причине в ст. 19 (2) Венской конвенции 1980 г., ст. 2.11. (2) Принципов УНИДРУА, а также в законодательстве некоторых стран (например, в ст. 6:225 (2) ГК Нидерландов), предусматривается правило, согласно которому, ответ на оферту, который имеет целью служить акцептом, но содержит дополнительные или отличающиеся условия, не меняющие существенно условий оферты, является акцептом, если только оферент без неоправданной задержки не возразит против этих расхождений. Если он этого не сделает, то условиями договора будут являться условия оферты с изменениями, содержащимися в акцепте.
Данное правило соответствует интересам торгового оборота и тенденциям его развития. Аналогичные нормы есть в ЕТК и праве некоторых скандинавских государств.
120


Что именно представляют собой условия «существенно» меняющие условия оферты - довольно сложно определить абстрактно, поскольку содержание этого понятия зависит от конкретных обстоятельств. Вместе с тем, как сказано в ст. 19 (3) Венской конвенции 1980 г., дополнительные или отличные условия в отношении, среди прочего, цены, платежа, качества и количества товара, места и срока поставки, объема ответственности одной из сторон перед другой или разрешения споров считаются существенно изменяющими условия оферты.
Как пишут авторы Комментария к Венской конвенции 1980 г., при применении этой статьи необходимо учитывать три момента:
«Во-первых, перечень примерный, а это означает, что в зависимости от обстоятельств конкретной сделки можно его изменить. Например, по отдельным видам товаров существенное значение имеет условие о типе судна, на котором отгружается товар.
Во-вторых, как отмечается в литературе, некоторые условия, хотя они отсутствуют в перечне, тесно связаны с предусмотренными в перечне условиями и должны быть отнесены к числу тех, отклонение от которых признается существенным изменением оферты. Например, отказ от гарантийного обязательства относится к условию о качестве товара, а ограничение средств защиты - к условиям ответственности.
В-третьих, критерием значимости для сторон того или иного условия служит практика, сложившаяся в их взаимоотношениях, и обычай, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли»140.
Как было сказано выше, в тех случаях, когда акцепт значительно отличается от оферты, он рассматривается в ка¬
121


честве встречной оферты. В таких ситуациях может возникнуть вопрос о том, при каких обстоятельствах молчание следует считать акцептом. Примером может служить ситуация, при которой товар был заказан покупателем по определенной цене (т.е. имела место оферта), а поставщик товара (адресат оферты) заявляет в своем письменном подтверждении о применении своих условий касательно данного договора. Если покупатель не выражает по этому поводу несогласия и принимает товар, являются ли его действия акцептом встречной оферты?
По общему правилу, данные конклюдентные действия покупателя являются акцептом встречной оферты при условии, что обе стороны являются коммерсантами.
В этой связи может возникнуть вопрос относительно письменного подтверждения, направленного одной из сторон другой стороне после заключения договора. Имеется в виду ситуация, когда после заключения договора одна из сторон посылает другой документ, предназначенный лишь подтвердить то, о чем договорились стороны, который вместе с тем содержит дополнительные или измененные условия. Такая ситуация в принципе отличается от акцепта с оговорками, поскольку договор уже был заключен, однако на практике провести четкое различие между этими двумя ситуациями представляется весьма затруднительно.
По этой причине ст. 2.12. Принципов УНИДРУА предлагает решение аналогичное для случаев акцепта с оговорками (ст. 2.11. Принципов УНИДРУА). Согласно этой статье, если в письменном сообщении, посланном в течение разумного времени после заключения договора и имеющем целью быть подтверждением договора, содержатся дополнительные или отличающиеся условия, такие условия становятся частью договора, если только они существенно не изменяют договор или получатель без неоправданной задержки не возражает против расхождений.
122


Особые трудности могут возникнуть в том случае, если обе стороны заявляют о том, что договор был заключен на их условиях, которые отличаются друг от друга. В таком случае ст. 6:225 (3) ГК Нидерландов, например, предусматривает, что преимущественную силу имеют условия оферента, если только в акцепт не было включено четкое выраженное возражение против отличающихся условий в виде так называемой «защитной оговорки» (defence clause).
Подобные оговорки получили настолько широкое распространение, что это не ведет к решению проблемы «конфликта проформ» по существу. Применение данного правила означает, что «конфликт проформ» будет выигран тем, кто, образно говоря, «сделал последний выстрел», т.е. той стороной, которая настояла на своих условиях до того, как другая сторона приступила к исполнению.
Такое решение нельзя признать вполне удовлетворительным, в частности потому, что оно в большей степени благоприятно для продавца, несмотря на то, что именно покупатель чаще всего выступает в роли инициатора договора и оферента.
По этой причине немецкие суды в своей практике фактически отклонили теорию «последнего выстрела», а в случае коллизии между условиями сторон заполняют образовавшийся пробел в рамках такой коллизии с помощью норм диспозитивного права.
В Принципах УНИДРУА также предпринята попытка решения «конфликта проформ», когда как оферент, так и адресат оферты ссылаются при заключении договора на собственные стандартные условия141.
Так, согласно ст. 2.22. Принципов УНИДРУА, если обе стороны используют стандартные условия и достигают соглашения вне рамок этих стандартных условий, договор считается заключенным на основе согласованных условий и тех стандартных условий, которые являются совпа¬
123


дающими по существу, кроме случая, когда сторона предварительно ясно указывает, что она не намерена быть связанной таким договором, либо впоследствии без неоправданной задержки информирует об этом друїую сторону.
В общем праве в отношении договора в целом и акцепта в частности действует принцип «зеркального отражения» (mirror image rule), согласно которому акцепт оферты должен быть безоговорочным, т.е. не содержать условий, существенно меняющих условия оферты.
В отличие от общего договорного права, согласно ст. 2- 207 (1) ЕТК, определенное и своевременное выражение акцепта или письменное подтверждение, посланное в течение разумного срока, рассматриваются как акцепт даже в том случае, если они содержат условия, дополнительные или отличающиеся от предлагаемых или согласованных, исключая случаи, когда действие акцепта прямо ставится в зависимость от согласия на такие дополнительные или отличающиеся условия.
В отношении решения «конфликта проформ» в ЕТК предусмотрено два режима. Первый режим касается договоров, когда хотя бы одна из сторон договора не является коммерсантом. В этом случае дополнительные условия при акцепте толкуются как предложения, дополняющие договор, и такие условия не становятся частью договора.
Второй режим регулирует договоры между коммерсантами. Согласно ст. 2-207 (2) ЕТК, между коммерсантами дополнительные условия акцепта автоматически становятся частью договора, за исключением случаев, когда:
1. оферта прямо ограничивает акцепт условиями, содержащимися в оферте;
2. они существенно изменяют оферту; или
3. сообщение о возражении против дополнительных условий уже было сделано или делается в разумный срок после получения этих дополнительных условий.
124


Запоздавший акцепт
По общему правилу, если акцепт оферты пришел с опозданием, договор не считается заключенным, поскольку акцепт должен произойти в течение того временного промежутка, который был установлен оферентом или в течение разумного периода времени, т.е. с учетом данных обстоятельств.
В то же время из этого правила существует некоторые исключения. Так, например, оферент может уведомить (проинформировать) другую сторону либо непосредственно, либо путем соответствующего поведения о том, что он будет считать запоздавший акцепт своевременным. Как сказано в ст. 442 ГК РФ, если сторона, направившая оферту, немедленно сообщит другой стороне о принятии ее акцепта, полученного с опозданием, договор считается заключенным.
Это исключение нашло отражение в ст. 21 (1) Венской конвенции 1980 г., ст. 2.9. (1) Принципов УНИДРУА и ст. 2:207 (1)ПЕКП.
В целом, риск запоздания акцепта должна нести сторона, которая наиболее легко может предотвратить или минимизировать этот риск. Причем такой стороной чаще всего выступает акцептант, поскольку именно он принимает решение относительно времени и способа отправки своего акцепта. Иными словами, если лицо, занятое в сфере купли-продажи товаров на довольно неустойчивом рынке, предпочитает заключить договор по фиксированной цене посредством почтового отправления, оно должно нести риск того, что в случае запоздания акцепта оферент, тем не менее, может считать договор заключенным.
Другая проблема может возникнуть в связи с молчанием оферента после получения запоздавшего акцепта. Как правило, такое молчание должно трактоваться как отказ от заключения договора. В то же время существует одно
125


исключение из этого правила, когда оферент должен ответить на запоздавший акцепт и считается принявшим акцепт в случае молчания. Речь идет о тех случаях, когда оферент знал либо должен был знать о том, что хотя акцепт пришел с запозданием, он был отправлен вовремя.
Так, в ст. 21 (2) Венской конвенции 1980 г., ст. 2.9. (2) Принципов УНИДРУА и ст. 2:207 (2) ПЕКП содержится норма, согласно которой, когда из письма или иного письменного сообщения, содержащего запоздавший акцепт, видно, что оно было отправлено при таких обстоятельствах, что если бы пересылка была нормальной, оно было бы получено своевременно, запоздавший акцепт сохраняет силу акцепта, если только оферент без промедления (без неоправданной задержки) не известит адресата оферты устно, что он считает свою оферту утратившей силу.
Момент заключения договора
Момент заключения договора имеет важное юридическое значение, поскольку с этого момента наступают юридические последствия, связанные с действием договора. Так, в Венской конвенции 1980 г. содержится множество ссылок на «момент заключения договора». С учетом этого момента решаются, в частности, такие вопросы, как: критерий, применяемый при установлении цены, когда она не определена в юридически действительном договоре (ст. 55), момент перехода риска (ст. 68), основания для освобождения от ответственности И Т.Д.
Кроме того, с моментом заключения договора связано решение вопроса о месте заключения договора.
В теории рассматривались три момента заключения договора:
1) отправка акцепта оференту (теория отсылки или «почтового ящика»);
2) получение акцепта оферентом (теория получения);
3) ознакомление оферента с акцептом (теория восприятия).
126


