/
Author: Владимиров Л.Е.
Tags: уголовное право уголовное судопроизводство криминология криминалистика государство и право юридические науки правоведение юриспруденция право уголовный процесс уголовное дело
ISBN: 5-89201-015-5
Year: 2000
Text
Л.Е. ВЛАДИМИРОВ
УЧЕНИЕ
об
УГОЛОВНЫХ
ДОКАЗАТЕЛЬСТВАХ
АВТОГРАФ
ТУДА «2000
ББК 674
УДК 343
В 57
Владимиров Л. Е.
В 57 Учение об уголовных доказательствах.— Тула: Авто-
граф, 200Q— 464 с.
ISBN 5-89201-015-5
Леонид Евстафьевич Владимиров — автор многочисленных
работ по уголовному праву, а также известный защитник, вы-
ступавший в громких процессах прошлого века. В течение всей
своей профессорской деятельности в Харьковском университе-
те при изложении студентам уголовного судопроизводства об-
ращал особенное внимание на учение об уголовных доказатель-
ствах. Считал, что по важности учение это должно стоять на
первом плане в науке уголовного процесса.
Книга адресована студентам и преподавателям юридичес-
ких вузов.
УДК 343
* , ББК 674
ISBN 5-89201-015-5
© Издательство «Автограф», 2000
ПРЕДИСЛОВИЕ К ТРЕТЬЕМУ ИЗДАНИЮ
В одной своей речи, обращенной к профессорам родного
университета, я так охарактеризовал время вступления
своего на кафедру: «Я начал свою умственную деятельность
во второй половине шестидесятых годов. Когда я был на
третьем курсе юридического факультета, обнародованы
были незабвенные Судебные Уставы 20 ноября 1864 года.
Крепостное право было уже упразднено, земство призвано к
деятельности, и император Александр II успел обновить
Россию и другими своими многосторонними улучшениями.
После Крымской войны Россия оживилась, преисполнилась
восторженным стремлением к обновлению во всех областях
жизни и принялась за это дело с могучим и неудержимым
подъемом, отличающим славянскую расу. Мы, тогдашние
юные ученые, бросились на изучение реформ с пламенным
желанием поддержать их, изучить условия их успешности и
подготовить для них благоприятную почву в жизни. При от-
крытии новых судов, многие плакали от радости, все же в
восторге поздравляли друг друга. Был действительно свет-
лый праздник, и великое будущее открывалось пред наши-
ми очарованными глазами. С каким обожанием изучались
новые, священные для нас, памятники законодательных
преобразований, можно судить хотя бы по тому, что я знал
наизусть многие страницы из мотивов к Уставу уголовного
судопроизводства. Один из этих мотивов мне показался за-
ветом, который я должен непременно исполнить. Говоря о
принципе внутреннего убеждения, как критерии судебной
достоверности, вместо отмененной формальной теории до-
казательств даровитые творцы нового уголовного суда вы-
сказали надежду, что и у нас, как в Англии, со временем
3
выработается на практике своя теория доказательств и что
в этом деле «придет на помощь судье и наука».
Настоящее мое «Учение об уголовных доказательствах»,
ныне совершенно законченное, и есть выполнение труда,
много лет тому назад предпринятого — «по обещанию».
С.-Петербург,
июнь 1909 г.
ПРЕДИСЛОВИЕ КО ВТОРОМУ ИЗДАНИЮ
В настоящем издании сделаны некоторые существенные
дополнения и обращено внимание на кассационные реше-
ния, обнародованные по выходе первого издания.
После появления первого издания настоящего труда
вышли в Германии два сочинения, занимающиеся тем же
предметом: Глазера в его «Handbuch des Strafprocesses» и
Руппа «Der Beweis im Strafverfahren». Появление этих
работ показывает, что на Западе вновь оживилась потреб-
ность в научной разработке учения об уголовных доказа-
тельствах, невзирая на многолетнее господство в судопроиз-
водстве системы внутреннего убеждения.
В заключение считаю долгом выразить свою искреннюю
благодарность тем нашим юристам, которые почтили мое
сочинение своими критическими обзорами.
ПРЕДИСЛОВИЕ К ПЕРВОМУ ИЗДАНИЮ
В течение всей своей профессорской деятельности в
Харьковском университете при изложении студентам уго-
ловного судопроизводства я обращал особенное внимание на
учение об уголовных доказательствах. По важности своей
учение это должно стоять на первом плане в науке уголов-
ного процесса.
Предпринятый нами труд должен составить полный и
систематический курс уголовных доказательств.
Одна из важных задач нашего сочинения — воспользо-
ваться богатыми материалами английской теории доказа-
тельств (law of evidence).
ОГЛАВЛЕНИЕ
ОБЩАЯ ЧАСТЬ
Книга первая
УГОЛОВНО-СУДЕБНАЯ ДОСТОВЕРНОСТЬ
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ПЕРВОЕ
Уголовно-судебная достоверность есть такое стечение ве-
роятностей, вытекающих из представленных на суде доказа-
тельств, которое способно привести судью к «внутреннему
убеждению» в том, что прошлое событие, составляющее пред-
мет исследования, имело место в действительности..............36
ОСНОВАНИЯ
Цель уголовного суда. Фактическая достоверность. Роды ис-
тины. Задачи исследования истины в области фактов. Прибли-
зительные обобщения. Исследование судебное и исследование
научное. Историческая достоверность. Разница между истори-
ческою достоверностью и достоверностью судебною.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ВТОРОЕ
Внутреннее убеждение как мерило уголовно-судебной
достоверности, означает, что последняя обыкновенно есть
только нравственная очевидность, т. е. та высокая степень
вероятности, при которой благоразумный человек считает уже
возможным действовать в случаях, когда судьба собственных
и самых высших его интересов зависит от решения вопроса
о достоверности фактов, обусловливающих самый акт реши-
мости........................................................47
ОСНОВАНИЯ
Внутреннее убеждение как мерило уголовно-судебной
достоверности. Основания внутреннего убеждения. Доверие к
свидетельским показаниям. Достоверность свидетельства про-
5
порциональна числу свидетелей. Достоверность свидетеля про-
порциональна правдивости свидетеля. Свидетельство вообще
дает только вероятность. Готовность действовать. Заключение о
связи между фактами. Опыт истории внутреннего убеждения в
достоверности прошлого события. 1. Возможность прошлого
события. Совместимость или несовместимость факта с установ-
ленными индукциями. 2. Аналогия. 3. Гипотеза. Наблюдение.
Доказывание гипотезы. Анализ уголовного случая. 4. Влияние
чувства на образование убеждения. Степени убеждения. Закон-
ные поводы к начатию предварительного следствия. Слабые сто-
роны судебной достоверности. Субъективный характер судебной
достоверности. Доказательства, составляющие основания уго-
ловного приговора, могут вводить в заблуждение. Самое осто-
рожное и старательное исследование может иногда привести к
ошибке, если в деле было такое необыкновенное стечение обсто-
ятельств, которое не могло быть предположено даже самым
осторожным судьею. Вольтер о судебной достоверности. Рассказ
адвоката Фридмана. Логика уголовного процесса. Теория дока-
зательств. Формальная теория доказательств. Положительная
формальная теория доказательств 2-й части XV т« Свода зако-
нов. Формальная теория доказательств Вюртембергского уголов-
ного судопроизводства 1843 г. Отрицательная теория доказа-
тельств Австрийского уголовного процесса 1853 г. Доводы в
защиту закона о силе доказательств. Немецкие юридические по-
словицы. Русские юридические пословицы. Разумное сомнение.
Правила о доказательствах в Ману. Закон Хамураби. Англий-
ская теория доказательств. Вопросы, решаемые в law of evi-
dence. Способ исследования доказательств в английском суде.
Лучше исследовать истоки, чем притоки. Принцип внутреннего
убеждения. Французская инструкция присяжным. Теория дока-
зательств в Уставе уголовного судопроизводства императора
Александра II. Определения о силе доказательств отменены.
Судебное следствие, т. е. разработка собранных по делу доказа-
тельств. Принцип непосредственности. Принцип состязательнос-
ти. Принцип непрерывности. Инструкция присяжным в англий-
ском процессе. Проект русской инструкции присяжным о силе
доказательств. Общие основания к суждению о силе доказа-
тельств.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ТРЕТЬЕ
Уголовным доказательством называется всякий факт,
имеющий назначением вызвать в судье убеждение в существо-
вании или не существовании какого-либо обстоятельства,
составляющего предмет судебного исследования................133
ОСНОВАНИЯ
Судебное доказательство. Предустановленное доказатель-
ство. Обвинительные доказательства. Оправдательные доказа-
тельства. Favor defensionis.
6
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ЧЕТВЕРТОЕ
Судья составляет себе убеждение, необходимое для реше-
ния вопроса о достоверности обстоятельств дела, исключи-
тельно на основании доказательств, представленных на суде. . .
ОСНОВАНИЯ
Указательное сведение. Indicative evidence Бентама. «На-
родная молва».
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ПЯТОЕ
Обстоятельство, доказательства которого на суде оставили
в уме судьи сомнение, почитается не доказанным......
ОСНОВАНИЯ
Правила Стивена. Подсудимый признается невиновным, до-
коле противное не доказано.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ШЕСТОЕ
Факт, состоящий в том, что какое-нибудь лицо на суде вы-
сказывает такое-то мнение о существовании или не существо-
вании обстоятельства, составляющего предмет исследования,
не есть доказательство. Мнения на суде не допускаются. Из
правила этого допускаются следующие исключения:
а) На суд допускаются мнения сторон, подкрепленные дан-
ными судебного исследования, о существовании или не суще-
ствовании обстоятельств дела.
б) Равным образом допускаются на суде мнения сведущих
людей (экспертов), когда для точного уразумения встречающе-
гося в деле обстоятельства необходимы специальные сведе-
ния или опытность в науке, искусстве, ремесле, промысле или
каком-либо занятии. Однако показание эксперта о существова-
нии или не существовании фактов, на которых основывается
его мнение тогда только есть доказательство, когда оно, по
существу своему, имеет значение свидетельского показания.
В тех случаях, когда свидетельское показание по предмету
своему близко граничит с мнением, оно должно быть, по воз-
можности, сведено к фактам, на которых построено.....
ОСНОВАНИЯ
Бэст о задачах свидетеля. Мнения на суде. «Полное убежде-
ние» защитника. Мнение Балайитайна.
. 137
139
140
7
ОПРЕДЕЛЕНИЕ СЕДЬМОЕ
Мнения ученых авторитетов науки по вопросам об условиях
достоверности фактов на суде допускаются в качестве довода
стороны, имеющей право высказывать св'ой взгляд на значение
данной совокупности доказательств или отдельного их вида. . . . 142
ОСНОВАНИЯ
Art. 51 «Indian Evidence Act» Стивена о допущении мнений
и их основание на суде.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ВОСЬМОЕ
Эксперт, высказывая свое мнение на суде, имеетлраво ссы-
латься на мнения авторитетов по специальному вопросу.143
ОСНОВАНИЯ
Право эксперта приводить авторитетные мнения. Сторона не
имеет такого права. Право эксперта приводить мнения автори-
тетов между прочим указано и в русском Врачебном уставе.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ДЕВЯТОЕ
Доказательством первостепенным называется такое, кото-
рое представлено суду в первоначальном источнике. Доказа-
тельством второстепенным называется такое, которое пред-
ставлено суду в источнике второй руки.................143
ОСНОВАНИЯ
Подразделение доказательств на первостепенные и второ-
степенные (первостепенные и производные). Принцип непосред-
ственности, как источник этого подразделения. Случаи, когда
имеются второстепенные доказательства.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ДЕСЯТОЕ
Доказательством прямым называется такое, которое ос-
новывается на чувственном восприятии непосредственном
(судьи) или посредственном (других людей, сообщенном
судье); Доказательством косвенным, уликою, называется такое
обстоятельство, из которого делают заключение к искомому
факту (factuni probandum)..............................144
ОСНОВАНИЯ
Содержание прямого доказательства. Умозаключение в
улике. Виды прямого доказательства. Система уголовных дока-
зательств. Первый род доказательств — прямые; второй род до-
казательств — улики.
8
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ОДИННАДЦАТОЕ
Доказательственным правом определительным называется
совокупность законодательных постановлений, указывающих
способы установления и пользования уголовными дока-
зательствами с целью добыть достоверность фактов, состав-
ляющих предмет процессуального исследования...........146
ОСНОВАНИЯ
Установление доказательств и пользование доказательства-
ми. Статьи Устава уголовного судопроизводства, относящиеся к
этим судебным действиям.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ДВЕНАДЦАТОЕ
Доказательственным правом охранительным называется
совокупность законодательных постановлений, определяющих
принудительные меры, коими располагает судебная власть, как
для обеспечения доставления доказательств третьими лицами,
так и для ограждения достоверности этих доказательств.147
ОСНОВАНИЯ
Практическое значение доказательственного права охрани-
тельного. Основное его руководящее правило.
Книга вторая
ОБЩИЕ УСЛОВИЯ
ПРЕДСТАВЛЕНИЯ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ
УСЛОВИЕ ПЕРВОЕ
Бремя представления доказательств (onus probandi)
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ПЕРВОЕ
В смысле юридической обязанности бремя доказания
(onus probandi) всех обстоятельств дела, существенных дЛя
постановления уголовного приговора, нераздельно лежит на
обвинителе.............................................149
ОСНОВАНИЯ
Onus probandi в строго следственном процессе. Учение law
of evidence об onus probandi! учения Стивена, Бэста, Тейлора.
Начала law of evidence об onus probandi: 1. Бремя доказания
9
лежит на обвинителе. 2. Бремя доказания может перемещаться
и на подсудимого. 3. Бремя доказания перемещается на подсу-
димого, если ему известен или должен быть ближе известен
факт, подлежащий доказанию на суде. Бремя доказания в след-
ственно-обвинительном процессе. Подсудимый ничего не обязан
доказывать. Устав уголовного судопроизводства не налагает на
подсудимого никаких обязанностей доказания. Истинное основа-
ние, по которому на подсудимого не перемещается бремя дока-
зания, есть следственное начало нашего судопроизводства.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ВТОРОЕ
В смысле права защиты бремя доказания по любому обсто-
ятельству дела может быть принимаемо на себя и подсудимым.. . . 171
ОСНОВАНИЯ
Обвинитель должен доказать свой иск. «Г-н прокурор я
здесь не для того, чтобы доказывать; я здесь для того, чтобы по-
казать, что вы ничего не доказали».
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ТРЕТЬЕ
Бремя доказания какого-либо обстоятельства, которое
предварительно должно быть доказано для того, чтобы суд
допустил доказательство какого-либо факта, лежит на ходатай-
ствующем о допущении............................................173
ОСНОВАНИЯ
Lex neminem cogit ostendere, quod nescire praesumitur. Под-
судимый не обязан содействовать государству в изобличении
собственной своей виновности.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ЧЕТВЕРТОЕ
Некоторые факты не нуждаются в судебных доказательст-
вах; суд, в случае надобности, удостоверяется в них посредст-
вом справок, несудебным порядком..................... 175
ОСНОВАНИЯ
Lex non requirit verificare quod apparet curiae. Границы при-
знания общеизвестности. Notorium. Случаи допущения notorium
в суде. Notorium и внесудебное значение решающего дело судьи.
10
УСЛОВИЕ ВТОРОЕ
Тесная связь между доказательствами
и предметами доказания
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ПЯТОЕ
Обстоятельствами дела, рассматриваемого в уголовном
суде, признаются: а) все факты, составляющие содержание
вопроса о виновности в отдельном случае, и в) все факты,
представляющиеся, посредственно или непосредственно, до-
казательствами отдельных моментов вопросов о виновности .... 180
ОСНОВАНИЯ
Точное определение quid probandum совершается на осно-
вании материального уголовного права. Quid probandum уста-
новляет границы судебного следствия. Frustra probatur quid
probatum non relevat.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ШЕСТОЕ
Между обстоятельством, служащим доказательством и рас-
сматриваемым уголовным делом, должна быть тесная связь. . . . 182
ОСНОВАНИЯ
In judiciis non remota, sed proxima causa spectatur. Rele-
vancy. Относимость факта. Четыре категории фактов, исключа-
емых law of evidence из числа relevant facts. Доказательства
репутации человека.
УСЛОВИЕ ТРЕТЬЕ
Лучшие доказательства
ОПРЕДЕЛЕНИЕ СЕДЬМОЕ
Должны быть допускаемы лучшие доказательства, какие
только возможны по природе данного случая................186
ОСНОВАНИЯ
Не должно быть представлено такое доказательство, которое
ex natura rei позади себя имеет высший источник достоверности,
находящийся во владении и распоряжении стороны. Очевидная
и близкая связь между доказательством и предметом доказания.
11
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ВОСЬМОЕ
Второстепенное доказательство не имеет степеней и, раз
допущенное на суде, оно может быть представлено в любой за-
конной форме..........................................192
ОСНОВАНИЯ
Замечания судьи Альдерсена о степенях второстепенного до-
казательства. Английские юристы вполне согласны в том, что
второстепенное доказательство не имеет степеней.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ДЕВЯТОЕ
Доказательство «со вторых рук» за немногими исключения-
ми, не допускается на суде. Доказательство «со вторых рук»
(second hand evidence) и второстепенное доказательство
(secondary evidence) не одно и то же..................194
ОСНОВАНИЯ
Второстепенное доказательство и доказательство «со вторых
рук»: различие между ними. Hearsay evidence (свидетельство по
слуху) есть доказательство «со вторых рук».
УСЛОВИЕ ЧЕТВЕРТОЕ
Устранение ошибочных приемов
при доказывании на суде
Четыре правила Декарта об исследовании истины. Пред-
убеждение и предвзятая идея обвинения. Keep his mind open.
Исчерпывающие обозрения доказательств.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ДЕСЯТОЕ
Отсутствие доказательств невиновности не следует превра-
щать в доказательство виновности.......................204
ОСНОВАНИЯ
Обвинение должно иметь собственные свои силы, а не пи-
таться бессилием подсудимого. Уэтли о смысле презумпции
невиновности.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ОДИННАДЦАТОЕ
Доказательства ложности оправданий подсудимого не
могут восполнить собою недостачу в положительных доказа-
тельствах виновности...................................206
12
ОСНОВАНИЯ
Невиновные подсудимые не только дают ложные показания,
но они иногда подтасовывают фальшивые доказательства. Рас-
сказ английского судьи Эдуарда Кока. Настоящее основание для
судебного приговора.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ДВЕНАДЦАТОЕ
При счете доказательств единицею принимается отдельный
источник достоверности..................................208
ОСНОВАНИЯ
В деле имеется столько доказательств, сколько отдельных
фактов. Отдельные источники достоверности.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ТРИНАДЦАТОЕ
Обвинитель не должен преувеличивать значения имеющих-
ся в деле доказательств.................................211
ОСНОВАНИЯ
Из закона, определяющего процессуальные условия судеб-
ного следствия, вытекают известные признаки для оценки силы
доказательств. Требование, чтобы доказывания индивидуаль-
ности события не было основываемо на аналогиях, а только на
обстоятельствах данного дела. Доказывание прошлого события
для установления его достоверности складывается из следую-
щих элементов: а) изложения имеющихся доказательств; б) их
анализа и в) оценки их силы по известным признакам.
УСЛОВИЕ ПЯТОЕ
Сроки при представлении доказательств
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ЧЕТЫРНАДЦАТОЕ
Уголовный процесс не знает безусловных сроков, по исте-
чение которых не допускалось бы представление новых дока-
зательств, раз судебное следствие еще не заключено...215
ОСНОВАНИЯ
Уголовное судопроизводство стремится к материальной ис-
тине. Interest reipublicae ut sit finis litium. Отсрочка судебного
заседания в случае представления нового доказательства сторо-
ною. Извращение, состоящее в превращении следствия судебно-
го в предварительное.
13
ОСОБЕННАЯ ЧАСТЬ
Книга первая
ЛИЧНЫЙ СУДЕЙСКИЙ ОСМОТР
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ПЕРВОЕ
Личным судейским осмотром называется такое судебное
действие, при помощи которого судья непосредственно убеж-
дается в существовании или не существовании какого-либо
факта, имеющего значение доказательства при исследовании
уголовного дела...................................
ОСНОВАНИЯ
Чувственная очевидность. Непосредственное убеждение.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ВТОРОЕ
Личный осмотр должен быть производим компетентным
по закону лицом...................................
ОСНОВАНИЯ
Закон указывает точно лица, имеющие право производить
осмотры. Поверка осмотра. Новый осмотр.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ТРЕТЬЕ
Личный осмотр должен быть производим в присутствии
свидетелей........................................
ОСНОВАНИЯ
Необходимость свидетелей при осмотрах. Понятые.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ЧЕТВЕРТОЕ
Протокол осмотра должен отличаться объективностью. . . .
ОСНОВАНИЯ
Объективность протокола по Уставу уголовного судопроиз-
водства.
14
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ПЯТОЕ
Протокол осмотра, читаемый на суде, решающем дело,
не есть доказательство с предустановленною достоверностью,
каковое доказательство в современном уголовном процессе
при начале внутреннего убеждения и немыслимо, а свидетель-
ское показание sui generis лиц, его подписавших. Лица, произ-
водившие осмотр, могут быть вызваны в суд для объяснения
протокола................................................228
ОСНОВАНИЯ
Следователь как свидетель. Протокол осмотра есть письмен-
ное показание.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ШЕСТОЕ
Протокол осмотра есть доказательство производное......229
>22
ОСНОВАНИЯ
Протокол осмотра как доказательство производное.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ СЕДЬМОЕ
Протокол осмотра, прочитываемый пред решающими судь-
ями, не может быть рассматриваем как личный судейский
осмотр, дающий чувственную очевидность..............229
ОСНОВАНИЯ
Чувственная очевидность при судейском осмотре.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ВОСЬМОЕ
Осмотр, произведенный судом, решающим дело, дает чув-
126 ственную очевидность, не нуждающуюся в удостоверении
каких-либо еще других лиц................................229
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ДЕВЯТОЕ
При оценке доказательственной силы судейского осмотра
принимаются во внимание внешние и внутренние признаки....229
ОСНОВАНИЯ
Внешние и внутренние признаки достоверности.
15
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ДЕСЯТОЕ
Протоколы осмотра должны быть, по возможности, допол-
няемы техническими воспроизведениями.....................230
ОСНОВАНИЯ
Научно-судебное исследование. Логика и психология уголов-
ного процесса. Успехи техники следствия и успехи техники пре-
ступления. Классификация данных следствия по Ницефоро. Три
части следствия. Как собирать данные. Как изучать данные и
как ими пользоваться. Как обследовать предполагаемого винов-
ника. Нравственная алгебра Бенджамена Франклина.
Книга вторая
ЗАКЛЮЧЕНИЯ ЭКСПЕРТОВ
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ПЕРВОЕ
Эксперты, основывающие свои заключения на какой-либо
науке, суть научные судьи, приговор которых является реше-
нием специального вопроса в деле....................236
ОСНОВАНИЯ
Значение врачей-экспертов в уголовном процессе. Штольц о
положении эксперта-врача.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ВТОРОЕ
Эксперты, основывающие свои заключения на опытности
в каком-либо ремесле, занятии или промысле, являются не
судьями, а справочными свидетелями, объяснения которых
могут быть вполне усвоены и оценены.................238
ОСНОВАНИЯ
Граница между экспертом, научным судьею и «справочным
свидетелем».
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ТРЕТЬЕ
Эксперты и справочные свидетели должны быть вызывае-
мы в каждом случае, когда возникает вопрос, для решения
которого необходимы научные сведения или специальная
опытность. Случайное обладание судом специальными знани-
ями, необходимыми для решения данного дела, не может его
16
избавить от вызова сведущих лиц: случайное значение судей
по специальному вопросу есть значение внесудебное, не мо-
гущее иметь значения судебного факта......................239
ОСНОВАНИЯ
Принцип внутреннего убеждения дает судье право основы-
вать или не основывать свой приговор на экспертизе, но не из-
бавляет его от обязанности вызвать и выслушать эксперта.
Отказ в вызове эксперта и его мотивировка.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ЧЕТВЕРТОЕ
Суд определяет вопросы, подлежащие исследованию и
решению экспертов, а также предметы для объяснений спра-
вочных свидетелей.....................................240
ОСНОВАНИЯ
Ст. 832, 333 Устава уголовного судопроизводства. Эксперт,
производящий самостоятельное исследование, может выйти из
пределов, указанных законом, если этого требует раскрытие
истины.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ПЯТОЕ
Эксперты и справочные свидетели должны обладать всеми
качествами достоверных свидетелей.....................240
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ШЕСТОЕ
Экспертам следует предоставить возможность познако-
миться с обстоятельствами дела, по которому они должны дать
свою экспертизу.......................................241
ОСНОВАНИЯ
Обозрение экспертом письменного по делу производства.
Присутствие при производстве судебного следствия. Предложе-
ние вопросов свидетелям. Все права эти не нужны справочному
свидетелю. На практике не различают экспертов и справочных
свидетелей.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ СЕДЬМОЕ
Если экспертов несколько, то они должны иметь право
совещаться перед дачею своего заключения..............242
ОСНОВАНИЯ
Совещание — лучшее средство для всестороннего обсужде-
ния вопроса.
17
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ВОСЬМОЕ
Эксперты должны иметь право представления совокупного
заключения.............................................243
ОСНОВАНИЯ
Это право вытекает из прав совещания.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ДЕВЯТОЕ
Суд и стороны имеют право допрашивать экспертов после
представления ими заключения...........................243
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ДЕСЯТОЕ
Эксперт, мотивируя свое заключение, имеет право ссылать-
ся на мнения ученых авторитетов........................244
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ОДИННАДЦАТОЕ
Стороны при оценке экспертизы не имеют права приводить
мнения писателей в опровержение или подтверждение данного
заключения.............................................244
ОСНОВАНИЯ
Сторона не призвана в качестве эксперта. Новое мнение есть,
в сущности, новая экспертиза.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ДВЕНАДЦАТОЕ
Достоинство экспертизы прежде всего зависит от степени
компетентности экспертов, теоретической и практической.245
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ТРИНАДЦАТОЕ
Достоинство экспертизы далее определяется согласием её
с установленными и несомненными обстоятельствами дела. . . . 246
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ЧЕТЫРНАДЦАТОЕ
Достоинство экспертизы, наконец, определяется степенью
согласия между собою экспертов.........................246
18
ПРИБАВЛЕНИЕ К ОСНОВАНИЯМ
ПЕРВОГО ОПРЕДЕЛЕНИЯ
Три основных воззрения на сущность экспертизы. I. Экспер-
тиза не есть особый вид уголовных доказательств: а) Экспертиза
относится к личному осмотру; б) экспертиза относится к свиде-
тельским показаниям. П. Экспертиза есть особый, самостоятель-
ный вид уголовных доказательств. III. Экспертиза вовсе не есть
доказательство — по третьему воззрению. Деятельность экспер-
та на следствии предварительном. Эксперт имеет право ознако-
миться с теми сведениями, которые уже собраны следователем
по данному делу. Сведущие люди, производя освидетельствова-
ния, не должны упускать из виду и таких признаков, на которые
следователь не обратил внимания, но исследование которых
может привести к открытию истины. При производстве меди-
цинского исследования эксперту необходимо предоставить право
делать, кроме осмотра, еще и другие исследования, как, напри-
мер, допросы подсудимых, свидетелей. Деятельность экспертов
на следствии судебном. Призываемым в судебное заседание экс-
пертам предоставляется право читать письменное производство
дела. Эксперты имеют право присутствовать при производстве
судебного следствия. Экспертам предоставлено право совещать-
ся пред дачею заключения. Экспертам предоставлено право
представлять свое заключение не каждый порознь, а одним от
лица всех производивших одну и ту же экспертизу. Сущность
деятельности экспертов на следствии судебном, с логической
точки зрения, ничем не отличается от деятельности присяжных.
Вердикт присяжных и научный приговор. Возражения против
взгляда на научную экспертизу как на приговор по специально-
му вопросу. Врач-эксперт есть судья. Авторитет. Доверие долж-
но быть хорошо помещено. Соглашение экспертов, единогласное
их заключение.
Прибавление к основанию седьмого определения. Француз-
ский проект отобрания экспертизы. Списки экспертов. Принцип
состязательности при отобрании экспертизы. Мнение профес-
сора Эргардта о недостатках экспертизы в русском суде.
Книга третья
СОБСТВЕННОЕ ПРИЗНАНИЕ
ПОДСУДИМОГО
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ПЕРВОЕ
Собственным признанием подсудимого называется сделан-
ное им сознание в совершении преступления, составляющего
предмет обвинения.......................................321
19
ОСНОВАНИЯ
Определение собственного признания. Определения Титма-
на, Стивена. Признание должно быть прямо выражено, а не под-
сказываемо словами подсудимого.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ВТОРОЕ
Признание подсудимым какого-либо факта, для него невы-
годного, не может быть рассматриваемо как собственное при-
знание подсудимого...................................323
ОСНОВАНИЯ
Признание должно быть сделано подсудимым, а не выведено
судьею из признанного подсудимым факта.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ТРЕТЬЕ
Подсудимый никогда не может быть рассматриваем как сви-
детель и не может поэтому быть поставлен в процессуальное
положение такового...................................323
ОСНОВАНИЯ
Английский закон 1898 г. о допросе подсудимого как свиде-
теля по его делу. Гартман о судопроизводстве в Америке.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ЧЕТВЕРТОЕ
Собственное признание почитается судебным доказатель-
ством лишь в том случае, когда оно было дано вполне добро-
вольно...............................................325
ОСНОВАНИЯ
История процессуального добывания собственного призна-
ния есть история пытки. Указ императора Александра I об
отмене пытки в России. Внушение, угроза и обещания обвиня-
емому. Повторение допросов.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ПЯТОЕ
Собственное признание должно быть дано пред надлежа-
щим органом власти, чтобы быть допущенным в качестве
судебного доказательства.............................330
ОСНОВАНИЯ
Собственное признание тогда только влечет процессуальные
последствия (устранение судебного следствия), когда оно дано
пред судом.
20
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ШЕСТОЕ
Собственное признание, данное пред властью, но не надле-
жащею, или пред частным лицом, не считается судебным.330
ОСНОВАНИЯ
Несудебное признание не может иметь никаких процессу-
альных последствий.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ СЕДЬМОЕ
Собственное признание, не имеющее признаков судебного
доказательства, не может быть признаваемо относящимся к
делу фактов (relevant)................................331
ОСНОВАНИЯ
Собственное признание, записанное в протоколе дознания
или следователя как несудебное, не может быть допущено на
суде. Правило Стивена.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ВОСЬМОЕ
Собственное признание должно быть подтверждаемо
обстоятельствами дела, как всякое вообще доказательство
в деле................................................332
ОСНОВАНИЯ
Само по себе взятое, голое собственное признание не есть ни
плюс ни минус. Мнение Гросса о собственном признании.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ДЕВЯТОЕ
Собственное признание подсудимого, содержащее в себе
также обвинение постороннего лица в совершении преступле-
ния, в этой своей части, называется оговором..........333
ОСНОВАНИЯ
Оговор вообще мутный источник.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ДЕСЯТОЕ
Собственное признание подсудимого должно быть дано в
точных и ясных выражениях, содержащих обстоятельный ответ
на предложенные вопросы, после связного рассказа о всем
преступном происшествии...............................334
21
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ОДИННАДЦАТОЕ
Молчание подсудимого не должно быть принимаемо за при-
знание им своей вины................................ • 335
ОСНОВАНИЯ
Это великое начало есть полный разрыв с инквизиционным
процессом.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ДВЕНАДЦАТОЕ
Не могут быть допускаемы на следствии никакие психоло-
гические пробы с целью получить возможность заглянуть в
темную глубь души обвиняемого........................ 337
ОСНОВАНИЯ
Диагностика преступного состава. Психологические пробы
относительно подсудимого не допустимы. Дурная репутация
подсудимого и свидетеля.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ТРИНАДЦАТОЕ
Собственное признание, правильно отобранное следова-
телем, добровольное и вполне согласное с другими, прочно
установленными обстоятельствами дела, есть лучшее всего
света доказательство, настоящая королева доказательств.341
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ЧЕТЫРНАДЦАТОЕ
Взятое назад собственное признание есть обстоятельство,
оцениваемое на общем основании, как всякие другие данные
в процессе.............................................341
Книга четвертая
СВИДЕТЕЛЬСКИЕ ПОКАЗАНИЯ
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ПЕРВОЕ
Свидетелем называется лицо, дающее суду под уголовной
ответственностью и на основании личных восприятий све-
дения о каком-либо факте, составляющем предмет исследо-
вания..................................................342
22
ОСНОВАНИЯ
Послухи. Статья Кони о свидетелях. «На основании личных
восприятий» — основная черта свидетеля.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ВТОРОЕ
Не допускаются к свидетельству категории лиц, которых
свидетельствования на суде могли бы вредить государствен-
ному благу, понимаемому в широком смысле как принцип,
ограждающий интересы человеческой культуры............346
ОСНОВАНИЯ
Определение понятия тайны. Сохранение тайны в видах
общего блага как причины исключения из числа свидетелей.
Тайны государственные и служебные. Тайны частных лиц.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ТРЕТЬЕ
Не допускаются к свидетельству безумные и сумасшедшие.. . . 352
ОСНОВАНИЯ /
Миттермайера указания по вопросу о сумасшедших как сви-
детелях. Грассэ о полусумасшедших.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ЧЕТВЕРТОЕ
Подозрительными свидетелями почитаются лица, которые
хотя и допускаются к свидетельству, но не имеют права давать
присяги, считающейся формальным признаком достоверности
по унаследованным от предков понятиям.................354
ОСНОВАНИЯ
Остатки формальной теории доказательств. Лица, могущие
отказаться от присяги.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ПЯТОЕ
Никто не может быть допрошен в качестве свидетеля
совместно с исполнением по тому же делу обязанностей проку-
рора или защитника подсудимого, или поверенного частного об-
винителя, или гражданского истца......................356
ОСНОВАНИЯ
Источники достоверности и аргументаторы, различие между
ними. Столкновение процессуальных функций в одном лице.
23
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ШЕСТОЕ
Вызов свидетеля как судебное действие есть необходимое
условие допроса и налагает на последнего обязанность явить-
ся, огражденную известными санкциями.................357
ОСНОВАНИЯ
Непосредственность — самая драгоценная сторона судебного
следствия. Какие цели должно преследовать законодательство о
свидетелях. Вознаграждение свидетелей.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ СЕДЬМОЕ
Допрос свидетеля судебным следователем должен быть
так производим, чтобы свидетельское показание было вполне
добровольным показанием, а не последствием обещаний, угроз
или вообще вымогательств со стороны следователя........359
ОСНОВАНИЯ
Ухищрение и его значение в допросе подсудимого и свиде-
теля. Очная ставка.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ВОСЬМОЕ
Показания свидетеля должны быть записаны в первом лице
собственными словами без всяких изменений, пропусков и при-
бавлений — самим свидетелем, если он того пожелает...360
ОСНОВАНИЯ
Протокол свидетельского показания на суде как средство
освежения памяти. Запамятования свидетеля.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ДЕВЯТОЕ
Главный допрос свидетеля на суде состоит из связного
рассказа свидетеля обо всем том, что ему известно по делу,
и из ответов на предлагаемые ему председателем и судом
вопросы, по окончании допроса сторонами....................361
ОСНОВАНИЯ
«Связный» рассказ свидетеля и его процессуальное значе-
ние. Допросы судей и стороны, вызвавшей свидетеля, как части
главного.
24
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ДЕСЯТОЕ
На главном допросе наводящие вопросы не должны иметь
места как противные основной его цели — добыть вполне само-
стоятельное доказательство...........................363
ОСНОВАНИЯ
Определение «наводящего вопроса» (leading question).
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ОДИННАДЦАТОЕ
Перекрестным допросом называется допрос свидетеля,
вызванного одною стороною, производимый противною сто-
роною................................................363
ОСНОВАНИЯ
Соображения, по которым у нас введен перекрестный доп-
рос. Значение главного допроса.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ДВЕНАДЦАТОЕ
На перекрестном допросе дозволяются всякие вопросы,
клонящиеся к изобличению свидетеля в неправильности его по-
казания, будут ли они наводящие или нет..............364
ОСНОВАНИЯ
Цель перекрестного допроса — проверить правдивость сви-
детеля. Вопросы, которые могут быть предлагаемы свидетелю с
целью определить его правдивость и точность. Право опорочи-
вания свидетеля. Ответственность прокурора и свидетеля за
клевету на свидетеля. «Сгоряча сорвавшееся в речи выраже-
ние».
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ТРИНАДЦАТОЕ
Передопрос свидетелей является средством разъяснения
показания или изобличения свидетеля — в присутствии других
свидетелей или на очной ставке с ними................366
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ЧЕТЫРНАДЦАТОЕ
Каждому свидетелю предъявляются вещественные и пись-
менные доказательства, относящиеся к предмету его показа-
ний, но с единственною целью установить тождество книги,
документа или вещи...................................366
ОСНОВАНИЯ
Незаметный переход свидетеля от свидетельского показания
к экспертизе.
25
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ПЯТНАДЦАТОЕ
Главный и перекрестный допросы должны касаться пред-
метов исследования facta probanda, facts in issue or relevant or
deemed to be relevant thereto), или обстоятельств, относящихся
или считаемых относящимися к тем предметам. Но перекрест-
ный допрос не должен быть ограничиваем лишь предметами,
входившими в главный допрос. Передопрос может коснуться
и новых, сравнительно с перекрестным допросом, предметов,
но в таком случае по таким новым предметам должен быть
опять допущен перекрестный допрос.....................367
ОСНОВАНИЯ
Основания этого определения в thesis probandi. Право опо-
рочивания свидетеля стороною, его вызвавшею.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ШЕСТНАДЦАТОЕ
Свидетели) для более точного изложения его показания
на суде не воспрещается иметь при себе памятные записки в
тех случаях, когда показания его относятся к каким-либо вычис-
лениям, выводам или отчетам, которые трудно удержать в
памяти. Ему дозволяется также прочтение получаемых им
писем или находящихся у него документов, когда те или другие
относятся к предмету его показаний....................367
ОСНОВАНИЯ
Памятные записки по английской теории доказательств и по
нашему Уставу уголовного судопроизводства. Бентам о памят-
ных записках.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ СЕМНАДЦАТОЕ
Для разъяснения противоречия между показанием, данным
свидетелем на суде, и показанием его, записанным в протоколе
следственного производства, дозволяется прочитать на суде
письменное его показание из протокола следственного произ-
водства...............................................370
ОСНОВАНИЯ
Противоречие в показаниях есть изложение одних и тех же
обстоятельств не в одинаковом виде и значении.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ВОСЕМНАДЦАТОЕ
Кроме процессуальных способов обеспечения правильнос-
ти свидетельских показаний, законодательство установляет
еще и санкции), состоящую в наложении наказаний за ложные
показания и за нарушение при этом присяги, принятой свидете-
лем и обещающей верность показаний....................371
26
ОСНОВАНИЯ
Право государства требовать от подданных содействия пра-
восудию показаниями. Добровольное и своевременное изменение
показания, данного на предварительном следствии.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ДЕВЯТНАДЦАТОЕ
Признаки достоверности свидетелей разделяются на четы-
ре категории: юридические, логические, опытные и эксперимен-
тальные................................................373
ОСНОВАНИЯ
Оценка свидетельских показаний. Общие юридические осно-
вания к суждению о силе свидетельских показаний. Опытные
признаки достоверности свидетельского показания. Эксперимен-
тальные признаки.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ДВАДЦАТОЕ
С точки зрения юридических признаков, свидетельское по-
казание является достоверным, если оно:
1) дано лицом, допущенным по закону к даче свидетель-
ских показаний;
2) вполне добровольно, вне всяких психических влияний,
возбуждавших страх, надежду получить какую-либо выгоду,
вызывавших душевное томление, усталость, сознание беспо-
мощности;
3) когда оно отобрано в законной обстановке;
4) по установленному законом процессуальному способу
(свободное изложение всего известного на главном допросе);
5) проверено так, как это установлено в процессуальном за-
коне (перекрестный допрос, передопрос, прочтение показания,
данного на следствии);
6) дано под законными санкциями, установленными за-
коном;
7) не подвергалось искажениям сторон в речах пред судом
или, если и подвергалось искажению, то восстановлялось
перед судом в надлежащем виде председателем..............373
ОСНОВАНИЯ
Допущение и эксплуатация доказательств. Судебное доказа-
тельство без юридических пороков. Законное предположение до-
стоверности.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ДВАДЦАТЬ ПЕРВОЕ
К логическим признакам достоверности свидетельского
показания относятся следующие проявившиеся в деле его
качества:
27
1) согласие его с общим нашим понятием о природе и о
человеке, т. е. с возможностью и вероятностью известных
явлений, по состоянию наших знаний;
2) согласие его с другими утверждениями по тому же пред-
мету того же свидетеля;
3) внутренняя его гармония, т. е. согласие всех его частей,
выражающееся в отсутствии в нем внутренних противоречий;
4) его согласие с установленными обстоятельствами
(например, corpus delicti) и другими вещественными и письмен-
ными доказательствами дела;
5) его согласие с другими свидетельскими показаниями по
тем предметам, по которым такое согласие вообще возможно
было по свойству данного случая..........................376
ОСНОВАНИЯ
Необычайное, невозможное, небывалое, неслыханное. Согла-
сие свидетельских показаний.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ДВАДЦАТЬ ВТОРОЕ
Опытные признаки достоверности свидетельских показа-
ний состоят в том знании особенностей людей разного рода, ко-
торое в практической жизни и суде дает возможность человеку, ,
видавшему много на своем веку, различать правдивого челове-
ка от лжеца; основательного — от легкомысленного, себялюбца
от добряка; честного — от мошенника; быстрого — от осторож-
ного; жестокого — от жалостливого; блудника — от семьянина;
женщины семейной — от пустой, светской дамы; девушки
чистой в помыслах — от карьеристки и проститутки в душе;
старого чиновника-взяточника от неоплута, высоко над го-
ловою при своих проделках размахивающего красным или
белым знаменем народного трибуна.......................373
ОСНОВАНИЯ
Знание людей. Кони о свидетельском показании, о его оцен-
ке, о пути его прохождения в суде и условии его обработки.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ДВАДЦАТЬ ТРЕТЬЕ
Экспериментальными признаками достоверности данного
свидетельского показания следует считать результаты, полу-
ченные от проверки рассказа свидетеля путем искусственного
воспроизведения тех условий, в которых свидетель, по его соб-
ственному утверждению, наблюдал какое-либо происшествие,
что-либо видел или слышал на расстоянии — вообще присутст-
вовал при каком-либо явлении во внешнем мире.........380
ОСНОВАНИЯ
Тисса-Эсларское ритуальное дело. Эксперименты для дока-
зания возможности или невозможности чего-либо.
28
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ДВАДЦАТЬ ЧЕТВЕРТОЕ
Экспериментально-психологическое обследование свиде-
теля с целью испытать его способности не противоречитлогике
уголовного процесса, согласно которой научная проверка
доказательства с точки зрения годности его источника вполне
уместна.................................................381
ОСНОВАНИЯ
Свидетель — психофизический аппарат, доставляющий суду
достоверность. Литературное движение в вопросе о свидетелях
в последнее время. Бентам является инициатором этого движе-
ния. Бентам о ложных воспоминаниях (faux souvenirs). Анали-
тически разбор причин неполноты свидетельских показаний.
Качества, которыми должно обладать, по Бентаму, свидетель-
ское показание. Новейшее экспериментально-психологическое
движение в вопросе о свидетельских показаниях. Три вопроса,
подлежащие разрешению, для разъяснения вопроса о значении
экспериментов над свидетелями.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ДВАДЦАТЬ ПЯТОЕ
Свидетельское показание не должно быть изолированным
доказательством и должно получать свое решающее подкреп-
ление от других доказательств, не основанных на свидетельст-
ве человеческом......................................397
ОСНОВАНИЯ
Свидетельское показание — лишь сырой материал.
Книга пятая
ПИСЬМЕННЫЕ ДОКАЗАТЕЛЬСТВА
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ПЕРВОЕ
Письменным доказательством называется всякий предмет,
на котором изложена человеческая мысль письменами или
каким-либо иным видом условных знаков или символов.....398
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ВТОРОЕ
Письменным актом называется письменное выражение
воли или описание факта...........................398
29
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ТРЕТЬЕ
Письменные акты официальные, могущие иметь доказа-
тельственную относимость в уголовном процессе, суть прото-
колы и удостоверения, исходящие от надлежащей власти и
содержащие описание какого-либо факта.................399
ОСНОВАНИЯ
Протоколы вообще. Протоколы, коими возбуждается уголов-
ное преследование. Протоколы следственных действий. Прото-
кол судебного заседания. Неоспоримая доказательственная сила
его по сенатскому разъяснению.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ЧЕТВЕРТОЕ
Письменные акты, составляющие в гражданском праве
доказательства, предустановленные в уголовном процессе,
не имеют силы формального доказательства, обязательного
для судьи, решающего по внутреннему убеждению.........405
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ПЯТОЕ
Если в вердикте присяжных отвергнуто гражданское отно-
шение, основанное на каком-либо предустановленном доказа-
тельстве, то такой вердикт тогда только изменяет правовое
отношение, основанное на том предустановленном доказатель-
стве, когда законная сила последнего именно и составляет
предмет уголовного преследования, подлежащего решению
присяжных.............................................405
ОСНОВАНИЯ
Вопрос о виновности. Противоречие между решением при-
сяжных и предустановленным доказательством.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ШЕСТОЕ
Частный письменный документ может играть роль в уголов-
ном процессе или как corpus delicti или как обыкновенное дока-
зательство........................................ 406
ОСНОВАНИЯ
Выемка письменных документов. Выемка письменных до-
казательств в присутственных местах и у должностных лиц.
Выемка почтово-телеграфной корреспонденции. Осмотр книг
маклерских, нотариальных и бумаг, переданных присяжному
поверенному. Осмотры документов и бумаг частных лиц. Уста-
новление подлинности письменного документа. Praesumptio ex
visu scriptionis; praesumptio ex scriptis olim visis; praesumptio ex
comparatione scriptorum. Правило Стивена. Экспертиза сходства
почерков.
30
ОПРЕДЕЛЕНИЕ СЕДЬМОЕ
Содержание письменного документа может быть доказы-
ваемо и первоисточником (самим документом), и второстепен-
ным доказательством...................................412
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ВОСЬМОЕ
В уголовном процессе нет и не может быть документов,
имеющих обязательную силу для суда...................413
ОСНОВАНИЯ
Внутреннее убеждение судей. Признание присяжными
факта имеет лишь значение в пределах и для целей вопроса о
виновности.
Книга шестая
УЛИКИ
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ПЕРВОЕ
Уликою называется всякое доказанное обстоятельство,
из которого можно сделать заключение о недоказанном пред-
мете, составляющем quid probandum процессуального иссле-
дования..................................................414
ОСНОВАНИЯ
Все на свете может быть уликою. Улика есть предположе-
ние.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ВТОРОЕ
Законным предположением (praesumptio, презумпции)
называется заключение, признанное в законе за правило в суде
обязательное — безусловно или доколе противное не доказано.. . . 415
ОСНОВАНИЯ
Сущность законного предположения. Невозможность управ-
ления правовой жизни без законных предположений, вроде res
judicata pro veritate habetur.
31
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ТРЕТЬЕ
Законные предположения разделяются на два класса: пред-
положения неопровержимые (praesumptiones juris et de jure)
и опровержимые (praesumptiones juris tantum или просто prae-
sumptiones juris).....................................415
ОСНОВАНИЯ
Объяснение презумпций цивилистами. Фикции. Определе-
ние фикции.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ЧЕТВЕРТОЕ
С презумпциями не следует смешивать общих процессуаль-
ных максим, созданных не законом, а логикою исследования
достоверности.........................................416
ОСНОВАНИЯ
Общие начала процессуального метода исследования досто-
верности. Примеры процессуальных максим.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ПЯТОЕ
Сила отдельной улики зависит от начала, лежащего в боль-
шой посылки, коим дается заключение...................417
ОСНОВАНИЯ
Необходимые или физические улики неопровержимы. Ули-
ки нравственные. Улики неопределенные.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ШЕСТОЕ
Сила отдельной улики зависит от того периода преступ-
ной деятельности, от которой по свойству своему она проис-
ходит.................................................418
ОСНОВАНИЯ
Предшествующие, сопутствующие и последующие улики.
Дознание чрез окольных людей. Правосудие и репрессии.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ СЕДЬМОЕ
Сила отдельной улики зависит от степени ее доказатель-
ности.................................................422
ОСНОВАНИЯ
Улики улик. Цепь улик.
32
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ВОСЬМОЕ
Уликою обвинения называется всякое обстоятельство, мо-
гущее подтвердить субъективный или объективный состав пре-
ступления, а также и те факты, которые увеличивают или
уменьшают виновность подсудимого и составляют обстановку
преступления.............................................423
ОСНОВАНИЯ
Список обвинительных улик. Поличное. Выражение ощу-
щений.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ДЕВЯТОЕ
Уликою оправдания называется такое обстоятельство,
которое не разрушая никакой отдельной улики обвинения,
представляет самостоятельное оправдание, указывая, что есть
данные для совершенно противоположного заключения о всем
происшедшем................................................424
ОСНОВАНИЯ
Гипотезы. Alibi (инобытность).
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ДЕСЯТОЕ
Противоуликою называется такой факт, который, не пред-
ставляя самостоятельного доказательства в оправдание под-
судимого, разрушает только одну какую-либо обвинительную
улику................................................425
ОСНОВАНИЯ
Противоулика не разрушает гипотезы.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ОДИННАДЦАТОЕ
Изолированными уликами называются такие, которые друг
друга не поддерживают, не согласуются между собою, не пред-
ставляют ничего связного, а потому и не дают удовлетворяю-
щего доказательства................................425
ОСНОВАНИЯ
Улика есть осколок от происшедшего события. Факты и вы-
воды.
2 Зак. № 950 Владимиров
33
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ДВЕНАДЦАТОЕ
Гармоническими уликами называются такие улики, которые
все согласно подкрепляют одну и ту же гипотезу, положенную
в основании следствия...............................426
ОСНОВАНИЯ
Гармония улик. Соломонов суд.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ТРИНАДЦАТОЕ
Полным доказательством посредством улик называется
такое стечение нескольких, в отдельности доказанных, гармо-
нических улик, согласно которых не нарушается уликою оправ-
дания и общее впечатление от которых исторгает у судей
мощное убеждение в виновности подсудимого в совершении
преступления, corpus delicti которого в delicta facti perm an ent is
стоит вне всякого сомнения...........................428
ОСНОВАНИЯ
Полное доказательство. Стечение нескольких улик, в отдель-
ности доказанных, гармонических, согласие которых не наруша-
ется. Общее впечатление от них. Corpus delicti. Заключение.
ПРИМЕЧАНИЯ...........................................438
ОБЩАЯ
ЧАСТЬ
УГОЛОВНО-СУДЕБНАЯ
ДОСТОВЕРНОСТЬ
ОБЩИЕ
УСЛОВИЯ ПРЕДСТАВЛЕНИЯ
ДОКАЗАТЕЛЬСТВ
Кнкгп первая
УГОЛОВНО-СУДЕБНАЯ ДОСТОВЕРНОСТЬ
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ПЕРВОЕ
Уголовно-судебная достоверность есть такое стечение ве-
роятностей, вытекающих из представленных на суде дока-
зательств, которое способно привести судью к внутреннему
убеждению в том, что прошлое событие, составляющее предмет
исследования, имело место в действительности к
ОСНОВАНИЯ
§ I. Цель уголовного суда заключается в наложении нака-
зания на преступника. Для решения этой задачи необходимо
предварительно удостовериться в виновности подсудимого.
Вопрос о виновности состоит из трех частей: совершилось ли
событие преступления, было ли оно деянием подсудимого и
вменяем ли он? Все эти вопросы касаются восстановления
обстоятельств прошлого индивидуального события. Уголовно-
судебная достоверность есть, таким образом, фактическая
достоверность*, исследуемая для целей правосудия, В этом
отношении, по существу своему, она не представляет ничего
особенного, сравнительно с тою достоверностью, добывание
* Выражение «фактическая достоверность» нами употребляется для
выражения достоверности, не основывающейся на аксиоме математи-
ческой.— Авт,
36
которой нам одинаково нужно как для ведения ничтожнейших
житейских дел, так и для констатирования величайших собы-
тий в истории человечества или уяснения труднейших вопро-
сов в различных областях науки. «Вопросы о достоверности,—
говорит Бентам (Rationale of judicial evidence, v. I, p. 18),—
представляются человеку каждый день, на каждом шагу,
ежеминутно. Заурядные мелкие домашние дела основыва-
ются на решении вопросов о достоверности. Достаточно ли
зажарилась говядина, стоящая на плите, есть вопрос о досто-
верности,— судьею в решении этого вопроса явится повар.
«Жаркое готово» и «жаркое не готово» — эти два факта,
один— положительный, другой — отрицательный, представ-
ляют главные искомые факты; доказательствами (доказатель-
ственными фактами) являются: сила огня, продолжительность
стояния на плите, общий вид жаркого и т. д. Все задачи, воз-
никающие в науке и искусстве, не что иное, как вопросы о
достоверности». При этом нужно заметить, что умственные
процессы для исследования достоверности одни и те же, как
при решении ничтожнейшего вопроса повседневной жизни,
так и при работе над самым сложным вопросом науки.
Гексли замечает в одном из своих сочинений: «Величай-
шие результаты, полученные наукою, добыты не какою-ни-
будь таинственною способностью, а обыкновенным умствен-
ным процессом, применяемым каждым из нас в самых скром-
ных ежедневных делах. Полицейский открывает преступника
по следам его шагов таким же точно умственным процессом,
каким Кювье восстановил образ исчезнувших животных Мон-
мартра на основании одних только остатков их костей. Дама,
заключившая из найденного на платье пятна, что кто-то оп-
рокинул на ее костюм чернильницу, совершает такой же про-
цесс дедукции и индукции, как Адамс и Леверрие, открывшие
новую планету. В действительности, ученый только созна-
тельно и с точностью применяет те же методы, которые мы
беззаботно, не давая себе отчета по простой привычке, при-
лагаем в жизни по каждому ничтожнейшему поводу».
Сделанные замечания о тождестве приемов при исследо-
вании фактической достоверности в науке и в жизни наводят
на мысль, что, если мы желаем с успехом прилагать эти при-
емы, то должны познакомиться с их основаниями. Такое оз-
накомление в особенности необходимо там, где, как, например,
в уголовном процессе, мы должны установить условия, обес-
печивающие возможно точное исследование достоверности
факта. Вот почему в теории уголовно-судебной достоверности
необходимо остановиться на общем учении об исследовании
фактической достоверности 2.
37
Есть два рода истин: во-первых, истины, называемые не-
посредственно, интуитивно, прямою сознательностью, и, во-
вторых, истины, познаваемые при посредстве других истин.
Это различение, замечает Вэн 3, есть основное, важное. Факты
непосредственного сознания, например, я голоден, я слышу
звук, я говорю ит. п., не сводятся ни к каким правилам ис-
следования; они познаются прямо, без посредствующих дока-
зательств. Мы не можем избегнуть этих истин; мы не в состо-
янии при помощи какой-нибудь процедуры изменить степени
силы их убедительности. Они конечные данные человеческого
познания. Ошибка, составляющая в деле непосредственного
познания главный источник заблуждений, есть смешение не-
посредственного восприятия с заключением, делаемым на его
основании. Мы часто говорим, что мы непосредственно вос-
принимаем то, что, в сущности, есть только заключение на ос-
новании непосредственного ощущения.
Другой род истин, гораздо более численный, познается не
прямою, непосредственною интуицией или сознательностью, а
при помощи других фактов, фактов посредствующих. «Я ощу-
щаю холод» — это непосредственная истина; «В. чувствует
холод» — это вывод, делаемый из фактов. Непосредственным
фактом является в последнем случае известное ощущение
зрения, слуха, с которым я привык связывать факт ощущения
холода. Все, что совершается вне нас или в наше отсутствие,
может быть познаваемо только посредственно, если, конечно,
познание в данном случае вообще возможно. И между тем как
интуитивное познание ограничивается настоящим, все наше
знание прошлого и будущего по необходимости есть знание не
прямое, а посредственное. Но посредственное знание есть,
строго говоря, только умозаключение. Когда мы познаем одну
вещь посредством другой, с нею связанной вещи, то наше зна-
ние есть заключение. Непосредственный факт есть доказа-
тельство того, что мы познаем путем заключения 4. Все подоб-
ные заключения предполагают соотношение между различ-
ными явлениями: если А есть доказательство В., то А. и В.
должны находиться в известной связи. Чтобы убедиться в
этой связи, нужно пройти через известные умственные про-
цессы, через наблюдение^ дедукцию и индукцию. Совершая
эти умственные процессы, мы можем наделать много ошибок;
мы нуждаемся в известных правилах, предостерегающих от
таких ошибок; эти правила составляют содержание логики.
Не вдаваясь здесь в подробное изложение начал логики,
что вывело бы нас далеко за пределы настоящего труда,
38
считаем только нужным выставить следующие руководящие
положения:
1) Задача исследования истины в области фактов, состав-
ляющих предмет судебного исследования, по существу ничем
не отличается от общей задачи науки — выработки правиль-
ных суждений о фактах вообще.
2) Начала, по которым решается эта задача, составляют
предмет логики и сводятся к правилам о дедукции и индук-
ции, прилагаемых во всех научных исследованиях. Дедукцией
называется применение общего начала к отдельному случаю.
«Всякий мышьяк есть яд; данное вещество есть мышьяк;
следовательно, оно яд»,— вот пример дедукции. Основной
принцип дедукции выражается в двух положениях: а) что
верно относительно целого класса явлений, верно и относи-
тельно всякого отдельного случая, подпадающего под этот
класс; и б) вещи, сосуществующие с какою-либо вещью, сосу-
ществуют и между собой. Понятно, что дедукция предполага-
ет идею «единообразия в природе». Это совершенно необхо-
димо явствует, если большие посылки в дедукции основыва-
ются на опыте. Мы предполагаем, что то, что верно для
большого числа случаев, подвергавшихся наблюдению, верно
для подобных же случаев, не подвергавшихся наблюдению,
предполагаем единообразие в природе. Сила дедуктивного вы-
вода зависит от достоверности общего положения, составляю-
щего большую посылку в силлогизме. Этой большой посылкой
может быть и закон природы, и эмпирический закон, и какое-
либо приблизительное обобщение. Так, например, положение:
«честные люди дают правдивые свидетельские показания»
есть обобщение, которое ставится во главу силлогизма, прове-
ряющего достоверность данного свидетеля. Понятно, что чем
слабее будет достоверность общего положения, тем слабее
будут и заключения. Так как общие положения о человечес-
ких действиях могут считаться только приблизительными
обобщениями (approximate generalizations, см. Mill. Logic, II,
р. 127), то и выводы в этой сфере могут иметь только значение
более или менее высокой степени вероятности.
Индукция есть заключение, делаемое от известного факта
к неизвестному. Это заключение дает нечто новое: это — дей-
ствительное заключение (a real inference, см. Bain, ib. р. 19).
Единственная причина правильности умозаключений в ин-
дукции — единообразие в природе. Видя, что брошенный в
огонь кусок дерева горит, мы заключаем, что и другой кусок
дерева будет гореть, если мы также бросим его в огонь. Это
заключение имеет свою обеспеченность в предполагаемом
единообразии явлений природы. Единообразие это выража-
39
ется в единообразии сосуществования и последовательности
явлений. Единообразие последовательности явлений сводит-
ся к закону причинности, который так выражается: «всякое
событие имеет инцидент; если инцидент имеет место, то и
событие будет иметь место». Индуктивное исследование про-
изводится при помощи методов, которые представляют два
основных типа: метод согласия и метод различия.
3) При помощи дедукции и индукции факты могут быть
найдены, стоящими друг к другу в отношениях причины и
следствия; и мы можем делать заключения от причины к
следствию и от следствия к причине с точностью, которая
может иметь различные степени достоверности.
Для дальнейшей характеристики уголовно-судебной до-
стоверности нужно заметить, что в громадном большинстве
случаев она основывается не на непреложных законах приро-
ды, даже не на эмпирических правилах, а только на прибли-
зительных обобщениях. Уголовно-судебная достоверность вы-
текает из показаний людей и из вещественных доказательств.
Доверие к свидетельским показаниям и вещественным дока-
зательствам основывается на приблизительных обобщениях,
которые по самой сущности своей допускают необозримое
число исключений. Что человек, известный в околодке за
честного гражданина, дает правдивое показание, есть только
приблизительное обобщение, не имеющее значения закона
природы или даже эмпирического правила. Что потерпевшее
лицо, имеющее в деле важный личный интерес, показывает
пристрастно, есть приблизительное обобщение, допускающее,
конечно, много исключений. Что последний владетель кра-
деных вещей — вор, есть приблизительное обобщение, не
могущее притязать на достоверность. Что сознание подсуди-
мого может быть объяснено только тем, что он действительно
совершил преступление, есть слабое обобщение, терпящее
громадное число исключений. Что свидетельские показания
людей неопороченных вполне между собою согласные, указы-
вают на то, что утверждаемое ими действительно соверши-
лось, есть обобщение, допускающее множество исключений,
так как, не говоря уже^о других, более дурных, побуждени-
ях,— сожаление, ложно понятое чувство долга, «благочести-
вая ложь» и т. п. мотивы могли довести свидетелей до стачки
и лжи. Все представленные нами примеры доказательств
дают только вероятность 5, и в большинстве случаев уголов-
ные дела представляют только стечение вероятностей более
или менее высокой степени. Понятно, что и в делах судебны:
40
достоверность доходит также до несомненности, но только
тогда, когда нет шансов для противоположного заключения.
Есть события и факты, несомненная достоверность кото-
рых так же высока, как и какой-нибудь непреложный закон
природы. Это только показывает, что фактическая достовер-
ность представляет различные степени: от слабой вероятнос-
ти, подобной какой-нибудь мерцающей гипотезе в науке, до
достоверности, на которой зиждется всеобщий закон тяготе-
ния. Но обыкновенно в делах судебных мы удовлетворяемся
более или менее высокою степенью вероятности. Редко встре-
чаются в суде такие доказательства, при которых абсолютно
невозможно было бы предположение противоположного резуль-
тата сравнительно с тем, к какому пришел судья. В области
фактической достоверности мы тогда удовлетворяемся из-
вестным заключением, когда никакое другое предположение,
кроме сделанного, не оказывается, по убеждению нашему, со-
вместимым с обстоятельствами дела6. Мы тогда говорим,
что в деле нет «разумного, т. е. практического сомнения», хотя
возможность теоретического сомнения в редких только слу-
чаях не имеет места. Для ясного понимания значения уголов-
но-судебной достоверности необходимо сделать несколько
замечаний о значении приблизительных обобщений. Прибли-
зительные обобщения только «обыкновенно», «большею час-
тью», «вообще» верны. Эти слова «обыкновенно», «вообще»,
«большею частью» выражают то свойство приблизительных
обобщений, что они допускают исключения. Если нам извест-
но число случаев исключения из данного приблизительного
обобщения, то мы можем цифрою выразить степень верности
сделанного из него умозаключения. Если мы знаем, что лож-
ное свидетельство встречается в одном случае из десяти, то
вероятность ложного свидетельства будет равняться Vio- Все
вообще максимы о свойстве человеческого поведения, о харак-
тере людей, все пословицы, как выражения житейской муд-
рости, суть только приблизительные обобщения. Мы можем
сделать приблизительное обобщение точным, если знаем, как
много оно допускает исключений; мы можем достигнуть того
же результата, если знаем все случаи, в которых приблизи-
тельное обобщение имеет силу.
Вообще, при оценке силы судебных доказательств, на ос-
новании приблизительных обобщений, нужно всегда помнить,
что, при невозможности знать все случаи исключений, мы по-
лучаем только вероятное доказательство (probable evidence),
41
более или менее высокую степень вероятности, на основании
которой обыкновенно и действуем в жизни. Конечно, прибли-
зительные обобщения более полезны в жизни, чем в науке.
Стифен (Indian Evidence Act, р. 34) совершенно прав, утверж-
дая, что приблизительные обобщения приносят больше поль-
зы в суде, чем в науке, ибо «судья оценивает силу приблизи-
тельного обобщения, привнося в дело свою житейскую опыт-
ность, лично ему известные исключения и данные, при
применении общего правила к отдельному случаю». В науке
это, конечно, не может иметь места. Судья, выслушав много
свидетелей на своем веку, имеет богатый личный опыт для
того, чтобы проверить силу и значение приблизительного
обобщения о достоверности свидетельских показаний в при-
менении к данному случаю. Словом, упомянутое нами выше
цифровое определение степени вероятности заключения, сде-
ланного на основании приблизительного обобщения, редко вы-
полнимое в действительности, заменяется приблизительным
вычислением вероятности по данным личного опыта. Суд при-
сяжных, между прочим, потому считается учреждением це-
лесообразным, что в оценку доказательств он приносит свои
личные знания, полезные для определения значения прибли-
зительных обобщений в конкретном случае». «Присяжные,
сказано в мотивах к нашему Уставу уголовного судопроизвод-
ства (ст. 201, издание Государственной канцелярии), для от-
крытия истины могут пользоваться ближайшею известностью
им поведения и наклонностей подсудимого, а равно местных
нравов, обычаев и порядков домашней жизни, что проливает
иногда свет на такие обстоятельства, которые для людей, по-
святивших себя исключительно кабинетным занятиям, ка-
жутся или темными, или не имеющими связи с преступлени-
ем». Стэрки в своем знаменитом труде о доказательствах го-
ворит следующее о значении присяжных в этом отношении:
«Таинственные, запутанные происшествия, составляющие
предмет судебных исследований, слишком разнообразны по
своим подробностям, чтобы они могли быть исследованы на
основании каких-либо систематических и формальных правил
(о доказательствах); едйнственноверный вожатый к истине,
как в секретах природы, так и в сокровенных деяниях людей,
есть разум, споспешествуемый опытом. Ясно, что опыт, наи-
более способный помочь судьям в разрешении дел, порожда-
емых общественною жизнью, есть именно тот опыт, который
получается из ближайшего знания людей, их быта и обычаев.
42
Не менее ясно и то, что приложить к делу такой опыт, такое
знание наиболее способен ум, не отягченный техническими и
искусственными правилами, которыми постоянный трибунал
наклонен руководствоваться при решении вопросов факта 7.
§ II. Мы показали, что умственные процессы при исследо-
вании фактической достоверности в науке и в жизни одни и
те же. Для более точной характеристики уголовно-судебной
достоверности необходимо показать черты различия между
исследованием судебным и научным.
а) В научных исследованиях число существенных для дела
фактов обыкновенно неограниченно и может быть в громадном
числе случаев увеличиваемо посредством эксперимента. В
судебных исследованиях число фактов ограничивается суще-
ственными обстоятельствами данного случая и, понятно, не
может быть увеличено с помощью эксперимента. Раз уголов-
ный случай не оставил следов доказательств, недостаток в
них никогда уже не может быть выполнен. Совершенное пре-
ступление, как и всякий исторический факт, составляющий
предмет исследования, уже не может более повториться; если
бы преступление и повторилось, то это был бы уже другой
факт, другое происшествие, для другого исследования. Напро-
тив, многие естественнонаучные факты, повторяющиеся бес-
конечное число раз могут быть, кроме того, воспроизведены
искусственно, что и дает возможность наблюдать их не только
при обычных их условиях, но и при других, нарочно создан-
ным ученым исследованием.
Ь) Научное исследование может длиться столько времени,
сколько это нужно для получения полных доказательств до-
бытого результата. Этот результат может быть вновь прове-
рен, если бы открыты были новые существенные факты или
сделаны были возражения против способа разработки вопро-
са. В судебных исследованиях обязательна известная ско-
рость в решении дел: живой человек, ожидающий решения
участи — не научный вопрос, который может и действительно
ждет порешения в течение десятков лет. Гуманность, польза
общественная и интересы правосудия с одинаковою настойчи-
востью требуют, чтобы состояние подсудимости прекраща-
лось по возможности скорее.
с) В научных вопросах факты устанавливаются обучен-
ными наблюдателями; ошибки в наблюдениях могут быть от-
крыты; недобросовестность в исследовании разоблачается
критикою, не только всегда возможною, но и составляющею
43
conditio sine qua non науки. Напротив, в судебных исследова-
ниях факты собираются и устанавливаются большею частью
людьми, необученными и непривыкшими к наблюдению и
описанию наблюдений. Эти факты в высшей степени возбуж-
дают самые разнообразные страсти *. Свидетели знают, для
какой цели от них отбираются показания; знают, каково
может быть последствие того или другого их свидетельства.
Такое возможное предвидение последствий влияет на харак-
тер показания. Хотя свидетель и обязан давать только факты,
но все-таки и в этих пределах он является отчасти решителем
судьбы подсудимого, и такое сознание не может не влиять на
объективность его показания.
§ III. Нам следует еще остановиться на характеристике ис-
торической достоверности и доказывании ее, чтобы точнее
очертить пределы и особенности уголовно-судебной достовер-
ности. Историческая достоверность и судебная имеют много
общего. Как в истории, так и в суде, очевидность есть только
нравственная, а не физическая; достоверность, по выражению
Бэна, здесь достигается путем сочетания вероятностей. Корн-
валь Льюис в своем сочинении «On the methods of observation
and reasoning in politics» посвятил большую главу характерис-
тике способов исследования исторической достоверности.
Пользуюсь ею для обозначения главнейших моментов в иссле-
дованиях этого рода.
Предмет истории — изложение фактов, событий, имевших
место в жизни человечества. Первая задача истории, говорит
Льюис, быть достоверною. В изложении современных собы-
тий историк может основываться как на личных своих наблю-
дениях, так и на первоначальных документах, почерпнутых
из достоверных источников. Но понятно, что значительная
часть даже современной истории опирается на рассказы сви-
детелей. Историк, пишущий не на основании своих собствен-
ных наблюдений, может получать доказательства прошедших
событий только из: а) вещественных остатков от прежних
времен — памятников, монет, развалин, и б) из показаний
свидетелей. При проверке достоверности утверждаемого
исторического факта необходимо обследовать два вопроса:
1) существует ли показание свидетеля в аутентической форме
и 2) верно ли это показание? Первый вопрос касается точной
* Те же страсти искажают и мемуары, на которых строятся многие
приговоры исторической науки.— Авт.
44
передачи свидетельского показания, второй — достоинства
самого показания. Свидетель исторического факта оценивает-
ся, как и свидетель на суде, со стороны его правдивости, спо-
собности к наблюдению и суждению. Различие между судом
и наукою в том, что историк имеет дело с мертвым свидете-
лем, судья — с живым человеком.
Основной принцип в учении о достоверности исторической
заключается в том, что свидетельство должно быть современ-
ное, полученное от современников непосредственно или через
достоверную традицию. Сведение свидетельства к первона-
чальному источнику составляет главный прием при установ-
лении его достоверности. Правило это имеет эксклюзивное
значение, т. е. все, что выдерживает испытание посредством
этого правила, включается в число свидетельств достоверных.
Но эксклюзивное значение этого правила не составляет об-
щепринятого начала. Иные отделы древней истории, на осно-
вании этого значения упомянутого правила, были бы совер-
шенно отброшены. Все вообще исторические свидетельства,
говорит Льюис, должны быть проверяемы общею вероподоб-
ностью данного явления. Эта проверка одинаково присуща как
историческим, так и судебным исследованиям. Чем вообще
невероподобнее рассказанное событие, тем сильнее должны
быть доказательства его. Правила, изложенные у Маскардуса,
имеют здесь применение: «Testis, deponens non verisimilia, non
probat, sed est admodum de falso suspectus. Quod enim non est
verisimile, non est credibile, nec considerabile. Verisimilit udo
cognata naturae et contra non verisimile naturae adversatur. Id
enim quod distal a verisimili imaginem habet falsitatis».
Существенное различие между исследованиями достовер-
ности в исторической науке и в уголовном суде сводится к
следующим чертам:
1) Крупнейшие исторические события, наиболее важные
для науки, оставляют такие разнообразные и многочисленные
следы, что историк почти всегда имеет больше данных для
восстановления прошлого, чем судья при исследовании пре-
ступления, которое, по самому существу своему, стремится
поглощать и искажать свои следы.
2) То, что принимается в деле свидетельства исторического
за первоначальное доказательство, считается на суде доказа-
тельством второстепенным, производным. На суде истори-
ческом письменное свидетельское показание есть доказатель-
ство первоначальное — на этом суде не может быть устных
показаний; на суде уголовном — письменное свидетельское
45
показание есть доказательство второстепенное. Первоначаль-
ным доказательством судебным считается устное показание
свидетеля на суде, где его могут проверить перекрестным до-
просом и в случае надобности подвергнуть преследованию за
ложь или клятвопреступление.
3) История не знает правил, исключающих те или другие
доказательства; на суде истории выслушиваются всевозмож-
ные показания, хотя и не всем дается одинаковая вера. На
суде уголовном не все может быть читано, не все говорено,
не каждый свидетель может быть выслушан. По различным
соображениям, многие доказательства исключаются из до-
казательственного материала как негодные источники дока-
зательности.
4) Правила о собирании и проверке доказательств на суде
строже и представляют ряд начал, выработанных в течение
веков, на почве страданий и бесконечных наблюдений. Пра-
вила об исторической достоверности не отличаются ни такою
строгостью, ни такою осмотрительностью. Льюис совершенно
справедливо замечает, что если бы практические последствия
приговоров историка имели решительное значение, например,
для жизни человека, подобно решению уголовного суда, то ис-
торики, конечно, строже применяли бы правила о достовер-
ности, соблюдаемые в судебных исследованиях. Во всяком
случае, с положительностью можно сказать, что правила об
исследовании судебно-уголовной достоверности осмотритель-
нее и целесообразнее тех правил, которыми руководятся ис-
торики. Но историк имеет то преимущество пред судьею, что
он не должен постановлять приговора в сравнительно корот-
кий промежуток времени, что его следственная камера всегда
открыта, что наука не знает res judicata, и что потрясающие
исторические события оставляют такие неизгладимые следы
во внешнем мире и памяти людей, что спорные вопросы каса-
ются большею частью подробностей, мало задерживающих
познание прошлой жизни человечества. Впрочем, вопрос о до-
стоверности в истории значительно теряет в своем значении
с тех пор, как эта наука сделалась социологической. Социоло-
гические же выводы истории должны основываться на такой
массе однородных фактов, что вопрос о достоверности отдель-
ного события сохраняет свое значение лишь в единичных эпи-
зодах, где интересно установить точно существование мелких
фактов.
46
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ВТОРОЕ
Внутреннее убеждение как мерило уголовно-судебной досто-
верности означает, что последняя обыкновенно есть только
нравственная очевидность, т. е. та высокая степень вероятнос-
ти, при которой благоразумный человек считает уже возможным
действовать в случаях, когда судьба собственных и самых выс-
ших его интересов зависит от решения вопроса о достоверности
фактов, обусловливающих самый акт решимости.
ОСНОВАНИЯ
В нашем определении судебно-уголовной достоверности
внутреннее убеждение выставлено мерилом достоверности
фактов, на которых судебный приговор должен основываться.
Термин «внутреннее убеждение» нами применяется как об-
щеупотребительный8. Принцип внутреннего убеждения, во-
первых, характеризует судебно-уголовную достоверность как
нравственную очевидность и, во-вторых, определяет характер
отношения законодательства к уголовным доказательствам.
ОТДЕЛЕНИЕ ПЕРВОЕ
Внутреннее убеждение как мерило уголовно-судебной достовер-
ности.
ОСНОВАНИЯ ВНУТРЕННЕГО УБЕЖДЕНИЯ
Каковы бы ни были различные виды уголовных доказа-
тельств, но мы составляем себе убеждение о событии, имев-
шем место в прошлом, или на основании полного доверия к
показаниям людей (подсудимого, свидетеля, автора письмен-
ного документа), или же на основании заключения о связи
какого-либо вещественного факта с factum probandum, со-
ставляющим предмет исследования. Поэтому для точного
уяснения оснований внутреннего убеждения, необходимо
изложить — в чем заключаются причины нашего доверия к
свидетелям и к вещественным фактам.
а) Доверие к свидетельским показаниям
Необходимость пользоваться показаниями людей, необхо-
димость принимать их за истину есть такое первостепенное
47
условие как частного, так и общественного быта, что без дове-
рия с одной стороны и правдивости с другой немыслима была
бы самая первобытная, самая несложная человеческая жизнь.
На каждом шагу, в жизни, мы нуждаемся в правдивых показа-
ниях людей, и если люди часто лгут, то еще несравненно чаще
говорят правду. На каждом шагу в жизни, мы вынуждены об-
стоятельствами оказывать доверие человеческим показаниям,
и если мы часто проверяем их, то еще чаще принимаем на веру.
Житейский опыт показывает, что, в общем, наклонность людей
говорить правду сильнее наклонности лгать и что наклонность
доверять человеческим словам так могуча, что первое наше
движение клонится к доверию, а только последующая — к
критике. Высокое значение правдивости человеческих показа-
ний трудно преувеличить; вся человеческая культура имеет
основною целью сделать людей правдивыми, ввести истину в
человеческое сознание и жизнь. Ложь есть самый гнилой про-
дукт человеческой испорченности; а лживость — самый пе-
чальный вид упадка нравственной личности. Стремление ве-
рить человеческим показаниям вытекает из нашей природы;
равным образом, правдивость в слова и есть непосредственная
потребность человеческой души. У английского философа
Рида мы находим превосходную страницу об этих двух наклон-
ностях человеческой природы. «Мудрый и всеблагий творец
мира, желавший, чтобы человек жил в обществе и получал
наибольшую и важнейшую часть своих знаний от ближних,
вложил для этой цели в его природу два важных начала, кото-
рые всегда согласуются друг с другом. Первое из этих начал
есть наклонность говорить правду и пользоваться в языке зна-
ками, которые самым точным образом выражают наши чувст-
ва. Действие этого могущественного начала распространяется
даже на лжеца, ибо если он солжет один раз, то скажет правду
сто раз. Правда есть то, что прежде всего представляется
душе; сказать эту правду — прямая наша обязанность. Для
того, чтобы сказать правду, не нужно ни искусства, ни науки,
ни искушения, ни мотива, требуется только одно — не насило-
вать естественного стремления нашей природы. Напротив,
ложь есть насилие над душою, рвущеюся выразить истину, и
нуждается даже у людей совершенно испорченных в каком-
нибудь мотиве. Люди говорят правду естественно, просто, как
едят хлеб, потому что есть аппетит; но говорить ложь, значит —
принимать микстуру, что делается для какой-нибудь цели,
другим путем недостижимой. Если мне возразят, что нравст-
венность и общественный интерес — достаточные мотивы для
того, чтобы люди уважали правду, и что, следовательно, если
они говорят ее, то из того не следует, что они побуждаются к
48
тому каким-то природным и первоначальным качеством, то на
это я возражу следующее. Во-первых, политические и мораль-
ные соображения не имеют влияния на человека до наступле-
ния возраста, когда начинают размышлять и рассуждать;
между тем опыт показывает, что дети говорят неизменно прав-
ду гораздо ранее наступления этого возраста. Во-вторых, когда
мы руководствуемся каким-нибудь моральным и политичес-
ким соображением, то обыкновенно сознаем это, воспринимаем
это нашею мыслью. Между тем, разбирая свои действия самым
внимательным образом, я не замечаю, чтобы, высказывая
правду, я руководствовался каким-нибудь мотивом моральным
или политическим. Я сознаю, что правда у меня всегда на
устах, что она рвется наружу, если я не удерживаю ее насиль-
но. Чтобы она сошла с уст моих, не нужно ни добрых, ни дур-
ных намерений, нужно только одно: не иметь никаких особых
целей, никаких планов. Конечно, могут существовать большие
искушения, слишком опасные для принципа натуральной
правдивости, не укрепленной правилами чести и добродетели;
но где нет подобных искушений, мы говорим правду по ин-
стинкту. А этот инстинкт и есть именно то начало, которое я
пытался разъяснить. При помощи этого инстинкта образуется
действительная связь между нашими мыслями и словами: пос-
ледние делаются знаками первых, чего без упомянутого ин-
стинкта не могло бы быть. Правда, эта связь разрывается в
каждом отдельном случае лжи и двусмысленности; но таких
случаев сравнительно мало; они, конечно, ослабляют авторитет
человеческих свидетельств, но не разрушают его.