Согласно ст. 23 Венской конвенции 1980 г., договор считается заключенным в момент, когда акцепт оферты вступает в силу, т.е. в момент, когда акцепт получен оферентом (ст. 18 (2)).
Правило о том, что договор считается заключенным в момент получения оферентом акцепта, является основополагающим для большинства государств системы континентального права (например, ст. 433 (1) ГК РФ, ст. 1387 ГК Квебека). В англосаксонской правовой системе, в соответствии с теорией «почтового ящика», договор считается заключенным в момент отправления акцепта оференту.
В то же время в законодательстве некоторых стран может предусматриваться, что если в соответствии с законом для заключения договора необходима также передача имущества, договор считается заключенным с момента передачи соответствующего имущества, а также то, что договор, подлежащий государственной реестрации, считается заключенным с момента его реестрации (ст. 433 (2, 3) ГК РФ).
В ст. 2:205 ПЕКП установлены следующие правила относительно момента заключения договора: 1) если адресатом оферты было отправлено согласие, то контракт считается заключенным, когда это согласие получено оферентом; 2) в случае акцепта поведением контракт считается заключенным, когда уведомление о поведении получено оферентом; 3) если в силу оферты, практики, которой стороны придерживаются во взаимных отношениях, или обычая адресат оферты может принять предложение, совершая действие без уведомления, то контракт считается заключенным, когда началось выполнение действия.
Интересное правило относительно заключения договора предусмотрено в ст. 2.13. Принципов УНИДРУА. Согласно этой статье, если в ходе переговоров одна из сторон настаивает на том, что договор не будет заключен до того, пока не будет достигнуто соглашение по кон-
127


кретным вопросам или соблюдена особая форма соглашения, договор не является заключенным до того, пока не будет достигнуто соглашение по этим вопросам или оно не будет соответствующим образом оформлено.
Что касается места заключения договора, то им может являться место, в котором оферент получил акцепт (ст. 1387 ГК Квебека), или место, откуда была направлена оферта (ст. 444 ГК РФ).
Ответственность за недобросовестные переговоры
В силу принципа свободы договора стороны не только свободны решать, когда и с кем вступать в переговоры с целью заключения договора, но также они свободны решать, следует ли им продолжать переговоры и каким образом их вести. В то же время право стороны свободно вступать в переговоры и вести их, тем не менее, не является абсолютным и безграничным, поскольку принцип свободы договора, из которого вытекает это право, не должен противоречить принципу добросовестности и честной деловой практики.
В отношении недобросовестных переговоров ст. 2.15. Принципов УНИДРУА и ст. 2:301 ПЕКП устанавливают следующие правила:
1. Сторона свободна проводить переговоры и не несет ответственности за недостижение согласия.
2. Однако сторона, которая ведет или прерывает переговоры недобросовестно, является ответственной за потери, причиненные другой стороне.
3. Недобросовестность, в частности, является вступление стороной в переговоры или их продолжение при отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной.
Второе правило предполагает, что сторона, виновная в ведении недобросовестных переговоров, несет ответственность за ущерб, причиненный другой стороне. Это значит, что потерпевшая сторона может получить возмещение расходов, понесенных ею при переговорах, а так¬
128


же может получить компенсацию за утрату возможности заключить другой договор с третьим лицом (отрицательный договорный интерес)1'2. Что касается положительного договорного интереса, т.е. возмещения выгоды, которую бы пострадавшая от ведения недобросовестных переговоров сторона, имела бы, заключив первоначальный договор, то она не имеет права на такое возмещение.
Право прекратить переговоры, вытекающее из принципа свободы договора, также не должно противоречить принципу добросовестности и честной деловой практики.
«Что касается возможности прервать переговоры, пока еще не была сделана оферта (предварительные переговоры), - писал в начале XX в. В. И. Синайский, - то современное право признает за сторонами полную свободу. Однако в литературе за последнее время выдвинута теория о преддоговорной ответственности сторон за перерыв переговоров. Хотя и спорно, в какой мере возможно признавать эту ответственность, цо, тем не менее, в принципе ее следует одобрить. Свобода воли должна уступить и здесь серьезным интересам гражданского оборота»143.
В современном гражданском законодательстве и судебной практике ряда стран допускается возможность возложения на недобросовестную сторону переговоров потерь другой стороны, вызванной необоснованным отказом от заключения договора (culpa in contrahendo).
Сторона не должна прекращать переговоры внезапно и без всякого основания. Бывают ситуации, когда стороны в процессе переговоров достигли такого момента, когда одна из них, полагаясь на поведение другой стороны, вправе рассчитывать на положительный результат переговоров, и прервать переговоры на этом этапе означало причинить ущерб интересам этой стороны.
Еще одним важным аспектом в связи с процессом переговоров является вопрос об обязанности соблюдения конфиденциальности.
93-361
129


Как свидетельствует практика, в процессе переговоров одна из сторон может быть заинтересована в том, чтобы определенная информация, переданная другой стороне, не была разглашена или использована на какие-либо нежелательные для нее цели. Для таких случаев ст. 2.16. Принципов УНИДРУА предусматривает правило, в соответствии с которым если информация передается одной стороне в качестве конфиденциальной в процессе переговоров, другая сторона обязана не раскрывать эту информацию или не использовать ее ненадлежащим образом для собственных целей, независимо от того, заключен ли впоследствии договор. В случае нарушения этого правила предусматривается возможность возмещения не только ущерба, понесенного потерпевшей стороной, но также возмещение выгоды, которую неисполнившая сторона получила от разглашения информации в собственных целях.
Аналогичное правило закреплено в ст. 2:302 ГІЕКП («Нарушение конфиденциальности»).
130


ГЛАВА И.
ТОЛКОВАНИЕ ДОГОВОРОВ
В самом широком смысле под толкованием, или интерпретацией, понимают совокупность приемов, применяемых к произведениям человеческого духа с целью понять их144. Таким образом, целью толкования является правильное понимание.
«Сущность процесса понимания, - по мнению видного российского цивилиста Е.В. Васьковского, - заключается с психологической точки зрения в том, что условные знаки, служащие средством духовного общения людей между собою (т.е. слова, письмена, образы и т.д.), возбуждают в воспринимающем их те же представления, понятия и чувствования, какие связывались с этими знаками в душе употребившего их лица»143.
Немецкие авторы К. Цвайгерт и X. Кётц под толкованием договора понимают «вид судейской деятельности по выявлению истинного содержания неясно или неполно выраженного волеизъявления сторон»116.
Потребность в толковании возникает в связи с неполнотой или недостаточной ясностью отдельных его условий, оспариванием его наличия, а также смысла используемых в нем понятий или его правовой природы147.
В римском праве по поводу толкования договоров долгое время шла борьба между теорией волеизъявления (voluntas148) и теорией буквального прочтения текста (verba).
Исходя из формализма до-классического римского права, в котором любому правовому акту придавалась строго определенная форма, значение имело не намерение сторон, а буквальное прочтение текста договора.
Как пишет Р. Циммерманн, дальнейшее развитие теории толкования договоров в римком праве шло «от verba к voluntas, от строго объективного к чрезмерно субъективному подходу»149.
9*3-361
131


В пост-классический период римского права при толковании договоров гипертрофированное значение придается субъективным критериям. Это было связано с исчезновением архаичного формализма римского права и общей тенденцией оценивать поведение человека в соответствии со стандартами морального и религиозного (христианского) порядка. Содержание и характер договора определялись на основе намерения сторон, которое именовалось «animus» (дух, намерение).
Одним из достижений юристов во времена существования jus commune стало обобщение принципов и правил толкования договоров на основе источников классического римского права.
Среди этих правил ниболее известными являются такие, как: каждое положение в договоре должно толковаться в свете всех других положений, независимо от того, следуют ли они за ним или предшествуют ему («Inclive est nisi tota lege perspecta una aliqua particula eius proposita iudicare vel respondere»); неясные положения должны толковаться в таком смысле, который дает им эффект, а не превращает их в недействующие («Quotiens in stipulationibus ambigua oratio est, commodissimum est id accipi, quo res, qua de agitur in tuto sit»); из двух возможных толкований следует отдавать предпочтение тому толкованию, которое в наибольшей мере согласуется с природой договора («Quotiens idem sermo duas sententias exprimit, ea potissimum excipiatur, quae rei gerendae aptior est»); при толковании двусмысленных положений надлежит руководствоваться обычаем и торговым обыкновением той страны, где был заключен данный договор («Semper in stipulationibus et in ceteris contractibus id sequimur... quod in regione in qua actum est frequentatur»); подразумевается, что договор содержит обычные положения, даже если они не были включены в договор явно («...ea enim quae sunt moris et consuetudinis,
132


in bonae fidei iudiciis debent venire»); какими бы широкими ни были положения договора, они применяются только к тому, о чем договаривались стороны во время заключения договора («nam... iniquum est peremi pacto. Id de quo cogitatum non docetur») и т.д.
Пандектисты также отдавали предпочтение субъективным критериям толкования договоров, поскольку для них примат намерения сторон при толковании являлся вполне естественным последствием частной автономии и «теории воли» договора. По их мнению, если сами стороны принимают на себя обязательства по договору, исключительной задачей суда становится выяснение их подлинного намерения.
Таким образом, к толкованию договоров можно подходить с двух противоположных точек зрения. В соответствии с первой точкой зрения (теория воли), при несовпадении воли и волеизъявления предпочтение должно отдаваться внутреннему содержанию волеизъявления сторон, т.е. тому, что стороны действительно имели в виду, заключая договор, их подлинному намерению. Этот подход направлен на защиту интересов слабой стороны, например той стороны, которая случайно ошиблась в выражении своей воли.
Согласно второй точке зрения (теория волеизъявления), акцент должен делаться на внешних проявлениях волеизъявления, т.е. на том, что написано в договоре или высказано сторонами при определении его условий. Данный подход в большей мере нацелен на защиту интересов оборота и обеспечение его стабильности и предсказуемости.
Анализ законодательства различных стран Европы показывает отсутствие единообразия в подходах к вопросам толкования договоров.
Наибольшую известность получили принципы толкования, закрепленные в ФГК.
133


Так, в ст. 1156 ФГК предусмотрено, что «при рассмотрении соглашений нужно исследовать в первую очередь, каково было обоюдное намерение договаривающихся сторон, а не останавливаться на буквальном смысле выражений».
Если какое-либо договорное условие может быть понимаемо в двух смыслах, то нужно предпочтительно понимать в том смысле, в каком оно может повлечь какие- либо последствия, а не в том смысле, при котором оно не имело бы никаких последствий (ст. 1157 ФГК).
Возражения могут быть понимаемы в таком смысле, какой в наибольшей степени подходит к содержанию договора (ст. 1158 ФГК).
То, что не имеет единого значения, толкуется сообразно с тем, что является обычаем в местности, где договор заключен (ст. 1159 ФГК).
Договор должен быть дополнен условиями, которые являются обычными, хотя бы они и не были выражены в договоре (ст. 1160 ФГК).
Все условия соглашений должны быть толкуемы в той связи, в которой они находятся одно с другим, придавая каждому тот смысл, который вытекает из акта (договора) в целом (ст. 1161 ФГК).
В случае сомнения соглашения должны толковаться против того, кто выговорил условие, и в пользу того, кто принял на себя обязательство (ст. 1162 ФГК).
Не трудно заметить, что вышеприведенные правила толкования в ФГК былй сформулированы под влиянием источников классического римского права.
Французская судебная практика исходит из того, что при отсутствии общей воли сторон судья должен установить «гипотетическую волю сторон» или следовать тому, что с учетом всех субъективных и объективных обстоятельств должно рассматриваться как разумное волеизъявление сторон.
134


ГК Квебека формулирует правила толкования, весьма близкие к ФГК (Отдел IV «О толковании договора»).
Так, ГК Квебека в процессе толкования договора отдает предпочтение общему намерению сторон, не ограничиваясь буквальным содержанием содержащихся в договоре выражений (ст. 1425).
При толковании договора принимаются во внимание характер договора, обстоятельства его заключения, толкование, которое стороны уже дали договору или могли бы ему дать, а также обычаи (ст. 1426).
Каждое условие договора должно толковаться с помощью остальных условий так, чтобы значение каждого условия выводилось из всей совокупности условий договора (ст. 1427).
Условию договора придается значение, скорее связывающее с ним правовые последствия, нежели не порождающее их (ст. 1428).
За выражением, имеющим двойной смысл, должен признаваться тот смысл, который в наибольшей степени соответствует предмету договора (ст. 1429).
Условие, предназначенное для разрешения вопроса о возможности применения договора к особым случаям, не ограничивает сферу действия договора, установленную для остальных случаев в его общих положениях (ст. 1430).
Условия договора, как бы широко они ни были сформулированы, сводятся лишь к тому, о чем, как можно предположить, стороны намеревались договориться (ст. 1431).
При наличии сомнений договор толкуется в пользу лица, принявшего на себя обязанность, и против лица, ее установившего. В любом случае договор должен толковаться в пользу присоединившейся стороны или потребителя (ст. 1432).
Согласно параграфу 133 ГГУ, «при толковании волеизъявления необходимо выяснить истинную волю лица, а не придерживаться буквального смысла выражения воли».
135


Однако современное немецкое право в большей мере придерживается объективного подхода, т.е. акцент делается не столько на намерении сторон как таковом, сколько на том, что разумное лицо поняло бы из договора, находясь на месте сторон.
В немецкой теории и практике толкования договоров произошел переход от сугубо индивидуалистической теории договора к подходу, который акцентирует внимание на социальных последствиях поведения человека. Это значит, что выяснение «истинного намерения» одной из сторон договора уступает защите разумных ожиданий другой стороны.
ГК РФ, закрепляя правила толкования договоров, отдает предпочтение не столько намерению сторон, сколько буквальному значению условий договора.
Так, ст. 431 ГК РФ устанавливает следующие правила толкования:
1) При толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.
2) Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.
3) Если эти правила не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.
При толковании договоров большое значение имеют принципы добросовестности, справедливости и разумности. Так, например, Верховный Суд Голландии в решении 1981 г. заявил, что при толковании условий договора ре-
136


тающим фактором является не буквальный смысл условия, а «смысл, который стороны-участники договора могут на началах взаимности придать соглашению в соответствии со сложившимися обстоятельствами и то, что они могут разумно ожидать друг от друга в связи с этим»150.
М.И. Кулагин обращает внимание на то, что в области договоров присоединения четко прослеживается тенденция западного гражданского права - расширить права суда в толковании договора вплоть до изменения или даже исключения из него условий, которые, по мнению суда, являются неразумными'51.
Так, согласно ст. 2-203 ЕТК США, «если суд найдет, что договор или какая-то его часть с точки зрения права были неоправданны в момент его совершения, суд может отказать в принудительном исполнении по этому договору, или он может признать юридическую силу за частью договора без неоправданного условия, или ограничить применение любого такого условия так, чтобы это применение не привело к неоправданным последствиям».
В системе общего права на протяжении нескольких столетий сформировались свои правила толкования договоров.
Согласно этим правилам, если смысл договора достаточно четкий и недвусмысленный, суд начинает толкование договора с его письменного текста. При этом суд руководствуется «правилом ясного значения» (plain meaning rule), согласно которому значение слов и выражений договора должно определяться только на основе самого письменного текста договора, не прибегая при этом к «внешним доказательствам» (extrinsic evidence), в частности, таким, как предыдущие или последующие письменные или устные соглашения, поведение сторон либо обычаи ведения торговли.
Когда письменный текст договора является двусмысленным и туманным, суд пытается выяснить намерение сторон как оно выражено в их договоре.
137


В этом случае целью толкования является определение намерения сторон исходя из языка, использованного в договоре.
Насколько это возможно, суд в процессе толкования будет пытаться придать всем условиям договора разумное, законное и эффективное значение, поскольку презюмируется, что стороны, заключившие договор, намеревались сделать его законным, разумным и эффективным, а не наоборот.
При этом договор будет толковаться в целом, а отдельные или особые положения будут считаться подчиненными общему намерению договора.
Все письменные материалы, являющиеся частью одного и того же договора, будут толковаться вместе. В то же время условиям договора, явившимся предметом отдельных переговоров, будет придаваться большее значение, чем стандартным условиям и условиям, по поводу которых не велись отдельные переговоры.
Словам и выражениям должно придаваться обычное, общепринятое значение, а техническим словам и терминам может быть придано техническое, специальное значение, если стороны не договаривались об ином.
Специальным и точным формулировкам отдается предпочтение по сравнению с обычным языком. Написанные от руки или специально впечатанные условия имеют приоритет.
Поскольку условия договора должны быть выражены достаточно четко и ясно, сторона, использующая неясные или двусмысленные выражения, должна быть ответственна за эту неясность. По этой причине суды общего права используют правило contra proferentem, согласно которому если какое-либо выражение имеет несколько значений, оно будет толковаться против стороны, составлявшей договор.
В определенных случаях суды общего права, толкуя неясные положения договора, могут также учитывать пове¬
138


дение сторон при выполнении договора, а также соответствующие обычаи и обыкновения торгового характера.
Попытка унифицировать правила толкования договоров была предпринята в ст. 8 Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г.
Согласно этой статье, «заявление и иное поведение стороны толкуются в соответствии с ее намерением, если другая сторона знала или не могла не знать, каково было это намерение (п. 1). Если же это не привело к желаемой цели, тогда «заявление и иное поведение стороны толкуются в соответствии с тем пониманием, которое имело бы разумное лицо, действующее в том же качестве, что и другая сторона при аналогичных обстоятельствах» (п. 2). «При определении намерения стороны или понимания, которое имело бы разумное лицо, необходимо учитывать все соответствующие обстоятельства, включая переговоры, любую практику, которую стороны установили в своих взаимных отношениях, обычаи и любое последующее поведение сторон» (п. 3).
Таким образом, в вопросе толкования договоров Венская конвенция занимает среднюю позицию между теорией воли и теорией волеизъявления. Тем самым в ней выражено стремление уравновесить защиту интересов слабой стороны и интересов делового оборота.
Аналогичный подход положен в основу Принципов УНИДРУА (Глава 4) и ПЕКП (Глава 5).
Как Принципы УНИДРУА, так и ПЕКП устанавливают общий принцип, согласно которому при толковании договора следует отдавать предпочтение общему намерению сторон, даже если оно отличается от буквального значения слов (ст. 4.1 (1) Принципов УНИДРУА, ст. 5:101 (1) ПЕКП).
Вместе с тем, не следует преувеличивать практическое значение этого принципа, поскольку, во-первых, стороны договора вряд ли будут использовать выражения в
139


совершенно нном смысле, чем тот, который обычно придается таким выражениям, и, во-вторых, даже если бы это имело место, было бы чрезвычайно трудно при возникновении разногласий доказать, что особое значение, которое по утверждению одной стороны соответствует общему намерению, в действительности разделялось другой стороной в момент заключения договора152.
Если же намерение сторон не может быть выявлено, тогда договор должен толковаться в соответствии со значением, которое аналогичные сторонам разумные лица придавали бы договору в таких же обстоятельствах (ст. 4.1 (2) Принципов УНИДРУА, ст. 5:101 (3) ПЕКП).
Это правило следует понимать в том смысле, что оно не означает применение общего и абстрактного критерия разумности, скорее оно отражает понимание, которое могло бы ожидаться от лиц, обладающих, как и стороны, аналогичными лингвистическим познаниями, техническими навыками или предпринимательским опытом153.
Для того, чтобы установить, имели ли стороны общее намерение и его содержание, а также при определении критерия разумности, необходимо учитывать относящиеся к делу обстоятельства, которые изложены в виде перечня в ст. 4.3 Принципов УНИДРУА и ст. 5:102 ПЕКП. В целом эти перечни весьма близки, и включают в себя, в частности, обстоятельства, связанные с переговорами между сторонами, поведением сторон после заключения договора, характером и целью договора, а также обычаями.
Правило contra proferentem содержится в ст. 4.6 Принципов УНИДРУА и ст. 5:104 ПЕКП. Согласно этому правилу, если условия, выдвинутые одной стороной, являются неясными, то предпочтение отдается толкованию, которое противоположно интересам этой стороны.
Условия и выражения договора должны толковаться в свете всего договора (ст. 4.4 Принципов УНИДРУА, ст. 5:105 ПЕКП).
140


Если договор составлен на двух и более языках, и каждый из его текстов имеет одинаковую силу, то в случае расхождения между текстами, предпочтение отдается толкованию в соответствии с вариантом договора, который был составлен первоначально (ст. 4.7 Принципов УНИДРУА, ст. 5:107 ПЕКП).
Кроме того, в Принципах УНИДРУА содержатся также правило о систематическом толковании (ст. 4.5) и правило о восполнении опущенного условия (ст. 4.8).
Суммируя сказанное, можно сделать несколько выводов.
Во-первых, не стоит преувеличивать практическое значение принципов и правил толкования, закрепленных в гражданском законодательстве разных стран и некоторых международных документах, поскольку на практике суды часто проявляют довольно творческий подход в вопросах толкования при решении конкретных дел. Иногда суды используют правила толкования для оправдания интуитивно принятого решения.
Во-вторых, между толкованием и судебным нормотворчеством нет четкой границы. По-видимому, главным ограничением свободного толкования является содержание договора. Иначе говоря, толкование судом положений договора не должно вести к явному противоречию с этим договором.
В-третьих, при толковании договоров в некоторых странах суды активно пользуются такими концепциями, как добросовестность, справедливость и разумность, что значительно расширяет пределы судейского усмотрения, подчас превращая толкование в настоящее нормотворчество.
В-четвертых, практическое значение спора между теориями воли и волеизъявления сведено к минимуму, поскольку, как пишут К. Цвайгерт и X. Кётц: «Ныне все согласны с тем, что в вопросе о волеизъявлении нельзя ограничиваться лишь тем значением, которое в него вкла¬
141