Второе первоначальное свойство, данное нам от Бога, есть
наклонность верить в правдивость других людей и доверять
тому, что они говорят. Это второе начало есть дополнение пер-
вого. И если первое было нами названо началом правдивости,
то второе, по недостатку лучшего термина, мы назовем прин-
ципом доверия. Это доверие неограниченно у детей, пока они
не встречаются с фактами обмана и лжи; оно остается в зна-
чительной силе в течение целой нашей жизни. Если бы при-
рода оставила душу того, кто говорит в полном равновесии без
большего наклона в сторону истины, чем в сторону лжи, то
дети также часто говорили бы правду, как и ложь, пока с раз-
витием ума и совести не поняли бы вреда и безнравственности
неправды. С другой стороны, если бы природа оставила душу
того, кто слушает в полном равновесии без большего наклона
в пользу доверия, чем недоверия, мы не принимали бы ни
чьих слов за истину, без положительных доказательств их
правдивости.
Показание человека, в таком случае, имело бы в глазах
49
наших такой же авторитет, как и сны его, которые могут быть
и правдивы, и лживы, и которым никто же не верит потому
только, что они снились. Ясно, что в деле человеческого сви-
детельства баланс нашего суждения наклонен природою в
сторону доверия, и сам поворачивается туда, если на проти-
воположной чашке ничего не положено. Если бы это было не
так, ни одно человеческое слово не могло бы быть принято без
предварительного расследования, и большинство людей не на-
ходило бы достаточного основания для принятия и тысячной
доли того, что им говорится. Такое недоверие лишило бы нас
всех благ общежития и поставило бы в положение гораздо
худшее, чем состояние дикарей. По той же причине дети были
бы абсолютно недоверчивы и потому совершенно негодны к
обучению. Одною степенью выше по доверчивости стояли бы
люди, имеющие некоторое знание жизни и свойств человека;
но самыми доверчивыми оказались бы люди, обладающие бо-
гатым опытом и проницательностью, потому что в большинст-
ве случаев они способны были бы найти основания для дове-
рия к человеческому свидетельству, чего не могли бы сделать
люди, малосведущие и неразвитые. Словом, если бы доверие
было результатом умственного развития и опыта, то оно
должно было бы возрастать вместе с этими силами. Напротив,
если оно — дар природы, то оно должно быть сильнее всего в
детстве, впоследствии же должно суживаться опытом. Дейст-
вительно, даже поверхностный взгляд на жизнь показывает,
что справедливо это последнее, а не предшествовавшее поло-
жение.
В существе дела по вопросу о причине нашего доверия к
человеческому свидетельству Бентам (Rationale of judicial evi-
dence, v. I, p. 100) согласен с Ридом. Доверие к свидетельским
показаниям, по его мнению, составляет природное стремление
(propensity), признаваемое и одобряемое опытом. Опыт, по
Бентаму, показывает, что число случаев, в которых челове-
ческое свидетельство оказывается согласным с фактами, зна-
чительно превышает количество случаев, где это свидетель-
ство ложно. «Отсюда вытекает,— продолжает Бентам,— что
основания для доверия представляют общее правило, нор-
мальное состояние человеческой души; основания же для не-
доверия составляют случаи исключения. Поэтому для того,
чтобы вызвано было неддверие, необходима какая-нибудь
причина, действующая в данном случае». Таким образом, го-
воря вообще, наклонность верить человеческим показаниям
гораздо сильнее наклонности не верить. Будь это не так, будь
обратное отношение, общество не могло бы жить. Принимая
во внимание, что свидетельства не всегда бывают верны, что
50
бывают случаи ложных показаний, можно сказать, что наша
вера в правдивость показаний людей есть предположение ве-
роятности. Степень этой вероятности зависит от житейского
нашего опыта: кого больше обманывали, тот будет меньше ве-
рить; кого меньше обманывали — будет больше верить. С
самого детства и до самой старости мы накопляем опыт о сте-
пени возможного доверия человеческим свидетельствам, со-
ставляем себе приблизительные обобщения о степени досто-
верности показаний людей различных классов, различных
профессий, различных возрастов. Этот богатый личный опыт
не составляет, однако, чисто субъективного достояния отдель-
ной личности; в общем, наблюдения людей имеют много сход-
ного, много тождественного. Таким образом получается в каж-
дую эпоху, в каждом обществе целая масса одинаковых на-
блюдений над степенью правдивости людей, различных
положений чи характеров, масса наблюдений из которых не
только могут быть извлекаемы, но и действительно извлека-
ются общие начала. Вот этот-то материал наблюдений и обоб-
щений и помогает нам оценивать в каждом отдельном случае
достоверность свидетеля. Понятно, что подобные оценки, ре-
зультат которых в значительной степени обусловливается
личным опытом исследователя, не представляют той досто-
верности, которая возможна в научных исследованиях. По-
нятно, что такие оценки могут дать только большую или
меньшую степень вероятности, которая тем больше имеет
основание, чем больше вносится в дело разнообразного опыта,
почерпнутого людьми в различных сферах жизни и в различ-
ных положениях. На основании каких же приемов произ-
водится оценка достоверности человеческого свидетельства?
Доказательство достоверности человеческого свидетельства
не сводится к аксиоме; она также не сводится к фактам, ко-
торые мы воспринимаем собственными нашими чувствами.
Нужно заметить, что мы здесь не касаемся той проверки вся-
ких доказательств, которые основываются на общей невозмож-
ности самого события, передаваемого свидетелями. Об этом
речь будет ниже. Вопрос сводится к тому: каковы признаки
свидетельства, утверждающие нас в доверии к нему? Когда
мы имеем перед собою одно свидетельское показание, оно нас
не убеждает вполне, если свидетель нам совсем не известен;
такое единичное показание даст только весьма малую вероят-
ность. Мы ищем еще других свидетельств. Таким образом,
если мы будем иметь вместо одного свидетеля пятнадцать,
наше доверие возвысится. Отсюда получается вывод: досто-
верность свидетельства пропорциональна числу свидетелей.
Полную достоверность мы можем признать, если будем иметь
51
идеальное число возможных свидетелей; но такое идеальное
число есть абстракция; реальное же число свидетелей данного
случая дает только вероятность. При неимении идеального
числа свидетелей мы можем себе объяснить согласное пока-
зание имеющихся свидетелей и тем, что факт, ими утверж-
даемый, действительно совершался и служит причиною со-
впадения показаний и тем, что была другая причина такого
совпадения, например, личный интерес, подкуп. Положение,
что достоверность свидетельства пропорциональна числу сви-
детелей, есть истина абстрактная, так как она предполагает
отвлеченное равенство свидетельств, их тождественность в
силе, причем каждое из них принимается за единицу. Но до-
стоинство свидетельского показания зависит от его содержа-
ния. Отсюда получается второе положение: достоверность
свидетельства пропорциональна правдивости свидетеля. Чем
больше мы знаем свидетеля за человека, обладающего необ-
ходимыми условиями для точного и правдивого показания,
тем больше мы ему доверяем. Идеальнодостоверным свидете-
лем мы считаем того, кто может по своим личным условиям
дать наиболее точное показание. Но идеальная величина есть
абстракция. Реальный же свидетель считается правдивым,
если из всех известных нам людей он обладает наивернейши-
ми признаками достоверности, наиболее обеспечивает наше
доверие. В действительной жизни мы часто основываемся на
одном свидетеле, если считаем его вполне правдивым челове-
ком. Но если взять во внимание всевозможные шансы за-
блуждения вплоть до галлюцинаций, то придется заключить,
что, с точки зрения строгонаучной, достоверность будет нами
добыта только тогда, когда будем иметь пред собою идеально-
го свидетеля, который, однако, есть абстракция. Таким обра-
зом, и с точки зрения содержания свидетельского показания
мы получаем от свидетеля только вероятность, а не досто-
верность. Указанные нами критерии оценки свидетельского
показания, количественный и качественный, различны. «Они,
однако, воссоединяются в одно высшее единство,— замечает
Навиль,— потому что количество свидетелей есть только
способ определения качества свидетельства. Свидетельство
внушает доверие, это общее правило; даже у людей скепти-
ческих недоверие составляет исключение. Свидетельству не
доверяют, когда есть основания для сомнений, так точно, как
не доверяют впечатлениям, когда есть основание сомневаться
в нормальном состоянии органов восприятия. Причины, видо-
изменяющие доверие к свидетельству, суть — негодность
свидетеля для наблюдений, недостаток памяти, предрассудки,
страсти, интересы, мешающие правдивости. Умножение числа
52
свидетелей представляет обеспечение не потому, что число
само по себе имеет значение, не потому, что оно в глазах
наших освобождает свидетельство от причин, нарушающих
правдивость. Мы не можем предположить, чтобы одни и те же
причины могли одинаково влиять на всех, чтобы большое
число свидетелей имели одни и те же пороки, одни и те же
недостатки ума и наблюдательности».
Увеличивая число свидетелей, мы, следовательно, дейст-
вуем по тому же способу, по какому индуктивный исследова-
тель установляет причинную связь между двумя явлениями
посредством постепенного исключения влияния случайных
обстоятельств. Умножая число свидетелей, мы вычитаем при-
чины случайные (физиологическую, интеллектуальную негод-
ность) и причины, отклоняющие свидетеля от правдивого по-
казания (страсти, интересы, предрассудки), пока не достигаем
такого числа свидетелей, которое, по мнению нашему, нако-
нец, обеспечивает нам чистоту свидетельского показания. С
другой стороны, когда мы доверяем свидетелю на том основа-
нии, что он нам известен за правдивого человека, то мы этим
как бы говорим: «Мы видели его в разных положениях и
обстоятельствах,, это дало нам возможность составить себе
заключение о его правдивости». Видеть свидетеля в разных
положениях и обстоятельствах, значит — иметь возможность
произвести нечто подобное индуктивному исследованию, со-
стоящему в установлении закона причинности. Та проверка,
которая относительно неизвестных нам свидетелей произво-
дится умножением числа их в отношении отдельного свидете-
ля достигается наблюдением над ним в разных положениях и
обстоятельствах жизни. Наконец, оставив в стороне данные
для проверки свидетелей, лежащие в количестве и качестве
последних, нужно заметить, что человеческие показания по-
веряются еще и посторонними фактами. Так, свидетельство
может быть проверено согласием показаний об известном со-
бытии, вещественными последнего следами. Но и здесь полу-
чается только вероятность, так как самое это согласие могло
быть подготовлено умышленно, наконец, могло быть игрою
случая. Таким образом, свидетельство вообще дает только ве-
роятность. Чтобы выразить это наглядно, Навиль предлагает
следующее сравнение. Бросьте в урну один черный шар и
один белый. Шансы на вынутие того или другого будут равны.
Увеличивайте число белых шаров, и шансы черного шара
будут соответственно уменьшаться, но как бы велико ни было
число белых, шанс на вынутие черного не исчезает, доколе
этот последний еще лежит в урне. Вы никогда не можете
достигнуть достоверности в том, что вы его не вынете. Вот
53
этот-то черный шар и есть * шанс на ошибку при доверии
нашем к свидетельскому показанию. Шанс этот может быть
уменьшен до минимальной вероятности; вероятность правди-
вости свидетельств может подняться до самой высокой степе-
ни, но, когда черный шар лежит между белыми, безусловной
достоверности не будет. Фактическая достоверность, следова-
тельно, может дойти до степени математической только тогда,
когда против всеобщего и бесконечного свидетельства людей
нет ни одного противного шанса. Никогда еще не было здра-
вомыслящего свидетеля, который отрицал бы факт существо-
вания, например, Парижа, и хотя бы мы никогда не были
лично в Париже, но мы так же убеждены в его существова-
нии, как и в том, что дважды два — четыре. Наконец, и мате-
матическая аксиома есть фактическая достоверность, при-
знанная одинаковым впечатлением всех людей и основанная
на нашем собственном чувственном восприятии.
Отсутствие личного нашего чувственного восприятия в
примере с Парижем заменяется бесконечною массою свидете-
лей и фактов, против достоверности которых нет ни одного
противоположного показания. Если теперь возьмем во внима-
ние, что при восстановлении какого-либо прошлого события,
имевшего несколько свидетелей, мы располагаем только огра-
ниченным числом их, что мы даже не можем иметь большего
их числа, что проверка свидетелей, основанная на большом
количестве, невозможна, что качественная оценка их в данном
случае может быть еще слабее вследствие незнакомства с
этими свидетелями, то для нас ясно будет, что свидетельство
в делах уголовных может представить только вероятность.
Сила этой вероятности зависит от общей возможности собы-
тия, от подтверждения свидетельства независимыми фактами
и от свойства нашего личного опыта, вносимого нами в дело
оценки показаний людей при непосредственном их выслуши-
вании. Понятно, что здесь не может быть речи об арифмети-
ческой оценке вероятности, что логика здесь также не может
дать решающего критерия, что все сводится к благоразумию
судьи, исследующего дело. Если свидетели нас так убедили,
что мы чувствуем готовность действовать, основываясь на их
показаниях, мы, значит, имеем к ним то доверие, которым
люди обыкновенно и удовлетворяются в жизни для принятия
определенного решения. Принимаем же мы решение действо-
вать в важных своих делах тогда, когда, по нашему крайнему
разумению, не представляется никаких серьезных оснований
для того, чтобы не верить показаниям людей. Ясно, что
готовность действовать в значительной степени обусловли-
вается и нашими субъективными свойствами и важностью
54
вопроса, нами разрешаемого. В этом отношении термин «го-
товность действовать» указывает на психологический ха-
рактер критерия. Во всяком случае, он не настолько обуслов-
лен личными свойствами человека 9, чтобы в решении дейст-
вовать не могли сойтись одновременно не только 12 человек,
но и гораздо большее собрание людей. В этом отношении
нужно заметить, что если критерий «готовность действовать»
представляет психологическое значение, то не в том смысле,
чтобы он мог иметь значение только единичного мнения.
Ь) Заключения о связи между фактами
Второй элемент внутреннего убеждения в достоверности
прошлого события состоит в заключениях, которые мы делаем
от известного факта к неизвестному. Этот элемент нашего
убеждения опирается на какой-либо опытом установленной
связи, существующей между каким-либо доказанным фактом
и фактом искомым, factum probandum. Процесс, совершенный
на таких основаниях, есть хорошо знакомый в науке способ,
состоящий в подтверждении верности гипотезы доказыванием
совместности ее с известными явлениями. Связь между фак-
тами, о которых идет речь, может быть основана или на зако-
не природы, или на эмпирическом правиле, или на приблизи-
тельном обобщении каких-либо явлений жизни физической
или моральной. Достоверность или степень вероятности такой
связи определяется свойством закона или общего начала, ко-
торое служит большою посылкою в силлогизме. Если боль-
шою посылкою будет закон природы, то связь достоверна;
если, напротив, большою посылкою служит правило эмпири-
ческое или приблизительное обобщение, то связь будет толь-
ко вероятная. Например, доказанное alibi (инобытность) слу-
жит несомненным доказательством, что преступление не
могло быть совершено лицом А., бывшим в отсутствие в тот
момент, когда событие совершилось. Доказательство это осно-
вывается просто на физической невозможности быть в одно и
то же время в двух местах. Найденный в трупе яд в количе-
стве, достаточном для причинения смерти, служит несомнен-
ным доказательством, что явления, прекратившие жизнь, со-
ставляют последствия отравления. Доказательство это осно-
вывается на свойствах яда. Найденное на платье подсудимого
кровяное пятно может находиться в связи с совершенным в
доме убийством; но это одна только вероятность, а не досто-
верность. Еще слабее будет вероятность в случае, например,
когда лицо подозревается в убийстве потому только, что оно,
вследствие существования достаточного мотива, могло желать
55
смерти лица. Слабость этой вероятности зависит от того, что
она основана не на законе природы, а только на приблизитель-
ном обобщении целого ряда явлений, доказывающих, что лич-
ный интерес составляет частый мотив тяжких преступлений.
Но это приблизительное обобщение допускает, однако, как по-
казывает опыт, много исключений, указывающих, что личный
интерес иногда подавляется другими соображениями и чувст-
вами, более высокого достоинства. Начала, на которых осно-
вываем мы связь между фактами, устанавливаются индук-
тивным путем. Посредством методов согласия и различия с их
видоизменениями мы выясняем, что один факт служит при-
чиною другого и, заметив это в достаточном числе случаев,
выводим общее правило, которое может быть или законом
природы, всеобщим и неизменным, или правилом эмпиричес-
ким, действующим в ограниченной области явлений, или же
только приблизительным обобщением. Наше стремление по-
знать причину явления есть, по мнению одних, присущая на-
шему уму априорная идея, а по другим — результат беско-
нечного наблюдения. Как бы то ни было, но мы ищем причины
явлений в связи фактов и, накопляя наблюдения, достигаем
обобщений. Применение же обобщения к отдельному случаю
есть задача дедукции, которой мы и пользуемся посредством
силлогизма.
с) Опыт истории возникновения внутреннего убеждения в до-
стоверности прошлого события
Для более полной характеристики уголовно-судебной до-
стоверности, имеющей мерилом внутреннее убеждение судьи,
попытаемся наметить некоторые моменты в процессе разви-
тия нашего убеждения в том, что какое-либо событие дейст-
вительно имело место в прошлом. В процессе этом замечают-
ся следующие моменты: мы прежде всего ставим вопрос об
общей возможности исследуемого события, затем прибегаем к
помощи аналогии, делаем наблюдение, строим гипотезу и про-
веряем принятую гипотезу добытыми фактами.
1. Возможность прошлого события. На степень доверия к
доказательствам, восстановляющим прошлое событие, могу-
щественное влияние оказывает наше мнение об общей воз-
можности какого-либо события или отдельного факта. Чем
возможнее, по нашим понятиям, данное явление, тем легче мы
убеждаемся собранными доказательствами; чем больше про-
тиворечит оно нашему опыту, нашим понятиям о пределах
возможного, тем больше мы будем требовать доказательств,
тем труднее будет нам убедиться. Наконец, могут быть и
56
такие случаи, когда самые сильные доказательства не уверят
нас в том, что противоречит нашим понятиям и опыту. Такие
случаи называются случаями прямого неверия (disbelief), во-
преки силе представленных доказательств; другие случаи, где
верится с трудом, требуют усиленного доказывания. Учение
логики по затронутому вопросу сводится к следующим поло-
жениям. Есть факты, подкрепленные известным количеством
доказательств, но вызывающие тем не менее наше неверие.
По некоторым обстоятельствам, с которыми факты эти связа-
ны, они признаются недостойными веры (incredible). Незави-
симо от количества доказательств, представленных в пользу
какого-нибудь факта, мы признаем его стоящим или нестоя-
щим веры. При одинаковом количестве доказательств в одном
случае мы верим, в другом — не верим. Почему? Причина за-
ключается в совместимости или несовместимости факта с
установленной индукцией. Что дитя, рожденное от преступ-
ников, может сделаться впоследствии также преступником,
этому мы верим, так как положение это опирается на прочно
установленные психологические начала. Но что подобный
ребенок сделается образцом добродетели, это положение тре-
бует больше доказательств, чем первый случай. В первом
случае мы удовлетворяемся сравнительно небольшим количе-
ством доказательств, во втором потребуем большого количе-
ства. Степень невозможности события зависит от тех начал,
которым они противоречат. Если событие противно такой ин-
дукции, как законы причинности и тяготения, то оно не заслу-
живает никакой веры. Что гроб Магомета висел на воздухе
без всякой поддержки, это может быть признано вполне не-
возможным, так как такое явление противоречило бы закону
природы. Но если факт утверждаемый противоречит не точ-
ной индукции, а только приблизительному обобщению, то мы
имеем случай, где дело идет о вероятностях. Что только ве-
роятно или только приблизительно верно, допускает исклю-
чения: следовательно, противоречащее утверждение может
заслуживать веры, если оно подтверждается большею веро-
ятностью или обобщением, стоящим еще ближе к истине, чем
то, с которым оно несогласно. Все сказанное применяется
вполне к уголовному процессу. Если утверждаемое свидете-
лями событие противоречит прочно установленным индукци-
ям, то оно не заслуживает никакого вероятия; если же оно
прекословит только приблизительным обобщениям, то един-
ственным последствием будет требование более убедитель-
ных доказательств, чем в том случае, когда событие не про-
тиворечит нашему опыту. Если вор по профессии будет обви-
няться в краже, то мы удовлетворимся гораздо более слабыми
57
доказательствами, чем в случае, где почтенный и состоятель-
ный обыватель будет уличаем в краже платка из кармана со-
седа в театре. Чем больше жестокости, чем больше необычай-
ных мотивов и действий представляет преступление, тем
большей массы доказательств мы требуем. Мы считаем вооб-
ще тяжкое преступление более необычайным, чем легкое, и
потому требуем более убедительных доказательств. Сюда
примешивается, впрочем, и постороннее обстоятельство, вли-
яющее на судью,— тяжесть грозящего наказания. Во всяком
случае правило формальной теории доказательств, «чем более
тяжко обвинение, тем сильнее должны быть и доказательст-
ва», вовсе не такое нелогичное, как это утверждали критики
этой теории. Правило это не столько установляет то, что, по
логике, должно быть, сколько то, что в действительности есть,
что вытекает из свойств процесса образования человеческого
убеждения. Конечно, правило это, главным образом, имеет в
виду тяжесть наказания и, следовательно, особую опасность
судебной ошибки: но оно верно изображает и психологическое
состояние судьи, требующего ввиду необычности преступле-
ния большей силы доказательств. Как бы то ни было, но мы
можем выставить следующее правило: чем больше противоре-
чит преступное событие нашему житейскому опыту, нашим
представлениям об обычном ходе вещей в мире нравственном,
тем больше требуется доказательств для составления убеж-
дения 10.
2. Аналогия. При восстановлении прошлого события, при
исследовании причины его мы прибегаем к аналогиям, даю-
щим нам возможность найти дорогу для исследования и уста-
новить опорные пункты при раскрытии таинственных собы-
тий. Совершилось преступное событие. Опыт дает нам много
схожих событий, в которых проявляются страсти людей и
игра их интересов. Желая приступить к разъяснению случив-
шегося темного происшествия, мы перебираем в памяти дру-
гие подобные случаи и на основании их сходства в одних чер-
тах делаем заключение о подобии в других. Конечно, аналогия
не может решить вопроса, она даже не в состоянии служить
более или менее твердой почвой для решительного заключе-
ния об искомом деле; но она намек, наводящий на предполо-
жения, светящийся в непроницаемом мраке огонек, который
и потому уже ценен, что указывает хотя бы какой-нибудь
маршрут. Аналогия как заключение, не имея значения индук-
ции, есть особая форма вывода, основанная на предположении,
что два предмета, подобные в одних пунктах, могут оказать-
ся подобными и в некоторых других пунктах, причем нам
неизвестно, чтобы эти искомые пункты находились с извест-
58
ными нам в отношениях причинности или сосуществования,
«Если два вещества,— говорит Бэн,— подобны в семи руково-
дящих свойствах и различествуют в трех, то вероятность по-
добия этих веществ в каких-либо других свойствах (причем
мы не имеем сведения, чтобы эти неизвестные свойства были
в какой-либо связи с известными 10) есть 7 : 6. Но этот вывод
изменяется под влиянием соображения, что могут существо-
вать еще свойства, остающиеся неоткрытыми, причем число
таких предполагаемых свойств по существу дела остается не-
определенным. Если мы имеем основание предполагать, что
большое число таких свойств остается еще неоткрытым, то
вероятность аналогии не может быть точно установлена». Так,
зная, что личный интерес наследника во многих случаях слу-
жит мотивом для преступления, мы не можем с точностью су-
дить по аналогии о действии личного интереса в деле А., так
как прочие стороны характера наследника А нам неизвестны.
Аргумент, основанный на аналогии, дает только вероятность.
Вероятность эта измеряется сравнением числа и важности
черт подобия с числом и важностью черт различия; при этом
нужно иметь в виду отношение числа известных свойств к
числу еще неоткрытых. Ясно, что аналогия не может считать-
ся доказательством; немногие только аналогии дают вероят-
ность. По замечанию Рида, вероятность аналогии возвышает-
ся по мере большого подобия предметов, по их существу; но
даже в лучшем случае аналогия может привести только к за-
ключению о вероятности. Милль справедливо говорит, что
аналогия есть «а mere guide-post, pointing out the direction in
which more rigorous investigations chould be prosecuted» (ука-
затель направления, в котором более точные исследования
могут быть сделаны»).
При исследовании темных преступлений чрезвычайно
важна опытность, которая есть не что иное, как богатый ма-
териал, на основании которого получаются потом гипотезы,
приводящие на путь истины. Совершенно справедливо замеча-
ет г-н Владиславлев (Логика, с. 297): «Нужно сказать, что ана-
логизирование есть дело талантливости и даровитости ума.
Острые и проницательные умы легко открывают аналогию
между явлениями, тогда как умы тупые и мало впечатлитель-
ные не поражаются очевидными сходствами явлений. Поэтому
результатом употребления аналогии бывают и величайшие от-
крытия (Ньютон; историк Грот, объяснивший внутренний быт
Греции по аналогии с явлениями современной общественной
жизни) и вздорные мнения, какими богата литература новей-
шего времени. В зорком натуралисте, ищущем аналогии, есть
действительно нечто поэтическое. И вот почему аналогия не
59
может никогда употребляться методически: она всегда остает-
ся делом личных дарований». Из сказанного ясно, что если мы
говорим об аналогии в применении к исследованиям преступ-
ных событий, то, конечно, не как о доказательстве, а как о при-
еме, дающем возможность делать предположения, указываю-
щие направление следственной деятельности в разыскивании
следов события. В этом отношении аналогия — леса, которые
снимаются, как только здание доказательств сложено и пред-
ставляет уже нечто связное. Это, однако, не значит, что анало-
гия может определять направление мыслей только при произ-
водстве предварительного следствия. Бывают дела, которые и
на суде, уже по окончании предварительного следствия, оста-
ются все-таки довольно темными и разъясняются в уме судьи
путем аналогий. Но сама по себе аналогия, повторяем, не есть
уголовное доказательство, и было бы в высшей степени опасно
поддерживать противоположную идею. Даже в судебных
речах, где иногда приводится аналогия в виде аргументов,
такой прием внушает опасения, склоняющие нас к мысли, что
аналогизирование в речах сторон должно быть признано не-
уместным. Конечно, приблизительные обобщения явлений об-
щественной и индивидуальной жизни, общие, более или менее
признанные наблюдения над природою человека не могут быть
устранены из судебных речей. Но аналогии в виде примеров в
других событиях на суде уже и потому неуместны, что стороны
имеют право говорить только об обстоятельствах дела, имев-
ших место на судебном следствии, пред решающими судьями.
Если бы им позволить сравнение исследуемого события с об-
стоятельствами прежде решенных дел, то на суде получились
бы доказательства, не находящиеся в прямой и непосредствен-
ной связи с обстоятельствами судимого деяния. «Res inter alios
judicata alteri nocere non debet» — правило, хотя и не рассчи-
танное на определение процессуального значения аналогий,
могущее, однако, иметь к ней приложение вполне основатель-
ное. Далее аналогии, приводимые сторонами как доказательст-
ва, нарушили бы другое основное начало учения о доказатель-
ствах, по которому в каждом случае должны быть представ-
ляемы лучшие доказательства, какие только возможны по
свойству дела. Но каждый согласится, что аналогия не только
не лучшее, а даже вовсе не доказательство. Роль аналогии в
уголовном процессе — временная, упраздняемая открытием
доказательств по делу. С получением их исследователь уже
находится на почве не гаданий, а действительной проверки на
время сделанных уподоблений. Уподобление с этого момента
теряет значение самостоятельного элемента в процессе обра-
зования убеждения.
60
3. Гипотеза. Для того, чтобы предстоящее объяснение роли
гипотезы в деле расследования прошлого события было по
возможности ясно и обстоятельно, остановимся прежде всего
на значении и свойстве логики гипотезы при объяснении
связи между явлениями вообще.
Мир изобилует фактами; мы ежедневно, ежеминутно их
наблюдаем. Но наблюдение и занесение в память этих фактов
нас не удовлетворяют. Мы желаем познать соотношения фак-
тов и явлений; мы ищем причинной связи. Видя труп челове-
ка, мы желаем узнать причину смерти; видя сваленное дере-
во, мы желаем узнать причину падения — ветер ли повалил
дерево или человек? Первый элемент познания есть, таким
образом, наблюдение. Но смотря на явление, мы желаем знать
причину его, и так как причина не дается нам непосредствен-
но, без исследования, то мы начинаем ее искать, делаем о ней
предположение. Вот это-то предположение и есть гипотеза.
«Научный термин: гипотеза,— говорит Навиль п,— понимае-
мый в обширном смысле, имеет то же самое значение, что и
слова: “предположение” и “догадка”». Он означает результат
умственной операции, совершаемой нами ежеминутно. Каж-
дый раз, когда мы пытаемся объяснить какой-нибудь факт,
исследование вызывается наблюдением, умозаключение при-
нимает участие в объяснении, но о самом принципе объясне-
ния всегда делается предположение». Сделанное для объяс-
нения явления предположение проверяется, и эта проверка
ведет к подтверждению или же к опровежению гипотезы.
Таким образом, мы имеем три умственные операции, входя-
щие в каждое научное исследование, а именно: наблюдение,
гипотезу и проверку гипотезы.
Наблюдение есть результат произвольной деятельности на-
шего духа, т. е. внимания, обращенного на какие-нибудь яв-
ления. Наблюдение само по себе не творит; оно только уста-
навливает. «Для того, чтобы наблюдать,— замечает Навиль,—
недостаточно смотреть, нужно видеть; недостаточно слушать,
нужно слышать». Наблюдение обращается или на внешние
предметы или же на внутренние наблюдения нашего духа.
К нашим собственным наблюдениям присоединяются наблю-
дения других людей, которые мы принимаем на основании
доверия к свидетельству людей. Нужно различать простое
наблюдение и эксперимент. Эксперимент изолирует явление
при усложнении его с целью установления причинности явле-
ния. Наблюдение и описание наблюденного требуют примене-
ния известных условий, о которых мы здесь распространяться
не будем. Понятно, что для успеха исследования требуется
точное наблюдение, верное его описание. Гипотеза, по опреде-
61
лению Милля, есть предположение (с большею или меньшею
доказанностью), сделанное с целью извлечь из него выводы,
согласные с действительными фактами. Это согласие гипоте-
зы с действительными фактами есть ее доказательство. Про-
цесс доказывания гипотезы действительными фактами есть
проверка гипотезы. Факт, решающий между двумя противо-
положными гипотезами, у Бэкона называется esperimentum
crucis. Гипотеза есть существенный элемент науки. «Гипоте-
за,— говорит Клод Бернар,— есть отправная точка для всяко-
го экспериментального исследования. Без нее невозможно
было бы никакое исследование, нельзя было бы ничему на-
учиться: мы могли бы только собирать бесплодные наблюде-
ния». Условия серьезности гипотезы сводятся к следующим
требованиям. Во-первых, она не должна противоречить нача-
лам, очевидность которых несомненна; например, квадратура
круга не может быть доказана,— Парижская академия наук
решила не принимать мемуаров по этому вопросу. Напротив,
следует осторожно отказываться от разрешения новых гипо-
тез, противоречащих нашему опыту. Падающие с неба камни
считались баснею; в настоящее время аэролиты составляют
факт, в котором никто не сомневается. Гипотезы, проверка
которых невозможна, также не имеют законного права на
место в науке; хотя невозможность подтвердить гипотезу
должна быть признаваема с большою осторожностью, потому
что, как замечает Навиль, «дело идет о границе (возможного
и невозможного), которую трудно, а иногда даже невозможно
провести: гипотезы, которых проверка нам в настоящее время
покажется невозможной, могут быть впоследствии доказа-
ны». Во-вторых, говорят, гипотеза должна отличаться просто-
тою. «Простота гипотезы, — замечает г-н Владиславлев (ib.
стр. 284),— есть существенное достоинство ее. Но оно, собст-
венно говоря, желательно, а не есть conditio sine qua non. Из
двух предположений, одинаково удовлетворяющих фактам,
наиболее простое должно быть предпочитаемо: простое объ-
яснение факта имеет характер безыскусственности; зачем
прибегать к сложной махинации, когда дело объясняется
гораздо проще?.. Это условие важно даже для гипотез в прак-
тической жизни. Объяснять таинственными и сложными
целями действия людей, предполагать искусно веденные ин-
триги нет нужды там, где действия можно объяснять ближай-
шими практическими целями». Конечно, замечание это спра-
ведливо, хотя простота в применении к учению о гипотезе
ничего не означает, кроме того, что везде следует искать сна-
чала ближайшую причину. В-третьих, создание гипотезы как
результата дарования коренится в личных свойствах исследо-
62
вателя, в его талантливости, в его неустанной работе, в его
любви к истине. Поэтому не может быть правил для искусства
создавать гипотезы: это искусство есть дар природы, полет
мысли, ищущей истины, полет на крыльях высокого нравст-
венного подъема. «Нравственные правила имеют одинаковое
значение в науке и практической жизни»,— справедливо ска-
зал Либих. Создавание гипотез есть творческая работа: тво-
рить способен только возвышенный характер; сильный ум,
руководимый низкою душою, обыкновенно торжествует в
разрушительной работе, а не созидающей. В практической
жизни, однако, гипотезы часто необходимы не для открытий
великих истин, а для удовлетворения насущным потребнос-
тям жизни. На основании немногих данных приходится иногда
создавать гипотезы, безусловно необходимые для исполнения
долга, для осуществления какого-нибудь предприятия. Юсти-
ции приходится создавать гипотезы о прошлых событиях для
решения практических задач. Понятно, что условия созда-
вания гипотез для житейских потребностей не могут быть
такого высокого качества; как условия, необходимые в науке.
Гения для будничной практической жизни не нужно. Но про-
ницательный ум, настойчивость, а главное — искреннее жела-
ние открыть сущую правду считаются общими условиями,
безусловно, необходимыми для всякой умственной деятель-
ности.
Переходя теперь к изложению значения гипотезы в иссле-
довании прошлого события, нужно, прежде всего, заметить,
что задачею такого исследования служит историческая про-
блема, а не постоянно существующее однообразное явление.
Историческая проблема, заключающаяся в исследовании ин-
дивидуального факта, имевшего место в прошлом, не повторя-
ется, следовательно, может быть разрешена только на основа-
нии тех единичных данных, которые случайно сохранились.
«Предмет исследования натуралиста,— замечает Корнвуалль
Льюис,— постоянно существует, повторяется в новой, но тож-
дественной форме, и всякий представляющейся новый факт,
если он только выбран надлежащим образом, есть верный
представитель целой серии. Напротив, политический исследо-
ватель, работая над проблемой прошлой причинности, прежде
всего ограничен индивидуальными фактами. Его задача —
чисто исторического свойства, и она должна быть решена на
основании наличных известных фактов. Исторические факты
не могут быть рассматриваемы как представители целого
класса подобных же явлений: их индивидуальный характер
должен быть оценен и сообразно с этим должна быть опреде-
лена и связь между причиной и следствием 12.
63
Методы, употребляемые при исследовании прошлого собы-
тия, состоят в индукции и дедукции. Мы собираем факты,
описываем их, как в индукции; затем оцениваем их достовер-
ность путем дедуктивным, на основании общих начал, выте-
кающих из того или другого мира явлений. Мы строим гипо-
тезу и посредством исключения предположений, не под-
тверждающихся фактами, наконец, приходим к выводу, что
такая-то гипотеза во всех своих последствиях подтверждает-
ся имеющимися данными.
Вот как описал этот процесс исключения различных пред-
положений Корнуалль Льюис: «Процесс, посредством которого
метод различия (Method of difference) применяется в истори-
ческих и политических исследованиях, отлично разъясняется
способом, прилагаемым в судах при исследовании дел на осно-
вании улик. Возьмем случай ночной кражи, сопровождавшейся
взломом для проникновения в дом. Явления, оставшиеся от
этой причины, указывают на то, что имущество было похищено
неизвестными, которые посредством взлома вошли в дом, отку-
да вытащены вещи. Если мы назовем найденные на месте пре-
ступления явления а, то найдем, что причиною этого а могло
быть неопределенное число лиц А, В, С, D и т. д. Но если далее
откроется, что части похищенного имущества находятся во
владении А, В, С, и если мы обозначим это новое явление по-
средством б, то этим мы совершим abscissio infiniti: перед нами
уже не бесконечный ряд возможных виновников, а только 3 ве-
роятных: А, или В, или С, или все вместе. Но вот мы находим в
различных пунктах по направлению к окну, через которое
было сделано похищение, следы ног А Это обстоятельство с в
соединении с а и б указывает, что исполнителем преступления
был А. Доказательства против него — а, б, с».
Чтобы осветить представленный нами очерк истории воз-
никновения внутреннего убеждения в достоверности прошло-
го события, мы приводим довольно заурядный уголовный слу-
чай; но в нем можно ясно видеть, как сначала сделано наблю-
дение, затем построена гипотеза и, наконец, сделана проверка
гипотезы фактами, собранными следствием по уголовному
Делу.
В 3. уезде, Айдопольской волости, среди степи, при скре-
щении двух больших дорог, идущих от Новой Водолаги к сло-
боде Айдополье и от слобоДы Мерефы, через хутор Терновку,
к селу Липовк, находится хутор Рябой Вал, состоящий из
одного дома, в котором помещается постоялый двор; этот
хутор принадлежит крестьянину Ивану Лаут, который про-
живал в нем с женой Александрой и работницей Анной
Кореневой. Кроме этой последней, Лаута не имел других
64
постоянных работников, а приглашал их в случае надобности
поденно, из соседнего хутора, 5 марта у Лауты работал крес-
тьянин Григорий Коровин, остановившийся в этот день у него
до вечера; только при свечах он отправился домой, обещав
вследствие просьбы Лауты прибыть на другой день рано
утром. 6 марта Лаута с женою предполагал уехать в церковь,
к заутрени. Войдя в шинковое отделение, Коровин, не полу-
чив ответа на приветствие — «здравствуйте», предположил,
что Лаут еще спит; но когда заглянул в соседнюю комнату, то
увидел, что он лежит на диване и что шея у него порезана и
окровавлена,— на ней оказались две огромные зияющие раны.
Одна рука находилась кистью под бородою, а другая — на
груди, за пазухой рубахи. Дав знать об убийстве Лауты в со-
седний хутор, Коровин, спустя некоторое время, вновь при-
был в сопровождении сотского Рыльского и других в дом
Лауты и тогда только узнал, что и в спальне находились два
трупа: жены Лауты, Александры, и его работницы, Анны Ко-
реневой. На шее последней (лежавшей в положении спящей),
с левой стороны, имелись две огромные зияющие раны, а труп
Лаут был покрыт множеством таких же ран; кисть правой
руки была отрублена, на левой руке большой палец отрублен,
и ладонь между пальцами рассечена; над глазами две большие
раны: на шее, с правой стороны, три огромные зияющие раны;
правая щека и вся грудь изранены.
По мнению врача, производившего осмотр и судебно-меди-
цинское исследование трупов, все описанные повреждения
произведены обоюдоострым, колющим орудием, например
кинжалом, и относятся к безусловно смертельным ранам;
положение трупов Ивана Лауты и Кореневой, а равно и обста-
новка показывают, что смерть наступила быстро, без особого
сопротивления со стороны жертв; Александра же Лаут, оче-
видно, оказывала некоторое сопротивление, что указывается
множеством ран, их местонахождением и беспорядком посте-
ли. Убийство Лаут и Кореневой могло быть произведено
одним человеком. При осмотре дома Лаутиных определено,
что он состоит из четырех комнат и сеней, имея два наружных
выхода — во двор и к дорогам; все окна и двери имели плот-
ные затворы. Ворота, ведущие во двор, были заперты на
замок; да и вообще все в доме и на дворе найдено в полном
порядке. Только у сундука, стоявшего в спальне, был сломан
замок, а внутри того же сундука найдена шкатулка с сорван-
ной крышкой. Видно, что для этой цели употреблялось какое-
то острое и окровавленное орудие. Шкатулка эта помеща-
лась сверху платья, бывшего в сундуке, которое лежало в
полном порядке. В шкатулке оказалось два пустых портмоне,
3 Зак. №950 Владимиров
65
документы на покупку леса в прежние годы и на 400 руб. век-
сель. Тут же стоял шкаф. В платье, находящемся в нем, ра-
зыскано 78 коп., а в ящике — пять червонцев, три золотых
крестика и кольцо. Во всех помещениях шкафа был полный
порядок. В шинковом отделении дома, за стойкой, в сундуке,
разыскано 11 р. 25 к.; сундук был заперт. Петр Ховтун, Вар-
вара Нековная, Платон Галушка, Александр Тернышев и дру-
гие удостоверили, что Лаута имел хорошее состояние; Терны-
шев определяет его тысяч в 15 рублей — он был свидетелем
получения Лаутом денег тысячи на две и на три одновремен-
но. Все знали Лаута за человека аккуратного и бережливого.
Петр Ховтун показал, что Лаута особенно любил сохранять
монеты старого чекана и имел таковой рублей на 30, состоя-
щей из пятачков, полтинников и проч. А между тем при ос-
мотре дома при произведенном в нем обыске, кроме упомяну-
той незначительной суммы денег, больше их не найдено, и по
справкам оказалось, что Лаута и вкладов не имел ни в одном
кредитном учреждении города Харькова. В комнате, в кото-
рой находился труп Ивана Лаута, были две постели: на одной
лежал труп Лаута, прикрытый до половины старой шубой, а
другая была пуста. Эта последняя служила, очевидно, в тече-
ние ночи ночлегом; на диване были постланы свита и две го-
ловные подушки под бока; все это было прикрыто рядном, по-
верх которого лежала для головы подушка, а в ногах смятый
нагольный полушубок. Под головною подушкой найден без-
мен, имевший рукоятку четверти в три длины, а на конце —
довольно большой величины железную головку. Тут же в
стену вбиты четыре гвоздя, на которых висели два ружья и
палка в виде копья, а четвертый гвоздь был ничем не занят;
на нем, как разъяснено впоследствии, обыкновенно висел кин-
жал четверти в три длины и пальца в три ширины, обоюдо-
острый. Этот кинжал остался не разысканным. Поименован-
ные выше: Ховтун, Нековная, Галушка, Тернышев, а также
Авдотья Ховтунова, Матрена Свеничникова и Варвара Гави-
лица, знавшие характер, привычки и образ жизни Лаута, ут-
верждают, что он всегда был осторожен и из проезжавших
ночью впускал к себе для ночлега только хорошо знакомых,
которых обыкновенно помещал в одной комнате с собою; дверь
этой комнаты запиралась изнутри тремя плотными крючками.
Приведенные выше обстоятельства дают право предполо-
жить, что убийство совершено с целью ограбления и что
убийца человек, близкий к Лауту, прибывший к нему ночью;
выждав время, когда все в доме уснули, он взял кинжал, висев-
ший тут же у него, над постелью, и убил гем сперва Ивана
Лаута, потом Кореневу и, наконец, Александру Лаут. Человек
66
этот встал с постели босой; возле сундука, в котором, очевид-
но, хранились деньги, имелся след босой ноги, обозначенный
кровью. В доме найдена лохань, наполненная водой, окрашен-
ной кровью. Других следов, кроме этих, убийца в доме не
оставил; а вне дома нельзя было ничего найти, потому что в
течение ночи была большая метель, начавшаяся еще перед
вечером 5 марта. Такие соображения были основанием пред-
варительного следствия, при котором разъяснено:
1) Самый близкий человек к Лауту был Степан Бондарен-
ко, проживавший от него верстах в 12, несколько в стороне от
хутора Терновки, от дороги, идущей из села Мерефы к хутору
Рябой Вал. Бондаренко добывал себе средства к жизни охо-
той, почему его часто называли еще просто «охотником».
Галушка показал, что Лаута, определяя свое отношение к
Бондаренко, говорил, что он «лучший его приятель»; а Варва-
ра Гавилица утверждает, что Бондаренко, бывая в доме
Лауты, спал на той постели, которая была пуста. Бондаренко
пользовался настолько доверием, что Лаут, как-то раз, уез-
жая куда-то, оставил его одного в доме.
2) 5 марта, часов около трех пополудни, Бондаренко ушел
из дому и возвратился домой только лишь на другой день
6 марта около десяти часов утра, сильно занесенный снегом.
Спустя полчаса Михайлов, рубивший дрова у Бондаренко,
был позван в дом завтракать. В это время Бондаренко успел
уже переменить рубаху и подштанники, причем последние
были развешаны на печи для просушки. Возвратившись
домоц, Бондаренко был одет в пальто темно-серого сукна, ба-
рашковую черную шапку и высокие сапоги. Уходя из дому,
Бондаренко говорил, что отправляется в село Мерефу, а от-
туда в Харьков.; но 5 марта уже перед вечером его видели Ак-
синия и Пантелеймон Закрутайловы и Емельян Пальченко
идущим в противоположном направлении: он проходил лугом,
мимо хутора Терновки, из деревни Карловки к хутору Рябой
Вал, к Лауту. Закрутайловы, приняв тогда его за «подозри-
тельного человека», всматривались в него и по предъявлении
им Бондаренко, узнали его. Не успел Бондаренко скрыться
из виду, как стемнело, так что в доме стали огонь зажигать.
От хутора Терновки до хутора Рябой Вал, по определению
Закрутайловых, верст семь, а по Пальченко — 10
3) При обыске в хате Бондаренко, произведенном полицией
17 марта, найдено сперва 30 рублей, а потом 285 рублей госу-
дарственными кредитными билетами и 30 руб. 55 коп. сереб-
ряною монетою старого чекана; а между тем он слыл за чело-
века бедного. По предъявлении этой мелочи Петру Ховтуну,
он заявил, что такое серебро старого чекана видел у Лауты;
3*
67
но то ли это серебро, он, конечно, утвердительно сказать не
мог. Бондаренко, привлеченный по настоящему делу в каче-
стве обвиняемого, хотя и не признал себя виновным в убийст-
ве Лаутиных и Кореневой, утверждая, что в ночь убийства
был в Харькове, выйдя из дому в 11 часов утра и что отобран-
ные у него при обыске деньги принадлежат ему; но тем не
менее он в этом убийстве с целью ограбления уличается,
кроме изложенного еще, и показаниями свидетелей Дурянце-
ва, Пидченко, Певчика, Тертышева и других, которые удосто-
верили, что в ближайшее время к убийству Лаута он имел
крайнюю нужду в деньгах. У Певчика он просил взаймы хоть
5 рублей, а когда в этом ему было отказано, то Бондаренко
даже пригрозил свидетелю, сказав: «Ну, помните же вы это»;
Пидченку обвиняемый отдал шубу в обеспечение занятых им
14 рублей; у Тернышева, пред убийством Лаута, занял два
рубля и не имел возможности их возвратить, несмотря на тре-
бование. После же убийства Лаута Бондаренко стал распла-
чиваться с долгами и делать такие затраты, каких прежде
себе не дозволял; при арестовании его при нем было несколь-
ко пар чулок, башмаков, фунт табаку, яблоки, апельсины,
маслины и другие вещи, купленные им в городе, при возвра-
щении из которого он и был задержан полицией.
Мы взяли пример, в котором доказательства основаны на
уликах. В тех случаях, где имеются прямые свидетельские
показания, доказывание гипотез основывается на доверии к
свидетельствам, подтвержденным известными данными. При-
веденный пример разъясняет, кроме того, применение индук-
тивного метода различия, при исключении различных гипотез
для получения одной, подтвержденной фактами 13. Внутрен-
нее убеждение, вырабатываемое на основании такого процес-
са, основывается, конечно, на вероятности. Гипотеза, вполне
удовлетворительно объясняющая известный ряд явлений, от-
носящихся к прошлому событию, достигает во многих случаях
полной достоверности, но только в житейском смысле этого
слова. «Достоверность фактическая, раз она добыта, не есть
аподиктическая, а юридическая, т. е. такая высокая степень
вероятности, при которой неразумно было бы следовать про-
тивоположному заключению, так как правильность этого пос-
леднего имела бы своим основанием предположение в высшей
степени невероятного исключения из обыкновенного (индук-
циями установленного) хода вещей». (Holtzendorf’s Handbuch
des Strafprozesses, p. 191, статья Гейера). Действительно,
господствовавшая прежде в Европе формальная теория до-
казательств и определяла достоверность согласно только что
приведенному положению. Так, Прусский устав уголовного
68
судопроизводства от 1805 г., содержавший в себе формальную
теорию доказательств, дает такое определение достоверности:
«Судья имеет достаточную достоверность, если за верность
какого-либо факта имеются вполне убедительные основания и
если, по обыкновенному ходу вещей, немыслимо какое-либо
важное основание в пользу противного». Та же идея выраже-
на и в ст. 305 и 307 II ч., XV т., где изложены правила о силе
доказательств; в ней сказано: «Доказательства виновности по-
читаются совершенными, когда они исключают всякую воз-
можность к показанию невинности подсудимого»; а статья 307
говорит: «Доказательства виновности почитаются несовер-
шенными, когда они не исключают возможности к показанию
невинности подсудимого». Основная мысль этих статей пра-
вильна; но слова «всякая возможность» неудачно употребле-
ны. Из дальнейшей ст. 308, впрочем, видно, что не имелась в
виду теоретическая абсолютная идея об исключении всякой
возможности противоположного, что мыслимо только в деле
математической! достоверности, или же в случае, когда дейст-
вует неизменный и всеобщий закон природы. Ст. 308 гласит:
«Одно несовершенное доказательство виновности вменяется
только в подозрение; несколько несовершенных доказа-
тельств, совокупно взятых, могут составить совершенное до-
казательство, когда они исключают возможность недоумевать
о вине подсудимого». «Исключенное недоумение», «отсутствие
разумного сомнения» — вот тот признак внутреннего убежде-
ния, который нужен в практической жизни для того, чтобы
решиться на действие в случае, когда высшие интересы свя-
заны с этим действием, а самое действие предполагает досто-
верность известных фактов. В этом отношении формальная
теория доказательств довольно точно описывала ту высокую
степень вероятности, которая необходима для судейского при-
говора. Конечно, в этом же характере юридической достовер-
ности содержится и субъективное свойство ее, которое, одна-
ко, не настолько сильно, чтобы в одном мнении не могли
сойтись люди различных характеров, различной впечатли-
тельности и различной опытности. Субъективность различ-
ных человеческих свойств представляет, как и все на свете,
общие черты, обусловленные тождеством условий жизни и
развития.
4) Влияние чувства на образование убеждения. Было бы
большою ошибкою думать, что наше убеждение в достовер-
ности фактов, составляющих прошлое событие, складывается
исключительно путем логическим, без влияния чувства. Чув-
ство оказывает громадное влияние на наше доверие или
недоверие к доказательствам, на количество доказательств,
69
требуемых нами в данную минуту. Конечно, в тех случаях,
где наше заключение основывается на незыблемых законах
природы, изменчивое настроение чувств не влияет на наше
убеждение. Каково бы ни было наше личное настроение, но
оно не может изменить нашего убеждения, что завтра взойдет
солнце, что все люди смертны и т. д. Но в тех случаях, где
не может быть достоверности, а бывает только вероятность,
наше убеждение зависит не только от противоречащих внеш-
них явлений (феноменов), но и от изменчивых наших настро-
ений. В особенности там влияние нашего чувства на убежде-
ние мощно, где оценка доказательств производится при помо-
щи нашего личного опыта. Кто не знает, что под влиянием
хорошего расположения духа мы относимся к людям с боль-
шим доверием, чем в мрачном настроении? Как под влиянием
гнева, тоски, радости, надежды, страха изменяются наши воз-
зрения на людей и жизнь! «Нет надобности,— замечает Бэн
(The emotions and the will, p. 545),— приводить примеры
любви, делающей нас слепыми к недостаткам, или вражды,
порождающей слепоту к достоинствам; примеры удивитель-
ных заблуждений, вызываемых личным интересом, тщесла-
вием, гордостью, сильными эстетическими чувствами, вообще
страстью. Старательное обследование влияния всех подобных
чувств приводит к одному объяснению: когда какое-либо чув-
ство овладевает нами, все предметы, находящиеся в согласии
с ним, имеются в виду все же противоречащее, отгоняются
прочь, или просто не принимаются во внимание. Происходит
нечто вроде борьбы между возбужденным чувством и естест-
венным течением умственных ассоциаций: факты, соображе-
ния и явления, которые были бы вызываемы этими ассоциа-
циями, оставляются в стороне, и решение постановляется в их
отсутствии. Конечно, и в этом случае не признается фактом
то, против чего есть явное возражение но дело в том что самое
возражение, под влиянием чувства, оставляется в забвении».
Страсть просто не допускает соображений, ей противореча-
щих, подобно тому, как виновный старается не допустить сви-
детелей, которые могут его изобличить.
Обращаясь к уголовно-судебной достоверности, нужно за-
метить, что она добывается обыкновенно при таких условиях
и для таких целей, при которых действию страстей открыва-
ется широкий простор. Г(ель уголовного суда, драматичность
производства, усилия судебного красноречия сторон — все
это сильно влияет на сердца судей, возбуждает страсти.
70
СТЕПЕНИ УБЕЖДЕНИЯ
После всего сказанного о процессе образования человече-
ского убеждения ясно, что чрезвычайно трудно с точностью
установить различные степени убеждения. Мы можем только
сказать, что между простою мыслью и убеждением различие
может быть установлено единственно при помощи критерия
«готовности действовать сообразно убеждению», готовности,
выражающей практически силу уверенности. Если я настоль-
ко уверен в правильности своего вывода о достоверности фак-
тов, что решаюсь действовать, значит — мое убеждение силь-
но, значит — моя уверенность велика. Когда люди должны
решить важный вопрос, касающийся чужих интересов, то им
обыкновенно говорят: «Тогда подайте решительный голос,
когда достигнете такой силы убеждения, при которой в собст-
венных важных делах вы бы решились действовать». «Готов-
ность действовать» является критерием силы убеждения в до-
стоверности (Bain, Emotions and Will, p. 551) не только в тех
случаях, где мы решаемся на что-нибудь в собственных
делах, но и в тех случаях, где нам нужно только составить
себе убеждение. Даже в тех случаях, которые не имеют, по-
видимому, никакого соприкосновения с нашими личными ин-
тересами, другого критерия силы убеждения нет. Как бы это
ни казалось странным, но даже об отдельных событиях исто-
рии мы судим единственно на основании упомянутого крите-
рия, применяемого при помощи воображения.
Бэн так объясняет применение этого критерия в тех слу-
чаях, где наш личный интерес совершенно не затронут. «Каж-
дый помнит,— замечает он,— старинное различие между по-
тенциальностью и действительностью (posse и esse), как
двумя реальными нашими состояниями. Мы можем действо-
вать и можем, не действуя, представить себя в состоянии при-
готовления к действию, хотя бы самый повод для действия не
наступил или наступление его даже было неверно. Когда я го-
ворю: «Если мне придется когда-нибудь побывать в Америке,
я непременно посещу Ниагарский водопад»,— я мысленно
ставлю себя в положение, которое, быть может, в действи-
тельности никогда и не наступит, а существует только в моей
душе. То же самое состояние имеет место в тех случаях, когда
я составляю себе сильное убеждение, характеризующееся го-
товностью действовать, хотя действовать мне и не придется.
Конечно, не все наши верования или убеждения отличаются
такою силой, но дело в том, что у нас много кажущихся убеж-
дений, которые вовсе не имеют силы, как это оказывается при
проверке, или которые составляются несерьезно, так как нам
71
не представляется действительной надобности выработать
себе настоящее убеждение по данному вопросу. Но коль скоро
мы имеем какое-нибудь убеждение, то чего бы оно ни каса-
лось, оно характеризуется или действительною готовностью
действовать или же потенциальною в том случае, когда мы не
можем иметь даже повода к действованию. Говоря вообще,
человеческое убеждение, по своему существу, имеет назначе-
нием быть двигателем для деятельности. За исключением
науки, где познание само по себе — цель, по крайней мере,
посредствующая цель, в жизни убеждения составляются для
деятельности. Это целесообразное значение убеждения маски-
руется тем, что часто средство получает значение самостоя-
тельной цели. Но от этого значение упомянутого нами крите-
рия нисколько не видоизменяется. Масса посредствующих
целей составляет задачу людей и притом сохраняется перво-
начальный критерий для силы убеждения». В важных своих
делах мы требуем доказательств; сила их определяется
нашею готовностью действовать; но этот же самый критерий
применяется нами при составлении убеждений об отдаленных
событиях истории. «Истина для истины» не означает, что
люди, ищущие такой истины, не имеют критерия, о котором
мы говорим. Это не более как обыкновенный случай, когда
средство превращается в цель. Так люди любят деньги, пото-
му что они служат средством к жизни; но скупец любит день-
ги уже не как средство, а как цель (Bain, Mental and moral
science, p. 375: Belief is a growth or development of the Will,
under the pursuit of intermediate ends). Для того чтобы заме-
тить различие между истинным убеждением и мнением,
составленным без определенной цели, достаточно обратить
внимание на два состояния нашего ума: состояние, когда мы
обсуждаем уголовный случай в качестве любопытствующего
из публики, и состояние, когда действуем в качестве присяж-
ного заседателя. Составляя себе мнение, а не убеждение, мы
не так старательно взвешиваем дело, мы не находимся под
влиянием чувства нравственной ответственности, не видим
непосредственных последствий нашего мнения для подсуди-
мого. Но когда мы действуем в качестве присяжного заседа-
теля, мы составляем себе убеждение, как если бы мы решали
собственное дело. Мы сознаем, что это убеждение — серьез-
ное действие: оно должно‘повлечь последствия, важные для
подсудимого, важные для общества. Праздное наблюдение не
возбуждает так наших умственных сил, не напрягает так
чувств, как составление убеждения, влекущего практические
последствия. Сознание, что наше мнение не может иметь
непосредственных практических последствий, есть одна из
72
главных причин, почему в обществе, занимающемся полити-
кою от нечего делать, обращается так много поверхностных
и даже совершенно нелепых теорий и взглядов.
Что касается до степени убеждения, установленных фор-
мальною теорией доказательств, то большей известностью
пользуется принятое еще глоссаторами деление доказатель-
ства на полное (plena probatio) и неполное (probatio minus
plena). Неполное и делилось на половинное (prob, semiplena) и
на доказательство больше или меньше половины (semiplena
major vel minor).
Это механическое воззрение, замечает Гейер (Holtzendorf’s
Handbuch des Strafprocesses, p. 207), ведущее свое начало от
положения, выработанного в римской юриспруденции, приве-
ло к тому, что одному свидетелю стали придавать значение
половинного доказательства. Каролина тоже говорит об одном
свидетеле, как об «Halbbeweisung». Между тем, как против
такого воззрения уже поднимались возражения в XVII веке,
мы с ним встречаемся еще в Кодексах баварском 1813 года и
австрийском 1853 года. Австрийский кодекс для полного дока-
зательства требует стечения двух «неполных», причем сила
неполного доказательства, в сравнении с простым «подозрени-
ем», определяется то как 1 V2 ’ 1, то как 2 : 1 и т. д. Во II ч.
XV т. проводится также деление доказательств на совершен-
ные и несовершенные (ст. 304). Одного совершенного доказа-
тельства достаточно для признания осуждения несомнитель-
ным (ст. 306). Одно несовершенное доказательство вменяется
только в подозрение (ст. 308).
В современных судопроизводственных кодексах, отверг-
нувших формальную теорию доказательств, «несовершенные»
доказательства, конечно, уже не встречаются, однако попада-
ются случаи, когда закон говорит не о достоверности фактов,
а о какой-то невысокой степени вероятности, которая служит
основанием для принятия некоторых процессуальных мер.
Сюда, например, относятся следующие случаи по нашему
Уставу уголовного судопроизводства:
а) Законные поводы к начатию предварительного следст-
вия, вычисленные в Уставе уголовных судопроизводств. Все
эти поводы представляют доказательства, достаточные для
начатия дела. Закон как бы признает за ними временную силу
для судопроизводственной цели.
К этим законным поводам относятся: 1) объявления и жа-
лобы частных лиц; 2) сообщения полиции, присутственных
мест и должностных лиц; 3) явка с повинною; 4) возбуждение
дела прокурором, и 5) возбуждение дела по непосредствен-
ному усмотрению судебного следователя. Все эти законные
73
поводы к начатию предварительного следствия, fundamenta
inquisitionis, суть собственно обстоятельства, которым закон
придает, при известных условиях, значение вероятности, во
всяком случае, такое, что следователь получает право присту-
пить к действию. Характерным здесь является то, что досто-
верность здесь какая-то невысокая и признается на время,
для определенной цели. Все исчисленные выше обстоятельст-
ва, по выражению мотивов (см. издание Государственной
канцелярии, стр. 131), возбуждают сильное подозрение.
Ъ) При предании суду также оценивается сила доказа-
тельств,"так сказать, приблизительно 14.
с) При избрании меры к пресечению обвиняемому спосо-
бов уклониться от следствия принимается в соображение,
между прочим, «сила представляющихся против него улик»
(ст. 421). Мы здесь опять встречаемся со случаем определения
степени достоверности для временной цели. -
d) Ст. 710: «О причинах отвода свидетелей суд не произ-
водит исследований, но основательность или неоснователь-
ность отвода определяет по имеющимся в деле сведениям,
по представленным сторонами доказательствам и по отзывам
отводимых лиц. В сомнительных случаях отводимые лица
допрашиваются без присяги». Здесь мы наталкиваемся опять
на случаи определения достоверности особым путем, но не
таким, каким вообще добывается достоверность фактов, со-
ставляющих предмет судебного исследования. Конечно, такой
особый порядок объясняется необходимостью. В мотивах ска-
зано: «При устном производстве судебного следствия в засе-
дании суда основательность или неосновательность отвода
надлежит определить по представленным сторонами доказа-
тельствам и по отзывам отводимых лиц, без производства
какого-либо изыскания о причинах отвода; иначе каждое
судебное заседание прерывалось бы для учинения подобного
изыскания, в котором не будет особенной надобности, если
принять за правило, что в сомнительных случаях отводимые
лица допрашиваются без присяги» *. К обсуждаемым случаям
не должна быть относима оценка обстоятельств, производи-
мая судом на основании 575 ст. Устава уголовного судопро-
изводства.
Что касается до мнений ученых юристов по вопросу о сте-
пенях убеждения, то наука не представляет ничего нового
* Суд не производит дознания, а довольствуется теми доказательст-
вами, которые представляются на суде согласно 710 ст. Устава уголовного
судопроизводства; кассационное решение 68/ 577 Берта; 76/ iqq Банникова
и др.— Авт.
74
сравнительно с тем, что уже высказано нами. О затеи Бентама
создать градусник достоверности едва ли стоит и говорить:
проект градусника достоверности показывает только, что и
такие сильные умы, как Бентам, способны иногда выдумывать
большие нелепости 15. Впрочем, в сочинении Бентама о дока-
зательствах, наряду с примерами блестящего анализа, немало
встречается софизмов и явных преувеличений!
Известный авторитет в учении о доказательствах Стэрки
высказывается о степенях судебной достоверности таким
образом: «Доказательства, удовлетворяющие присяжных в
такой мере, что исключают всякое разумное сомнение, состав-
ляют полное доказательство] абсолютная математическая или
метафизическая достоверность не требуется, да и обыкновен-
но была бы не достижима в судебных исследованиях. Даже
наиболее непосредственное доказательство (the most direct
evidence) не может дать больше, чем высокую степень веро-
ятности, возвышающуюся до нравственной достоверности
(moral certainty). С этой высшей своей точки, необозримым
числом постепенностей, доказательство может по силе своей
ниспадать до такой степени, что будет представлять недосто-
верность, а один только перевес убеждения в пользу спорного
факта. В делах уголовных необходимо, чтобы вердикт был
основан на полном доказательстве: недостаточно перевеса
или какой-нибудь степени перевеса убеждения в пользу
факта. Необходимо, чтобы доказательство порождало полное
убеждение, исключающее всякое разумное сомнение». Эти
замечания авторитетного писателя чрезвычайно верны. Они
указывают на ту сторону дела, что для уголовного приговора
необходимо «убеждение», что недостаточен один только на-
клон чаши весов. Вывод, что в деле больше доказательств
против, чем в пользу подсудимого, указывал бы только на
перевес доводов, а не на полное убеждение. Полное убежде-
ние имеется тогда, когда в душе нашей сложился сильный
мотив, подвигающий нас принять определенное решение по
крайнему разумению. Можно сказать, что во многих случаях
сила доказательств бывает так велика, что у судьи исторга-
ется убеждение, что он иначе и не может думать в данном
случае. Проникнутый высоким чувством долга, далекий от
всякого пристрастия и личного интереса, судья, выслушав все
доказательства и доводы, приложив всю силу своего разу-
мения к делу, торжественно объявляет, что он убедился в
действительности известного факта. Вот это-то убеждение,
представляющее энергическое проявление силы разумения и
чистоты побуждений, составляет ту настоящую гарантию
правосудия, значение которой возвышается оттого, что убеж-
75
дение это не есть личное мнение, а убеждение значитель-
ного числа лиц. Тейлор (A treatise of the law of evidence,
v. I, p. 4) по занимающему нас вопросу высказывает следую-
щее: «Удовлетворительным доказательством (satisfactory
evidence), которое иногда называется также достаточным
доказательством (sufficient evidence), называется такое, ко-
торое обыкновенно удовлетворяет непредубежденный ум,
исключая при этом всякое разумное сомнение. Обстоятельст-
ва, способные вызвать такую удовлетворительность, никогда
не могут быть наперед определены; их действительный закон-
ный признак есть способность удовлетворить разум и совесть
обыкновенного человека, и так убедить его, чтобы на основа-
нии своего убеждения он решился действовать в важных слу-
чаях, затрагивающих его собственные интересы». Что касает-
ся до немецких писателей, то довольно видный из них Зеель
(Seel, Erorterungen uber den Beweis in Strafsachen. Wurzburg,
1875, p. 2) ничего нового по этому вопросу не высказывает.
Как и все немецкие писатели в учении о доказательствах он
не дает тех точных психологических наблюдений, которыми
так богата английская литература по law of evidence. Призна-
вая убеждение единственным признаком силы доказательств,
Зеель говорит, что для уголовной достоверности требуется,
чтобы факт настолько был удостоверен, чтобы серьезный и
добросовестный человек, руководствуясь житейским опытом,
признал его верным. Он, далее, замечает, что образование
убеждения уподобляется движению весов, при помощи кото-
рых измеряется тяжесть вещей. Рассуждая об умственной
операции при составлении убеждения, Зеель говорит, что она
должна быть совершаема с такою осторожностью, какую мы
применяем при решениях в делах, касающихся наших важ-
нейших личных интересов. Но и это замечание взято из одной
английской речи, произнесенной председателем в суде при-
сяжных 16.
Характеристика степеней достоверности, служащей осно-
ванием уголовных приговоров, была бы не вполне закончена,
если бы мы не обратили внимания на следующие слабые сто-
роны судебной достоверности вообще.
1. Как бы высока ни была достоверность, составляющая
основание уголовного приговора, она, как человеческое убежде-
ние, несомненно имеет субъективный характер. Совершенно
верно, что доказательства иногда бывают так сильны, так
могучи, что нужно искусственно возбудить в себе сомнение,
упорно защищаться от навязывающегося убеждения, чтобы
не признать их достаточными. Есть случаи, когда доказатель-
ства настолько сильны, что как бы вымогают убеждение; есть
76
случаи, когда каждый в положении судьи признает их вполне
достаточными. И тем не менее, как уже было замечено в
другом месте, нельзя без забвения самой сущности дела не
признать, что везде, где только человек судит об истинности
факта, индивидуальность этого человека сильнейшим образом
влияет на образование убеждения. В математике личность ис-
следователя остается без всяких последствий для выкладок,
машина может здесь вполне заменить человека, но в исследо-
ваниях фактической истины, в деле нравственной достовер-
ности индивидуальность судьи дает свой отпечаток всему ис-
следованию. При оценке условий достоверности, при сравни-
вании их, при общем выводе о всей массе доказательственного
материала индивидуальность судьи играет важную роль. До-
верие к свидетелям обусловливается нашим личным опытом
о людях и жизни; наши выводы из вещественных доказа-
тельств ограничены пределами наших личных знаний; наше
общее суждение о возможности того или другого события или
какой-либо подробности его зависит от богатства нашего фак-
тического знания, нашего развития, широты наших взглядов.
Совершенно справедливо замечает Миттермайер, что даже в
тех случаях, где судьи соглашаются в мнении о силе данного
доказательства, они весьма часто достигают единогласия по
совершенно различным соображениям. Один признает свиде-
теля достоверным потому, что считает его человеком правди-
вым; другой — потому, что показание его обстоятельно и под-
тверждается другими данными в деле; третий — потому,* что
свидетель своим простым, прямым и ясным ответом произвел
на него благоприятное впечатление и т. д. Один судья придает
значение присяге как оплоту истины; другой, зная, как часто
встречаются легкомысленные клятвы, не считает ее каменною
оградой; один верит в темные стороны человеческой души,
видит в людях эгоистов беспощадных, когда дело касается их
личных интересов; другой верит, что немало на свете добрых
людей, что много вообще светлого в человеческой природе.
«Мы не отвергаем,— говорит Миттермайер (Die Beweislehre,
р. G7),— что есть известные пути, следуя которым человек
вернее достигает истины; мы признаем, что бывают случаи
(судья знает, как они редки!), в которых доказательства
так сильны, что каждый на месте судьи придет к тому же
убеждению. Тем не менее индивидуальность судящего решает
вопрос о свойстве его убеждения» 17. Сестра показывает
против брата в пользу любовника. Как важны в этом случае,
при суждении о достоверности ее показания, наш личный
опыт, наше субъективное понимание человеческого сердца!
При трудных исследованиях движущих начал человеческих
77
действий, когда мы вступаем в темную область предположе-
ний и гаданий, какое решающее значение имеют личность
судьи, его житейский опыт, его взгляды на человеческую
природу, его собственные психологические наблюдения, пе-
режитые впечатления! 18
Присущая уголовно-судебной достоверности доля субъек-
тивности не исчезает вполне оттого, что она составляет убеж-
дение нескольких судей, познакомившихся с делом при оди-
наковых условиях наблюдения. Это согласие есть совпадение
в конечном результате и редко только в мотивах; это соглаше-
ние, а не одновременно снятый фотографический снимок с
предмета. Конечно, чем больше судей, тем разностороннее
будет обсуждение предмета; чем больше разнообразия в точ-
ках зрения, тем больше оснований признать испытание пол-
ным. Но от этой большей разнообразности обсуждения дела,
от этого более глубокого исследования вероятностей приговор
не превращается в совершенно объективную истину, хотя
кредит доказательств оттого и выигрывает. Во всяком случае,
судейское убеждение тем более может считаться согласным с
истиною, чем больше число судей, пришедших к одному и
тому же заключению, и чем больше тождества в основаниях,
по которым все они признают доказательства удовлетвори-
тельными. Таким образом, в заключение наших замечай о
субъективном оттенке судебной достоверности мы не можем
не согласиться с Миттермайером: «При исследовании истины
действуют известные законы и существуют определенные
пути, которые, оправдываясь разумом и опытом, оказываются
наиболее верными. Истина, найденная таким способом, опира-
ется на известные основания, производящие одинаковое впе-
чатление на каждого судью; но в то же время при решении
вопросов о фактической достоверности влияют все индивиду-
альные особенности судящего, и всякое убеждение об истине
все-таки является чем-то субъективным».
2. Доказательства, составляющие основания уголовного
приговора, могут вводить в заблуждение. Как бы мы ни были
осторожны при оценке свидетельских показаний, мы всегда
можем быть вовлечены в ошибку. Все общие положения для
суждения о силе свидетельских показаний хороши как обоб-
щения, но главный вопрос заключается не в этом их достоин-
стве, а в том, насколько какое-либо общее положение может
найти свое приложение к отдельному случаю. Мы знаем, что
согласное показание свидетелей есть большой плюс в пользу
их показаний, но есть ли это согласие результат правдивости
или подкупа, стачки или тому подобного нечестного деяния,
это решается каждый раз отдельно in concrete. Чистейшая
78
ложь в свидетельских показаниях встречается реже, чем
ложь, подбитая правдою. Есть ложь, нелегко поддающаяся
изобличению, а иногда и совсем неуловимая. Люди гораздо
чаще говорят правду, чем ложь; но какой случай мы имеем в
данном деле, это вопрос, который может быть решен и оши-
бочно в отдельном случае. Вещественные доказательства, го-
ворят, не могут лгать; но они могут быть приведены в ошибоч-
ную связь с искомым фактом; они могут быть подкинуты с
целью ввести в заблуждение; они могут быть сфабрикованы с
единственною целью — сбить с толку судей. Само по себе ве-
щественное доказательство, конечно, не лжет; но с его помо-
щью люди могут обманывать, и действительно обманывали и
обманывают. Английский судья Гэль рассказывает случай,
когда невинный был осужден за кражу лошади на том осно-
вании, что его встретили верхом на этой лошади в самый день
кражи. Но он был совершенно невинен и просто сделался
жертвою обмана настоящего конокрада, который, спасаясь от
преследования, попросил встретившегося ему человека по-
держать на минутку лошадь, а сам скрылся. Вообще говоря,
вещественное доказательство может быть обращено против
истины с большею опасностью для правосудия, чем подкуп-
ленный свидетель.
3. Самое старательное и осторожное исследование может
иногда привести к ошибке, если в деле было такое необыкно-
венное стечение обстоятельств, которое не могло быть пред-
положено даже самым осторожным судьей. Индивидуальное
событие, составляющее предмет судебного расследования,
уже потому представляет трудный предмет для разъяснения,
что оно единолично, не повторяется и может быть восстанов-
лено только на основании данных, подаренных правосудию
случаем. Процесс его исследования, как уже нами было объ-
яснено, заключается в том, что мы строим различные гипоте-
зы и в заключение останавливаемся на той из них, которая
оказывается наиболее совместною с открытыми по делу дан-
ными. Такой же проверке мы подвергаем и показание подсу-
димого и показания свидетелей. Пэлэ совершенно справедли-
во заметил, что «the usual character of human, testimony is
substantial truth under circumstantial variety» (обычный ха-
рактер человеческого свидетельства — согласие в существе,
при разногласии в подробностях). Полное согласие свидетелей
так редко встречается в действительности, что тождество их
во всех подробностях вызывает даже подозрение в стачке
и подкупе. Поэтому на свидетельское показание часто при-
ходится смотреть просто как на гипотезу. Всякая гипоте-
за, принятая для объяснения события, должна быть вполне
79
подтверждена. Необходимо, чтобы все обстоятельства, имею-
щиеся по делу, исключали всякую другую гипотезу, кроме
той, которая оказывается доказанною. Лучшие писатели по
учению о доказательствах настаивают на крайней необходи-
мости самого строгого исключения всякой другой гипотезы,
кроме той, которая признана вполне объясняющею дело. Но
бывает иногда такое стечение обстоятельств, которое под-
тверждает, по-видимому, вполне основательно, одну гипотезу,
между тем как признаки другой остались совсем незамечен-
ными. Стэрки рассказывает случай осуждения невинной де-
вушки при следующих обстоятельствах. Подсудимая жила
служанкою у одной старой дамы; в доме никого, кроме этих
двух женщин, не было. Эта служанка подверглась осуждению
за убийство своей госпожи на основании улик. Убитая хозяйка
найдена была в доме, окна и двери были заперты, по-видимо-
му, никто не входил в дом. Служанка исчезла. На основании
этих обстоятельств построена была гипотеза, что госпожа
была убита подсудимой; она была осуждена, а затем и казне-
на. Впоследствии, однако, открылось, что предположение,
будто никто в дом не входил, было неверно: один из действи-
тельных убийц сознался, что он прошел в окно верхнего этажа
по доске, переброшенной из противоположного дома, что было
вполне возможно, так как переулок был чрезвычайно узок.
Убийцы, сделав свое кровавое дело, ушли тем же путем,
каким и вошли. Этот случай рисует нам превосходно стечение
обстоятельств, составляющих, по-видимому, полное доказа-
тельство виновности лица, между тем как признаки другой ги-
потезы, впоследствии оказавшейся правильною, оставлены
были без всякого внимания. Большая проницательность, боль-
шая догадливость, большая разносторонность взгляда на дело,
быть может, спасли бы ни в чем не повинную девушку от
осуждения и казни. Случай этот представляет вместе с тем
прекрасное объяснение мысли о субъективности уголовно-
судебной достоверности, мысли, в действительности правиль-
ной, хотя она и может показаться отвлеченною, даже искус-
ственною, как бы противоречащею житейской правде, сво-
бодной от кабинетных тонкостей. Судья должен постоянно
помнить, что око его ревниво, что он под влиянием овладев-
шей им идеи пользуется всяким малейшим поводом для
подтверждения своей предвзятой мысли.
Говоря о шаткости уголовно-судебной достоверности, мы
не упоминали о тех ошибках, fallacies (у Милля), которым
подвержена всякая вообще логическая операция. Мы хотели
только показать те шаткие устои здания доказательств, ко-
торые сами по себе могут служить источниками больших
80
ошибок. Существование роковых судебных ошибок, имевших
результатом страдание и смерть неповинных людей, доста-
точно доказывает и субъективную черту судебно-уголовной
достоверности. Несколько тяжких судебных ошибок в конце
XVIII в. послужили Вольтеру поводом к остроумным и талан-
тливым выходкам против судебной достоверности в его Dic-
tionnaire philosophique под словом «Certitude* (см. Oeuvres
completes de Voltaire, v. VII, p. 74). Рассказав несколько су-
дебных ошибок в процессах, где судьи были убеждены в пра-
вильности своих приговоров, Вольтер восклицает: «Нет досто-
верности, если дело физически или нравственно могло быть
иначе!» Он, далее, игриво дает примеры ошибочности факти-
ческой достоверности. «Сколько лет вашему другу Христофо-
ру? — 28 лет; я видел его брачный контракт, читал его мет-
рическое свидетельство, знал его с детства, ему 28 лет, это —
достоверность, я в этом убежден. Не успел я выслушать ответ
этого человека, так сильно убежденного в правде своего слова,
и двадцати других лиц, подтверждавших то же самое, как я
узнал, что в метрическом свидетельстве Христофора по тай-
ным причинам и посредством особого способа было фальшиво
переделано число лет. Те, которые мне давали показания, ни-
чего не знали о подлоге; они были твердо убеждены в том, что
вовсе не было достоверно. Сколько людей было на свете, ко-
торые видели своими глазами колдунов, одержимых чертями,
и были убеждены в достоверности всех этих вещей!» Факти-
ческая достоверность, по Вольтеру, основывается на вероят-
ностях, которые весьма часто, по исследовании их, оказыва-
ются просто ошибками; только математическая достоверность,
говорит он, незыблема и вечна! «Я существую, я мыслю, я
ощущаю боль. Верно ли все это, подобно геометрической ис-
тине? Да, и как бы я ни был учен, но это я признаю. Почему?