дывал «волеизъявитель» или тот, кому оно было адресовано во время заключения договора или в данный момент. Определяющим является значение, которое мог бы придать волеизъявлению воображаемый разумный человек, поставленный в положение адресата этого волеизъявления и принимающий решение о его содержании на основании его письменно зафиксированного текста и с учетом всех других важных и известных ему обстоятельств, имеющих к этому отношение»1’4.
Еще одной важной проблемой, которая может возникнуть в связи с толкованием, является проблема пробелов в тексте договора. Если стороны по каким-либо причинам не предусмотрели решение определенного вопроса в самом договоре, перед судом может возникнуть необходимость устранения данного пробела с помощью толкования.
В континентальной системе права в таких ситуациях судья, как правило, обращается к нормам диспозитивного права, содержащимся в гражданском законодательстве.
Так, например, если стороны договора купли-продажи во Франции не предусмотрели в своем договоре решение вопроса об ответственности продавца за скрытые дефекты товара, тогда французский суд применит ст. 1645 ФГК, согласно которой «если продавец знал пороки вещи, то он обязан кроме возвращения полученной им покупной цены возместить покупателю все убытки».
Кроме того, французский суд может воспользоваться правилом, выработанным судебной практикой, согласно которому такое знание о дефектах вещи презюмируется в отношении таких коммерческих сбытчиков, как производитель, оптовик и розничный продавец.
Цель подобных диспозитивных норм гражданского права заключается в том, чтобы не только представить наиболее справедливую модель урегулирования взаимоотношений сторон договора, но также в том, чтобы помочь сторонам сэкономить время и избежать длительных переговоров.
142


Английские суды заполняют пробелы, оставленные сторонами договора, с помощью так называемых «условий, подразумеваемых в силу закона» (terms implied in law), которые применяются при условии, что стороны не договорились об ином, и содержание которых зависит от вида данного договора. Роль, аналогичную роли диспозитивных норм континентального договорного права, в английском праве играют нормы, содержащиеся, в частности, таких законах, как Акт о продаже товаров 1979 г. и Акт о поставке товаров и услуг 1982 г.
В отсутствие таких норм английские судьи применяют нормы прецедентного права, сформулированные в отношении основных видов договоров (например, таких, как договор купли-продажи, договор перевозки, договор страхования).
Однако как быть в той ситуации, когда пробел в договоре, в связи с которым между сторонами возник спор, не может быть устранен по причине отсутствия соответствующих диспозитивных норм?
В целях решения проблем такого рода в доктрине и практике предлагается использовать «конструктивное толкование».
В немецком праве под «конструктивным толкованием» понимают следующее правило: если стороны не урегулировали какой-либо важный вопрос, связанный с договором, суд должен определить и принять во внимание то, что в свете цели договора стороны сказали бы по этому вопросу, если бы они заранее его предусмотрели; при этом суд должен действовать в соответствии с требованиями добросовестности и честной деловой практики.
Английский суд также может воспользоваться «конструктивным толкованием» для заполнения пробелов в договоре в виде «условия, вытекающего из фактических обстоятельств» (term implied in fact).
Этим условием можно воспользоваться лишь тогда, когда оно настолько очевидно, что если бы незаинтере¬
143


сованный наблюдатель привлек бы во время заключения договора внимание сторон к их упущению, то стороны без колебаний включили бы это условие в свой договор.
Важно отметить, что сам факт использования судами «конструктивного толкования» свидетельствует об отсутствии четкой границы между толкованием и судейским нормотворчеством.


ГЛАВА 12.
КОЛЛИЗИОННЫЕ ВОПРОСЫ ДОГОВОРНОГО ПРАВА
Первоначально коллизионные нормы договорного права европейских стран не отличались единообразием. Так, английские суды и суды некоторых стран континентального права в своей практике придерживались весьма гибкого коллизионного принципа, согласно которому договор регулируется «надлежащим правом» (proper law of the contract), определяемым с учетом всех релевантных обстоятельств. Фактически речь шла о законе наиболее тесной связи, т.е. о применении к договору права того государства, с которым договор наиболее тесно связан.
Другие европейские страны отдавали предпочтение более четким коллизионным нормам. Среди этих коллизионных норм были, в частности, следующие: 1) закон места заключения договора (lex loci contractus); 2) закон общего домицилия или гражданства сторон договора (Италия, Португалия); 3) закон места исполнения договора (Германия); 4) закон страны продавца (Чехословакия, Польша, Австрия).
Кроме того, ряд стран присоединились к Гаагской конвенции о праве, применимом к международной купле- продаже товаров (движимых вещей) от 15 июня 1955 г., что сделало общую картину коллизионного права европейских государств еще более пестрой.
Вместе с тем Гаагская стала своеобразной «точкой отсчета» для последующих документов, разработанных в рамках Гаагской конференции по международному частному праву и Комиссии ООН по праву международной торговли - ЮНСИТРАЛ.
Как пишет профессор Н.Г. Вилкова, «это касается прежде всего сферы применения конвенции, а также основополагающего коллизионного принципа, который не
145
10 3-361


только был воспринят Гаагской конвенцией 1986 г. о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров и Римской конвенцией 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам, но и повлиял на построение коллизионных привязок в ряде стран...»155.
Тем не менее, к настоящему времени в этой сфере европейским странам удалось достичь большего единообразия главным образом благодаря принятию Конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, от 19 июня 1980 г. (Римская конвенция) и Конвенции ООН о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, от 22 декабря 1986 г. (Гаагская конвенция)156.
Согласно ст. 7 (1) Гаагской конвенции157, договор купли-продажи регулируется правом158, избираемым сторонами. Соглашение сторон о таком выборе должно быть явно выражено или прямо вытекать из условий договора и поведения сторон, рассматриваемых в их совокупности. При этом такой выбор может ограничиваться частью договора.
Согласно ст. 8 (1 ) Конвенции, в той мере, в какой право применимое к договору купли-продажи, не было избрано сторонами, договор регулируется правом государства, в котором на момент заключения договора продавец имеет свое коммерческое предприятие (lex venditoris).
Однако договор регулируется правом государства, в котором на момент заключения договора покупатель имеет свое коммерческое предприятие, если:
а) в этом государстве велись переговоры и договор был заключен сторонами, находившимися в этом государстве; или
б) договор прямо предусматривает, что продавец должен выполнить свое обязательство, доставив товары в это государство; или
в) договор был заключен на условиях, определенных главным образом покупателем, и в ответ на приглаше-
146


ние, направленное этим покупателем другим лицам, участвующим в торгах (объявление о торгах) (ст. 8 (2)).
Вместе с тем в ст. 8 (3) Гаагской конвенции закреплен принцип наиболее тесной связи, согласно которому «в виде исключения, когда с учетом всех обстоятельств, например деловых отношений между сторонами, договор имеет явно более тесную связь с другим правом... договор регулируется этим другим правом».
В рамках ЕС ключевое значение в коллизионном регулировании вопросов договорного права принадлежит Римской конвенции 1980 г. Как пишет в этой связи Матиас Рейманн, «по мере того, как ее нормы (т.е. нормы Римской конвенции - А.М.) принимаются все большим числом стран, они могут превратиться в общее право Западной Европы»'59.
Как общее правило, Римская конвенция применяется к договорным обязательствам в любой ситуации, связанной с выбором между правом разных государств (ст. 1). Причем согласованное сторонами в рамках Римской конвенции право применяется, даже если оно не является правом одного из Договаривающихся государств (ст. 2).
Эти положения Конвенции требуют некоторых пояснений.
Во-первых, ст. 1 Римской конвенции не содержит определения понятия «международный договор», а касается «любой ситуации, связанной с выбором между правом разных государств». При этом данная формулировка отличается от первоначальной формулировки, предложенной в проекте, согласно которой Конвенция должна была затрагивать «любую ситуацию международного характера». Разница между этими двумя формулировками состоит в том, что сфера применения Конвенции не должна определяться объективно, т.е. путем выявления «ситуации международного характера», а путем определения ситуации, когда судья сталкивается с коллизией и необходимостью выбора права. Так, например, договор купли-
НГЗ-361
147


продажи немецкого товара на территории Германии, содержащий оговорку о применимом к этому договору французском праве, не является «ситуацией международного характера», а, скорее, подпадает под «ситуацию, связанную с выбором между правом разных государств».
Последствием соответствующей формулировки Конвенции является то, что ее применение зависит от суда, рассматривающего дело: так, если договор между французскими сторонами, избравшими в качестве применимого права право Франции, не подпадает под действие Конвенции, если суд, рассматривающий дело находится во Франции, то тот же договор будет подпадать под действие Конвенции, если дело будет рассматриваться немецким судом.
Слова «любая ситуация» в рассматриваемой формулировке также важны, поскольку указывают на то, что Конвенция может применяться не только к договорам, связанным с ЕС, но также ко всем ситуациям, в которых судьи «должны решать, какое материальное право применимо в данном случае, является ли данный выбор выбором между правом нескольких Договаривающихся государств или нескольких не-Договаривающихся государств, либо как между Договаривающимися, так и между не-Договаривающимися государствами»160.
Что касается понятия «договорные обязательства», то это понятие определяется не столько судом, рассматривающим дело, сколько в соответствии с едиными критериями европейского права. Здесь речь идет об автономной концепции договора, для определения которой можно воспользоваться ПЕКП.
Кроме того, Римская конвенция не применяется по отношению к так называемым «делокализированным договорам» (delocalised contracts), т.е. договорам, которые регулируются международным правом, общими принципами права или lex mercatoria.
148


В таких случаях суд, рассматривающий дело, обращается к своему международному частному праву.
В ст. 1 Конвенции содержится также перечень вопросов, к которым данная Конвенция не применяется.
При решении коллизионных вопросов Римская конвенция, также как и Гаагская конвенция, во главу угла ставит принцип автономии воли сторон договора (lex voluntatis), являющийся общим принципом права в смысле ст. 38 Статута Международного суда ООН161. Так, согласно ст. 3 Римской конвенции, «договор регулируется правом, избираемым сторонами. Соглашение о таком выборе должно быть явно выражено или прямо вытекать из условий договора или обстоятельств конкретного дела. Такой выбор права должен быть явно выраженным или разумно следовать из условий договора или из обстоятельств дела. Осуществляя выбор, стороны могут договориться о праве, применимом к договору в целом или только к его части».
На основании содержания ст. 3 Римской конвенции, а также с учетом современной практики можно сделать несколько следующих обобщений относительно принципа автономии воли.
Во-первых, этот принцип должен трактоваться широко, поскольку стороны договора могут избрать в качестве применимого права любое право, даже если оно не имеет связи с договором. Причем стороны не должны иметь «разумный интерес» в своем выборе, как это требуется в некоторых правовых системах (например, в Швейцарии).
Во-вторых, все большее число европейских авторов признают возможность выбора сторонами договора не только какого-либо национального правопорядка, но также норм права транснационального характера (например, lex mercatoria, общих принципов права, Принципов УНИДРУА, ПЕКП и т.д.).
149


В-третьих, тот факт, что стороны избрали иностранное право, сопровождается он или нет выбором иностранного суда, не затрагивает, если все остальные обстоятельства дела в момент избрания связаны только с одной страной, применения правил данной страны, которые не могут быть изменены договором, именуемых императивными нормами (ст. 3 (2)). Как говорится в ст. 7 Конвенции, при применении права какой-либо страны может быть признано действие строго императивных норм права другой страны, с которой данная ситуация имеет тесную связь, если по праву этой последней страны такие правила должны были бы применяться вне зависимости от применимого права.
Упомянутые положения ст. 3 и ст. 7 направлены на предотвращение избежания сторонами договора применения национальных императивных норм, если данная ситуация (или большинство соответствующих элементов ситуации) связана только с национальным правом сторон договора.
В-четвертых, касательно формы выбора применимого права ст. 3 Конвенции предусматривает, что такой выбор права должен быть явно выраженным или разумно следовать из условий договора или из обстоятельств дела. При этом следует иметь в виду, что выбор сторонами применимого права также по своей природе является договором, который воплощает в себе согласованную волю сторон. Это, в частности, означает, что простой факт, что стороны без взаимного согласования ссылаются перед судом на одно и то же право еще не подразумевает сам выбор права.
В-пятых, выбор права может быть «явно выраженным или разумно следовать из условий договора или из обстоятельств дела», если этот выбор путем толкования можно разумно определить, исходя из условий договора или конкретных обстоятельств дела. При этом могут учитывать-
150


ся, в частности, такие факторы, как выбор суда, место исполнения или заключения договора, использование в тексте каких-либо специфических правовых понятий, характерных для определенного правопорядка, личный статут сторон, тот факт, что договор относится к другим соглашениям между теми же сторонами и т.д. На практике доказывание явно выраженного или подразумеваемого выбора применимого права будет осуществляться в соответствии с нормами процессуального права страны суда.
В-шестых, ст. 3 предусматривает, что, осуществляя выбор права, стороны могут договориться о праве, применимом к договору в целом или только к его части. Это значит, что Римская конвенция допускает возможность подчинения разных элементов правоотношения различным правовым системам, что в литературе называют «юридической биотехнологией» или depecage.
Как пишет российский исследователь принципа автономии воли А.Г. Филиппов, depecage не означает дробления права, поскольку «в случае depecage дробится не право, а отношение», а «отдельные права и обязанности в отношении могут рассматриваться как относительно самостоятельные и, следовательно, могут отдельно регулироваться»1“.
В-седьмых, согласно ст. 3 (2) Конвенции, стороны могут в любое время договориться о подчинении договора какому-либо иному праву, помимо права, которым он регулировался ранее, даже если это являлось более ранним выбором на основании ст. 3 или иных положений Римской конвенции. При этом любое изменение сторонами применимого права после заключения договора не должно наносить ущерб формальной действительности договора в соответствии со ст. 9 Конвенции («Формальная действительность») или правам третьих лиц.
Данное положение отражает нужды сторон и делового оборота, поскольку стороны договора в силу необходи-
151


мости могут принять совместное решение об изменении применимого права в процессе исполнения договора.
В этой связи возникает вопрос: какое право должно регулировать вопрос о действительности подобного изменения?
Согласно ст. 3 Конвенции, действительность выбора права должна определяться в соответствии с правом, выбранным сторонами (lex causae). Коллизионная проблема может возникнуть тогда, когда договор, который был недействителен согласно ранее применимому праву, становится действительным согласно новому применимому праву, или наоборот. В любом случае изменение применимого права не должно наносить ущерб формальной действительности договора в соответствии со ст. 9 или правам третьих лиц.
В-восьмых, согласно ст. 5 (2), осуществленный сторонами выбор применимого права не может иметь своим результатом лишение потребителя защиты, предоставляемой ему строго императивными нормами права страны его обычного местожительства. Аналогичное правило содержится в ст. 6 (1) Конвенции относительно индивидуальных трудовых договоров.
В случае если стороны не избрали применимое к договору право, тогда договор регулируется правом государства, с которым он имеет наиболее тесную связь (ст. 4 (1)). Если же какая-либо часть договора имеет наиболее тесную связь с другой страной, такая часть может в виде исключения регулироваться правом этой другой страны.
Согласно ст. 4 (2) Римской конвенции, презюмируется, что договор имеет наиболее тесную связь со страной, в которой сторона, осуществляющее исполнение, являющееся характерным (characteristic performance) для данного договора, имеет в момент заключения договора свое обычное местожительство или находится административный центр корпоративной или единоличной организации. Однако если договор заключается в рамках обыч¬
152


ной торговой или профессиональной деятельности такой стороны, то такой страной будет являться страна местонахождения ее основного коммерческого предприятия, а если, согласно условиям договора, его исполнение должно осуществляться в ином месте, нежели местонахождение ее основного коммерческого предприятия, - страна местонахождения такого иного места.
Вместе с тем в Римской конвенции содержатся особые правила для договоров, предметом которых является право собственности на недвижимость или право пользования недвижимостью (ст. 4 (3)), а также для договоров перевозки товаров (ст. 4 (4)), индивидуальных трудовых договоров (ст. 6) и договоров для личного пользования (ст. 5).
Кроме того, в Римской конвенции рассматриваются такие вопросы, как применение строго императивных норм (ст. 7), исключение обратной отсылки (ст. 15), публичный порядок (ст. 16) И Т.Д.
При толковании положений Конвенции должен учитываться ее международный характер и необходимость достижения единообразия при ее толковании и применении (ст. 18).
Следует также отметить, что Римская конвенция оказала определенное влияние на процесс кодификации коллизионных норм в области договорного права тех стран, которые не являются членами ЕС.
Таким образом, на примере Римской конвенции мы можем с полным основанием говорить о формировании европейского международного частного права, без которого невозможно представить дальнейшую унификацию общеевропейского договорного права.
В рамках СНГ также была предпринята успешная попытка унификации договорного права, включая коллизионные нормы. Речь идет о Модельном ГК для стран СНГ, на основе которого были разработаны ГК стран, входящих в СНГ163.
153


Особый интерес в Модельном ГК вызывают коллизионные нормы для отдельных видов договоров, которые были разработаны на основе сравнительно-правового анализа коллизионного права различных государств.
Так, согласно ст. 1225 (1) Модельного ГК, при отсутствии соглашения сторон договора о выборе права, подлежащего применению к этому договору, применяется право страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности сторона, являющаяся:
1) продавцом - в договоре купли-продажи;
2) дарителем - в договоре дарения;
3) арендодателем или наймодателем - в договоре аренды (имущественного найма);
4) ссудодателем - в договоре безвозмездного пользования имуществом;
5) подрядчиком - в договоре подряда;
6) перевозчиком - в договоре перевозки;
7) экспедитором - в договоре транспортной экспедиции;
8) кредитором - в договоре займа или ином кредитном договоре;
9) поверенным - в договоре поручения;
10) комиссионером - в договоре комиссии;
11) хранителем - в договоре хранения;
12) страховщиком - в договоре страхования;
13) поручителем в договоре поручения;
14) залогодателем - в договоре залога;
15) лицензиаром - в лицензионном договоре о пользовании исключительными правами.
При отсутствии соглашения сторон договора о подлежащем применению праве, применяется:
1) к договору о недвижимом имуществе - право страны, где это имущество находится;
2) к договору о совместной деятельности и договору строительного подряда - право страны, где такая дея¬
154


тельность осуществляется или создаются предусмотренные договором результаты;
3) 	к договору, заключенному на аукционе, по конкурсу или на бирже - право страны, где проводится аукцион, конкурс или находится биржа (ст. 1225 (2)).
К остальным договорам при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве, применяется право страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности сторона, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания такого договора. При невозможности определить исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан (ст. 1225 (3)).
Согласно ст. 1226 Модельного ГК, к договору о создании юридического лица с иностранным участием применяется право страны, где учреждено юридическое лицо.
Вышеприведенные коллизионные нормы Модельного ГК послужили основой, на которой с теми или иными вариациями были разработаны национальные коллизионные нормы в области договорного права большинства стран СНГ.
155


ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Институт договора является продуктом определенной исторической эволюции, в ходе которой под влиянием научно-технического прогресса и развития делового оборота произошли заметные изменения в содержании понятия «договор». Несмотря на это юридическая природа договора как соглашения двух или более лиц, посредством которого устанавливаются определенные права и обязанности, осталась в принципе неизменной.
Каковы же направления и тенденции развития современного договорного права европейских стран?
Очень точную характеристику этих направлений дал, на наш взгляд М.И. Кулагин.
По его мнению, эволюция договорного права современных западных стран происходит по следующим направлениям.
«Во-первых, расширяются функции гражданского договора. В настоящее время они не исчерпываются оформлением отношений в сфере имущественного оборота. Договор активно используется в качестве средства организации структуры рыночного хозяйства. Гражданский договор (в форме договоров присоединения) становится важным источником действующего права.
Во-вторых, развитие производительных сил, научно- техническая революция непосредственно влияют на систему договоров. Появляются новые их виды, и прежде всего в сфере предоставления услуг, использования результатов творческой деятельности человека, передачи и обработки информации. Договорные отношения все чаще приобретают сложный, комплексный и долгосрочный характер.
В-третьих, происходит дифференциация правового регулирования договорных отношений в зависимости от их субъектного состава. Весьма четко стала разграничи¬
156