Потому что эти вещи доказаны одним и тем же принципом —
что вещь не может быть и не быть в одно и то же время. Я
не могу в одно и то же время существовать и не существовать,
чувствовать и не чувствовать. Сумма углов в треугольнике не
может равняться и не равняется в одно и то же время 180°.
Физическая достоверность моего существования, моего чувст-
ва и математическая достоверность имеют одинаковую силу,
хотя они различного рода (??). Но такой силы не имеет досто-
верность, основанная на внешних признаках или на едино-
гласных показаниях людей. «Как? — возразят мне,— разве
вы не имеете полной достоверности в том, что Пекин сущест-
вует? Разве у вас нет материи из Пекина? Разве вас не убе-
дили в существовании этого города тысяча человек различных
исповеданий, различных стран, так сильно споривших друг с
81
другом и все проповедовавших истину Пекину?» Отвечаю:
«Мне представляется в высшей степени вероятным, что в то
время существовал город Пекин; однако я не буду держать
пари на жизнь, что город этот существует: между тем как я
дам голову на отсечение, что три угла в треугольнике, равны
двум прямым».
Как ни отрывочно написано приведенное нами рассужде-
ние Вольтера, но в нем искрится много правды. В статье «Essai
sur les probabilites en fait de justice», написанной в 1772 г.,
Вольтер говорит: «Почти все дела в нашей жизни основыва-
ются на вероятностях. Все, что не может быть доказано оче-
видностью, или не было признано сторонами, заинтересован-
ными в отрицании, не больше как вероятность. Я не понимаю,
почему автор статьи «Вероятность» в Энциклопедическом
словаре допускает понятие полудостоверности. Полудосто-
верности быть не может, как не может быть полуистины. Ис-
тина или ложь — середины быть не может. Вы убеждены или
не убеждены. Недостоверность — удел людей, и если вы бу-
дете ждать математических доказательств, то вам очень редко
придется решиться на что-нибудь. А между тем действовать
нужно и не слепо; поэтому человечеству, всегда слабому, сле-
пому, подверженному ошибкам, нужно изучать теорию веро-
ятностей с такою же заботливостью, с какою мы учимся ариф-
метике и геометрии. Это изучение вероятностей — настоящая
наука судей... Она — основание их решений 19. Судья прово-
дит всю жизнь в том, что взвешивает вероятности, вычисляет
их, оценивает их силу».
Все нами высказанное о шаткости уголовных доказа-
тельств, касалось случаев добросовестного искания истины.
Мы при этом не имели в виду того ежедневного ужаса, кото-
рый никого не удивляет в будничном судебном быту, а имен-
но: что стороны смотрят на уголовное дело как на предмет,
имеющий для них исключительно ремесленное значение. Из-
вестный уголовный защитник Фриц Фридман (Was ich erlebt,
В. I, 1908, s. 147) рассказывает, что после одного осуждающего
вердикта присяжных прокурор, обращаясь к нему, сказал:
«Не удручайтесь, доктор, вы очень хорошо защищали! Сего-
дня — мне, завтра — вам!». Интересы правосудия, судьбы
людей — все в стороне; на первом плане — самолюбие, удача!
Не в оценке доказательств ‘дела, а в том, чтобы противни-
ка разгромить! Что до судей, то ежедневное вершение дел
их также притупляет. Однажды в одном глухом провинциаль-
ном суде во время перерыва я приглашен был председатель-
ствовавшим в комнату судей, где они в это время готовили
проект вопросов для присяжных. Когда член суда уже совсем
82
переписал вопросы, председательствующий спохватился, что
не поставлен дополнительный вопрос. «Не хочется переписы-
вать»,— уныло заметил член суда. «Ну, пусть так остает-
ся»,— ответил председательствующий. «Но, помилуйте, ведь
разница громадная в наказании!» — невольно воскликнул я.
Член суда заколебался. «Да перепишите, нечего делать»,—
сказал, наконец, председательствующий. «Хотя»,— добавил
он,— собственно, не стоит переписывать, уж очень он боль-
шой негодяй, этот подсудимый!» А ведь и председательствую-
щий, и член суда были высокочестные, превосходные люди,
нелицеприятные судьи? Профессиональная притупленность
чувства, чего нет и не может быть у присяжных!
ОТДЕЛЕНИЕ ВТОРОЕ
Внутреннее убеждение как начало, определяющее отношение
законодательства к уголовным доказательствам.
1. Логика уголовного прогресса. Первая задача уголовного
процесса заключается в установлении прошедшего факта в су-
щественных его чертах, необходимых для правовой квалифи-
кации, с целью подвергнуть преступника законному наказа-
нию. Вторая задача процесса, состоящая в применении закона
к деянию, не оказывает творческого влияния на формы уголов-
ного судопроизводства: крупнейшие вопросы в этом отделе
сводятся почти исключительно к характеру действующего Ко-
декса уголовных законов.. Напротив, установление прошедше-
го факта как первостепенная цель судопроизводства имеет
формирующее значение не только для начала процесса, но и для
судоустройства. Бэнтам справедливо сказал, что искусство
процессуальное есть, в сущности, не что иное, как искусство
орудования доказательствами. «Так как достоверность про-
шедшего факта»,— писали мы в своем сочинении «О суде при-
сяжных»,— устанавливается посредством расследования до-
казательств, то весь уголовный процесс, собственно говоря,
сводится к способам собирания и эксплуатации доказательств,
с целью восстановить пред судьею прошедшее событие в наи-
возможно верных и подробных чертах. И действительно, возь-
мите какой-нибудь Кодекс уголовного судопроизводства и
прочтите его внимательно: вы найдете, что за вычетом поста-
новлений, касающихся подсудности и разных отношений, воз-
никающих вследствие совокупной деятельности целого ряда
83
органов, весь Кодекс посвящен правилам о собирании и поль-
зовании доказательствами для восстановления прошлого
факта, составляющего предмет судебного исследования. Бан-
там просто и прекрасно выразил эту идею в следующих словах
(Traite des preuves, р. 342): «О чем идет дело в суде уголовном?
О том, чтобы решить — доказан ли факт, называемый пре-
ступлением, или нет, и должен ли, следовательно, обвиняемый
человек подвергнуться наказанию или нет? Обязанность судьи
заключается, таким образом, в собирании доказательств со
всех сторон и в наивозможно лучшей форме, в сличении их и
затем в решении дела, сообразно их доказательной силе».
Правила о том, как должны быть собираемы доказательства и
как ими следует пользоваться судье, для того чтобы он мог
вернейшим путем достичь истины в деле исследования про-
шедшего факта, составляют содержание логики уголовного
процесса. Эта логика, в свою очередь, определяет содержание
уголовно-процессуального Кодекса. Из сказанного само собою
вытекает, что законодательство установляет метод исследова-
ния достоверности прошедшего факта, составляющего пред-
мет процессуальных исследований. Ясно, следовательно, что в
каждом процессуальном Кодексе существует известная тео-
рия доказательств. Предположение, что в современном про-
цессе, отвергнувшем «формальную теорию доказательств»,
нет совсем никакой теории последних, указывало бы на непо-
нимание сущности дела. Эта теория доказательств, присущая
каждому процессуальному Кодексу, может или а) установ-
лять только способы собирания и эксплуатации доказа-
тельств, предоставляя определение силы последних внутрен-
нему убеждению судьи, или б) может определять и саму силу
доказательств, сделав подобные определения обязательными
для судьи. В последнем случае мы имеем формальную теорию
доказательств. Она в настоящее время подверглась всеобщему
осуждению и устранена из европейских законодательств.
Ныне, можно сказать, всеми признано, что законодательство
должно установить способы исследования доказательств и что
оно не может без прямого вреда для дела заменить внутреннее
убеждение судьи обязательными правилами о силе доказа-
тельств.
2. Формальная теория доказательств. Основная идея, на
которую опирается формальная теория доказательств, заклю-
чается в том, что приговор судейский должен основываться на
юридической достоверности. Юридическая достоверность, по
мнению прежних защитников формальной теории доказа-
тельств (Zachariae, Die Gebrechen und die Reform des deut-
schen Strafverfahrens, 1846, p. 196), есть та правовая досто-
84
верность вины, которая опирается на общепризнанных и обя-
зательных основаниях, вследствие коих она приобретает объ-
ективную определенность. По причине этой объективности
она перестает быть плодом неопределенных субъективных
чувств решающего дела судьи. Защитники обязательных пра-
вил о силе доказательств шли дальше; они утверждали, что
сделать intinie conviction (внутреннее убеждение) мерилом
достоверности значит исключить уголовный приговор из об-
ласти права и, так как «сущность судебного решения по
началам права и в противоположность субъективному и, сле-
довательно, произвольному суждению, заключается в подве-
дении отдельного факта под общее правовое или законода-
тельное положение». Наконец, защитники формальной теории
доказательств спрашивали: «Неужели можно отбросить без
ущерба для дела опыт длинного ряда столетий — об условиях
достоверности судебных доказательств, о гарантиях правиль-
ного приговора в деле фактической достоверности?» Все эти
вопросы в настоящее время можно считать упраздненными,
так как логика уголовного процесса вовсе не требует замены
судейского убеждения слепым исполнением законодательного
повеления, а лишь такого способа исследования истины, кото-
рый дал бы возможность судье получить все необходимые ма-
териалы для составления правильного убеждения. Истина в
уголовном суде может быть обеспечена только правильным
способом исследования, вытекающего из свойств уголовно-
судебной достоверности, а не законодательными положения-
ми о силе доказательств, не могущими защитить истины в от-
дельном случае, представляющем по своей индивидуальности
ему только одному свойственные черты. Имея методологичес-
кое основание установлять те или иные способы исследования
доказательств, определяя допустимость тех или других дока-
зательств, законодательство, однако, ничем не может заме-
нить внутреннего убеждения судьи, этого единственного год-
ного мерила силы доказательств, допущенных законом и раз-
работанных на основании способа, освященного Кодексом. В
настоящее время осознано, что формальная теория доказа-
тельств, как положительная, так и отрицательная, не только
не достигает своей цели, но прямо ей противодействует. По-
средством отрицательной теории хотели создать оплот для
подсудимого, но успели только обессилить правосудие. Гейер
(Holtzendorf’s Handbuch des Strafprosesses, p. 195) дает сле-
дующий правдивый приговор о формальной теории доказа-
тельств: «Уже a priori оказывается несостоятельною так на-
зываемая положительная формальная теория, предписываю-
щая суд признавать факт достоверным, при существовании
85
известных, законом определенных предположений, причем
судья должен признать такую достоверность даже и в том
случае, когда, невзирая на существование законных призна-
ков, он вовсе не убежден в верности факта. Но и так называе-
мая отрицательная теория доказательств, т. е. воспрещение
признавать факт достоверным, если нет законом определен-
ного minimum’a доказательства, ведет к несправедливости и
нелепости. Положительная теория освящает систему неправ-
ды, можно сказать лжи, так как она принуждает судью при-
знавать, вопреки убеждению, факт достоверным и роковым
образом уничтожает чувство ответственности в том, кого она
сделала своим рабом. Отрицательная теория облегчает менее
добросовестному судье возможность останавливаться на пол-
пути и успокаиваться на признании того, что закон считает
вообще достаточными признаками истины. Профессиональ-
ный судья, и без того нередко наклонный относиться невни-
мательно к особенностям отдельного случая, еще более поощ-
ряется формальною теорией в этой вредной наклонности.
Живое, цельное восприятие единичного случая погибает в
подборе определенного числа внешних признаков и в подве-
дении их под закон.
В результате оказывается, что формальная теория доказа-
тельств создавала какое-то искусственное убеждение для
судьи. Неверность этого метода слишком очевидна, чтобы рас-
пространяться о ней. Установление факта есть дело логичес-
ких операций, а не законодательных велений. Предоставляя
определение достоверности факта убеждению судьи, законо-
датель вовсе этим не исключает приговора из области права.
Область права характеризуется не установлением фактов —
это дело логики, а подведением установленных фактов под
признаки состава преступления. Для того, чтобы читатель мог
иметь материал, чтобы он мог себе составить определенное и
самостоятельное мнение о формальной теории доказательств,
представим здесь несколько образцов ее из различных зако-
нодательств. Представим, прежде всего, редакцию положи-
тельной и формальной теории доказательств нашего преж-
него судопроизводства, во 2-й части XV т. Святого закона
глава о силе доказательств и улик (ст. 304—348) открывается
общим положением: «Никто не должен быть присужден к
наказанию без точных доказательств и явных улик». Дока-
зательства вообще разделяются на совершенные и несовершен-
ные. Доказательствами совершенными считаются те, которые
исключают всякую возможность к показанию невиновности
подсудимого. Это определение выражено слишком абсолютно
и могло вводить в заблуждение, так как возможность невин-
86
ности подсудимого в редких только случаях вполне исключа-
ется. Одного совершенного доказательства достаточно для
признания осуждения несомнительным (ст. 306). Судье, таким
образом, предписывается исключить всякое сомнение, хотя бы
оно у него на деле и имелось. Доказательство почитается не-
совершенным, когда оно не исключает возможности к показа-
нию невинности подсудимого. Одно несовершенное доказа-
тельство виновности вменяется только в подозрении; несколь-
ко несовершенных доказательств, совокупно взятых, могут
составить совершенное доказательство, когда они исключают
возможность недоумевать о вине подсудимого. При суждении
о том, составляют ли доказательства несовершенные, сово-
купно взятые, доказательство совершенное, надлежит иметь
в виду: зависит ли достоверность многих доказательств от не-
сомненности одного или нет; в первом случае число всех их не
умножает и не уменьшает вероятности действия, поелику с
опровержением одного уничтожились бы все прочие; во вто-
ром же случае вероятность действия умножается с числом до-
казательств, поелику недействительность одного не влечет за
собою недействительности других. Вообще, при исследовании
силы доказательств нужно наблюдать, что чем более тяжко
обвинение, тем сильнее должны быть и доказательства. Если
доказательства недостаточны для совершенной достоверности
в вине подсудимого, то не осуждать его к тому наказанию, ко-
торое закон определяет за доказанное преступление по тому
общему правилу, что лучше освободить от наказания десять
виновных, нежели приговорить невинного. Нигде, быть может,
формальная теория доказательств не выставила так рельефно
своих недостатков, как в ст. 312, установляющей, как должно
быть доказываемо изнасилование: «При суждении об изнаси-
ловании уголовный суд должен определять положенное зако-
ном наказание не иначе, как: 1) при точном удостоверении в
действительности насилия; 2) когда свидетели будут, что
изнасилованная криком своим призывала на помощь посто-
ронних; 3) когда у нее или обвиняемого, или у обоих окажутся
кровавые знаки, синие пятна или изорванное платье, свиде-
тельствующее о сопротивлении; 4) когда объявление о том
подано будет тотчас или до истечения дня». Переходя к оп-
ределению силы отдельных доказательств и улик, закон дает
следующие определения.
Собственное признание. Оно лучшее свидетельство всего
света и считается совершенным доказательством при следу-
ющих условиях: 1) когда оно учинено добровольно; 2) когда
оно учинено в судебном месте пред судьею; 3) когда оно
совершенно сходно с происшедшим действием; 4) когда пока-
87
заны притом такие обстоятельства действия, по которым о
достоверности и истине оного сомневаться невозможно. Если
признание найдено будет во всем сообразным предшедшим
правилам, тогда не требуется уже дальнейших доказательств
и судья не может опасаться учинить по делу приговор
(ст. 318). К собственному признанию надлежит приводить об-
виняемого увещаниями и уликами, но не домогаться оного как
единственного способа к обвинению; ибо обвинение может
быть основано и на других ясных доказательствах, хотя бы не
было собственного признания (ст. 319). Если при учинении
признания представляются такие обстоятельства, с которыми
происшедшее действие несходно, тогда признание не состав-
ляет совершенного доказательства и суд в сем случае изыс-
кивает другие (ст. 320). Признание, учиненное в суде, почи-
тается недействительным; но если оно удостоверяется сверх
того свидетелями, заслуживающими вероятия', тогда оно сос-
тавляет половинное доказательство (ст. 323).
Письменные документы, признанные действительными
тем, против кого они были представлены, составляют совер-
шенное доказательство как относительно события преступле-
ния, так и виновности преступника (ст. 324). Письменный акт,
в котором содержится ссылка на другой, доколе не будет
предъявлен и сей последний, совершенным доказательством
признан быть не может, исключая, если в первом акте содер-
жатся все обстоятельства, нужные к делу (ст. 325).
Личный осмотр, учиненный на месте преступления и
удостоверенный в действительном оном событии, имеет такую
же силу, как и свидетельство посторонних лиц, когда не будет
представлено достаточных причин к его опровержению.
Свидетельство сведущих лиц: свидетельство медицин-
ских чиновников приемлется совершенным доказательством,
когда сие свидетельство было учинено на законном основании,
содержит ясное и положительное удостоверение об освиде-
тельствованном предмете и не противоречит обстоятельствам
дела (ст. 328).
Свидетельство посторонних людей. Свидетельство двух
достоверных свидетелей, не отведенных подсудимым и совер-
шенно согласных в своих показаниях, составляет совершенное
доказательство, если против оного не будет представлено под-
судимым достаточных опровержений (ст. 329). Показание
одного свидетеля считается недостаточным доказательством,
исключая: 1) когда будут притом и другие неоспоримые дока-
зательства; 2) когда учинена общая ссылка на одного; 3) когда
показание учинено отцом или матерью против их детей
(ст. 330). Если общая ссылка состоит из трех лиц и по учине-
88
нии допроса двое из них обличают одного в лживом показании,
то надлежит решить дело по показанию двух, а свидетельство
одного отставить (ст. 331). Если показания свидетелей проти-
воречат между собою, то принимать к доказательству свиде-
тельство тех из них, кои по числу и вероятности показывае-
мых ими обстоятельств имеют решительный перевес (ст. 332).
При равной степени достоверности законных свидетелей, в
случае противоречия их, давать преимущество: 1) мужчине
пред женщиною; 2) знатному пред незнатным; 3) ученому
пред неученым; 4) духовному пред светским (ст. 333). Эта ста-
тья представляет разительный пример того, до каких ложных
правил доходила формальная теория доказательств. Слабое
предположение играет роль непогрешимого признания там,
где одно только логическое обсуждение дела может решить
вопрос! Показания свидетелей вовсе не имеют силы доказа-
тельства: 1) когда они учинены без присяги; 2) когда они осно-
ваны не на личных удостоверениях свидетелей, но по слуху от
других (ст. 334). Свидетельства, данные на письме, не прежде
признаются пред судом действительными, как когда тот, кто
их представляет на суде за правдивые, объявит и на то прися-
гу учинит (ст. 333).
Оговор подсудимым посторонних лиц приемлется дока-
зательством несовершенным (ст. 336). Сила оговора уменьша-
ется, если подсудимый до отыскания оговоренного отправ-
лен будет в ссылку или умрет, так что невозможно будет
удостовериться в справедливости оговора чрез очную ставку
(ст. 338). Оговор почитается недействительным, когда подсу-
димый, сделав оговор в самом начале следствия, в продол-
жение оного постоянно его оговаривает или отрицает оговор,
или когда умирающий преступник, страшась суда Божия, с
раскаянием признается, что оговор учинил напрасно, по на-
ущению его или принуждению других (ст. 338).
Повальный обыск о поведении подсудимого не приемлется
совершенным доказательством учиненного преступления, но
служит только подкреплением других доказательств (ст. 339).
Из показаний обыскных людей большая половина обыскных
голосов имеет перевес над меньшею, исключая, если на очной
ставке меньшая половина уличит в лживом показании боль-
шую (ст. 340).
Улики или признаки преступления сами по себе не со-
ставляют совершенного доказательства, но сила их увеличи-
вается: 1) когда многие признаки соединяются вместе: 2) когда
подсудимый не представляет на них никакого уважитель-
ного опровержения (ст. 341). Сила улик, напротив, уменьша-
ется, когда опровержения подсудимого найдены будут более
89
уважительными, нежели улики, обвиняющие его (ст. 342). К
числу улик или признаков преступления, по закону принад-
лежат следующие обстоятельства: 1) когда обвиняемый в на-
несении обиды находился с обиженным прежде во вражде или
ссоре; 2) когда обвиняемому от совершения преступления
последовать могла прибыль; 3) когда обвиняемый прежде того
равные же чинил преступления; 4) когда обвиняемый был с
другими преступниками в связях сообщества; 5) когда глас
народа винит подсудимого в преступлении (худая молва, злые
слухи); причем наблюдать надлежит, чтобы тот слух был
правдоподобен, невымышлен из злого умысла, вражды, нена-
висти или мщения; 6) когда обвиняемый пред тем чинил уг-
розы совершить то преступное деяние, в коем обвиняется;
7) когда обвиняемый похвалялся совершением преступления;
8) когда обвиняемого видели во время совершения преступ-
ления на том месте, где оно учинено; 9) когда обвиняемого
видели с оружием во время совершения преступления на том
месте, где оно учинено; 10) когда обвиняемый пойман с поли-
чным; 11) когда у обвиняемого отысканы какие-либо инстру-
менты, которые к учинению преступления необходимы, и если
притом инструменты сии для него не будут обыкновенные,
как, например, инструменты к подделке монет, кредитных
билетов или печатных паспортов; 12) когда обвиняемый
бежал или бежать вознамерился; 13) когда обвиняемый учи-
нил вне суда признание в преступлении; 14) когда на обвиня-
емого учинено было одним свидетелем показание; 15) когда
обвиняемый учинил двоякое показание и свои слова толковал
превратно (ст. 343). Наконец, II ч. XV т. давала очиститель-
ную присягу, когда невозможно было определить истину, а
подсудимый находился в подозрении. Подсудимый, учинив-
ший присягу, от подозрения освобождался, неучинивший же
оной оставлялся в подозрении (ст. 346).
Существование понятия несовершенных доказательств
влекло за собою absolutio ab instantia, оставление в подозре-
нии. Ст. 313: «Если против подсудимого, при недостатке пол-
ных доказательств, есть, однако же, некоторые улики, то, судя
по важности обвинения и улик, или 1) оставлять его просто в
подозрении, более или менее сильном, или 2) отдавать его под
надежное поручительство в добром впредь поведении, не ос-
вобождая его, однако, вовсе от подозрения, ибо впоследствии
времени могут открываться против него новые улики, по коим
поручители должны быть обязаны представлять его к суду,
или же 3) давать ему присягу для очищения подозрения; если
же суд найдет, что по опасности клятвопреступления присяги
дать нельзя, то предавать дело воле Божией».
90
После только что приведенной формальной теории до-
казательств представим перевод статей Вюртембергского
уголовного судопроизводства 22 июня 1843 года, в которых
изложена хорошо выработанная формальная теория доказа-
тельств (ст. 284—339).
Общие определения. Присуждение к наказанию тогда
только имеет место, когда посредством законных и в актах
изложенных доказательств установлена достоверность, что
судимое преступление действительно совершилось и что об-
виняемый в нем виновен — в качестве главного виновника или
же участника (ст. 384). При решении вопроса следует ли счи-
тать факт достоверным, не принимается во внимание остаю-
щаяся простая возможность противоположного (ст. 285).
Достоверность, в уголовных делах может быть добыта как не-
посредственными доказательствами тех фактов, от коих зави-
сит решение дела, так и посредством доказательств других
фактов, из которых можно с верностью заключать к тем обу-
словливающим решение фактам (стечение улик). Для этой
цели судья пользуется личным осмотром и показаниями све-
дущих людей, сознанием подсудимого, свидетельскими пока-
заниями и документами (ст. 286). Ни одно доказательство, по
которому не выслушан подсудимый, не может быть принято
к решению дела (ст. 287). Обстоятельства, служащие к защи-
те подсудимого, могут быть доказываемы таким же способом
и такими же средствами, как и обстоятельства, приводимые к
его изобличению (ст. 288). Формальные недостатки не отни-
мают у оправдательного доказательства его силы, если эти
недостатки не могут уже быть более устранены. В этом смыс-
ле внесудебные признания, свидетельские показания, данные
без присяги или не пред надлежащим судебным составом,
могут быть приняты в качестве действительных (ст. 289).
Приводимые в оправдание обстоятельства принимаются во
внимание и в том случае, когда они представляются только
вероятными (ст. 290).
Личный осмотр и заключения сведущих людей. Факт, для
разъяснения которого не требуется знаний сведущих лиц,
может считаться доказанным посредством законного личного
осмотра, если сей последний произведен имеющими на то
право учреждениями и лицами. Если судья удостоверился в
каком-либо факте внесудебным способом, то его показание
имеет только значение свидетельского показания (ст. 291).
Факт, для наблюдения и обсуждения которого требуются зна-
ния по науке или искусству, выходящие из круга профессио-
нальных сведений судьи, не может почитаться доказанным без
заключения сведущих лиц (ст. 292). Для полной доказательной
91
силы такого заключения требуется: 1) чтобы сведущие лица
имели признаки достоверных свидетелей и дали свои заключе-
ния под присягою; 2) чтобы заключение подтверждено было
основаниями, только при оценках это условие зависит от об-
стоятельств; 3) чтобы заключение это не содержало в себе
противоречий, неопределенностей и не предполагало недока-
зательных фактов. Эти условия должны совпадать с теми, кои
обозначены в статье 291, для того, чтобь! личный осмотр с учас-
тием сведущих лиц имел значение полного доказательства
(ст. 293). Если призванные, вследствие разногласия во мнениях
сведущих лиц, новые сведущие лица не придут к соглашению,
то решает мнение, наиболее благоприятное для подсудимого.
Таким же образом разрешается вопрос и в том случае, когда
основания нового заключения сведущих лиц не в состоянии
были устранить сомнения судьи (ст. 294). Если врачи отрицают
вменяемость подсудимого или сомневаются в ней, то судья свя-
зан этим заключением, когда это последнее основано на данных
из области медицины (ст. 295). Когда оценка, произведенная
сведущими лицами, возбуждает в судье сомнение, или когда
заключения сведущих лиц между собою не согласны, то он
призывает новых сведущих лиц, если во втором из указанных
случаев судья не мог остановиться на средней сумме. Если
вновь призванные сведущие лица согласны только между
собою, то судья может принять или эту последнюю оценку, или
же среднюю сумму всех произведенных оценок. Эту среднюю
сумму судья обязан принять, если вновь призванные сведую-
щие лица не могли прийти к соглашению (ст. 297).
Сознание подсудимого для полной доказательной силы
должно: 1) быть дано пред надлежащим судом; 2) быть от-
четливо, определенно и обстоятельно; 3) не только не должно
быть в противоречии с собою, но и не должно противоречить
собранным и достоверным сведениям об обстоятельствах пре-
ступления; 4) наконец, не должны быть основания для того,
чтобы можно было приписать учиненное сознание ошибке или
умыслу ввести в заблуждение (ст. 298). Если сознание подсу-
димого было последствием принуждения, недозволенных обе-
щаний или других противозаконных средств, то оно тогда
лишь может получить полную доказательную силу, если по-
вторено подсудимым в то время, когда уже он не подвергался
незаконным влияниям и когда его повторное сознание, сверх
того, удовлетворяет прочим условиям достоверности, указан-
ным в предшедшей статье (ст. 299). Сознание, имеющее все
признаки полного доказательства, может служить достовер-
ным доказательством как виновности подсудимого, так и
действительности события преступления. Однако во втором
92
случае предполагается: 1) что из свойства преступления или
из других доказательств, помимо сознания, явствует, почему
именно событие преступления не могло быть доказано иным
путем; 2) что дело касается таких обстоятельств, для уразу-
мения коих не требуется сведений, которых в сознавшемся
нельзя подозревать (ст. 300). Если сознание дано с ограниче-
нием, коим часть обвинения отвергается, то оно имеет силу
только с указанным ограничением, доколе неверность сего
последнего не поставлена вне сомнения. Если подсудимый дал
полное сознание в преступлении, но ссылается при этом на об-
стоятельство, коим наказуемость совсем или отчасти отменя-
ется, то такая оговорка имеет силу, если она достаточным об-
разом подкреплена (ст. 301). Взятие назад сознания не унич-
тожает его доказательной силы, если приведенные в пользу
этого отказа обстоятельства не установили, по крайней мере,
вероятности, что сознание то было действительно неверно.
Такая вероятность имеет место, если представлены удовле-
творительные причины, по коим дано было ложное сознание,
и когда при этом показано, что обстоятельства, представлен-
ные для подтверждения ложного сознания, вовсе не сущест-
вуют, неверны, или если доказано, что сознание несогласно с
другими достоверными обстоятельствами (ст. 302).
Свидетельские показания. Свидетельское показание тогда
только может быть рассматриваемо как полное доказательст-
во, когда: 1) оно под присягою дано пред надлежащим судеб-
ным учреждением или же пред полициею, на точном основа-
нии закона; 2) когда оно отчетливо и точно основано на личном
восприятии и не стоит с самим собою в противоречии: 3) когда
по личным свойствам и обстоятельствам свидетеля нет основа-
ния опасаться, что свидетель не может или не желает показы-
вать правдиво (ст. 303). Негодными свидетелями признаются:
1) лица, ко времени совершения судимого преступления или
же ко времени свидетельствования находившиеся в состоянии,
в котором они не могли пользоваться рассудком или необходи-
мым для наблюдений органом; 2) те, кои за дачу показания,
благоприятного или неблагоприятного для подсудимого, что-
либо получили или приняли какое-либо обещание, если при
этом не поставлено вне сомнения, что данное или обещанное не
есть простое вознаграждение свидетеля за понесенные из-
держки. В последнем случае показание свидетеля должно
быть рассматриваемо как подозрительное (ст. 304). Подозри-
тельными свидетелями признаются: 1) те, коим ко времени,
когда они были свидетелями чего-либо, не минуло еще 16-ти
лет; 2) те, кои страдают слабостью органа, необходимого для
наблюдения, и те, о которых имеются доказательства, что их
93
память слаба; 3) присужденные к заключению в цухтгаузе,
рабочем доме или крепости, или к лишению прав гражданских
или служебных, или- же осужденные за лжесвидетельство;
4) находящиеся с подсудимым в указанном законом родстве
(ст. 305). Усмотрению судейскому предоставляется судить о
том, насколько заслуживают доверия свидетельские показа-
ния лиц, которые за преступления в предшедшей ст. 305, п. 3,
указанные, оставлены в подозрении, или находятся еще толь-
ко под следствием, или же подверглись осуждению за другие
проступки. Равным образом судье предоставляется решить,
насколько уничтожается или уменьшается доказательная
сила показаний лиц, состоящих с подсудимым в личных отно-
шениях или связях — дружбы, вражды, общего хозяйства,
частной и государственной службы (ст. 306). Доказательная
сила показаний свидетелей, давших только торжественное
обещание по ст. 312, должна быть оцениваема с особою рачи-
тельностью (ст. 307). Если свидетель, в рассказе об обстоятель-
ствах, которые по самому свойству дела он должен бы был вос-
принять, сам себе противоречит или изобличается во лжи, то
решение вопроса о том, насколько достоверность показания
уничтожается или только уменьшается и в других пунктах,
предоставляется усмотрению судьи. Неправильные показания
или противоречия свидетеля по обстоятельствам, которые
могли ускользнуть от его внимания, равным образом коле-
бания и нерешительное поведение при даче показания, если
нет удовлетворительного объяснения упомянутых недостат-
ков, превращают свидетельство в подозрительное показание
(ст. 308). Лица, которые от исхода следствия могут ожидать
значительных выгод или вреда, рассматриваются или как не-
выгодные, или как подозрительные свидетели, смотря по тому,
насколько велики, непосредственны и достоверны ожидаемые
выгоды или вред (ст. 309). Объявитель допускается достовер-
ным свидетелем, если по старательному расследованию не от-
кроется подозрение в мотиве, ослабляющем достоверность его
объявления. Правительственные служители не рассматрива-
ются как подозрительные свидетели потому только, что часть
их содержания составляется из платы за донесения (ст. 310).
Следует ли рассматривать показание потерпевшего лица как
полное доказательство, решает судья, смотря по личности
свидетеля и обстоятельствам* (ст. 312). Оговор подсудимого
рассматривается как подозрительное свидетельство, если об-
стоятельствами дела доказана его полная недостоверность
(ст. 312). Свидетельские показания могут составить полное,
непосредственное доказательство, если два достоверных сви-
детеля, давших показания под присягою, согласны в сущест-
94
венных пунктах об исследуемом факте. Таким же образом
может быть установлена и достоверность события преступле-
ния, насколько предположения, указанные в пп. 1 и 2 ст. 300,
имеются налицо. Свидетельства^ исходящие из учреждений
или от отдельных особо для того уполномоченных чиновников
по делам служебным, могут составить полное доказательство
(ст. 313). Показания подозрительных свидетелей в большем
числе, чем это требуется для достоверных, могут тогда только
составить полное доказательство, когда показания эти соглас-
ны во всех существенных обстоятельствах и когда такое согла-
сие находит единственное объяснение в правдивости самих по-
казаний. Если число таких подозрительных свидетелей не
превышает трех, то они должны быть приведены к присяге. В
случае, когда приговор постановляется на таких основаниях
или же на основании одного достоверного свидетеля и несколь-
ких подозрительных, назначается, вместо заслуженной смерт-
ной казни, непосредственно за нею следующее наказание
(ст. 314). Показание одного достоверного свидетеля, а также
показания нескольких подозрительных свидетелей, в статье
314 указанных, составляют только предположение, большая
или меньшая доказательная сила которого обсуждается по об-
стоятельствам (ст. 315). Если показания различных свидете-
лей противоречат между собою, то вопрос разрешается соглас-
но личной достоверности свидетелей, по их согласию с собою и
с другими обстоятельствами. Если ни на одной стероне нет
перевеса, то приговор должен основываться на показании,
наиболее благоприятном для подсудимого. Во всяком случае,
если подсудимый изобличен на основании свидетельских по-
казаний, которым отдано предпочтение пред другими, им про-
тиворечащими, то при постановлении приговора о наказании
применяется постановление ст. 314 п. 3, что имеет место и в
том случае, когда достоверным свидетелям противоречат по-
дозрительные (ст. 317). Если свидетели противоречат друг
другу в таких пунктах, которые они по обстоятельствам слу-
чая должны были воспринять одинаковым образом, то досто-
верность таких свидетелей даже в том, что они показывают со-
гласно и что не зависит от пунктов разногласия, уменьшается
или уничтожается (ст. 318). Свидетель, представляющий толь-
ко отрицательное показание, тогда только рассматривается в
отношении утверждающего противоречащим свидетелям,
когда отрицательное показание настолько обусловлено местом,
временем и обстоятельствами, что можно сделать заключение,
что свидетель воспринял бы спорный факт, если бы последний
действительно случился (ст. 319).
Письменные документы. Письменный документ, коим
95
совершено само преступление, например, пасквиль, подлож-
ный акт ит. п., составляет сам по себе доказательство пре-
ступления, насколько состав последнего явствует из содержа-
ния документа (ст. 320). Документ тогда только может быть
рассматриваем как доказательство против подсудимого, когда
предварительно доказано, что документ от него исходит
(ст. 321). Подлинность документа может считаться доказан-
ною, если подсудимый в суде признал себя автором докумен-
та. Если подсудимый признал подпись, но при этом отрицает,
что содержание документа им составлено или было ему из-
вестно, то достоверность такого возражения определяется
судом (ст. 322). Подлинность документа может быть вполне
удостоверена и другими доказательствами, показывающими,
что подсудимый изготовил документ или подписал его, или же
склонил к изготовлению его третье лицо. Однако сличение ру-
кописи давшими присягу экспертами, или присяжное показа-
ние лиц, знакомых с почерком подсудимого, что они узнают
его руку в рассматриваемом документе, установляет только
более или менее сильное предположение (ст. 322). Документ,
подлинность которого поставлена вне сомнения, составляет
полное доказательство против составителя, что от него исхо-
дит содержание документа. Насколько такой документ может
быть доказательством обвинения, решается по ст. 320, по пра-
вилам о сознании подсудимого и об уликах. Доказательная
сила документа, составленного третьим лицом, обсуждается
по правилам о свидетелях и уликах (ст. 324). Письменный до-
кумент, хотя бы он исходил от подсудимого, может по содер-
жанию своему служить и к оправданию, если время его изго-
товления известно и если нет основания подозревать обман
(ст. 325). Доказательная сила публичных документов обсуж-
дается по правилам, изложенным в п. 3, ст. 313 (ст. 326).
Доказательство посредством улик. К фактам, порожда-
ющим подозрение, относятся следующие: 1) обстоятельства,
дающие основания предполагать принятое решение совер-’
шить преступление (предшествующие улики), например, важ-
ный интерес в совершении преступления, имевшего место;
предшествовавшие заявления о намерении совершить пре-
ступление; приготовительные к преступлению действия;
2) обстоятельства, из которых можно заключить, что преступ-
ление было совершено подсудимым (современные улики), на-
пример, присутствие на месте совершения преступления с
орудиями; следы преступления на платье и орудиях и т. п.;
3) обстоятельства, которые должны быть рассматриваемы как
последствия преступления (последующие улики), например,
оставление лицом обычного места жительства вскоре после
96
того, как преступление совершилось или сделалось извест-
ным, причем никакого другого объяснения найти нельзя,
кроме сознания лицом своей виновности; попытки уничтожить
следы преступления; крайняя заботливость об отклонении по-
дозрения от себя и набрасывание последнего на другого; вла-
дение вещами, находившимися до времени совершения пре-
ступления у потерпевшего лица, причем владетель не может
указать законного способа приобретения их (ст. 327). Факты,
обыкновенно вызывающие только предположение, например,
дурная слава, понесенное за подобное же преступление нака-
зание, сношения с преступниками, не дают еще основания для
законного подозрения, но служат к подкреплению существу-
ющего уже законного подозрения или направляют следствие
судьи на известные предположения. Подобное значение имеет
и поведение лица, которое может быть приписано как испугу
и страху перед незаслуженным наказанием, так и сознанию
виновности, например, заподозренный меняется в лице, дро-
жит, заикается и т. д. (ст. 328). Для определения веса улик и
степени вытекающей из них вероятности судья должен обра-
щать свое внимание, с одной стороны, на доказанность фактов,
из которых выводится заключение, а с другой — на связь их
с преступлением (ст. 329). Улика проявляет тогда только пол-
ную свою силу, когда она подтверждена полным посредствен-
ным или непосредственным доказательством. Не вполне дока-
занная улика тем слабее, чем больше недостает ей в полноте
доказанности (ст. 330). Улика тем сильнее, чем обычнее связь
факта, составляющего улику, с преступлением, и чем менее
связь эта может быть объяснена чем-либо иным, кроме пре-
ступления (ст. 331). Подозрение подкрепляется стечением
различных улик, которые связаны между собою, друг Друга
подкрепляют и все вместе ведут к одному и тому же предпо-
ложению (ст. 332). При определении силы улик виновности
подсудимого судья должен принимать также во внимание
улики, указывающие на его невиновность. К последнего рода
уликам относятся: отсутствие у подсудимого интереса в со-
вершении преступления; прямое противоречие между пре-
ступлением и интересом; трудности и препятствия к соверше-
нию преступления, преодоление коих подсудимым представ-
ляется невероятным; поведение по совершении преступления,
несовместное с виновностью. Общие благоприятные предполо-
жения, основанные на добром поведении, хорошем характере
и известном образе жизни человека, по которым от него нель-
зя ожидать преступления, оказывают те действия, что там,
где они имеются, требуются более сильные доказательства
виновности, чем там, где их нет, или где оказываются проти-
4 Зак. №950 Владимиров
97
вопололп/Ые предположения (ст. 333). Улика вызывает силь-
ное подо?Рение и называется близкою, когда указывает на оп-
ределений10 связь лица с преступлением, из которой может
быть еде/13110 заключение о превозмогающей вероятности со-
вершений преступления тем лицом. Это имеет место в случае,
когда об^яснение предлежащей улики, при данных обстоя-
тельства^' оказывается невероятным и если при этом судья не
исходит Рт предположения виновности (ст. 334). Напротив,
улика ПорЮЖДает только отдаленное подозрение, если она или
не стоит подсудимым в особой связи, или если при данных
обстояте^ьствах она легко может быть объяснена и другою
причиной1» кроме совершения преступления (ст. 335). Различ-
ные улик*1 м°гут составить полное доказательство как собы-
тия преступления, так и виновности подсудимого, а также и
обстояте^ьств» определяющих вменение, если они, связываясь
между с;бой и поддерживая одна другую, стекаются таким
образом, что Их согласие не может быть разумно объяснено
ничем кроме Действительности фактов, составляющих пред-
мет исследования- Для того, чтобы на основании такого стече-
ния улик могла быть доказана виновность лица, необходимо,
чтобы и1 крайней мере, одна улика была подкреплена пол-
ным дока^ательством и чтобы она была близкою (ст. 336). Во
всяком с$Учае> если виновность лица доказывается стечением
улик, то определении наказания имеет силу п. 3, ст. 314.
Смеи1ННОе доказательство (zusammengesetzter Beweis).
Доказате’1ЬСТВа различного рода, в отдельности недостаточ-
ные для у становления полной достоверности, дают последнюю
своим стеченИем» если сомнения, оставляемые отдельным до-
казатель твом, рассеивается присоединением другого доказа-
тельства Однако одними и теми же свидетелями, которыми
удостовег,ено Действие подсудимого, не могут быть доказы-
ваемы внесудебное признание или улика (ст. 338). В случае
осуждешя подсудимого на основании предшедшей статьи,
при назнзчении емУ наказания имеет применение п. 3, ст. 314.
Предсгавленная здесь формальная теория доказательств
может считаться очень полным и связным изложением пра-
вил о см^е Доказательств. В общем за исключением некото-
рых слу^аев» она заменяет убеждение судьи применением
признаке- Достоверности, предписанных законом. Полному
падению формальной теории доказательств предшествовала в
некоторь* европейских кодексах попытка сочетать свободное
убежден е сУДьи с отрицательною теорией доказательств, и
на эту о оицательную теорию смотрели как на оплот подсу-
димого о' возможных судебных ошибок. Чтобы дать читателю
возможн сть сУДить о достоинствах отрицательных теорий
98
доказательств, мы представим перевод Правил о доказатель-
ствах из «Allgemeine Strafprozessordnung, von 20 Juli 1853, fur
das Kaiserthum Oesterreich». Правила эти тем более интерес-
ны, что они действовали в процессе, основанном на началах
устности и состязательности; они помещены в Австрийском
кодексе в отделе «О юридических доказательствах» и откры-
ваются общим положением, что судья должен в точности
взвесить имеющиеся по делу доказательства; только то при
обсуждении почитается верным, что юридически доказано
(ст. 258). При обсуждении суд принимает во внимание не
только доказательства, представленные в устном заключи-
тельном производстве (на судебном следствии), но и те, кото-
рые открыты на предварительном следствии, насколько ими
пользовались в заключительном производстве и насколько
этим последним их доказательная сила не была уничтожена
или ослаблена (ст. 259). Юридическая сила доказательств об-
суждается по нижеследующим правилам (ст. 261—282); одна-
ко ни одно доказательство не должно быть рассматриваемо
только само но себе, в отдельности, а непременно в связи с
целым следствием и судебным производством. Поэтому дока-
зательство теряет свою силу, если беспристрастие свидетелей
оказывается сомнительным вследствие личных отношений,
если обстоятельство опровергается противоположными дан-
ными или своею невероятностью по обычному и естественно-
му ходу событий, взятых в их совокупной связи. Ослабленное
таким способом доказательство не может уже быть рассмат-
риваемо как юридическое. Таким образом, невзирая на ука-
занные в настоящих правилах признаки достоверности от-
дельных видов доказательств, судья не обязан признавать
подсудимого виновным, если при внимательном обсуждении
всех обстоятельств он не придет к убеждению в виновности
его, а напротив, по данным, которые должны быть в точности
приведены в приговоре (ст. 292, lit. g), будет питать сомнение.
Основанием такого сомнения не должны быть, однако же,
предположения или данные, которые законом прямо отверга-
ются (ст. 3 и 233 Уголовного кодекса) или же не имели места
на суде (ст. 260). Юридическое доказательство может быть
дано: 1) судейским осмотром; 2) заключением сведущих лиц;
3) сознанием подсудимого; 4) показанием свидетелей, в том
числе потерпевшего от преступления и сознавшихся соучаст-
ников; 5) письменными документами; 6) стечением несколь-
ких несовершенных доказательств или нескольких улик (сме-
шанное доказательство, zusammengesetzter Beweis) (ст. 361).
Судейский осмотр тогда только почитается доказательст-
вом, когда он учинен в законной форме (ст. 362). Заключение
4*
99
нескольких сведущих лиц или, смотря по обстоятельствам,
даже одного, может почитаться юридическим доказательст-
вом того, что этим заключением установлено в законной
форме (ст. 263). Сознание подсудимого тогда только может
быть против него приведено как юридическое доказательство,
когда: 1) оно определенно, отчетливо, выразительно, а не вы-
водится из двусмысленных жестов и знаков; 2) когда оно дано
в полной памяти и здравом уме; 3) когда оно основано на
самостоятельном и обстоятельном рассказе, а не на утверди-
тельных только ответах на предложенные вопросы; 4) когда
оно согласно в существенных пунктах с имеющимися данными
о преступном деянии; 5) когда оно дано или на судебном след-
ствии, или на предварительном, или предполицейским учреж-
дением, в случаях, когда последнее по закону имеет право на
производство известных следственных действий (ст. 264). Об-
ставленное таким образом сознание подсудимого не теряет
своей силы и в том случае, когда нет уже возможности иссле-
довать признанное деяние во всех его подробностях; достаточ-
но, если оно подтверждено хотя бы некоторыми обстоятельст-
вами и если в деле нет ничего такого, что делало бы сознание
невероятным. Но если, кроме сознания, не имеется никаких
дальнейших следов, которые могли бы подтвердить деяние
(ст. 265). Сознание не признается юридическим доказательст-
вом, если оно вопреки закону вынуждено обещаниями, угро-
зами, насилием или какими-либо другими недозволенными
средствами. Но если такое сознание повторено впоследствии,
когда подсудимый был уже вне противозаконных влияний,
если это повторное сознание содержит в себе факты, которые
согласны с обстоятельствами дела и не могли бы быть извест-
ны подсудимому, не будь он виновником, то оно может иметь
силу юридического доказательства (ст. 266). Если подсуди-
мый берет назад сознание, имеющее все законные признаки,
то от этого оно не теряет своей силы, за исключением случая,
когда он представит убедительную причину, почему им дано
было ложное сознание, или изложит такие обстоятельства,
которые по собранным данным действительно опровергают
правдивость первоначального сознания (ст. 267). Если подсу-
димый признает совершение деяния, но при этом утверждает,
что действовал не в злом умысле или что имел в виду мень-
шее, чем воспоследовало, 3410, то его утверждение тогда толь-
ко может считаться верным, когда деяние совершилось вне-
запно, когда зло не заключается уже в самом деянии или
когда по естественному ходу вещей, оно не должно было
необходимо от него получиться, или обыкновенно от него не
получается. Но если подсудимый подготовил удобный случай
100
и средства для. совершения деяния или старался устранить
препятствие к тому, то его можно считать изобличенным и в
злом умысле, разве бы открылись обстоятельства, доказываю-
щие другое побуждение (ст. 268).
Свидетельские показания. Для того, чтобы факт мог счи-
таться доказанным свидетельскими показаниями, обыкновен-
но требуется, чтобы он был удостоверен согласным показани-
ем, по крайней мере, двух свидетелей, и чтобы показание это
удовлетворяло следующим условиям: 1) оно не должно быть
вложено в уста свидетелю ни стачкою, ни подстрекательством,
ни обморочиванием, ни надувательством, ни подкупом, ни на-
градою, ни угрозою, ни насилием; 2) оно должно содержать от-
четливое, выразительное и определенное изложение утверж-
даемого факта; 3) оно должно основываться на собственном
восприятии свидетеля, полученном в состоянии сознательном,
а не на слухах, предположениях, вероятностях или умозаклю-
чениях; 4) оно должно быть дано под присягою; 5) оно не
должно возбуждать сомнения в своей достоверности ни лич-
ными свойствами и обстоятельствами свидетеля, ни собствен-
ным содержанием; 6) оно должно быть с другими имеющими-
ся данными настолько согласно, чтобы, по крайней мере, не
было противоречия; 7) оно должно быть дано или, по крайней
мере, подтверждено на судебном следствии или прочтено в
случаях, когда на суде, по закону, можно ограничиться прочте-
нием показаний, данных на предварительном следствии
(ст. 269). В следующих случаях юридическое доказательство
может быть установлено и одним свидетелем, если он обладает
указанными в ст. 269 условиями: 1) показание потерпевшего
лица, при неимении других доказательств, может служить
юридическим доказательством свойства деяния и отдельных
отягощающих обстоятельств виновности подсудимого, сознав-
шегося или изобличенного в деянии другими данными. Однако,
вопрос, совершено ли, и какое именно наказуемое деяние под-
судимым, не может быть решен одним показанием потерпев-
шего, за исключением случая, приводимого в п. 2 настоящей
статьи. 2) Размер вознаграждения за повреждение имущест-
ва может считаться юридически доказанным на основании по-
казания потерпевшего лица или хранителя имущества. 3) По-
казание одного свидетеля может служить подтверждением,
необходимым для того, чтобы сознание подсудимого получило
юридическую силу. 4) Если преступление было несколько раз
повторено, или длилось продолжительное время, или продол-
жалось отдельными актами, то такие повторительные или
отдельные акты могут быть особо доказываемы показанием
одного свидетеля, если все вообще деяние подтверждается
101
большим числом свидетелей, чем два, если показания свиде-
телей согласны и утверждаемые ими факты находятся во вза-
имной связи (ст. 270). Оговоры соучастников могут служить
юридическим доказательством против несознающегося пре-
ступника, если его согласно оговаривают два соучастника в том
же преступлении и если такие оговоры сделаны подсудимому
в лицо, на судебном следствии. Вместе с тем оговоры эти
должны: а) отвечать условиям, указанным в 269 ст.; Ь) если
оговорщики вполне согласно отвечали на вопросы об обстоя-
тельствах, связанных с общим преступлением, вопросы, по-
становки которых они не могли предвидеть до допроса; с) если
оговоры настолько подтверждены другими обстоятельствами,
что нет основания предполагать стачку или вообще сомневать-
ся в справедливости утверждения (ст. 271).
Письменные документы. Если документ или рукопись
содержат в себе само преступление, например, пасквиль или
воззвание к совершению незаконного действия, то они могут
служить юридическим доказательством самого деяния, когда
удостоверено, что они исходят от обвиняемого и нет других
каких-либо сомнений по этому делу (ст. 272). Насколько дру-
гие документы и рукописи, исходящие от подсудимого, могут
считаться сознанием или свидетельскими показаниями, если
они составлены третьими лицами, разрешается по правилам о
смешанном доказательстве (ст. 273). Если подлинность доку-
мента и рукописи отвергается, то она должна быть доказана.
Насколько сличение почерков дает юридическое доказатель-
ство, решает судья по усмотрению согласно обстоятельствам.
Если подсудимый признает подпись за свою, но отвергает, что
содержание документа исходит от него или ему известно, то
судья решает о степени правдивости такого утверждения
(ст. 274). Свидетельства, почерпаемые из регистров о рожде-
ниях, браках и смертях, и другие публичные документы рас-
сматриваются как юридические доказательства содержащих-
ся в них утверждений, если дающий справки чиновник не
может от того ожидать выгоды или убытков и если нет других
каких-либо основательных сомнений насчет достоверности
тех справок (ст. 275). С только что указанными ограничения-
ми протоколы следователя и суда почитаются юридическим
доказательством описанных р них действий (ст. 277). За ис-
ключением случаев, указанных в двух предшедших статьях,
показания отдельных чиновников о действиях или обстоя-
тельствах, имевших место на следствиях предварительном
и судебном, имеют только значение одного свидетельского
показания (ст. 277).
Смешанное доказательство. Обстоятельство может счи-
102
таться юридическим доказательством, если на него согласно
указывает стечение двух несовершенных доказательств
(ст. 278). Отвергающий деяние подсудимый может тогда толь-
ко считаться юридически изобличенным посредством стече-
ния улик (Verdachtsriinde), когда имеются в наличности сле-
дующие три условия: 1) деяние со всеми обстоятельствами,
определяющими его наказуемость, должно быть юридически
доказано; 2) против подсудимого должно иметься стечение
трех улик, указанных в ст. 138—140 *; 3) из сочетания собран-
ных улик, фактов и данных должна вытекать такая близкая
связь между деянием и подсудимым, чтобы по обыкновенному
ходу вещей не оставалось причины сомневаться в том, что дея-
ние совершено им (ст. 279). Обыкновенно для такого дока-
зательства достаточно стечения трех улик. Каждая улика
должна содержать отдельный факт. Вообще, каждое обстоя-
тельство может быть идти в счет только один раз; оно не
может составлять столько улик, сколько вызывает заключе-
ний (ст. 280). Однако юридическое доказательство может быть
дано: 1) двумя несовершенными доказательствами, если они
между собою согласны; а также 2) одною или двумя уликами,
если а) противоположное тому, что подсудимый представил
против улик, доказано, когда следующее его оправдание ока-
залось ложным; б) если независимо от обвинительных улик из
дела видно, что подсудимый — личность, которая, по своей
жизни или репутации, отношениям, душевным качествам или
по некоторым свойствам, склонна к такого рода деянию, в
каком обвиняется. Как обстоятельства, на которых основыва-
ются только что изложенные предположения, могут быть рас-
сматриваемы следующие: прежняя подсудность, окончившая-
ся освобождением от суда, или осуждение за такое же или по-
добное преступление; близкие отношения и подозрительные
связи с людьми, подсудимому известными за преступников,
или пользующимися дурною славою; не указание подсудимым^
при обвинениях по преступлениям из корысти, честных спосо-
бов к пропитанию. Если указанные, в настоящей статье, под
пп. 1 и 2 условия имеются в наличности, то присоединения
одной улики достаточно для юридического доказательства
факта (ст. 281). Улики, на основании которых подсудимый
может быть изобличен, должны быть доказаны, каждая в от-
дельности; они не должны быть ослабляемы или подвергаемы
сомнению ни оправданиями обвиняемого, ни противоречащими
* В этих статьях Австрийского кодекса вычислены улики, дающие
право начать следствие. Несколько обстоятельств по этим статьям часто
составляют одну улику (einen Verdachtsgrund).— Авт.
103
данными или обстоятельствами, говорящими в пользу неви-
новности обвиняемого. Если несколько отдельных обстоя-
тельств, стечение которых составляет только одну улику, под-
тверждаются несколькими (хотя и не каждое обстоятельст-
во — особым) свидетелями, то, в случае последние обладают
указанными в ст. 269—271 условиями — вытекающая из упо-
мянутых обстоятельств улика может считаться юридически
доказанною. Если против подсудимого имеется булыпее, чем
требуется законом, число улик, то ими может быть доказано и
самое событие преступления. Для этого нужно, чтобы улики,
взаимно одна другую поддерживающие, в целом подкрепля-
лись более чем двумя свидетелями, обладающими условиями,
указанными в 269—271 ст. Отдельные улики могут при этом
быть удостоверены и отдельно стоящими свидетелями.
Мы представили образцы законной теории силы доказа-
тельств для того, чтобы читатель мог судить, насколько она,
сама по себе, без правильных способов исследования фактов,
может ограждать достоверность в судебных делах. Прежде
всего при оценке формальной теории доказательств не следу-
ет еще приписывать ей тех недостатков прежнего следствен-
ного судопроизводства, которые падают на счет неправильных
методов изыскания истины. Так, в письменном процессе дока-
зательства не предъявлялись решающему судье в их перво-
начальной форме, и последний был таким образом лишен воз-
можности непосредственно оценивать доказательства. Он не
видел и не слышал дающих показания лиц. Эти последние не
подвергались допросу сторон, да и сторон не было, которые
могли бы разрабатывать доказательства. Принцип непосред-
ственности, в силу которого судья на судебном следствии
приходит в прямое соприкосновение с доказательствами, не
был проведен в письменном процессе. Способы пользования
доказательствами были, таким образом, неверны. При оценке
возможной пользы от формальной теории доказательств сле-
дует представить себе суд, производящий судебное следствие
и оценивающий доказательства по правилам законной теории.
Так как формальная теория доказательства, даже в своей по-
ложительной форме не в состоянии совершенно устранить ус-
мотрение судьи, то, конечно, вред ее сказался бы, главным об-
разом, там, где она бы прямо воспрещала судье принимать во
внимание конкретное впечатление от представленных на суде
данных. Понятно, что при начале устности, правила о силе до-
казательств никогда бы не были так вредны, как в процессе
письменном. Но они бы не приносили никакой пользы, а толь-
ко вредили бы своими воспрещениями, быть может, вообще и
основательными, но в отдельном случае неприложимыми.
104
Притом, они могли бы мешать и даже сбивать при составле-
нии свободного убеждения. В защиту закона о силе дока-
зательств приводится обыкновенно два довода: 1) нельзя пре-
небрегать тысячелетним опытом человечества и ставить
судейское убеждение выше этой седой мудрости; 2) английская
теория доказательств представляет будто бы блестящий
пример правил, под влиянием которых действует лучшее в
Европе судопроизводство.
Рассмотрим эти два возражения:
1) Насколько формальная теория доказательств действи-
тельно представляет результат векового опыта? Прежде чем
ответим на поставленный вопрос, заметим, что формальная
теория доказательств есть только одна из стадий в истори-
ческом развитии отношения человеческого разума к спосо-
бам доказывания прошлого преступного события. Ферри в
доказательственной эволюции различает четыре периода:
1) первобытный — когда доказывание было предоставле-
но грубому эмпиризму личных восприятий;
2) религиозный — когда посредством ордалий или поедин-
ка дело решалось Богом;
3) юридический— формальная теория, определявшая на-
перед силу доказательств;
4) период сантиментальный внутреннего убеждения —
наша современная эпоха, когда решение вопроса о силе дока-
зательств предоставляется общему впечатлению присяжных,
полученному от разбора доказательств на суде.
По мнению Ферри, за нашей эпохой последует период на-
учного доказательства, под которым он разумеет все научные
приемы установления фактов. Подразделения Ферри верны;
мы действительно переходим к новым приемам доказывания
фактов, но едва ли мы достигнем устранения житейского
опыта, который нам помогает при оценке свидетелей и вообще
доказательств, не основанных на науке.
Что правила формальной теории доказательств представ-
ляют результат векового опыта человечества, в этом, конечно,
не может быть сомнения. Если мы даже признаем, что вся
формальная теория доказательств состоит из одних только
логических начал, то и в таком случае мы не можем не согла-
ситься, что она — плод длинного векового опыта. Самое поня-
тие закона причинности, по мнению многих, есть не более как
результат опыта. Формальная теория как ряд логических по-
ложений не может не быть плодом бесконечного опыта. Но
дело заключается в том, насколько этот вековой опыт дает
правила, которые могут защитить нас от ошибок? Вопрос этот
разрешается при ближайшем рассмотрении сущности правил
105
формальной теории доказательств. Все они представляют
только приблизительные обобщения, допускающие множество
исключений. Поэтому возведение в обязательные для судьи
правила, такая же нелепость, как если бы законодатель при-
знал для поведения людей обязательными пословицы, также
составляющие наследие веков. Все приблизительные обобще-
ния более или менее верны, их можно привлекать с правом
совещательного голоса; но сделать их обязательными, напере-
кор прямому убеждению того, кто составил себе по делу
живое убеждение, значит законным приказанием заменить
работу ума и совести. Аналогия положений формальной тео-
рии доказательств и пословиц вовсе не есть произвольная
наша мысль. Мы можем сейчас же представить целый ряд не-
мецких юридических пословиц, достоинство которых никак не
ниже приведенных нами правил формальной теории доказа-
тельств. Вот некоторые прекрасные немецкие юридические
пословицы о силе доказательств. Ungewisse Geschichte glaubt
man nicht (недоказанному делу веры не дают). Behaupten ist
nicht beweisen (утверждать не значит доказывать). Wer da
sagt und setzt, der muss beweisen (кто утверждает, тот должен
и доказывать). Dem Klager gebiirt der BeWeis (истец должен
доказать свой иск). Beweis geschieht des Richters willen (дока-
зательство представляется для судьи). Nach Zeugen und
Urkunden wird jeder Streit gerichtet (на свидетелях и доку-
ментах основывается решение каждого спора). Gutes Zeugniss
vertreibt alles Bose (хорошее свидетельство прогоняет все
зло). Was nicht scheint, gilt nicht (что не видно, что не пред-
ставлено, то не имеет силы). Die Luge beschamt sich selbst
(ложь сама себя позорит). Vst nicht ganz erdicht, was der Pobel
spricht (людские толки — не совсем выдумка). Gemein
Geriicht ist selten ganz erlogen (народная молва редко целиком
выдумана). Ein Zeuge ist genug mit einem bosen Geriichte
(одного свидетеля, при народной молве, достаточно). Argwohn
ist kein Beweis (подозрение — не доказательство). Argwohn
betriigt den Mann (подозрение обманывает). Sichere Ver-
muthung last den Richter allzeit Urtheil finden (основательное
предположение всегда ведет судью к решению). Augenschein
ist aller Welt Zeugniss. Augenschein ist der beste aller Zeugen
(очевидность — лучшее всего света доказательств). Zwei
Mannersind eines Mannes Zeugen. Ein Mann kein Mann. Ein
Zeuge ist kein Zeuge (один свидетель — не свидетель). Ein
Zeuge wie Keiner, zwei wie zehn (один свидетель — не свиде-
тель, два — как десять). Eines Mannes Zeugniss taugt nicht
und ware es ein Bischof (показания одного, хотя бы епископа,
недостаточно). Eine Stimme ist so viel wie keine und ware es
106
ein geschworner Richter (свидетельства одного, хотя бы при-
сяжного судьи, недостаточно). Durch zwei Zeugen Mund wird
allerwarts die Wahrheit kund (двумя свидетельскими показа-
ниями дается правда). In dreier Leute Mund liegt die Wahrheit
(в устах трех свидетелей — истина). Selbst kann <ler Klager
kein Zeuge sein (истец не может быть свидетелем). Ein armer
Mann kann kein Zeuge sein (бедный человек не может быть
свидетелем). Keine Frau kann mehr bezeugen als Nothzucht
und Ehe (женщина может только свидетельствовать об изна-
силовании и браке). Zeugen vom Horensagen gilt im Richte
nicht (свидетельство по слуху не имеет силы в суде).
Horensagen ist halb gelogen (свидетельство по слуху — напо-
ловину враки). Ein Augenzenge gilt mehr als zehn Ohrenzeugen
(один видок важнее десяти послухов). Einmal sehen ist besser
denn zehnmal hdren (раз видеть лучше, чем десять раз слы-
шать). Die Augen glauben sich selbst, die Ohren andern Leuten
(глаза верят себе, уши — другим людям). Briefe sind besser als
Zeugen (документы лучше свидетелей). Mit geniigendem
Beweis kann man des Kaisers Zeugniss tiberwinden (доста-
точным доказательством можно пересилить свидетельство
императора) и т. д.
Мы, конечно, привели только некоторые из немецких юри-
дических пословиц, касающихся доказательств, но и тех
совершенно достаточно, чтобы показать, что пословицы эти
нисколько не уступают правилам формальной теории доказа-
тельств ни в верности, ни в точности выражений 20. Никто не
усомнится, что подобные пословицы — плод вековых наблю-
дений; но можно ли их облечь в форму закона, поможет ли
это суду? Превращая приблизительное обобщение в закон, мы
придаем ему такую силу, какой он в действительности не
имеет, так как он всегда допускает массу исключений. Так,
самое верное, по-видимому, положение формальной теории,
что согласие свидетелей доказывает правдивость их показа-
ний, не может быть возведено в обязательное положение, ибо
такое согласие может быть последствием стачки, подкупа и
других подобных причин. Отчетливое, определенное, данное
в надлежащем судебном месте сознание подсудимого, совер-
шенно согласное с обстоятельствами дела, может быть и
ложно. Подтвержденные необходимым числом свидетелей
улики, взаимно одна другую поддерживающие, могут быть
плодом ловко подготовленной интриги. Нет надобности здесь
вычислять возможные исключения из приблизительных обоб-
щений о силе доказательств. Мы охотно признаем, что прави-
ла о силе доказательств должны служить вспомогательным
материалом для судьи; признаем, что подобные правила могут
107
предостерегать; но не можем не повторить здесь, что единст-
венное мерило достоверности в делах уголовных — свободное
убеждение судьи, лично выслушавшего все доказательства.
Говоря о недостатках формальной теории доказательств,
нельзя не вспомнить, что даже в тех законодательствах, где
она выработана была самым удачным и искусным образом, ее
положения тем не менее отличались отрывочностью и непол-
нотою. Это совершенно понятно. Вполне удовлетворительное
вычисление правил, которыми должен руководиться судья
при исследовании фактической достоверности, должно было
бы представлять, во-первых, изложение основных начал ло-
гики и, во-вторых, старательное, исчерпывающее вычисление
условий достоверности различных видов доказательств. По-
степенно правила о доказательствах превратились бы в учеб-
ник, изданный законодателем для исполнения по всем пара-
графам. Не говоря уже о том, что идеальная полнота никогда
не была бы достигнута, она нисколько не помогла бы делу,
никакая обстоятельность формальной теории доказательств
не обеспечит истины. Что уместно и полезно в учебнике, то
бесполезно, а иногда даже вредно в Кодексе. Верность поло-
жения: «omnis definitio periculosa est» нигде не высказывается
так ярко, как в правилах о доказательствах. Это понимают от-
лично в английской и американской судебной практике. По-
ложения, совершенно уместные в ученом трактате, почитают-
ся опасными в наставлении судьи (charge) для присяжных. В
одном деле в Америке присяжным дано было следующее на-
ставление: «Разумным сомнением называется такое состояние,
когда по обсуждении и сравнении всех доказательств, при-
сяжные не получают прочного (abiding) убеждения, достигаю-
щего нравственной достоверности в том, что обвинение спра-
ведливо. Сомнение не должно быть инстинктивное, смутное.
Безусловная достоверность в суде редко достигается и никог-
да не требуется. Если доказательства, представленные на
суде, таковы, что благоразумный человек действовал бы на
их основании, в особенных своих делах величайшей важности,
значит в деле не остается разумного сомнения по смыслу за-
кона» 21. Высший суд нашел, что последняя фраза в настав-
лении ошибочна, так как разумное сомнение может все-таки
оставаться, хотя бы доказательства были настолько сильны,
что благоразумный человек ^решается на их основании дейст-
вовать в своих собственных делах высочайшей важности. В
наставлении судьи не было ничего неправильного, признак, им
данный, совершенно верен, но сентенция его могла быть не
правильно понята присяжными. Насколько опасны определе-
ния о силе доказательств, видно, между прочим, из того, что
108
в английской и американской практике не установилось до сих
пор определения таких, например, общих понятий, как «ра-
зумное сомнение» (reasonable doubt). В одном деле судья так
определил разумное сомнение: «Разумное сомнение в винов-
ности подсудимого есть такое состояние, когда по обсуждении
и сравнении всех доказательств присяжные не чувствуют,
чтобы они имели прочное убеждение, восходящее до нравст-
венной достоверности, в том, что обвинение верно (they cannot
say, they feel an abiding conviction to a moral certainty of the
truth of the charge). По делу Вебстера судьею дано было такое
определение разумного сомнения: «То, что есть только воз-
можность, предположение или догадка, не есть разумное со-
мнение. Сомнение, которое должно удержать присяжных от
осуждения, есть то, которое вытекает на известных основани-
ях из доказательств, рассмотренных перед присяжными».
(Proffat, Trial by jury, § 332). В одном деле высший суд нашел,
что гораздо целесообразнее в наставлении присяжных упот-
реблять термин «разумное сомнение», чем выражение «нрав-
ственная достоверность». Вместе с тем суд признал, что да-
вать определения термина «разумное сомнение» не следует.
Суд при этом заметил: «Все подобные определения, в лучшем
случае (to say the best for them), небезопасны, слишком
смелы, гораздо больше запутывают и сбивают присяжных,
чем помогают им, и могут привести к осуждению там, где
должно быть оправдание, и обратно». Как же должна быть
опасна целая теория доказательств, составляющая закон,
обязательный для судьи! Лекция по логике, превращенная в
прямое или косвенное повеление убеждаться или не убеж-
даться на основании отрывочных и смелых правил! Как,
например, смело употребляет Австрийский кодекс 1853 г.
слово «вероятность», нисколько не заботясь об определении
такого шаткого термина! В ст. 135—136 два раза употреблено
слово «Wahrscheinlichkeit», как будто это слово имеет одина-
ковое и определенное значение в глазах каждого судьи! Как
будто уголовно-судебная достоверность обыкновенно не есть
только высокая степень вероятности!
Говоря о том, что правила о силе доказательств представ-
ляют опыт веков, имеют, конечно, в виду те общие положения,
которые составляют содержание формальной теории. Они на-
столько общи, что встречаются уже в очень древних законода-
тельствах; в этом отношении на них, кажется, правильнее
смотреть как на общечеловеческие логические начала, чем на
специальный судейский опыт. Уже в сборнике Ману, относя-
щемся к пятому веку до Р. X., мы встречаем довольно подроб-
ные правила о доказательствах, в особенности о свидетелях.
109
Не только встречается определение достаточного числа свиде-
телей, но и весьма подробный список причин, по которым те
или другие лица не допускаются к свидетельству. «Если чело-
век был вызван в суд истцом по делу о собственности, но на
предложенный вопрос не отвечает, то брамин, представляю-
щий короля, должен решить дело, по выслушании, по крайней
мере, трех свидетелей» (The Institutes of Menu by Jones, 1853,
Chap., VIII, § 6Q См. также Thonissen, Ftudes sur I’historie du
droit criminel, V. I). Когда дело идет об убийстве, о событиях,
совершенных в лесу или в глухом месте, тот, кто видел факт,
может быть свидетелем, кто бы он ни был. То же правило рас-
пространяется на все те случаи, где необходимость заставляет
допустить свидетеля, кто бы он ни был, так как нет других
средств для исследования истины. В этом случае судья, конеч-
но, имеет право оценивать моральную достоверность свидете-
ля. Но эти исключения должны оставаться в пределах, обозна-
ченных в законе. Ману говорит: «Нужно выбирать свидетелей
из людей, достойных доверия, знающих свои обязанности, не-
корыстолюбивых, а других не допускать. Главы семейства —
люди, имеющие детей мужского пола, жители той же местнос-
ти, принадлежат ли они к классу воинов, купцов или рабов,
могут быть допускаемы к свидетельству, а не первые попав-
шиеся, за исключением случаев необходимости». Список лиц,
неспособных к свидетельству, довольно велик. Не допускают-
ся к свидетельству находящиеся под влиянием денежного
интереса, друзья, слуги, враги, люди заведомой недобросо-
вестности, больные; люди, способные на преступление. Нельзя
позвать в суд свидетелем ни короля, ни рабочего низшего
класса, ни ученика, ни аскета, отрешенного от всех мирских
отношений, ни человека в скорби, ни пьяного, ни сумасшедше-
го, ни человека в гневе, ни вора, ни голодного, ни жаждущего,
ни влюбленного, ни старика, ни ребенка, ни занимающегося за-
прещенным делом, ни человека, имеющего жестокое ремесло,
ни человека, вполне зависимого. Ману отвергает короля, ибо
он, не говоря уже о возвышенном значении судьи, не должен
быть в толпе подданных; отвергает ученика, ибо он еще легко-
мыслен по характеру; старика, ибо его органы чувств чересчур
ослаблены; аскета, ибо отрешенность от мира лишила его по-
нимания интересов гражданской жизни, влюбленного, ибо его
душа не находится в спокойном состоянии; человека голодного
и жаждущего, ибо нужда делает его доступным подкупу.
Свидетельство одного признается, по Ману, недостаточным
доказательством. Определив способы призыва и причины от-
водов свидетелей, Ману преподает судье советы для ведения
дела. Так как процесс был устный и состязательный, то судье
110
предлагается открывать при помощи внешних признаков
мысли то, что происходит в душе свидетеля, при помощи
звука его голоса, манеры держаться, взглядов и т. д.; ибо по
манере, словам, движениям глаз и лица можно отгадать внут-
реннюю работу духа. Это постановление замечательно. Моти-
вы его те же, которые служат одним из главных оснований для
начала устности в современном уголовном процессе. Индей-
ский комментарий на это постановление Ману говорит сле-
дующее: «Те, которые переступают с одного места на другое,
облизывают языком углы рта, лицо которых покрывается
потом и меняется в цвете, которые отвечают медленно, голосом
дрожащим и обрывающимся, шевелят губами и не отвечают ни
голосом, ни взглядом и которые непроизвольно проявляют
подобные изменения в деятельности духа, тела и голоса, те
подозреваются в лживости жалобы или свидетельства».
Далее, судья не должен обращать внимания на свидетель-
ство того, кто показывает под влиянием какого-нибудь мотива.
Он не должен давать никакой веры свидетельству, побужде-
ние которого — дружба, страх, вражда, гнев и т. п. Судья
должен принять показания большинства, если свидетели раз-
делились; если они поделились поровну, он должен принять
показание тех, которые отличаются достоинством; если они
все достойны — отдавать предпочтение рожденным от пер-
вых трех классов. Еще замечательные постановления о дока-
зательствах, содержащиеся в индийской книге законов
«naradiya Dharmasastra», относящейся ко времени от IV до
V в. по Р. X., следовательно, представляющей результат тыся-
челетнего развития начал Many Joly, Naradiya Dharmasastra
London. 1876, перевод Нарады). Нарада заявляет, что пись-
менные доказательства и свидетели — два средства, к кото-
рым следует прибегать для определения спорных фактов»
(§ 4). «Закон основывается на истине; спорное дело зависит от
показаний свидетелей: поведение сторон делается ясным на
суде; решение короля зависит от его усмотрения» (§ 12). Поря-
док суда описан таким образом: «Сначала спорщики являются
пред судом; излагается их спор; затем начинается допрос; на-
конец дается решение» (§ 32). Суд должен вестись с соблюде-
нием священных и светских правил; когда между ними сказы-
вается разногласие, отдается предпочтение правилам священ-
ным. «Закон повелевает руководствоваться логикой, когда
священные правила не могут быть применены; ибо в судебном
деле доказательства имеют более решительное значение, чем
закон, и имеют преимущество» (§ 35). Мысль этого правила та,
что доказательства в деле выше правил о силе доказательств.
«Никто не может изменять обвинения, которое он представил
111
в суд; кто переменяет основания своего первоначального обви-
нения, проигрывает дело» (§ 51). Парада объявляет, что, по
окончании дела, доказательства уже не имеют значения.
«Даже ложные показания обсуждаются, если они сделаны во-
время, но что осталось несказанным, не имеет силы, хотя бы
оно было справедливо» (§ 57). Королю предписывается разли-
чать истину и ложь. «Есть люди, ложно показывающие из
корысти; есть и другие порочные люди, которые изготовляют
фальшивые документы» (§ 62). «Поэтому документы и свиде-
тели должны быть старательно обследованы королем, пер-
вые — по их состоянию, вторые — по содержанию их показа-
ний» (§ 63). «Есть искусные люди, подделывающие почерк
других; поэтому тождество почерка не есть достоверное дока-
зательство» (§ 64). «Лжецы могут иметь вид правдивых людей
и правдивые люди могут показаться лжецами. Люди вообще
представляются в самом различном виде, поэтому нужна осто-
рожность22. Необходимо точно исследовать факты, хотя бы
они и случились на глазах у исследователя». Парада дает до-
вольно подробные правила об условиях достоверности доказа-
тельств; приводим из этих правил только некоторые: «Если су-
ществует сомнение насчет подлинности документа, она долж-
на быть доказана почерком самой стороны, доказательствами
контракта, изложенного в том документе, характерными зна-
ками и логическими заключениями». В другой статье Парады
сказано, что документ стоит выше свидетелей. О свидетелях
находим в этом интересном сборнике следующие положения:
«В сомнительных случаях, в споре двух сторон факты должны
быть определены показанием свидетелей о том, что они виде-
ли, слышали или узнали. Тот должен считаться свидетелем,
кто воспринял что-нибудь своими ушами или глазами; ушами,
если совершивший деяние говорил глазами, если он совершил
какое-либо деяние». Следует вычисление лиц, неспособных
быть свидетелями: «тот, кто является без зова давать показа-
ния, считается, по законам, шпионом; он недостоин быть сви-
детелем». Парада содержит в себе постановления и об уликах.
«Мудрец указал шесть случаев, в которых свидетели не имеют
места; очевидные знаки заменяют в этих случаях показания
свидетелей (§ 29, V). Пойманный с огнем в руках, очевидно,
есть поджигатель; пойманный с орудием в руках — убийца;
если мужчина и чужая жена играли волосами друг друга, то
этот мужчина — прелюбодей. Кто расхаживает с дубиной —
тот разрушитель мостов; кто носит с собою топор — тот по-
рубщик. Кто покрыт знаками, например кровяными, тот пре-
ступник. Во всех этих случаях свидетели излишни. Только в
последнем случае, касающемся насилия, необходимо точное
112
исследование. Иной может покрыть себя знаками для того,
чтобы повредить врагу. Следовательно, люди острой наблюда-
тельности должны расследовать такие случаи». Нарада лиша-
ет, подобно Ману, большую категорию лиц права свидетельст-
вовать. Лживыми свидетелями, между прочим, признаются
следующие: «Кто, угнетенный сознанием своей виновности,
смотрит как бы больным, постоянно переходит с места на
место и бегает за каждым; кто кашляет без всякой причины,
вздыхает, двигает ногами 23, как будто ими пишет, машет ру-
ками; кто меняется в лице; чье лицо потеет, а губы сохнут; кто
смотрит вверх и по сторонам, кто много болтает без удержу,
как человек в спехе, отвечает без спросу. Однако все эти лица,
а также рабы и тому подобные люди, тем не менее должны
быть допускаемы к свидетельству, причем их показания
должны быть надлежащим образом оцениваемы. Если свиде-
тели разногласят, то показание большинства решает дело;
если свидетели поделились поровну, то ответчик освобождает-
ся». Здесь мы уже видим проявление принципа: in dubio
mitlus. Об уликах мы находим следующие правила «Если ко-
рова или какая-лйбо другая собственность пропала, то пусть
опытные люди изыскивают следы вора. Если следы ведут к де-
ревне, или к пастбищу, или к пустырю, то этот участок должен
возместить украденное, если следы не идут далее от участка.
Если след занесен, или прерван углублением, или следами
других людей, то отвечают деревня или пастбище, находящие-
ся в ближайшем расстоянии. Если найдены следы двух чело-
век по одной и той же дороге, то из двух, в большинстве случа-
ев, оказывается преступником тот, кто уже прежде обвинялся
в других преступлениях или кто бывает в дурном обществе».
Мы привели все эти выписки из Ману 24 и Нарады для того,
чтобы показать, что общие положения о силе доказательств —
весьма древнего происхождения, что в этом деле европейская
формальная теория доказательств почти ничего нового не ска-
зала. Европейский прогресс в развитии учения о доказатель-
ствах замечается не в общих положениях о силе их, ибо эти
положения представляют просто начала логики, а, в научном
доказывании фактов, все более и более развивающемся на судеб-
ном медицинском основании и естественнонаучном. Судебная
медицина, включая сюда и химию, выработала много чрезвы-
чайно действительных и точных способов исследования.
Чтобы увидеть разницу между древнеиндийским способом
исследования истины и современным европейским, нужно
вспомнить, что в Индии применялись еще ордалии, в Европе
судебно-медицинское установление фактов все более и более
преуспевает. Справедливость, однако, требует заметить, что и
113
в Нараде встречаются уже попытки установить судебно-меди-
цинские признаки некоторых фактов. Так, говоря о том, что
только сильный мужчина имеет право на выбор девушки в
жены, Нарада описывает признаки крепкого телосложения и,
между прочим, говорит: «Если экскременты мужчины не
тонут, а держатся на поверхности воды, если его семя и моча
пенятся, он имеет характеристические признаки мужской
силы; в противном случай, он — импотент» (XII, 11).
Результат нашего рассуждения по поводу поставленного
вопроса, насколько формальная теория доказательств пред-
ставляет результат векового опыта, сводится к следующим
мыслям. Нет никакого сомнения, что общие положения о силе
доказательств составляют плод вековых наблюдений челове-
чества. Но формальная теория, с одной стороны, никогда их
не выражала с истощающею полнотою; с другой стороны,
общие положения о силе доказательств, насколько они прямо
чего-нибудь не воспрещают, представляют логические поло-
жения общечеловеческого опыта. Прочтя любую из приведен-
ных нами формальных теорий доказательств, можно убедить-
ся, что их положения, по существу своему — данные еже-
дневного опыта. О них, по всей справедливости, можно
сказать словами Фауста: «Was man nicht weiss, das eben
braucht man; und was man weiss, kann man nicht brauchen».
(Что нам неизвестно, в том именно мы и нуждаемся, а что нам
известно, в том мы и не нуждаемся). Что же касается содер-
жания логики уголовного процесса как метода исследования
истины, то она — предмет юридической науки. Собраны ли и
разработаны ли доказательства, с соблюдением правил, уста-
новленных законом для обеспечения истины, это вопрос, раз-
решение которого предполагает специальные знания. Обра-
тимся теперь ко второму из постановленных нами вопросов.
2) Представляет ли английская теория судебных доказа-
тельств правила о силе последних? Английскую теорию дока-
зательств мало знают и много хвалят. Во всяком случае ее
гораздо больше рекомендуют, чем изучают. Из этого незна-
комства и проистекает, что в ней видят какое-то замечатель-
ное собрание правил, обеспечивающих истину, о ней говорят
с какою-то завистью, как о чем-то, очень желательном для
всякого законодательства. Нет никакого сомнения, что сочине-
ния о доказательствах в английской литературе отличаются
богатством идей, тонкостью наблюдений и трезвостью взгля-
дов. Но для правильной оценки английской теории доказа-
тельств нужно обратить внимание на то, что эта теория, говоря
вообще, не содержит в себе правил о силе доказательств.
Английская теория доказательств есть метод исследования
114
истины, а не совокупность правил, определяющих наперед
признаки достоверности. В этом отношении она может быть
названа просто логикой уголовного процесса, теорией, опреде-
ляющей метод разработки доказательств. Общий обзор анг-
лийской теории доказательств (evidence) — подтвердить
справедливость этого положения.
Правила о доказательствах, law of evidence, по определе-
нию Стивена (A digest of the law of evidence, 1877, p. IX), есть
часть процесса, решающая следующие вопросы:
1) Какие факты должны быть доказываемы?
2) Какого рода доказательства могут быть представляемы
для подтверждения фактов, подлежащих доказанию?
3) Кем и в каком виде должны быть представляемы дока-
зательства, коими подтверждаются искомые факты (facta pro-
banda)?
Что касается первого вопроса, то решение его определяет
границы судебного исследования, thesis probanda. Такое опре-
деление thesis probanda не есть какая-то особенность англий-
ской теории доказательств. В каждом законодательстве эти
пределы установляются с точностью уже тем, что суд рассле-
дует отдельное преступление, имеющее свой состав. В анг-
лийской теории доказательств, учение о thesis probanda
известно под названием учения об относимости фактов (rele-
vancy) к делу. Факты, подлежащие доказыванию, разделяют-
ся на две категории: 1) факты, составляющие предмет самого
иска,— facts in issue, и 2) факты, от существования которых
могут быть делаемы заключения к спорным фактам (facts
relevant to the issue). Английская теория доказательств ис-
ключает четыре категории фактов из разряда двух упомяну-
тых классов thesis probanda. К relevant facts относятся:
а) Факты, подобные, но специфически несвязанные между
собою (Res inter alios actae) *.
b) Факт, что лицо, не вызванное в свидетели, подтверж-
дает какое-либо обстоятельство (свидетельство по слуху,
hearsay) **.
с) Факт, что какое-либо лицо держится мнения, что дан-
ное обстоятельство существует или не существует (мнение,
opinion) ***.
* Дело, производившееся между другими (inter alios), не имеет от-
ношения к рассматриваемому, хотя бы оно и было подобно.—Авт,
** Свидетель, показывающий на суде по слуху от других, передает
чужое показание. На суде является, таким образом, показание лица, не
вызванного в качестве свидетеля.— Авт,
*** Свидетели на суде дают только факты.— Авт,
115
d) Факт, что репутация лица такова, что делает предпола-
гаемое его поведение вероятным или невероятным (character).
Все эти четыре правила допускают весьма важные исклю-
чения, которые и поименовываются в law evidence. Каждый
согласится, что первая категория правил английской теории
доказательств по континентальному воззрению, собственно,
относится к процессу, так как она определяет границы судеб-
ного исследования — предметом самого спора и степенью
связи каких-либо фактов с составными элементами этого
спора. Конечно, точное определение thesis probanda придают
английскому процессу отчетливость, определенность и про-
стоту. Но такое обозначение пределов процессуального иссле-
дования относится к логике уголовного процесса. В разветвле-
ниях своих учение об относимости фактов дает, конечно,
драгоценные указания, определяет ближайшим образом соот-
ветствующие источники достоверности, но сила доказательств
этим вовсе не предустановляется. Она только косвенно на-
мечается допустимостью данного источника достоверности,
связью его с предметом исследования.
Второй вопрос в учении о law of evidence решается прави-
лами о том, какими доказательствами должна быть доказы-
ваема thesis probanda. Некоторые факты вовсе не нуждаются
в доказательствах, ибо они общеизвестны, поэтому суд огра-
ничивается справкою «takes judicial notice of them», суд их
знает. Всякий факт, нуждающийся в удостоверении, может
быть доказан устным или письменным доказательством. В
этом отделе излагается учение о различных видах доказа-
тельств, которые одни и те же повсюду, у всех народов.
Третий вопрос в law of evidence разрешается правилами о
том, кто представляет доказательства и какой способ дока-
зывания должен быть применен? Сюда относится учение о
бремени доказывания, о допросе, учение о допустимости сви-
детелей, о способе исследования их достоверности. Конечно,
вопрос о допустимых свидетелях есть вопрос из учения о дока-
зательствах, но весь вообще настоящий отдел относится к ло-
гике уголовного процесса, так как в нем определяются способы
пользования доказательствами. Вот и все существеннейшее
содержание английской теории доказательств25. Правил о
силе доказательств она в себе не содержит, хотя многие усло-
вия достоверности тех или других доказательств сами собою
вытекают из логики уголовного процесса. Но это не составляет
особенности английского законодательства, а касается свойств
разработки процесса на практике судьями и учеными юрис-
тами. Определение силы допущенных судом доказательств
всецело отдано присяжным, их свободному убеждению. «Что
116
касается до количества (quantity of evidence) доказательств,
необходимых для подтверждения или отрицания факта,— за-
мечает Бэст (Principles of the Law of evidence, p. 744),— to
этот вопрос разрешается принципом, что закон не установляет
наперед определенного количества доказательств». И один
свидетель может вполне удовлетворить присяжных. Роп-
derantur testes, non numerantur. Это отсутствие правил о силе
доказательств было давно особенностью английского права, в
то время, когда в Европе господствовала формальная теория
доказательств, создавшая особый род механических решений
по числу доказательств и независимо от их действительного
веса. Из правила о том, что по английскому праву не требуется
узаконенного числа свидетелей, делаются некоторые исключе-
ния, именно: по делам о высокой измене (high treason) никто
не может быть обвиняем, судим или осужден как только на
основании двух компетентных свидетелей, давших свои пока-
зания под присягою; далее, по делам о клятвопреступлении,
если имеется один только свидетель и показание его не под-
тверждено обстоятельствами, то подсудимый имеет право
быть оправданным. Но хотя английское право и требует в этих
случаях узаконенного доказательства, но этим оно не создает
формальной теории доказательств, в положительном смысле
этого слова. Присяжные, в упомянутых случаях не имеют
права осудить человека без законного количества доказа-
тельств; но они не обязаны осудить его, хотя бы и имелось
большое число свидетелей, ибо свободная оценка показания
этих последних составляет их неотъемлемое право. Таким
образом, упомянутые исключительные правила о числе свиде-
телей составляют правило, которое на континенте было бы
наименовано отрицательною теорией доказательств. Из ска-
занного об английском law of evidence ясно, что правила его
составляют начала, определяющие представление и эксплуа-
тацию уголовных доказательств. Понятно, что не правилам о
силе доказательств обязана Англия хорошим судопроизводст-
вом, а многим условиям, в том числе отчетливому применению
принципов судопроизводства, построенного на устности и со-
стязательности. Самый способ исследования доказательств на
суде таков, что содействует простоте и отчетливости произ-
водства. По этому порядку все судебное следствие распадает-
ся на два следствия: обвинительное и защитительное.
Обвинитель открывает свое обвинение речью, в которой
он обозревает свои доказательства. Обвинитель допрашива-
ет своих свидетелей, подвергающихся затем перекрестному
допросу и передопросу.
Защитник открывает свою защиту речью, в которой
117
обозревает свои доказательства. Защитник допрашивает
своих свидетелей, которые потом могут быть перекрестно
допрошены и передопрошены.
Обвинитель делает реплику.
Доказательства, таким образом, располагаются в две груп-
пы: обвинительную и защитительную; такая правильная
группировка придает всему обсуждению дела простоту и яс-
ности 26. Речи сторон, крепко привинченные к представлению
доказательств, этим отрезвляются и удерживаются в преде-
лах фактического исследования27. Хорошо выработанное и
строго соблюдаемое учение о границах thesis probanda упро-
щает процесс, избавляет его от уклонений, не только запуты-
вающих дело, но и нередко вводящих присяжных в заблуж-
дение. Далее, при старательной разработке юристами логики
уголовного процесса получается много положений, косвенно
определяющих силу доказательств. Но это правила методо-
логические 9 а не приблизительные обобщения, возведенные
актом законодателя в обязательные правила. Так, правило о
том, что в каждом деле должно быть представляемо лучшее
доказательство, какое только возможно по природе дела, есть
положение, почерпнутое из метода исследования. Второсте-
пенным доказательством (secondary evidence) в противопо-
ложность источнику (primary) называется такое, которое до-
пущено, вследствие доказанного неимения первоначального.
Лучшим доказательством содержания документа есть самый
документ. Но если его нет, если он не может быть добыт, то
его содержание позволяется удостоверить другими доказа-
тельствами, какими — не определяется, так как степеней вто-
ростепенного доказательства не существует.
Понятно, однако, что, смотря по свойству этого второсте-
пенного доказательства, будет рассматриваться и степень
доказанности содержания документа. Таким образом, это не
правило о силе доказательств, а начало, вытекающее из прин-
ципа: лучше исследовать источники, чем притоки. Далее,
свидетельство, например, по слуху не допускается как дока-
зательство производное (со вторых рук, second hand evidence),
по чисто методологическим соображениям. Свидетельство,
передаваемое по слуху, есть собственно бесприсяжное свиде-
тельство; сверх того, заинтересованная сторона не может
перекрестно допросить свидетеля, от которого слух переда-
ется на суд. Так, оказывается, по рассмотрении дела, что
английская теория доказательств не есть собрание законов о
силе доказательств, а совокупность принципов допустимости
доказательств и способов исследования фактов. Принципы
эти относятся к логике уголовного процесса и потому должны
118
иметь силу везде, где начала устного и состязательного судо-
производства нашли свое право гражданства.
3. Принцип внутреннего убеждения.
Из всего изложенного на предшествовавших страницах
ясно, что принцип внутреннего убеждения есть единственно
правильное начало для определения отношения законода-
тельства к доказательствам. Законодательство не в состоянии
и не должно наперед определять силу доказательств; оно
должно предоставить это свободному убеждению судей, будут
ли это ученые судьи или присяжные заседатели. Внутреннее
убеждение как критерий, определяющий отношение закона к
доказательствам, был уже довольно выразительно определен
в римском праве. Известно, что во времена римской респуб-
лики, при господстве Quaestiones perpetuae, отчасти напоми-
нающих суд присяжных, не было никаких правил о силе до-
казательств. Свобода судейского убеждения ничем не была
связана, и она проявлялась с большою несдержанностью, если
взять во внимание, что во время Quaestiones perpetuae обра-
щалось преимущественное внимание на личность и характер
подсудимого. Правда, в императорский период, начало выра-
батываться нечто вроде законной теории доказательств, но от-
рицательной и довольно скудной по содержанию. Основным
же принципом для суждения о силе доказательств считалось
внутреннее убеждение судьи. В рескрипте Гадриана этот
принцип высказан вполне определенно: «Quae argumenta ad
quern modum probanda cuique rei sufficiant, nullo certo modo
satis definiri potest. Hoc ergo solum tibi rescribere possum sum-
matim non utique ad unam probationis speciem cognitionem sta-
tim alligari debere, sed ex sententia animi tui te aestimare
oportere quid aut credas, aut parum probatum tibi opineris». В
английском процессе принцип внутреннего убеждения как ме-
рило силы доказательств существовал издревле, и в то время,
как в Европе господствовал тайный и письменный процесс,
Англия имела уже прочно сложившееся учреждение жюри.
Во время великой Французской революции начала уголовного
процесса были изменены, и принцип внутреннего убеждения
(intime conviction) был провозглашен, после того, как фор-
мальная теория доказательств признана не только нелепою,
но и прямо вредною, обессиливающею правосудие и опасною
для невинного. Известна инструкция, которую прочитывает
присяжным их старшина, на основании 342 Code d’instruction
criminelle, и которая, кроме того, висит на видном месте в со-
вещательной комнате: «La loi ne demande pas compte aux jur£s
des moyens par lesquels ils se sont convaincus; elle ne leur pre-
sent point de regies des quelles ils doivent faire patriculierement
119
dependre la plenitude et la suffisance d’une preuve; elle leur
present de s’interroger eux meme dans le silence et le recueille-
ment, et chercher dans la sincerity de leur conscience, quelle im-
pression ont sur leur raison les preuves rapportees contre
I’accuse et les moyens de sa defence. La loi ne leur dit point:
Vous tiendrez pour vrai tout fait atteste par tel ou tel nombre
de temoins: elle ne leur dit pas non plus: Vous ne regarderez pas
comme suffisammeut etablie toute preuve qui ne sera pas
formee de tel proces verbal, de tant de temoins ou de tant d’in-
dices; elle ne leur fait que cette seule question, qui renferme
toute la mesure de leurs devoirs: Avez vous une in.time convic
tion?» «Закон не требует от присяжных отчета в данных, по-
служивших основанием для их убеждения; он им не предпи-
сывает правил в руководство при определении полноты и до-
статочности доказательств; закон предписывает им, чтобы
они, духовно сосредоточившись, исследовали в глубине своей
совести вопрос: какое впечатление произвели на их разум
доказательства, представленные против обвиняемого, и дан-
ные его защиты? Закон не говорит им: «Вы будете считать
истинным факт, удостоверенный таким и таким-то числом
свидетелей», он им также не говорит: «Вы не будете считать
достаточно подтвержденным факт, который не представляет
такого-то протокола, таких-то документов, такого-то числа
свидетелей и улик; он им ставит один только вопрос, исчер-
пывающий всю меру их обязанностей: имеете ли вы внутрен-
нее убеждение?» Этим объявляется упраздненною всякая по-
ложительная и отрицательная формальная теория доказа-
тельств. Трудно картиннее и вместе с тем точнее выразить,
что мерило достоверности фактов на суде есть свободное
убеждение судьи. Forum conscientiae est forum verae justitiae!
Нельзя, однако, не признать, что именно выписанная нами
французская статья и послужила основанием для смутной
идеи, крепко связавшейся с учреждением присяжных, будто
присяжные обладают каким-то инстинктом правды. Эта же
смутная идея составляет, быть может, подпочву и того взгля-
да, что присяжные имеют право действовать совершенно про-
извольно и даже миловать, когда им это угодно. Мы, конечно,
не станем здесь вдаваться в избитые рассуждения о том, что
присяжные, решая дело по внутреннему убеждению, должны
иметь в виду положительные основания, доказательства для
вердикта *. Исторический опыт показывает, что, где учреж-
дение присяжных выросло и окрепло, там не говорят об
* Сказанным не исключается, однако, психологическое значение об-
щего впечатления при образовании убеждения присяжных.— Авт.
120
инстинкте, а о доказательствах как необходимых основани-
ях судебного приговора. Даже римский обвинительный про-
цесс, где неограниченность произвола судей (judices) достигла
крайних пределов, привел в конце концов к мысли о необ-
ходимости выработать некоторые правила о силе доказа-
тельств в руководство судьям. Уже во время республики, в
апогее развития Quaestiones perpetuae, пробивалась иногда
мысль, что суду необходимо руководствоваться некоторыми
правилами о силе доказательств. «Что один свидетель,— го-
ворит Цумпт (ib., р. 371),— недостаточное доказательство, это
замечали уже старые юристы, но римлянам и в голову не при-
ходило сделать из этого положения законное постановление.
Когда знаменитый римский юрист Сцевола явился единствен-
ным свидетелем против подсудимого в одном уголовном деле,
то он закончил свое показание напоминанием присяжным, что
нельзя осуждать человека на основании единого свидетельского
показания». Вообще, приговор римских присяжных был во
всех отношениях ничем не ограничен и совершенно справед-
ливо замечает Цицерон, что власть богов передана присяж-
ным или, по крайней мере, последние ее делят с богами.
4. Теория доказательств в Уставе уголовного судопроиз-
водства императора Александра II.
К числу главных начал нашего нынешнего уголовного
судопроизводства, принятого в Уставе уголовного судопроиз-
водства 20 ноября 1864 года, отнесено следующее: «Теория
доказательств, основанная единственно на их формальности,
отменяется. Правила о силе доказательств должны служить
только руководством при определении вины или невинности
подсудимых по внутреннему убеждению судей, основанному
на совокупности обстоятельств, обнаруженных при производ-
стве следствия и суда». Вследствие этого начала, принятого в
основных положениях судебного преобразования, в Уставе
уголовного судопроизводства проведено правило, по которому
судьи и присяжные заседатели определяют вину или невин-
ность подсудимого по внутреннему убеждению, основанному
на обсуждении в совокупности всех обстоятельств дела28.
Принятие этого начала за основу отношений законодательства
к уголовным доказательствам и определяет сущность теории
доказательств, содержащейся в Уставе уголовного судопро-
изводства и выражающейся в следующих положениях:
1) Определения закона о силе доказательств отменены.
Опыт нашего прежнего следственного и письменного про-
цесса убедил законодателя, что формальная теория доказа-
тельств не обеспечивает исследования истины на суде. Вот
как описывают мотивы к Уставу уголовного судопроизводства
121
(т. II издания Государственной Канцелярии, с. IV) формаль-
ную теорию доказательств: «В уголовном судопроизводстве по
своду 1857 г. принята теория доказательств, основанная един-
ственно на их формальности. Она требует для осуждения ви-
новных совершенного доказательства, которое исключало бы
всякую возможность к показанию невиновности подсудимого.
Такое условие, несогласное со свойством уголовно-юридичес-
кой достоверности, которая не может иметь характера мате-
матической несомненности, почти неисполнимо и крайне стес-
нительно для совести судьи. Теория эта при определении
силы доказательств не принимается вовсе в расчет личного
убеждения судьи и, на сем основании, оценивая доказатель-
ства не столько по их убедительности, сколько по их внешним
качествам, почитает совершенными лишь некоторые роды до-
казательств, как-то: личный осмотр и удостоверение сведу-
щих людей, признание подсудимого, письменные документы и
показания свидетелей... Последствия теории законных дока-
зательств крайне неудовлетворительны. Весьма часто, не-
смотря на всю достоверность вины подсудимого и на полное
убеждение, суд, не имея в виду такого доказательства, кото-
рое закон признает совершенным, должен ограничиться ос-
тавлением явного преступника только в подозрении, более
или менее сильном. Неоднократные примеры сего рода коле-
бали и уничтожали в народе доверие и уважение к уголовно-
му суду. Частные лица, потерпевшие от преступлений не
весьма важных, или сами расправляются с виновными, или
оставляют их без преследования, зная из опыта, что хлопоты
и беспокойства, сопряженные с уголовными исками, приводят
большею частью только к оставлению обвиняемых в подозре-
нии. Иногда простолюдины даже просто боятся начинать уго-
ловный иск в том соображении, что освобожденный от суда
преступник может из мести поджечь их дом или целую
деревню, как тому бывали примеры. Случается, что сами
полицейские чиновники советуют обиженным не начинать
дела, объясняя, что при нашем порядке судопроизводства без
свидетелей ничего нельзя сделать против запирающегося пре-
ступника, хотя бы даже при нем найдено было поличное,
которое ему нетрудно отвести какою-либо придуманною
ложью о покупке, находке и т. д.
Оставляемые в подозрении по преступлениям составляют
язву общества, наполняя его множеством самых порочных
людей. Правительство вынуждено принимать против них
энергические меры: в 1851 и 1853 гг. состоялись узаконения
о том, что мещане и крестьяне всех ведомств, оставленные
судебными приговорами в подозрении по преступлениям,
122
влекущим за собою лишение прав состояния или всех особен-
ных прав и преимуществ, когда они притом на повальном
обыске в поведении неодобрены, переселяются в Сибирь, если
общества по большинству 2/ з голосов не согласятся принять
их к себе. Меры этого рода лучше всего свидетельствуют, в
каком неудовлетворительном состоянии находится уголовное
судопроизводство: по Своду 1857 г., теория законных доказа-
тельств приводит часто к оставлению безнаказанными таких
подсудимых, которые при лучшем порядке судопроизводства
не избегнули бы осуждения, а эта безнаказанность заставила
правительство в заботе его об охранении общественного по-
рядка установить наказания для тех, которые судебною влас-
тью признаны неизобличенными в преступлениях, и таким
образом отправлять суд, во имя государства, не правительст-
венными органами, а судом частных обществ!... Независимо
от сего, нельзя не заметить, что теория доказательств, ос-
нованная лишь на их формальности, имеет не только тот
недостаток, что от правосудия ускользают опытные и искус-
ные злодеи: она, вместе с тем, не предотвращает и несправед-
ливых осуждений». По всем изложенным основаниям принято
было начало внутреннего убеждения для оценки силы дока-
зательств: оно выражено в следующих статьях Устава уголов-
ного судопроизводства: 119, 766, 804. В Уставе уголовного
судопроизводства не встречается статей, определяющих силу
доказательств; но доказательство отвергает некоторых свиде-
телей, показания которых или могут ввести в заблуждение,
или же могут идти вразрез с интересами какой-либо инсти-
туции, в государстве необходимой (ст. 704).
Раз в законодательстве принято начало внутреннего убеж-
дения как мерило достоверности, весь процесс принимает
характер, определяемый этим началом. Внутреннее убеж-
дение вызывает необходимость судебного следствия, произ-
водимого предрешающими дело судьями. Это рассмотрение
пред теми, кто решает дело, всего собранного доказательст-
венного материала. При господстве формальной теории дока-
зательств судебного следствия нет; судьи, решающие дело,
живых доказательств не видят; они имеют только акты след-
ствия; их источники — второстепенные. Судебное следствие
не есть только поверка предварительного, а, напротив, совер-
шенно самостоятельное исследование истины не только по
доказательствам, собранным следователем, но и представлен-
ным сторонами на суде. Предварительное следствие не есть
даже необходимый момент процесса, вытекающий из логики
последнего; это требование практики. Центр уголовного про-
цесса — рассмотрение доказательств пред судьями, реша-
123
ющими дело; предварительное следствие — просто удобство.
Это высказано и в мотивах к ст. 545, по которой по некоторым
делам может быть преступлено к судебному производству
и без предварительного следствия. Вот что сказано в этом
мотиве: «Коллегиальный состав суда может способствовать
лишь зрелому обсуждению обстоятельств, а отнюдь не изыс-
канию их, или так называемому розыску, успех которого часто
зависит от прозорливости следователя и от единства, быстро-
ты и даже внезапности в его действиях, т. е. от таких условий,
которые более соответствуют деятельности одного распоряди-
тельного следователя, чем деятельности целого суда, стеснен-
ного в своих распоряжениях разнообразием взглядов членов
суда на один и тот же предмет и самим механизмом коллеги-
ального производства. Кроме того производство предвари-
тельного следствия на суде потребовало бы по одному и тому
же делу многих заседаний и притом не сряду, а по мере
открывающихся обстоятельств».
Но отсутствие правил о силе доказательств не означает,
что в нынешнем общеевропейском уголовном процессе совсем
нет правил, исключающих то или другое доказательство как
негодный источник достоверности. По тем или иным основа-
ниям, иногда не стоящим даже в связи с условиями правиль-
ного исследования материальной истины, законодательством
воспрещаются некоторые доказательства. Здесь речь идет не
об отрицательных правилах о силе доказательств, а об исклю-
чении некоторых доказательств. Вопрос этот представляет
немало трудностей для правильного разрешения. Интересы
государства, государственной службы, церкви и разных уч-
реждений вызывают устранение из дела верного доказатель-
ства, которое могло бы пролить свет на обследование винов-
ности или невиновности человека. Возьмем для примера
ст. 704 Устава уголовного судопроизводства. Она гласит: «Не
допускаются к свидетельству: 1) безумные и сумасшедшие;
2) священники — в отношении к признанию, сделанному им
на исповеди; 3) присяжные поверенные и другие лица, испол-
нявшие обязанности защитников подсудимых,— в отношении
к признанию, сделанному им доверителями во время произ-
водства о них деле». Не касаясь первого пункта этой статьи
исключающей свидетелей, не имеющих необходимого для на-
блюдений психического здрровья, мы видим, что устраняется
выдавание тайн, доверенных священнику или защитнику.
Разрешите показания священников и защитников о том, что
им сообщено при исполнении ими обязанностей, выдавание
доверенных им тайн, и вы уничтожите возможность искрен-
ней исповеди и правдивого рассказа защитнику со стороны
124
подзащитного. Из сказанного видно, что здесь получаем соб-
ственно две причины для исключения доказательств:
а) для ограждения истины исключаются некоторые дока-
зательства, могущие ввести в заблуждение суд, и
б) исключаются доказательства, допущение которых спо-
собно погубить целое учреждение или важный обряд.
Вне этих причин мы не видим оснований для исключения
доказательств. В жизни государственной и общественной
легко, в угоду тому или другому интересу, накопляются ис-
ключения и монополии. Но в вопросе о воспрещении доказа-
тельств, ради щажения тех или других интересов, нужно быть
скупым на исключения. Поэтому мы не совсем правильным
считаем давать такое общее решение вопросу, какое дает Ца-
харие: «Исследование материальной истины настолько долж-
но иметь место, насколько это совместимо с другими правовы-
ми и моральными требованиями». Принимая во внимание, что
материальная истина в уголовном суде расследуется для ре-
шения вопроса, наказывать; или нет человека, мы полагаем,
что воспрещения доказательств могут иметь место лишь
для ограждения невиновности человека. Лишать человека до-
казательства, спасающего его от незаслуженной муки, нельзя
по самому существу уголовного правосудия: карать преступ-
ников, а не людей неповинных. Для спасения невиновного го-
сударство должно делать все, что лишь возможно, ибо всякое
деяние здесь будет нравственно.
2) Судебное следствие, т. е. разработка собранных по
делу доказательств пред решающими судьями, основыва-
ется на трех началах, которые составляют коренные
принципы теории доказательств, принявшей внутреннее
убеждение мерилом достоверности.
Эти начала суть:
а) Принцип непосредственности.
Принцип непосредственности состоит в том, что судья, ре-
шающий дело, должен черпать доказательства из их первона-
чальных источников, т. е. выслушивать показание от самого
свидетеля, обозревать самые вещественные доказательства.
Каждой посредник между первоначальным источником дока-
зательства и судьею увеличивает поводы для ошибок. Если
свидетель А. показывает лично на суде, то мы можем быть
введены им в заблуждение, которое обозначим цифрою 1; но
если показание А. передается нам не лично им, а В., слышав-
шим от него, то шансы на ошибку увеличиваются, мы уже
имеем 1 + 1 = 2. Принцип непосредственности выражается,
во-первых, в начале устности (ст. 625 Устава уголовного судо-
производства), которая есть только одна сторона непосредст-
125
венности, и, во-вторых, в том, что вещественные доказатель-
ства обозреваются судьями лично (ст. 696, 689 Устава уголов-
ного судопроизводства). Начало устности касается только сви-
детелей и экспертов, а не сторон. Устность сторон не вытекает
из доказательственного права, а есть необходимое условие их
деятельности на суде.
б) Принцип состязательности.
Он состоит в том, что в разработке доказательств пред
решающими судьями участвуют две стороны: обвинитель и
защитник. Состязательное рассмотрение доказательств обес-
печивает всестороннее их обсуждение. Состязательность вы-
ражена в 630 ст. Устава уголовного судопроизводства.
в) Принцип непрерывности.
Принцип непрерывности (ст. 633 Устава уголовного судо-
производства) состоит в том, что внимание судей, решающих
дело, не должно быть отвлекаемо для другого дела, дабы
цельность впечатления, полученного от рассматриваемого де-
ла, ничем не была нарушена. В мотиве к ст. 633 так очерчено
начало непрерывности: «Понятие о непрерывности суда в том
смысле, какой ему придают некоторые иностранные законо-
дательства, не заключает того стеснительного условия, что
суд не может быть прерван по встретившимся к продолжению
его препятствиям или для собрания каких-либо дополнитель-
ных сведений. Единственное условие, которое заключается в
этом понятии, состоит в том, что не должно смешивать рас-
смотрение одного дела с рассмотрением другого. Прервав су-
дебное заседание по одному какому-либо делу и обратившись
к рассмотрению другого дела, суд может приступить к реше-
нию первого из них не иначе, как по возобновлении судебного
следствия с самого начала, несмотря на то, что часть его была
уже произведена при первоначальном рассмотрении дела. Ус-
ловие это есть необходимое следствие решения дел по внут-
реннему убеждений), основанному на обсуждении в совокуп-
ности всех обстоятельств дела. Если судьи и присяжные
должны произносить решение по тому впечатлению, которое
произвела на них вся совокупность обстоятельств, разобран-
ных пред ними на судебном следствии, то, очевидно, что для
сохранения силы и целостности этого впечатления, судебное
следствие должно быть производимо или непрерывно, в бук-
вальном смысле этого слова,*или только с небольшими про-
межутками, во время которых судьи и присяжные не должны
обращаться к рассмотрению других дел, дабы не отвлекать
своего внимания от начатого уже ими судебного следствия:
рассмотрение вперебивку нескольких дел не только ослабило
и раздробило бы впечатление по каждому из них, но, сверх
126
того, могло бы иметь последствием смешения обстоятельств
одного дела с обстоятельствами другого».
Ввиду того, что правила о силе доказательств по современ-
ному научному воззрению не могут составлять предмета за-
конодательных предопределений, возникает вопрос: уместна
ли инструкция о силе доказательств, выработанная законода-
телем для судей? Вопрос этот поднимаем был в литературе
и практике по тем соображениям, что французская система
инстинктивного всеведения присяжных многими считалась
опасною, и потому-что желали с помощью инструкции достиг-
нуть хотя бы отчасти тех выгод, какие доставляются law of
evidence в английском судопроизводстве. Вопрос об инструк-
ции в особенности уместен там, где закон возлагает на пред-
седателя обязанность дать присяжным наставление о юриди-
ческих основаниях к суждению о силе доказательств. Нако-
нец, он еще и потому может быть возбуждаем, что в делах,
решаемых без участия присяжных заседателей, судьи обяза-
ны мотивировать свои приговоры, что, конечно, требует изло-
жения и тех соображений, по которым те или другие факты
признаны достоверными. О выработке инструкции была речь
в Австрии в 1851 и 1852 годах, о ней также поднимались много
раз толки в Германии; но дело кончилось ничем. Причины не-
удачи весьма понятны. «Инструкция» составляла бы нечто
среднее между законом и официальноизданным учебником.
Такое неопределенное юридическое значение инструкции по-
служило бы причиною больших затруднений и недоразу-
мений. Одни судьи смотрели бы на нее как на нечто необя-
зательное; другие признавали бы ее просто законом. Она
стесняла бы судью, освящала бы ошибки и ослабила бы само-
деятельность судей в выработке практического учения о силе
доказательств. Польза, которую могла бы принести хорошо
составленная и полная инструкция, скорее будет достигнута
свободною научною обработкою предмета. Нужно только,
чтобы в науке старательно разрабатывалось учение о дока-
зательствах и чтобы судьи не были чужды ни участия в по-
добной работе, ни знакомства с результатами ее. В комиссии,
составлявшей наш Устав уголовного судопроизводства, также
обсуждался вопрос об инструкции и разрешен был отрица-
тельно. «Сколь бы ни было определительно выражено,—
читаем в мотивах к Уставу уголовного судопроизводства
(стр. 281),—- что наставление это не должно стеснять внутрен-
него убеждения судей и присяжных заседателей, но такое
стеснение было бы неизбежно, коль скоро правила о до-
казательствах были бы формулированы законодательною
властью. Правила эти были бы установлены если не силою
127
законодательных велений, то силою авторитета законодатель-
ной власти. Такое наставление имело бы то вредное послед-
ствие, что открывало бы судьям и присяжным заседателям
легкий способ постановления решений подведением обстоя-
тельств дела под известные и единожды навсегда установлен-
ные формы без самостоятельного разбора значения каждого
обстоятельства и без тщательного соображения силы всех
обстоятельств в совокупности. Между тем, правила о доказа-
тельствах, сколь бы они ни представлялись верными, не могут
быть почитаемы непреложными в применении ко всем случа-
ям многообразной действительности, потому что никаким
правилом, в какой бы полной и обдуманной форме оно ни было
постановлено, нельзя заменить живого воззрения на то, что
справедливо или истинно в каждом данном случае».
Перейдем теперь к рассмотрению вопроса о том наставле-
нии, которое дается председателем присяжным о силе дока-
зательств.
Инструкция присяжных в английском процессе. Обыкно-
венно указывают на речь английского судьи (charge) как на
образец инструкции о силе доказательств. Действительно,
значение английской charge вообще очень велико, если взять
во внимание, что в английском процессе постановки вопросов
для присяжных не существует, следовательно — речь судьи
должна точно установить пункты, подлежащие решению
присяжных. Что же касается собственно инструкции о силе
доказательств, то она, конечно, дается, но значение ее на кон-
тиненте в значительной степени преувеличено. В своей речи о
доказательствах судья обязан изложить присяжным сущест-
вующий закон, насколько он касается доказательств, все равно
делает ли этот закон излишним доказывание какого-либо
факта, или придает особый вес какому-нибудь виду доказа-
тельств, или требует особого способа доказывания каких-
нибудь обстоятельств. Словом, судейское наставление о дока-
зательствах имеет чисто правовое значение, оно настолько
обязано касаться доказательств, насколько из закона выте-
кают те или другие условия достоверности источников
судейского убеждения. Так, судья должен точно определить
значение каждой презумпции, могущей иметь применение к
обстоятельствам дела, должен установить различие между
презумпциями, допускающими опровержение и не допускаю-
щими его. Он должен пояснить присяжным, что между пре-
зумпциями, допускающими опровержение, есть такие, кото-
рые должны быть приняты присяжными, если нет опроверга-
ющего доказательства, и которые могут быть приняты
присяжными, если это не противно их убеждению. Так, если
128
по общему или статутному праву, документ, подлинность
которого доказана, считается полным доказательством содер-
жащихся в нем фактов, то судья должен объяснить присяж-
ным, что они не могут не признать существования обстоя-
тельств, изложенных в документе, и что единственный вопрос,
подлежащий их решению, состоит в том: установлена ли
подлинность того документа? Так, если одно свидетельское
показание считается по закону недостаточным доказательст-
вом, как, например, по делам о высокой измене и клятвопре-
ступлении, судья должен объяснить присяжным содержание
этого правила. Так же точно, если против лица, обвиняемого в
преступлении, имеется только оговор соучастника, ничем и ни
в одном существенном пункте не подтвержденный, судья обя-
зан предостеречь присяжных, что небезопасно осуждать чело-
века на основании одного только такого доказательства, хотя
они и имеют на то законное право 29. Помимо подобных настав-
лений, извлекаемых собственно из законов о доказательствах,
судьи высказывают и мнения о силе доказательств, почерпае-
мые из собственного опыта или из речей каких-либо авторите-
тов судебной практики; но подобные соображения нисколько
необязательны для присяжных. Судьи при этом иногда выска-
зывают личное свое мнение о силе доказательств по данному
делу, но это не есть их право или обязанность. В большинстве
случаев, по мнению некоторых писателей, такие советы, осно-
ванные на богатом судейском опыте, могут быть только полез-
ны, тем более, что присяжным всецело принадлежит право
оценивать силу доказательства. Напротив, в американской
практике, как уверяет Проффатт (A treatise on trial by jury,
§ 322), высказывание судьею мнения о силе доказательств
по делу считается злоупотреблением, запрещенным авторите-
тами или даже прямыми статутами. «Опыт показал нам,—
говорит этот юрист,— что если право судьи высказывать свое
личное мнение о силе доказательств по делу может быть по-
лезно в одном случае, то в десяти случаях оно может вредить
сторонам. Поэтому в Америке мы строго держим судью в из-
вестных пределах и полагаем, что он присваивает себе права
присяжных, если решается высказывать личный взгляд на
силу представленных в суде доказательств. В большинстве
штатов это прямо воспрещено статутами, в других местах —
судебная практика признает высказанное судьею мнение о
силе доказательств поводом для кассации приговора».
Из сказанного о наставлении английского судьи ясно, что
единственная обязанность последнего — изложить действую-
щий закон о доказательствах. Рассуждения о силе доказа-
тельств, по строгому праву, имеют место настолько, насколько
5 Зак. № 950 Владимиров 129
эта сила определяется в законе или косвенно вытекает из тех
или других постановлений о способе добывания и эксплуата-
ции доказательств. Общегерманский Устав уголовного судо-
производства, в ст. 300, о заключительном слове председателя,
постановляет следующее: «Председатель, не входя в оценку
доказательств, дает присяжным наставление о правовых точ-
ках зрения, которые они должны принять во внимание при
разрешении возложенной на них задачи». Таким образом, не-
мецким присяжным дается только юридическое наставление,
и мы имеем полное право сказать, что инструкции о доказа-
тельствах немецкие присяжные не получают. Мы не можем
признать такое положение дела правильным. Нет никакого со-
мнения, что сила доказательств должна быть обсуждаема
присяжными по внутреннему убеждению. Но оставить при-
сяжного без всякого совета по вопросу об условиях достовер-
ности доказательств — значит оставить их без всякого
предостережения и не придавать уже никакого значения ни
опыту судей, ни работе науки. Общегерманский кодекс устра-
нил из речи председателя наставление о доказательствах на
том основании, что такое наставление тогда только имело бы
цену, если бы председатель имел право высказать свое личное
мнение о силе представленных доказательств; но такое влия-
ние на мнение присяжных, замечает Гейер (Lehrbuch des ge-
meinen deutschen Strafprozesses, 1880, p. 757), противоречит
нашему немецкому правосознанию. Можно только позавидо-
вать немецкому правосознанию, которое так отчетливо, что
имеет даже определенный догмат о пределах председатель-
ского наставления. Мы полагаем, что председатель может
дать присяжным ценное наставление об условиях достовер-
ности доказательств, не высказывая своего личного мнения о
силе представленных по делу доказательств. По нашему за-
конодательству, председатель, в заключительной своей речи
объясняет на основании ст. 801 Устава уголовного судопроиз-
водства присяжным «общие юридические основания к сужде-
нию о силе доказательств, приведенных в пользу и против под-
судимого». Ст. 803 дополняет характеристику этой части пред-
седательского наставления таким образом: «Общие основания
к суждению о силе доказательств объясняются председателем
суда не в виде непреложных положений, но лишь в смысле
предостережения от всякого увлечения к обвинению или оправ-
данию подсудимого». Для уяснения себе характера этого пред-
седательского наставления нужно себе поставить вопрос: что
разумеет наш Устав уголовного судопроизводства под слова-
ми «общие юридические основания к суждению о силе доказа-
тельств?» Из проекта инструкции о силе доказательств,
130
которую предполагалось внести в Устав, мы получаем ключ
для решения этого вопроса, так как предполагавшаяся ин-
струкция заменена в Уставе уголовного судопроизводства
наставлением председателя. Вот эта инструкция:
1) Судьи и присяжные заседатели определяют вину или
невинность подсудимого по внутреннему убеждению, основан-
ному на обсуждении в совокупности всех обстоятельств дела.
Причем, однако, соблюдаются следующие правила:
2) Подсудимый признается невинным, доколе противное
не будет доказано. Всякое сомнение о вине или о степени
виновности подсудимого объясняется в его пользу.
3) Никто не может быть признан виновным, если нет по-
ложительного удостоверения в том, что сие преступление
действительно совершено.
4) Освидетельствования и осмотры, не требующие особых
технических знаний, почитаются достоверными, когда они
произведены установленными властями и с соблюдением
предписанных на то правил.
5) Предмет, для точного исследования которого необхо-
димы особые сведения или опытность в какой-либо науке,
искусстве или ремесле, не почитается доказанным до истре-
бования о нем мнения сведущих людей в установленном
порядке.
G) Собственное признание подсудимого не принимается в
уважение: а) когда оно несогласно с обстоятельствами дела;
б) когда оно вынуждено насилием, угрозами, обещаниями,
ухищрениями и тому подобными мерами.
7) Признание подсудимого может иметь силу доказатель-
ства только по тем обстоятельствам, к коим оно положительно
относится.
8) Признание подсудимого не может быть принято за
основание обвинительного приговора, если, кроме этого при-
знания, нет иного удостоверения в том, что преступление
действительно совершилось.
9) Показания свидетелей не принимаются в уважение:
а) когда показание основано лишь на догадке, предположении
или на слуху от других; б) когда свидетель имеет такие телес-
ные или умственные недостатки, при которых он не мог иметь
ясного представления о предмете свидетельства; в) когда оно
вынуждено насилием, угрозами, обещаниями, ухищрениями и
тому подобными мерами; г) когда оно несогласно с обстоятель-
ствами дела.
10) Письменный документ может иметь силу доказатель-
ства лишь тогда, когда нет сомнения, что он вышел из рук
писавшего в том самом виде, в каком он представлен к делу.
5’
131
11) Сознание подписи под документом не составляет дока-
зательства в сознании всего документа и не устраняет отзыва
об употреблении подписи во зло.
12) Акт или протокол, составленный в присутственном
месте или у должностного лица установленным порядком, по-
читается достоверным в отношении ко всем действиям и об-
стоятельствам, о коих присутственное место или должностное
лицо свидетельствует по личному удостоверению, доколе про-
тивное не будет доказано.
13) Свидетельство о преступлении, сделанное в частной
переписке или на бумаге, поданной в присутственное место
или должностному лицу, не прежде признается действитель-
ным, как по подтверждении свидетелем своего показания на
допросе в суде.
14) Уликою почитается всякое обстоятельство, из которого
можно вывести заключение или о событии преступления, или
о вине подозреваемого лица.
15) Те только улики могут быть приняты во внимание при
решении дела, которые имеют несомненную связь с предме-
том суждения.
16) Ни собственное признание подсудимого, ни показание
свидетелей не принимаются в уважение, если оно сделано не
на суде, а при предварительном следствии, без присутствия
при том посторонних лиц.
Вглядываясь в эту инструкцию, мы видим, что она излага-
ет правовые условия достоверности доказательств, т. е. те
юридические признаки, по которым мы можем признать дан-
ное обстоятельство удовлетворительным в судебном отноше-
нии. Общим юридическим основанием к суждению о силе дока-
зательства следует считать его соответствие правовым и
логическим требованиям. Правовыми условиями следует по-
читать те условия собирания и эксплуатации доказательств,
которые установлены в данном Кодексе; логическими — те
критерии, которые выработаны человеческим опытом об ис-
точниках фактической достоверности. Таким образом, на наш
взгляд, 801 ст. Устава уголовного судопроизводства не имела
в виду разрешать председателю в заключительной речи гово-
рить присяжным о степени силы имеющихся по делу доказа-
тельств, а только об условиях достоверности доказательств
вообще. Наставление председателя должно иметь в виду не
данное доказательство, а известный вид доказательств. В
этом отношении его наставление вполне возможно и без обна-
ружения личного мнения, которое было бы неизбежно, если бы
он имел право входить в обсуждение степени подтвержден-
ности доказательств, представленных по делу.
132
Наш кассационный суд не так смотрит на дело. Из имею-
щихся кассационных решений* видно, что, по взгляду Сената,
председателю по 801 ст. принадлежит право входить в обсуж-
дение степени подтвержденности представленных по делу
доказательств. В кассационных решениях 1867, № 492, Сенат
высказал следующее положение: «На основании 801 ст. Уста-
ва уголовного судопроизводства, председатель имеет неотъ-
емлемое право объяснять присяжным заседателям юридичес-
кие основания к суждению о силе показаний экспертов как
доказательств, служащих в пользу или против подсудимого.
Для оценки этих мнений по существу ему не может быть
возбранено указывать и на такие обстоятельства, которые
подкрепляют и опровергают заключения эксперта». Нельзя
не заметить, что это решение Сената отступает от прямого
смысла 801 ст. Устава уголовного судопроизводства, которая
имеет в виду общие юридические основания к суждению о
силе доказательств, а не разбор степени их подтвержденности
в данном случае. Необходимым следствием такого взгляда
на заключительную речь председателя является как бы кос-
венное дозволение председателю высказать свой взгляд на
силу имеющихся по делу доказательств. Такой результат,
во всяком случае, противоречит Уставу уголовного судопро-
изводства, если бы мы даже по существу ничего против него
не имели30.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ТРЕТЬЕ
Уголовным доказательством называется всякий факт, имею-
щий назначением вызвать в судье убеждение в существовании
или несуществовании какого-либо обстоятельства, составля-
ющего предмет судебного исследования.
ОСНОВАНИЯ
Мы дали такое определение доказательства, которое наи-
более подходит к определению, принятому Бентамом (Ration-
ale of evidence, v. I, p. 24). Знаменитый юрист так определяет
доказательство: «Доказательство есть общее название, давае-
мое каждому факту, когда он представляется на рассмотрение
судьи с целью вызвать в последнем убеждение в существова-
• Кассационные решения 1867 г. № 492; 1872 г. № 35Q—Авт.
133
нии факта, долженствующего послужить основанием для су-
дебного приговора» (evidence is a general name, given to any
fact in contemplation of its producing in the jurge’s mind a per-
suasion concerning the existence of some other fact; of some
fact, which supposing the existence of it established, a decision
to a certain effect would be called for at his hands). Ливингстон
(The works, v. II, p. 460) в своем «Кодексе доказательств» дает
такое определение доказательству: «Доказательством называ-
ется то, что приводит разум судьи (или тому содействует) к
правильному убеждению в истинности или ложности какого-
либо факта, утверждаемого или отрицаемого» (Art. 13. Evi-
dence is that, which brings or contributes to bring the mind of
the judge to a just conviction of the truth or the falsehood, of
any fact asserted or denied). Определение это не может быть
признано удовлетворительным, так как и то обстоятельство,
которое не привело бы к правильному убеждению, все-таки
по существу своему не может не быть признано судебным
доказательством. Гринлиф (A treatise on the law of evidence,
v. I, p. 4) так определяет доказательство: «Слово “доказатель-
ство” обнимает все средства, при помощи которых какой-
нибудь спорный факт, составляющий предмет исследования,
установляется или опровергается». В данном нами определе-
нии (§ 3) мы не поставили доказательства в зависимость от
достоверности его, как это делает Ливингстон, а приняли
только во внимание назначение, даваемое факту, допущен-
ному на суде, для удостоверения какого-либо обстоятельства.
Уголовное доказательство получает значение судебного, когда
оно имеет юридические признаки, требуемые законом. Такие
признаки вовсе не составляют принадлежности одной только
формальной теории доказательств; они, как уже было указа-
но, присущи и кодексу, основанному на принципе внутреннего
убеждения.
Такие признаки даются установленными способами соби-
рания и эксплуатации доказательств. Судебное доказательст-
во не следует смешивать с предустановленным, т. е. с таким,
которое установляется законодательством наперед как един-
ственное допустимое доказательство известного факта.
Область предустановленных доказательств — гражданское
право, в котором предопределенные законом формы юриди-
ческих отношений, пользующиеся судебною защитою. Вместе
с тем обыкновенно составляют и доказательства имевших
место правовых фактов. В уголовном процессе, стремящемся
к материальной истине, предустановленных доказательств
быть не может. Если какое-либо обстоятельство, имеющее от-
ношение к уголовному процессу, и подтверждается предуста-
134
новленным доказательством, то последнее имеет силу, доколе
противное не доказано. Единственный след предустановлен-
ного доказательства, какой можно найти в нашем Уставе уго-
ловного судопроизводства, это статья 413, но и та не установ-
ляет безусловно обязательной силы неопровержимости доку-
мента. Статья эта гласит: «Когда возраст обвиняемого может
иметь влияние на вменение ему содеянного в вину или на оп-
ределение ему наказания, то показание его о летах поверяется
справкою из метрических книг, а за неимением их — из ре-
визских сказок или других документов; за невозможностью
же сих справок возраст обвиняемого определяется посредст-
вом освидетельствования его чрез врача». Эта статья распро-
странена Сенатом и на определение возраста потерпевшего
лица, когда от возраста этого последнего зависит свойство ви-
новности подсудимого. Однако Сенат смотрит на указанные в
413 ст. документы, как на имеющие обязательную силу, ибо
по делу Данненберга (кассационные решения 1870, № 65) им
высказано: «Так как достоверность возраста основывается на
документах, именно означенных в законе, то она не подлежит
ни разрешению, ни утверждению присяжных, и вопрос этот
им предлагаем быть не может». Понятно, что это последнее
положение противоречит принципу внутреннего убеждения,
принятому в Уставе, по которому никаких предустановленных
доказательств в суде уголовном быть не может *. Вопрос о
достоверности показаний о возрасте, откуда бы эти последние
ни были почерпнуты, составляет вопрос, подлежащий ре-
шению присяжных заседателей. В этом едва ли возможно
сомневаться.
Обращаясь к слову «факт», введенному в наше определе-
ние, мы должны заметить, что под это понятие подходит:
1) всякая вещь, состояние вещей, соотношение вещей,
словом — всякое явление, которое может быть воспринято
нашими чувствами;
2) всякое психическое состояние, могущее быть предме-
том нашей сознательности.
Что существуют предметы, расположенные в известном
порядке, есть факт; что человек видел или слышал что-
нибудь, есть факт; что человек сказал слово или целый ряд
слов, есть факт; что человек держится известного мнения,
имеет известное намерение, действует добросовестно, любит,
ненавидит, сознавал в данное время данное состояние, был в
известном состоянии здоровья, имел такую-то репутацию, все
* Сюда, конечно, не относится справка о судимости как факт, су-
дебным порядком установленный (res judicata).— Авт.
135
это факты (Stephen, Indian Evidence Act., p. 148). Все, что
наполняет мир вещественный, все, что может быть нами вос-
принято из мира духовного, может составлять уголовное до-
казательство.
В этой части нашего сочинения, где дело идет только об
уголовно-судебной достоверности вообще, мы не войдем в рас-
смотрение подразделения доказательств на отдельные виды.
Вопрос, который нам здесь нужно рассмотреть, касается зна-
чения известного деления доказательств на обвинительные и
оправдательные.
а) Обвинительные доказательства должны быть на-
столько убедительны, чтобы судьи получили несомненное
убеждение в виновности подсудимого. Понятие полного обви-
нительного доказательства не может быть определено с точ-
ностью a priori, при отсутствии идеи о plena probatio, встре-
чавшейся в законной теории доказательств.
б) Оправдательные доказательства. К оправдательным
доказательствам не следует относить предъявления тех со-
мнений, которые подкапывают здание обвинения. На подсуди-
мом не лежит обязанность представлять оправдательные до-
казательства; он имеет полное право ограничиться ослаблени-
ем обвинительных данных. Достаточно, если он покажет, что
обвинительные доказательства не только не представляют
достоверности, но даже высокой вероятности. (Eriedmann,
Systematisches Handbuch der Vertheidigung im Strafverfa-
hren, 1878, s. 502). Что касается собственно до оправдательных
доказательств, представление которых принято на себя под-
судимым, то они, в отличие от обвинительных, должны быть
настолько удостоверены, чтобы показана была только их
вероятность, между тем как обвинительные доказательства
должны стоять на степени уголовно-судебной достоверности.
Такое, более благоприятное условие оправдательного доказы-
вания в старинной литературе учения о доказательствах
называлось favor defensionis. При господстве законной теории
доказательств, favor defensionis был настолько широк, что
оправдательные доказательства не теряли своего значения
даже в том случае, когда не имели формальных условий до-
стоверного доказательства вообще. На чем основывается favor
defensionis, выражающийся в настоящее время в том, что оп-
равдательные доказательства могут ограничиваться высокою
вероятностью, стоящею ниже уголовно-судебной достовернос-
ти? Государство, являющееся обвинителем, должно доказать
виновность подсудимого. Подсудимый ничего не обязан дока-
зывать. Всякое сомнение в виновности подсудимого толкуется
в его пользу. Следовательно, оправдательное доказательство,
136
раз оно представляется, должно быть лишь настолько сильно,
чтобы возбуждать разумное сомнение. Но для такого разум-
ного сомнения достаточно бывает и слабой вероятности
оправдательных доказательств. При этом следует заметить,
что неподтвержденность оправдательного доказательства не
уничтожает слабости обвинительных доказательств31; обви-
нение может быть сильно только своими собственными и
независимыми прочными основами. Говоря о степени под-
твержденности оправдательных доказательств, мы, конечно,
не имеем в виду тех случаев, когда на подсудимого падает
доказывание exceptio veritatis. Exceptio veritatis налагает на
подсудимого onus probandi, и представленные доказательства
не могут ограничиваться возбуждением сомнения, а должны
дать уголовно-судебную достоверность.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ЧЕТВЕРТОЕ
Судья составляет себе убеждение, необходимое для реше-
ния вопроса о достоверности обстоятельств дела, исключитель-
но на основании доказательств, представленных на суде.
ОСНОВАНИЯ
За исключением фактов общеизвестных, вообще не дока-
зываемых на суде, судьи не должны решать дел на основании
внесудебного личного знания дела32. Судьи должны знать
дела только из судебных источников: «поп refert quid notum
sit judici, si notum non sit in forma judici». Это же начало вы-
ражается и в следующих положениях: «de non apparentibus
et non existentibus eadem est ratio....» «Quod non apparet non
est». «Incerta pro nullis habentur». Смысл всех этих положе-
ний заключается в том, что доказательства должны достигать
судей только по известным каналам, законом установленным,
и при известных условиях, составляющих приемы уголовного
процесса. В присяге своей присяжный заседатель говорит:
«Подам решительный голос, согласно с тем, что увижу и ус-
лышу на суде» (ст. 666 Устава уголовного судопроизводства).
Всякое сведение, доходящее до присяжных не в виде допу-
щенного на суде доказательства, не есть доказательство.
Впрочем, иногда сведение, не имеющее значения доказатель-
ства, может быть драгоценно в том отношении, что оно ука-
137
зывает на существование доказательства по делу. На своем
настоящем месте, в процессе, такое указательное сведение
может повести к открытию доказательств. Бентам (Ration-
ale, v. Ill, р. 554) называет такое сведение indicative evidence
и так его определяет: «Под именем indicative evidence я не ра-
зумею особенного вида доказательства, но всякое вообще
доказательство, имеющее специальный результат, заключаю-
щийся в том, что оно указывает на существование какого-либо
доказательства. Указательное доказательство (indicative evi-
dence) есть доказательство доказательства (evidence of evi-
dence)». Выражение доказательство доказательства неудач-
но, ибо доказательство доказательства не есть указание на
существование неизвестного еще доказательства, а подтверж-
дение уже добытого. Указательные доказательства, хотя и не
пользуются значением судебного материала, могут, однако,
как мы сказали, вести к открытию новых источников досто-
верности. Так, в ст. 300 Устава уголовного судопроизводства
читаем: «Безыменные пасквили и подметные письма не со-
ставляют законного повода к начатию следствия; но если они
заключают в себе указание на важное злоупотребление или
преступное деяние, угрожающее общественному спокойствию,
то служат поводом к полицейскому розыску или дознанию,
могущему повлечь за собою и самое следствие». По ст. 718 до-
прос свидетелей на суде «начинается предложением свидете-
лю рассказать все, что ему известно по делу, не примешивая
обстоятельств посторонних и не повторяя слухов, неизвестно
от кого исходящих». Но если свидетель может указать, откуда
данный слух исходит и если слух важен, то здесь есть указа-
ние на новое доказательство, которое и может быть добыто
как новое доказательство из надлежащего источника в поряд-
ке, установленном законом. Народная молва часто бывает
указательным доказательством, служащим поводом к раскры-
тию истины. Ст. 253 говорит: «Когда преступления или про-
ступки сомнительны или когда о происшествии, имеющем
такие признаки, полиция известится не по слуху (народная
молва) или вообще из источника, не вполне достоверного, то,
во всяком случае, прежде сообщения о том по принадлежнос-
ти, она должна удостовериться чрез дознание: действительно
ли происшествие то случилось и точно ли в нем заключаются
признаки преступления или проступка?»
138
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ПЯТОЕ
Обстоятельство, доказательства которого на суде оставили в
уме судьи сомнение, почитается недоказанным.
ОСНОВАНИЯ
Стифен в своем Indian Evidence Act, Art. 3 поместил сле-
дующее правило: «Факт считается доказанным, если суд, по
обсуждении доказательств признал его достоверным или при-
знал его существование настолько вероятным, что благора-
зумный человек, поставленный в данные условия, должен был
бы решиться действовать на основании такого признания.
Факт считается опровергнутым, если суд по обсуждении до-
казательств признал, что факт не существует, или признал
его несуществование настолько вероятным, что благоразум-
ный человек, поставленный в условия данного случая, должен
был бы решиться действовать на основании такого признания.
Факт считается недоказанным, если он не доказан и не опро-
вергнут».
Правило, изложенное в определении пятом, есть последст-
вие основного начала уголовного процесса: «Подсудимый при-
знается невиновным, доколе противное не будет доказано.
Всякое сомнение о вине или степени виновности подсудимого
объясняется в его пользу». Несомненным применением этого
основного принципа является у нас пятое определение. Пра-
вило, что факт, о котором после доказывании его осталось
сомнение в уме судьи, есть искусственное правило юридичес-
кое. В научном исследовании факт, вызывающий сомнение,
оставляется без решения до представления дополнительных
доказательств. Никакие обязательные предположения не
могут иметь места в научном исследовании. Но в процессе, ос-
нованном на принципе, что виновность подсудимого должна
быть доказана, если его хотят наказать, сомнение в достовер-
ности истолковывается в пользу мысли о недоказанности: in
dubio mitius. Принцип этот, вытекающий из материального
уголовного права, проводится и в нашем Уставе уголовного
судопроизводства; например, в ст. 813 «при разделении голо-
сов присяжных заседателей поровну, принимается то мнение,
которое последовало в пользу подсудимого». In dubio mitius
нашел также свое выражение в известном юридическом за-
вете, что лучше освободить десять виновных, чем осудить
одного невинного.
139
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ШЕСТОЕ
Факт, состоящий в том, что какое-нибудь лицо на суде выска-
зывает такое-то мнение о существовании или несуществовании
обстоятельства, составляющего предмет исследования, не есть
доказательство. Мнения на суде не допускаются. Из правила
этого дозволяются следующие исключения:
а) На суде допускаются мнения сторон, подкрепленные дан-
ными судебного исследования, о существовании или несущест-
вовании обстоятельств дела.
6) Равным образом допускаются на суде мнения сведущих
людей (экспертов), когда для точного уразумения встречающего-
ся в деле обстоятельства необходимы специальные сведения
или опытность в науке, искусстве, ремесле, промысле или
каком-либо занятии.
Однако показание эксперта о существовании или несущест-
вовании фактов, на которых основывается его мнение, тогда
только есть доказательство, когда оно, по существу своему,
имеет значение свидетельского показания. В тех случаях, когда
свидетельское показание, по предмету своему, близко граничит
с мнением, оно должно быть, по возможности, сведено к фактам,
на которых построено.
ОСНОВАНИЯ
Убеждение в достоверности фактов, составляющих пред-
мет судебного исследования, вырабатывается судьею или при-
сяжными на основании фактов, указываемых свидетелями,
письменными документами и другими источниками достовер-
ности. Составить себе мнение о доказательном значении этих
фактов — дело судей. Назначение, таким образом, свидетелей
на суде — давать факты, а не мнения. Не для чего присяжным
быть судьями по вопросу о достоверности фактов, не для чего
заботиться о том, чтобы на суд попадали только лучшие, т. е.
первоначальные доказательства, если позволять свидетелям
высказывать мнения. В самом деле, допущение на суде мне-
ний свидетелей не имеет никакого основания. Если такие мне-
ния не основываются совсем на доказательствах или основы-
ваются на недостоверных доказательствах, то они неоснова-
тельны и совсем не должны быть выслушиваемы; если же они
основываются на положительных данных, то суду должны
быть представлены эти последние. Суд, во всяком случае, не
менее свидетелей способен вывести те заключения, какие
могут и должны быть сделаны для целей правосудия. «Testes
140
rationem scientiae reddere teneantur». «Omne sacramentum
debet esse certae scientiae». Бэст (ib. 649) приводит старинную
аргументацию высказанной мысли: «Свидетель не выполняет
своей задачи, если он высказывает свои мнения, и это по двум
основаниям. Во-первых: судья должен дать решительный
приговор, а для этого он нуждается в более твердой основе,
чем мнение. Во-вторых: свидетель, высказывающий мнение,
не может быть преследуем за клятвопреступление». Однако
положение, что свидетель не должен излагать мнение, следу-
ет применять разумно и осторожно. Оно не должно заграж-
дать на суде дорогу доказательствам. Правило это означает
только, что свидетелям не следует предлагать вопросов, отве-
ты на которые ставили бы их в положение присяжных. Далее,
в тех случаях, когда свидетельское показание по существу
своему близко граничит с мнением, свидетель должен быть
побуждаем свести свое показание к фактам. Свидетель, на-
пример, показывает, что супруги дурно жили. Это — мнение.
Свидетель должен дать факты, ему известные, из которых
уже судьи сделают свое заключение. Свидетель показывает,
что подсудимый употребил известное слово в таком-то услов-
ном смысле. Свидетель обязан показать, почему именно, по
обстоятельствам, при которых сказано было слово, он полага-
ет, что оно было употреблено в условном смысле. Свидетель
показывает, что подсудимый вообще вспыльчивого характера:
он обязан представить факты, ему известные, из которых сде-
лан был вывод. Мнение на суде может быть высказано: 1) сто-
ронами и 2) экспертами. Стороны, обвинитель и защитник,
не имеют права давать свидетельские показания или вообще
факты, им лично известные. Это противоречило бы основному
положению, что никто не может в одно и то же время быть и
свидетелем, и стороною на суде. Но сторона имеет право вы-
сказать свое мнение на основании фактов судебного следствия
о достоверности тех или других обстоятельств. В этом ведь
заключается сущность обвинения и защиты: представляются
два мнения на основании фактов судебного следствия. Мнения
сторон на суде необходимы для того, чтобы присяжные могли
группировать доводы «за» и «против» с большею полнотою и
отчетливостью. Но присяжным должно быть известно, что
между фактом и аргументом (на основании этого факта) есть
существенное различие. Еще греческие риторы строго разли-
чали аргумент и доказательство. Доводы сторон тогда только
уместны на суде, когда они черпаются из фактов судебного
следствия 33 и не принимают характера мнения эксперта, ос-
нованного на личном опыте, опирающемся на материалах,
141
чуждых судебному следствию. Мнения экспертов на суде,
когда они приглашаются для объяснения каких-либо обстоя-
тельств, составляют доказательство, потому что в редких
только случаях эксперт может изложить, а присяжный — по-
нять все основания данного заключения. Мнение эксперта,
потому что оно исходит от специалиста, составляет доказа-
тельство. Однако, когда эксперт свидетельствует о каких-
либо фактах, им виденных, он является свидетелем. Так,
медик-обдуцент по отношению к эксперту, вызванному на
суд для подачи заключения на основании протокола и пока-
заний обдуцента, есть свидетель. Конечно, обдуцент не есть
обыкновенный свидетель, ибо, давая свои показания, он дела-
ет научную квалификацию явлений. В этом отношении грани-
ца факта и мнения часто нарушается по самому существу
дела. Но нарушение этой границы неизбежно даже в обыден-
ных свидетельских показаниях и едва ли может быть вполне
устранено.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ СЕДЬМОЕ
Мнения ученых авторитетов науки по вопросам об условиях
достоверности фактов на суде допускаются в качестве довода
стороны, имеющей право высказывать свой взгляд на значение
данной совокупности доказательств или отдельного их вида.
ОСНОВАНИЯ
Стивен в своем Indian Evidence Act. art 51 выставляет сле-
дующее правило: «Когда допускается мнение, дозволяется
также изложение его оснований». Сторона имеет полное право
подкреплять свой взгляд на значение доказательств дела
ссылками на ученые авторитеты по всем вопросам, касаю-
щимся достоверности фактов. Так, оценивая какую-нибудь
совокупность улик, сторона имеет право разъяснить присяж-
ным значение улик в процессе, анализировать слабость или
силу косвенного доказательства вообще, выставить те усло-
вия, при наличности которых доказательства могут почитать-
ся достоверными и убедительными 34.
142
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ВОСЬМОЕ
Эксперт, высказывая свое мнение на суде, имеет право ссы-
латься на мнения авторитетов по специальному вопросу.
ОСНОВАНИЯ
Это вытекает из права эксперта высказывать свое мнение
по тому обстоятельству, для разъяснения которого он призван.
Ссылка на мнение ученого авторитета есть один из мотивов
эксперта 35, дающего свое научное заключение. Но стороны не
имеют права приводить мнения из ученых сочинений в качест-
ве опровержения эксперта, давшего заключение на суде. Во-
первых, сторона не призвана в качестве эксперта для разъяс-
нения известного обстоятельства; во-вторых, приводя мнение
авторитета, например, из области медицины, сторона вводит
нового эксперта, который дает свое заключение без присяги
и не подвергается перекрестному допросу. Стороны имеют
право опровергать мнение одного эксперта мнением другого,
давшего заключение по тому же делу и при тех же условиях.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ДЕВЯТОЕ
Доказательством первостепенным называется такое, кото-
рое представлено суду в первоначальном источнике. Доказа-
тельством второстепенным называется такое, которое пред-
ставлено суду в источнике второй руки.
ОСНОВАНИЯ
Подразделение доказательств на первостепенные и второ-
степенные (первоначальные и производные) проходит красною
нитью через всю теорию судебной достоверности. О важности
этого деления едва ли есть надобность долго говорить. Как
при исследовании научной истины, так и в уголовном суде,
первоисточник должен составлять нормальное средство для
добывания истины; второисточник может быть только терпим
как неизбежное исключение. Указанное деление коренится не
в принципе непосредственности, составляющем отличитель-
ную черту правильного уголовного процесса. Согласно этому
принципу судье должны быть представлены первоначальные
источники достоверности, на основании которых он мог бы
143
составить себе наиболее верное представление о деле. Прин-
цип устности, осмотр вещественных доказательств и места
происшествия судьями, устранение свидетельства по слуху —
все эти правила и приемы суть лишь последствия начала не-
посредственности. Случаи, когда мы имеем дело со второсте-
пенным доказательством, суть следующее: а) когда вместо
устного показания свидетеля мы получаем на суде чтение его
письменного показания, данного на следствии; Ь) когда свиде-
тель показывает не то, что ему лично известно, а то, что ему
известно по слуху от другого; с) когда содержание документа
делается доступным суду из свидетельских показаний лиц,
которым известен был документ, а не из самого документа,
не представленного по какой-либо причине на суд; d) когда
вещественные доказательства не представлены на суд, а сде-
лались известными из описаний свидетелей (reported real
evidence).
Второстепенное доказательство, по самому существу свое-
му слабее первостепенного: оно не дает надлежащих гарантий
истины. Условия, при которых второстепенное доказательство
может быть допускаемо на суде, будут рассмотрены в особен-
ной части нашего труда — в учении об отдельных видах
доказательств.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ДЕСЯТОЕ
Доказательством прямым называется такое, которое осно-
вывается на чувственном восприятии, непосредственном
(судьи) или посредственном (других людей, сообщенном судье);
доказательством косвенным, уликою, называется такое обстоя-
тельство, из которого делают заключение к искомому факту
(factun i probandum).
ОСНОВАНИЯ
В доказательстве прямом содержание его получается или
не посредственным чувственным восприятием судьи (личный
осмотр), или непосредственным чувственным восприятием
других людей — свидетелей, авторов письменных докумен-
тов, самого подсудимого.
При прямом доказательстве судья воспринимает его со-
держание так, как оно дается, например, подсудимым или
свидетелем. Логическая деятельность судьи направляется
144
не на создание содержания доказательства, а на определение
достоверности источника последнего. Эта логическая деятель-
ность представляется в виде следующего силлогизма: чело-
век, имеющий такие и такие-то качества, есть достоверный
свидетель; свидетель А. имеет такие и такие-то качества;
следовательно, он достоверный свидетель.
Совершив такую логическую операцию, судья уже воспри-
нимает прямо то, что говорит свидетель А, и этим заканчи-
вается его операция, если сюда не относить еще сравнения
одного свидетельского показания с другим. Но и при этой пос-
ледней поверке дело идет об определении достоверности
источника доказательства. Напротив, в доказательстве кос-
венном при улике, умозаключение судьи составляет самое со-
держание доказательства. Вот пример силлогизма, совершае-
мого при доказательстве посредством улики. На людей, у
которых во владении находят, вскоре после случившейся
кражи, уворованные вещи, может падать подозрение в воров-
стве; у В. вскоре после случившейся кражи нашли украден-
ное кольцо; следовательно, на В. может упасть подозрение в
совершении воровства. Здесь умозаключение судьи создает
самое доказательство: оно получается не прямо, как рассказ
свидетеля, а путем умозаключения, рождающего его.
Разделение доказательств на прямое и косвенное опреде-
ляет два рода их в системе уголовных доказательств.
Прямое доказательство представляет несколько видов.
Виды эти остепеняются на основании следующих соображе-
ний. Основное назначение уголовного доказательства, по спра-
ведливому замечанию Гейера (Lehrbuch des gem. deutsch.
Strafproc. 1880, p. 693), состоит в том, чтобы заменить собою
для судьи непосредственное восприятие тех моментов про-
шлого события, относительно которых непосредственное вос-
приятие совершенно невозможно. Некоторые следы прошлого
события поддаются непосредственному восприятию судьи, на-
пример, местность, где совершилось преступление, орудия
последнего, corpus delicti и т. д. Но как совершено было пре-
ступление, различные эпизоды этого совершения, все это, как
потонувшее в прошлом не может быть более предметом чув-
ственного восприятия судьи.
Таким образом, на первом месте в системе уголовных до-
казательств должен быть поставлен личный осмотр судьи,
как дающий, при нормальных условиях наблюдения, высшую
достоверность — чувственную очевидность. Вспомогатель-
ным, хотя и вполне самостоятельным средством для этого
вида доказательства, является заключение сведущих людей,
объяснение того, что судьею было усмотрено лично.
145
Далее, когда средства личного осмотра судейского исчер-
паны, приходится восстановлять моменты прошлого события
путем других средств, при помощи показаний людей, а также
заключений от фактов известных к неизвестным, искомым.
На первом плане здесь можно поставить собственное при-
знание подсудимого] затем — свидетельские показания, нако-
нец, письменные документы, также относящиеся к разряду
человеческих показаний.
Из всего сказанного следует, что система уголовных дока-
зательств представляет следующую классификацию:
Первый род доказательств: прямые,
I. Чувственная очевидность: личный осмотр
и экспертиза.
Виды:
II. Собственное признание подсудимого.
III. Показания свидетелей.
IV. Письменные документы.
Второй род доказательств: улики.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ОДИННАДЦАТОЕ
Доказательственным правом определительным называется
совокупность законодательных постановлений, указывающих
способы установления и пользования уголовными доказатель-
ствами с целью добыть достоверность фактов, составляющих
предмет процессуального исследования.
ОСНОВАНИЯ
Подробная мотивировка этого определения, после всего
сказанного о сущности судебно-уголовной достоверности,
представляется ненужною. Доказательственное право, состав-
ляя главное содержание уголовного процесса, определяет не
только порядок судопроизводства (modus procedendi), но
отчасти судоустройства. С отказом законодательства от опре-
деления силы доказательств Судопроизводственный кодекс
сводится к системе судебных действий, указывающих, как
146
установлятъ доказательство и как им пользоваться. Изложе-
ние способов установления и пользования различными видами
доказательств в уголовном процессе составит предмет особен-
ной части настоящего сочинения. Здесь заметим только, что в
доказательственном праве относительно каждого отдельного
доказательства следует различать следующие элементы:
Во-первых, судебное действие, коим установляется дока-
зательство. Например, допрос свидетеля (441 ст. Устава уго-
ловного судопроизводства).
Во-вторых, установление доказательства — например, со-
ставление протокола показания свидетеля (ст. 453, 408 и 409
Устава уголовного судопроизводства).
В-третьих, пользование доказательством. Сюда относятся
все постановления, имеющие в виду обеспечить истину, на-
пример, относительно свидетелей, следующие статьи Устава
уголовного судопроизводства: 442 (о присяге свидетелей);
446 (допрос свидетелей порознь); 447 (характер вопросов сви-
детелю); 448 (предложение свидетелю новых вопросов по
предложению обвиняемого, которому прочтено показание сви-
детеля); 452 (очные ставки) и т. д.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ДВЕНАДЦАТОЕ
Доказательственным правом охранительным называется со-
вокупность законодательных постановлений, определяющих
принудительные меры, коими располагает судебная власть как
для обеспечения доставления доказательств третьими лицами,
так и для ограждения достоверности этих доказательств.
ОСНОВАНИЯ
Всякое право содержит в себе санкцию принуждения, ис-
ходящего от государства; доказательственное право было бы
какою-то академическою методологиею, если бы судебная
власть не имела в своем распоряжении мер принуждения по
отношению к третьим лицам, которые могут, но не желают
доставить доказательства судебной власти. Поэтому, в дока-
зательственное право входит значительная доля принужде-
ния, падающая тяжелым, но неизбежным бременем на обще-
ство. Смотря на то, как на суде распинают допросами ни в чем
не повинного свидетеля, невольно думаешь, не в этой ли
моральной пытке осуществляется ответственность общества
147
за преступление, нашедшее в его грехах свою благоприятную
почву, а в его равнодушии к нравственному злу — свое поощ-
рение?
Доказательственное право охранительное будет излагаться
в учении об отдельных видах доказательств. Здесь же, для
примера, приведем какую-нибудь ст. Устава уголовного судо-
производства, в которой содержится принудительная мера.
Ст., например, 438 гласит — в случае неявки свидетеля без
представления законных причин, указанных в ст. 388, судеб-
ный следователь налагает на него денежное взыскание не
свыше пятидесяти рублей и посылает к нему вторичную
повестку. Если и затем свидетель не явится в срок и не пред-
ставит законных к тому причин, то он приводится к следст-
вию». Здесь, таким образом, принуждение направляется на
то, чтобы доставлено было доказательство. Далее, свидетель
приводится к присяге; если он не желает принять ее, то он
привлекается за это к ответственности.
Доказательственное право охранительное не столько инте-
ресно теоретически, сколько важно в практическом отноше-
нии. Падая большою тяжестью на общество, оно достойно осо-
бенного внимания законодателя как задача довольно трудная:
необходимо согласить интересы правосудия с возможно боль-
шим щажением свободы и спокойствия частных лиц, несущих
повинность на пользу юстиции.
KflflZII ВШОРПЯ
ОБЩИЕ УСЛОВИЯ
ПРЕДСТАВЛЕНИЯ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ
УСЛОВИЕ ПЕРВОЕ
Бремя доказания (onus probandi) на обвинителе
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ПЕРВОЕ
В смысле юридической обязанности бремя доказания (onus
probandi) всех обстоятельств дела, существенных для постанов-
ления уголовного приговора, нераздельно лежит на плечах об-
винителя.
ОСНОВАНИЯ
Бремя доказания (onus probandi) в уголовном процессе,
сравнительно с гражданским, управляется особыми началами.
Onus probandi как юридическая обязанность особого орга-
на в процессе предполагает отделение власти обвинительной
от судебной. Вот почему о бремени доказания как об особой
обязанности не может быть речи в строго следственном про-
цессе, где судья в одном своем лице соединяет обязанности об-
винителя, судьи и защитника. При этой форме процесса
судья, рассматривая письменное производство дела, сам фор-
мулирует обвинение, сам исследует оправдательные доказа-
тельства и сам же постановляет приговор. Состязательного
начала, т. е. судебной борьбы обвинения и защиты, в этом
процессе нет; нет, следовательно, и бремени доказания как
обязанности специального органа не может быть и речи о рас-
пределении этого бремени. В этом отношении судья в строго
следственном процессе напоминает историка, исследующего
какое-нибудь прошедшее событие. Пред ним не производится
149
судебного следствия; он не соприкасается непосредственно с
доказательствами; не выслушивает подсудимого и свидетелей;
стороны не разрабатывают в его присутствии доказательств;
пред ним не располагаются в отчетливых группах утвержде-
ния обвинения и защиты. У него один материал — письмен-
ные акты, и своим личным беспристрастием он должен заме-
нить те гарантии, которые даются разработкою дела двумя за-
интересованными сторонами, из которых каждая исчерпывает
всевозможные доводы, чтобы убедить судью. Впрочем, строго
следственный судья по условиям своей деятельности и не
нуждается в убеждении по делу: он только подводит имею-
щиеся факты под требования формальной теории доказа-
тельств. Он не исследователь; он применяет закон к факту.
Логическая потребность в разделении обвинения, защиты и
суждения, однако, так велика и настоятельна, что даже в
строго следственном процессе судья не может обойтись без
отделения, по крайней мере, в своем уме, доказательств обви-
нения от доказательств защиты. Но такое разделение функ-
ций в уме, как показал опыт, кончалось обыкновенно тем, что
судья наклонялся скорее в сторону обвинения, чем защиты.
Строго следственный процесс представляет неравную борьбу
между следственным судьей и подсудимыми: первый являет-
ся всесильным обвинителем, второй — собственным, обыкно-
венно плохим, защитником. Из сказанного ясно, что в строго
следственном процессе бремени доказания как юридической
обязанности особого органа в суде не было. Бремя доказания
лежало на том, кто решал дело на суде; а этот перемещал его
на подсудимого.