ваться правовая регламентация отношений между коммерсантами, между государственными органами и коммерсантами, между предпринимателями и потребителями. Именно в последних двух разновидностях договоров наблюдаются самые ощутимые отступления от начал классического договорного права.
В-четвертых, можно констатировать непрерывный рост числа ограничений свободы договора, что очень заметно в публичных контрактах и в договорах с участием потребителей. Усиливается контроль (в том числе со стороны судов) за содержанием договоров, их соответствием публичного порядку.
В-пятых, законодательство и судебная практика западных стран стали допускать внесение изменений в договор или даже отказ от договора с учетом неожиданно возникших экономических обстоятельств. А в ряде западных государств суды все чаще трактует свободу договора (применительно к коммерческим контрактам) и как свободу каждой из сторон прекращать договорные отношения, исходя исключительно из своих собственных интересов, с обязательством компенсировать контрагенту возникшие в этой связи убытки164.
Еще одной важной тенденцией развития договорного права европейских стран является гармонизация и унификация как материального договорного права, так и коллизионного договорного права государств Европы, что является основой неуклонно формирующегося европейского частного права, и может послужить фундаментом создания в будущем общеевропейского кодекса частного права.
157


БИБЛИОГРАФИЯ
1. Алексеев С.С. Право: азбука - теория - философия: Опыт комплексного исследования. - М., 1999.
2. Ансон В. Договорное право. - М., 1984.
3. Бахин С.В. Субправо (международные своды унифицированного контрактного права). - СПб., 2002.
4. Бержель Ж .-Л. Общая теория права. - М., 2000.
5. Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. - М., 1998.
6. Бернхем В. Вступ до права та правової системи США. - К., 1999.
7. Богуславский М.М. Международное частное право: Практикум.
- М., 1999.
8. Богатых Е.А. Гражданское и торговое право. - М., 1996.
9. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. - М., 1998.
10. Булгаков С.Н. Философия хозяйства. - М., 1990.
11. Вазюлин В.А. Логика истории. Вопросы теории и методологии.
- М., 1988.
12. Васьковский Е.В. Цивилистическая методология. Учение о толковании и применении гражданских законов. - М., 2002.
13. Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров. Комментарий: - М., 1994.
14. Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. - М., 2002.
15. Габермас Юрген. Структурні перетворення у сфері відкритості.
- Львів, 2000.
16. Гавзе Ф.И. Договор по Гражданскому кодексу // Еженедельник советской юстиции. - 1923. - № 13.
17. Гегель Г.В.Ф. Философия права. - М., 1990.
18. Гражданский кодекс Квебека. - М., 1999.
19. Гражданское право. Учебник. Часть 1. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. - М., 1998.
20. Гражданское и торговое право капиталистических государств. - М.: Междунар. отношения, 1993.
21. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. - М., 1999.
158


22. Денисов С.А. Некоторые общие вопросы о порядке заключения договора // Актуальные проблемы гражданского права. - М., 1998.
23. Дженкс Э. Английское право. - М., 1947.
24. Дигесты Юстиниана / Перевод с латинского; Отв. ред. Л.Л. Ко- фанов. - М., 2002.
25. Единообразный торговый кодекс США. - М., 1996.
26. Жалинский А., Рёрихт А. Введение в немецкое право. - М., 2001.
27. Жамен С., Лакур Л. Торговое право. - М., 1993.
28. Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву: Из истории цивилистичесй мысли. Гражданское правоотношение. Критика теории «хозяйственного права». - М., 2000.
29. Карро Д., Жюйар П. Международное экономическое право. - М., 2002.
30. Кисіль В.І. Міжнародне приватне право: питання кодифікації. - К., 2000.
31. Кленнер Герман. От права природы к природе права. - М., 1988.
32. Ключевский В.О. Сочинения: В 9 т. T. VI. Специальные курсы. - М., 1989.
33. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части первой (постатейный). - М., 2002.
34. Кулагин М.И. Избранные труды. - М., 1997.
35. Майданик Р.А. Проблеми довірчих відносин в цивільному праві. - К., 2002.
36. Малиновский А.А. Злоупотребление правом. - М., 2002.
37. Мережко А.А. Введение в философию международного права. Гносеология международного права. - К., 2002.
38. Мережко А.А. Транснациональное торговое право (lex mercatoria). - К., 2002.
39. Михайлов С.В. Категория интереса в российском гражданском праве. - М., 2002.
40. Ойкен В. Основные принципы экономической политики. - М., 1995.
41. Оноре Тоні. Про Право. Короткий вступ. - К., 1997.
42. Пайпс Ричард. Россия при старом режиме. - М., 1993.
43. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. - М., 1998.
159


44. Принципы международных коммерческих договоров. - М., 1996.
45. Рабинович Н.В. Недействительность сделок и ее последствия. - Л., 1960.
46. Саватье Р. Теория обязательств. - М., 1972.
47. Санфилиппо Чезаре. Курс римского частного права. - М., 2002.
48. Синайский В. Русское гражданское право. - М., 2002.
49. Современная западная философия. Словарь. - М., 1991.
50. Суханов Е.А., Ем В.С., Козлова Н.В. Торговое право - право купеческого сословия // Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. T. 1: Введение. Торговые деятели. - М., 2003.
51. Тарановский Ф.В. Энциклопедия права. 3-є изд. - СПб, 2001.
52. Тиллема М.М. Обязательственное право в новом гражданском кодексе. Система и первый судебный опыт // Голландская правовая культура. - М., 1998.
53. Филиппов А.Г. Некоторые аспекты автономии воли в российском международном частном праве // Актуальные проблемы гражданского права. - М., 1998.
54. Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2-х тт. - Том 2. - М., 1998.
55. Цивільний кодекс України: Прийнятий 16 січня 2003 р. - К., 2003.
56. Циппеліус Р. Філософія права. - К., 2000.
57. Цитович П.П. Очерк основных понятий торгового права. - М.,
2001.
58. Шапп Я. Основы гражданского права Германии. - М., 1996.
59. Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. - Тула: Автограф,
2001.
60. Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 1: Введение. Торговые деятели. - М., 2003.
61. Allott P. New Order for a New World. - Oxford N.Y.: Oxford University Press, 1990.
62. Bonell M. An International Restatement of Contract Law: the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts. - 2nd enl. Ed. - Transnational Publishers, Inc., N.Y. - 1997.
63. Computer Network, Ltd. v. Purcell Tire and Rubber Co. Missouri Court of Appeals, Eastern District, Division Five, 1988.747 S.W. 2d 669.
160


64. Dutoit В. The Rome Convention on the Choice of Law for Contracts // European Private International Law (Edited by Bernd von Hoffmann). - Ars Aequi Libri, Nijmegen, 1998.
65. Eisenberg M. Why There is no Law of Relational Contracts // Perspectives on Contract Law (Ed. By Randy E. Barnett). - N.Y.: Aspen Law and Business, 2001.
66. Gabriel H., Rusch L. The ABCs of the UCC. Article 2: Sales. - ABA, 1997.
67. Gordley J. Good Faith in Contract Law in the Medieval Jus Commune // Good Faith in European Contract Law (edited by Whittaker S., Zimmermann R.). - Cambridge University Press, 2000.
68. Hoffmann B. The Relevance of European Community Law // European Private International Law (Edited by Bernd von Hoffmann). - Ars Aequi Libri, Nijmegen, 1998.
69. Kotz H., Flessner A. European Contract Law. Vol. 1. - Clarendon Press-Oxford, 1997.
70. Reimann M. Conflicts of Laws in Western Europe. A Guide through the Jungle. - Transnational Publishers, Inc. Irvington, New York, 1995.
71. Schermaier M. Bona fides in Roman Contract Law // Good Faith in European Contract Law (edited by Whittaker S., Zimmermann R.). - Cambridge University Press, 2000.
72. Summers R. The Conceptualization of Good Faith in American Contract Law: a General Account // Good Faith in European Contract Law (edited by Whittaker S., Zimmermann R.). - Cambridge University Press, 2000.
73. The Principles of European Contract Law (Edited by Ole Lando and Hugh Beale). - Martinus Nijhoff Publishers, 1995.
74. Whittaker S., Zimmermann R. Good Faith in European Contract Law: Surveying the Legal Landscape // Good Faith in European Contract Law (edited by Whittaker S., Zimmermann R.). - Cambridge University Press, 2000.
75. Zimmermann R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. - Oxford University Press, 1996.
113-361
161


ПРИМЕЧАНИЯ
1 Оноре Тоні. Про Право. Короткий вступ. - К., 1997. - С. 52.
2 Гегель Г.В.Ф. Философия права. - М.у 1990. - С. 128.
3 Циппеліус Р. Філософія права. - К.у 2000. - С. 222.
4 Антропологи утверждают, что в рамках примитивного права основой будущего гражданского (частного) права послужили преступления против личности, а основой уголовного (публичного) - преступления против общества.
5 Allott Р. New Order for a New World. - Oxford N.Y.: Oxford University Press, 1990. - P. 302.
6 Дигесты Юстиниана/Перевод с латинского; Оте. ред. Л.Л. Кофа- нов. - М.у 2002. - С. 83.
7 См.: Ключевский В.О. Сочинения: В 9 т.Т. VI. Специальные курсы. - М.у 1989. - 19.
8 Вазюлин В А. Логика истории. Вопросы теории и методологии. - Ы.у 1988. -С. 41.
9 Там же. - С. 36-37.
10 Михайлов С.В. Категория интереса в российском гражданском праве. - М., 2002. - С. 26.
11 Простейшим отношением человеческого общества, по справедливому замечанию В А. Вазюлина, является «потребление как удовлетворение биологических потребностей человека» (Вазюлин В А. Указ. соч. - С.37).
12 Алексеев С.С. Право: азбука - теория - философия: Опыт комплексного исследования. - М., 1999. - С. 217.
13 Современная западная философия. Словарь. -М.у 1991. - С. 276-277.
14 Согласно русскому философу СЛ. Франку; право образует синтез планомерного и спонтанного начала. Иными словами, спонтанное начало проявляется в частном праве, а планомерное начало - в публичном праве.
15 Алексеев С.С. Указ. соч. - С. 217.
16 См.: Мережко А.А. Транснациональное торговое право (lex mercatoria). - К.у 2002. - С. 143-157.
17 Там же. - С. 12-30.
18 Пайпс Ричард. Россия при старом режиме. - М.у 1993. - С. 73-74.
19 Тарановский Ф.В. Энциклопедия права. 3-є изд. - СПбу 2001. - С. 190.
162