Перейдем теперь к обвинительному процессу. Строго об-
винительного уголовного процесса, вполне тождественного по
своим началам с гражданским, нет и даже быть не может по
преступлениям, преследуемым во имя общественного интере-
са. Если мы говорим об обвинительном процессе, то имеем в
виду ту форму последнего, которая наиболее приближается к
состязательному гражданскому судопроизводству.
Уголовный процесс, ближе всего стоящий к чистой обви-
нительной форме, есть английский. Посмотрим, в чем состоит
учение английской теории доказательств о бремени доказания
(burden of proof). Для этого изложим учения лучших писате-
лей по данному вопросу и сделаем общий вывод. Основанием
этих учений, конечно, служит английская судебная практика.
Стивен (A digest of law of evidence. London, 1906, p. 108) дает
следующие правила о бремени доказания в уголовном процес-
се 1. Бремя доказания, что данное лицо виновно в совершении
преступления, лежит на том, кто утверждает это. Исходным
150
пунктом этого правила служит общее положение, что невин-
ность лица предполагается, доколе не доказано противное.
Однако, по Стивену, в течение дела бремя доказания может
переместиться и на подсудимого, если обвинитель докажет
какие-либо факты, возбуждающие предположение в пользу
его утверждений. Например, замужняя женщина А. обвиня-
ется в краже и признает себя невиновною. Бремя доказания
лежит на обвинителе. Доказано, что она вскоре после совер-
шившейся кражи владела крадеными вещами. Бремя доказа-
ния перемещается на А. Она показывает, что украла вещи в
присутствии своего мужа. Бремя доказания, что она не была
принуждена к краже ^мужем, перемещается на обвинителя.
Далее Стивен выставляет следующее положение: «Бремя до-
казания какого-либо отдельного факта лежит на той стороне,
которая желает, чтобы суд убедился в действительности того
факта. Исключение составляют случаи, когда сам закон опре-
деляет, на какой именно стороне лежит бремя доказания. Но
в течение дела бремя доказания может перемещаться с одной
стороны на другую. При определении количества доказатель-
ства, необходимого для такого перемещения, суд принимает
во внимание те благоприятные условия, в которых находились
стороны для знания и, следовательно, возможности доказания
подлежащего факта. Например, А. обвиняет В. в воровстве и
желает убедить суд, что В. сознался в своем преступлении
лицу С.; А. должен доказать, что это сознание действительно
было сделано. В. желает убедить суд, что во время соверше-
ния преступления он находился в другом месте. В. должен это
доказать». Наконец, последнее правило, даваемое Стивеном,
заключается в том, что бремя доказания факта, который дол-
жен быть удостоверен для того, чтобы стороне дозволено было
представить какое-либо доказательство, лежит на той сторо-
не, которая желает представить то доказательство. Например,
А. желает доказать, что В. дал предсмертное показание 2. А.
должен доказать, что В. умер и что он потерял всякую надеж-
ду на жизнь в то время, когда давал свое показание. С. желает
доказать путем второстепенного доказательства содержание
потерянного документа. С. должен доказать, что документ
был действительно потерян. В своем «Индийском акте о дока-
зательствах, 1872 г.» (The Indian Evidence Act, 1872) Стивен,
исходя из того же начала, что бремя доказания лежит на том,
кто утверждает что-либо, дает следующее правило о переме-
щении бремени доказания в уголовном процессе. «При обви-
нении кого-либо в преступлении бремя доказания обстоя-
тельств, подводящих дело под действие общих исключений
Индийского уголовного кодекса, или под какое-либо условие в
151
другой части кодекса, или под какой-либо закон, определяю-
щий самое деяние, лежит на обвиняемом. Доколе не представ-
лено доказательство, суд должен предполагать отсутствие та-
ковых обстоятельств». Например, А., обвиняемый в убийстве,
утверждает, что вследствие душевной болезни он не понимал
свойства своего деяния. Бремя доказания душевной болезни
лежит на А В., обвиняемый в убийстве, утверждает, что
вследствие сильной и внезапной провокации, он потерял вся-
кое самообладание. Бремя доказания лежит на В.
Учение Стивена о бремени доказания в уголовном процессе
сводится к следующим положениям:
1) В уголовном суде невиновность лица предполагается,
доколе не доказано противное.
2) Бремя доказания, что данное лицо совершило преступ-
ление, лежит на обвинителе.
3) Бремя доказания перемещается на подсудимого, если
представленные обвинителем доказательства вызывают пред-
положение в пользу основательности обвинения.
4) Бремя доказания отдельного факта лежит на том, кто
желает, чтобы суд верил в существование этого факта; но это
бремя может перемещаться и на другую сторону. Перемещая
это бремя, суд принимает во внимание, насколько данная сто-
рона находится в благоприятных условиях для знания и, сле-
довательно, для возможности доказания данного факта. Это
последнее правило в «Индийском акте о доказательствах»
(Ind. Evid. Act. 106) выражено таким образом: «Если какой-
либо факт по обстоятельствам особенно известен одной из
сторон, то бремя доказания этого факта лежит на этой именно
стороне. Например, лицо совершает какое-либо действие, с
каким-либо намерением, отличным от того, которое непосред-
ственно выражается самим действием; бремя доказания того
намерения лежит на совершителе действия. А. обвиняется в
том, что ехал по железной дороге без билета. Бремя доказа-
ния, что билет был взят, лежит на А.
5) Бремя доказания факта, который предварительно дол-
жен быть удостоверен пред судом для того, чтобы стороне
разрешено было представление какого-либо доказательства,
падает на ту сторону, которая желает представить это дока-
зательство. «
Наконец, пояснением к учению Стивена о бремени доказа-
ния может послужить следующее, помещенное им в «Индий-
ском акте о доказательствах» правило, которое должно ока-
зать большое влияние на распределение бремени доказания
между сторонами на суде.
152
6) Суд может предполагать существование фактов, кото-
рые он считает вероятными на основании обыкновенного хода
физических явлений, человеческого поведения, общественных
и частных дел.
Для объяснения этого правила Стивен дает следующие
примеры судейских предположений: «Человек, во владении
которого находятся краденые вещи, вскоре после совершен-
ной кражи, есть или вор, или приобретатель этих вещей, с
знанием, что они уворованы. Подобное предположение имеет
силу, пока не доказано противное обвиняемым лицом». «По-
казание соучастника можно считать не стоящим веры, пока
обстоятельства такого показания не подтверждены». «Можно
предполагать, что ответ, который дать кто-нибудь отказыва-
ется, был бы для него неблагоприятен».
Вникая в эти предположения, можно сказать, что, по уче-
нию Стивена, бремя доказания должно перемещаться на под-
судимого во всех тех случаях, когда предположение, основан-
ное на обыкновенном ходе физических или нравственных яв-
лений, возникает против подсудимого. Правда, Стивен в
дальнейших своих объяснениях указывает случаи, когда
вышеприведенные предположения не должны иметь силы; но
во всех указанных им случаях одно предположение уничто-
жалось другим. Принцип, выставленный Стивеном, не теряет
своей силы от того, что он его ограничивает естественными
пределами, вне которых нет основания для его применения. В
сочинении, гораздо ранее указанном, Стивен объясняет, что в
случаях доказывания посредством улик бывает момент, когда
обвинитель сделал все, что мог сделать, и когда остается
одно — потребовать доказательств от подсудимого; если пос-
ледний таких доказательств не представляет, то остается
сделать из этого неблагоприятные для него заключения.
Бэст в изложении учения о бремени доказания (burden of
proof), исходит от мысли, что правила об onus probandi имеют
в своем основании начала логики (principles of natural reason).
Всякий вообще спор в конце концов сводится к тому, что одна
сторона утверждает что-либо, а другая это отрицает или, по
крайней мере, не признает. Понятно, что где нет оснований
предполагать, что утверждения одной стороны имеют за себя
больше вероятностей, чем отрицания другой, и где средства
доказывания одинаково доступны для спорящих, там сторона,
что-либо утверждающая, должна и доказать свои утвержде-
ния — на ней лежит onus probandi. Отрицающая сторона не
должна приводить никаких доказательств противного, пока
утверждающая не представит более или менее убедительных
доказательств в подкрепление своих положений. Таковы
153
логические основания известного процессуального правила,
выраженного во многих юридических максимах: «Actori in-
cumbit onus probandi», «Actori incumbit probatio», «Actore non
probante reus absolvitur». Истец должен на первых порах сде-
лать свой иск доказанным, по крайней мере, prima facie: «Ме-
lior est conditio rei, quam actoris», «In dubio secundum reum,
potius quam secundum actorem litem dari oportet», «Semper in
obscuris quod minimum est sequimur». Если ответчик вместо
простого отрицания того, что противная сторона утверждает,
ссылается на какой-нибудь факт, который, буде достоверен,
послужит ответом, то бремя доказания перемещается на него,
ответчика. Он должен доказывать, по крайней мере, настоль-
ко, чтобы его положение представлялось подтвержденным
prima facie: «Agere is videfur, qui exceptione utitur: nam reus
in exceptione actor est», «Reus excipiendo fit actor», «In genere
quicunque aliquid dicit, sive actor sive reus, necesse est, ut
probet».
После этих общих оснований Бэст излагает учение о бре-
мени доказания; из него можно извлечь следующие правила:
1. Время доказания лежит на том, кто ставит, в споре по-
ложительное утверждение.
Это правило выражается в правиле: «Ei incumbit probatio
qui dicit, non qui negat». Однако правило это должно быть
правильно понято, иначе оно может повлечь за собою стран-
ные выводы. Отрицание, конечно, не может быть доказывае-
мо, когда оно в себе ничего, кроме голого «нет», не содержит.
Нечто решительно ничем неопределенное, понятно, не может
быть доказываемо. Обвинитель утверждает, что случилось
событие, не объясняя где, когда и при каких обстоятельст-
вах. Как может подсудимый доказать свое отрицание, что в
известном месте, неизвестно когда и при неизвестных услови-
ях, указанное событие не случилось? Напротив, отрицание,
содержащее в себе положительное утверждение, negativa,
praegnans, может быть доказываемо. Отрицание, не содержа-
щее в себе ничего положительного, не потому не может быть
доказываемо, что оно отрицание, а потому, что оно совершен-
но неопределенно. «Si negativa indefinia probari non potest,—
говорит старинный юрист,— id non inde est, quia negativa, sed
quia indefinita, nec affirmativa indefinita potest». Следователь-
но, правило о том, что отрицание не может быть доказываемо,
относится не к отрицательной форме вообще, а к совершенно
неопределенным отрицаниям. Далее, и положительное отри-
цание, если оно отличается полною неопределенностью, не
может быть доказываемо. Предположим, что подсудимый ут-
верждает, будто он всегда носил пуховую шляпу. Как он может
154
это доказать? Ему нужно было бы собрать свидетелей каждого
своего появления на улице в течение всей жизни, чтобы до-
казать свое неопределенное «я носил». Если же он скажет, что
носил такую шляпу в течение двух, трех дней, то утвержде-
ние делается более определенным и более удобным для под-
тверждения его фактами.
2. Бремя доказания может быть перемещено на другую
сторону: а) теми юридическими презумпциями, которые по-
зволяется опровергать (praesumptiones juris); б) сильными
фактическими предположениями и в) всяким видом доказа-
тельств, которые создают предположение в пользу утвержда-
ющего что-либо на основании этих доказательств.
Когда презумпция идет в пользу стороны отрицающей, то
это лишнее основание для того, чтобы бремя доказания пало
на плечи утверждающего; но когда презумпция идет в пользу
стороны, утверждающей что-либо, то отрицающая сторона
должна принять на себя бремя доказания. Например, обвини-
тель утверждает, что подсудимый совершил такое-то пре-
ступление. Praesumptio juris идет в пользу подсудимого; он
предполагается невиновным, доколе не доказано противное.
Здесь praesumptio juris дает лишнее основание для того,
чтобы бремя доказания лежало на обвинителе; говорим —
«лишнее основание», потому что и без того на нем лежит это
бремя, ибо он утверждает. Обвинитель на основании доказа-
тельств утверждает, что, судя и по действию подсудимого и
на основании обычного хода человеческих дел, он совершил
убийство предумышленно. Здесь, по английскому учению,
praesuniptio juris идет против подсудимого — умысел предпо-
лагается на основании действия, доколе противное не доказа-
но (Malice is presumed from the act of killing, unless its absence
be shewn,— бремя доказывания непредумышленности падает
на подсудимого». Далее, бремя доказания перемещается
вследствие всякого сильного фактического предположения,
возникающего из представленных доказательств. Когда обви-
нитель сделал все, что от него разумно может быть потребо-
вано в деле подтверждения обвинения, в пользу его обвинения
возникает благоприятное фактическое предположение, и
бремя доказания перемещается на подсудимого. Конечно, в
каждом отдельном случае только суд может решить, когда
именно наступает этот момент перемещения onus probandi.
Обвинитель, например, доказал по делу об отравлении, что
подсудимый купил яд. Больше от обвинителя, по мнению анг-
лийских писателей, нельзя требовать. Суд должен потребо-
вать от подсудимого доказательств в том, что цель покупки
яда была невинная. Владение крадеными вещами вскоре
155
после совершения кражи, доказанное обвинителем, перевали-
вает бремя доказывания на подсудимого: они должен дока-
зать, как он приобрел их, доказать, что он не знал, что они
краденые.
3. Третья причина, по которой бремя доказания может
быть перемещено, заключается в фактической возможности
для стороны представить доказательство. Конечно, тот, кто
утверждает что-либо, должен и представить доказательство.
Но легко вообразить себе случай, когда представление дока-
зательства гораздо удобнее, даже только и возможно для сто-
роны отрицающей. Не будет ли несправедливостью, а иногда
и нелепостью требовать представления доказательства от той
стороны, для которой это или крайне трудно, или даже и со-
всем невозможно, требовать потому только, что эта сторона
утверждает и, следовательно, должна нести бремя доказания?
Для избежания подобной несправедливости и выработано в
английской теории доказательств правило, что бремя доказа-
ния лежит на стороне, желающей поддержать свое дело от-
дельным фактом, который, по обстоятельствам, ей более из-
вестен или, по предположению, должен быть более известен.
(That the burden of proof lies on the person who wishes to sup-
port his case by a particular fact which lies more peculiarly
within hie own knowledge, or of which he is supposed to be cog-
nizant). Для примера приведем такой случай: подсудимый об-
виняется в незаконной охоте в чужих владениях; обвинитель
доказывает, что подсудимый не имел от владельца разреше-
ния на охоту. Подсудимый отрицает противозаконность своей
охоты. Кто должен представить доказательства: обвинитель
ли — в том, что не было разрешения, или подсудимый — в
том, что он получил разрешение? Для подсудимого возможнее
и удобнее представить это доказательство, ему этот факт дол-
жен быть более известен. Нужно заметить, однако, что анг-
лийские авторитеты расходятся по вопросу о применении
этого начала к уголовным делам, так что применение его чрез-
вычайно шатко в действительности. Кому удобнее, легче или
даже возможнее представить доказательство? Таков вопрос,
который здесь возникает. Решать этот вопрос на основании
предположения, что такой-то стороне по обстоятельствам
факт должен быть известен, что для нее, следовательно, до-
ступнее представление самогб доказательства, было бы не-
справедливостью во многих случаях. Вопрос более или менее
справедливо может быть решен только in concrete, по особен-
ностям данного случая. Никоторые судьи решают его в том
смысле, что большая известность факта не может перемес-
тить бремени доказания в уголовных делах, а только влиять
156
на определение веса доказательств. Т. е. обвинитель все-таки
обязан доказывать этот факт; подсудимый же, отрицающий
его, может взять на себя окончательное решение вопроса,
представив более веское доказательство. Судья Нольройд дал
такое мнение по этому вопросу: что вышеупомянутое правило
«ни в каком случае не должно восполнять недостатки в необ-
ходимых доказательствах против подсудимого, обвиняемого в
преступлении. Когда доказательства обвинения представле-
ны, вышеупомянутое правило должно быть принято во внима-
ние при оценке веса представленных доказательств, не опро-
вергнутых или неослабленных подсудимым, который мог бы
представить доказательства противного, если бы то, что дока-
зывалось обвинителем, было действительно неверно». Таким
образом, согласно этому последнему мнению, правило о боль-
шей доступности доказательства противной стороне не долж-
но вызывать перемещения бремени доказания, а должно
только служить основанием для оценки силы представленных
обвинителем доказательств. Непредставление доказательства
при особенной доступности его для одной стороны рассматри-
вается как обстоятельство, увеличивающее вес доказательств,
представленных обвинителем.
Тэйлор в «Учении о бремени доказания в уголовном про-
цессе» излагает следующие правила:
1. Бремя доказания лежит на обвинителе, если закон не
перемещает этой обязанности по какому-нибудь обстоятель-
ству дела на подсудимого.
2. Случаи перемещения, приводимые Тэйлором из стату-
тов, вообще говоря, сводятся к следующему общему началу:
бремя доказания того, что закон дает в данном случае власть;
что дано было необходимое согласие или что в данном случае
имеется обстоятельство, извиняющее и т. п., лежит на под-
судимом (burthen of proving authority, lawful excuse, consent
and the like, should lie on the defendant). Так, например, в слу-
чае нахождения у подсудимого каких-либо инструментов, ко-
торыми могут быть чеканены монеты, он должен доказать, что
на приобретение таких инструментов имел разрешение. Крат-
ко, во всех случаях, где совершение какого-либо действия или
на владение какими-либо предметами требуется законное
разрешение, все эти исключающие виновность обстоятельства
должны быть доказаны подсудимым. Например, торгующий
спиртными напитками должен иметь разрешительный патент;
обязанность доказать, что такой патент был взят, лежит на
подсудимом.
3. В тех случаях, где факт особенно известен одной сторо-
не, эта сторона должна взять на себя бремя доказания такого
157
факта, все равно, ставится ли на другой стороне, утверждение
или отрицание.
Учение Тэйлора не представляет ничего нового сравни-
тельно с изложенными уже учениями Стивена и Бэста. Оно
только решительнее излагает вопрос о перемещении бремени
доказания на подсудимого. По Тэйлору, это перемещение
имеет место только в двух случаях: а) когда есть прямое тре-
бование закона, чтобы onus probandi лежал на подсудимом, и
б) когда подсудимому особенно известен факт, составляющий
предмет положительного или отрицательного тезиса обвини-
теля. Тэйлор совсем не говорит о перемещении бремени дока-
зания в тех случаях, когда обвинитель представленными до-
казательствами настолько подтвердил свои положения, что в
пользу их возникает благоприятное предположение доказан-
ности. Словом, Тэйлор не говорит о перемещении бремени до-
казания в случаях, когда на это нет прямого указания закона.
Наконец, третье правило в учении Тэйлора отличается реши-
тельностью выражения, едва ли оправдываемою судебною
практикой. Как мы видели при изложении учения Бэста,
практика эта до известной степени шатка и представляет раз-
норечивые прецеденты.
Не вдаваясь в изложение учения об onus probandi других
писателей по law of evidence, так как все они более или менее
сходны, постараемся сделать общие выводы, вывести общие
правила о бремени доказания в английском уголовном про-
цессе.
1. Бремя доказания лежит на обвинителе, т. е. он должен
доказать существенные пункты своего обвинения, настолько
доказать, чтобы не оставалось разумного сомнения в винов-
ности. Это бремя доказания лежит на обвинителе как в том
случае, когда дело идет о преступлении, состоящем в совер-
шении действия, так и в том, когда дело идет об опущении
действия. Таким образом, onus probandi лежит на обвинителе
как тогда, когда он ставит положительный тезис, так и тогда,
когда он ставит отрицательный. Основаниями такого общего
начала являются два положения. Во-первых, кто утвержда-
ет, должен доказать свое утверждение. Это вытекает из начал
логики; ибо без определенного утверждения, все равно, выра-
жено ли оно в положительной или отрицательной форме
(praegnans negativa), для ответчика невозможны возражения.
Как могу я приводить доказательства своей невиновности,
если мне не дают никаких определенных фактов, доказываю-
щих, что я совершил нечто или не совершил того, что должен
был сделать? Всякое утверждение складывается из целого
ряда отдельных положений, которые касаются единичных
158
моментов данного события. Если этих отдельных моментов
нет, то событие и не восстановлено, оно не очерчено никакими
обстоятельствами, признаками; следовательно, не может быть
и опровергаемо. Во-вторых, общее положение об onus pro-
bandi основывается, говорят английские писатели, на том, что
невиновность подсудимого предполагается, доколе противное
не доказано. Приводя это второе основание для правила об
onus probandi, английские писатели некоторым образом при-
ходят в столкновение с первым основанием. Первое основание
есть результат логического хода всякого спора; второе —
результат искусственного предположения, созданного для
ограждения личности. По первому основанию, чисто логичес-
кому, бремя доказания должно иногда перемещаться, по вто-
рому — никогда; ибо, если предполагается невиновность, то
все бремя доказания, во всех подробностях дела, должно
нераздельно лежать на обвинителе. Напротив, если в основа-
ние положить правило «тот доказывает, кто утверждает», то
бремени доказывания по ходу дела в некоторых случаях сле-
дует перемещаться и на подсудимого. И действительно, что
английское учение о бремени доказания исходит скорее от
принципа: «Ei incumbit probatio и т. д.», видно уже из того,
что презумпция о невиновности имеет применение и в граж-
данском процессе3. Таким образом, в общем результате
можно сказать, что английское учение об onus probandi оп-
ределяется правилом, общим и для гражданского судопроиз-
водства: «Ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat». To об-
стоятельство, что правило это как регулятор onus probandi
должно иногда приводить к положениям, противным духу
уголовного правосудия, служит, быть может, причиною, что
английское учение об onus probandi в уголовном процессе
представляется в подробностях до некоторой степени непос-
ледовательным, уклоняясь от правил об onus probandi в граж-
данском судопроизводстве 4.
2. Бремя доказания может, однако, переместиться и на
подсудимого: во-первых, в случаях, когда для совершения
известного действия или для владения какими-либо вещами,
требуется законное разрешение, полномочие или вообще
должна быть представлена оправдывающая причина; во-вто-
рых, в тех случаях, когда, вследствие представленных об-
винительных доказательств, в пользу обвинения возникает
сильное предположение.
Что касается до случаев первой категории, то здесь, можно
сказать, сам закон, согласно статутам, налагает бремя доказа-
ния на подсудимого. Так как бремя доказания уже наперед в
этих случаях взваливается на подсудимого, то нельзя сказать,
159
чтобы это было процессуальною особенностью,— это скорее
относится к материальному праву. (Во всех этих случаях об-
винитель должен, однако, нечто доказать, чтобы onus probandi
переместился на подсудимого; так, обвинитель должен дока-
зать владение запрещенными вещами; доказав это, обвини-
тель перемещает onus probandi на подсудимого, который обя-
зан доказать, что он имел разрешение). Перемещение бреме-
ни доказания в случаях второй категории есть перемещение
чисто процессуальное, наперед неизвестное, обусловленное
ходом доказания на суде. Понятно, что доказательства, пред-
ставленные обвинителем, должны быть достаточно сильны,
чтобы вызвать у судей предположение в пользу виновности.
Сюда относятся все те случаи, когда обвинитель доказал факт,
который логически уже налагает на подсудимого бремя дока-
зания. Например, обвинитель доказал, что подсудимый купил
яд. Бремя доказания падает на подсудимого, так как презумп-
ция о его виновности, в виду других обстоятельств дела, этим
фактом сильно расшатана. Момент, когда именно бремя дока-
зания в таких случаях перемещается на подсудимого, не
может быть определен наперед. Он указывается логическим
ходом разработки доказательств.
3. Бремя доказания перемещается на подсудимого, если
ему известен или должен быть ближе известен факт, подле-
жащий доказанию на суде.
Английская судебная практика, как мы сказали в другом
месте, не единогласно признает это обстоятельство причиною
для перемещения бремени на подсудимого. Мы видели, что по
взгляду некоторых юристов это обстоятельство является толь-
ко основанием для оценки силы представленных обвинителем
доказательств; ибо бремя доказания не снимается с обвини-
теля, хотя бы факт и ближе был известен подсудимому.
Вглядываясь в изложенное учение английской теории до-
казательств об onus probandi, мы не можем не заметить, что
оно отчасти заражено чуждыми началами гражданского судо-
производства. Оно, несомненно, доказывает, что английский
уголовный процесс более приближается к типу обвинительно-
го, чем следственно-обвинительного, господствующего на кон-
тиненте Европы. Далее, перемещение бремени доказания на
подсудимого указывает на существование в уголовном законо-
дательстве praesumptiones juries, которые, конечно, перемеща-
ют бремя опровержения их на подсудимого. В заключение
нужно заметить, что система частного обвинения обыкновенно
связана с некоторыми правилами о перемещении onus pro-
bandi, более свойственными духу гражданского процесса. Так,
в римском процессе, конечно, в период Quaestiones perpetuae,
160
существовало onus probandi как обязанность обвинителя; су-
ществовало как следствие и перемещение бремени доказания.
Система частного обвинения несомненно влечет за собою рас-
пределение бремени доказания между обвинителем и под-
судимым, так как и вообще, при такой системе суд играет
больше пассивную роль в деле исследования материальной
истины. Однако в английской судебной практике можно
встретиться и с мнениями, что бремя доказания в уголовном
процессе никогда не должно перемещаться на' подсудимого,
так как государство, являющееся преследователем, должно
представить полные доказательства виновности. Но эти мне-
ния стоят особняком. (См., между прочим, Greenleaf, On evi-
dence. VI, р. 95: it would to be the true rule in criminal cases,
though there are some decisions to the contrary, that the burden
of proof never shifts ...).
Обращаемся теперь к следственно-обвинительной форме
уголовного процесса для того, чтобы определить, какие прави-
ла управляют бременем доказания при этом порядке судопро-
изводства, господствующем в континентальных законодатель-
ствах Европы и в нашем Уставе уголовного судопроизводства.
Следственно-обвинительная форма уголовного процесса
характеризуется двумя основными началами. Во-первых,
государство принимает на себя обязанность собрать по делу
доказательства, как изобличающие подсудимого, так и оправ-
дывающие его. Это есть начало следственное. Оно, главным
образом, осуществляется на предварительном следствии, за-
дача которого — собрать материалы для судебного следствия,
проходящего пред судьями, решающими дело. Предваритель-
ное следствие производится следственным судьею, который
должен относиться к своему делу не как обвинитель, а как
судья. Следственная часть отделена от судебной; но она отде-
лена и от обвинительной власти.
Государство в лице судебного следователя старается от-
крыть материальную истину в деле, собирая доказательства,
разъясняющие его со всех сторон. При этом следственное
начало в следственно-обвинительном процессе отличается от
следственного начала в строго следственном процессе тем, что
от подсудимого не вымогается сознания, что следствие, глав-
ным образом, обращено на открытие объективных доказа-
тельств. Обвинитель и подсудимый могут присутствовать при
всех следственных действиях, и их законные домогатель-
ства направляются к поддержанию собственных интересов и
исполняются судебным следователем. Представим те статьи
из Устава уголовного судопроизводства, в которых выраже-
но следственное начало нашего процесса, принадлежащего
6 Зак. № 950 Владимиров
161
вообще к форме следственно-обвинительной. Ст. 265: «Судеб-
ный следователь при производстве следствия обязан с пол-
ным беспристрастием приводить в известность как обстоя-
тельства, уличающие обвиняемого, так и обстоятельства, его
оправдывающие». Ст. 401: «Предлагаемые обвиняемому во-
просы должны быть кратки и ясны». Ст. 405: «Следователь не
должен домогаться сознания обвиняемого ни обещаниями, ни
ухищрениями, ни угрозами или тому подобными мерами
вымогательства». Ст. 406: «Если обвиняемый откажется отве-
чать на данные ему вопросы, то следователь, отметив о том в
протоколе, изыскивает другие законные средства к открытию
истины». Ст. 281: «По всем предметам, относящимся к иссле-
дованию преступления и к собранию доказательств, судебный
следователь исполняет законные требования прокурора или
его товарища, с отметкою в протоколах, какие именно меры
приняты по его требованию». Ст. 280: «Прокуроры и их това-
рищи имеют право присутствовать при всех следственных
действиях и рассматривать на месте подлинное производство,
не останавливая, однако, хода следствия». Ст. 286: «Прокурор
или его товарищ может требовать дополнения предваритель-
ного следствия по сделанным им указаниям, хотя бы судебный
следователь и признал следствие оконченным». Ст. 448: «До-
прос, снятый со свидетеля в отсутствие обвиняемого, прочи-
тывается ему. Обвиняемый имеет право опровергать сделан-
ные против него показания и просить следователя о предло-
жении свидетелю новых вопросов». Ст. 449: «Обстоятельства,
приведенные обвиняемым в опровержение показаний свиде-
теля, должны быть исследованы, если имеют существенное
в деле значение». Ст. 476: «По окончании предварительного
следствия судебный следователь, предъявив обвиняемому,
если он о том просить будет, следственное производство,
спрашивает его: не желает ли он представить еще что-либо
в свое оправдание». Ст. 477: «Если обвиняемый укажет на
какие-либо новые обстоятельства, то следователь обязан по-
верить те из них, которые могут иметь влияние на решение
дела». Вот те статьи, в которых выражается следственное на-
чало в нашем предварительном следствии, разносторонность
которого обеспечена определенными правами сторон, имею-
щих возможность поддерживать свои интересы при исследо-
вании преступления и собирании доказательств. О бремени
доказания, а также о распределении его на предварительном
следствии не может быть речи: здесь расследуется дело ex of-
ficio представителем государства, судьею, который обязан
собирать доказательства не для иной цели, как только для
сущей истины. Конечно, в действительности предварительное
162
следствие, пока на нем нет защиты обвиняемого, может быть
и бывает часто односторонним. Правда, на следствии не ре-
шается вопрос о виновности. Односторонность следствия,
всегда вредная для правосудия, может быть, впрочем, иногда
исправлена на следствии судебном, но только иногда.
Во-вторых, другою характерною чертою следственно-об-
винительного процесса является то, что разработка доказа-
тельств на суде, пред решающими судьями, производится на
основании определенно сформулированного обвинения, при
помощи сторон, обвинителя и защитника, действующих состя-
зательно.
Это есть начало обвинительное. Представляет ли эта часть
нашего процесса чисто обвинительную форму?
Чисто обвинительная форма процесса — это та, которая
осуществляется в гражданском суде. Она характеризуется
тем, что суд решает дело единственно на основании доказа-
тельств, представленных сторонами. Истец должен доказать
свой иск; ответчик, возражающий против требований истца,
обязан, со своей стороны, доказать свои возражения. Суд сам
никаких доказательств не собирает; он решает дело только по
материалам, которые доставлены тяждущимися 5. Если сторо-
ны не представили доказательств по существенным обстоя-
тельствам, без разъяснения которых невозможно решить
дело, то суд объявляет об этом сторонам и назначает срок для
представления доказательств. Наконец, по просьбе сторон о
допросе свидетелей или по ссылке их на доказательства, тре-
бующие поверки, суд постановляет определение о совершении
этих действий. Вот начало чисто состязательного процесса,
который в применении к уголовным делам называется строго
обвинительною формою. Судебное следствие уже потому не
может быть признано чисто обвинительным, что на него до-
ставляются материалы, расследованные государством, в лице
следователя. Далее, на самом судебном следствии до извест-
ной степени следственное начало существует. Это выража-
ется в следующих статьях нашего Устава уголовного судопро-
изводства: 687; 688, 689, 690, 692.
В мотиве к этим статьям объяснено: что «начало судебного
состязания сторон не исключает самодеятельности суда в уго-
ловном судопроизводстве и не обязывает его решать дело толь-
ко по тем данным, которые предъявлены сторонами, но требует
единственно того, чтобы по всем сведениям, относящимся к
делу, сторонам предоставлена была возможность судебного со-
стязания. В стремлении к этой цели суд уголовный не может
принимать в уважение желания сторон, ни того, что сам подсу-
димый не хочет оправдывать свою невиновность, ни того, что
6Ф 163
сам обвинитель потворствует виновному. Поэтому, если сторо-
ны не предъявили всех тех сведений, которые должны слу-
жить данными для основательного разрешения уголовного
дела, то суд не может удовлетвориться одними их заявления-
ми, но обязан потребовать дополнительных сведений.
Если суд признает протокол осмотра, не имеющим закон-
ной достоверности, или надлежащей точности, а поверку ос-
мотра возможною, то он властен поручить одному из своих
членов или судебных следователей произвести новый осмотр
установленным порядком (ст. 688). В чрезвычайных случаях
для местного осмотра и вообще для ближайшего удостовере-
ния в событии, заключающем в себе важное преступление,
суд может даже выезжать на место преступления и откры-
вать там судебное заседание (ст. 689). Равномерно суд может
для объяснения освидетельствования, произведенного при
предварительном следствии, вызвать в свое заседание тех,
кто производил это освидетельствование, и потребовать от
них обстоятельного отчета в их действиях (ст. 690). Нельзя
также возбранить суду назначение нового освидетельствова-
ния или испытания чрез избранных им самим или указанных
сторонами сведущих людей с тем, чтобы они производили
свои действия, насколько это возможно, в заседании суда
(ст. 692)». Этот мотив, разъясняющий несколько статей на-
шего Устава уголовного судопроизводства, совершенно осно-
вательно указывает, что даже судебное следствие не лишено
следственного начала. Тем не менее это судебное следствие
содержит в себе и обвинительное начало, представляющее не
одни только обвинительные формы, как это принято выра-
жаться, а самую сущность состязательности. Посмотрим же,
в 4ем выражается обвинительное начало на судебном следст-
вии? Оно осуществляется в нескольких чрезвычайно важных
условиях производства судебного следствия.
Во-первых, судебное следствие производится в пределах
обвинительного акта. Обвинительный акт служит максималь-
ною, если не минимальною программою рассмотрения и реше-
ния дела. Это видно из следующих статей Устава уголовного
судопроизводства: ст. 752: «О преступном деянии, непредус-
мотренном в обвинительном акте, но обнаруженном при су-
дебном следствии, вопросы не предлагаются, если оно по
закону подвергает наказанию» более строгому, чем деяние, в
том акте определенное». Ст. 753: «В случае, указанном в пред-
шедшей статье, дело обращается вновь к предварительному
следствию, если это окажется нужным, и к составлению об-
винительного акта по всем преступным действиям подсуди-
мого». В мотиве к этим статьям сказано, что «если судебное
164
следствие усиливает степень уголовной ответственности,
предусмотренной в обвинительном акте, то решение дела
необходимо отложить, чтобы не лишать возможности обвини-
теля зрело обдумать и формулировать обвинение, а подсуди-
мого — приготовиться к защите». Сущность же обвинительно-
го процесса именно и заключается в борьбе двух сторон, на
основании формулирования уголовного обвинения тем лицом,
которое изобличает подсудимого: эта формулировка, обвини-
тельный акт, и является особенностью обвинительного про-
цесса.
Во-вторых, стороны на суде пользуются в состязании рав-
ными правами, как это видно из ст. 630 Устава уголовного су-
допроизводства, гласящей: «Прокурор, или частный обвини-
тель, с одной стороны, а подсудимый, или его защитник — с
другой, пользуются в судебном состязании одинаковыми пра-
вами. Как той, так и другой стороне предоставляется: 1) пред-
ставлять в подтверждение своих показаний доказательства;
2) отводить по законным причинам свидетелей и сведущих
людей, предлагать им, с разрешения председателя суда, во-
просы, возражать против свидетельских показаний и просить,
чтобы свидетели были передопрошены в присутствии или в
отсутствии друг друга; 3) делать замечания и давать объясне-
ния но каждому действию, происходящему на суде, и 4) опро-
вергать доводы и соображения противной.стороны».
Обращаемся теперь к вопросу о бремени доказания в след-
ственно-обвинительном процессе. Конечно, вопрос о бремени
доказания может возникать только в той части процесса, где
проводится, хотя и не исключительно, начало обвинительное,
выражающееся в состязании сторон. Бремя доказания в этом
отделе процесса лежит на обвинителе. Этот вывод получается
прежде всего из следующих статей нашего Устава уголовного
судопроизводства: ст. 3: «По уголовным делам, подведомствен-
ным мировым судебным установлениям, обличение обвиняемых
пред судом предоставляется потерпевшим от преступных дей-
ствий частным лицам, а также полицейским и другим админи-
стративным властям в пределах, установленных законом».
Ст. 4: «По уголовным делам, подведомственным общим судеб-
ным установлениям,-обличение обвиняемых пред судом возла-
гается на прокуроров и их товарищей». Ст. 5: «Из правила, в
предшествующей статье постановленного, изъемлются те уго-
ловные дела, которые на основании закона не иначе могут быть
возбуждаемы, как вследствие жалобы потерпевшего от пре-
ступления или проступка лица. По тем из числа сих дел, кото-
рые дозволяется прекращать примирением, обличение обви-
няемых пред судом предоставляется исключительно частным
165
обвинителям; по всем же прочим делам этого рода право
возбуждения уголовного иска принадлежит потерпевшему
лицу, а дальнейшее судебное преследование — прокурору или
его товарищу». Из этих статей совершенно ясно видно, что на
суде обличение, а, следовательно, и бремя доказания падает на
обвинителя. Это правило должно быть выведено, невзирая на
то, что следствие производится не обвинителем, а следствен-
ным судьею, и притом всесторонне; невзирая далее и на то, что
как заключение о прекращении следствия, так и заключение о
предании суду постановлено, по крайней мере, для важнейших
дел, под контроль судебной власти.
Этот контроль имеет только назначением регулировать об-
винительную власть как власть государственную, которая без
подобного надзора могла бы стремиться к расширению своих
пределов в нарушение законных границ личной свободы
граждан. Обряд предания суду признан у нас «существенною
гарантию от легкомысленного привлечения к судебной ответ-
ственности,— гарантиею, необходимою целому обществу».
«Только по менее важным делам, не затрагивающим в той же
мере (как дела, подлежащие суду присяжных) чести, свободы
и спокойствия граждан и решаемым без присяжных, введение
особенного обряда предания суду представлялось усложняю-
щим делопроизводство без особенной пользы, а потому самый
обряд этот предположено в основных положениях уголовного
судопроизводства, заменить простым вызовом обвиняемого к
суду от лица прокурорской власти, посредством передачи в
суд обвинительного против него акта». Что предание суду как
особая процедура, не избавляет обвинителя от onus probandi,
видно, между прочим, из английского процесса, где обвини-
тель несет на себе бремя доказания и где, однако, предание
суду тем не менее существует. По английскому праву, есть
два способа поставить нарушителя закона на суд предрешаю-
щими дело «малыми присяжными»: а) по одному способу об-
виняемый предается суду присяжных особым судом «великих
присяжных» (grand jury); b) по другому способу (information)
обвиняемый предается суду непосредственно помимо великих
присяжных (ex officio). Суд «великих присяжных» есть осо-
бенного рода обвинительная камера, рассматривающая обви-
нительный акт. Существование такой камеры, однако, ни-
сколько не изменяет силы правила английского law of evi-
dence, что обвинитель должен доказать свой иск. Далее, хотя
предварительное следствие и производится по нашему Уста-
ву уголовного судопроизводства особым лицом, но прокурор
имеет право поддержать интересы обвинения своими закон-
ными требованиями, которые исполняются следственным
166
судьею. Он, наконец, имеет право требовать дополнения след-
ствия, если считает это необходимым для интересов обвине-
ния. Таким образом, он может сделать уже на следствии все,
что ему необходимо для доказания своего уголовного иска.
Подтверждению иска обвинителя на суде также даны широ-
кие пределы; ст. 573 говорит, что и прокурору не может быть
отказано в вызове свидетелей, указанных им в обвинительном
акте, или в особом требовании, предъявленном председателю
суда во время приготовительных к суду распоряжений.
Обозревая все сказанное, нельзя не видеть, что закон дает
прокурору все возможности для самодеятельности в деле со-
бирания доказательств для своего обвинения. Доказывая, что
на обвинителе лежит onus probandi, мы далеки от мысли, что
прокурор во что бы то ни стало обязан поддерживать обвине-
ние. Такая мысль была бы противна духу уголовного право-
судия. Идея наша состоит в том, что никто иной, кроме обви-
нителя, не несет бремени доказания на уголовном суде. Что
прокурор не должен быть обвинителем во что бы то ни стало,
ясно вытекает уже из того, что он действует во имя государ-
ства. По ст. 739 прокурор в обвинительной речи не должен ни
представлять дело в одностороннем виде, извлекая из него
только обстоятельства, уличающие подсудимого, ни преуве-
личивать значение имеющихся в деле доказательств и улик
или важности рассматриваемого преступления. По ст. 740,
если прокурор находит оправдания подсудимого уважитель-
ными, то обязан, не поддерживая обвинительного акта, опро-
вергнутого судебным следствием, заявить о том суду по
совести. Эти статьи только показывают, что при крушении
обвинительного акта на суде, обвинитель может отказаться от
своего обвинения, т. е. закон не вынуждает его говорить про-
тив совести в. Но что onus probandi всецело лежит на проку-
роре, видно, между прочим, из некоторых мотивов к нашему
Уставу уголовного судопроизводства. В мотиве к ст. 573 мы
читаем: «Прокурор есть обличитель преступления во имя за-
кона, видам которого осуждение невинного еще более против-
но, чем оправдание виновного. Поэтому целью всех действий
прокурора должно быть не обвинение, но исключительно рас-
крытие истины, в чем бы она ни состояла — в виновности или
невиновности подсудимого. Правда, прокурор является на суд
в роли обвинителя; но он составляет обвинительный акт и
поддерживает во время судебного следствия обвинение не для
того, чтобы добиться во что бы то ни стало осуждения подсу-
димого, но единственно для того, чтобы определительным ука-
занием всех представляющихся в деле поводов и оснований
к обвинению дать возможность объяснить их с точки зрения
167
защиты и даже вовсе устранить, если они могут быть опро-
вергнуты. Чем неопределеннее обвинение, тем затруднитель-
нее оправдание. Чем менее полноты в обвинительных доводах
прокурора, тем более останется не разъясненным судебным
состязанием поводов и оснований к обвинению, которые могут
подействовать на судей, во вред подсудимому всею кажущею-
ся на первый взгляд и не оспоренною никем силою обличения.
Вследствие того прокурор обязан выставить все представляю-
щиеся в деле против подсудимого доказательства и улики; но,
имея в виду, что конечная цель его действий есть раскрытие
истины, он не должен представлять дело в одностороннем
виде, дабы при защите, не равносильной с обвинением, не
ввести судей в заблуждение». В этом мотив прекрасно обосно-
вано чисто процессуальными соображениями положение, что
обвинитель должен доказать свой уголовный иск.
Обращаясь теперь к вопросу о перемещении бремени дока-
зания на подсудимого, в следственно-обвинительном процессе,
нужно сказать, что на подсудимого бремя доказания никогда
не перемещается — в смысле формальной обязанности. Подсу-
димый ничего не обязан доказывать. Этот принцип, дающий
следственно-обвинительному процессу его чисто государст-
венный и возвышенный характер, вытекает из основных начал
уголовного законодательства. На государстве лежит высокая
обязанность — карать преступления во имя осуществления
справедливости, требующей, чтобы учинивший зло понес за то
определенное страдание. Это страдание для осуществления
справедливости есть великая школа для человечества. Ника-
кие утилитарные цели не могут стоять выше главной задачи
правосудия — осуществления справедливости. Откуда у чело-
вечества появилось чувство справедливости — от природы или
путем эволюции, это в данном вопросе неважно. Идея и чувство
справедливости живут в человечестве, это факт, к счастью, не
подлежащий сомнению. Но для осуществления справедливос-
ти необходимо добыть сущую истину о совершенном преступ-
лении. Государство и должно доказать виновность человека,
привлеченного к суду. От обвиняемого никаких доказательств
требовать нельзя, как нельзя требовать от человека, чтобы он
добровольно, собственными руками, лишил себя жизни. Госу-
дарство не может перемещать бремени доказания на подсуди-
мого по следующим основаниям:
Во-первых, это может быть опасно для правосудия, для
материальной истины в деле, ибо подсудимый по тем или дру-
гим причинам может относиться равнодушно к исходу дела, к
своей судьбе, а следовательно, и к павшей на него обязанности
доказать свою невиновность. В истории бывали процессы, в
168
которых подсудимые по тем или другим побуждениям без-
участно относились к своему оправданию. При таких услови-
ях, перемещая бремя доказания на подсудимого, суд может
сделать ошибку, невиновный может быть осужден, а такое
осуждение — несчастье для юстиции.
Во-вторых, опасно для правосудия ставить открытие исти-
ны в зависимость от самодеятельности подсудимого. Перемес-
тив на него бремя доказания, государство взваливает на него
задачу, разрешение которой, может быть, и не зависит от его
усилий; возможность доказать иной факт обусловлена часто
стечением благоприятных условий, стечением, в котором
неволен человек. Наконец, есть факты, которых, в данном
случае, и вовсе доказать невозможно просто потому, что они
не оставили следов, при помощи которых можно было бы
восстановить их.
В-третьих, бесчеловечно наваливать на подсудимого бремя
доказания. «Докажи, и ты будешь свободен», как бы говорит
государство. «Но как могу я это доказать: это не в моих силах,
мне негде достать доказательств» — может ответить подсуди-
мый. И если он не докажет того, что должен доказать,
разве может решиться государство требовать наказания, быть
может, для неповинного человека? Разве правосудие для
своих кар может пользоваться несчастьем подсудимого, кото-
рому случай не дал доказательств в руки? Вот почему в след-
ственно-обвинительном процессе на подсудимого никогда
не перемещают бремени доказания. Такое перемещение onus
probandi шло бы вразрез с теми высокими началами, которы-
ми одушевлена эта форма судопроизводства,— стремлением
к высшей, какая только возможна для людей, материальной
истине. Не налагая на подсудимого бремени доказания ни в
одном пункте, следственно-обвинительный процесс в сомни-
тельных делах отдает предпочтение тому мнению, которое
склоняется в пользу подсудимого.
Наш Устав уголовного судопроизводства не налагает на
подсудимого никаких обязанностей доказания. Если на след-
ствии обвиняемый не отвечает на вопросы, предлагаемые ему
следователем, то последний, записав об этом в протокол, об-
ращается к другим законным средствам к открытию истины
(ст. 406). На самом суде подсудимого, не признающего своей
вины, не допрашивают (ст. 683). Хотя ст. 684 и говорит, что
председатель, члены суда и присяжные заседатели могут
предлагать подсудимому вопросы по всем обстоятельствам,
представляющимся недостаточно разъясненными, но следую-
щая, 685 статья, постановляет, что «молчание подсудимого
не должно быть принимаемо за признание им своей вины» 7.
169
Конечно, эти правила, можно возразить, скорее относятся
к тому, что на судебном следствии нет допроса, чем к тому,
что на подсудимого не перемещается бремя доказания. Одна-
ко статьи эти подтверждают и то, что подсудимый не несет
бремени доказания.
Вглядываясь в основания, по которым в нашем Уставе уго-
ловного судопроизводства бремя доказания не перемещается
на подсудимого, мы находим в мотивах два положения.
Обвинение должно быть доказано для того, чтобы дать воз-
можность защите представить свои доводы. Этот аргумент не
исключает, однако, возможности перемещения бремени дока-
зания, так как, если обвинитель доказал все, что от него
может быть разумно требуемо, то он этим уже дает материал
для защиты. В английском law of evidence принято такое же
обоснование onus probandi; однако в некоторых случаях бремя
доказания все-таки перемещается на подсудимого.
Как видно из мотивов к ст. 766, вторым основанием служит
положение, что «подсудимый, признается невинным, доколе
противное не будет доказано». Мы знаем, что и эта максима
не чужда английскому праву, тем не менее бремя доказания
там перемещается иногда на подсудимого. Во всяком случае,
максима эта не препятствует перемещению onus probandi в
тех случаях, где доказательства обвинителя вызывают силь-
ную презумпцию в пользу обвинения.
Истинное основание, по которому на подсудимого не пере-
мещается бремени доказания, заключается в следственном
начале нашего судопроизводства. Это начало, возлагающее на
государство onus probandi, тем самым освобождает подсуди-
мого от всякой юридической обязанности представлять дока-
зательства. Везде, где следственное начало принято в процес-
се, onus probandi не перемещается на подсудимого.
Говоря о том, что бремя доказания всецело лежит на об-
винителе, мы, понятно, не хотим этим сказать, что он должен
во всех случаях доказывать и то, что по обстоятельствам дела
ясно и без доказательств. В каждом случае могут быть сдела-
ны совершенно основательные предположения, которые до
тех пор имеют силу, когда ничто не вызывает сомнения в их
разумности. Так, обвинитель не обязан доказывать вменяе-
мость в тех случаях, где ничто не указывает на ненормальное
состояние душевного здоровья подсудимого. Тем более такое
безусловное требование для всех случаев было бы нелепо, что
в следственно-обвинительном процессе следователь сам ех
officio обязан обращать внимание на признаки душевного
расстройства обвиняемого. Подобные исследования ведутся
ex officio. Далее, при доказывании своего уголовного иска
170
обвинитель имеет право исходить от предположений о том,
что обыкновенно по обычному ходу явлений имеет место в
мире физическом или нравственном; он не обязан отправлять-
ся от предположений об исключении, которое не составляет
обычного явления.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ВТОРОЕ
В смысле права защиты, бремя доказания по любому обсто-
ятельству дела может быть принимаемо на себя и подсудимым.
ОСНОВАНИЯ
Мы показали, что бремя доказания как обязанность юри-
дическая никогда не должна падать на подсудимого. Совсем
другое дело — бремя доказания как право защиты. Нечего и
говорить, что защита — незыблемое право подсудимого и что
она должна быть ему предоставлена в самых широких преде-
лах. Не обязанный с правовой точки зрения нести на себе
бремя доказания, подсудимый, однако, обыкновенно доказы-
вает тем или другим путем ту или другую степень своей
невиновности. Ясно, что при обыкновенном течении дел, про-
курор больше заботится о поддержании обвинения, чем о все-
стороннем освещении дела, требуемом высоким идеалом след-
ственно-обвинительного процесса; не менее ясно и то, что под-
судимый направляет обыкновенно все свои усилия к тому,
чтобы подтвердить свои оправдательные доводы. Бремя дока-
зания в процессе de facto распределяется между обвинителем
и подсудимым или его защитником. Итак, как бы очевидно не
было право подсудимого не принимать на себя onus probandi,
однако при обыкновенных обстоятельствах полная его безде-
ятельность в представлении оправданий может произвести
крайне неблагоприятное впечатление на судей. Обыкновенно
подсудимый защищается, доказывает то или другое положе-
ние. И если обвинитель для выполнения своей задачи пользу-
ется известными правами на следствии и суде, то такими же
правами, необходимыми для оправдания, располагает и под-
судимый. Конечно, на предварительном следствии он не имеет
защитника, но не совсем уже лишен средств к оправданию; на
следствии же судебном подсудимый пользуется одинаковыми
с обвинителем правами. Не говоря уже о том, что при разра-
ботке доказательств пред решающими судьями подсудимый
имеет те же права, что и обвинитель; во время приготовитель-
171
ных к суду действий он, подобно обвинителю, может вызывать
свидетелей, не спрошенных на предварительном следствии.
Ст. 575: «Домогательство участвующих в деле лиц о вызове
новых свидетелей, не спрошенных при предварительном
следствии, председатель предлагает на разрешение суда, ко-
торый при этом принимает в соображение — могут ли иметь
значение для дела обстоятельства, подлежащие разъяснению
показаниями этих свидетелей». Поставив исполнение хода-
тайства подсудимого о вызове новых свидетелей в зависи-
мость от разрешения суда, закон принял во внимание, что
«даже невинный подсудимый в своем естественном стремле-
нии оправдаться всеми зависящими от него средствами не
станет различать существенных обстоятельств от несущест-
венных и пожелает, конечно, подкрепить свидетельскими по-
казаниями как те, так и другие», и далее, «что подсудимые,
желающие скрыть свою вину, обыкновенно употребляют все
средства, чтобы запутать дело и затруднить правосудие, и
могут употребить во зло право вызова свидетелей на суд, если
оно будет ничем не ограничено». Следующая ст. 576 дает, од-
нако, подсудимому возможность вызвать на суд каких угодно
свидетелей, только — на собственный свой счет. Статья эта
говорит: «Если участвующее в деле лицо в течение недели от
объявления ему об отказе в вызове указанных им свидетелей
заявит, что оно принимает вызов их на свой счет, то делается
немедленно распоряжение о вызове сих свидетелей на счет
просителя, или предоставляется ему пригласить их в суд от
себя по добровольному с ними соглашению. Значительное не-
равенство в деле вызова новых свидетелей, конечно, остается
между сторонами, так как по ст. 573 прокурору не может быть
отказано в вызове свидетелей, указанных в обвинительном
акте или в особом требовании, предъявленном председателю
суда во время приготовительных к суду распоряжений. Закон
принимает во внимание, что «прокурор как блюститель закона
и общественных интересов не станет требовать свидетелей по
обстоятельствам побочным или неидущим к предмету обвине-
ния, дабы не запутать дела и не обременить никого вызовами
в суд, без действительной в том нужды».
Благодушное, идеальное предположение, что прокурор
будет блюстителем правды, на опыте не оправдалось. За пе-
риод от 1866 г. и по настоящее время заурядный прокурор
был и остается адвокатом обвинения во что бы то ни стало.
Установляя положение, что на подсудимого, по началам
правильного процесса, никогда не должно перемещаться бремя
доказания, мы, конечно, говорим о том, что должно быть и что в
следственно-обвинительном процессе обыкновенно в действи-
172
тельности и есть. Но понятно, что, если материальное уголов-
ное право по случайной непоследовательности налагает в
каком-нибудь случае onus probandi на подсудимого, то он дол-
жен доказать подлежащей факт. Однако такая обязанность
стояла бы, во всяком случае, в резком противоречии с истин-
ным духом уголовного процесса. Подсудимый двояким спо-
собом может опровергать обвинение. Он может, во-первых,
подрывать достоверность доказательств обвинения. Эта мето-
да защиты, говорит Фридман, чисто критическая, чисто отри-
цательная, может иногда привести к величайшим результатам,
так как она не готовит защитнику никакой опасности и дает
ему шансы на успех даже тогда, когда он доказал только нена-
дежность доказательств обвинения. Эта чисто критическая и
чистоотрицательная метода есть самая правильная, ибо обви-
нитель должен доказать свой иск. Обыкновенная фраза фран-
цузских адвокатов прекрасно это выражает: «Г. прокурор, я
здесь не для того, чтобы доказывать; я здесь для того, чтобы по-
казать, что вы ничего не доказали!». Во-вторых, защитник
может действовать положительным способом: он может дока-
зать факты, стоящие в противоречии с данными обвинения, и
таким образом лишить их достоверности в глазах судей. При-
нимая на себя бремя доказания, подсудимый находится в более
удобном положении, чем обвинитель. Обвинитель должен до-
казать свои положения настолько, чтобы в достоверности их не
было разумного сомнения; напротив, подсудимый должен дока-
зать свои положения настолько, чтобы возбудить это разумное
сомнение. Тот нуждается в уголовно-судебной достоверности,
этот может ограничиться одною вероятностью, вызывающею
сомнение в достоверности доказательств обвинения.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ТРЕТЬЕ
Бремя доказания какого-либо обстоятельства, которое пред-
варительно должно быть доказано для того, чтобы суд допус-
тил доказательство какого-нибудь факта, лежит на ходатайству-
ющем о допущении.
ОСНОВАНИЯ
Правило это, возлагающее бремя доказания и на подсуди-
мого, не составляет, однако, отклонения от основного начала,
что бремя доказания нераздельно лежит на обвинителе; речь
173
идет о том случае, когда подсудимый добровольно принимает
на себя onus probandi. Возлагая на себя последнее, он должен
подчиниться и условиям принятия на себя этого бремени.
Правило это, наконец, вытекает из необходимости; ибо сторо-
не, желающей представить данное доказательство, удобнее,
легче, а иногда ей только одной возможно доказать и обстоя-
тельство, обусловливающее представление доказательства.
Это правило вытекает для нашего процесса из ст. 575 Устава
уголовного судопроизводства.
Понятно, что и на правило, выставленное в определении
третьем, распространяется общее положение, что подсуди-
мый, доказывая что-либо, должен установлять только вероят-
ность, а не уголовно-судебную достоверность. В заключение
вопроса о бремени доказания мы не можем не остановиться на
одном пункте, который рассматривается английскою теорией
доказательств в учении об onus probandi. Это — вопрос об
обязанности доказания факта, который по обстоятельствам
дела специально известен или, по крайней мере, должен быть
известен одной какой-либо стороне. Деятельность обвинителя
вращается, конечно, в пределах возможности; lex neminem
cogit ostendere, quod nescire praesumitur 8. Если представле-
ние какого-либо доказательства для него невозможно, если
доказательство для него недоступно, то от него, понятно, не-
разумно и требовать его. Положим, для подсудимого легко,
в данном случае, представление доказательства; но он не же-
лает нести бремени доказания, он на это имеет право. Ввиду
невозможности представления доказательства, находящегося
в распоряжении подсудимого, обвинитель должен сделать все
ему доступное для доказания своего обвинения. И если под-
судимый, имеющий возможность представить доказательство,
этого не делает, значит остается судить только по данным об-
винения. Подсудимый, требующий, чтобы был доказан факт,
который ему ближе известен, конечно, легче может его дока-
зать. Но все-таки наложение на него бремени доказания, даже
и в таком случае, было бы нарушением основного принципа
следственно-обвинительного процесса. В этом процессе име-
ется прежде всего в виду точное удостоверение в виновности.
Этот тип судопроизводства не утишается соображением, что
подсудимый сам тому причиною, что данное обстоятельство
осталось невыясненным. *
Такое утешение, успокоение совести, пожалуй, возможно
в гражданском суде, где дело идет о судьбе частного права.
Но в уголовном суде главная забота государства направлена
на то, чтобы открыта была материальная истина. И если она,
в данном случае, не была добыта потому, что подсудимый не
174
помог государству, то судебная ошибка, возможная и в таком
случае, оттого не делается менее печальным фактом в пра-
восудии. Нужно постоянно помнить, что в уголовном суде
истцом является государство, желающее покарать человека,
что подсудимый не обязан содействовать государству в
изобличении собственной виновности9. Чем независимее от
объяснений и деятельности подсудимого на суд поставлено
обвинение, тем сильнее и достойнее оно. Самым идеальным
уголовным судом представляется нам тот, в котором при
полном молчании подсудимого совершается установление его
виновности, на основании доказательств, исторгающих у
судей убеждение в основательности уголовного иска, представ-
ленного обвинительною властью.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ЧЕТВЕРТОЕ
Некоторые факты не нуждаются в судебных доказательст-
вах вследствие своей установленности; судья принимает их к
сведению, а в случае надобности, удостоверяется в них посред-
ством справок, несудебным порядком.
ОСНОВАНИЯ
Здесь идет речь о таких фактах, судебное доказание кото-
рых было бы совершенно излишним трудом, так как они
вследствие своей официальной установленности не нуждают-
ся в удостоверении путем судебным. Эти факты принимаются
судьею к сведению ex officio (matters noticed by the court ex
officio). Lex non requirit verificare quod apparet curiae. Quod
constat curiae opere testium non indiget. Без доказательств,
суд знает государственное устройство страны, границы ее
территории, флаг, законы и учреждения ее, словом, все то,
что известно как официально достоверные данные. Сторонам
нет надобности доказывать, что в России, например, есть
волостные суды, нет надобности подтверждать фактами, что
Государственная Дума имеет известные права, что между
такими-то городами проходит железная дорога. Во всех по-
добных случаях судья принимает во внимание известный
факт на основании собственного своего знания, а если ему
память изменила, то он обращается за справкою к какому-
нибудь вполне достоверному источнику — календарю, офици-
альному документу и т. д. Стивэн (A digest, Art. 59) говорит,
175
что если судья сам не желает собирать справки, то он может
потребовать от стороны в процессе, чтобы она представила та-
ковую, вполне достоверную, справку. К фактам, которые суд
принимает ex officio, без судебных доказательств, относятся
также вещи общеизвестные, признанные, как таковые: напри-
мер, обыкновенный ход общеизвестных явлений природы,
естественное и искусственное разделение времени, значение
слов отечественного языка (The ordinary course of nature,
natural and artificial divisions of time, the meaning of englich
words).
Факты, о которых до сих пор шла речь, характеризуются
не столько безусловною известностью всем и каждому, сколь-
ко официальною установленностью. Их отличительная черта
состоит в том, что, в случае надобности, они могут быть про-
верены путем справок из вполне достоверных источников.
Принятие во внимание таких фактов судьею без судебных
доказательств, ex officio, не представляет затруднений: они
не установляются судебными доказательствами потому, что
их удостоверение иногда совершенно не нужно, а иногда
легко совершается путем внесудебным, из официальных ис-
точников.
Не так легко разрешается вопрос о границах, до которых
допускается на суде признание общеизвестности (notorium).
Насколько общеизвестность факта избавляет стороны от до-
казывания его? Как определить общеизвестность? Составляя
иногда признак иных фактов, которые судьею принимаются
во внимание ex officio, общеизвестность обыкновенно харак-
теризует факты, достоверность которых, хотя и не может
быть установлена на основании официальных источников, тем
не менее признается если не безусловно всеми, то очень
многими. Есть notoria общечеловеческие, notoria известного
народа и notoria какой-либо отдельной местности. Судебное
свойство notorium’a состоит в том, что оно не нуждается в
доказывании. Поэтому понятие notorium’a, общеизвестности,
должно быть точнее определено. К сожалению, это понятие не
легко поддается определению, и если бы мы даже выработали
точную формулу, то она не могла бы иметь решительного зна-
чения в процессе: при принципе внутреннего убеждения, оп-
ределение notorium’a не может быть обязательно для судьи.
Притом нельзя не согласиться to следующими словами Энде-
мана: «Где судья и стороны действительно сообща работают
для установления истины, пользование личным знанием со-
вершается само собою; оно (личное знание) при этом может и
не проявляться в мотивах приговора». Слова эти имеют еще
более важное значение для суда присяжных, не мотивиру-
176
ющих вердикта. Однако теоретическое определение notori-
um’a тем не менее необходимо в учении об уголовных доказа-
тельствах. Английские писатели в этом случае не оказывают
нам содействия, так как не дают точного понятия о том, что
они называют «notorious». Вот что говорит Бэст: «Английское
право крайне неохотно признает вещи настолько общеизвест-
ными (notorious), чтобы не требовать их доказания. Дать
определение notorium’a чрезвычайно трудно. В деле Ричарда
Банстеро, в 1685 году, подсудимый обвинялся в обнародова-
нии возмутительного бунтовщического пасквиля (a seditious
libel). Джеффрис, как видно по делу, сказал присяжным: «Об-
щеизвестно, что умысел заключался в том, чтобы погубить
государство и короля. Старая игра была возобновлена, и этот
человек (подсудимый) был главным подстрекателем». Понят-
но, что такое наставление присяжным крайне неправосудно.
Слова Уайльда в деле Эрнеста Джонеса, обвинявшегося в бун-
товщической речи на публичном митинге, бросают, кажется,
некоторый свет на рассматриваемый вопрос. Судья сказал
присяжным, что они должны взять во внимание то, что им
известно о положении страны и общества в тот момент,
когда преступная речь была произнесена. Что было совершен-
но безвредно в такое время, когда общество вообще было спо-
койно, могло сделаться весьма опасным в такое время, когда
в обществе господствует чувство недовольства. Но без дока-
зательств присяжные не могут признать достоверными обсто-
ятельства, касающиеся того митинга, на котором подсудимым
была произнесена речь». Приведенные Бэстом выдержки
дают очень мало данных для установления понятия notori-
um’a. Когда идет речь о notorium’e, то прежде всего нужно
помнить, что в этом случае не имеется в виду то личное зна-
ние об обстоятельствах дела или о делах подобного рода,
которое случайно может быть у судьи. Хотя судья должен
решать только по тем данным, которые ему представляются
на суде; но нет возможности процессуально заставить судью
выделить из внутреннего убеждения то, что им получено не
на суде. Известное ему лично может состоять из фактов,
случаев, мнений, обобщений, но все это — его личное достоя-
ние, и, насколько все это повлияет на его приговор, дело его
совести. Когда ведется речь о notorium’e, то имеется в виду
та общеизвестность, на которую ссылается та или другая
сторона в процессе. Сторона может ссылаться на общеизвест-
ность только для процессуальной цели, именно для того,
чтобы избавиться от доказывания какого-либо обстоятель-
ства. В этом смысле notorium может быть допускаем на суде
лишь при следующих условиях:
177
1. Notorium может быть только факт общеизвестный 10, а
не какое-либо обобщение, хотя бы это обобщение и было силь-
но распространено в обществе. Конечно, распространенность
известного обобщения в обществе может быть сама по себе
предметом notorium, потому что в этом случае идет дело не о
содержании обобщения, а о факте его существования в обще-
стве. Например, у нас в обществе практикуется хищение есть
общераспространенное мнение; но это не notorium в смысле
общеизвестного факта, это — обобщение, более или менее
основательное.
2. Notorium должен быть признан противною стороною в
процессе и судом; только в таком случае ссылающаяся на
notorium сторона избавлена от доказания.
3. Notorium есть общеизвестный факт, а не народная
молва, которая всегда нуждается в расследовании. Народная
молва, как бы она ни была распространена и упорна, не есть
notorium; это — довольно мутный источник, могущий иногда
быть поводом к расследованию, но никак не фактом, не тре-
бующим доказательств.
4. В понятие notorium’a не входит непременно общеи-
звестность в самом широком смысле, общечеловеческая или
общенародная. Может быть notorium местный и даже судеб-
ный.
Из приведенных черт понятия notorium оказывается
самою решительною — признание общеизвестности сторона-
ми и судом. Notorium как процессуальное начало не противо-
речит известной максиме: quod non est in actis non est in
mundo*. Эта максима имеет в виду внесудебное знание обсто-
ятельств уголовного дела.
Для большей ясности необходимо различать следующие
понятия:
a) Notorium как факт, которого общеизвестность признана
на суде сторонами и судьями.
Ь) Внесудебное знание решаемого дела у судей. Имеется
ли таковое — это может быть видно разве в том случае, когда
судья коронный, мотивируя свой приговор, ссылается на
личное свое внесудебное знание обстоятельств дела. Такое
внесудебное знание не должно быть мотивом убеждения
добросовестного судьи.
с) Судебный опыт, знание обстановки данной стороны
жизни, словом — знания, дающие то или другое направление
мнениям и решениям судьи. Эти знания — законный элемент
в убеждениях судьи; они дают индивидуальность личности
* Чего нет в документах, того нет на свете (лат.).
178
судьи, они сообщают особую окраску взглядам судьи на до-
стоверность тех или других обстоятельств дела. «Присяж-
ные»,— сказано в мотивах к Уставу уголовного судопроизвод-
ства,— для открытия истины могут пользоваться ближайшею
известностью им поведения и наклонностей подсудимого, а
равно местных нравов, обычаев и порядков домашней жизни,
что проливает свет» и т. д. В этом мотиве нельзя совершенно
согласиться с мыслью, что присяжные могут пользоваться
ближайшею известностью им поведения и наклонностей
подсудимого. Такое положение противоречит основному
принципу, что с обстоятельствами дела присяжные знакомят-
ся на основании данных судебного следствия. Теоретически
это незыблемо. Но присяжные — люди, и если подсудимый
им известен как человек или как деятель, то нет возможности
изгнать это личное знание из их памяти. Нужно обладать вы-
соким объективизмом, даваемым продолжительною умствен-
ною работою и самонаблюдением, чтобы отрешиться от того,
что нам известно внесудебным образом, вынудить себя к со-
ставлению убеждения исключительно на основании данных
судебного следствия. Такой способности проверять себя нель-
зя ожидать от 12 человек, обыкновенно не отличающихся
значительным умственным развитием.
Внесудебное знание дел, подлежащих уголовному суду, в
особенности распространяется прессою. Хотя обыкновенно
прессе запрещается говорить до суда о делах, находящихся в
производстве и еще неоконченных, но она всегда имеет воз-
можность путем самых неуловимых намеков сделать для чи-
тателей понятным то, чего прямо сказать нельзя. Чем громче
уголовное дело, тем страстнее и обыкновенно одностороннее
агитация прессы. Противодействие мерами законодательными
такой травле со стороны прессы едва ли достигнет цели.
Недобросовестное и необузданное перо при современном
состоянии общественности — есть столько же грубая, сколько
и могучая сила, упорядочить которую может лишь просвет-
ленное общественное мнение.
Если внесудебное знание какого-либо факта о деле, рас-
сматриваемом на суде, известно присяжному заседателю не
из общественных толков, а из других источников, то он по
совести об этом должен заявить суду. Он в таком случае
обстоятельствами превращен в свидетеля.
179
УСЛОВИЕ ВТОРОЕ
Тесная связь между доказательствами
и предметами доказания
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ПЯТОЕ
Обстоятельствами дела, рассматриваемого в уголовном
суде, признаются: а) все факты, составляющие содержание
вопроса о виновности в отдельном случае, и б) все факты,
представляющиеся посредственно или непосредственно до-
казательствами отдельных моментов вопроса о виновности.
ОСНОВАНИЯ
Вопрос о том, какие предметы составляют quid probandum
(то, что подлежит доказанию) в отдельном случае, разреша-
ется так или иначе, смотря по тому, что требуется уголовным
законом для состава данного преступления, какие обстоятель-
ства принимаются во внимание при индивидуализировании
виновности подсудимого.
Таким образом, quid probandum есть вопрос того или дру-
гого отдельного уголовного случая, определяемого так или
иначе в Кодексе.
Точное определение quid probandum совершается, следова-
тельно, на основании материального уголовного права; судо-
производство как способ исследования исполняет программу,
начертанную уголовным законом. Но суд весьма часто расши-
ряет пределы судебного исследования; в особенности это имеет
место в суде присяжных, которых право признавать подсуди-
мого заслуживающим «снисхождения» часто основывается на
таких обстоятельствах, которые, строго говоря, по материаль-
ному уголовному праву не входят в quid probandum.
Не следует относиться слишком строго к подобным нару-
шениям формальных пределов quid probandum,— часто бы-
товые условия преступления, не упомянутые в законе, дости-
гают высоты важных обстоятельств, смягчающих виновность,
и бросают совершенно новый свет на правило Кодекса, могу-
щее в применении к действительности оказаться крайне не-
справедливым и крайне жестоким. Дело уголовной защиты —
освещать подобные бытовые условия, которых закон, в своем
обобщении часто и не может принять во внимание. Великая
заслуга уголовной защиты в истории правосудия, именно и
180
заключается в раскрывании обстоятельств, не только смягча-
ющих, но и совсем даже погашающих нравственную винов-
ность подсудимого, нарушившего формальный уголовный
закон. Защита есть голос жизни, протестующей против про-
ку стова ложа норм права!
Карающая власть заинтересована в торжестве закона,
равного для всех случаев; защита — в том, чтобы суд обратил
внимание на условия, среди которых зародилось и осущест-
вилось преступление, как продукт воли отдельного лица, дей-
ствовавшего, однако, в известной нравственной и обществен-
ной среде. Кто желает составить себе ясное представление о
том, чтд входит в quid probandum по данному делу, должен
взять вопросный лист, в котором поставлены вопросы о винов-
ности. В этом вопросном листе излагаются все моменты quid
probandum по данному делу.
В quid probandum входят вопросы о том, совершилось ли
событие преступления, было ли оно деянием подсудимого и
вменяем ли этот последний. Если событие преступления не
вполне совершилось, то должен быть исследован вопрос о
степени приведения злого умысла в осуществление. Если в
преступлении участвовали несколько лиц, то должно быть
расследовано участие каждого лица в отдельности. Обстоя-
тельства, смягчающие или усиливающие виновность, должны
быть также установлены.
При этом нельзя не заметить, что входит или не входит по
закону мотив данного преступления в понятие последнего, он
должен быть непременно выяснен. Мотив есть истинный ис-
точник преступления, и никогда просвещенный суд не удов-
летворится следствием, не раскрывшим мотива преступле-
ния. Объясняя возникновение данного преступления, мотив
имеет глубокое значение для психологического понимания
деяния, а в случаях сомнительного душевного состояния под-
судимого он представляет важный опорный пункт для заклю-
чения врача-психиатра. Из сказанного о quid probandum ясно
значение этого пункта для правильного судопроизводства.
Quid probandum установляет границы, далее которых следст-
вие не должно идти. Точное установление таких пределов, со-
вершаемое на основании материального уголовного права и
некоторых процессуальных потребностей, дает отчетливость
судебному расследованию. Эта отчетливость вносит извест-
ную простоту в дело, простоту, которая есть результат целе-
сообразности. Суды, говорит Бэст, созданы для того, чтобы
установлять или спорные предметы, или предметы, вообще
нуждающиеся в доказательствах, и все, что не относится по-
средственно или непосредственно к этим предметам, должно
181
быть прямо отброшено как не входящее в юрисдикцию три-
бунала, развлекающее его внимание и напрасно отнимающее
у него время. Frustra probatur quid probatum non relevat.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ШЕСТОЕ
Между обстоятельством, служащим доказательством, и рас-
сматриваемым уголовным делом, должна быть тесная связь.
ОСНОВАНИЯ
In judiciis non remota sed proxima causa, spectatur. В суде
принимается во внимание не отдаленная, а ближайшая причи-
на. Правило это означает, что обстоятельством дела может
считаться только то, что согласно определению пятому имеет
связь с рассматриваемым уголовным случаем. Правило о том,
что между обстоятельством, составляющим доказательство, и
рассматриваемым делом должна быть тесная связь, разрабо-
тано подробно в английской теории доказательств. Эта связь
обстоятельства с предметом доказания называется относимос-
тью (relevancy). Обстоятельство, относящееся к делу (rele-
vant), может находиться с предметом доказания в отношениях
причины или следствия, или быть причиною одних и тех же
следствий, или следствием одной и той же причины. Наконец,
между фактами может быть и такое отношение, в силу которо-
го одно обстоятельство доказывают, что другое могло или не
могло существовать, что оно вероятно или невероятно. Словом,
как совершенно справедливо замечает Стивен, вопрос о связи
между обстоятельствами дела (relevancy) есть не что иное, как
частный случай применения индуктивного процесса, и что все
это учение относится к вопросу о причинности вообще.
Четыре категории фактов, которые в обыденной жизни от-
несены были к числу обстоятельств дела, изъемляются анг-
лийскою теорией доказательств из разряда relevant facts, как
это было указано в книге первой настоящего сочинения.
Эти категории фактов суть:,
1. Факты подобные, но не связанные специально с рас-
сматриваемым делом (res inter alios actae).
2. Факт, что лицо, не вызванное по делу в качестве свиде-
теля, утверждает, что известный факт существует (hearsay,
свидетельство по слуху от другого лица).
182
3. Факт, что какое-нибудь лицо держится мнения, что дан-
ный факт существует (opinion, мнение).
4. Факт, что репутация лица такова, что представляет ве-
роятным приписываемое ему деяние (character, репутация).
Все эти категории фактов признаются, не относящимися к
делу (irrelevant) по совершенно понятной причине: их связь с
рассматриваемым делом слишком слаба, чтобы на ней осно-
вать вывод, могущий иметь значение на суде.
Однако английская теория доказательств допускает неко-
торые исключения из только что изложенных воспрещений.
Так, по общему правилу, событие, доказывающее вероят-
ность существования или несуществования спорного факта,
вследствие только одного своего сходства с этим последним,
не составляет обстоятельства, относящегося к делу.
Поэтому, такое событие и не может быть приводимо на
суде как доказательство. Например, вопрос идет о том, совер-
шил ли А. данное преступление? Факт, что он прежде совер-
шил подобное преступление, не есть обстоятельство рассмат-
риваемого дела и не может быть доказательством. Понятно —
почему. Прежнее преступление не находится в тесной связи
ни с одним из фактов рассматриваемого дела. Но события,
не связанные с рассматриваемым на суде, иногда допускаются
в качестве доказательств психологических фактов, например,
умысла. По обвинению в выпуске, в обращение фальшивых
кредиток допускается доказательство, что подсудимый и
прежде этим занимался. А в одном новейшем деле было
высказано, что если совершение деяния доказано и остается
нерешенным только вопрос о том, сознавал ли подсудимый
преступность своего действия, то может быть допущено дока-
зательство, что он совершал в то же время подобные же дей-
ствия. Такое доказательство может дать основание для пред-
положения, что, совершая свое преступление, подсудимый
действовал не под влиянием заблуждения или ошибки.
Далее, по общему правилу, доказательства дурной репу-
тации, делающей вероятным приписываемое подсудимому
действие, не допускаются. Причина недопущения очевидна.
Человек может быть вообще негодяем, но может быть совер-
шенно невиновен именно в рассматриваемом преступлении.
Репутация как улика очень опасна, а главное — находится
в слишком отдаленной связи с рассматриваемым преступле-
нием.
Доказательства той или другой репутации человека, одна-
ко, допускаются в следующих случаях:
183
1. Допускаются на суде доказательства репутации челове-
ка, если она, сама по себе, по свойству дела, составляет
обстоятельство последнего. В этом случае допускаются не
только доказательства общей репутации, но и отдельные
факты из прежнего поведения лица. Так, в тех случаях, где
лицо обвиняется в содержании игорного дома, обвинитель
может представить доказательства, что содержание подобных
домов входило и прежде в занятия подсудимого. Так, в делах
об изнасиловании допускается представление доказательств
нецеломудренной жизни потерпевшей.
2. Подсудимый имеет право представлять доказательства
своей хорошей репутации; понятно, что между судимым дея-
нием и доказываемыми свойствами должна быть известная
связь. Было бы нелепостью по делу о краже представлять до-
казательства, что подсудимый был всегда человек миролюби-
вый, гуманный.
3. Если подсудимый представляет доказательства своей
хорошей репутации, то он превращает ее тем в обстоятельст-
во рассматриваемого дела. Обвинитель ео ipso * получает
право возражать посредством перекрестного допроса или вы-
ставления особых свидетелей. Но как подсудимый имеет
право говорить только об общей своей репутации, так и обви-
нитель не имеет права приводить отдельные факты из преж-
него поведения.
Но если ссылающийся на свою хорошую репутацию подсу-
димый был прежде осужден за одно из особо поименованных
в законе преступлений, то обвинитель получает право пред-
ставить доказательство, что подсудимый был прежде осужден
за подобное преступление.
Во всех ртих случаях идет речь о репутации, как она сло-
жилась во мнении людей, а не о наклонностях (характер) под-
судимого, и дозволяется представлять доказательства общей
репутации, а не отдельных фактов из прежнего поведения п.
4. Репутация свидетелей, напротив, есть всегда обстоя-
тельство рассматриваемого дела. Достоверность свидетеля
непременно должна быть исследуема на суде, а потому дока-
зательство той или другой репутации свидетеля всегда допус-
кается. Правда, закон дает свидетелю право не отвечать на
вопросы, клонящиеся к изобличению его в преступлении. Но
свидетелю всегда можно предлагать вопросы о прежней суди-
мости и прошлом поведении. Не так смотрит на дело наш
* Тем самым (лат.).
184
кассационный суд. В кассационном решении 74/з72, дела
Рассудила высказано, что стороны не имеют права задавать
свидетелям вопросы о личных качествах и о событиях преж-
ней жизни, с целью подорвать их показания.
Правило о том, что мнение (opinion) не составляет обстоя-
тельства дела, позволяет исключение в пользу допустимости
на суде экспертизы по части науки и искусства.
Равным образом дозволяются некоторые исключения из
правила о недопустимости свидетельства по слуху (hearsay
evidence); но об этом предмете удобнее будет вести речь,
когда будут рассматриваться отдельные доказательства.
Говоря о связи доказательств с предметами исследования,
нельзя не заметить, что вопрос о такой связи возникает не в
случаях, когда имеются прямые доказательства, а косвенные,
улики, и притом улики не из категории необходимых, основан-
ных на незыблемых физических законах, а из категории нрав-
ственных, опирающихся на какие-нибудь приблизительные
обобщения.
Правило, изложенное в определении шестом, понятно, про-
ходит и чрез наш Устав уголовного судопроизводства, как
чрез всякий Процессуальный кодекс 12. Основное начало на-
шего Устава уголовного судопроизводства состоит в том, что
судьи должны определять вину или невиновность подсуди-
мого по внутреннему своему убеждению, основанному на об-
суждении, в совокупности всех обстоятельств дела. Понятие
«обстоятельства дела» одно и то же для всякого судопрои-
зводства. Решение вопроса о том, составляет ли данный факт
«обстоятельство дела», разрешается в каждом отдельном слу-
чае судом, которому едва ли в этом отношении могут быть
даны в руководство какие-нибудь исчерпывающие правила.
Здесь, по словам Бэста, решающим моментом часто является
тот «юридический инстинкт», который приобретается только
на практике. Старая максима: «Multa multo exercitamentis fa-
cilius duam regulis percipies — имеет в этом случае полное
приложение.
185
УСЛОВИЕ ТРЕТЬЕ
Лучшие доказательства
ОПРЕДЕЛЕНИЕ СЕДЬМОЕ
Должны быть рассматриваемы лучшие доказательства,
какие только возможны по природе данного случая.
*
ОСНОВАНИЯ
Едва ли есть правило в английской теории доказательств,
которое, с одной стороны, отличалось бы такою кажущеюся
всеобщностью для уголовного процесса, а с другой — вызыва-
ло бы столько различных толкований. Помимо того, что оно
вызывает разнообразные объяснения, оно слишком односто-
ронне связывается с частным примером, в котором его прак-
тическое применение только яснее выступает. Частный при-
мер этот заключается в том, что когда сторона представляет
не самый документ, а другое доказательство — для восстанов-
ления содержания документа, то она обязана представить до-
статочные причины, по которым в суд не доставлено лучшее
доказательство содержания документа, т. е. самый документ.
Словом, в тех случаях, когда представленное доказательство
само указывает, что оно только производное, второстепенное,
что должно существовать первоначальное, первостепенное, то
отсутствие этого последнего должно быть объяснено достаточ-
ными причинами, перечисленными в law of evidence.
Несомненно, что этот частный пример применения правила
о лучших доказательствах есть только рельефный случай его
приложения, но случай, верно рисующий самое правило. Дра-
гоценный результат этого частного случая из английской су-
дебной практики состоит в том, что доказательства делятся на
первоначальные, первостепенные, и на производные, второ-
степенные, и что никакое доказательство не может быть при-
нято в суде, если оно получает свою силу от другого источника,
существование которого несомненно, но отсутствие на суде не
объяснено достаточным и законным основанием. Melius est ре-
tere fontes quam sectari rivulos. Разделение доказательств на
первоначальные (primary evidence) и производные (secondary)
в английской теории, правда, применяется, главным образом, к
документам; но производные доказательства и от других видов
первоисточников достоверности также отвергаются. Из этого
186
можно сделать заключение, что правило о лучших доказатель-
ствах (best evidence) имеет более широкое значение, чем спе-
циальное правило о письменных документах. Действительно,
из многих замечаний английских юристов можно заключить,
что они понимают это правило в довольно широком смысле.
Бэст замечает, что авторитетный английский судья в одном
очень важном деле сказал: «Судьи и знатоки права всегда
говорили, что есть одно только общее правило о доказательст-
вах, именно, что должны быть представляемы лучшие дока-
зательства, какие только допускаются природою отдельного
случая»; а барон Джильберт, которому английская теория до-
казательств обязана своею систематизацией, сказал: «Первое
и наиболее важное правило теории доказательств состоит в
том, что сторона должна представлять высшее доказательство,
какое только допускается природою данного случая», и далее:
«Истинное значение правила, требующего представление луч-
ших доказательств, какие только допускаются природою от-
дельного случая, состоит в следующем: не должно быть пред-
ставляемо такое доказательство, которое ex natura rei, позади
себя имеет высший источник достоверности, находящийся во
владении и распоряжении стороны». В основании этого прави-
ла лежит предположение, что сторона, владеющая высшим
источником достоверности и скрывающая его от суда, хочет
что-то упрятать от судей или ввести их в заблуждение.
Но раз сторона доказала, что не в ее власти, по той или
другой достаточной причине, представить первоисточники,
допускается производное доказательство, какое угодно, ибо
производные доказательства не имеют степеней.
Бэст очень широко понимает значение правила о лучших
доказательствах и делает его основным положением теории
доказательств. Он находит, что это основное правило разъяс-
няется лучше всего в своем тройственном применении.
Первое применение этого правила состоит в том, что дока-
зательства должны попадать в суд надлежащими, установ-
ленными путями, т. е. суд и присяжные должны решать дело
не на основании своего личного знания случая, а по тем дока-
зательствам, которые представлены на суде. Non refert quid
notum sit judici, si notum non sit in forma judicii. Если бы судьи
решали на основании своего личного знания, а не на основании
данных, представленных на суде, то они бы часто постановля-
ли приговоры на основании слухов или других, самых худших
доказательств.
Второе применение рассматриваемого правила заключает-
ся в том, что доказательства должны быть первоначальные, а
не производные, и что раз доказательство получает свою силу
187
от другого источника, самый этот источник должен быть пред-
ставлен, если это возможно.
Третье применение правила о лучших доказательствах со-
стоит в том, что между доказательством и предметом доказа-
ния должна быть очевидная и близкая связь.
Мы не можем вполне согласиться с широким толкованием
Бэста. В этом толковании правило о лучших доказательствах
теряет свое истинное значение и превращается в общее место,
захватывающее почти все правила о доказательствах. Следуя
Бэсту, можно почти все положения о доказательствах свести
к правилу о лучших доказательствах, так как несомненно, что
основное стремление процесса — добыть наилучшие источни-
ки достоверности. Превращая практическое требование анг-
лийской юриспруденции в общее место, едва ли мы помогаем
установлению точных правил о достоверности. Смысл рас-
сматриваемого правила вполне ясен: если сторона представ-
ляет в суд производное доказательство, имея возможность до-
ставить первоначальное, то является подозрение, что перво-
начальное почему-либо неудобно для стороны. Вот почему
сторона должна достаточным образом объяснить, почему она
не представляет первоначального источника. Раз убедитель-
ное объяснение дано, второстепенное доказательство допуска-
ется на суде. Не допустить при этих условиях последнего,
значило бы заградить для стороны возможность доказывать
свое дело. Вот почему, хотя и требуются лучшие доказатель-
ства, но такие, какие допускаются природою данного случая.
Это разумно и практично. Правило это выработано в жизни,
на отдельных случаях, и потому удовлетворяет потребностям
правосудия. Понятно, что по аналогии оно может быть приме-
няемо и к другим случаям, кроме письменных документов.
Обращаясь к законным причинам, по которым дозволяется
представлять вместо первоначального документа второсте-
пенное доказательство, нужно заметить, что английская тео-
рия разрешает это в следующих случаях: если доказано, что
первоначальный документ погиб или затерян; если он нахо-
дится во владении противной стороны, не выдавшей его, не-
взирая на сделанное к ней обращение; если он находится во
владении лица, имеющего привилегию не выдавать его и поль-
зующегося этою привилегиею; если он находится в руках
лица, изъятого из юрисдикций суда, не могущего его законно
принудить к выдаче того документа. Вопрос о том, насколько
представленная стороною причина в действительности доста-
точна, разрешается судом, принимающим во внимание все
обстоятельства данного случая.
Так, если сторона доказывает, что первоначальный до-
188
кумент, по существу не важный, был потерян, то такому зам
явлению можно без труда поверить, хотя бы время, посвя-
щенное разысканию его, было самое короткое. Этот вопрос
прекрасно был разъяснен в одном уголовном деле. Дело шло
о диффамации, напечатанной в газете «The Nonconformist».
Для того, чтобы доказать, что номер газеты был выпущен в
публику, вызвали свидетеля. Свидетель показал, что он со-
стоит председателем литературного клуба, насчитывающего
80 членов; что номер газеты «The Nonconformist» был неиз-
вестно кем принесен в клуб и оставлен там бесплатно; что не-
дели две спустя газета была кем-то взята, по его предполо-
жению, из читальни, без разрешения и не была после того
возвращена. Свидетель искал потом эту газету, но не мог ее
найти; он полагает, что она затеряна или уничтожена. При
таких условиях судья полагал, что второстепенное доказа-
тельство допустимо для восстановления содержания сказан-
ной диффамации, так как первоначальный источник, по заяв-
лению стороны, погиб или утерян. На такое допущение вто-
ростепенного доказательства была подана жалоба; но она
признана неосновательною. Судья Альдерсон, произнося это
решение, сказал: «Вопрос о том, был ли в действительности
затерян документ и искали ль его надлежащим образом, раз-
решается согласно тому, идет ли дело о важном документе
или о неважном». Возьмем для примера конверт от письма.
Если бы дело шло о конверте от письма и сторона нам бы ска-
зала: «Я искал его между своими бумагами, но не мог найти»,
я думаю, этого достаточно было бы, чтобы доказать, что кон-
верт утерян. То же самое имеет применение к старому газет- -
ному листу. Если содержатель ресторана нам сказал, что он
искал этот лист и не нашел его; что его, по всей вероятности,
кто-нибудь унес, то этого совершенно достаточно для суда как
объяснение потери первоначального источника доказательст-
ва. Если бы содержатель нам сказал, что он знает, что лицо
А. забрало эту газету, то я бы его послал к А. узнать, имеет
ли он газету, которую, как это доказано, он взял из ресторана.
Но когда нет никаких-указаний на то, кто именно взял газету,
то мне кажется неразумным требовать, чтобы вы обошли всех
80 членов клуба с вопросом: кто из них взял газету? Неизвест-
но, где бы остановилось такое расследование, если вы спра-
шиваете всех членов клуба, то вы также должны расспросить
и жен их, и детей, и слуг и вообще всех членов семьи; где же
будет конец такому расследованию? Мне кажется, истинная
граница устанавливается теми доводами стороны, которые
способны убедить разумного человека в том, что сделана была
добросовестная попытка добыть и доставить документ. Поэто-
189
му, я полагаю, что в деле была основательная причина допус-
тить второстепенное доказательство для восстановления
факта напечатания означенной статьи в газете «The Noncon-
formist». Мы привели это решение как иллюстрацию по
вопросу о способах доказывания действительности существо-
вания законной причины непредставления первоначального
доказательства.
При рассмотрении правила о лучших доказательствах воз-
никает один очень важный вопрос: имеет ли это правило при-
менение только к доказательствам in causa или же и к дока-
зательствам extra causam? * При проверке доказательств,
представленных по делу, должно ли иметь приложение пра-
вило о представлении первоначального источника доказатель-
ства? Предположим, что защитник, допрашивая перекрестно
свидетеля, расспрашивает последнего на основании письма
этого последнего письма, которое находится в противоречии с
показанием свидетеля на суде. Должен ли доказывающий
предъявить самое письмо свидетелю или может на него толь-
ко ссылаться, или же имеет право представить на суд только
подлежащую часть письма? Ясно, что если допрашивающий
пользуется письмом только для допроса, то он может его й не
предъявлять, ибо письмо, в этом случае, является не доказа-
тельством, а только источником вопросов, имеющих совер-
шенно самостоятельное значение. Если же письмо является
доказательством против свидетеля, то этому последнему
должны быть предъявлены подлежащие места письма или до-
кумента. В первом случае, письмо есть просто внесудебный
источник вопросов допрашивающего; во втором — оно играет
роль опровергающего доказательства. В английской практике,
после долгих колебаний выработалось, наконец, такое правило
по поставленному вопросу: «Свидетель на перекрестном до-
просе может быть допрашиваем о прежних его утверждениях,
записанных им самим или другими лицами, по предмету его
показаний, без предъявления ему самого письменного доку-
мента. Но если сторона намерена возражать свидетелю на ос-
новании такого письменного документа, то предварительно
предъявления такого возражения должны быть показаны те
части письменного документа, которые служат основанием
для возражения. В этом случае суд имеет право потребовать
для себя предъявления всего документа во всякое время
* Доказательства in causa — это те, которые приводятся для дока-
зывания quid probandum в деле; доказательства, extra causam — те, ко-
торыми подтверждаются в свою очередь доказательства, приведенные по
делу.— Авт.
190
судебного заседания, и воспользоваться им так, как он найдет
это соответствующим целям правосудия». Такое же право
может быть принято и у нас по аналогии с 627 ст. Устава уго-
ловного судопроизводства. В ней сказано: «Не возбраняется
прочитывать прежние показания явившегося свидетеля по
отобрании от него новых, если изустные его показания не со-
гласны с письменными, данными при предварительном след-
ствии». Ясно, что если сторона имеет письменный документ,
доказывающий ложность свидетельского показания на суде,
то документ этот должен быть предъявлен, ибо он является
доказательством против свидетеля, как в случае, указанном в
627 ст. Устава уголовного судопроизводства. Если же доку-
мент служит стороне только источником для постановки сви-
детелю вопросов изобличающих его ложь, то документа нет
надобности предъявлять, ибо он не составляет самостоятель-
ного доказательства. Ст. 627 именно имеет в виду тот случай,
когда прежнее показание свидетеля является средством изо-
бличения его лживости. Вот почему Сенатом и высказано
было, что письменное показание свидетеля, несогласное с его
изустным показанием, прочитывается на суде, но не тотчас
после обнаружения противоречия, а когда кончится допрос
его обеими сторонами (кассационное решение 1868, по делу
Бильбасова). В этом случае прежнее показание свидетеля яв-
ляется доказательством против него.
Говоря о правиле, по которому требуются лучшие доказа-
тельства, какие только возможны по природе данного случая,
мы имеем в виду не оценку силы конкретных доказательств, а
только общее значение того или другого источника достовер-
ности in abstracto. В действительности, при оценке данной
массы доказательств в отдельном случае второстепенное до-
казательство может оказаться стоящим по достоинству не
ниже первостепенного. Здесь идет речь об общих условиях
представления доказательств, а не о силе доказательств в от-
дельном случае. В этом отношении правило о лучших доказа-
тельствах имеет такое же значение для процесса, как, поло-
жим, принцип непосредственности при разработке доказа-
тельств в уголовном суде. Устность судебного следствия,
составляющая одну только сторону непосредственности, есть
общее процессуальное условие. Но в ином случае, показание,
определенно выраженное самим свидетелем на письме, может
стоять по своему внутреннему достоинству выше сбивчивого,
словесного рассказа на суде. Общие условия достоверности
при оценке доказательств в отдельном случае, конечно, при-
нимаются во внимание; но они главным образом имеют значе-
ние при решении вопроса о допустимости доказательств. Раз
191
доказательство допущено на суде, оно уже подвергается ин-
дивидуальной оценке, а не оценке на основании общих про-
цессуальных начал. Присяжные могут придать и второстепен-
ному доказательству такое значение, какого, in abstract©, оно
не имеет. Присяжные могут даже отдать второстепенному до-
казательству предпочтение перед первостепенным: таковы
права свободной оценки доказательств. Начала, добываемые
из общих процессуальных условий достоверности, для оценки
доказательств в отдельном случае могут на суде играть роль
предостережений; но эти отвлеченные предостережения не
могут убить того впечатления, какое производится доказа-
тельством непосредственно и которое в действительности иг-
рает решающую роль в суде. Теория обязана выводить из
общих процессуальных условий достоверности руководящие
начала, играющие роль признаков при оценке отдельных до-
казательств. Но их значение на суде не велико, в сравнении
с силою непосредственного впечатления, производимого тем
или другим доказательством на ум судей факта.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ВОСЬМОЕ
Второстепенное доказательство не имеет степеней и, раз
допущенное на суде, оно может быть представлено в любой
законной форме.
ОСНОВАНИЯ
Если по достаточном и законном объяснении, уваженном
судом, о невозможности добыть первоначальное доказатель-
ство приводится второстепенное, то оно может быть представ-
лено в любой форме, ибо второстепенное доказательство не
имеет степеней. Конечно, оно должно быть законным доказа-
тельством; но сторона, получившая дозволение его доставить,
может прибегнуть к тому или другому виду его, без ограни-
чений. Непредставление предположительного лучшего второ-
степенного доказательства, если оно имеется, может быть
только поводом к замечанию присяжным, чтобы они оценили
поведение стороны, которая дает более слабые доказательства
в то время, когда она, по-видимому, имела возможность пред-
ставить более сильные. Правило о том, что второстепенное до-
казательство не имеет степеней, есть логическое последствие
всего деления доказательств на первостепенные и второсте-
192
пенные. Второстепенное доказательство восстановляет содер-
жание первостепенного, и оно в себе содержит одно только
указание, а именно, что позади, если можно так выразиться,
имеется первоисточник. Но оно ни в каком случае не содер-
жит в себе даже и намека на то, что есть еще и другой вто-
ростепенный источник для восстановления первоначального
доказательства. Предположим, что путем свидетельского по-
казания восстановляется содержание потерянного документа.
Копия, скажем, была бы лучшим второстепенным доказатель-
ством. Но из природы свидетельского показания не следует,
что где-то есть копия. Их, может быть, есть числом 5Q Из
этого, однако, не следует, что сторона должна дать отчет о
всех 50 копиях или представить их на суд. Если, заметил
судья Альдерсон в одном деле, одно второстепенное доказа-
тельство будет исключать другое, то сторона, доказывающая
свидетелями содержание документа, должна будет дать отчет
о всех второстепенных доказательствах документа, какие
только когда-либо существовали.
Степени второстепенного доказательства потому уже не
должны существовать в праве, что подобные степени могут
быть установлены только понятием первоначальности источ-
ника достоверности. Но всякое второстепенное доказательст-
во, какого бы вида оно ни было, будет в этом отношении по-
добно другому, хотя и неравно, быть может, по доказательной
силе in concrete. Доказательная же сила определяется не
формою, а присущею доказательству достоверностью.
Разделение второстепенного доказательства на степени, по
силе достоверности, предполагало бы формальную теорию до-
казательств, по которой, например, прямое доказательство
имело бы преимущество перед косвенным, письменный доку-
мент — перед свидетельским показанием и т. д. Но такое рас-
степенение противно началу внутреннего убеждения, состав-
ляющему мерило при оценки достоверности доказательств.
Английские юристы вполне согласны в принципе, по которому
второстепенное доказательство не имеет степеней. Напротив,
американские юристы, по-видимому, придерживаются следу-
ющего учения, почерпнутого из различных авторитетов прак-
тики. Если из природы самого дела открывается, что сущест-
вует более удовлетворительное второстепенное доказатель-
ство, то стороне должно быть предъявлено требование о
представлении такого доказательства. В тех же случаях, где
сама природа дела не указывает на более удовлетворитель-
ное второстепенное доказательство, возражающая сторона не
только должна убедить в существовании подобного дока-
зательства, но и доказать, что оно известно было противной
7 Зак. X? 950 Владимиров 193
стороне в такой период дела, когда она еще могла его пред-
ставить в суде.
Это учение имеет только кажущуюся силу убедительности.
Оно, понятно, ищет убежища в ((природе дела, указывающей на
существование более удовлетворительного второстепенного
доказательства»] но эта формула — только замаскированное
признание, что достоверность более присуща одним видам
доказательств, чем другим. Такое положение, само по себе,
неверно: достоверность не зависит от вида доказательства, а
от его первоначальности и помимо этого качества от других
конкретных свойств.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ДЕВЯТОЕ
«Доказательство со вторых рук», за немногими исключения-
ми, не допускается на суде.
«Доказательство со вторых рук» (second hand evidence) и
второстепенное доказательство (secondary evidence) — не одно
и то же.
ОСНОВАНИЯ
Второстепенное доказательство есть производное доказа-
тельство, допущенное на суде потому только, что первона-
чальный источник, который, будь он представлен, был бы
prima facie * доказательством вполне годным, погиб или зате-
рян, и потому его содержание восстановляется с помощью
других средств. При допущении второстепенного доказатель-
ства суд рискует впасть в одну только ошибку. Он может быть
введен в заблуждение второстепенным доказательством; пер-
воначальный же источник сам по себе достоверен и ни в какое
заблуждение вовлечь не может.
Напротив, «доказательство со вторых рук» есть, в сущнос-
ти, второстепенное доказательство, но при том неблагоприят-
ном условии, что достоверность первоначального источника
ничем не доказана. Здесь доказанное отсутствие первоначаль-
ного источника нисколько не «дает основания для допущения
второстепенного. Так, лицо А. показывает, что ему В. передал
* Доказательство prima facie — такое доказательство, которое вызы-
вает сильное предположение в пользу достоверности факта; например,
владение есть доказательство prima facie права собственности.— Авт.
194
такой-то факт,— показание А есть «доказательство со вторых
рук»; и если бы было даже доказано, что В. умер, что, значит,
первоначальный источник безвозвратно погиб, показание А.
все-таки не было бы допущено на суде. Оно могло бы быть
допущено, если бы достоверность того, что сказано было В.,
не подлежала никакому сомнению; но такого убеждения в до-
стоверности В. нет. Следовательно, мы здесь рискуем сделать
двойную ошибку: во-первых, может статься, что В. солгал, и,
во-вторых, возможно, что А солгал. Из сказанного ясно, что
между второстепенным доказательством и «доказательством
со вторых рук» — существенная разница, которую нужно по-
стоянно иметь в виду: в первом случае существование первона-
чального источника не подлежит сомнению, во втором — оно
только предполагается, само по себе не доказано.
Английские юристы вычисляют пять категорий доказа-
тельств со вторых рук: 1) предполагаемое устное доказатель-
ство, передаваемое устно; 2) предполагаемое письменное дока-
зательство, передаваемое письменно; 3) предполагаемое устное
доказательство, передаваемое письменно; 4) предполагаемое
письменное доказательство, передаваемое устно, и 5) описание
вещественного доказательства.
По общему правилу, принятому в английской теории, до-
казательство со вторых рук на суде не допускается in causa,
за немногими исключениями. Основания, приводимые в поль-
зу такого устранения, сводятся к двум положениям:
1) сторона, против которой предъявляется подобное дока-
зательство, не имеет возможности проверить перекрестным
допросом доказательство первой руки;
2) предполагая даже, что первоначальный источник пра-
вильно передан «доказательством со вторых рук», он не пред-
ставляет гарантии, даваемой присягою.
По мнению Бэста, основание для устранения доказатель-
ства со вторых рук лежит гораздо глубже. Право, по мнению
этого писателя, требует вообще, чтобы доказательства дава-
лись под личною ответственностью, т. е. каждый свидетель
должен представлять свое показание при таких условиях, при
которых он мог бы подвергнуться наказанию за ложь. Поэто-
му по мнению Бэста, всякое доказательство «со вторых рук»,
которое не гарантировано для стороны, против которой оно
представляется, ответственным свидетелем, должно быть
отвергаемо. И вот этот-то пункт в деле и объясняет, по мне-
нию Бэста, то различное отношение, в каком стоит law of evi-
dence к второстепенному доказательству и к доказательству
со вторых рук. Конечно, Бэст приводит серьезные основания;
но и вышеприведенные два основания других юристов кажут-
7*
195
ся не менее справедливыми и дополняют то, что высказано
Бэстом.
Доказательство со вторых рук обыкновенно называется в
английской практике и литературе «hearsay evidence», т. е.
свидетельством по слуху. Название это может ввести в за-
блуждение. Оно слишком узко; оно может подать повод ду-
мать, что показание, основанное на органе слуха, а не зрения,
не допускается, что было бы нелепостью. Свидетель может
одинаково показывать и о том, что он видел, и о том, что
он слышал. Свидетель показывает, что он слышал крик: «спа-
сайте!» Это не есть доказательство по слуху, это не есть hear-
say evidence. Иногда даже то, что досталось по слуху от дру-
гого, может быть доказательством не со вторых рук. Так,
свидетель показывает на суде о репутации подсудимого.
Репутация составляется из мнений и слухов. Здесь свидетель
должен передавать то, что ему известно по слуху. Название
«доказательство со вторых рук», second-evidence, гораздо
более отвечает сущности дела. Из правила о том, что «дока-
зательство со вторых рук» не допускается на суде, существу-
ет несколько исключений. Характеристическая особенность
почти всех этих исключений состоит в том, что первоначаль-
ный источник оказывается имеющим известные признаки
достоверности. Так, например, во вторичном суде по делу,
которое раз уже рассматривалось, показание свидетеля,
допрошенного на первом суде и затем умершего, может быть
допущено на вторичном суде и восстановлено свидетелем или
письменными заметками, сделанными в свое время. Здесь
допускается доказательство со вторых рук, но допускается
именно потому, что на первом суде первоначальное свиде-
тельство дано было под известными гарантиями ответствен-
ности и перекрестного допроса. Так, по английской теории,
показание свидетеля, данное на следствии и скрепленное ми-
ровым судьей, может быть прочтено на суде, если свидетель
не явился на суд лично по болезни или вследствие смерти.
На этом же основании, по 626 ст. Устава уголовного судопро-
изводства, не воспрещается прочтение в судебном заседании
письменных показаний свидетелей, не явившихся на суд — за
смертью, болезнью, совершенною дряхлостью или дальнею
отлучкою. Показания таких свидетелей даются, под личною
ответственностью, им объявляемою (ст. 442—443), и под га-
рантией перекрестного допроса со стороны подсудимого
(ст. 448 Устава уголовного судопроизводства.).
Доказательство со вторых рук допускается, далее, в тех
случаях, где идет дело о предметах публичного или общего
интереса, как — вопросы о границах владений приходов, о
196
правах общин и т. п. Здесь хотя и даются свидетельства по
слуху от других, но число свидетельствующих лиц так вели-
ко, сам предмет — такого общего интереса, что достоверность
первоначального источника, теряющегося в прошедшем, обес-
печена старинною общеизвестностью факта и множеством
лиц, его передающих.
На основании же общеизвестности, по нашему Уставу уго-
ловного судопроизводства ст. 454, производится дознание
чрез окольных людей в тех случаях, когда окажется необхо-
димым для разъяснения дела собрать сведения о личности
подсудимого. Окольные люди — не свидетели, они передают
то, что известно им, между прочим, и по общему слуху. Из
представленных примеров исключений из правила о недопу-
щении доказательства со вторых рук ясно, что оно допуска-
ется в тех случаях, когда явится гарантия в том, что первона-
чальный источник более или менее достоверен или дан был
при условиях, обеспечивающих истину. В этом отношении
английское право довольствуется всяким способом, подтверж-
дающим достоверность. Всякое заявление (declaration against
interest) умершего лица, идущее против его же личного иму-
щественного интереса, допускается на суде, хотя оно, по су-
ществу, есть доказательство со вторых рук. Основание для
допущения доказательства в этом случае состоит в том, что
нет возможности предполагать, чтобы лицо делало ложно за-
явления против своего собственного интереса. Так же точно
допускается как доказательство на суде всякое заявление
умершего лица, сделанное им по обязанности или вследствие
профессии, когда факт ему был известен и он не имел инте-
реса во лжи. Правило это обставлено некоторыми условиями,
между прочим — современностью заявления с делом, о кото-
ром идет речь на суде. Допускается как доказательство и за-
явление лица умершего, данное им перед смертью, если лицо
сознавало наступающую смерть (dying declaration). В основа-
нии допущения лежит максима: «Nemo moriturus praesumitur
mentiri». Конечно, против всех этих исключений и их основа-
ний могут быть представлены те или другие возражения. И
умирающий может дать ложное показание совершенно не-
вольно, по заблуждению. И заявление против собственного
интереса может быть ложно и даже умышленно ложно. Но
нельзя не заметить, что, к прискорбию, только редкое доказа-
тельство настолько безупречно, чтобы против него нельзя
было представить никаких возражений.
197
УСЛОВИЕ ЧЕТВЕРТОЕ
Устранение ошибочных приемов
при технике доказывания на суде
Едва ли в науке права есть учение, которое имело бы такую
благородную и человечную цель, как часть теории доказа-
тельств, занимающаяся установлением правил, ограждающих
невиновного человека от напрасного уголовного наказания. Все
наше сердце на стороне таких правил, хотя иногда может ими
воспользоваться виновный для того, чтобы ускользнуть от
справедливой кары. К сожалению, правила эти вообще слабо
разработаны, хотя речь о них постоянно на языке как у теоре-
тических, так и у практических юристов. Речь эта, впрочем,
ограничивается всегда приведением нескольких пословиц
вроде: «Лучше оправдать десять виновных, чем осудить одного
невинного», «В сомнительных случаях нужно отдавать предпо-
чтение мнению в пользу подсудимого» и т. д.
Фразы эти вследствие неразборчивого употребления их по
всем делам разными ораторами трибуны поистерлись и как
бы потеряли свой глубокий смысл в глазах тех, на кого они
должны были бы действовать с особою силою. Но старые эти
фразы имеют вечно юное содержание. Пока сердце челове-
ческое способно содрогаться при мысли, что проливается не-
повинная кровь, что претерпеваются незаслуженные страда-
ния, до тех пор фразы те будут говорить красноречиво всяко-
му, кто мыслит, чувствует и имеет жалость в сердце своем.
Теории доказательств не следует ограничиваться только
установлением правил о собирании, разработке и пользовании
доказательствами. Необходимо также выработать правила о
доказывании на суде, которые указывали бы лучшие пути для
исследования истины на основании материалов. Материалы
добыты с соблюдением правил, ограждающих их достовер-
ность; но материалы эти могут вести к тому или другому окон-
чательному выводу, из них можно построить то или другое
здание. Какими правилами следует руководствоваться при
пользовании этими материалами, при исследовании истины
на их основании? Наука в делё преподавания своих советов в
этом случае может действовать двумя путями. Она может
дать положительные правила, показывающие, как именно
следует вести доказывание, и она может дать правила отри-
цательные, выясняя, в какие ошибки не следует впадать,
какие приемы, опасные для истины, должны быть избегаемы.
198
Учение об ошибках в доказывании, представляя отрицатель-
ные правила, дает вместе с тем и положительные поучения:
«contrariornm est eadem scientia».
Но прежде чем перейдем к изложению обычных ошибок в
доказывании, посмотрим, в чем должны заключаться основ-
ные руководящие правила для исследования истины. В этом
отношении мы не знаем лучших советов, чем те, которые дает
Декарт в своих бессмертных «Рассуждениях о методе». Когда
такой великий исследователь истины, как Декарт, говорит,
что он, в своих исследованиях руководствовался определен-
ными правилами и многим им обязан, то такие правила долж-
ны считаться золотыми, независимо от школьного вопроса о
том, к какой именно методе следует их отчислить вполне или
отчасти.
.Декарт дает четыре правила для каждого исследователя
истины.
1) Никогда ничего не признавать достоверным, пока досто-
верность эта не сделается совершенно очевидною, т. е. стара-
тельно избегать предвзятости и поспешности в заключениях
и основывать свои суждения только на том, что представля-
ется уму настолько ясно и отчетливо, что не возникает повода
для сомнения.
2) Всякую трудную задачу дробить на столько частей, на-
сколько это возможно и потребно для наилучшего ее разре-
шения.
3) Исследование вести в известном порядке, начиная с
вещей самых простых и наиболее удобных для познавания,
чтобы мало-помалу достичь, как бы по ступеням, познания
вещей, наиболее сложных, предполагая связь даже и между
такими предметами, которые не следуют один за другим в
естественном порядке.
4) Вести всем фактам счет и делать обозрения их настоль-
ко исчерпывающе, чтобы можно было быть уверенным, что
ничто не пропущено.
Эти основные правила должны быть прилагаемы везде, где
только человек ищет истины на основании фактов, при помо-
щи которых раскрывается или действие закона природы, или
причина, вызвавшая какие-либо изменения в мире внешнем
или внутреннем.
Приспособляя правила эти к исследованию достоверности
в уголовном суде, мы получаем следующие руководящие на-
чала, которые должны быть соблюдаемы при доказывании:
1) Избегать предубеждения и предвзятой идеи о винов-
ности, доколе не получатся факты, не оставляющие серьезно-
го сомнения ни в том, что преступление действительно имело
199
место, ни в том, что оно совершено подсудным. Судья должен
слушать свидетелей честно, воспринимая все, а не только то,
что годно для обвинения, держа свою душу открытою, как го-
ворят англичане (keep his mind open!), и не поддаваясь влия-
нию общественного аффекта, который Вольтер заклеймил
метким словом: «1а demence de la canaille» (безумие сволочи).
В каждом уголовном деле должно непременно быть такое ре-
шительное, опорное доказательство, которое, при самых раз-
нообразных личных взглядах на дело, само по себе оставалось
бы твердым и сходным пунктом для обвинения. Так, в деле
об убийстве найденный труп, с несомненными признаками
насилия, служит неподвижною исходною точкой при исследо-
вании дела. Этот израненный труп служит опорным доказа-
тельством, что совершено преступление. Так же точно и при
доказывании виновности какого-либо лица должна быть ис-
ходная точка, такой несомненный факт, который не вызывал
бы сомнений. Понятно, что когда мы здесь говорим о сомне-
нии, то имеем в виду практическое, разумное сомнение. О тео-
ретическом сомнении, всегда мыслимом в деле исследования
фактической достоверности, здесь не может быть речи. По-
спешность в заключениях и предубеждение — вот зло, кото-
рого должен избегать тот, на кого пала обязанность доказы-
вать виновность. Мы здесь, конечно, не говорим об умышлен-
ной предвзятости мнения, которую совершенно оставляем в
стороне; кто по предвзятой мысли осуждает человека, тот сам
преступник. Честной предвзятости, которою часто оправды-
вают тенденциозность в правосудии, мы не допускаем. Кто
честен, тот стремится к справедливости, а справедливость не
допускает предвзятой мысли о виновности.
В книге, написанной гораздо позже первого издания насто-
ящей работы, Гроссе с большою силою обращает внимание на
тот вред, который получается от предвзятого мнения в уго-
ловном процессе. Предвзятое мнение в уголовном суде играет
особую роль, по нашему глубокому убеждению, вынесенному
из практики, уже потому, что все вообще производство до
суда располагает к созданию у судей предрешающего мнения
о виновности подсудимого. «Ведь недаром же его привлек сле-
дователь», «ведь недаром же его предали суду», эти фразы
часто вполне основательны, но бывают случаи, когда они
ведут к ошибкам. Я не могу забыть, как меня ввела в заблуж-
дение манера человека держаться в одном случае установлен-
ной впоследствии судебной ошибки. Подсудимый, оказавший-
ся после судебного заседания невиновным, ибо был открыт
настоящий виновник, обратился ко мне за защитою. Винов-
ность его для меня была так ясна, что я уклонился от защиты.
200
Главное, что на меня произвело неблагоприятное впечатление,
было то, что когда я сказал подсудимому: «Ведь кто же другой
мог совершить это похищение», он совершенно пассивно отве-
тил: «Да, так все говорят!». А между тем в самый день его
осуждения установлено было, что преступление совершил не
он. Его пассивность происходила от его убитости, подавлен-
ности, от странного стечения обстоятельств, сваливших на его
голову обвинение, а вовсе не от сознания виновности. Это
было горе, а не раскаяние. Предвзятость мнения дается уже
самим положением подсудимость. Нужна большая привычка
к беспристрастному исследованию истины, к управлению
своим чувством, чтобы избавляться от предвзятости мнения,
когда эта предвзятость мнения внушается всею обстановкою
самого суда. Проследите свои симпатии и антипатии, как
часто они связаны с каким-нибудь чистейшим пустяком, ли-
шены всякого основания. Темные очки, надеваемые для защи-
ты больных глаз от резкого света, скольким людям вредят!
Иной всегда должен делать над собою усилие, чтобы внушить
себе, что темные очки ведь ничего не доказывают, кроме сла-
бости зрения. Бельмо на глазу,— сколько вреда оно причиня-
ет несчастным! В одном деле мой подзащитный, обвинявший-
ся в убийстве, имел бельмо на глазу. Он был осужден, хотя и
не за убийство. После дела, в разговоре с одним из присяж-
ных, я заметил: «Для обвинения в убийстве вы ведь не имели
данных, почему же вы его признали виновным в нанесении
ран?» Присяжный, не отвечая на вопрос, заметил вскользь:
«Пренеприятная у него физиономия,— бельмо! Бог шельму
метит». «Бог шельму метит» — эта фраза немало, должно
быть, причинила бед в уголовном правосудии.
2) При доказывании необходимо дробить дело на части,
насколько возможно; при таком делении отчетливее выделя-
ются трудные задачи в деле и основательнее можно рассмот-
реть каждую в отдельности. Это правило имеет особенное
значение для дел сложных, в которых много обстоятельств и,
следовательно, большое количество доказательств. Даже при
разработке доказательств на судебном следствии гораздо
лучше разбить большое дело на отделы и рассматривать до-
казательства по группам. Наш Устав уголовного судопроиз-
водства дает полную возможность действовать таким образом.
В ст. 613 читаем: «Направляя ход дела к тому порядку, кото-
рый наиболее способствует раскрытию истины, председа-
тель суда может распорядиться, чтобы судебное следствие
производилось сначала в отношении к одному, а потом в от-
ношении к другому из обвиняемых в совместном совершении
201
преступления; но он не вправе устранить никого из них от
предъявления замечаний как по существу всего дела вообще,
так и относительно способа его производства на суде». Выс-
шая обязанность председателя — так поставить дело, чтобы
присяжным легко было воспользоваться доказательственным
материалом, чтобы он им доставлялся в отчетливых груп-
пах — за и против подсудимого. Председатель, не заботящий-
ся об этом,— не судья, а чиновник, годный, пожалуй, для кан-
целярии, но никак не для живого дела правосудия; председа-
тель, не умеющий этого сделать, есть бездарный человек,
вредный для суда. На присяжных часто взваливают ответст-
венность за неудачные приговоры, забывая, что в промахах
суда присяжных обыкновенно виноваты неспособные люди,
действующие в роли судей.
3) При доказывании нужно начинать с простейших вещей
и постепенно восходить до более сложных, предполагая связь
между отдельными фактами даже тогда, когда они как бы
не находятся между собою в последовательном порядке. В
делах уголовных со сложными обстоятельствами чрезвычайно
важно вести доказывание в порядке, при котором анализ
начинается с самых простейших вещей. В особенности приме-
нение этого правила важно в тех случаях, где все дело осно-
вано на косвенных доказательствах, на уликах. Не менее
потребно соблюдение этого правила в тех делах, где необхо-
димо, на основании разрозненных фактов, производить психо-
логический анализ деяния подсудимого. Психологический
анализ кажется многим делом легким, так как они разумеют
под ним совершенно произвольные предположения, основан-
ные не столько на положительных данных, сколько на фразах,
полученных из романов и повестей *. Но мы здесь говорим о
научном психологическом анализе, опирающемся на факты,
раскрытые судебным следствием. В этом случае, чрезвычайно
важно, не увлекаясь предвзятою идейкою, начать анализ с
простейших вещей и восходить до более сложных, мало-по-
малу, как бы по ступеням. Такой метод может удержать от
насилия над фактами, производимого часто совершенно неза-
метно — путем прилаживания фактов к произвольной гипо-
тезе. Великую ответственность берет на себя тот, кто восста-
новляет пред судом душевные движения подсудимого при со-
вершении деяния. Такое изображение душевных движений
* См. мое «Психологическое исследование в уголовном суде». М.,
1902 г.— Авт,
202
может влиять на присяжных, и оно может быть в то же время
лишь фантазией оратора. Между тем как бы мы ни сторони-
лись от психологических анализов, избегнуть их невозможно:
раскрыть мотив преступления необходимо в каждом преступ-
лении.
4) При доказывании следует делать исчерпывающие обо-
зрения имеющихся фактов. Факты любят счет. Верный счет
мешает односторонности, подрывает произвольные предпо-
ложения, останавливает чересчур смелую кисть судебных
артистов, любящих рисовать «картины» на основании дока-
зательств и собственной неупражненной мысли.
Изложенные правила, извлеченные из метода Декарта, ка-
жутся простыми, элементарными. Но они имеют важное зна-
чение как наставления для правильного ведения доказывания.
Этих правил совершенно достаточно, чтобы, насколько, воз-
можно, обеспечить истину, при выводе заключения из добы-
тых материалов. Конечно, при этом делается предположение,
что, выражаясь словами Декарта, мы примем твердое реше-
ние никогда не отступать от применения каждого из этих пра-
вил. Метод исследования истины тогда приносит пользу, когда
он входит в привычку человека, делается его обычным при-
емом. Недостаточно знать, что есть на свете такой-то метод,
что он складывается из таких-то приемов: его нужно практи-
ковать на деле.
Приступая к изложению обычных ошибок в доказывании,
мы должны, прежде всего, заметить, что не столько заботимся
о систематизации их, сколько о том, чтобы указать на те из
них, которые, наичаще встречаясь, наиболее вредят уголовно-
му правосудию. Доказывание есть логический процесс; следо-
вательно, учение об ошибках в этом процессе относится к
логике, и мы бы вторглись в область последней, если бы взду-
мали излагать полное учение о логических ошибках. Далее,
мы должны обратить внимание на то, что дело здесь идет о
доказывании, а не о суждении,— о сторонах, а не о судьях.
Поэтому мы здесь не будем рассматривать причин судебных
ошибок — интеллектуальных и моральных. Какие процессу-
альные ошибки делаются сторонами в доказывании на суде —
вот наш предмет. При этом для нас безразлично, есть ли при-
чина ошибки умственное несовершенство, увлечение, не-
добросовестность или какое-либо другое состояние. Каково бы
ни было настроение судебной стороны, она стремится доказы-
вать; это доказывание и занимает нас.
203
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ДЕСЯТОЕ
Отсутствие доказательств невиновности не следует превра-
щать в доказательство виновности.
ОСНОВАНИЯ
Как уже выше указано, сколько бы ни говорили о том, что
подсудимый почитается невиновным, доколе не доказано про-
тивное, но подсудимость сама по себе, нахождение на скамье
подсудимых, создает для человека крайне неблагоприятное
положение в судебном состязании.
В лучшем случае думают: «Что-то есть». Этим «что-то
есть», незаметно поддерживающим обвинителя, последний
часто пользуется в своей выгоде. Свои слабые положительные
доказательства он старается укрепить тем, что подсудимый не
представил никаких доказательств невиновности. Указывая с
особою силою на то, что подсудимый не дал никаких оправда-
ний, обвинитель, в пылу спора, часто как будто забывает, что
он и сам не представил никаких положительных доказа-
тельств. В хаосе судебного состязания бремя доказания часто
незаметно перемещается, даже тогда, когда подобное переме-
щение не имеет никакого основания. Судебный спор не есть
ученый диспут; он производится бесцеремонно и весьма часто
крайне недобросовестно. Где недостает довода, там его заме-
няют ловким словом; где нет доказательства, там его воспол-
няют подозрением, высказанным решительным и убежденным
тоном. Разгулу слова здесь иногда не бывает границ, и аргу-
мент, бесцеремонный, как кулак, часто потому только приво-
дится, что вообще его можно привести физически, хотя бы в
интеллектуальном или нравственном отношении, он и был со-
вершенно неуместен, лишен всякой правды. Презумпция о
том, что подсудимый предполагается невиновным, доколе про-
тивное не доказано, конечно, не останавливает крайнего обви-
нителя; она, ведь, идет не ему в пользу, а подсудимому. При-
том, как мы уже заметили, подсудимость создает также
свою презумпцию, если не формальную, то, во всяком случае,
способную влиять на присяжных во вред подсудимому.
Ошибка, о которой здесь ведется речь, очень часто совер-
шается, по тем или другим мотивам, обвинителями. Конечно,
знающий защитник сумеет указать присяжным, что обвини-
тель в этом случае действует неправильно, что он черпает
204
свою силу не из положительных доказательств виновности, а
из отсутствия доказательств невиновности.
Председатель обязан разъяснить присяжным в рассматри-
ваемом случае, что обвинение должно иметь собственные свои
силы, а не питаться бессилием подсудимого. Он должен разъ-
яснить присяжным, что презумпция о невиновности подсуди-
мого должна быть положительным образом опровергнута
обвинителем. Презумпция о невиновности, как совершенно
справедливо замечает Уэтли, не означает, что мы должны
считать невиновность подсудимого признанною,— будь это
так, его бы следовало освободить — или что его невиновность
уже a priori более вероятна, или же, что большинство привле-
каемых к суду невиновно. Она означает только, что бремя до-
казания лежит на обвинителе. Конечно, правило о бремени
доказания почти не имеете значения в чисто ученом споре, где
добывается истина ради истины, без всяких практических
целей; но в житейском деле, где исход спора влечет важные
последствия для лица или лиц, правило это играет важную
роль. От применения правила этого на суде зависит тот или
другой результат для права, государства и отдельного лица.
Возможное соображение обвинителя, что не в том дело, кто
доказал и каким путем доказал, а в том, чтобы вообще было
доказано и чтобы вообще была добыта истина, не имеет ника-
кого значения в смысли аргумента. «Нам нужна истина, а не
распределение бремени доказания, нам нужна правда, а не со-
блюдение формалистики в споре!» — могут воскликнуть обви-
нители. Но подобные соображения могут иметь успех только
пред людьми, неспособными ни к какой логической работе.
Истина добывается на суде в организованном состязании, об-
ставленном определенными условиями, обеспечивающими в
большинстве случаев от ошибок. Соблюдение этих условий
является главною гарантией суда в государстве, которое не
есть семья, где несправедливо данная затрещина заглажи-
вается ласкою. Государство есть область права, а приговор
судебный — акт юридический, основанный на постановлениях
закона. Дело идет об истине судебной.
205
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ОДИННАДЦАТОЕ
Доказательства ложности оправданий подсудимого не могут
восполнить собою недостачу в положительных доказательствах
виновности.
ОСНОВАНИЯ
Одна из весьма обыкновенных ошибок обвинителя заклю-
чается в том, что он заменяет положительные доказательства
виновности доказательствами ложности оправданий, приводи-
мых подсудимым. Под влиянием страха грозящего наказания
и совершенно невинный человек может прибегнуть к ложным
показаниям. Обвинителю весьма часто удается вполне дока-
зать ложность представленных подсудимым объяснений, и
дело затем принимает такой вид, как будто обвинитель испол-
нил свою задачу — подтвердил свое обвинение. При неиску-
шенности подсудимого обвинитель весьма часто пользуется
этим приемом, который требует и меньше труда, и меньше
остроумия. Конечно, изобличенная лживость оправданий под-
судимого при положительных доказательствах его виновности
всегда будет играть в глазах судей решающую роль. Но мы
здесь говорим о тех случаях, когда обвинитель стремится за-
менить доказательства виновности единым лишь изобличени-
ем лживости оправданий, представленных подсудимым. При
отсутствии положительных доказательств виновности подоб-
ные ложные объяснения подсудимого не должны считаться
доказательством против него. Бывает такое несчастное стече-
ние обстоятельств, когда подозрение, павшее на невинного
человека, имеет какую-то фатальную вероподобность. Подо-
зреваемый, сознавая это несчастное стечение обстоятельств,
теряет под влиянием испуга, волнения душевное равновесие,
приходит в отчаяние и начинает лгать самым пагубным для
себя образом. Раскрыть такую ложь часто очень легко. Но
разве такое разоблачение доказывает основательность обви-
нения?
Невинные подсудимые не только дают ложные показания,
они иногда подтасовывают фальшивые доказательства для
того только, чтобы доказать сврю невиновность. Старый анг-
лийский судья Эдуард Кок рассказывает в этом отношении
чрезвычайно интересный случай, пользующийся большою
популярностью в английской литературе по теории доказа-
тельств. Одному дяде поручено было воспитание племянницы,
имевшей право на кусок земли по завещанию отца,— наслед-
206
ником после нее должен был быть дядя. Владелицей земли
она должна была сделаться по наступлении 16-летнего возрас-
та. Однажды, когда ей было лет 8 или 9, дядя наказал ее за
какой-то проступок. Свидетели слышали ее крики: «Дяденька,
дяденька, не убивай меня?». После этого девочка исчезла;
несмотря на все старания, ее не могли найти. Дядю привлекли
к суду по подозрению в убийстве, и судьи потребовали от него,
чтобы он нашел девочку к ближайшей сессии. Будучи не в
состоянии отыскать ее, он достал другую девочку и выдал ее
на суде за свою племянницу. Обман был, однако, раскрыт, под-
судимый изобличен в нем, осужден по обвинению в убийстве и
затем казнен. Впоследствии открылось, что после домашнего
наказания племянница сбежала от дяди, скрывалась в сосед-
ней местности, а по наступлении 16 лет явилась за получением
наследства. Приводя этот случай, судья Кок говорит: «Этот
случай я рассказал для двоякого предостережения: во-пер-
вых, для предостережения судьям, дабы, когда вопрос идет о
жизни, не решали дел поспешно, на основании одного простого
подозрения; во-вторых, для предостережения невинным и
добрым людям, дабы никогда не оправдывались ложными
средствами, ибо, оскорбляя Бога, творца правды, они сами себя
губят, как тот дядя, о котором шла речь». В приведенном слу-
чае, обвинение имело весьма слабые положительные доказа-
тельства на своей стороне. Corpus delicti не был найден, ника-
ким другим путем не было доказано, чтобы убийство действи-
тельно совершилось. Крик «не убивай меня!» мог быть
объяснен просто тем, что эта фраза испуганной девочки была
равнозначна словам — «не бей меня». Исчезновение девочки
оставалось, правда, ничем не объясненным; но оно все-таки не
было положительным доказательством совершения преступ-
ления. Самую роковую роль разыграл обман, совершенный
подсудимым для спасения своей действительной невиновнос-
ти. Вообще, судебный опыт убеждает, что обманные показания
и даже действия подсудимых, предпринимаемые для само-
оправдания, не могут служить основою для судебных пригово-
ров. Настоящим основанием для последних может быть только
доказанное обвинение, опирающееся на собственные, незави-
симые материалы. Конечно, в действительности редко бывает,
чтобы обвинитель, кроме изобличения объяснений подсуди-
мого, со своей стороны, ничего не представил в качестве об-
винительных доказательств. Но дело в том, что слабость пос-
ледних ловко затушевывается силою изобличения ложных
объяснений подсудимого. Выдвинувши несколько слабых по-
дозрений против подсудимого, несколько сбивчивых свиде-
тельских показаний, обвинитель переходит к доказательствам
207
обвиняемого, громит и разрушает их и затем в нескольких
громких фразах делает свои выводы, не заботясь особенно о
том, насколько его обвинение подтверждено в действительнос-
ти. Разоблачение такой методы — обязанность защиты. Пос-
ледняя вовсе не обязана поддерживать ложные объяснения
своего клиента; она стоит самостоятельно и независимо как ин-
тегральная часть самого суда. Защита должна требовать дока-
зательств от обвинения — в этом ее главная задача. Не на
личные пререкания с обвинителем должна она тратить свое
время, а на критику положительных основ обвинения. Судеб-
ное состязание как словесная борьба имеет один весьма важ-
ный недостаток: под фразою можно скрыть слабость довода,
под легким искажением факта можно скрыть его недостаточ-
ность, а под декламаторским тоном — общую шаткость дока-
зательственной стороны дела. Плох тот защитник, который,
думая не столько о подсудимом, сколько о себе, заботится не
столько о выяснении дела, сколько о том, чтобы показаться
слушателям дельным и энергичным борцом. Можно на суде
вопить, кричать, рвать на себе волосы, сыпать блестящими
фразами — ив сущности ничего путного не сделать для защи-
ты подсудимого. Иногда плохая и крикливая защита не только
ничего не делает в пользу подсудимого, но даже прямо ему
вредит. Только опытный глаз знающего юриста замечает про-
махи подобной защиты, промахи, которые не только остаются
безнаказанными, но даже оплачиваются деньгами.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ДВЕНАДЦАТОЕ
При счете доказательств единицею принимается отдельный
источник достоверности.
ОСНОВАНИЯ
Хотя при системе внутреннего убеждения, как мериле
силы доказательств, не может быть речи о каком-нибудь пра-
виле, определяющем потребное количество фактов, тем не
менее в каждом уголовном деле следует вести счет доказа-
тельствам, хотя бы для того, чтоёы не смешивать выводов с об-
стоятельствами, из которых эти выводы делаются. Основным
правилом для избежания подобной ошибки является положе-
ние, что в деле имеется столько доказательств, сколько от-
дельных фактов, подтверждающих тот или другой момент в
208
quid probandum. Из одного и того же факта, служащего дока-
зательством, может быть сделано несколько выводов и по-
черпнуто несколько данных. И хотя имеется несколько таких
данных и выводов, доказательство, из которого они сделаны,
остается все-таки одно. При счете доказательств следует дер-
жаться отдельных фактов, подтверждающих quid probandum.
Под фактом мы здесь разумеем отдельный источник достовер-
ности, так как самый счет может иметь один только смысл —
указать, сколько в данном случае мы имеем источников до-
стоверности. Если количество доказательств само по себе
имеет какое-нибудь значение, независимо от внутреннего их
качества, то только в том отношении, что мы можем контроли-
ровать один источник достоверности при помощи другого.
Следовательно, при счете доказательств мы всегда должны
иметь в виду отдельные источники достоверности. Так, из
одного и того же свидетельского показания можно почерпнуть
много данных, положим —10, но это не будет 10 доказательств,
ибо источник достоверности один. Хорош он — все данные
достоверны; нехорош — все недостоверны.
Данные, извлеченные из одного и того же свидетельского
показания, потому не составляют отдельных доказательств,
что они не могут друг друга поверять, будучи добыты из одно-
го и того же источника достоверности. Так, из одного и того
же акта судейского осмотра могут быть извлечены многие
данные и сделаны различные выводы; но доказательство мы
будем иметь одно, ибо источник достоверности один. Из одно-
го и того же факта, составляющего улику, можно сделать
несколько выводов; но доказательство будет одно, так как
имеется один только источник достоверности. Письменный
документ, например письмо, может содержать в себе целое
описание какого-либо события; но все отдельные данные та-
кого описания не будут составлять отдельных доказательств,
ибо источник достоверности один — письменный документ.
Заметим, что выставленного нами принципа держалась и фор-
мальная теория доказательств, определявшая наперед их
силу, между прочим, на основании числа их. Она принимала
за единицу не данные, а источники достоверности.
Заключения могут быть делаемы из одного доказательства
и из целой их совокупности. Как в том, так и в другом случае
заключение не есть доказательство, а только известное логи-
ческое отношение, в которое аргументатор ставит факт к the-
sis probanda. Это нужно постоянно иметь в виду. Конечно, до-
казательства для того и представляются суду, чтобы из них
делать заключения к factum probandum. Но самое заключе-
ние как личный взгляд аргументатора не есть доказательство,
209
а только объяснение. Вот почему при оценке доказательствен-
ного материала следует строго различать самые доказатель-
ства, источники достоверности и выводы, сделанные из них
сторонами. Конечно, в пылу судебной битвы подобные выводы
часто смешиваются с самими доказательствами; но. в теории,
где вопросы рассматриваются в отрешенности их от условия
деятельности, эти вещи должны различаться. В пределах, ус-
тановленных условиями процессуального доказывания, сторо-
на может делать двоякого рода выводы:
а) Она может установлять отношение между доказатель-
ством и factum probandum. Так, из найденного на песке следа
можно сделать заключение, что это след подозреваемого.
Далее, из этого заключения можно сделать другое,— что на
этом месте был подозреваемый, так как его ноги оставили
след. Таким образом, мы имеем два вывода из одного и того
же источника достоверности (след); но это выводы, а не дока-
зательства. Ибо из того, что на песке найден след, сделанный
обувью подозреваемого или такою, как у подозреваемого,
можно сделать целый ряд более или менее произвольных за-
ключений; но все эти заключения не доказательства, а только
те или другие объяснения аргументатора.
Ъ) Сторона может из той или другой собственной группи-
ровки источников достоверности, представленных по данному
делу, сделать общий вывод о доказанности thesis probanda.
Такая группировка, произведенная стороною, представляет
общий взгляд на всю массу доказательств; но сам по себе
он — не доказательство. Конечно, в массе доказательств всег-
да следует искать связь, факты всегда следует соглашать. Но
все это выводы, а не доказательства, выводы, весьма часто
смелые и поспешные. Было бы роковой ошибкой смешивать
при доказывании источники достоверности с подобными
группировками их. Сама по себе группировка представляет
богатый источник ошибок, ибо человек иногда предполагает
связь там, где ее в действительности нет. Но искание такой
связи — особенность человеческого ума и настоятельная не-
обходимость. Группировка доказательств связывает их в одно
и превращает в плотную массу, составляющую основу судеб-
ного приговора.
с) Сторона делает, наконец, выводы о степени достовер-
ности того или другого доказательства. Конечно, эта кате-
гория заключений никем и не может быть смешана с доказа-
тельствами, ибо она — только оценка силы этих последних.
Подобная оценка не восстановляет прошлого события на осно-
вании источников достоверности, а определяет по тем или
другим признакам годность этих последних.
210
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ТРИНАДЦАТОЕ
Обвинитель не должен преувеличивать значения имеющихся
в деле доказательств.
ОСНОВАНИЯ
Оценивая по тем или другим признакам силу представлен-
ных по делу доказательств, обвинитель не должен преувели-
чивать их значения. Такое преувеличение — серьезная ошиб-
ка, каков бы ни был побудительный мотив его. Наш Устав
уголовного судопроизводства в ст. 739 предусматривает по-
добную ошибку. В этой статье сказано: «Прокурор в обвини-
тельной речи не должен ни представлять дело в односторон-
нем виде, извлекая из него только обстоятельства, уличающие
подсудимого, ни преувеличивать значения имеющихся в деле
доказательств и улик или важности рассматриваемого пре-
ступления» 13. Преувеличение силы имеющихся доказательст
может быть сделано двояким образом:
а) Обвинитель может указывать только на обвинительные
доказательства, совершенно упуская из виду обстоятельства,
ослабляющие представленные доказательства. Так, он может
говорить только об обвинительном свидетельском показании,
не упоминая о том, что на судебном следствии было и другое
показание, ослабляющее то показание. Он может комбиниро-
вать обвинительные улики, не упоминая о том, что есть ули-
ки оправдания или противоулики. Он может целиком основы-
ваться на заключении одного эксперта, не обращая должного
внимания на мнения других сведущих лиц. Действуя таким
образом, умышленно или неумышленно, обвинитель отсту-
пает от настоящего своего призвания — преследовать истину,
а не партионную цель. Все подобные ошибки обвинителя уло-
вимы; их можно указать ему, так как судебное следствие
проходит пред судом и присяжными и составляет общий для
всех источник, из которого черпаются сведения для решения
дела.
б) Обвинитель может преувеличивать значение имеющих-
ся доказательств в противность закону, который некоторым
доказательствам сам косвенно придает меньшее значение.
Так, по нашему Уставу уголовного судопроизводства не всем
свидетелям дается присяга. Есть категории свидетелей, со-
всем не допускаемые к ней по требованию стороны. Как в
том, так и в другом случае, бесприсяжное показание должно
считаться по косвенному указанию закона как бы менее
211
достоверным, чем показание, данное под гарантией присяги.
Понятно, что обвинитель преувеличивает значение беспри-
сяжного показания, если он доказывает, что оно имеет такое
же значение, как и присяжное. Мы, конечно, не желаем этим
сказать, что бесприсяжное показание есть доказательство не-
совершенное, мы не намерены возвращаться к преданиям
формальной теории доказательств; но что бесприсяжное по-
казание стоит, по общему значению своему, ниже присяжного,
в этом не может быть ни малейшего сомнения. Было бы стран-
но слышать от обвинителя такую фразу: «Правда, что закон
по отводу стороны не допускает потерпевшее лицо к присяге,
но от того показание потерпевшего не стоит ниже показа-
ния присяжного свидетеля». Такое заявление, иногда дейст-
вительно делаемое на суде обвинителем, неправильно по
существу. Оценка силы показаний свидетелей принадлежит
присяжным, по внутреннему убеждению их. Но из закона,
определяющего процессуальные условия судебного следствия,
вытекают известные признаки для оценки силы доказа-
тельств. Эти признаки являются предостережениями при
определении веса доказательств. Не обращать на них внима-
ния нельзя; это, во всяком случае, ошибка, могущая повлечь
иногда неправильный приговор. Признаки достоверности
доказательств, почерпаемые из закона, должны быть изла-
гаемы присяжным, дабы им известно было, чт& даже при
системе внутреннего убеждения законодатель различает
более или менее достоверные (конечно, in abstractor доказа-
тельства.
Мы здесь не касаемся других способов искусственного воз-
вышения силы доказательств в глазах судей посредством воз-
буждения в последних различных страстей. Обращение к
страстям есть очень обыкновенный прием ораторов. Было бы
наивностью требовать от них, чтобы они не делали подобных
обращений. Апелляция к страстям малообразованных людей
есть такое годное орудие, от которого плутоватые ораторы
едва ли могут отказаться. Возбуждая страсти судей, ораторы
делают их, смотря по надобности, более требовательными или
менее требовательными к доказательствам. Человек, возму-
щенный жестокостью преступления, скорее склонен к осуж-
дению, чем к оправданию; в этом случае он делается, помимо
даже сознания, менее осторожным и строгим в разборе дока-
зательств. Вот почему Устав уголовного судопроизводства
требует, чтобы обвинитель не преувеличивал важности рас-
сматриваемого преступления. Но, допуская обращение к
страстям как неизбежное зло в судебных состязаниях, мы
212
можем требовать одного, чтобы в доказывании совершения пре-
ступления избегаемы были все ошибки, способные вводить в
заблуждение. Мы имеем полное право требовать, чтобы дока-
зывание индивидуального события не было основываемо на ана-
логиях, а только на обстоятельствах данного дела. Вообще
все соображения, в виде аналогии, примеров, пословиц, когда
они направлены к подкреплению доказательств факта про-
шлого события, к делу не относятся и ничего не доказывают.
То, что дозволительно в научном изложении и даже дока-
зывании какого-нибудь исторического события, совершенно
недозволительно в суде при установлении прошлых фактов.
Совершившееся преступление есть событие единичное, инди-
видуальное, которое только и может быть доказываемо ему
свойственными и индивидуальными доказательствами. Обоб-
щения и аналогии, даже только предрасполагающие слуша-
теля к вере в то, что данное событие имело место, не должны
быть допускаемы в доказывании. Доказывание прошлого со-
бытия должно быть на суде просто, отчетливо и экономно
на слова, как решение арифметической задачи. Точности ма-
тематической достичь, конечно, нельзя; но процедура должна
быть избавлена от посторонних и вредных примесей, не от-
носящихся к делу. Доказывание прошлого события для ус-
тановления его достоверности складывается из следующих
элементов:
а) изложения имеющихся доказательств;
Ь) их анализа;
с) оценки их силы по известным признакам.
Все, выходящее из этих рамок, не может быть доводом при
установлении фактов. Обязанность председателя наблюдать,
чтобы при доказывании не приводились вещи, не могущие
быть доказательствами. В ст. 611 Устава уголовного судопро-
изводства сказано: «Председатель суда управляет ходом су-
дебного следствия, наблюдает за порядком объяснений и уст-
раняет в прениях все, что не имеет прямого отношения к
делу». Слово, на суде дается сторонам не для того, чтобы они
излагали всякий вздор, какой им придет в голову. Нужно по-
мнить, что участь подсудимого зависит от той ясности, с
какою предлагаются присяжным доказательства. Истинное
красноречие судебных ораторов заключается не в многослов-
ных излияниях, а в деловом разборе доказательств. Оратор,
исполняющий эту задачу как следует, помогает суду и при-
сяжным. Фразер, обращающий внимание не на дело, а на
эффект от слов, увеличивает только трудности в процессе.
213
Известный английский судья Стивен в своем новейшем труде,
воздает хвалу английским адвокатам за их достойную и спо-
койную манеру ведения защиты на суде. Он говорит: «Только
немного можно представить более сильных доказательств
простоты английского вкуса в деле красноречия, чем тот
крайне прозаический характер, которым отличаются судеб-
ные речи в защиту подсудимых. Даже в тех случаях, когда
преступление выдается своими патетическими или драмати-
ческими обстоятельствами, адвокаты обеих сторон ведут дело
с таким спокойствием, как если бы вопрос шел о взыскании
по векселю. Такой способ заслуживает полного одобрения.
Красноречие, в смысле взывания к чувствам, невозможно без
большей или меньшей при этом дозы лжи, а неудачное поку-
шение на страстное красноречие есть одна из самых презрен-
ных и смешных вещей, не говоря уже о том, что оно почти
всегда пошло».
Этим мы заканчиваем изложение процессуальных ошибок
в доказывании, не входя в рассмотрение ошибок, обыкновенно
указываемых в логиках. Полагаем, что исследование чисто
логических ошибок не входит в учение об уголовных доказа-
тельствах, так как устранение подобных ошибок есть обязан-
ность — общая для всякой умственной операции, в какой бы
сфере она ни применялась. Процессуалист Китка, затронув-
ший вопрос об ошибках в доказывании, занимается совсем
не тем, чем он должен был бы заняться. Он ничего не говорит
о чисто процессуальных ошибках, а дает только краткое из-
ложение ошибок логических. Так, он отмечает следующие
правила:
1) Не следует делать ошибку, известную в логике под на- 1
званием petitio principii, т. е. не следует предполагать дока- )
занным то, что при помощи требуемого доказательства само j
еще нуждается в доказательстве. Например, А обвиняется в
воровстве. Он доказывает свое alibi, отсутствие от места со-
вершения преступления и пребывание в другом месте, ссыла-
ясь при этом на двух свидетелей — В. и С. Но свидетели эти
не видели А в указанном им месте; следовательно, можно сде-
лать заключение, что А. не был в том месте. Но такое заклю-
чение неверно, ибо В. и С. могли не видеть А, хотя он и мог
там быть. Alibi не опровергнуто, так как показание В. и С.
должно быть само доказано. Йз их показания следует только,
что они А. не видели; но отсюда не следует, что указанное alibi J
опровергнуто. 1
2) Не следует изменять цели доказательства (mutatio |
elenchi); например, свидетели видели В. с уворованными
214
вещами у дома, где совершена была кража похожих вещей, и
в то время, когда совершилось преступление. Такое свиде-
тельское показание доказало бы только сходство вещей и еще
то, что подсудимый нес эти вещи мимо дома, где совершена
была кража, и в то время, когда преступление это случилось.
Но все это еще не есть доказательство, что подсудимый со-
вершил самую кражу.
3) Не следует делать ошибку, известную под названием
orbis in demonstrando. Но эта ошибка многими признается
тождественною с petitio principii.
4) Не следует делать прыжков в доказывании — saltus in
demonstrando: А был на месте совершения преступления.
Было бы прыжком в доказывании, если бы мы прибавили:
«следовательно, он совершил самое преступление» — ибо он
мог там быть и по другой причине.
Заканчивая главу об ошибках в уголовном процессе, вы-
скажем, что только введение защиты на предварительном
следствии избавит суд от массы ошибок.
УСЛОВИЕ ПЯТОЕ
Сроки при представлении доказательств
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ЧЕТЫРНАДЦАТОЕ
Уголовный процесс не знает безусловных сроков, по истече-
ние которых не допускалось бы представление новых доказа-
тельств, раз судебное следствие еще не заключено.
ОСНОВАНИЯ
Уголовное судопроизводство стремится к материальной
истине, а потому и не может ставить представление дока-
зательств в зависимость от каких-либо безусловных сроков.
Но, совершаясь во времени и при известных процессуаль-
ных условиях, представление доказательств, неограниченное
215
безусловными сроками, находит, однако, свои границы в пери-
одах процесса и в известных судопроизводственных началах.
Укажем эти границы.
1. Интересы государства, общества и личности одинаково
требуют, чтобы уголовные дела решались, по возможности
скоро. Как бы ни были недостаточны доказательства для
вполне удовлетворяющего суд восстановления прошлого со-
бытия, расследование дела все же не может быть ведено бес-
конечно, в надежде, что дело с течением времени выяснится
лучше и полнее. Суд должен, по открытым данным постано-
вить свой приговор. Представление доказательств, таким об-
разом, находит свою естественную границу в необходимости
порешить дело, и порешить как можно скорее. Решение суда
считается истиною, если исполнено, в процессуальном смысле,
все необходимое для того, чтобы решение вошло в законную
силу.
Известная максима права — res judicata pro veritate ha-
betur* есть только одно из последствий другого правила, по
которому государство заинтересовано в том, чтобы судебные
дела скорее вершились — interest reipublicae, ut sit finis li-
tium. Понятие res judicata влечет за собою правило о незыб-
лемости судебных приговоров. Вот как объясняют мотивы к
Уставу уголовного судопроизводства начало незыблемости су-
дебных приговоров. «Как бы ни были широки установляемые
законом средства для открытия истины, как бы ни были
многосложны формы и обряды судопроизводства, для сей
цели учрежденные, как бы ни было велико количество судеб-
ных инстанций, тем не менее наступает момент, когда все эти
средства исчерпаны, когда все эти формы соблюдены, когда
суд, исполнив все то, что в силах человеческих выполнить,
торжественно произносит свой приговор. С этого момента
приговор суда получает значение непоколебимого памятника
человеческого правосудия, с этого момента ему, безусловно,
должны подчиниться и подсудимый и общество: как подсуди-
мый не вправе уже оспаривать свою невинность, так и обще-
ство не вправе уже доказывать его виновность. Наступает,
время, когда судебное решение должно почесться истиною».
Вот почему в нашем Уставе уголовного судопроизводства и
находим следующие постановления: Ст. 21. «Оправданный во-
шедшим в законную силу приговором надлежащего суда не
может быть вторично подвергнут следствию и суду по тому
* Судебное решение должно приниматься за истину (лат.).
216
же самому преступлению, если бы даже открылись к его изо-
бличению новые обстоятельства». Ст. 22. «Присужденный во-
шедшим в законную силу приговором к наказанию или взыс-
канию не может быть вновь судим по тому же делу, хотя бы
впоследствии были обнаружены обстоятельства, увеличиваю-
щие его вину». Это начало незыблемости судебных пригово-
ров терпит следующие необходимые исключения: Ст. 23.
«Правила, постановленные в ст. 21 и 22, не распространяются
на те случаи, когда судом будет признано, что прежде сос-
тоявшийся приговор был последствием подлога, подкупа
или иного преступления», и ст. 25: «Открытие доказательств
невиновности осужденного, или понесения им наказания по
судебной ошибке, свыше меры соседнего, признается закон-
ным поводом к возобновлению о нем дела в установленном
нами порядке». Итак, представление нового доказательства
невинности поставлено вне всяких сроков даже в противность
началу незыблемости судебных приговоров.
2. Представление доказательств в отношении времени на-
ходит свои границы в периодах процесса. Как бы ни было
обстоятельно и продолжительно предварительное следствие,
все же оно должно завершиться — должен наступить момент
заключения предварительного следствия, когда подсудимому в
этот период процесса уже нельзя представлять доказа-
тельств. Ст. 476 Устава уголовного судопроизводства говорит:
«По окончании предварительного следствия судебный следо-
ватель, предъявив обвиняемому, если он о том просить будет
следственное производство, спрашивает его: не желает ли он
представить еще что-либо в свое оправдание?». Ст. 477: «Если
обвиняемый укажет на какие-нибудь новые обстоятельства,
то следователь обязан поверить те из них, которые могут
иметь влияние на решение дела». Ст. 478: «Затем следователь
объявляет всем участвующим в деле лицам, что следствие за-
ключено, и отсылает все производство к прокурору или его
товарищу». Этим заключительным моментом предваритель-
ного следствия естественно заканчивается для подсудимого
возможность представлять доказательства в этот период про-
цесса, конечно, если дело не подвергается дополнениям или
доследованию, по требованию прокурорского надзора (ст. 512),
или же по определению Судебной палаты (ст. 534). Хотя, как
мы уже сказали, уголовный процесс стремится к материаль-
ной истине и потому не знает безусловных сроков, тем не
менее заключение предварительного следствия не меньше
может повлиять на судьбу подсудимого, чем и какой-нибудь
безусловный срок. Дело в том, что не одно и то же предста-
217
вить доказательство на следствии предварительном и на след-
ствии судебном. В первом случае, новое доказательство может
быть полнее и основательнее обследовано. Здесь имеется,
кроме того, много времени впереди, здесь не близится, как на
следствии судебном, окончательный акт — приговор решаю-
щих судей. Иногда новое доказательство для надлежащей его
постановки требует много разветвляющихся справок, дозна-
ния и боковых следствий. Понятно, что, когда новое дока-
зательство представляется на предварительном следствии,
положение подсудимого далеко благоприятнее, так как есть
время для розысков.
3. Представление новых доказательств к судебному след-
ствию может быть совершено, прежде всего, во время приго-
товительных к суду распоряжений, в определенные сроки.
Однако сроки эти не безусловны (см. ст. 575—577 Устава
уголовного судопроизводства). По окончании и поверки всех
собранных по делу доказательств на судебном следствии ни
одною стороною не могут быть приводимы новые доказатель-
ства. Но если сторона признает необходимым представить по
делу вновь открывшееся доказательство, то объявляет о том
суду (ст. 733 Устава уголовного судопроизводства). По ст. 734
«по новому доказательству, представленному какой-либо сто-
роною, суд обязан дать противной стороне возможность при-
готовиться к состязанию. В сем случае от суда зависит на ос-
новании 634 ст. отложить окончание судебного заседания 14.
Из сказанного ясно, что сторонам дана широкая возможность
представлять новые доказательства на судебном следствии.
Но нельзя не заметить, что представление новых доказа-
тельств на судебном следствии должно иметь только значение
необходимого дополнения. Далеко нежелательно, чтобы су-
дебное следствие было превращаемо в предварительное! Со-
вершенно справедливо, что судебное следствие есть не только
поверка предварительного, но отчасти и самостоятельное ис-
следование истины. Справедливо, что на судебном следствии
могут рассматриваться и новые доказательства, не бывшие на
предварительном. Но нужно всегда помнить, что судебное
следствие тогда только может быть вполне удовлетворитель-
ным исследованием, когда материалы для него заблаговремен-
но приготовлены и надлежащим образом установлены.
Превращение судебного следствия в предварительное, что
правильнее может быть названо извращением процесса как
явление совершенно нормальное может разве случиться
под влиянием двух причин: или предварительное следствие
218
настолько неудовлетворительно, что сторонам приходится
производить его вновь на суде, или за спиною сторон стоят
партии, которые борются и парализуют ход процесса новыми,
быть может, даже фальшивыми доказательствами.
Первая причина может зависеть от недостатков следствен-
ной части; вторая — от заражения правосудия $ухом пар-
тийной борьбы, какое бы основание последняя ни имела:
религиозное, национальное или чисто политическое. Но како-
ва бы ни была причина превращения, в данном случае, судеб-
ного следствия в предварительное, явление это вредно для
правосудия и не должно быть терпимо. Оно противоречит
основным условиям правильного хода расследования уголов-
ного дела.
а) Представление массы новых доказательств на судебном
следствии, хотя бы противной стороне и дано было некоторое
время на приготовление, опасно для правильного хода право-
судия, так как новые доказательства должны быть расследо-
ваны надлежащим образом, что иногда и не может быть сде-
лано в короткое время, а именно, в течение срока, на который
прервано заседание суда. Иное доказательство может потре-
бовать самых сложных разведок, справок и даже следствия.
Как же это может быть все сделано в течение времени отсроч-
ки заседания?
б) Если подобных новых доказательств будет много, а сле-
довательно и много отсрочек заседаний, то присяжным едва
ли возможно будет получить цельное впечатление о деле. Со-
вершенно справедливо замечают мотивы к нашему Уставу
уголовного судопроизводства по этому поводу: без предвари-
тельного следствия самые положительные доказательства при
рассмотрении их на суде могут потребовать различных изыс-
каний, для которых необходимо будет прерывать судебное за-
седание, в противность одному из самых существенных усло-
вий для правильного отправления суда чрез присяжных,
которые только при непрерывности устного следствия могут
произвести решение по совокупности всех обстоятельств
дела». Но обширное и многоветвистое расследование новых
обстоятельств на самом судебном следствии не только проти-
воречило бы началу непрерывности, оно наполнило бы голову
присяжных многими обстоятельствами и справками, имеющи-
ми чисто временное значение, и которые, как черновая работа
предварительного следствия, на судебное, при нормальном
ходе дела, вовсе и не попали бы. Часто эта черная работа ни
к каким положительным результатам и не ведет. Между тем
219
при превращении судебного следствия в предварительное, все
те леса, которые имеют только временное значение при уста-
новке доказательств, будут загромождать дело, обременяя его
сведениями, несущественными для судей, хотя и важными
для следователя. Такое затемнение дела побочными сведения-
ми мешало бы отчетливости впечатления присяжных заседа-
телей. По всем этим основаниям мы думаем, что допущение
на суде новых доказательств должно быть допускаемо только
в пределах ограниченных. Где найти пределы этого ограни-
ченного представления новых доказательств на судебном
следствии — это не может быть решено каким-нибудь общим,
обязательным для суда, правилом. Здесь, как бы мы ни боя-
лись расширить пределы судейского усмотрения, мы ему
должны предоставить решение этого вопроса. Напрасно бы
юриспруденция пыталась отменить это усмотрение: оно неиз-
бежно. При известном состоянии магистратуры, это усмотре-
ние —- опасная вещь. Но против этой опасной вещи нет
средств в науке права.
Представление новых доказательств в апелляционную
инстанцию не связано апелляционным сроком и может быть
сделано до открытия заключительных прений (Кассационное
решение 70/ 429 Молова и Твардовской).
Конец общей части
ОСОБЕННАЯ
ЧАСТЬ
ЛИЧНЫЙ СУДЕЙСКИЙ ОСМОТР
ЗАКЛЮЧЕНИЯ ЭКСПЕРТОВ
СОБСТВЕННОЕ ПРИЗНАНИЕ
ПОДСУДИМОГО
СВИДЕТЕЛЬСКИЕ ПОКАЗАНИЯ
ПИСЬМЕННЫЕ ДОКАЗАТЕЛЬСТВА
УЛИКИ
Кангп первая
ЛИЧНЫЙ СУДЕЙСКИЙ ОСМОТР
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ПЕРВОЕ
Личным судейским осмотром называется такое судебное
действие, при помощи которого судья непосредственно убежда-
ется в существовании или несуществовании какого-либо факта,
имеющего значение доказательства при исследовании уголов-
ного дела.
ОСНОВАНИЯ
Анализ определения:
1) Личный осмотр есть судебное действие.
Процессуальное значение этого действия заключается в
том, что судья при помощи его получает чувственную очевид-
ности которая и составляет, в этом случае доказательство,
что данный факт существует или не существует. Допрос, де-
лаемый судьею свидетелю, есть тоже судебное действие; но
здесь доказательством является то, что рассказано свидете-
лем, показание последнего; самое же судебное действие, т. е.
непосредственное допрашивание свидетеля, дает судье слу-
чай проверить свидетеля, наблюдать его, каковое наблюдение
составляет одно из важных средств убедиться в правдивости
его слов. Судья органами своих внешних чувств не восприни-
мает тех впечатлений, которые были получены свидетелем: он
222
выслушивает только отчет свидетеля о том, что было видено
или слышано последним. Здесь чувственной очевидности фак-
тов, передаваемых свидетелем, для судьи нет.
2) Непосредственное убеждение
При личном осмотре судья является сам перед собою сви-
детелем известного факта. Следовательно, если решающий
судья удостоверяется в каком-либо факте не на основании
личного осмотра, а на основании осмотра, произведенного дру-
гим судьею, то он не получает непосредственной (чувствен-
ной) очевидности, а просто — отчет о чужих впечатлениях,,
нечто вроде свидетельского показания.