20 В науке частного права по-прежнему дискутируется вопрос о четком водоразделе между договором и деликтом как двумя важнейшими основаниями возникновения обязательств. Ряд авторов считают различие между договором и деликтом устаревшим, и утверждают наличие определенного «континуума взаимоотношений между полюсами договора и деликта». Примером проблематичности различия между договором и деликтом является вопрос о природе вины, допущенной в процессе заключения договора, т.е. до того момента, как договор станет обязательным для сторон (culpa in contrahendo). Если одни авторы относят culpa in contrahendo к области договорного права, то другие считают ее частью деликтного права.
21 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. - М.у 1998. - С. 10.
22 Гражданское право. Учебник. Часть 1. / Под ред. Л.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. - М., 1998. - С. 495.
23 Санфилиппо Чезаре. Курс римского частного права. - М., 2002. - С. 239.
24 В Дигестах Юстиниана дается следующее определение соглашения: «3. Слово conventio имеет общий смысл и относится ко всему, о чем соглашаются ведущие друг с другом дела в целях заключения сделки или мирового соглашения: как говорится convenire о тех, кто собираются и сходятся из разных мест в одно место, так это слово прилагается и к тем, которые соглашаются об одном и том же, исходя из различных побуждений души, (т.е. сходятся в одном решении). Слово conventio (соглашение) является настолько общим, чтоу как хорошо сказал Пе- дий, нет никакого контракта, никакого обязательства, где бы не содержалось соглашения, в зависимости от того, совершается ли оно посредством передачи вещи или посредством слов, ибо и стипуляция, которая совершается посредством слов ничтожна, если нет согласия» (Дигесты Юстиниана / Отв. ред. JIJI. Кофанов. - М., 2002. - С. 259).
25 По поводу поштия causa известный дореволюционный романист К А. Митюков отмечал: «Договор, как и всякая сознательная перемена имущественных правоотношений, всегда осуществляется с известной юридической целью. Эта цель, для которой договор служит средством, и есть материальное его основание» (Митюков К А. Система римского гражданского права. Ч. 231.).
11*3-361
163


26 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части первой (постатейный). - М., 2002. - С. 798.
27 Цит. по: Жалинский А., Рёрихт А. Введение в немецкое право. - М., 2001. - С. 375.
28 Синайский В.И. Русское гражданское право. - М., 2002. - С. 309.
29 Там же.
30 Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. - Тула: Автограф,
2001. - С. 396-397.
31 Дженкс Э. Английское право. - М., 1947. - С. 334.
32 Kotz H., Flessner А. European Contract Law. Vol. 1. - Clarendon Press- Oxford, 1997. - P. 4.
33 Оноре Тоні. Про Право. Короткий вступ. - К., 1997. - С. 55.
34 Там же.
35 Бернхем В. Вступ до права та правової системи США. - К., 1999. - С. 355.
36 Целью ЕТК является содействие развитию деловых отношений между штатами путем внедрения стандартизированной совокупности правил, которые касаются значительной части коммерческих соглашений, таких как соглашения о торговле товарами.
37 Единообразный торговый кодекс США. - М., 1996. - С. 49.
38 Gabriel Н., Rusch L. The ABCs of the UCC. Article 2: Sales. - ABA, 1997. - P. 10
39 Цит. no: Кленнер Герман. От права природы к природе права. - М., 1988. - С. 148-149.
40 Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. - М., 1998. - С. 57.
41 Саватье Р. Теория обязательств. - М., 1972. - С. 175.
42 См.: Мережко АЛ. Введение в философию международного права. Гносеология международного права. - К., 2002. - С. 68- 74.
43 Карро Д., Жюйар П. Международное экономическое право. - М.,
2002. - С. 31.
44 Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву: Из истории цивилистической мысли. Гражданское правоотношение. Критика теории «хозяйственного права». - М., 2000. - С. 105.
164


45 Покровский ИЛ. Основные проблемы гражданского права. - М., 1998. - С. 249.
46 В советской теории гражданского права эти три направления были выявлены Н.В. Рабинович (Рабинович Н.В. Недействительность сделок и ее последствия. - Л., 1960).
47 Рабинович Н.В. Недействительность сделок и ее последствия. - Л., 1960. - С. 7.
48 Computer Network, Ltd. v. Purcell Tire and Rubber Co. Missouri Court of Appeals, Eastern District, Division Five, 1988. 747 S.W. 2d 669.
49 Давид P, Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. - М., 1999. - С. 94.
50 Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 1: Введение. Торговые деятели. - М., 2003. - С. 95.
51 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. - М., 1998. - С. 49.
52 Суханов ЕЛ., Ем В.С., Козлова Н.В. Торговое право - право купеческого сословия //Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 1: Введение. Торговые деятели. - М., 2003. - С. 22.
53 Цитович П.П. Очерк основных понятий торгового права. - М., 2001. - С. 72.
54 Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров. Комментарий: - М., 1994. - С. 34.
55 Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. - С. 98.
56 Цитович П.П. Указ. соч. - С. 72.
57 Жамен С.,ЛакурЛ. Торговое право. - М., 1993. - С. 12-13.
58 Там же.-С. 13.
59 Обычаи и обыкновения имеют преимущественную силу над отличающимися от них положениями Принципов УНИДРУА. Единственным исключением являются те положения Принципов, которые специально омечены как имеющие императивный характер.
60 Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. - Тула, 2001. - С. 412.
61 Бержель Ж.-Л. Обгцая теория права. - М., 2000. - С. 370.
62 Брагинский М.И., Витрянский В.В. - Указ. сон. - С. 308.
63 Иногда выделяют еще неполные (случайные) договоры, в которых права и обязанности сторон неравноценны или у одной из сторон Morn


гут возникнуть новые права или обязанности при наступлении какого-либо обстоятельства. Так, например, в договоре хранения, если для сохранности вещи хранителю необходимо произвести непредвиденные расходы, г/ «его возникает право требования к поклажедателю по поводу компенсации этих расходов.
64 Коммерсант - лицо, «ъя деятельность имеет спекулятивный характер и которое сделало своей профессией куплю-продажу товаров с целью получения прибыли.
65 Тарановский Ф.В. Энциклопедия права. 3-є изд. - СПб, 2001. - С. 191.
66 Там же.
67 Eisenberg М. Why There is по Law of Relational Contracts // Perspectives on Contract Law (Ed. By Randy E. Barnett). - N.Y.: Aspen Law and Business, 2001. - P. 466-467.
68 См.: Хайек Ф.А. Пагубная самонадеянность. Ошибка социализма.
- М., 1992. - С. 62-63.
67 Бержель ЖЛ. Общая теория права. - М., 2000. - С. 350.
70 Принцип свободы является основополагающим как для права в целом, так и для частного права в частности. Свобода создает саму возможность существования права. Она - необходимая предпосылка права, без которой не имеет смысла вообще говорить о каком-либо праве.
71 Ключевский В.О. Сочинения: В 9 т. T. VI. Специальные курсы. - М., 1989. - 17.
77 	Булгаков С.Н. Философия хозяйства. - М., 1990. - С. 168.
7У Там же. - С. 169.
74 Шапп Я. Основы гражданского права Германии. - М., 1996. - С. 25.
75 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. - М., 1998. - С. 249-250.
7(1 Там же. - С. 250.
77 Гавзе Ф.И. Договор по Гражданскому кодексу //Еженедельник советской юстиции. - 1923. - № 13. - С. 289.
78 Денисов С А. Некоторые общие вопросы о порядке заключения договора //Актуальные проблемы гражданского права. - М., 1998. - С. 231.
79 Там же. - С. 231-235.
*° Ойкен В. Основные принципы экономической политики. - М., 1995.
- С. 363-364.
166


«'Там же.- С. 364.
«2 Ансон В. Договорное право. - М., 1984. - С. 15.
83 Цит. по: Бержель ЖЛ. Общая теория права. - М., 2000. - С. 63.
84 Габермас Юрге?і. Структурні перетворення у сфері відкритості. - Львів, 2000. - С. 199.
85 Там же.
86 Саватье Р. Теория обязательств. - М.у 1972. - С. 176.
87 Бержель ЖЛ. Общая теория права. - М.у 2000. - С. 61.
88 Цвайгерт К.у Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2-х тт. - Том 2. - М.у 1998. - С. 12.
89 Schermaier М. Bona fides in Roman Contract Law // Good Faith in European Contract Law (edited by Whittaker S.y Zimmermann R.). - Cambridge University Press, 2000. - P. 92.
90 Gordley J. Good Faith in Contract Law in the MedievalJus Commune // Good Faith in European Contract Law (edited by Whittaker S.y Zimmermann R.). - Cambridge University Press, 2000. - P. 94.
91 В соответствии с параграфом 157 ГГУ (Добрая совесть), договор следует толковать согласно требованиям доброй совести и принимая во внимание обычаи гражданского оборота; а согласно параграфу 242 (Добросовестное исполнение действия), должник обязан исполнить действие добросовестно, в соответствии с обычаями гражданского оборота.
92 Whittaker S., Zimmermann R. Good Faith in European Contract Law: Surveying the Legal Landscape // Good Faith in European Contract Law (edited by Whittaker S., Zimmermann R.). - Cambridge University Press, 2000. - P. 32.
93 В ноябре 1923 г. за одну золотую марку давали 522 миллиардов бумажных марок.
94 Summers R. The Conceptualization of Good Faith in American Contract Law: a General Account // Good Faith in European Contract Law (edited by WhittakerS., Zimmermann R.). - Cambridge University Press, 2000. - P. 127.
95 См.: Малиновский А А. Злоупотребление правом. -M.,2002. - С. 84-87.
96 Гегель Г.В.Ф. Философия права. - М., 1990. - С. 128.
97 Давид Р, Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. - М., 1999. - С. 264.
167


98 Тиллема М.М. Обязательственное право в новом гражданском кодексе. Система и первый судебный опыт // Голландская правовая культура. - М., 1998. - С. 353.
99 Там же. - С. 354.
100 Циппеліус Р. Філософія права. - К, 2000. - С. 223.
101 Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву: Из истории цивилистической мысли. Гражданское правоотношение. Критика теории «хозяйственного права». - М., 2000. - С. 106.
107 Там же.- С. 106-107.
103 Бержель ЖЛ. Общая теория права. - М.у 2000. - С. 64.
104 Циппеліус Р. - Указ. соч. - С. 223.
105 Там же.
106 Майданик РА. Проблеми довірчих відносин в цивільному праві. - K.t 2002.-С. 35.
107 Там же. - С. 36.
т Понятие «фидуциарий» буквально означает «доверенное лицо», т.е. лицоу действующее на основе доверия в интересах другого лица.
109 Соловьев С.М. Сочинения. В 18 кн. Кн. 1. Т. 1-2. - М.: Мысль, 1988. - С. 244.
110 В латинском языке слово fides означает веру, доверие, порядочность, добросовестность. Отсюда понятие bona fides переводится как добросовестность.
111 Гражданское и торговое право капиталистических государств. - М.: Междунар. отношения, 1993. - С. 276.
117 	Малиновский А А. Злоупотребление правом. - М., 2002. - С. 81-82.
113 Там же. - С. 82.
114 См.: The Principles of European Contract Law (Edited by Ole Lando and Hugh Beale). - Martinus Nijhoff Publishers, 1995. - P. 60-61.
115 Bonell M. An International Restatement of Contract Law: the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts. - 2nd enl. Ed. - Transnational Publishers, Inc., N.Y. - 1997. - P 117.
110 Покровский ИА. Указ. соч. - С. 251.
117 Hoffmann В. The Relevance of European Community Law // European Private International Law (Edited by Bernd von Hoffmann). - Ars Aequi Libri, Nijmegen, 1998. - P. 23.
168