Такое свидетельское показание отличается, однако, от
обыкновенного тем, что наблюдение сделано не случайным
лицом, а компетентным, законом на то уполномоченным, сде-
лано не по игре обстоятельств, а нарочито, и притом с соблю-
дением указанных в судопроизводстве условий осмотра, обес-
печивающих in abstracto правильность как самого наблюде-
ния, так и описания наблюденного.
3) Какого-либо факта
Под словом «факт» здесь разумеются не только вещи,
местность, следы и тому подобные моменты исследуемого со-
бытия, но также испытания, доказывающие возможность или
невозможность какого-либо явления. Путем личного осмотра
можно убедиться, мог ли свидетель в описываемой им позиции
видеть показанное им или нет; мог ли подсудимый подндть
такую тяжесть или нет и т. д. Словом, личным осмотром ус-
тановляется не только существование каких-либо фактов, но
также исследуется возможность или вероятность каких-либо
действий, составляющих данные исследуемого события.
4) Факт, установляемый личным осмотром, имеет значение
доказательства в деле.
Личный осмотр есть судебное действие, при помощи кото-
рого судья убеждается в существовании или несуществовании
какого-либо факта; но этот факт есть доказательство в деле.
Судья личным осмотром убеждается в существовании следов
преступления; но эти следы — доказательства, служащие ис-
точником для самых разнообразных заключений. Осмотром,
например измерением, установляется такое-то расстояние
223
между подожженным строением и хатою подсудимого; но
самое расстояние является доказательством, из которого де-
лается заключение о том, мог ли подсудимый его пробежать
в течение такого-то времени.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ВТОРОЕ
Личный осмотр должен быть производим компетентным по
закону лицом.
ОСНОВАНИЯ
Достоверность каждого наблюдения обусловливается лич-
ными качествами наблюдателя. Кроме необходимых для вся-
кого наблюдения здоровых органов чувств, производящий его
должен иметь привычку быть объективным, т. е., отличать
наблюденное от своих личных о нем заключений. Судопро-
изводство, предписывающее условия правильного исследова-
ния материальной истины, определяет, кто именно имеет
право производить осмотры, пользующиеся значением юри-
дически достоверного доказательства.
В Уставе уголовного судопроизводства находим следую-
щие постановления по этому поводу:
Ст. 105: «Осмотры, освидетельствования и обыски произво-
дятся или самим мировым судьею, или, по его поручению, чи-
нами местной полиции». Ст. 106: «Производство осмотров, ос-
видетельствований и обысков возлагается мировым судьею на
полицию тогда только, когда по каким-либо обстоятельствам
действия эти не могут быть исполнены им лично и не пред-
ставляется возможности отложить их до другого времени».
Ст. 107: «В случаях представления какой-либо из сторон ува-
жительных причин сомнения в достоверности произведенного
полицией осмотра, освидетельствования или обыска мировой
судья обязан поверить эти действия лично». Ст. 258: «В тех
случаях, когда полицией застигнуто совершающееся или
только что совершившееся преступное деяние, а также когда
до прибытия судебного следователя следы преступления
могли изгладиться, полиция заменяет судебного следователя
во всех следственных действиях, не терпящих отлагательства,
как то: в осмотрах, освидетельствованиях, обысках и выем-
ках». Ст. 269: «Судебный следователь имеет право поверять,
224
дополнять и отменять действия цолиции по произведенному
ею первоначальному исследованию». Ст. 315: «Осмотры и
освидетельствования производятся... или непосредственно
судебным следователем или чрез сведущих лиц». Ст. 688:
«Когда суд, по замечанию сторон или присяжных заседателей,
или по собственному усмотрению, признает протокол осмотра,
не имеющим законной достоверности или надлежащей полно-
ты, а поверку осмотра возможною, то поручает одному из
своих членов или судебных следователей произвести новый
осмотр». Ст. 689: «В чрезвычайных случаях для местных ос-
мотров и вообще для ближайшего удостоверения в событии,
когда оно заключает в себе важное преступление, суд выез-
жает в узаконенном составе на место преступления, где и
открывает судебное заседание установленным порядком».
Ст. 690: «Для объяснения освидетельствования или испыта-
ния, произведенного следователем или сведущими лицами,
суд может вызвать в свое заседание лиц, производивших
освидетельствование или испытание, и потребовать от них
обстоятельного отчета в их действиях».
Из приведенных статей Устава видно, что:
1) закон указывает точно лиц, имеющих право произво-
дить осмотры;
2) решающий дело судья редко сам производит осмотры;
он обыкновенно пользуется осмотром, сделанным другим ли-
цом, указанным в законе;
3) решающий судья может, однако, всегда поверять осмот-
ры установленным в законе порядком;
4) решающий судья в важных случаях может вновь про-
извести осмотр, если подобный новый осмотр возможен по
существу дела.
Итак, когда в судопроизводстве говорится о личном судей-
ском осмотре, то имеется в виду личный осмотр компетентного
по закону лица, но это компетентное лицо не всегда—
решающий судья. Конечно, в идеальном судопроизводстве —
если бы таковое существовало где-нибудь на земле — компе-
тентным лицом должен бы быть всегда тот судья, которому
подлежит самое решение дела; в действительном же судопро-
изводстве это невыполнимо, и решающему судье остается
только пользоваться личным осмотром другого лица.
8 Зак. № 950 Владимиров
225
OnPEflEJjEHHE ТРЕТЬЕ
Личный осмотр должен б4пъ производим в присутствии сви-
детелей.
(^СНОВАНИЯ
Свидетели осмотра необходимы, так как они могут слу-
жить доказательством, что все, описанное лицом, произвед-
шим осмотр, было действительно найдено, что осмотр дейст-
вительно был сделан что ничто из найденного в протоколе
осмотра не опущено. По Уставу уголовного судопроизводства
(ст. 315) осмотры и освидетельствования производятся в при-
сутствии понятых.
Понятыми, по ст. 320, к осмотру или освидетельствованию
приглашаются из ближайших жителей: в городах — хозяева
домов, лавок, промышленных и торговых заведений, а также
их управляющие и поверенные; в местечках и селениях,
кроме вышеупомянутых лиц,— землевладельцы, волостные и
сельские должностные лица и церковные старосты. В случа-
ях, не терпящих отлагательства, судебный следователь может
пригласить и другие лица, пользующаеся общественным до-
верием. При осмотрах и освидетельствованиях дозволяется
присутствовать всем участвующим в деле лицам, но следова-
тель не обязан выжидать их прибытия (ст. 316). Число поня-
тых не должно быть менее двух (ст. 321); для осмотра женщин
приглашаются замужние женщины (ст. 322). Приглашенные в
качестве свидетелей, понятые должны иметь право делать
свои замечания на протоколе, в случаях, когда они не соглас-
ны с содержанием его. Правда, в Уставе уголовного судопро-
изводства об этом нет никакого постановления. Но подобное
право понятых вытекает из самого существа их обязанности.
Они. приглашаются для удостоверения фактов; раз они заме-
чают, что следователь не так описывает найденное, как оно в
действительности есть, они обязаны сделать об этом замеча-
ние на протоколе. При осмотрах, производимых врачом, такое
право понятых и установлено в ст. 343 Устава уголовного су-
допроизводства, гласящей: «Судебный следователь и понятые,
а также другие лица, приглашенные к осмотру мертвого тела,
имеют право заявлять свое мнение о тех действиях и объяс-
нениях врача, которые им покажутся сомнительными. Мнения
их вносятся в протокол». Если понятые пользуются таким
правом при осмотре врача, то нет основания им отказывать в
этом праве при производстве осмотра следователем, тем
более, что здесь осмотр гораздо доступнее для понимания всех
226
и каждого. По Общегерманскому уставу уголовного судопро-
изводства (ст. 185), при производстве осмотра следователем
должен присутствовал секретарь; понятых нет.
Лэвэ (Die Strafprozessordung, Kommentar, р. 330—332) за-
мечает по этому поводу, что без участия секретаря осмотр не
может иметь силы судебного действия; что секретарь прини-
мает в осмотре такое же участие, как и судья, так как они оба
отвечают за правильное составление протокола, имеющего
значение свидетельства, исходящего от них обоих. Поэтому
всякое разногласие этих лиц по поводу найденного при осмот-
ре, если такое разногласие не устранено обсуждением и пос-
ледовавшим за ним соглашением, должно быть занесено в
протокол.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ЧЕТВЕРТОЕ
Протокол осмотра должен отличаться объективностью.
ОСНОВАНИЯ
Вообще, при производстве осмотра следует обращать вни-
мание на все, что только замечается в осматриваемом объекте.
Устав уголовного судопроизводства имеет в виду самый раз-
носторонний осмотр, когда в ст. 318 постановляет: «При про-
изводстве осмотров и освидетельствований судебный следова-
тель обращает внимание не только на явные признаки пре-
ступления, но также на местность и предметы, окружающие
следы преступления». Объективность осмотра заключается в
описании предмета, не преследующем никакой цели, кроме
точного его изображения. Составитель протокола осмотра
должен понимать, что на основе его осмотра будут делать раз-
личные заключения, что его будут эксплуатировать самым
многообразным способом, впоследствии уже на судебном
следствии. Преследуя в своих правилах об осмотре объектив-
ность, Устав уголовного судопроизводства в ст. 319 постанов-
ляет: «Об оказавшемся при осмотре и освидетельствовании
судебный следователь составляет протокол, по возможности,
на самом месте производства сих действий. Все оказавшееся
описывается в той последовательности, как осматривалось и
открывалось». В случае надобности следователь делает над-
лежащие измерения, а если возможно, то и чертежи осмот-
ренных мест и предметов (ст. 318). Если следователь считает
нужным сделать какое-либо предположение, могущее иметь
8’
227
значение для разъяснения истины, то из протокола должно
быть ясно видно, где идет речь о факте и где — о предполо-
жении. Общегерманский Устав уголовного судопроизводства
(ст. 86) постановляет: «При осмотре в протоколе описывается
все найденное; при этом должно быть указано, каких следов
и признаков, существование которых по особенностям данного
случая может быть предположено недоставало».
Составить вполне объективный протокол осмотра — дело
очень не легкое, требующее искусства и навыка. Гораздо лег-
че написать какое-нибудь заурядное логическое рассуждение,
чем хорошо, т. е. полно и объективно, описать какую-нибудь
самую обыкновенную комнату, в которой много разнообраз-
ных предметов и следов. Точности, ясности и полноте прото-
кола сильно помогают чертежи, фотографические снимки и
модели.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ПЯТОЕ
Протокол осмотра, читаемый на суде, решающем дело, не
есть доказательство с предустановленною достоверностью,
каковое доказательство в современном уголовном процессе
при начале внутреннего убеждения и немыслимо, а свидетель-
ское показание sui generis лиц, его подписавших. Лица, произ-
водившие осмотр, могут быть вызваны в суд для объяснения
протокола.
ОСНОВАНИЯ
Устав уголовного судопроизводства хотя нигде не называет
акта осмотра письменным показанием свидетелей, однако до-
зволяет вызывать на суд лиц, производивших осмотр, для по-
лучения от них обстоятельного отчета. Следователь в этом
случае допрашивается как свидетель по предмету осмотра.
Самое чтение протокола осмотра, по ст. 687, имеет место толь-
ко тогда, когда этого потребуют стороны или когда судьи или
присяжные признают это нужным, Другими словами, сведе-
ния, содержащиеся в протоколе, могут получаться на суде и
из другого источника, например, из допроса свидетелей, сле-
дователя, понятых. Из сказанного ясно, что протокол осмотра
не должен быть рассматриваем как акт, имеющий предуста-
новленную достоверность. Он — письменное показание лиц,
производивших осмотр.
228
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ШЕСТОЕ
Протокол осмотра есть доказательство производное.
ОСНОВАНИЯ
Положение это не требует дальнейших объяснений: про-
токол осмотра, как бы достоверен он ни был в отдельном слу-
чае, есть письменное показание лиц, на суде не присутству-
ющих и не подвергающихся перекрестному допросу, следова-
тельно, он — доказательство второстепенное, производное.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ СЕДЬМОЕ
Протокол осмотра, прочитываемый пред решающими судья-
ми, не может быть рассматриваем как личный судейский осмотр,
дающий чувственную очевидность.
ОСНОВАНИЯ
Личный судейский осмотр дает чувственную очевидность
только тому судье, который его сам сделал, а не тому, кто слу-
шает отчет об осмотре, произведенном другим лицом.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ВОСЬМОЕ
Осмотр, произведенный судом, решающим дело, дает чувст-
венную очевидность, не нуждающуюся в удостоверении каких-
либо еще других лиц.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ДЕВЯТОЕ
При оценке доказательной силы судейского осмотра прини-
маются во внимание внешние и внутренние признаки. К внешним
признакам достоверности относится соблюдение всех установ-
ленных законом формальных условий производства осмотра;
к внутренним относятся два признака: а) согласие содержания
осмотра с другими несомненно установленными обстоятельст-
вами дела и б) полнота его, дающая ответы на возникающие
в деле вопросы.
229
ОСНОВАНИЯ
Получаются следующие признаки достоверности личного
осмотра.
Внешние:
1) производство осмотра уполномоченным на то законом
лицом;
2) присутствие при производстве его понятых;
3) составление протокола на месте осмотра, за исключени-
ем случаев, когда это было невозможно;
4) объективное изложение всего найденного в таком по-
рядке, как все открывалось.
Внутренние:
1) Согласие осмотра с другими несомненно установленны-
ми обстоятельствами дела.
Устав уголовного судопроизводства не упоминает об этом
признаке при осмотрах, производимых следователем, а только
при осмотрах, делаемых врачами. Тем не менее этот внут-
ренний признак достоверности имеет полное применение и
к следовательским осмотрам. Доверие к протоколу осмотра,
конечно, будет поколеблено, если содержание его будет опро-
вергаться, в том или другом отношении, какими-нибудь несо-
мненно достоверными данными дела.
2) Полнота протокола осмотра.
Этот признак упоминается и в Уставе уголовного судопро-
изводства как качество, отсутствие которого делает протокол
недостоверным. В ст. 688 читаем: «Если суд по замечанию сто-
рон или присяжных, заседателей, или по собственному усмот-
рению признает протокол осмотра, не имеющим законной до-
стоверности или надлежащей полноты, а поверку осмотра
возможною, то поручает одному из своих членов или судебных
следователей произвести новый осмотр».
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ДЕСЯТОЕ
Протоколы осмотра должны быть по возможности дополня-
емы техническими воспроизведениями.
ОСНОВАНИЯ
Изложенное нами только что учение об общих условиях
достоверности судейского осмотра будет неполно, а главное,
архаично, если мы не прибавим следующие соображения.
230
Описание места преступления и вообще всего, что осталось
вещественного от совершившегося события, никогда не дает
такого ясного представления, как фотографии, модели и тому
подобные вещественные воспроизведения. Необходимо воз-
вести судейский осмотр на степень научного обследования —
точного, ясного и осязательного. Именно этою задачею теперь
занимается одна отрасль уголовного процесса, которую назы-
вают «научно-судебным следствием». Недавно появилась книга
А. Ницефоро, собравшая воедино все технические способы ус-
тановления вещественной обстановки преступления, и стоит
посмотреть на план, а еще лучше на фотографии картины
места преступления и потом прочесть многословное и все же
недостаточное следственное описание осмотра, чтобы убедить-
ся в несравненном превосходстве технических способов. Но
этими техническими способами нужно заниматься практичес-
ки, чтобы их вполне усвоить. В этом отношении полезно было
бы создать в университете особый отдел кафедры уголовного
права, который был бы посвящен всецело изучению научного
обследования вещественной стороны преступления. Сюда же
можно присоединить и психологическое обследование как со-
вершенного преступления, так и доказательства, т. е. психоло-
гию уголовного процесса. Если наряду с этим изучать не формы
и обряды процесса, а логику уголовного процесса, то мы и по-
лучим собственно то, что в последнее время заслуживало бы
названия науки уголовного процесса, т. е. логику и психологию
уголовного процесса. Соединенные в один отдел, логика и пси-
хология уголовного процесса вывели бы последний, наконец, из
стадии ненаучного повторения статей закона, разбавленных
водянистыми рассуждениями, и привели бы к философии уго-
ловного процесса. Создана была бы таким образом действи-
тельная теория уголовного процесса, как метода исследования
истины в области уголовного суда.
Несмотря, однако, на то, что способы обследования corpus
delicti, в последние годы улучшились и умножились — говоря
вообще, раскрытие преступлений мало сделало успехов срав-
нительно с теми, вместе с культурою народившимися, средст-
вами ускользания из рук правосудия, какими пользуется
современный преступник. Министр юстиции в рапорте прези-
денту Французской республики в 1907 г., говорит: «Никаких
успехов не сделано в способах раскрытия истины, а между
тем преступники пользуются всеми удобствами, которые им
дает быстрота сообщений, чтобы удалиться от места соверше-
ния преступления и создать себе alibi. Их способы преступ-
ного действования улучшаются с прогрессом науки, между
тем как приемы уголовного преследования остаются неизмен-
231
ными, неподвижными (J. Cruet, la vie du droit et 1’impuissance
des lois, Paris, 1908, p. 231). Но еще меньше сделано в способах
предупреждения и пресечения преступлений. В этом отно-
шении, особенно у нас, человек вполне беззащитен. Человек,
получающий угрозы убийством от известного ему лица, все-
таки ничего не может сделать в свою защиту. Конечно, письма
и тому подобные доказательства могут впоследствии послу-
жить доказательством для изобличения, но для ожидающего
исполнения угрозы это будущее изобличение не представляет
утешения.
Технические способы восстановления corpus delicti и пси-
хологические методы испытания лиц, дающих материалы для
раскрытия события преступления и изобличения виновника,
никогда не сведут процесса в деле воспроизведения прошлого
факта во всех случаях на степень безусловной достоверности.
В области истории человеческой деятельности нашему уму
никогда не удастся свести дело воспроизведения прошлого к
точности математики.
Прекрасно говорит Круазэ о задачах и ресурсах истории,
что все построения исторической науки имеют характер лишь
вероятности, иногда и очень близкой к достоверности, но всег-
да оставляющей место для некоторого сомнения. «Если это
несовершенство, то историческая наука его разделяет со вся-
ким знанием, касающимся человеческой активности. Когда я
решаюсь действовать так или иначе, то как бы я при этом ни
старался вооружиться точнейшими сведениями и практичес-
ки обследовать их, я всегда могу ошибиться... При всяком
действовании необходимо рисковать. Так же точно нужно
рисковать, устанавливая тот или другой факт в истории и
разъясняя его смысл. Выбросить из работы историка всякое
участие интуиции, быстрой и гипотетической индукции, не
значило бы сделать из истории точную науку — вещь невоз-
можную, но значило бы ее совсем уничтожить». То же самое
можно сказать и о восстановлении прошлого факта преступ-
ления. Это — маленькая история, и она разделяет участь ис-
тории большой. Юристы знают, как приходится рисковать в
уголовном суде, когда строится приговор, а строится он на ве-
роятностях. Вот почему следует обращать особенное внима-
ние на начало уголовного следствия и почему следует ставить
предварительное следствие на почву строгого метода. Опаснее
всего в данном случае субъективность следователя, выра-
жающаяся в том, что он судит о действующих лицах в про-
цессе по своей манере мыслить и чувствовать*, уголовная пси-
хология показывает, что преступник часто отклоняется в
своей манере мыслить и чувствовать от нормального человека.
232
Но даже и нормальный человек по логике обстоятельств своей
жизни может отклониться в своей психологии от психологии
следователя, действующего совсем при других условиях и для
других целей. Ницефоро придает большое значение правиль-
ной классификации собранных данных, для чего лучше всего
применить графический способ.
Вот его схема
I.
Следствие разделяется
теоретически
на три части:
а) Оно собирает данные.
б) Оно пользуется данными,
чтобы обсуждать, ставить
и проверять гипотезы.
в) Допрашивается известное лицо
как предполагаемый виновник
преступления, обвиняется.
II.
Как собирать данные
1. Исследование:
а) Места совершения
преступления.
б) Трупа.
в) Предметов найденных.
2. Допрос:
1) Свидетелей факта.
2) Свидетелей о прецедентах
факта.
< 3) Людей, знавших жертву
преступления и вообще всех лиц,
имевших отношение
к преступлению.
3. Воссоздание картины совершения преступления.
III.
Как изучать данные и как ими пользоваться
Классификация их:
Первые логические
построения:
а) Перечисление.
б) Распределение (главные
и второстепенные).
{Анализ, синтез,
индукция, дедукция.
233
1. Создание.
а) По ассоциации идей.
б) По аналогии fс другими
преступлениями ).
Создание
и проверка
гипотезы:
а) Отсутствие предвзятой
2. Меры J идеи,
предосторожности. ] б) Скептицизм.
3. Проверка.
а) Опытами.
б) Наблюдением фактов
в) Новым обзором данных
собранных (principium
divisionis — метод
графический).
IV.
Как обследовать предполагаемого виновника
Исследованием:
Установление его прецедентов.
Осмотром:
Изучением
личности его:
физической,
духовной
и социальной:
Посредством допроса
о самом преступлении: *
а) Обиталища субъекта.
б) Самого субъекта (для открытия
следов).
а) Физическая и физиологическая
особенность субъекта.
б) Чувствительность.
в) Умственная сторона.
г) Условия жизни.
д) Патологические и наследственные
черты. (Можно применить метод
графической регистрации
и так называемой mental tests).
Ответы субъекта проверяются и
обследуются по отношению к мотивам
преступления, к собранным данным
и к физико-психическому состоянию
субъекта.
234
Посредством
испытания:
а) Очная ставка с жертвою преступления,
б) Очная ставка со свидетелями.
(Должны быть отменены все жестокие
и недостойные методы испытания,
как-то: внезапное разбуживание,
анестезирование, гипнотизм,
моральная пытка.)
Наблюдением
над субъектом:
а) На свободе.
б) В тюрьме.
в) В больнице.
г) В санатории.
Нет никакого сомнения, что классификация, особливо гра-
фическая, удобная для обозрения, может сильно помогать со-
блюдению объективности при составлении убеждения.
Нельзя при этом не вспомнить нравственной алгебры Бенд-
жамина Франклина. Сущность ее заключается в следующем
приеме. Когда нам нужно на что-нибудь решиться, мы обду-
мываем разные доводы «за» и «против»; но они не постоянно
во всей своей полноте представляются нашему уму в одно и
то же время. Отсюда — колебание между различными реше-
ниями и мучительная неопределенность. Чтобы ничего не
упускать из виду и всегда иметь пред собою одновременно все
доводы «за» и «против», Франклин предлагает разделить лист
бумаги на две колонны, надписав над одной «рго», а над дру-
гой «contra» и под этими заголовками помещать все приходя-
щие в голову доводы «за» и «против». Когда все доводы запи-
саны, Франклин взвешивает их сравнительно, взаимно друг
друга уравновешивающие вычеркивает вон, хотя бы один
довод повлек за собою удаление двух противоположных, если
он по весу равняется двум. Затем Франклин, выбросив таким
образом равносильные pro и contra, получает итог доводов и
их баланс. При таком способе, замечает Франклин, лучше об-
суждается дело и решение принимается более мотивирован-
ное. Нет никакого сомнения, что обозрение доводов пред ре-
шением вопроса полезно; но Франклин совсем не обращает
внимания на тот процесс бессознательного мышления, кото-
рый совершается в нашей голове во сне, например. Отклады-
вается людьми решение на утро в ожидании, что ночью во сне
в мозгу будет работа и вопрос выяснится к утру, которое
«мудреннее» вечера.
К ин 2Е вторая
ЗАКЛЮЧЕНИЯ ЭКСПЕРТОВ
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ПЕРВОЕ
Эксперты, основывающие свои заключения на какой-либо
науке, суть научные судьи, приговор которых является реше-
нием специального вопроса в деле к
ОСНОВАНИЯ
Этот приговор принимается за доказательство. Но он до-
казательство не потому, что судьи и присяжные действитель-
но убедились в научной правильности заключения эксперта,
а потому что он исходит от специалистов, имеющих все дан-
ные для основательного решения вопроса. Судьи и присяжные
не могут быть посвящены в тайны науки в течение одного
судебного заседания; они не могут критически относиться к
экспертизе, для понимания оснований которой требуется
целый ряд лет научных занятий. Им остается только следо-
вать авторитетному указанию эксперта. Суд самостоятелен в
выборе экспертов. Но раз последние выбраны, судья следует
за ними, как слепой за своим поводырем. Конечно, и судья
имеет кое-какие внешние признаки для заключения о досто-
инстве данной на суде экспертизы. Но понятно, что эти внеш-
ние признаки правильности экспертизы не делают для судьи
доступною критическую оценку научной ее стороны. Вот по-
чему научный эксперт и является судьею научного вопроса в
уголовном деле.
236
Такое значение эксперта не нравится юристам; но оно тем
не менее основано на сущности научной экспертизы в суде.
Много лет назад я издал монографию «О значении врачей-
экспертов в уголовном судопроизводстве». Она появилась в то
время, когда в нашей еле зарождавшейся практике нового
процесса еще возможны были споры о том, следует ли смот-
реть на эксперта как на свидетеля. Моя монография впервые
провела мысль, что эксперт не есть свидетель, а научный
судья специальной стороны дела, и что сообразно с этим его
значением должно быть определено его положение в процессе,
должны быть выработаны его права и обязанности. Моногра-
фия моя вызвала оживленные толки. Медики и между ними
раньше всех известный токсиколог покойный Пеликан выска-
зались за мой взгляд; юристы, напротив, никак не соглаша-
лись признать за экспертом значения научного судьи. Но
практика, более разумная, чем раздраженные оппоненты,
скоро усвоила себе мой взгляд. Это выразилось в том, что те-
перь почти всегда в наших судах экспертов ставят в положе-
ние специального жюри: их оставляют в зале заседания во
время судебного следствия; им позволяют совещаться; от них
отбирают общее заключение, если они единогласны в своем
решении. В судебно-медицинской литературе нашей взгляд
на научного эксперта как на судью фактов давно утвердился.
Автор «Руководства к изучению судебной медицины», напи-
санного для юристов, 1885 г.», г-н Штольц говорит, между
прочим, следующее: «Раз эксперт — судья фактов, он равно-
правен на судебном следствии с присяжными и, следователь-
но, имеет возможность с пользою служить делу правосудия.
Нет этого — руки эксперта связаны. Судебная практика и
кассационные решения отчасти уже разрешили этот вопрос в
положительном смысле, хотя я еще помню то время, когда
эксперта запирали в одну комнату со свидетелями и не дозво-
ляли находиться в заседании суда при судебном следствии.
Но без санкции прав, присущих эксперту, со стороны закона
пользование этими правами условно и зависит от персонала
суда. Еще до настоящего времени для оставления эксперта во
время судебного следствия в зале заседания суда требуются
заключения прокурора и защитника. Из этого следует, что
можно и не допустить эксперта присутствовать во время су-
дебного следствия (стр. 31)». Не желая обременять текст
«Учения о доказательствах» выпискою из монографии «О зна-
чении врачей-экспертов», для подробного подтверждения
взгляда на эксперта как на научного судью я представляю
подробное извлечение из этой монографии в настоящей книге
как мотивы к § I настоящего отдела. Думаю, что это изложе-
237
ние не будет излишне, тем более, что самая монография
сделалась в настоящее время библиографическою редкостью,
недоступною для публики.
Здесь же я не намерен тратить время и отвлекать внима-
ние читателя на доказывание мысли, что судьи и присяжные
не в состоянии оценивать научную экспертизу в ее основах.
Нелепое предположение, что присяжный заседатель, заняв
место в суде, превращается в какое-то удивительное сущест-
во, которое, будучи иногда даже еле грамотно, способно пони-
мать и критиковать глубочайшие вопросы науки, кажется,
уже кончило свое существование.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ВТОРОЕ
Эксперты, основывающие свои заключения на опытности
в каком-либо ремесле, занятии или промысле, являются не
судьями, а справочными свидетелями, объяснения которых
могут быть вполне усвоены и оценены2.
ОСНОВАНИЯ
«Справочными свидетелями» мы назвали этот род экспер-
тов для того, чтобы провести различие между научными экс-
пертами и теми сведущими лицами, которые дают из области
своего опыта сведения, освещающие некоторые стороны уго-
ловных дел. Суд, вооружившись этими сведениями, справка-
ми, самостоятельно затем решает возникший вопрос. Он не
подчиняется здесь авторитету, мотивов заключения которого
он не в состоянии критиковать; он имеет пред собою истолко-
вателей, дающих ему справки и сведения, необходимые для
решения возникшего вопроса.
Призывается, например, бухгалтер, для объяснения по-
рядка счетоводства в каком-нибудь торговом заведении. Ко-
нечно, суд может не знать этого порядка, может не знать,
какие книги и в каком виде должны быть в едены. Но раз суд
получил объяснения от бухгалтера, необходимые справки, он
вооружен знанием и может самостоятельно орудовать полу-
ченными сведениями.
Вызывается банковый чиновник для объяснения хода и
свойства банковых операций. Получив такое объяснение, суд
уже самостоятельно решает возникший вопрос. Мы вполне
сознаем, что термин «справочные свидетели» потому одному
238
уже неудачен, что слово «свидетель», даже в применении к
ненаучным экспертам, неуместно: вызываемое судом сведу»
щее лицо не может быть названо свидетелем, так как оно ука-
зано не обстоятельствами дела, а сторонами или выбрано
судом. Но все-таки этот термин проводит границу между
экспертом, имеющим значение научного судьи, и сведущим
лицом, вызываемым для дачи справок. Граница эта необходи-
ма для того, чтобы не предоставлять справочным свидетелям
тех прав, которые должны принадлежать исключительно
экспертам как научным судьям.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ТРЕТЬЕ
Эксперты и справочные свидетели должны быть вызывае-
мы в каждом случае, когда возникает вопрос, для решения кото-
рого необходимы научные сведения или специальная опыт-
ность. Случайное обладание судом специальными знаниями,
необходимыми для решения данного дела, не может его изба-
вить от вызова сведущих лиц: случайное знание судей по специ-
альному вопросу есть знание внесудебное, не могущее иметь
значения судебного факта.
ОСНОВАНИЯ
В каких поименно случаях должны быть судом вызываемы
сведущие лица, закон определить не может: исчерпывающего
вычисления таких случаев достичь едва ли можно a priori.
Устав уголовного судопроизводства в ст. 325 дает общее по-
становление: «Сведущие лица приглашаются в тех случаях,
когда для точного уразумения встречающегося в деле обсто-
ятельства необходимы специальные сведения или опытность
в науке, искусстве, ремесле, промысле или каком-нибудь за-
нятии». Вопрос о том, следовало ли вызвать в данном случае
сведущих лиц, разрешается судом; Кассационный сенат в
рассмотрение этого вопроса не входит. Но отказ сторонам в
просьбе о вызове экспертов должен быть надлежащим обра-
зом мотивирован. И если бы судом в этой мотивировке было
высказано, что он считал ненужным вызов экспертов, так как
сам в состоянии порешить специальный вопрос, то таким
присвоением функции сведущего лица он нарушил бы ст. 693
Устава уголовного судопроизводства, а такое нарушение со-
ставляет достаточный кассационный повод.
239
Принцип внутреннего убеждения, принятый основным на-
чалом при обсуждении силы доказательств, дает суду право
основывать свой приговор на экспертизе или не основывать,
но не избавляет его от обязанности вызвать сведущее лицо
в тех случаях, когда необходимы специальные знания или
опытность.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ЧЕТВЕРТОЕ
Суд определяет вопросы, надлежащие исследованию и ре-
шению экспертов, а также предметы для объяснения справоч-
ных свидетелей.
ОСНОВАНИЯ
Устав уголовного судопроизводства в ст. 332 говорит: «Су-
дебный следователь обязан предложить сведущим лицам
словесно или письменно вопросы, надлежащие их решению».
Однако в своем исследовании сведущие люди не связаны
абсолютно пределами, указанными следователем. Ст. 333
говорит: «Сведущие люди, производя освидетельствование, не
должны упускать из виду и таких признаков, на которые сле-
дователь не обратит внимания, но исследование которых
может привести к открытию истины». Понятно, что эксперт,
производящий самостоятельное доследование по указанию
самого закона, может выйти из пределов, указанных судом,
если этого требует раскрытие истины.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ПЯТОЕ
Эксперты и справочные свидетели должны обладать всеми
качествами достоверных свидетелей.
ОСНОВАНИЯ
Это правило означает, что к этим лицам применяются все
постановления об исключении отводе свидетелей по тем или
другим причинам, указанным в законе. Интересно, что Обще-
германский устав уголовного судопроизводства в ст. 74 поста-
новляет, что эксперты могут быть отводимы по тем же осно-
ваниям, как и судьи. В этом косвенно высказывается основное
воззрение этого кодекса на эксперта, как на научного судью.
240
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ШЕСТОЕ
Экспертам следует предоставить возможность познакомить-
ся с обстоятельствами дела, по которому они должны дать свою
экспертизу.
ОСНОВАНИЯ
Едва ли есть надобность распространяться о том, что экс»
перту необходимо быть знакомым со всеми обстоятельствами
дела для того, чтобы добыть себе материалы для экспертизы.
Уже на предварительном следствии эксперту сообщаются все,
какие имеются по делу сведения. Ст. 341 Устава уголовного
судопроизводства говорит: «При производстве судебно-меди-
цинского осмотра судебный следователь сообщает врачу по
его требованию те из имеющихся о мертвом теле сведений,
которые могут служить указанием, на что врач должен, при
вскрытии обратить особенное внимание».
Эксперты, вызванные к судебному следствию, имеют
право обозревать письменное по делу производство (кассаци-
онное решение 1864/ 944 Алексеева); суд может их оставить в
зале заседания для присутствования при производстве судеб-
ного следствия (кассация 73/ 713 Кузовлева); они могут с раз-
решения суда предлагать вопросы свидетелям чрез председа-
теля, или, с его разрешения, непосредственно (кассация 74/ 47
Хисамутдинова). Все эти права экспертов у нас выработаны
на практике и установлены кассационным судом. В Общегер-
манском уставе уголовного судопроизводства, опубликован-
ном позже наших Судебных Уставов, в ст. 80 прямо постанов-
лено, что эксперты для получения необходимых им сведений
могут просить о дальнейшем допросе свидетелей и подсуди-
мого; для той же цели (ознакомления с делом) они имеют
право обозревать письменное производство по делу, присут-
ствовать при допросе подсудимого и свидетелей и предлагать
им вопросы непосредственно. Таким образом, те права экс-
пертов, которые у нас основываются только на кассационной
практике, в Германии установлены законом. За промежуток
времени, протекшего между изданием наших Судебных Уста-
вов и Общегерманского устава уголовного судопроизводства,
спорный вопрос о правах экспертов разрешен в законодатель-
стве немецкого народа в пользу взгляда на эксперта как на
научного судью.
Но вышеупомянутые права экспертов не должны быть
241
предоставляемы справочным свидетелям, так как они призы»
ваются в суд только для того, чтобы сообщить ему некоторые
сведения, необходимые для понимания той или другой сторо-
ны дела. Справочный свидетель, вызванный, например, для
того, чтобы дать сведения о существовавших в банке или та-
можне порядках, вовсе не нуждается в знании обстоятельств
всего дела, чтобы представить необходимые объяснения. Со-
всем другое дело — научный эксперт: ему нужно знать все
обстоятельства дела, чтобы постановить свое решение.
Так, психиатру нужно знать дело даже гораздо глубже,
чем судье, для того, чтобы дать свою экспертизу о душевном
состоянии подсудимого во время совершения преступления.
Судебный опыт показывает, что справочный свидетель, воз-
веденный в положение эксперта, на суде выходит из своей
роли и проявляет наклонность высказать мнение о том, что
собственно уже не подлежит его решению: например, мог ли
подсудимый при данных обстоятельствах совершить преступ-
ление или нет?
В нашей судебной практике, к сожалению, не делают раз-
личия между экспертом, имеющим значение научного судьи,
и экспертом, имеющим значение справочного свидетеля.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ СЕДЬМОЕ
Если экспертов несколько, то они должны иметь право сове-
щаться пред дачею своего заключения.
ОСНОВАНИЯ
Право совещания научных экспертов основывается на том,
что они не свидетели, а люди науки, призванные для решения
специального вопроса. Совещание является лучшим средст-
вом для всестороннего обсуждения вопроса и устранения
недоразумений и разногласия. Так как правосудие заинтере-
совано в наиболее правильном решении вопроса, а для такого
решения нужно совещание, то направо последнего, несомнен-
но, должно принадлежать экспертам. Кассационною практи-
кою установлено, что экспертам может быть предоставлено
право совокупного совещания пред дачею заключения (касса-
ция 69/ 298 Андронникова).
242
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ВОСЬМОЕ
Эксперты должны иметь право представления совокупного
заключения.
ОСНОВАНИЯ
Это право вытекает из права совещания, могущего привес-
ти экспертов к единогласному заключению. Право совокупно-
го заключения освящено нашею кассационною практикою, так
как закон не требует, чтобы эксперты давали свои заключе-
ния порознь (кассации 68/ 575 Салтыкова; 72/ 974 Семенова и
Карпова); они могут быть допрашиваемы совокупно в тех слу-
чаях, когда заключение их единогласно (кассация 69/ 298 Анд-
ронникова) и когда стороны не заявят препятствий к отобра-
нию от них общего заключения (кассации 67/178 Данилова;
68/ 944 Алексеева). Если же какая-либо сторона потребует до-
проса экспертов порознь, то требование это должно быть
удовлетворено (кассация 70/1274 Житковой), хотя бы противная
сторона просила о противном (кассация 78/б7 Ладошина).
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ДЕВЯТОЕ
Суд и стороны имеют право допрашивать экспертов после
представления ими заключений.
ОСНОВАНИЯ
Если эксперты дали единогласное заключение, то может
быть подвергнут допросу тот из них, кто был выбран для
представления этого общего заключения, результата совокуп-
ного совещания; если же между экспертами произошли раз-
ногласия, то могут быть допрашиваемы представители разно-
гласящих мнений. Право допроса экспертов основывается на
ст. 695 Устава уголовного судопроизводства, гласящей: «За
представлением сведущими людьми их заключения, им могут
быть, с разрешения председателя, предложены вопросы как
судьями и присяжными заседателями, так и сторонами». До-
вольно трудно определить наперед, каких вопросов не следует
предлагать экспертам. Интересно, что кассационною практи-
кою указаны некоторые вопросы, которые не могут быть пред-
лагаемы экспертам.
243
Не могут быть предлагаемы экспертам вопросы:
а) Выходящие из пределов данного случая, например, при
вопросах о причинах смерти лица, предполагаемого убитым,
требовать от эксперта объяснения, существует ли болезнь,
могущая вызвать такие изменения в организме, какие най-
дены при освидетельствовании убитого (кассация 74/ 439 Пан-
кова).
б) Вопросы отвлеченные, прямо не относящиеся к делу,
хотя имеющие связь с рассматриваемым делом, например,
спрашивать экспертов, согласны ли они с теориями, воззре-
ниями и выводами известных ученых (кассация 77/ 78 Скач-
кова).
в) Имеющие предметом мнение эксперта о доказанности
улик (кассация 76/ 237 Семенихина).
г) Не относящиеся к предмету, для разъяснения которого
вызван эксперт (кассация 70/1272 Богданова).
Принимая во внимание, что стороны и суд не могут быть
компетентны в оценке мотивов решения экспертов, можно
сказать, что вопросы должны касаться главным образом
метода исследования экспертов, метода, из которого можно
сделать заключение о достоинстве самого результата экспер-
тизы.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ДЕСЯТОЕ
Эксперт, мотивируя свое решение, имеет право ссылаться
на мнения ученых авторитетов.
ОСНОВАНИЯ
Правило это имеет своим основанием прием, допускаемый
в медицинских исследованиях. Как эксперт должен доказы-
вать свое заключение, решается не началами уголовного про-
цесса, а научною методологиею; ссылки же на авторитетов ею
допускаются.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ОДИННАДЦАТОЕ
Стороны при оценке экспертизы не имеют права приводить
мнения писателей в опровержение или подтверждение данного
заключения.
244
ОСНОВАНИЯ
Основание этого правила находим в нашем «Учении о до-
казательствах», кн. I. Так сказано: «Стороны не имеют права
приводить мнения из ученых сочинений в качестве опровер-
жения эксперта, давшего заключение на суде. Во-первых,
сторона не призвана в качестве эксперта для разъяснения ка-
кого-либо обстоятельства; во-вторых, приводя мнение автори-
тета из области, например, медицины, сторона как бы вводит
нового эксперта, дающего свое заключение без присяги и не
подвергающегося перекрестному допросу. Стороны имеют
процессуальное право опровергать мнение одного эксперта
мнением другого, давшего заключение по тому же делу и при
тех же условиях».
К этому нужно прибавить, что, приводя мнение авторите-
та, сторона может цитировать заключение писателя хотя и по
похожему, но далеко отличному по специальной индивидуаль-
ности случаю.
Разбитной прокурор или адвокат всегда может набрать
выписок из ученых сочинений с тою неразборчивостью, кото-
рая вообще характеризует их способы доказывания; но дело
правосудия от этого будет страдать. Мы не можем согласиться
поэтому с решением Кассационного сената (кассация 69/564
Насовика), по которому стороны в заключительных прениях
могут противопоставлять мнениям экспертов мнения извест-
ных в науке и судебной практике специалистов.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ДВЕНАДЦАТОЕ
Достоинство экспертизы, прежде всего, зависит от степени
компетентности экспертов — теоретической и практической.
ОСНОВАНИЯ
Конечно, о такой компетентности суд может судить только
по внешним признакам. Тем не менее научное значение
каждого эксперта может быть более или менее точно известно
суду и сторонам. Трудное положение получается для ре-
шающего суда при разногласии одинаково компетентных экс-
пертов.
245
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ТРИНАДЦАТОЕ
Достоинство экспертизы далее определяется согласием ее
с установленными и несомненными обстоятельствами дела.
ОСНОВАНИЯ
В Уставе уголовного судопроизводства есть статья, дока-
зывающая, что закон придает значение этому признаку при
оценке доказательной силы экспертизы. Ст. 345 Устава уго-
ловного судопроизводства говорит: «В случае противоречия
свидетельства (эксперта) с обстоятельствами следствия... су-
дебный следователь представляет копию свидетельства во
врачебное отделение губернского правления, которое разре-
шает сомнение или затребованием дополнительных объясне-
ний от врача, или назначением переосвидетельствования».
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ЧЕТЫРНАДЦАТОЕ
Достоинство экспертизы, наконец, определяется степенью
согласия между собою экспертов.
ОСНОВАНИЯ
Согласие здесь понимается как единодушное заключение
по существенным пунктам вопроса. В подробностях могут
быть мелкие разногласия, но такие разногласия не могут
мешать значению единодушия в основных положениях экс-
пертизы. Устав уголовного судопроизводства придает значе-
ние этому согласию как критерию достоверности экспертизы
(см. ст. 345 Устава уголовного судопроизводства).
246
ПРИБАВЛЕНИЕ К ОСНОВАНИЯМ
ПЕРВОГО ОПРЕДЕЛЕНИЯ *
I.
Как ни отрывочна литература вопроса об экспертизе, со-
стоящая из немногих только работ, но и в ней уже можно
заметить сильную борьбу различных воззрений,— эту неиз-
бежную стадию, которую, как показывает история науки,
обыкновенно проходит каждый вопрос, прежде чем достигнет
своего разрешения. Правда, борьба эта в нашем вопросе была
незначительна: она не породила богатой литературы и даже
окончательно не выяснила самого предмета. Однако это не
может избавить нас от необходимости рассмотреть идеи, в
различное время высказанные по вопросу о юридическом по-
нятии экспертизы. Таким образом, когда нам нужно опреде-
лить юридическое понятие экспертизы, мы не можем не об-
ратить внимания на полемику, возбужденную этим вопросом
в первой половине прошлого столетия. Полемика эта имела
своим главным центром вопрос: есть ли экспертиза доказа-
тельство или нет] если она должна быть отнесена к доказа-
тельствам, то представляет ли она самостоятельный их вид
или нет; если нет, то к какому виду уголовных доказательств
она наиболее подходит и, следовательно, должна быть отчис-
лена? Вопрос этот, по справедливому замечанию Цахариэ
(Handbuch des deutschen Strafprocesses, В. II, s. 427), с отме-
ною формальной теории доказательств, вообще с преобразо-
ванием чисто следственного процесса, не потерял, однако,
своего значения и для нынешнего, потому что то или другое
его решение должно оказать то или другое влияние на разъ-
яснение сомнений, могущих возникнуть как при пользовании
экспертизою, так и при оценке степени ее достоверности.
Важность и практические значение этого вопроса признаны
также Фостэном Эли (Traite de 1’instruction criminelle 2 ed.
* Ввиду того, что это прибавление к основаниям первого определения
слишком велико, оно, для удобства читателя, выделено в особое прило-
жение.— Авт.
247
t. IV. p. 526) и Боннье (Traite des preuves, t. I, p. 128), юрис-
тами, далекими от всякой бесплодной теории, обращающими
внимание преимущественно на практическую сторону дела.
И действительно, вопрос о сущности экспертизы, о ее роли в
системе доказательств и процессе вообще — вопрос чисто
практический, разрешение которого во многих отношениях
необходимо. В полемике, о которой мы упомянули, было
высказано три основных воззрения на сущность экспертизы.
По одному воззрению, она не есть самостоятельный вид уго-
ловных доказательств. Этот взгляд имеет в литературе не-
скольких представителей, хотя и вполне между собою соглас-
ных в главных основаниях, но расходящихся в подробностях,
именно — при более точном определении, к какому же собст-
венно виду доказательств должна быть отнесена экспертиза?
Одни относят ее к личному осмотру, таковы: Ярке, Фейер-
бах, Титтманн, и в новейшее время — Боннье; другие — к сви-
детельским показаниям. Это последнее мнение в настоящее
время имеет, впрочем, весьма мало защитников. Второе воз-
зрение на экспертизу состоит в том, что она совершенно осо-
бенный и самостоятельный вид уголовных доказательств, с
самостоятельным характером, отличающим его от прочих
доказательств. Наконец, третье воззрение рассматривает
экспертизу вовсе не как судебное доказательство. Защитники
его доказывают, что эксперты — судьи фактов, judices facti
на том основании, что их решению подлежат фактические во-
просы, обусловливающие решение всего дела. Рассмотрим, по
возможности, подробно все эти воззрения, и мы, кроме очерка
истории литературы вопроса, получим еще и достаточный
материал для посильного его разрешения.
/. Экспертиза не есть особый вид уголовных доказательств
а) Экспертиза относится к личному осмотру. Виднейший
представитель этого мнения — Боннье. Экспертизу он рас-
сматривает как дополнение производимого судьею личного ос-
мотра; а экспертов — как помощников судьи 3- Нельзя, однако,
сказать, чтобы он чЬм-нибудь аргументировал свое воззрение
(Traite des preuves, р. 129). Вообще, сущность этого взгляда
состоит в том, что в случаях, когда для понимания известных
фактов необходимы специальные сведения по какой-либо
науке или искусству, следователь производит осмотр чрез
экспертов. Таким образом, эксперт только орудие в руках
производящего осмотр следователя. «Эксперт только ин-
струмент в руках следователя; экспертиза же — вид личного
осмотра». Неверность этого взгляда сама по себе очевидна. Все
248
воззрение падает, как только мы обратим внимание на два
пункта: а) что в случаях, требующих специальных сведений,
осмотр производится не следователем, а экспертом, и б) что
понятие эксперта мыслимо и без производства личного ос-
мотра. Рассмотрим эти два возражения. Что касается перво-
го, то нужно заметить, что в тех случаях, когда на предва-
рительном следствии производится медицинский осмотр, он
делается, как это достаточно известно, не следователем, а
врачом. Конечно, следователь при нем присутствует; но такое
присутствие вовсе не имеет значения производства осмотра,
а совсем другое, как это мы сейчас увидим. Лучше всего этот
вопрос в свое время был рассмотрен Каспером (Practisches
Handbuch der gerichtlichen Medizin, В. T. s. 17). Он говорит:
«Много спорили о том, необходимо и полезно ли присутствие
судьи при судебно-медицинских исследованиях? Так как в
присутствии судьи заинтересовано только правосудие, то надо
полагать, что вопрос этот должен быть разрешен не судебной
медициной, а законодательством. Так оно в действительности
и есть. В Пруссии до издания Германского устава уголовного
судопроизводства присутствие судьи предписано было в двух
только случаях — при исследовании умственных способнос-
тей человека, для определения его правоспособности, и при
трупных исследованиях. Что касается до исследований пер-
вого рода, то при них присутствуют судья и куратор исследу-
емого. Такое присутствие необходимо и целесообразно, пото-
му что судья, равно как и куратор, должны и могут себе со-
ставить общее понятие о душевном состоянии исследуемого.
Что же касается исследований трупных, то присутствие при
них судьи есть внутренняя необходимость, потому что, как
сказано в законе, «чиновник, управляющий осмотром» — «уп-
равляющий» употреблено, конечно, не в техническом смысле
слова — «должен позаботиться, чтобы прежде всего труп был
предъявлен как тем, которые знали покойного при жизни, так,
по возможности, и преступнику предполагаемому или сознав-
шемуся». Во всяком случае, «чиновник всеми способами дол-
жен убедиться, что в отношении тождества трупа не произо-
шло никакой ошибки. Далее, в случаях разных повреждений
«судья должен предъявить экспертам все найденные орудия
и узнать, ими ли произведены те повреждения». Это все, как
всякий может видеть, чисто судейские функции, и так как все
упомянутые законом вопросы должны быть решены тут же
при вскрытии, то присутствие судьи при таких исследовани-
ях, очевидно, необходимо и совершенно понятно. Так же точно
необходимо присутствие судьи при исследованиях в случаях
отравления, потому что, как предписано в законе, «он должен
249
позаботиться, чтобы подлежащие исследованию жидкие и
твердые вещества не были перемешаны или заменены, чтобы
их тождество было несомненно». Закон поэтому и предписы-
вает соблюдение некоторых формальностей — опечатание ве-
ществ и составление протокола — при передаче этих веществ
эксперту. Присутствие судьи при других медицинских иссле-
дованиях законом не предписывается, да и не нужно. Такое
присутствие могло бы иметь двоякое значение. Оно бы могло
иметь значение контроля над основательностью и добросо-
вестностью исследования медика, но едва ли нужно доказы-
вать, что такой контроль существовал бы только в воображе-
нии. Или оно могло бы иметь то значение, что судья в состо-
янии был бы ознакомиться с важнейшими результатами
исследования. Действительно, закон предписывает судье при
вскрытиях трупов узнавать у экспертов об открытых ими
внешних явлениях. Это может быть исполнено. Судье можно
указать те внешние явления, которые он может легко усмот-
реть, например, раны, разбитые кости, детские легкие, пла-
вающие на поверхности воды, и т. д. Но все-таки оценка всех
этих явлений судьею сделана быть не может, и в этом отно-
шении он должен во всем положиться на мнение эксперта. В
особенности это можно сказать об исследовании некоторых
предметов. Спрашивается: какая, например, выгода будет для
обеих сторон, если медик при исследовании мышьяка в ап-
паратте Марша покажет судье полученное на фарфоровой
чашечке зеркало мышьяка? Что же, судья получит самостоя-
тельное убеждение в действительном присутствии мышьяка?
И что будет с убеждением судьи в том случае, если, положим,
судебный медик ничего не знает об испытании мышьяковых и
других пятен? Далее спрашивается: какая польза может быть
от присутствия судьи при исследованиях сомнительной бере-
менности, спорной болезни, предполагаемого изнасилования и
т. д.? Конечно, ровно никакой; даже более, его присутствие
может иногда мешать самому исследованию».
Из приведенного места Каспера ясно видно, в чем состоит
роль следователя при медицинских исследованиях. Присутст-
вие его имеет значение чисто судебное. Он наблюдает за осмо-
тром с целью указать в общих чертах пункты для экспертизы,
охранять предписания закона о медицинских исследованиях,
а также, по возможности, ознакомиться как с явлениями, от-
крытыми экспертом, так и с результатами медицинского ис-
следования вообще. Но следователь ни в каком случае не
главное лицо при осмотре. Эта мысль может быть доказана и
нашим законодательством. Хотя в нашем Уставе уголовного
судопроизводства и употреблена фраза: «осмотр и освиде-
250
тельствование чрез врачей» (ст. 336), но это, однако, нисколь-
ко не означает, что медицинское исследование производится
следователем чрез врача. Главное лицо при медицинском ос-
мотре, по нашему закону, не кто иной, как врач. Это ясно
видно из ст. 1744 Устава судебной медицины, в которой ска-
зано: «Врач, производящий судебное исследование, как чи-
новник, долженствующий иметь по сему предмету особенные
сведения, считается в сем случае первым лицом». Кроме того,
присутствие следователя при медицинских осмотрах по наше-
му Уставу уголовного судопроизводства даже не считается
безусловною необходимостью4. Это видно из двух статей: 331
и 351. В первой из них сказано: «Освидетельствование чрез
сведущих людей, когда к тому не встречается особых пре-
пятствий, производится в присутствии следователя и поня-
тых». Уже из этой статьи видно, что не следователь главное
лицо при медицинских исследованиях. В самом деле, если бы
он был главным лицом при осмотре, то какие же «особые пре-
пятствия» могли бы помешать его присутствию? Во второй из
приведенных статей сказано: «Судебный следователь не при-
сутствует при таком освидетельствовании женщин, которое
сопровождается обнажением скрытых частей тела, если сви-
детельствуемые потребуют, чтобы он при этом не находился».
Из этой статьи видно, что присутствие следователя устраня-
ется, между прочим, такими мотивами, которые никогда бы не
имели силы, будь это присутствие безусловно необходимо.
Что касается Устава судебной медицины, имеющего силу дей-
ствующего закона и при новом порядке судопроизводства
(ст. 342 Устава уголовного судопроизводства), то он понимает
присутствие следователя чисто юридически. Это видно из
статьи 1745, в которой сказано: «Законными свидетелями счи-
таются все находящиеся при сем акте (осмотре), полицейские
чиновники (по Уставу уголовного судопроизводства — следо-
ватель) и понятые на сей случай люди. Они смотрят, чтобы
форма, законами предписанная, была соблюдена в точности;
предупреждают беспорядки и упущения, могущие повлечь со-
мнения в справедливости осмотра». Ясно, что Устав судебной
медицины рассматривает присутствие чиновника при осмотре
как факт, необходимый для удостоверения соблюдения вра-
чом законом приписанных форм. В этом отношении значение
следователя такое же, как и понятых. И если согласно ст. 342
и 343 Устава уголовного судопроизводства присутствие его
может быть объяснено и тем, что врач сообщает ему резуль-
таты исследования, а он имеет право заявлять свое мнение о
действиях и объяснениях врача, то такие же права, по тем же
статьям закона, предоставлены понятым и другим приглашен-
251
ным к осмотру мертвого тела лицам, следовательно, тем менее
делают для него главное лицо при осмотре. Единственная ста-
тья в Уставе уголовного судопроизводства, могущая навести
на мысль, что следователь сам производит медицинское ис-
следование, при помощи врача, и, таким образом поддержать
разбираемое нами воззрение, есть ст. 353. В ней сказано:
«Если по следствию окажется, что обвиняемый не имеет здра-
вого рассудка или страждет умственным расстройством, то
следователь, удостоверясь в том, как чрез освидетельствова-
ние обвиняемого судебным врачом, так и чрез расспрос самого
обвиняемого и тех лиц, коим ближе известен образ его дейст-
вий и суждений, передает на дальнейшее распоряжение про-
курора все производство по этому предмету...» Эта статья
действительно может подать повод к мысли, что в обозначен-
ных ею случаях сам следователь производит исследование.
Нужно, однако, заметить, что порядок освидетельствования
безумных и сумасшедших отличается совершенно самобыт-
ным характером, имеющим свое основание в том, кажется,
предположении законодателя, что вопросы о безумии и сума-
сшествии могут быть обсуждаемы и неспециалистами. И если
даже допустить, что освидетельствование безумных и сума-
сшедших составляет исключение из общего правила, то от
этого последнее нисколько не страдает, совсем другое дело
вопрос: насколько такое исключение разумно?
Из всего предыдущего можно, кажется, с достоверностью
сделать вывод, что при судебно-медицинских исследованиях
врач нисколько не является орудием в руках следователя, а
этот последний ни в каком случае не является главным лицом.
До сих пор мы доказывали эту мысль законодательным мате-
риалом. Такой способ доказывания был потому необходим, что
мысль, будто экспертиза — вид личного осмотра, главным
образом, выводилась из положительного законодательства.
Что же касается теоретической стороны вопроса, то разбирае-
мое мнение и подавно не выдерживает никакой критики.
«Судья,— говорит Миттермайер (Beweislehre, s. 182),— при-
зывает экспертов не для того, чтобы они сделали возможным
для него личный осмотр. Если даже следователь и наблюдает
вместе с экспертом известные предметы, то и это не имеет ни-
какого значения, потому что только опытный глаз эксперта
способен оценить значение наблюдаемых фактов.
Во всех случаях производства экспертами осмотра главная
цель не осмотр. Осмотр только средство. Цель эксперта —
составить себе известное мнение, вывести заключение. Врач
вскрывает труп не для чего иного, как для определения
252
значения, например, раны; химик делает свои пробы для
решения вопроса, есть ли в трупе яд, и т. д.»
Таким образом, эксперт делает осмотр для того, чтобы со-
ставить себе определенное убеждение, которого судья себе не
может выработать по предмету чуждой ему специальности.
Второе возражение против рассматриваемого взгляда состоит
в том, что понятие эксперта мыслимо и без производства лич-
ного осмотра. Весьма часто эксперты дают свои заключения
только на основании акта обдуцента и свидетельских показа-
ний. Такие экспертиз — вещь очень обыкновенная. Наконец,
часто экспертам предлагают вопросы о какой-нибудь возмож-
ности или вероятности для проверки достоверности показания
подсудимого или свидетеля. Например, эксперты спрашива-
ют: можно ли отравить человека таким и таким-то веществом:
мог ли человек, находившийся в таком и таком-то болезнен-
ном состоянии от полученных, положим, ран, так громко кри-
чать, что его мог услышать свидетель на таком и таком-то
расстоянии от места, где лежал раненый? Во всех этих слу-
чаях врач дает экспертизу, между тем как осмотров при этом
не делается.
Все сказанное приводит нас к заключению, что взгляд
на экспертизу как на вид личного осмотра, производимого
судьею, неверен и потому решительно не может объяснить
сущности ее. Но прежде чем окончательно оставим разобран-
ное нами воззрение, мы должны сделать несколько замечаний
еще об одном взгляде на экспертов как на помощников судьи.
Так, между прочим, смотрит на них Боннье. Мнение это есть
явное последствие взгляда на экспертизу как на вид личного
осмотра. Оно последовательно вытекает из основного воззре-
ния: следователь производит осмотр; ему при этом помогает
эксперт, отсюда — эксперт его помощник. В этой мысли нель-
зя не заметить стремления точнее определить положение
эксперта по отношению к судье. К сожалению, выражение
«помощник судьи», насколько понятие это не имеет в себе ни-
чего формального, ровно ничего не означает, в особенности
у писателей, не разделяющих мнения, что экспертиза — вид
личного осмотра. Помощником судьи можно ведь назвать и
свидетеля, потому что и он помогает судье в деле открытия ис-
тины. Таким образом, понятие эксперта нисколько не уяснится
от того, что в литературу вопроса внесут новое слово. С другой
стороны, не выясняя ничего в деле, это воззрение может, одна-
ко, подать повод к не совсем верным и благоприятным для уго-
ловного процесса выводам. На это указывает Цахариэ (Hand-
buch, В. II, s. 426). Он говорит: «Взгляд на экспертов как на
помощников судьи основывается на внешнем, даже не всегда
253
имеющем место, моменте, который, если ему придавать значе-
ние, может повести к самым неверным выводам об отношениях
судей и экспертов, а именно: что судье, сверх указания экс-
пертам пунктов для исследования и дачи заключений, принад-
лежит еще и решение, при разногласии в последних, какое из
них вернее в научном отношении». Оригинально отделывается
от рассматриваемого нами взгляда Каспер (Handbuch, В. Т.
s. 14). Он говорит: «Это рассуждение о положении судебного
врача в отношении к судье есть одно из множества праздных
суждений, внесенных в судебную медицину, не имеющее
ровно никакого значения, потому что всякий судебный врач
отлично знает, что он вовсе никакого положения на суде не за-
нимает, вовсе никакого отношения к судье не имеет, не может
и не должен иметь ... Врач пред судьею есть врач, и ничего
более. Откуда же здесь речь о «положении его в отношении
судьи»? Все, что здесь высказано было обеими сторонами, ука-
зывает только на непрактичность исходной точки зрения, есть
просто суета и последствие ложного взгляда, имеющего за
себя один только авторитет — старость нескольких столе-
тий,— взгляда, будто судебная медицина и правосудие, врач
и судья состоят в каком-то особенном браке. Понятно, что те,
которые признавали этот брак, были сильно озабочены опре-
делением отношений супругов. «Аеег,— заключает Каспер,—
eine solche Gonnubiuni existirt nicht und nirgeiids; die Richter
tiaben sich von jeher mit Recht dagegen gestraubt, hevor-
ragende Juristen im 18 Jahrhunden das Kind sogar mit dem
Bade auschutten wollen, und es ist auffallend dass die Aertzte
ihrerseits, in der That gegen ihre Interesse, inimer wieder auf
diese Verbindung zuruckgekommen sind» 5.
Само собою разумеется, что все это гораздо более резко,
чем справедливо. Выражения: «врач — врач, и ничего более»,
«врач на суде никакого положения не занимает, никакого от-
ношения к судье не имеет, не должен и не может иметь», хотя
и очень энергичны, но ничего не объясняют. Вопрос о положе-
нии судебного медика потому и разрабатывался, что процес-
суальная сущность экспертизы и юридическое понятие экс-
перта оставались невыясненными. Для Каспера дело ясно, по-
тому что, по его мнению, эксперт — «технический свидетель».
Но правильно ли такое мнение, это еще вопрос. Вообще же
название «помощник судьи», нр давая ничего для разъяснения
дела, может, как мы показали выше, повести к неверным вы-
водам. Вот почему следовало бы совсем выбросить это назва-
ние из литературы вопроса, в котором вообще можно найти
много лишнего и ничего не объясняющего (см. еще по этому
вопросу замечание Миттермайера, Beweislehre. s. 183 след.).
254
б) Экспертиза относится к свидетельским показаниям.
Чаще всего смешивают экспертов со свидетелями. Такое
смешение, однако, имея весьма мало защитников в теории,
чаще всего встречается на практике и оказывает весьма не-
благотворное влияние как на пользование экспертизою, так и
на правильную оценку ее достоинства и значения. Обращаясь
к литературе, нужно заметить, что в теории отнесение экс-
пертов к свидетелям ограничено одною только стороной экс-
пертизы и имеет, по крайней мере на первый взгляд, вид
истины. Из прежних юристов, сюда относящихся, достоин
внимания Пратобевера. Экспертизу он рассматривает отчасти
как свидетельское показание, отчасти как суждение. В первом
отношении он называет эксперта ученым или сведущим сви-
детелем; во втором отношении он видит в нем судью. «Как
только,— говорит Пратобевера,— эксперт переходить к умо-
заключению», к суждению, он делается судьею (Arch. d.
Criminalrechts, 1833, 241). С этим мнением об экспертизе
вполне соглашается Бирнбаум (ib. s. 241). Другие писатели
этой категории называют экспертов рациональными свидете-
лями на том основании что их показания связаны с умозак-
лючением, суждением, ratiocinium. Учеными свидетелями на-
зывают экспертов также Титтманн и Шнейдер (ib. 242). Сам
Миттермайер, далекий от смешения экспертизы со свидетель-
ством, соглашается, однако, что в тех случаях, когда эксперты
делают осмотр, их отчет о результатах исследования может
быть назван свидетельским показанием. При этом он прибав-
ляет: «Конечно, совершенно верно мнение, что опытный глаз
медика так же быстро и точно определяет признаки, положим,
беременности, как глаз обыкновенного свидетеля различает,
например, цвета». Впрочем, в позднейших его статьях об экс-
пертизе мы уже не находим и этой уступки рассматриваемо-
му здесь взгляду, а встречаем только постоянные нападения
на это воззрение, оказывающееся весьма вредным на практи-
ке. Что касается до французских юристов, то лучшие из них,
Фостэн Эли и Боннье, проводят резкую границу между экс-
пертом и свидетелем 6. Из вышеприведенных мнений видно,
что в теории сравнение со свидетелями выпадает только на
долю экспертов, производивших на предварительном следст-
вии осмотры, вообще медицинские исследования. По мнению
приведенных писателей, такие эксперты, давая на суде по-
казание, в той части, где представляют отчет о виденных
фактах, являются свидетелями. Таким образом, нашему об-
суждению подлежит вопрос: насколько можно сравнять со
свидетелем эксперта, производившего медицинское исследо-
вание и представляющего суду отчет о виденных явлениях?
255
Для решения этого вопроса посмотрим, прежде всего, что
такое свидетель? Свидетелем называется лицо, передающее
суду сведения о деле, приобретенные путем внешних чувств.
Обыкновенно говорят: «Свидетель не высказывает никаких
мнений; он передает только факты». Определение это до-
вольно верно и годно для практических целей. Но что же
такое факт? «Под фактом,— говорит К. Льюис (An essay on
the influence of authority in matters of opinion, § 1),— я разу-
мею или нечто такое, в чем мы убеждаемся путем внутрен-
него сознания или же событие, явление, воспринимаемое наши-
ми внешними чувствами. Совершенно справедливо, что самое
даже простейшее представление предполагает известное
суждение: свидетель, показывающий, что он видел какой-ни-
будь предмет такого-то вида, размера или на таком-то рассто-
янии, описывает нечто более сложное, чем одно ощущение
чувства зрения,— в его показании есть теория и объяснение
абстракта того явления. Если это суждение так просто, что
производится совершенно бессознательно, а истолкование яв-
ления составляет предмет общего согласия, то объект наших
ощущений может быть назван фактом». Определив таким об-
разом факт, К. Льюис ограничивает это понятие отдельными,
воспринимаемыми нашими внешними чувствами предметами.
По его мнению, это понятие не должно быть распространяемо
на общие выражения или формулы, описывающие целые
классы фактов или ряды явлений, например, кровь обраща-
ется, и т. д. «Предположения такого рода,— говорит он,—
хотя и описывают реальные явления и, следовательно, в из-
вестном смысле, суть факты, относятся, однако, к целому
ряду феноменов, которые не могут быть обнимаемы одним
простым ощущением, а определяются целым рядом наблю-
дений и констатируются сложным процессом мышления».
Мнением К Льюис называет всякий вопрос, возбуждающий
сомнения, вопрос, о котором два человека без всякого абсурда
могут думать различно.
Из этих практических определений понятия факта и мне-
ния видно, что они не могут быть противополагаемы как акт
простого ощущения и процесс! мышления, потому что и факт
предполагает суждение. Но факт и мнение могут быть про-
тивополагаемы как выражения различных степеней досто-
верности. Всякий факт как предмет сознания, сказали мы,
предполагает известное суждение. Но это суждение такое
обычное, такое незаметное и вместе с тем по простоте и обы-
денности, по отсутствию возможности разумно сомневаться в
его правильности в каждом отдельном случае, такое верное,
что в практической жизни оно не принимается во внимание,
256
так что, когда свидетель передает факт, то ни он, ни судья не
берут в расчет суждения, совершенного при восприятии из-
вестного явления. Слушая свидетеля, мы задаемся вопросом
не о том, сделал ли он правильное суждение при восприятии
известного явления, а говорит ли он правду, т. е. действитель-
но ли он воспринял факт, и так ли он его передает, как вос-
принял. Что он воспринял факт верно, что он совершил необ-
ходимое при этом суждение правильно, в этом мы в высшей
степени убеждены, за вычетом случаев, в которых можно
предположить болезненное состояние, например, галлюцина-
ции или иллюзии. Для уяснения нашей мысли возьмем какой-
нибудь пример. Свидетель говорит, что он видел лошадь. Слу-
шая его, мы задаемся вопросом не о том, правильно ли он
определил виденный предмет, не принял ли он, например,
курицы за лошадь и т. д., а о том, правду ли он говорит, что
вообще видел предмет. Суждение же, необходимое в этом
случае, до того просто и обыденно, что мы и не задаемся даже
вопросом: правильно ли оно совершено свидетелем? Так, в
приведенном примере суждение это должно состоять в следу-
ющем: большою посылкой должно быть представление о ло-
шади, малою — данный предмет, заключение — подведение
второй посылки под первую. Вообще правильное суждение в
деле факта предполагает сведения столь общечеловеческие,
что мы, безусловно, верим в их существование у каждого
человека, и сравнение столь простое (обыкновенное до ин-
стинктивности), что мы, безусловно, верим в полную способ-
ность к нему каждого человека.
Спрашивается теперь: можно ли то же самое сказать и
о наблюдениях ученого медика, можно ли эти наблюдения
называть фактами? Ученое наблюдение предполагает, во-
первых, сведения не общечеловеческие, а специальные, и, во-
вторых, сравнение научное. Эти два условия не заключают в
себе ни той простоты, ни той обыденности, какими отличаются
те же элементы в деле восприятия фактов свидетелем. Мы
сталкиваемся здесь с вопросом о значении наблюдения в ме-
дицине. Значение это слишком велико и очевидно, чтобы
много о нем распространяться. Достаточно вспомнить знаме-
нитые слова: «medicina tota in observatione». Далее, что науч-
ное наблюдение — дело трудное, что оно требует и способнос-
тей, и знаний, и навыка, это также достаточно известно: в
руках знатока оно — великий рычаг для открытия истины, в
руках неумелого — повод к бесчисленным ошибкам. Фонте-
нель имел полное право сказать: «L’art d’observer, qui n’est
que le fondement de la science, est lui meme une tres-gran-
descience». Едва ли нужно кого-нибудь уверять, что наблюде-
9 Зак. № 950 Владимиров 257
ние в медицине, бывает часто ошибочно. Слабости и пороки
медицинского наблюдения слишком известны всем и каждо-
му. Если бы медицинские наблюдения давали не мнения, а
факты, то эти наблюдения никогда бы не противоречили друг
другу. Но известно, что наблюдения медиков весьма часто
противоречат друг другу. Не помню, кто именно остроумно за-
метил, что стоит призвать к больному двух медиков, чтобы
выслушать от них три мнения. «Весьма часто,— говорит Эс-
терлен (Medizinische Logik, s. 272),— наши наблюдения более
или менее противоречат друг другу, и по этому поводу еже-
дневно возгораются ужаснейшие споры». По одним и тем же
признакам один медик обрекает больного на воспаление како-
го-нибудь внутреннего органа, другой — на расстройство
нервной системы, а третий — на какую-нибудь третью бо-
лезнь. Один эксперт видит трупное пятно, другой — знак на-
силия; один видит у подсудимого, подвергнутого психиатри-
ческому исследованию, малую голову, другой — великую,
сравнительно с туловищем; один видит в сыпи — признак
сифилиса, другой — добродушно улыбается и объявляет, что
это следы крайней неопрятности. Такой характер медицин-
ского исследования совершенно понятен: наблюдения медиков
всегда будут иметь различное значение (в отношении досто-
верности), смотря по научному развитию, по способностям и
другим индивидуальным особенностям наблюдателей7. Но
кроме этих общих неизбежных причин различия в результа-
тах медицинских наблюдений, есть еще много других, играю-
щих не менее важную роль. Медицинское наблюдение может
дать различные результаты, смотря, например, по условиям,
при которых оно производится. Это очень важный пункт.
При каких бы условиях свидетель не смотрел на проходящего
человека, за воробья он его не примет. Совсем не то в сфере
медицинского наблюдения: есть масса объективных условий,
могущих так или иначе повлиять на результат исследования
и ввести наблюдателя в заблуждение. Сколько ошибок может
сделать неопытный медик при вскрытии и исследовании
трупа, вследствие тех или других условий, в которых нахо-
дился последний; в скольких случаях собственная рука ана-
тома по неопытности бывает причиною грубейших ошибок! В
своем «учении о трупных явлениях и значении их при судеб-
но-медицинских и патологичёских вскрытиях человеческих
тел» Энгель (Военно-медицинский журнал, 1856, ч. XVIII)
представляет целый ряд возможностей ошибок не только
вследствие трупных явлений, но и по разным другим причи-
нам. Так, он говорит: «Я не могу не обратить внимания на
некоторые другие явления, которые в строгом смысле не
258
принадлежит к трупным, потому что они производятся часто
самим исследователем, но они производятся так быстро и так
незаметно, что их открывают как нечто объективное и, так как
их не сознают, то они делаются источниками многих ошибок.
К сожалению, эти ошибки делаются всего чаще». Очень
важны условия, при которых производится исследование, на-
пример, трупа. Далеко не все равно, при какой погоде оно про-
изводится, в частном доме или секционном зале, при .том или
другом положении трупа, скоро или нескоро после смерти...
«В судебных случаях»,— говорит Энгель (ib. 37),— как будто
с намерением предпринимают трупные исследования как
можно позже. Какой из этого выходит результат — может
себе представить всякий, сколько-нибудь знакомый с делом.
Что сказать насчет того, что трупы, уж несколько дней лежав-
шие в могиле, выкапывают опять, чтобы подвергнуть анато-
мическому исследованию».
Множество ошибок в медицинском наблюдении происхо-
дит от того, что, как говорит Эстерлен (Medizlnische Logik,
s. 273), люди смешивают при наблюдениях две различные
вещи: то, что было в действительности видено, с тем, что со-
ставляет собственно впечатление от виденного, суждение о
нем, кратко — вывод из виденного. Таким образом, то, что
иному наблюдателю кажется его объективным наблюдением
содержит в себе, кроме наблюдения, т. е. кроме воспринятого
внешними чувствами, еще и суждение об этом виденном, ис-
толкование его. Это весьма понятно: наблюдая какое-нибудь
явление, мы сейчас подводим его под известный тип явлений,
нам неизвестных. Мы квалифицируем то, что видим. Для ква-
лификации мы употребляем наши знания, опыт, навык. По-
нятно, что результат этой операции будет такой или другой,
смотря по качеству наших знаний, объему нашего опыта, силе
нашего навыка. Квалификация явлений есть одна из главней-
ших причин различных ошибок. Смешение виденного с выво-
димым из него вовсе не есть порок в наблюдении, оно — нор-
мальное его орудие. Но это смешение порождает множество
ошибок. Шауэнштейн, говоря о составлении судебно-меди-
цинских протоколов, дает такой совет врачу: все виденное
должно быть описано таким образом, чтобы человек, знако-
мый с делом, не мог оставаться в недоумении относительно
того, что найдено было составителем описания. В описании
нужно избегать смешения между самим наблюдением и тем,
что из него выведено, как бы ни была неоспорима верность
этого вывода. Так, например, не следует говорить: «на таком-
то месте была порезанная рана» или «в такой-то части легкого
было воспаление»; вместо этого следует только описать вид
9*
259
раны или состояние легкого, и тогда уже всякий эксперт сам
может вывести то же самое заключение, которое сделал
составитель описания во второй части своей работы, а имен-
но — что рана была порезанная или что легкое было воспале-
но. Избежать этой ошибки, особенно неопытному судебному
врачу, гораздо труднее, чем кажется; мы невольно привыкаем
отождествлять наблюдение с его истолкованием, ибо эти
операции ума тем легче сливаются у нас в одну, чем менее
сомнительною нам кажется верность истолкования. Совет
очень хорош. Но дело в том, что он все-таки не более как pium
desiderium *. Положим, медик не напишет «порезанная рана»,
а будет описывать ее признаки. Что же, при описании этих
отдельных признаков медик разве не может сделать ту же
ошибку, от которой его старается предостеречь и охранить
Шауэнштейн? Разве при описании отдельных частей раны
или ее признаков медик уже совсем гарантирован от смеше-
ния видимого с выводимым? Как бы то ни было, верно то, что
наблюдения медиков часто страдают от квалификации усмот-
ренных явлений. Вот между прочим причина, почему экспер-
тиза, даваемая на основании акта обдуцента, бывает весьма
часто неудовлетворительна. Наблюдение обдуцента бывает
нередко неправильно, что зависит, помимо общих причин,
порождающих ошибки в наблюдениях, еще весьма часто от
низкой степени научного развития, от крайней неопытности и
т. д. «Опыт показывает,— говорит Орфила (Боннъе, р. 145),—
что большая часть экспертиз бывает неудовлетворительна по-
тому только, что первые эксперты, по неимению достаточных
сведений, или плохо описали виденные факты, или же совсем
оставили без внимания некоторые из них, а их после конста-
тировать уже поздно» 8. Все вышеприведенные причины оши-
бок действуют, конечно, весьма различно, смотря по тому, кто
делает наблюдение. Нет никакого сомнения, что знание и опыт
во многом могут оградить наблюдателя от ошибок. Но возмож-
ность ошибок в научном наблюдении остается тем не менее
фактом. Приводя все сказанное к одному результату, нужно
заметить, что медицинское наблюдение, сущность которого
состоит не только в воспринятии, но и в квалификации разных
явлений, дает, за необходимыми, конечно, исключениями,
одни только мнения, но не факты. Мысль эта находит свое
подтверждение еще и в следующей идее.
Медик приступает к исследованию с определенною целью
разъяснить известное явление. Коль скоро исследование
имеет определенную цель, оно уже не может быть таким
* Благое пожелание (лат.).
260
объективным, как наблюдение, например, свидетеля, без вся-
кой цели смотрящего на проходящего человека, смотрящего
потому только, что человек подвернулся в данную минуту 9.
Всякое научное наблюдение субъективно. Как бы мы ни хо-
тели быть объективными, вполне отделаться от себя, от своего
«я», от своих целей мы не можем. Цель исследования мешает
объективности. Мы очень склонны быстро схватывать то, что
годно для наших целей, и мгновенно слепнуть, когда нам по-
падаются противоречащие факты. По отношению даже к
одному и тому же факту мы видим его то в одном, то в другом
свете, смотря по степени увлечения целью, по тем или другим
нашим способностям и т. д. Бэкон прекрасно сказал: «Intel-
lectus humanus luminis sicci non est; sed recipit infusionem a
voluntate et affectibus. Quod enim mavult homo verum esse, id
potius credit». При исследовании трудно отделаться и от
прежних понятий, и от прежней привычки понимать извест-
ное явление так, а не иначе. Люди часто из чувства умствен-
ного комфорта не оставляют рутины, хотя они отчасти и со-
знают, что думают известным образом только по привычке.
Словом, научное наблюдение подвержено влиянию всех инди-
видуальных особенностей наблюдателя. «Странно даже ду-
мать,— замечает Эстерлен (ib. s. 285),— то, что можно отде-
латься от всего субъективного и так, без прежних понятий и
представлений, без всяких тенденций, приступить к наблюде-
нию. Это все равно, как если бы кто-нибудь захотел сперва
лишить себя глаз и потом посмотреть, как бы он видел без
них». «Самый беспристрастный наблюдатель,— продолжает
тот же писатель, все-таки, как и всякий другой, преследует
известную цель, потому что имеет же его исследование, в
конце концов, какие-нибудь виды. Он имеет в виду решение
какого-нибудь вопроса, определение присутствия или отсут-
ствия каких-нибудь явлений, иначе ведь это вовсе не будет
исследованием, наблюдением». А коль скоро является цель,
является и субъективность самого исследования. Кроме всего
этого, в медицине шаткость наблюдения усиливается еще и
оттого, что оно встречает много препятствий. Сюда относятся:
сложность явлений, частая невозможность непосредственно
видеть исследуемый предмет (наблюдение над живым чело-
веком) 10, ограниченность сферы эксперимента и т. д. Наконец,
большое значение имеет и то обстоятельство, что в медицине,
как ни в одной другой науке, очень мало несомненных истин
(Эстерлен, s. 7).