118 Zimmermann R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. - Oxford University Press, 1996. -P.711.
119 См.: Богуславский M.M. Международное частное право: Практикум. - М., 1999. - С. 43-44.
120 М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. Договорное право: Общие положения. - М., 1998. - С. 243.
121 Там же.
122 Там же. - С. 273.
123 В Англии, Ирландии и странах Скандинавии не известна нотариальная форма договора.
124 Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2-х тт. - Том 2. - М., 1998. - С. 78.
125 При ратификации Венской конвенции 1980 г. Украина (в соответствии со ст. 12 и 96) заявила о том, что любое положение части II Конвенции, которое допускает, чтобы договор купли-продажи или его изменение или прекращение соглашением сторон либо оферта, акцепт или любое иное выражение не в письменной форме, неприменимо, если хотя бы одна из сторон имеет свое коммерческое предприятие в Украине. Аналогичное заявление сделала и РФ.
126 Бахин С.В. Субправо (международные своды унифицированного контрактного права). - СПб., 2002. - С. 204-207.
127 Синайский В.И. Русское гражданское право. - М., 2002. - С. 310.
128 Гражданское и торговое право капиталистических государств. - М., 1993. - С. 262.
129 Принципы международных коммерческих договоров. - М., 1996. - С. 31-32.
130 Там же. - С. 32-33.
131 Саватье Р. Теория обязательств. - М., 1972. - С. 182.
132 Согласно ст. 24 Венской конвенции 1980 г., для целей этой Конвенции оферта, заявление об акцепте или любое другое выражение намерения считаются «полученными» адресатом, когда они сообщены ему устно или доставлены любым способом ему лично, на его коммерческое предприятие или по его почтовому адресу либо, если он не имеет коммерческого предприятия или почтового ящика, - по его постоянному местожительству.
169


133 Согласно cm. 435 (2) ГК РФ, оферта связывает направившее ее лицо с момента ее получения адресатом. Если извещение об отзыве оферты поступило ранее или одновременно с самой офертой, оферта считается не полученной.
134 Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2-х тт. - Том 2. - М., 1998. - С. 51.
135 В ст. 2: 206 ПЕКИ в этом отношении установлены следующие правила: «(1) Для вступления в действие согласие на принятие оферты должно быть получено оферентом в указанный им срок. (2) Если срок не был указан оферентом, то акцепт должен быть получен в течение разумного строка. (3) В случае, когда акцепт дается путем действия по исполнению в соответствии со ст. 2:205 (3), такое действие должно быть осуществлено в срок для акцепта, указанный оферентом, или, если такой срок не указан, то в течение разумного времени».
иь Как пишут М.И. Брагинский и В.В. Витрянский, молчание следует отличать от бездействия. Последнее может рассматриваться исключительно как отсутствие воли адресата. Из этого следует, что в отличие от «молчания» «бездействие» должно во всех случаях означать «нет» при условии, если соответствующие последствия должны вызвать именно «да» (М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. Договорное право: Общие положения. - М., 1998. - С. 163).
137 Так, например, согласно ст. 438 (2) ГК РФ, молчание не является акцептом, если иное не вытекает из закона, обычая делового оборота или из прежних деловых отношений; а в соответствии со ст. 1394 ГК Квебека, молчание может считаться принятием предложения только в том случае, когда это безусловно вытекает из намерения сторон, положений закона или особых обстоятельств, таких, как обычай или сложившаяся практика деловых отношений между сторонами.
т Как говорится в параграфе 362 (1) /ТУ, «если коммерсант, постоянно заключающий сделки для других лиц, получил предложение совершить такую сделку от лица, с которым он состоит в деловых отношениях, он обязан немедленно ответить. Его молчание оценивается как согласие па принятие предложения. То же правило применяется в случае, если коммерсанту сделано предложение лицом, которому он предложил заботиться о его делах».
170


139 Принципы международных коммерческих договоров. - М., 1996. - С. 40.
140 Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров. Комментарий: - М., 1994. - С. 63.
141 Под стандартными условиями, согласно ст. 2.19. (2) Принципов УНИДРУА, понимаются положения, подготовленные одной из сторон предварительно для общего и неоднократного использования и применяемые фактически без переговоров с другой стороной.
142 В отечественной цивилистике под отрицательным договорным интересом понималось вознаграждение за вред, виновно причиненный одной стороной другой заключением с ней недействительного договора, а под положительным договорным интересом - вознаграждение за вред, причиненный неисполнением действительного договора (См.: Синайский В.И. Русское гражданское право. - М., 2002. - С. 470-471.).
143 Синайский В.И. Русское гражданское право. - М., 2002. - С. 312-313.
144 Васьковский Е.В. Цивилистическая методология. Учение о толковании и применении гражданских законов. - М., 2002. - С. 80.
145 Там же.
146 Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2-х тт. - Том 2. - М., 1998. - С. 106.
147 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. - М., 1998. - С. 214.
148 Буквально слово «voluntas» переводится как воля, намерение.
149 Zimmermann R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. - Oxford University Press, 1996. - P. 622.
150 Цит. no: Тиллема M.M. Обязательственное право в новом гражданском кодексе. Система и первый судебный опыт // Голландская правовая культура. - М., 1998. - С. 354.
151 Кулагин М.И. Избранные труды. - М., 1997. - С. 271.
152 Принципы международных коммерческих договоров. -М., 1996. - С. 102.
153 Там же. - С. 103.
154 Цвайгерт К., Кётц X. - Указ. соч. - С. 117.
155 Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. - М., 2002. - С. 108-109.
171


156 Эта конвенция была принята с учетом Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., содержащей унифицированные материально-правовые нормы договорного права.
157 Гаагская конвенция определяет право, применимое к договорам купли-продажи товаров:
а) между сторонами, имеющими коммерческие предприятия в разных государствах;
б) во всех других случаях, когда имеет место коллизия законов разных государств, за исключением случаев, когда такая коллизия возникает исключительно в результате выбора сторонами применимого права, даже если такой выбор связан с определением суда или арбитража (ст. 1).
г>* Термин «право» в Гаагской конвенции означает действующее в государстве право, за исключением коллизионных норм (ст. 15).
r>) Reimann М. Conflicts of Laws in Western Europe. A Guide through the Jungle. - Transnational Publishers, Inc. Imngton, New York, 1995. - P. 133.
160 Dutoit B. The Rome Convention on the Choice of Law for Contracts // European Private International Law (Edited by Bernd von Hoffmann). - Ars Aequi Libri, Nijmegen, 1998. - P. 42.
1b1 Подробнее о принципе автономии воли см.: Кисіль В.І. Міжнародне приватне право: питант кодифікації. - К., 2000. - С. 91-99.
1Ь2 Филиппов А.Г. Некоторые аспекты автономии воли в российском международном частном праве //Актуальные проблемы гражданского права. - М1998. - С. 436.
163 Этот Модельный ГК является рекомендательным законодательным актом для СНГ. Он был принят на седьмом пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств-участников СНГ 17 февраля 1996 г.
164 Кулагин М.И. Избранные труды. - М., 1997. - С. 278-279.
172


•ШШ'
ЗБІРКА КОМЄНТОВАНОГО ЗАКОНОДАВСТВА
Збірник нормативних магфал« і аналітичних стате«
І <
«ЮСПНІА«)
ЇЩріт:
юридичним
видавництво
«ЮСТІНІАН»
(044) 230-01 -73


«Юридичний журнал»
Видання розповсюджується через:
ДП «Преса», передплатний індекс 23684, пільговий передплатний індекс 02171,
АТЗТ «САММІТ», номер у каталозі 502,
а також безпосередньо через редакцію.
Передплата на видання через редакцію проводиться безперевно й на будь-який термін.
<044) 230-0 T -"73


ІПЕРЕДПЛ/
ЮРИДИЧНА ГАЗЕТА»
Професійне видання практичного спрямування для юристів, підприємців та всіх, хто цікавиться ефективним вирішенням правових проблем у бізнесі.
«Юридична газета» - це 24 сторінки найповнішої та найоперативнішої інформації: аналітичні матеріали з актуальної правової тематики; судові рішення та узагальнення судової практики; моніторинг законодавства та аналіз актуальних законопроектів; новини юридичного світу; економічні огляди та консультації з питань оподаткування фондового ринку; поради бухгалтера; рейтинги та детальний аналіз ринку юридичних послуг.
«Юридичну газету» можна передплатити через «Укрпошту» (передплатний індекс у каталозі 06674, та по пільговій передплаті 06673); через будь-які альтернативні служби передплати України;
а також безпосередньо через редакцію.
Вартість передплати на 1 місяць - 6.00 грн.
Крім того, «Юридична газета» реалізовуватиметься у роздріб через кіоски періодики в м. Києві та обласних центрах України.
Газета виходить двічі на місяць.
ВСЕ ПРО ПРОФЕСІЮ - ОПЕРАТИВНО В «ЮРИДИЧНІЙ ГАЗЕТІ» •


ДОГОВОР В ЧАСТНОМ ПРАВЕ
МЕРЕЖКО А.А.
Комп'ютерна верстка: Мельник О.Ю., Норець В.Е. Відповідальний редактор: Мацун І.В. Дизайн обкладинки: Норець В.Е.
Підписано до друку 26.08.03 р. Формат 60x84/16.
Папір офсетний. Гарнітура Тип Таймс Умовно друк, аркуші 22.0 Тираж 2000 экз. Замовл. № 3-361
Оригінал-макет виготовлений ТОВ ВО «ЮСТІНІАН», 23684, Київ 04053, вул. Герцена 17-25, оф. 91, тел. 230-0173, т/факс 230-0174, а/с № 39 Свідоцтво про внесення суб'єкта видавничої справи до державного реєстру видавців, виготівників і розповсюджувачів видавничої продукції:
Серія ДК № 849 від 12.03.2002 р., видано Державним комітетом інформаційної політики, телебачення і радіомовлення України.
Надруковано в друкарні концерну «Видавничий Дім «Ін Юре» 04107, м. Київ, вул. Багговутівська 17/21