После всего сказанного можно, кажется, сделать вывод, что
медицинское наблюдение далеко от того, чтобы всегда давать
факты. А отсюда следует, что и медик, производящий наблю-
261
дение и затем излагающим виденное, ни в каком случае не
может быть сравнен со свидетелем. Конечно, все здесь ска-
занное о субъективности наблюдений медиков не распростра-
няется на не научные исследования, где самый метод гаран-
тирует объективность. Но и строжайший метод может быть в
руках плохого исследователя слабою гарантиею. Микроскоп
хорош, но микроскопист может быть плох. Мы сказали выше,
что свидетель представляет факты, а эксперт — мнения.
Факт и мнение мы противоположили только как выражения
различных степеней достоверности. При таком положении
дела ясно, что, если мнение достигает высокой степени досто-
верности, оно делается фактом так точно, как показание сви-
детеля, потеряв свой обычный фактический характер, а с ним
и достоверность, перестает быть фактом и делается мнением.
В результате мы получили следующие положения: свидетель
дает суду факты, эксперт — мнения; факт и мнение пред-
ставляют различие только в отношении достоверности.
Таков разбор вышеприведенного мнения, что эксперт, произ-
водящий осмотр и затем излагающий суду отчет о виденном,
ничем не отличается от свидетеля. Что же касается экспер-
тов, дающих на суд заключения на основании акта обдуцента,
то их никто в литературе и не пытался сравнять со свидете-
лями. Такое смешение встречается только на практике, да и
то редко. Теперь спрашивается: различает ли наш Устав уго-
ловного судопроизводства понятия «эксперта» и «свидетеля»?
Вопрос этот имеет важное практическое значение для уста-
новления правильного способа пользования судебно-медицин-
скою экспертизою. Для решения его мы должны прежде всего
обратить внимание на определение понятий «свидетеля» и
«эксперта» в нашем Уставе уголовного судопроизводства п.
Определим свидетеля; по нашему Уставу. То, что свидетель
дает суду, Устав уголовного судопроизводства называет пока-
занием (ст. 716, 719). Что же такое «показание»? Ответ нахо-
дим в ст. 717 и 718. На основании первой из них свидетель
должен говорить «сущую правду — одну только правду, не
увеличивая и не уменьшая известных ему обстоятельств, а
показывая все так, как случилось; на основании второй статьи
он должен рассказать все, что ему известно по делу, не при-
мешивая обстоятельств посторонних и не повторяя слухов...»
Из рассмотрения этих положений закона оказывается, что
показание свидетеля есть точный отчет о том, что ему извест-
но по делу. Изложение, таким образом, известных фактов —
такова задача свидетеля. Вот почему от свидетеля требуют-
ся здравые внешние чувства и нормальное состояние умст-
венных способностей, и только. Закон требует от свидетеля
262
правды. Истина в этом случае гарантируется уголовным на-
казанием за ложные показания. Сводя все сказанное о свиде-
теле, мы получим следующее определение: свидетелем назы-
вается лицо, обязанное дать судье показание об известных
фактах правдиво, под страхом уголовного наказания за ложь.
Посмотрим теперь, как определяет наш Устав уголовного
судопроизводства понятие эксперта? Из ст. 325 Устава уго-
ловного судопроизводства видно, что сведущими людьми (экс-
пертами) называются лица, имеющие специальные сведения
или опытность в науке, искусстве и т. д. Сведущие люди дают
не показания как свидетели, а заключения (ст. 334, 645). Слово
заключение нужно понимать в том смысле, что это есть
результат применения к отдельным явлениям общих начал
науки или искусства. Каждый эксперт, как и всякий человек,
делает свои заключения. Этот субъективный характер заклю-
чений дает им еще и другое название: мнение. Этим же на-
званием обозначена в Уставе судебной медицины та часть ме-
дицинского свидетельства (visum repertum), в которой медик
делает свое заключение (ст. 1753). Таким образом, первая
черта понятия эксперта состоит в том, что он должен обладать
специальными сведениями по какой-либо науке и т. д., во-
вторых, он представляет суду мнения. Что касается до ответ-
ственности экспертов за правильность их заключений, то об
этом мы скажем ниже, в отделе предварительного и судебцого
следствий. Здесь же ограничимся приведением слов Фостэна
Эли (Traite, р. 526) об этом предмете. Он говорит: «Свидетели
отвечают за свои показания; если последние не истинны,
свидетели подлежат наказанию за ложное свидетельство. На-
против, эксперты за свои заключения отвечают только пред
судом своей совести *. Если эти заключения не искренни,
эксперты могут потерять доверие судей, но не подлежат ни-
какому наказанию». По французскому Уставу уголовного су-
допроизводства, ст. 44, эксперты дают присягу «de faire leur
rapport et de donner leur avis en leur honneur et conscience».
Из всего сказанного ясно, что наш Устав уголовного судо-
производства правильно понимает различие между свидете-
лем и экспертом. Это различие проводится на практике и кас-
сационным департаментом Правительствующего Сената. Это
видно как из приведенного в примечании кассационного реше-
ния 1869, № 298, так и из следующего кассационного решения
1868, № 575: «Возражая против представления экспертами
* Эксперты по Французскому уставу уголовного судопроизводства
дают специальную присягу «дать заключение по чести и совести» (Vidal,
Gours, 1906, р. 817).— Авт.
263
своего заключения не каждым порознь, а от всех лиц, произ-
водивших одну и ту же экспертизу, подсудимый ссылается
на 699 ст. Устава уголовного судопроизводства, относящуюся
к свидетелям, и упускает из виду, что, по словам закона, от-
носящегося собственно к экспертам, они представляют свое
заключение и затем разрешают вопросы, им предлагаемые
(ст. 694), но при этом вовсе не требуется, чтобы они давали
свои заключения порознь, и если совещание между свидете-
лями, которые должны передать только виденное или слы-
шанное ими, без всяких догадок и умозаключений, может
только повредить открытию истины, то нельзя того же сказать
об экспертах, совещание между которыми как о приложении
к делу научных сведений и опыта, так и о результатах их
исследования, всегда при знавал ось полезным» 12. Приведенные
решения показывают, что Сенат понимает различие между
экспертом и свидетелем правильно и согласно новейшим ре-
зультатам юридической науки. Окончив разбор первого воз-
зрения на экспертизу, переходим ко второму.
//. Экспертиза есть особый, самостоятельный вид уголовных
доказательств
Представитель этого мнения — Миттермайер, развивший
свое учение в нескольких статьях об экспертизе (Beweislehre,
s. 181; Gerichtssaal, 1861, и Friedreich’s Blatter fur gerichtliche
Medizin, 1863). Взгляда Миттермайера держится и Цахариэ
(Handbuch. s. 426). По его мнению, самое правильное воззре-
ние на экспертизу то, которое принимает ее за самостоятель-
ный вид уголовных доказательств. Другие мнения он признает
неправильными, хотя и находит в них долю истины. Учение
Миттермайера состоит в следующем: «Чтобы установить пра-
вильное понятие о доказательстве чрез экспертизу, нужно,
прежде всего, отказаться от взгляда на нее как на свидетель-
ское показание или вид личного осмотра. Все подобные ана-
логии ведут только к заблуждениям на практике. Очевидно,
на экспертизу нужно смотреть как на особый вид уголовных
доказательств, во многом похожий на косвенное доказатель-
ство или улики, так как и там и здесь дело сводится к целому
ряду умозаключений (Friedreich’s Blatter, 1863, s. 164). «Ис-
ходным пунктом,— продолжает Миттермайер (Gerichtssal,
1861, s. 189),— должна быть мысль, что сущность этого дока-
зательства состоит в мнениях, высказываемых сведущими
людьми по предметам их специальности. Это было неудачное
представление, по которому экспертов относили к разряду
свидетелей, и только одного вреда можно ожидать от такой
264
практики, как, например во Франции, где закон не дает осо-
бых постановлений об экспертах и прокурор вносит их в один
со свидетелями список без всякого различия. Лучшая прак-
тика должна же признать, что не все постановления о свиде-
телях можно применять к экспертам. В свидетельских пока-
заниях доказательная сила заключается в том, что всякий,
имеющий здравые физические чувства, может воспринимать
факты и его показание, основанное на таком восприятии, за-
служивает доверия, как только свойства свидетеля ручаются
нам в том, что он способен сделать правильно наблюдение,
верно сохранить его в памяти и имеет искреннее желание го-
ворить правду. Напротив, мы оставляем совершенно без вни-
мания показания свидетелей, основанные только на их мнени-
ях или на слух от других. Те, которым нужно оценивать до-
стоверность свидетеля, находятся в довольно благоприятном
положении, потому что для такой оценки употребляется легко
применимый и всем доступный критерий, состоящий в реше-
нии вопроса: способен ли свидетель к наблюдению и находился
ли он в положении, благоприятствовавшем этому делу? На-
против, в доказательстве чрез экспертов главное дело заклю-
чается в мнении, следовательно — в убеждении (Glauben)
эксперта. Правда, и при оценке экспертизы нужно брать во
внимание наблюдение эксперта, так как оно — средство для
составления заключения. Но оценка наблюдения эксперта не
то, что оценка наблюдения свидетеля. Во втором случае все
дело сводится к вопросу: имеет ли свидетель необходимые
для наблюдения здравые физические чувства; в первом, на-
против, к вопросу — имеет ли сведущий человек необходи-
мые свойства и знания, при отсутствии которых нельзя ожи-
дать, чтобы он сделал научно-правильное наблюдение? Смот-
ря по обстоятельствам, одно наблюдение может быть сделано
только врачом, имеющим хорошие анатомо-физиологические
или физикальные сведения, другое — только опытным аку-
шером. Для некоторых наблюдений весьма трудно бывает
найти хороших наблюдателей (например, по вопросу ~ сде-
лан ли недавно выстрел из оружия, причем нужны сведения
по химии). Доверие к наблюдению эксперта во многом зависит
еще и от того — умеет ли он хорошо владеть необходимыми
инструментами 13, имеет ли он вообще нужные для наблюде-
ния средства, приспособления. Научное достоинство наблюде-
ния эксперта оценивается, наконец, еще существующим опы-
том о достоинствах того или другого способа наблюдения и
обусловливается ловкостью, которою должен эксперт обла-
дать, чтобы не быть обманутым и избегнуть заблуждений».
Указав, таким образом, что оценка научного наблюдения
265
основывается на ряде предположений, Миттермайер, перехо-
дя к оценке судьею мнений экспертов, продолжает: «Еще
более чем при оценке научного наблюдения зависит суждение
судьи о достоинстве мнений эксперта от многих предположе-
ний, которые необходимо должны быть налицо, чтобы судья
мог основать свой приговор на этих мнениях. Мнения же, осо-
бенно в области наук естественных, где вследствие постоян-
ного прогресса знаний происходит неустанная борьба самых
разнообразных воззрений, тогда только могут притязать на
доверие судьи, когда они представляют: а) результат богатого
опыта по предмету специальности; Ь) когда эксперт добросо-
вестно рассмотрел все противоречащие опыты; с) хорошо
знает законы природы и начала науки, под которые подводит-
ся данное наблюдение, и d) обладает, кроме того, необходимы-
ми умственными способностями для вывода правильных за-
ключений. Едва ли мнение эксперта, что человек умер от яда,
заслужит доверие, если, описывая болезненные явления при
отравлении этим ядом, он, однако, признается, что личного
опыта по данному вопросу не имеет.
В особенности такая экспертиза не будет иметь силы в
случаях отравления таким ядом, над действием которого
наука еще вообще имеет очень мало наблюдений. Сила экс-
пертизы может значительно ослабеть еще и оттого, что экс-
перт из различных существующих в науке взглядов произ-
вольно выбирает какой-либо один за основание своего мнения,
быть может, для того только, чтобы поддержать свою сторону
в процессе, причем не только не представляет научных осно-
ваний своего предпочтения известному взгляду, но и не упо-
минает о существовании других, противоположных воззре-
ний. Из всего сказанного следует, что достоверность экспер-
тизы зависит от целого ряда предположений, а оценка судьею
ее значения состоит в логической операции определения суще-
ствования условий, внушающих доверие к мнению эксперта.
Судья при этом находится в таком положении, что выясняет
достоверность экспертизы только путем исследования: есть
ли в эксперте условия, ручающиеся за правильность его мне-
ний? Судья определяет, есть ли ручательства за правильность
мнения эксперта: а) в его личности; Ь) в его желании говорить
истину, без обращения внимания на последствия его мнения
для кого бы то ни было, самостоятельно, вне всяких влияний;
с) в его свойствах, ручающихся за правильность сделанного
наблюдения и правдивую передачу результатов последнего;
d) в его знаниях и опыте; е) в самом способе изложения экс-
пертизы, укрепляющем в слушателях убеждение, что она —
результат спокойного, беспристрастного и основательного
266
исследования». Таково учение Миттермайера об экспертизе.
Сущность его заключается в том, что доказательство чрез
сведущих людей есть самостоятельный вид уголовных дока-
зательств, во многом похожий на улики. Откровенно призна-
емся, для нас взгляд Миттермайера не совсем ясен. В чем
заключается специальное сходство экспертизы с уликами —
трудно усмотреть. Существование целого ряда предположе-
ний не есть отличительная черта улик — она присуща всем
вообще доказательствами. Главная ошибка Миттермайера за-
ключается в неправильной постановке вопроса. Он ставит его
так: есть ли экспертиза самостоятельное доказательство?
Между тем сначала нужно решить, так сказать, преюдици-
альный вопрос: есть ли экспертиза вообще доказательство, в
техническом смысле этого слова? По мнению Миттермайера,
экспертиза напоминает улики потому, что в ней достоверность
добывается целым рядом предположений. Но таким же точно
образом добывается она и во всех доказательствах. Стоит
только бросить беглый взгляд с этой стороны на систему до-
казательств, чтобы убедиться в правильности этой мысли.
Сам Миттермайер в своем «Учении об уголовных доказатель-
ствах» говорит (Beweislehre, s. 403): «При всех доказательст-
вах мы основываем свое убеждение на целом ряде предполо-
жений». Чтобы доказать эту совершенно правильную мысль,
бросим беглый взгляд на систему уголовных доказательств.
Возьмем личный осмотр. Доверие к нему основывается на
предположении, что компетентное лицо, его производившее,
имеет необходимые для наблюдения способности; что оно со-
блюдало все нужные для открытия истины меры предосто-
рожности. Доверие к собственному сознанию подсудимого ос-
новывается также на предположениях: во-первых, на том, что
ни один человек не захочет подвергнуться наказанию за пре-
ступление, никогда им не совершенное, и, во-вторых, на пред-
положении, что рассказ подсудимого, согласный с обстоятель-
ствами дела, доказываете, что именно подсудимый совершил
преступление. Но это ведь только предположение, потому что
дело в мельчайших подробностях может быть известно не
только совершившему преступление, но и другому человеку,
не совершавшему его, а стоявшему к нему по каким-либо
обстоятельствам очень близко. Доверие к свидетельским
показаниям, к письменным документам и уликам также осно-
вывается на целом ряде предположений. Вычислять их нет
надобности: дело само за себя говорит. Словом, предположе-
ния — общая всем доказательствам черта. На присутствии
этой черты в экспертизе можно, пожалуй, основать мнение,
что она вообще относится к доказательствам, но едва ли
267
можно доказать сходство с тем или другим видом их. Таким
образом, Миттермайер не доказал сходства экспертизы с ули-
ками. Выбранная им черта сходства и вообще не верна. На ос-
новании этой черты можно внести в систему доказательств
разные понятия: например, вердикт присяжных, приговор
судей и т. д. Возьмем вердикт присяжных. Разве мы верим
ему не на основании предположений? Мы предполагаем, что
присяжные способны оценить доказательства, что они имеют
желание открыть истину и т. д. Следовательно, и вердикт —
уголовное доказательство? Но нам возразят: «Да, это так; но
вердикт присяжных есть оценка доказательств. Он основан на
обстоятельствах дела, но сам не есть обстоятельство дела».
Возражение совершенно справедливо; но нужно также преж-
де знать — есть ли экспертиза доказательство или суждение
о доказательствах; обстоятельство дела или суждение об об-
стоятельствах дела? 14 Все это приводит к мысли, что воззре-
ние Миттермайера Ъеверно, что он сделал ошибку в самой
постановке вопроса. Повторяем, прежде чем определять сход-
ство экспертизы с тем или другим видом доказательств,
нужно предварительно решить вопрос: есть ли экспертиза во-
обще доказательство в техническом значении этого слова?
///. Третье воззрение на экспертизу состоит в том, что она
вовсе не доказательство.
Эксперты по этому воззрению,— judices facti, решающие
фактические вопросы, которые, подобно преюдициальным,
обусловливают решение всего дела. Уже итальянские и фран-
цузские практики XVI столетия высказывали мысль, что мне-
ния экспертов, в особенности медиков, должны пользоваться
полным доверием и что экспертов не следует рассматривать
как свидетелей (Arch, des Grim. 1833, s. 206). Старые юристы
и камералисты называли сведущих людей судьями, а их мне-
ния — sententiae (Arch, fur civil. Praxis, II, s. 120). Впрочем,
этот старый взгляд вскоре был затерт высокомерием юристов.
Взгляд на экспертов как на судей фактов не затерялся, впро-
чем, и в новейшее время нашел защитников в литературе
первой половины настоящего столетия. Так, Бирнаум (Arch,
des Crim. 1833, s. 207) доказывает, что заключение сведущих
людей не доказательство, а суждение, и на этом основании он
требует совершенного преобразования организации медицин-
ской экспертизы на суде. Пратобевера и Карминьяни (Mit-
term., Beweislehre, s. 186) так же видят в экспертизе сужде-
ние, а не доказательство. Отчасти этого же взгляда придер-
живается и Клейншрод (Arch, des Grim., 1802. s. 3). Хотя он
268
и считает «личный осмотр чрез экспертов совершенно само-
стоятельным доказательством», однако, прибавляет, что «при
таком осмотре дело заключается не столько в чувственном
восприятии, сколько в исследовании и анализе известных
предметов, и доказательство в этих случаях не столько содер-
жится в исследуемых явлениях, сколько в выводимых из них
заключениях, по началам известной науки». Сам Миттермай-
ер, смотрящий на экспертизу как на самостоятельный вид
уголовных доказательств, говоря о старом воззрении на све-
дущих людей как на судей факта, признает его правильным.
Нужно заметить, что воззрение на экспертов как на судей
нигде не было проведено и доказано надлежащим образом. Но
на него, во всяком случае, следует обратить внимание в том
смысле, что для правильного уяснения юридического понятия
экспертизы следует предварительно решить вопрос: есть ли
экспертиза доказательство вообще? Слово «доказательство»
употребляется нами здесь в техническом смысле. Мы обраща-
ем внимание читателя на это ограничение, потому что без него
все исследование может представиться одною праздною схо-
ластическою забавой. В обширном смысле экспертиза, конеч-
но, доказательство, потому что подтверждает же она или от-
рицает что-либо. Но в таком обширном значении и судейский
приговор — доказательство. Однако ясно, что о таких доказа-
тельствах здесь не может быть и речи. Мы здесь имеем дело
с системою уголовных доказательств. После этих предвари-
тельных замечаний приступим к решению постановленного
вопроса, решению, материал для которого мы уже собрали
при обозрении различных взглядов на сущность экспертизы.
II.
Для решения вышепо станов ленного вопроса, можно ли
внести медицинскую экспертизу в систему уголовных доказа-
тельств, нам нужно сделать значительное отступление и рас-
смотреть, по возможности подробно, деятельность эксперта на
следствиях предварительном и судебном. Это отступление,
во-первых, познакомит с положением эксперта в процессе, а
во-вторых, даст и материал для решения занимающего нас
вопроса. Итак, посмотрим прежде, в чем заключается:
а) Деятельность эксперта на следствии предварительном.
Вопрос о виновности состоит из трех частей: а) соверши-
лось ли событие преступления, Ь) было ли оно деянием под-
судимого и с) должно ли оно быть ему вменено в вину? Все
269
эти вопросы, разрушаемые окончательно на суде, служат, од-
нако, предметом следствия предварительного. Из них в этом
сочинении важны для нас первый и третий, потому что в ис-
следовании этих вопросов принимает участие медицинская
экспертиза. Рассмотрим сначала первый из них, насколько в
него входит участие врача. Вопрос о том, совершилось ли со-
бытие преступления, составляет пункт, который должен быть
расследован прежде всех других, если хотят, чтобы уголовное
следствие соблюдало известный метод как необходимую га-
рантию истины. Прежде чем судья переходит к изобличению
кого-либо в совершении преступления, он должен убедиться,
что событие преступления действительно случилось. «Corpus
delicti,— говорит Бэст (см. Marquardsen, Enigl. Beweislehre,
s. 278),— должен быть ясно и несомненно доказан». Уже
давно, несколько, столетий назад, уголовное правосудие при-
няло благодетельный принцип, что полное восстановление
объективного состава преступления должно быть основою
следствия, что, только имея под ногами такую почву, следо-
ватель может перейти к изобличению подсудимого. Принцип
этот в процессе инквизиционном соблюдался довольно строго:
специальное следствие и постановление приговора могли
иметь место только в том случае, #огда объективный состав
преступления был доказан, когда труп убитого был найден,
когда вопрос, было ли в данном случае убийство или само-
убийство, естественная смерть или отравление, был разре-
шен, по возможности основательно. В особенности, английское
право крепко держалось и держится начала, что обвинение
прежде всего должно позаботиться о полном восстановлении
объективного состава преступления. Понятно, что такое ис-
следование corpus delicti может иметь место только в пре-
ступлениях, которые оставляют после себя внешние следы
(vestigia delicti). В особенности, сюда относятся убийства во
всех видах, различные повреждения, изнасилования и многие
другие преступления, в которых медицинская экспертиза не
имеет применения и о которых нам поэтому нет нужды гово-
рить. Мы сказали, что английское право строго соблюдает
принцип исследования объективного состава преступления. К
сожалению, нельзя сказать того же о новом континентальном
процессе. Вот что говорит по этому поводу Миттермайер:
«Прежнее благодетельное учение о необходимости полного
восстановления объективного состава преступления и дачи,
таким образом, следствию прочного основания было сущест-
венно потрясено отменою законной теории доказательств и
принятием начала внутреннего убеждения для решения
вопросов о виновности подсудимого. Удобное воззрение, что
270
прежнее учение о доказывании объективного состава пре-
ступления было последствием формальной теории доказа-
тельств, нашло себе легкий доступ во Франции. Скоро при-
выкли к мысли, что вопросы, совершилось ли событие пре-
ступления и есть ли оно деяние подсудимого, могут быть
рассматриваемы присяжными как нечто нераздельное, что им
нет надобности предварительно решать первый вопрос.
Таким образом, французские прокуроры, верные поло-
жению les corps de delit est le delit meme в тех уголовных слу-
чаях, где объективный состав преступления может быть
исследован только медицинским экспертом, как, например, в
процессе Лемуан вопрос, жил ли ребенок до сожжения, или
где эксперты дают разноречивые заключения, прокуроры, го-
ворим, рассматривают все эти вопросы как побочные обстоя-
тельства и увещевают присяжных — не обращать большого
внимания на экспертизу. Не менее обычно во Франции и то,
что председатель при допросе подсудимого старается хитры-
ми вопросами и указанием противоречий в ответах добиться
явного или подразумеваемого сознания; а в заключительной
речи обращает главное внимание присяжных на доказатель-
ства виновности подсудимого, вместо того, чтобы внушить
им, что первая их обязанность — убедиться, совершилось ли
событие преступления, служащего предметом обвинения? На-
прасно будем мы искать во французских резюме важное
указание, составляющее обыкновенно первую часть заключи-
тельной речи английского президента, что присяжные прежде
всего и помимо доказательств виновности подсудимого долж-
ны решить вопрос о corpus delicti. При этом добросовестный
английский президент указывает присяжным главные пункты
вопроса, например, умер ли человек от отравления, объясняет
существующие в деле сомнения и предостерегает от увлече-
ний. В особенности сильно погрешают французские председа-
тели и прокуроры против принципа исследования corpus
delicti в процессах, основанных исключительно на уликах.
Обыкновенно в таких случаях стараются восполнить недоста-
ток доказательств внешнего состава преступления уликами
виновности подсудимого.* В таких случаях выводы о винов-
ности подсудимого делаются из того, например, что у него был
мотив для преступления, что он имел полную возможность
дать яд, что он имел таковой, что он один ходил за больным,
что он тщательно уничтожил экскременты его, что он не со-
глашался на вскрытие трупа и т. д., между тем как все подоб-
ные улики имели бы значение тогда только, когда бы доказано
* Об этом еще будет речь при изложении теории улик.— Авт.
271
было, что предполагаемая жертва преступления умерла дей-
ствительно вследствие отравления.
Что касается нашего законодательства, то по рассматрива-
емому вопросу есть в нем некоторые указания, дающие право
заключить, что оно сумело оценить значение предварительно-
го исследования судом объективного состава преступления.
Такие указания мы находим в ст. 754 Устава уголовного су-
допроизводства. В ней сказано: вопросы о том, совершилось
ли событие преступления, было ли оно деянием подсудимого
и должно ли оно быть вменено ему в вину, соединяются в один
совокупный вопрос о виновности подсудимого, когда никем не
возбуждено сомнения ни в том, что событие преступления
действительно совершилось, ни в том, что оно должно быть
вменено подсудимому в вину, если признано будет его дея-
нием. Из этой статьи видно, что в тех случаях, когда в деле
бывает сомнение по вопросу о том, совершилось ли событие
преступления, подсудимый (или его защитник) имеет право
требовать выделения этого вопроса о виновности. Для более
всестороннего обсуждения рассматриваемого нами пункта не
мешает обратить внимание на рассуждения, бывшие о нем в
комиссии, вырабатывавшей наш Устав уголовного судопрои-
зводства. Известно, что в последний предлагалось включить
некоторые общие правила о силе доказательств в виде руко-
водства для присяжных при решении вопроса о виновности по
внутреннему убеждению. В числе этих правил встречается
такое: «Никто не может быть признан виновным в преступ-
лении, если нет положительного удостоверения в том, что сие
преступление действительно совершилось». Против принятия
этого правила выставлены были следующие возражения: в
ст. 3 сказано, что никто не может быть признан виновным и
т. д. В таком неопределенном виде правило это ничем не обя-
зывает судью, потому что обусловливается положительностью
удостоверения, насчет которой не дается никаких указаний.
Нет сомнения, что и при действии этого правила судья будет
судить о положительности удостоверения по своему личному
усмотрению. Не находя удостоверения в том, что преступле-
ния совершались, судья, конечно, не обвинит подсудимого в
этом преступлении по той простой причине, что обвинить в
совершении того, что сам судья признает не совершившимся,
значит утверждать и отрицать в*одно и то же время сущест-
вование преступления. Очевидно, что нельзя вводить в Устав
уголовного судопроизводства такое правило, которое принад-
лежит к коренным законам мышления, соблюдаемым бессо-
знательно всяким здравомыслящим человеком. Правда, что
рассматриваемому правилу можно дать более определенный
272
вид, постановив, что никто не может быть осужден за пре-
ступление, которого состав или внешняя оболочка (corpus
delicti) не обнаруживается ни в каких вещественных уликах;
например, никто не может быть обвинен в убийстве или под-
логе, если нет налицо тела убитого или подделанного акта... В
таком виде это правило, конечно, могло бы найти место в
Уставе уголовного судопроизводства; но оно не на столько
непреложно справедливо, чтобы принять его за правило, без-
условно обязательное. Бывают случаи, в которых освобожде-
ние от наказания подсудимого, успевшего истребить вещест-
венные следы преступления, но уличаемого всею совокупнос-
тью обстоятельств дела или даже и собственным его
признанием, было бы явным неправосудием. Законодательная
власть не может провозгласить за безусловно обязательное
такое правило, которое было бы патентом на безнаказанность
за все преступления, которых вещественные следы истребле-
ны преступниками.
Мы нарочно выписали весь этот мотив, чтобы показать,
какие, между прочим, можно сделать возражения против тре-
бования полного восстановления объективного состава пре-
ступления. Возражения эти неновы. Последнее из них полу-
чило большую известность после слов Бентама. По вопросу о
том, можно ли доказывать corpus delicti не только свидетеля-
ми, но также уликами, он сказал: «Если бы это было так (т. е.
если бы не допускать косвенного доказывания corpus delicti),
то преступнику ничего лучшего не оставалось бы делать, как
уничтожить только труп убитого человека». В сущности это
возражение не так сильно, как кажется. Приводимый в моти-
ве «патент на безнаказанность» есть приобретение каждого
подсудимого, успевшего уничтожить те или другие доказа-
тельства своей виновности. По началам всякого правильного
процесса, между прочим и нашего, подсудимому предоставля-
ется, например, важное право молчать (ст. 685 Устава уголов-
ного судопроизводства) и не подвергаться допросу (ст. 683) в
случае непризнания им своей виновности. Это правило при-
нято в качестве гарантии. Но нужно ли доказывать, что и оно
часто дает подсудимому возможность скрыть многое от суда,
что оно ставит подсудимого в довольно выгодное положение
по отношению к обвинителю, на плечи которого наваливается
все бремя доказывания. Ясно, что и здесь может быть речь о
патенте на безнаказанность. Далее: правило, соблюдаемое во
всякой цивилизованной юридической практике, именно — что
всякое сомнение о вине или степени виновности подсудимого
объясняется в его пользу (см. ст. 169 и 813 Устава уголовного
судопроизводства) может быть укоряемо еще резче, чем
273
правило о наличности corpus delicti на следствии. Не дает ли
это правило награду подсудимым, сумевшим так ловко обста-
вить свое дело, что в нем находит много сомнений? А всякое
сомнение толкуется в пользу подсудимого; за всякий пункт,
им запутанный, он получает, таким образом, награду — in
dubio in mitius! Но истолковывать подобным образом гарантии
подсудимого нельзя. Всякая гарантия дает, конечно, возмож-
ность тому или другому злодею вырваться из рук правосудия,
но эта же гарантия дает возможность оправдаться невинно-
му — и уже одна возможность такого факта служит великою
наградою законодателю! Уничтожать существующие и не
давать других правосудных гарантий потому только, что ими
может воспользоваться иной преступник для избежания на-
казания за свои преступления, значит не понимать значения
осуждения судом невинных людей. Лучше освободить десять
виновных, чем осудить одного невинного — правило действи-
тельно старое и сильно помятое судебными ораторами разного
пошиба, но тем не менее великое и показывающее, что люди,
создавшие его, глубоко понимали сущность правосудия. Они
понимали, что различные постановления закона о доказатель-
ствах дают там и сям иным преступникам возможность избег-
нуть заслуженного наказания, но зато делают возможным
оправдание для невинных. То правило, наконец, кроме гуман-
ного, имеет еще и важное социальное значение.
Об этом мы находим прекрасную страницу у Бэста (см.
Marquardsen, s. 41). Установляя различие между исторически-
ми доказательствами вообще и судебными в особенности, он
говорит: «Другая черта отличия судебных от всех прочих (ис-
торических) доказательств состоит в том, что законодатель,
постановляющий о них правила, должен, отрешившись от ин-
тересов сторон в каждом отдельном случае, обращать внима-
ние на общественные последствия судебных приговоров. С
этой точки зрения, вред от виновной бездеятельности судов
значительно превышает зло, которое может получиться от не-
правильной их деятельности. Осуждение и наказание невин-*
ного и оправдание виновного — эти два приговора, с логичес-
кой точки зрения, ничем друг от друга не отличаются: оба они
ложны, оба далеки от истины. Но законодатели и судьи всех
времен и стран согласны в том, что если вычислить социаль-
ный вред, проистекающий от каждого из этих приговоров в
отдельности, то первый из них представится злом гораздо
более важным, чем второй. Неправильные оправдания могут
поощрять дурных людей к нарушениям закона. Это высшая
степень их вреда. Но осуждения невинных делают то, что
хорошие члены общества смотрят со страхом и отвращением
274
на законы, отказывают им в своем содействии и, таким обра-
зом, парализуют руки правосудия. К этому нужно прибавить
еще два последствия: побуждение для действительно винов-
ного — продолжать преступную деятельность, потому что он
видит вместо себя наказанным другого, и страдания невинно-
го». Обращаясь после этого отступления к главному предмету
нашего рассуждения, к вопросу о том, должен ли непременно
быть corpus delicti налицо при исследовании объективного со-
става преступления, нужно заметить, что дать безусловное
правило вроде следующего: «При неимении corpus delicti не-
возможно изыскание события преступления», нельзя уже и
потому, что трудно себе a priori представить все те благопри-
ятные условия, которые могут случайно явиться на помощь
следователю в процессе, в котором corpus delicti не найден.
Заметим только, что отсутствие corpus delicti в случаях, когда
объективный состав преступления восстановляется путем ме-
дицинской экспертизы, может сделать невозможным самое
исследование. Для того, чтобы слова не казались голословны-
ми, нам стоит только привести для примера несколько случа-
ев, в которых исследование события преступления произво-
дится при помощи медицинской экспертизы. Возьмем убийст-
во. Правда, и не имея трупа, можно исследовать объективный
состав преступления. Но это может иметь место только при
самых благоприятных условиях. Если свидетели нам пока-
жут, что они видели труп; если они нам опишут в подробнос-
тях замеченные на нем повреждения; если найдено будет ору-
дие, которым произведены те повреждения; если нам достав-
лены будут сведения о личности убитого, то мы, быть может,
и составим себе определенное убеждение о внешнем составе
преступления. Но и в таких, даже по благоприятным услови-
ям, редких случаях, эксперты все-таки могут сильно затруд-
няться при установлении причинной связи между поврежде-
ниями и смертью. В значительном числе случаев, при неиме-
нии трупа, экспертам невозможно будет решить вопрос: было
ли в данном событии убийство или самоубийство? А между
тем — это важный пункт во многих уголовных делах. Вопрос
о том, следует ли в известном случае принять убийство или
самоубийство, решается на основании всех конкретных по-
дробностей, часто самых, повидимому, неважных и заметных
только для опытного глаза медика. Я здесь говорю, конечно,
о внешних признаках. Спрашивается: возможно ли восста-
новить эти важные подробности на основании свидетельских
показаний? Можно ли надеяться, что глаз обыкновенного
свидетеля заменит нам опытный взгляд судебного медика?
Едва ли. Вопросы о том, имеем ли мы дело с убийством или
275
самоубийством,— очень затруднительны даже для медиков.
Словом, необходимость наличности corpus delicti при меди-
цинских исследованиях должна быть принята за общее пра-
вило. Возможные исключения из этого положения нужно счи-
тать редкими явлениями.
После всего сказанного ясна цель медицинского изыскания
на предварительном следствии. Она заключается в восстанов-
лении объективного состава преступления. Значение предва-
рительного следствия в этом отношении громадно. Многие
вопросы, касающиеся восстановления объективного состава
преступления, решаются здесь часто, по необходимости окон-
чательно, хотя бы уже и потому, что данные, послужившие
основанием этому решению, не могут быть сохранены для
суда. Эти данные, значение которых для экспертизы так ве-
лико, имеют весьма часто только временное существование.
Их следы уничтожаются. Свойства и величина кровяных
пятен, подробности в положении трупа (как, например^ висел
повешенный — высоко или низко над землею; как затянута
была вокруг шеи веревка,— обстоятельства, важные для ре-
шения вопроса о самоубийстве) и многие другие признаки су-
ществуют только на предварительном следствии. Так как все
эти обстоятельства наблюдаются на следствии врачом-экс-
пертом, то его наблюдение и составляет все, что остается от
этих обстоятельств для судей, присяжных и медиков на суде.
В случаях отравления одно предварительное следствие часто
только и может дать материал для решения возникающих во-
просов, и вот почему. Известно, что химическое исследование
не всегда в состоянии открыть в трупе яд. Поэтому юристами
и признано, что неоткрытие яда еще не составляет доказа-
тельства тому, что отравления не было. Отравление может
быть доказано и явлениями в трупе, симптомами, сопровож-
давшими болезнь и смерть жертвы. Но симптомы, например,
весьма часто могут быть восстановлены только путем допроса
свидетелей. А этот путь тогда только может вести к цели,
когда избирается вскоре по совершении преступления. «Силь-
но ошибаются,— замечает Миттермайер,— те юристы, кото-
рые предполагают, что такой допрос свидетелей может быть
сделан с одинаковым успехом и на суде по истечении долгого
времени по совершении преступления. Никогда нельзя наде-
яться получить от свидетелей через несколько месяцев точ-
ные сведения о разных мелких обстоятельствах дела. Свиде-
тель, которому на допросе подчас изменяет память, склонен
будет подтверждать руководящие вопросы о разных обстоя-
тельствах, мелких для человека незнающего, но важных и
полных интереса для медика. Фантазия и влияние слышан-
276
ного от других людей будут восполнять пробелы в памяти
свидетелей».
Из сказанного нетрудно убедиться, что в случаях, когда
объективный состав преступления восстановляется путем ме-
дицинской экспертизы, предварительное следствие составля-
ет почти единственную стадию, где решение медицинских во-
просов может быть основано на материалах, более или менее
удовлетворительных. Здесь часто только и возможно настоя-
щее медицинское наблюдение; здесь только и возможно полу-
чить достоверные показания; здесь только и не может быть
основательного подозрения, что память изменяет свидетелю;
здесь только и возможно подобие тех мелких обстоятельств,
которые, не имея в себе часто ничего специально научно го, по-
могают, однако, в руках наблюдательного эксперта открытию
истины.
Вот почему экспертиза на предварительном следствии за-
служивает особенного внимания. Дело законодателя — так ее
организовать в этом отделе процесса, чтобы медик имел воз-
можность пользоваться всеми материалами, необходимыми
для решения подлежащих ему вопросов. Никакой эксперт,
как бы велики ни были его способности и как бы обширны ни
были его сведения, ничего не сделает, если он на суде должен
дать заключение по медицинскому свидетельству, плохо со-
ставленному. Выше мы привели слова Орфилы, из которых
видно, что главная причина неудовлетворительности экспер-
тиз на суде — плохие экспертизы на следствии предвари-
тельном. Ту же мысль высказывал и Миттермайер: «Опыт по-
казывает,— говорит он,— что главный недостаток приговоров,
считаемых неправильными, заключается главным образом в
неудовлетворительных исследованиях объективного состава
преступления». (Gerichtssaal, s. 326). В статье, помещенной в
Gerichtssaal’е 1860 г., Миттермайер излагает главнейшие пре-
пятствия, встречающиеся на практике правильному медицин-
скому исследованию, и выставляет необходимые условия,
которыми должно обладать предварительное следствие для
успешного восстановления объективного состава преступле-
ния. Считаю нелишним привести здесь главнейшие его выво-
ды. Прежде всего, говорит он, нужно обратить внимание на
особенности тех случаев, которые, не представляя вначале
никаких подозрительных фактов, впоследствии делаются,
однако, предметом запутанных процессов, причем правосудие
часто лишено бывает важнейших фактов для раскрытия ис-
тины. Сюда, например, относятся случаи внезапных заболе-
ваний, причем болезненные симптомы могут быть объяснены
естественною причиною, как, например, в тех случаях отрав-
277
ления, где болезненные явления могут быть объяснены про-
студой, не свариваемою пищей и т. д. Если в таких случаях и
бывает даже медик, то ему и в голову не приходит мысль об
отравлении, частью потому, что он, например, знает семейст-
во, в котором находился больной, частью потому, что домаш-
ние обыкновенно выставляют какую-нибудь причину болезни,
что, конечно, имеет влияние на врача, так что он приступает
к постели больного с предвзятым уже взглядом на болезнь. В
других делах трудность исследования объективного состава
преступления обусловливается самим случаем, по обстоятель-
ствам которого затруднительно решить вопрос: совершилось
ли убийство или самоубийство? Иногда смерть можно объяс-
нить даже трояко: преступлением, самоубийством и естест-
венною причиной. В отравлениях исследование часто бывает
недостаточно еще потому, что свидетельские показания о бо-
лезненных симптомах, не имевших в себе ничего поразитель-
ного, даются иногда спустя несколько месяцев, причем свиде-
тель не может припомнить всех подробностей, а между тем
они-то имеют громадное значение для экспертизы. Весьма
часто исследование бывает потому трудно, что преступник
умышленно изменяет положение трупа и дает ему такую
обстановку, чтобы дело получило вид самоубийства. Такие
хитрости в первый момент могут ввести в заблуждение.
Напротив, в других случаях, родственники самоубийцы под
влиянием непреступных, впрочем, побуждений изменяют по-
ложение и обстановку трупа с целью предать происшествию
вид убийства. Окружающие больного часто бывают его убий-
цами и обманывают других людей, в том числе и врача, лож-
ным описанием болезненных явлений. Истина нередко стра-
дает оттого, что положение и обстановка трупа изменяются
подающими помощь и старающимися оживить умершего. Это
часто бывает в случае повешения: подающие помощь перевя-
зывают веревку, снимают ее с шеи, между тем как положение
повешенного и способ прикрепления веревки только и дают в
таких случаях возможность решить вопрос, с чем мы имеем
дело — с убийством или самоубийством?
Во многих случаях исследование бывает неуспешно пото-
му, что окружающие больного, имея подозрение в отравлении,
скрывают это, однако, как можно долее от правосудия, щадя
честь семейства. Иногда исследователь истины лишается важ-
ных фактов, вследствие непонимания важности их, так, экс-
кременты больного часто выбрасываются вон, а между тем они
имеют важное значение в случаях отравления. Исследование
объективного состава преступления может не иметь успеха
и потому, что труп, после поверхностного его осмотра, позво-
278
ляют хоронить, или потому, что он вне города попадает в руки
сельского начальства, не имеющего понятия о важности тех
или других признаков. Наконец, во многих случаях правиль-
ное исследование на первых, а следовательно самых важных
порах, страдает от приглашенных экспертов, не имеющих не-
обходимых научных сведений и навыка. Часто обдуцент ниче-
го не знает о признаках данной болезни или принимает труп-
ные явления за признаки действовавших причин смерти. Все
приведенные соображения могут объяснить, почему так часто
в процессах с участием медицинских экспертов следствие не
имеет полноты, необходимой для постановления на суде пра-
вильного приговора. Для того, чтобы исследование объектив-
ного состава преступления при помощи медицинской экспер-
тизы было успешно, необходимо, чтобы предварительное
следствие отвечало следующим требованиям:
1) Следствие должно начаться, по возможности, скоро
после извещения о происшествии. Медленность делает невоз-
можным наблюдение настоящего положения corpus delicti, по-
тому что многие обстоятельства по прошествии времени или
же вследствие изменений в обстановке теряют свое значение
для раскрытия истины (например, положение трупа, оружия
и т. д.). В случаях, когда произведены какие-либо перемены
в обстановке, необходимо сейчас же расследовать первона-
чальное положение предметов, например, допросить свидете-
лей, видевших первыми труп (ст. 330 Устава уголовного судо-
производства также об этом заботится: судебный следователь
производит предварительный внешний осмотр и составляет
протокол.., а равно о всех переменах, происшедших в положе-
нии осматриваемых предметов).
2) Следствие должно производиться неодносторонне и
осторожно. Исследователь должен обращать внимание как на
факты, подтверждающие совершение преступления, так и на
обстоятельства, опровергающие эту мысль, ибо эти последние
могут впоследствии на суде получить важное значение для
защиты (того же требует и наш Устав: ст. 333 велит сведущим
людям обращать внимание на все признаки, исследование
коих может привести к открытию истины).
3) Все открываемые факты должны быть отмечаемы для
того, чтобы впоследствии на суде они могли иметь значение
судебных доказательств; они должны быть так установлены,
чтобы на них могли ссылаться стороны (нечего и говорить о
том, что наш Устав уголовного судопроизводства об этом за-
ботится: ст. 344 говорит: «Акт осмотра, или свидетельство,
передается от врача следователю, если возможно, вслед за
освидетельствованием и никак не позже трех суток». По
279
ст. 1748 Устава судебной медицины акт осмотра тела, свиде-
тельство (visum repertum) есть обязательный ответ на сделан-
ный присутственным местом вопрос, относительно всего того,
что оказалось и открылось при осмотре мертвого тела и от
чего смерть последовала).
4) Во всех случаях, где восстановление объективного
состава преступления требует специальных сведений, должен
быть призван своевременно. эксперт. Следователь должен
быть настолько знаком со значением технического исследова-
ния, чтобы понимать, какие нужны меры предосторожности
для успешного исследования (собрание и сохранение различ-
ных веществ, например, экскрементов), какие пункты должны
быть подвергнуты научному исследованию и что необходимо
для полноты последнего (это очень важно, например, в случа-
ях отравления, где весьма часто по небрежности не сохраняют
частей тела, например, печени, или же отделений, например,
мочи, в которых по новейшим исследованиям весьма часто от-
крывают яд). Нельзя при этом не упомянуть, что следователь
должен быть непременно знаком как с судебною медициной,
так и с химией. Вследствие незнакомства с этими науками ос-
таются часто не расследованными весьма важные пункты, по-
тому что, как показывает опыт, многие из экспертов не выхо-
дят из пределов предлагаемых им вопросов. Таковы условия
успешного исследования объективного состава преступления
(Mittermaier, Gerichtssaal, Jahrg. 12). После общих замечаний
о значении экспертизы на предварительном следствии обра-
тимся к подробностям деятельности экспертов в этой стадии
уголовного процесса. Прежде всего вспомним то, что нами ска-
зано было выше о роли врача при медицинском исследовании.
Она совершенно самостоятельна — врач сам производит ме-
дицинское исследование, не подчиняясь при этом никакому
чуждому влиянию. Его деятельность состоит в исполнении не
отдельных действий по указанию следователя, а в целом и
самостоятельном исследовании медицинского вопроса в уго-
ловном деле. Это положение доказывается теми нравами, ко-
торыми пользуются эксперты на предварительном следствии.
1. Эксперт имеет право ознакомиться с теми сведениями,
которые уже собраны следователем по данному делу. Ст. 341
Устава уголовного судопроизводства говорит: «При производ-
стве судебно-медицинского осмотра судебный следователь со-
общает врачу, по его требованию, те из имеющихся о мертвом
теле сведения, которые могут служить указанием, на что врач
должен при вскрытии тела обратить внимание». Для успеш-
ного исследования эксперт должен непременно уяснить себе
все подробности дела. Приведенная статья дает эксперту
280
возможность познакомиться с содержанием anteacta. Только
в ней нет указаний для решения вопроса: имеет ли он право
непосредственно обозревать эти акты? В прежнее время как
юристы, так и медики много спорили об этом вопросе. Извест-
ные даже юристы отрицали право эксперта читать следствен-
ные акты. Они так рассуждали: «К чему эксперту знать все
обстоятельства дела? Что можно найти при медицинском ис-
следовании,— они найдут, а нам только это и нужно». По
всему видно, что юристы усердно заботились об ограждении
беспристрастия судебного врача от предвзятых мнений, могу-
щих будто бы образоваться при чтении следственных актов 15.
Но они при этом совсем забыли, что от эксперта требуется не
только отчет о виденном, но и научное заключение, последнее
же может образоваться только при основательном знании
всех обстоятельств данного случая. В настоящее время вопрос
этот может считаться совершенно поконченным 16. И медики,
и юристы совершенно согласны в том, что эксперт имеет
полное право читать следственные акты. Так, Шауэнштейн
(стр. 26) замечает, что, каков бы ни был объект, предложен-
ный на обсуждение врача, последний всегда должен ознако-
миться со всеми подробностями данного случая прежде, чем
подаст свое мнение. Если он надеется извлечь какую-нибудь
пользу из рассмотрения судебных актов, то он должен потре-
бовать, чтобы они были ему сообщены, ибо часто обстоятель-
ства, с виду ничтожные, для опытного и мыслящего эксперта
могут послужить важною точкой опоры- и бросить яркий свет
на те или другие явления, казавшиеся сначала совершенно не
понятными. Беккер (Lehrbuch d. gerichtlichen Mediz. s. 14)
прямо говорит: «Опыт давно показал, что запрещение экспер-
там читать письменное производство дела мешает основатель-
ности их заключений». То же, в других только выражениях,
заявляют Бухнер (Lerbuch, s. 53) и Каспер (Handbuch, s. 14).
Со своей стороны, и юристы в настоящее время совершенно
согласны с приведенными мнениями судебных медиков. Так,
один из них, Ягеманн (Zeitschrift fur deutsches Strafverfahren,
В. II) замечает, что современный практик даже не в состоянии
будет понять, как это ученые прежнего времени могли спо-
рить о вопросе: следует ли дозволить прочтение следственных
актов медику, приготовляющемуся дать научное заключение
о деле? Что касается нашего Устава уголовного судопроизвод-
ства, то хотя в нем и не говорится о сообщении врачу следст-
венных актов, а только «имеющихся о мертвом теле сведе-
ний», но нет никакого сомнения, что дозволение медику про-
честь протоколы следствия едва ли составит нарушение
закона. Так смотрят на дело и практики: нет сомнения, что,
281
в силу ст. 341, врач имеет полное право на прочтение сведе-
ний, содержащихся в деле, так как при словесном сообщении
их следователем могут укрыться такие мелкие обстоятельст-
ва, которые для эксперта имеют важное значение. Уже это
право эксперта — знакомиться пред медицинским исследова-
нием с обстоятельствами данного дела, показывает, что его
деятельность имеет совершенно самостоятельный характер,
что она состоит не в отдельных объяснениях различных явле-
ний, а в цельном изучении и исследовании вопроса. Он знако-
мится с делом и, смотря по обстоятельствам, дает то или дру-
гое направление своим взысканиям. Мысль эта представится
еще рельефнее при дальнейшем изложении.
2. Сведущие люди, производя освидетельствование, не
должны упускать из виду и таких признаков, на которые сле-
дователь не обратил внимания, но исследование коих может
привести к открытию истины (ст. 333 Устава уголовного
судопроизводства). Эта обязанность экспертов представляет в
настоящем свете ст. 332, по которой следователь предлагает
сведущим людям словесно или письменно вопросы, подлежа-
щие их разрешению. Эксперт, следовательно, по ст. 333 не
связан в своих изысканиях вопросами, которые часто могут
быть неполны, односторонни и даже нецелесообразны. Опыт
показывает, что вопросы, предлагаемые судьею медикам,
часто не соответствуют особенностям данного случая в том
виде, в каком последние представляются с медицинской точки
зрения; еще чаще случается, что эти вопросы не исчерпывают
предмета. Иначе, впрочем, и быть не может, потому что для
удовлетворительной постановки таких вопросов, собственно,
необходимы специальные сведения. Врач обязан отнестись к
делу самостоятельно. Приготовляясь к званию судебного ме-
дика, он должен познакомиться с требованиями, для удовле-
творения которых призывается правосудием. В каждом уго-
ловном деле он должен понимать, что именно нужно узнать
суду от него 17. Впрочем, судебная медицина во всех почти
учебниках давно уже излагается согласно этой потребности.
Свою систему она строит сообразно цели судебно-медицин-
ских исследований. Она располагает свои учения по юриди-
ческим вопросам, для решения которых приглашаются экс-
перты. В каждом судебно-медицинском учении определяется
главный пункт, исследование которого необходимо для судеб-
ных целей. Судебная медицина не самостоятельная наука,
а совокупность естественнонаучных сведений в применении
к различным потребностям правосудия. Следовательно, ее
содержание всегда будет определяться характером юриди-
ческих случаев. Таким образом, медик, занимающийся специ-
282
ально этою наукой, при самом ее изучении узнает, что именно
нужно правосудию знать в каждом отдельном случае. Ему это
во всяком случае удобнее и легче узнать, чем следователю
настолько познакомиться с судебною медициной, чтобы пред-
лагать врачу исчерпывающие дело вопросы. Все сказанное
приводит к убеждению, что врач не может быть настолько
стесняем вопросами следователя, чтобы не иметь права выхо-
дить из их пределов. Вот почему закон и налагает на него обя-
занность не упускать из виду и таких признаков, на которые
следователь не обратил внимания, но исследование коих
можёт привести к раскрытию истины. Эта обязанность, таким
образом, служит лучшим подтверждением мысли, что врач
не исполнитель отдельных только действий, предписывае-
мых судьею, а самостоятельный исследователь медицинских
вопросов.
3. При производстве медицинского исследования эксперту
необходимо предоставить право делать, кроме осмотра, еще и
другие исследования, как, например, допросы подсудимых,
свидетелей. Будет ли он это делать непосредственно, или чрез
следователя,— это не изменяет сущности дела. Наш закон об
этом ничего не говорит. Но такое право на следствии едва ли
может подлежать сомнению. Допрос подсудимых и свидете-
лей остается иногда даже единственным материалом экспер-
тизы, когда нет вещественных предметов для медицинского
исследования (например, когда эти вещественные следы пре-
ступления исчезли или же сделались негодными к исследова-
нию — например, труп может сделаться негодным для иссле-
дования вследствие сильного гниения). Впрочем, во многих
случаях, даже при существовании вещественных предметов
медицинского исследования, допрос подсудимых и свидетелей
имеет важное значение для врача. Возьмем, для примера, де-
тоубийство. Вот какие, например, требования предъявляет
Шауэнштейн судебному врачу в таких случаях. «Допуская,—
говорит он,— что исследование подозреваемой вполне доказа-
ло или, по крайней мере, не опровергло предположения, что
она недавно родила,— задача эксперта этим еще далеко не
выполнена; ему остается еще искусным допросом обвиняе-
мой... разъяснить себе, первые ли это были роды у обвиняе-
мой или же нет... он должен ознакомиться с местностью, где
произошли роды, разузнать о положении, которое приняла
родильница во время родов, обо всем ходе последних, о том,
вытекли ли пред родами околоплодные воды, когда вытекли и
не было ли кровотечений, о том, что заметила мать на ребен-
ке, что она с ним делала и т. д.». Словом, эксперт, по тре-
бованию Тардье (Архив судебной медицины 1868. № 1, 15),
283
должен: «Определить физические и нравственные условия, в
которых находилась женщина, обвиняемая в убийстве, и не
только самый факт и время родов, но и те условия, при кото-
рых совершались роды, и влияния, которым могла подвер-
гаться мать, убившая своего младенца, а также определить
все обстоятельства факта, относящиеся к преступно употреб-
ленному способу, к месту, где совершено преступление, и к
различным действиям, которые за ним следовали». Кратко:
исследование медика в редких только случаях может ограни-
читься одним медицинским осмотром. Для составления осно-
вательного заключения он нуждается в допросах подсудимого
и свидетелей, часто в дополнении следствия. Как должны
производиться такие допросы: непосредственно ли экспертом
или чрез следователя,— вопрос чисто практический. Едва ли
можно считать удобным допрос чрез следователя. Допрос экс-
перта должен иметь (например, по отношению к подсудимому)
скорее характер беседы, чем формального предложения во-
просов. Но ведение такой беседы чрез следователя может за-
медлить и затруднить дело. Конечно, можно требовать, чтобы
допрос эксперта производился в присутствии следователя.
Однако и это требование, с судебной точки зрения совершенно
справедливое, не всегда должно быть удовлетворяемо. Так, в
случаях исследования душевного состояния подсудимого при-
сутствие следователя может вредить беседе врача с подлежа-
щим его психиатрическому исследованию подсудимого. Обра-
щаясь к выводу, который можно сделать из представленных
прав эксперта, заметим, что деятельность его на предвари-
тельном следствии, с логической точки зрения, вполне анало-
гична с деятельностью следователя. Он решает не отдельные
вопросы, предлагаемые ему следователем, а дает заключение
о целом деле, с научной точки зрения. Как и следователь, он
занимается исследованием факта, пользуясь при этом одними
и теми же средствами: личным осмотром и допросами подсу-
димого и свидетелей. Изыскания врача и следователя разли-
чаются не по степени самостоятельности, не по судебной цели,
а только по сферам: первый изучает дело с научной стороны,
второй — со стороны, подлежащей практическому юристу.
Итак, из обзора деятельности врача на предварительном
следствии можно и должно вывести следующее положение: с
логической точки зрения, эксперт на предварительном след-
ствии в принадлежащей ему сфере явлений производит такое
же исследование, как и следователь в своей. Теперь нам
нужно рассмотреть деятельность эксперта на предваритель-
ном следствии, в случаях, когда исследуется вопрос о вменя-
емости подсудимого. Выше мы заметили, что ст. 353 Устава
284
уголовного судопроизводства имеет самобытный характер, что
она может подать повод думать, что в означенных в ней слу-
чаях сам следователь производит психиатрическое исследова-
ние при участии врача. Действительно, буквальный ее смысл
может внушить такую мысль. Вот что она говорит: «Если на
следствии окажется, что обвиняемый не имеет здравого рас-
судка или страждет умственным расстройством, то следова-
тель, удостоверясь в том как чрез освидетельствование обви-
няемого судебным врачом, так и чрез расспрос самого обвиня-
емого и тех лиц, коим ближе известен образ его действий и
суждений, передает на дальнейшее рассмотрение прокурора
все производство по этому делу, с мнением врача о степени
безумия или умственного расстройства обвиняемого». Таким
образом, следователь сам удостоверяется в безумии или ум-
ственном расстройстве обвиняемого. С этою целью он допра-
шивает подсудимого и свидетелей; на этот же конец он назна-
чает освидетельствование чрез врача. Нельзя не признать,
что по смыслу этой статьи сам следователь как бы является
исследователем вопроса, при участии врача. Но спрашивает-
ся: насколько это рационально, целесообразно? Может ли сле-
дователь допросом обвиняемого и свидетелей исследовать
трудный психиатрический вопрос? Насколько следователь
может предлагать идущие к делу вопросы? Может ли следо-
ватель настолько знать психиатрию, чтобы производить по-
добные исследования? Не остается ли это право следователя
одною буквой закона без живого приложения к действитель-
ности? Все эти вопросы очень легко разрешаются, как только
мы обратим внимание на условия, признаваемые знатоками
психиатрии необходимыми для удовлетворительного исследо-
вания душевного состояния подсудимого. Первое средство,
предоставленное законом следователю для исследования ду-
шевного состояния подсудимого, есть расспрос последнего.
Но это средство может принести пользу только в руках опыт-
ного психиатра, а никак не следователя, сведения которого
по психиатрии, при всем его желании, все-таки могут быть
только весьма поверхностного свойства. Пусть за нас говорит
в этом случае ученый, соединивший в себе обширное знание
судебной практики с основательными психиатрическими све-
дениями. «Весьма важны и необходимы,— говорит Миттер-
майер,— личные беседы эксперта-психиатра с лицом, под-
лежащим его исследованию. Всякий врач-психиатр может
засвидетельствовать, что очень трудно из одного разговора
получить основательные данные, на которых можно было бы
построить верное заключение, так как врач легко может быть
введен в заблуждение, отчасти вследствие недоверия, с кото-
285
рым больной часто принимает врача, отчасти же потому, что
некоторые врачи приступают к разговору с больными с пред-
взятым мнением... Но очень и очень часто врача вводят в за-
блуждение спокойное поведение подсудимого, выражения его,
которые показывают, что он раскаивается в совершенном им
преступлении или сознает незаконность его. Кроме того, опыт
показывает, что посредством допросов подсудимых следова-
телями, часто предлагающими замысловатые или подсказы-
вающие ответ вопросы, отнюдь не добываются сведения, за
верность которых можно было бы поручиться, но получается
только известное число фактов, на которых как на сведениях,
добытых при следствии, врач основывает свое заключение.
Наилучшим образцом для способа действий эксперта, занима-
ющегося испытанием умственных способностей подсудимого,
может служить способ действий, которого держится опыт-
ный врач дома умалишенных при исследовании душевного
состояния больного, при приеме его в это заведение». Таким
образом, расспрос подсудимого с целью определения его ду-
шевного состояния есть орудие, действующее успешно только
в руках опытного психиатра. Нет сомнения, что расспрос сле-
дователя в этом случае может дать весьма мало материалов.
Конечно, и следователь может убедиться, что обвиненный —
безумный или сумасшедший, если эти состояния выражены в
самой резкой, площадной форме. Но такие площадные формы
и не составляют ведь на практике трудных вопросов. В боль-
шинстве случаев следователь будет иметь дело с состояния-
ми, находящимися на рубеже вменяемости и невменяемости.
Второе средство, предоставленное законом следователю для
определения душевного состояния обвиняемого, заключается
в допросе свидетелей.
Конечно, во многих случаях свидетели могут дать весьма
интересные показания. Нужно, однако, заметить, что показа-
ния их в этих случаях редко приносят существенную пользу.
Вот что говорит Миттермайер (Friedreich's Blatter, 1863) о
значении свидетельских показаний в подобных случаях: «По-
казания свидетелей в редких только случаях дают хорошие
материалы для решения вопроса о душевном состоянии под-
судимого, и показания эти следует отбирать с большою осто-
рожностью, ловкостью и опытностью. Свидетели, представ-
ляющие свои наблюдения над подсудимым, обыкновенно не в
состоянии наблюдать факты, имеющие действительное значе-
ние. Незнакомые с разными формами душевных болезней,
люди обыкновенно составляют себе известное представление
о том, каково должно быть поведение сумасшедших; по их
мнению, сумасшедшие должны или болтать постоянно бес-
286
смысл енно, или при каждом удобном случае высказывать свои
idees fixes, или же делать телодвижения, свойственные беше-
ным. Так как свидетели не знают, как часто душевная болезнь
постепенно развивается в течение долгого времени, то многие
явления, которые опытный врач признал бы предвозвестни-
ками или признаками последовательно подвигающегося впе-
ред душевного недуга, они склонны относить на счет дурного
характера подсудимого, между тем как эти явления — знаки
болезни.
В особенности в случаях, когда человек страдает ложными
представлениями, свидетели склонны объяснять эти явления
причудами или фантазией. Что вообще допрос следователем
свидетелей по вопросам психиатрическим не может принести
пользы, а, напротив, даже вред, потому что свидетелей часто
вводят в заблуждение руководящие вопросы следователя,— в
этом можно убедиться, вспомнив, что судебные чиновники
редко бывают знакомы с психиатрией». Все вышесказанное
убеждает в мысли, что следователь не компетентен в иссле-
довании психиатрических вопросов, что предоставляемые ему
законом для этой цели средства не могут быть им употребляе-
мы надлежащим образом. Единственный человек, могущий в
этом случае принести пользу правосудию, есть психиатр.
Средства, которые закон предоставляет следователю, если
могут принести какую-нибудь пользу, то только в руках спе-
циалиста. Вообще, для правильного исследования душевного
состояния подсудимого необходимо клиническое наблюдение
над последним в хорошо устроенном доме умалишенных *.
Медику нужно предоставить полную возможность для пра-
вильного научного исследования. Как нимало дают свидетели
в этих случаях, но вопрос, сделанный им медиком, может до-
быть важные факты. Только врач и может знать, какие имен-
но нужно предложить вопросы свидетелям и другим лицам
для определения прежнего состояния подсудимого. Все ска-
занное о деятельности врача на предварительном следствии
приводит нас к следующим положениям: 1) как и следова-
тель, врач самостоятельно исследует истину; 2) он пользуется
для достижения этой цели такими же источниками достовер-
ности, как и следователь, т. е. осмотрами и допросами.
Обращаясь к вышепоставленному вопросу, относится ли
экспертиза к системе уголовных доказательств, мы ответим
другим вопросом: входит ли в эту систему деятельность сле-
дователя? «Конечно, могут ответить — входит, но настолько,
* В настоящее время и у нас эта мысль сделалась уже общим до-
стоянием людей образованных.— Авт.
287
насколько она добывает уголовные доказательства. Сама же
по себе она, конечно, не входит в систему доказательств».
То же самое можно сказать и об экспертизе. Она настолько
относится к системе доказательств, насколько добывает пос-
ледние; но сама по себе она не доказательство, а изыскание
доказательств. Далее. Но эксперт и на предварительном след-
ствии, не ограничивается одним только изысканием доказа-
тельств, а еще оценивает их, и эту оценку излагает в виде
мнения. На основании 344 ст. Устава уголовного судопрои-
зводства врач после осмотра составляет акт осмотра или сви-
детельство. Что же такое акт осмотра? Ответ дает Устав су-
дебной медицины. В ст. 1750—1754 последнего находим по-
дробное описание этого акта. Он разделяется на четыре части:
а) введение, Ь) историческая часть, с) мнение и d) заключение.
Введение посвящается изложению формальных поводов ме-
дицинского исследования. Вторая часть должна содержать
описание всего хода исследования со всеми оказавшимися в
том явлениями и признаками, в таком точно порядке, как они
найдены, отличая обстоятельно то, что обнаружилось при
настоящем исследовании, от того, что известно по рассказам
посторонних лиц, долженствующих тут же быть поименован-
ными, или что открылось из присланных по сему делу фор-
мальных бумаг, с показанием номера и страницы, где о том
говорится. В этой части излагается, таким образом, материал,
добытый медицинским исследованием. На основании этого-то
материала и составляется третья часть акта — мнение, кото-
рое по закону (ст. 1753 Устава судебной медицины) должно
быть основано на том, что действительно найдено при вскры-
тии тела. Это мнение должно быть мотивировано, должно
быть подтверждаемо, как выражается закон, достаточными и
ясными доказательствами, согласно правилам анатомии, фи-
зиологии, патологии и химии, а также заключениям, основан-
ным, если можно, на несомненных опытах и наблюдениях
классических по сему предмету авторов. Наконец, в четвертой
части акта, в заключении, врач удостоверяет, что весь осмотр
составлен по самой сущей справедливости и совести, согласно
правилам медицины и по долгу службы и присяги. Таким
образом, медицинское свидетельство имеет характер мотиви-
рованного приговора, потому что эксперт на основании дока-
зательств приходит к известному заключению. В этом отно-
шении деятельность его совершенно тождественна с деятель-
ностью судьи, принимающего то или другое мнение по делу
на основании доказательств. Различие между решениями
судебным и научным может быть выражено в двух пунктах:
а) они относятся к различным сферам и б) судьи в правильно
288
устроенном процессе должны подать всегда решительное мне-
ние, утвердительное или отрицательное (это, впрочем, проис-
ходить не от свойства материала, всегда допускающего такое
категорическое решение, а от требований уголовно-полити-
ческих: существовало же в инквизиционном процессе остав-
ление в подозрении, существует же и теперь в Шотландии
вердикт not proven); эксперт же может отвечать, что по дан-
ным, у него имевшимся, он не может прийти к решительному
заключению. В ст. 1753 Устава судебной медицины сказано:
«Поелику открытие истины составляет главный предмет ста-
раний судебного врача, то при составлении осмотра обязан он
различать то, что никакому сомнению не подлежит, от того,
что только вероятно. Посему, он должен в сомнительных слу-
чаях, где обстоятельства дела не совершенно открыты, лучше
признаться в невозможности произнести решительное заклю-
чение, нежели затемнять и запутывать дело неосновательным
мнением». Но если принять во внимание, что в большинстве
случаев эксперты всегда встречают более или менее важные
сомнения, то придется признать, что эксперты, постановляя
известный научный приговор, как и судьи, весьма часто при-
нимают какое-нибудь решение под давлением необходимости
составить немедленное заключение. Место для сомнения всег-
да будет у эксперта; следовательно, его приговор всегда будет
приговором, в абсолютную истинность которого он сам не
будет верить, который он будет считать настолько истинным,
насколько истина могла быть достигнута при известных усло-
виях. Словом, как судья, постановляющий приговор, в боль-
шинстве случаев может сказать о своем приговоре: «Я сделал
все, что мог; я изучил дело; есть гораздо большая вероятность
для предположения, что подсудимый виноват, чем для пред-
положения его невиновности», так точно и эксперт. Абсолют-
ная истина существует только для математических принци-
пов; для всех естественных явлений начала, из которых мы
исходим, и заключение, к которому мы приходим, составляют
только эмпирические истины. Вот почему эксперт в немногих
только случаях, может прийти к гордой мысли, что его экс-
пертиза вполне достоверна, и вот почему его приговор есть
приговор по мере сил и возможности. И эта черта экспертизы
придает эксперту характер судьи. И слова Фостена Эли:
«Dans le for de leur conscience, les experts rendent un juge-
ment, parce qu’ils apportent une solution de la difficulte qui leur
est soumise...» показывают, что он глубоко проник в сущность
экспертизы. Переходим теперь к рассмотрению деятельности
эксперта на следствии судебном.
10 Зак. № 950 Владимиров
289
б) Деятельность экспертов на следствии судебном.
Цель судебного следствия, как известно, заключается не в
одной только проверке собранных на предварительном след-
ствии доказательств, но и в самостоятельном исследовании
истины. Что касается медицинской экспертизы в этом отделе
процесса, то здесь или поверяются медицинские свидетельст-
ва, данные на предварительном следствии (ст. 690 Устава уго-
ловного судопроизводства), или же производится новое осви-
детельствование или испытание чрез избранных судом или
указаных сторонами сведущих людей (ст. 692). Права, кото-
рыми могут эксперты пользоваться на суде, не определены в
подробностях Устава уголовного судопроизводства. Но у нас
имеется одно кассационное решение, важность которого едва
ли нами преувеличена, если мы скажем, что оно представляет
одно из замечательнейших явлений в нашей судебной прак-
тике. Это решение и должно служить основным принципом
при определении прав экспертов на суде. Оно посвящено,
главным образом, разъяснению ст. 692 Устава уголовного су-
допроизводства, в которой сказано, что суду предоставлено
право назначать и новые освидетельствования или испытания
чрез избранных им или указанных сторонами сведущих
людей с тем, чтобы они производили свои действия в заседа-
нии суда, если это возможно, или, по крайней мере, предста-
вили в судебном заседании обстоятельный отчет об оказав-
шемся при освидетельствовании или испытании. Правитель-
ствующий Сенат разъяснил, что по буквальному смыслу этих
законоположений суд не стесняется ни в назначении числа и
избрании сведущих людей, ни в определении срока наблюде-
ния; что затем далее, избрание того или другого способа и по-
рядка освидетельствования должно быть предметом особых
постановлений суда, после тщательного ознакомления со
свойствами, важностью и условиями подлежащего исследова-
нию события или предмета. Далее в кассационном решении
сказано, что от выбора приемов и сведущих людей зависят,
в большей части случаев, степень достоверности и значение
осмотров и освидетельствований, а потому суды при распоря-
жениях о назначении исследований должны действовать с
особою предусмотрительностью и знанием дела; но приемы их
в таком только случае могут подлежать проверке или отмене,
когда при установлении их прямо нарушены те условия, ко-
торые точно определены в законе, или когда не уважены ос-
нованные на этих законах заявления сторон, предъявленные
своевременно в заседании суда (кассационное решение 1867,
№ 204). Согласно основным началам, высказанным в этом
290
решении, в нашей судебной практике, установились следую-
щие приемы при отобрании медицинской экспертизы.
1. Призываемым в судебное заседание экспертам предо-
ставляется право читать письменное производство дела. Это
право экспертов после сделанных уже выше замечаний наших
не требует доказательств. Но, помимо того, это право призна-
но Сенатом. В кассационном решении 1868, № 945 по делу
Алексеева мы читаем: «Предъявление доктору Беркуту под-
линного производства имело связь с данным ему поручением
составить заключение о состоянии умственных способностей
Алексеева во время совершения преступления, для чего ему
необходимо было познакомиться с обстоятельствами, сопро-
вождавшими его; такое действие суда правительств Сенат не
может признать противозаконным, тем более, что и указывае-
мая подсудимым 570 ст. Устава уголовного судопроизводства
не содержит в себе на этот счет положительного воспрещения;
притом правительственный Сенат признал правильным и то
соображение суда, изложенное в рапорте, что если в извест-
ных случаях судебные следователи, произведшие предвари-
тельное следствие, могут быть приглашаемы в суд для объяс-
нения произведенного ими освидетельствования (ст. 690), то
нет основания не допускать и экспертов к прочтению актов
предварительного следствия».
2. Эксперты имеют право присутствовать при производ-
стве судебного следствия. Цель предоставления такого права
слишком очевидна, чтобы об этом долго говорить: эксперту
необходимо познакомиться для дачи заключения со всеми об-
стоятельствами данного случая. Это право экспертов состав-
ляет уже теперь твердое правило нашей судебной практики,
правило, не нуждающееся в доказательствах. При производ-
стве судебного следствия эксперты вправе обозревать веще-
ственные доказательства, имеющие значение для разрешения
медицинских вопросов в деле; это правило судебной практики
также не нуждается в доказательствах. Далее. Экспертам
нужно предоставить и право предлагать свидетелям вопросы
чрез председателя. Мы сказали: «нужно». На практике пред-
седатели обыкновенно и предоставляют экспертам это право.
Но Сенат не осветил этого дозволения. В кассационном реше-
нии 1868, № 944, читаем: «Из протокола видно, что один из
экспертов спросил председателя, вправе ли эксперты предла-
гать свидетелям вопросы, касающиеся психиатрических пред-
метов; по этому поводу прокурор заметил, что он находит это
возможным, а защитник заявил, что он находит это не только
возможным, но и необходимым; вследствие этого суд поста-
новил: дозволить экспертам предлагать свидетелям вопросы
10*
291
чрез председателя. В объяснении суда по этому поводу изло-
жено, что эксперт был допущен к допросу свидетеля, после
согласия на то сторон, причем суд руководствовался тем со-
ображением, что порядок, указанный в Уставе уголовного
судопроизводства для допроса свидетелей, не может быть
буквально применен к экспертам, так как цель призыва тех и
других не одинакова: свидетели приглашаются для изложе-
ния показания о всем виденном и слышанном ими до судеб-
ного следствия, между тем как эксперты обязаны представить
не только отчет о произведенном ими освидетельствовании, но
в иных случаях вывести заключение о виденном и слышанном
на суде. В этих видах ограничение экспертов простым дозво-
лением выслушать показания свидетелей не только не соот-
ветствовало бы цели их присутствия на суде, но, по мнению
суда, могло бы вредно повлиять на самое заключение, для ко-
торого необходимо всестороннее обсуждение данных, пред-
ставленных судебным следствием. Правительствующий
Сенат, со своей стороны, не может признать этих соображе-
ний правильными. Напротив того, хотя в законе не содержит-
ся положительного воспрещения экспертам предлагать свиде-
телям вопросы, но ни в 694 и 695 ст. Устава уголовного судо-
производства, определяющих порядок допроса экспертов, ни
в 720—725 ст., в коих говорится о порядке допроса свидетелей,
не упоминается о том, чтобы свидетелям могли быть предла-
гаемы вопросы кем-либо другим, кроме сторон, членов суда и
присяжных заседателей. На основании этих законов нельзя
признать правильным предоставление экспертам права пред-
лагать вопросы и чрез председателя, как это было при рас-
смотрении настоящего дела, так как председатель, не выслу-
шав еще заключения эксперта, в большинстве случаев не
будет иметь возможности оценить необходимость предложе-
ния того или другого вопроса. Установленный законом поря-
док допроса экспертов состоит в том, что они должны подроб-
но излагать свое заключение, которое потребуется от них
судом, и если при этом встретят какое-либо недоразумение
относительно того или другого обстоятельства и не смогут,
вследствие этого, дать правильное заключение, то должны
заявить об этом суду, и, затем, встретившееся затруднение
должно быть разъяснено не по их инициативе, а по инициа-
тиве председателя или сторон, »и тогда уже по выслушании
заключения эксперта и председателя и стороны будут иметь
возможность произвести. допрос свидетеля, если таковой
представится необходимым». Впрочем, в позднейших решени-
ях Сенат (кассационное решение "/5 Шаринов и др.) признал,
что вообще эксперты должны предлагать вопросы свидете-
292
лям чрез председателя, но когда допрос свидетеля касается
специального предмета, председатель может признать более
удобным предложить экспертам самим формулировать вопро-
сы и предлагать их свидетелям (кассационные решения 76/160
Бессера, "/ 5 Шаринова). Заметив предварительно, что Пра-
вительствующий Сенат не отнял этим решением у экспертов
возможности пойолнять свои сведения допросом свидетелей,
скажем, что мы решительно не может согласиться с тем по-
рядком допроса, который устанавливается этим решением.
Прежде всего нужно сказать, что нет ни одной статьи, которая
запрещала бы эксперту предлагать на судебном следствии
чрез председателя вопросы свидетелям. Правда, в законе нет
и прямого на то дозволения. Но в Уставе, например, нет до-
зволения экспертам читать подлинное производство дела, од-
нако это разрешено Сенатом (кассационное решение 1868,
№ 944). Таких случаев, когда Сенат дозволяет то, что прямо
не воспрещено Уставом, можно было бы привести немало. Но
кроме того, в важном, приведенном нами выше кассационном
решении 1867 г., № 204, Сенатом разъяснено, что суд не стес-
няется в выборе приемов экспертизы, и что приемы, судом
принятые, тогда только могут подлежать поверке и отмене,
когда при установлении их прямо нарушены те условия, ко-
торые точно определены в законе... Но разве в Уставе где-ни-
будь сказано прямо, что эксперты не имеют права предлагать
свидетелям вопросы? Против этого могут возразить: «Но, ру-
ководствуясь принципом, что все, не запрещенное законом,
может быть дозволено, вы можете потребовать предоставле-
ния экспертам и таких прав, которых им уже ни в каком слу-
чае дать нельзя». На это мы ответим, что дозволение, не
запрещенное законом, имеет естественные и довольно точные
пределы, с одной стороны, в функции экспертов, а с другой —
в исключительных правах других, участвующих в процессе
лиц. Обращаясь затем к разбору установленного Сенатом
порядка предложения свидетелю вопросов, в ответах которых
нуждается эксперт для дачи своего заключения, мы должны
заметить, что порядок этот не может быть признан удовле-
творительным. Его нельзя считать удовлетворительным, пото-
му что он ставит эксперта в очень затруднительное положе-
ние: последний должен приступать к изложению заключения,
нуждаясь еще в разрешении некоторых вопросов свидетеля-
ми. Положение эксперта при таких условиях едва ли может
благоприятствовать основательности заключения. Не имея
права на получение своевременных ответов от свидетелей, он
до самого момента представления своего научного мнения
часто не в состоянии будет составить себе определенное
293
убеждение. Далее. Предоставление суду права оценивать не-
обходимость известного вопроса свидетелю, предложенного
экспертом, равносильно предоставлению суду права оцени-
вать значение того или другого факта для научного приговора
эксперта. Но такое право суда не может быть доказано ни с
точки зрения закона, ни с точки зрения науки. Приведенное
кассационное решение не может, однако, иметь неблагоприят-
ных последствий для судебной практики, так как оно парали-
зуется тем кассационным решением, в котором сказано, что
те только приемы экспертизы подлежат отмене, которые
прямо нарушают закон. А так как предложение экспертами
вопросов свидетелям чрез председателя не при изложении
заключений, а во время судебного следствия не нарушает
никакого закона, то оно и не может быть достаточным поводом
кассации. Кроме того, из кассационного решения 1868 г.,
№ 944, и 1869 г., № 298, видно, что предоставление экспертам
права допрашивать свидетелей и подсудимых (при объясне-
нии председателем последним их права не отвечать на вопро-
сы) Правительствующим Сенатом не признается достаточным
поводом кассации, если защитник своевременно не возражал
против такого предоставления 18.
3. Экспертам предоставлено право совещаться пред дачею
заключений. Это право несколько раз подтверждено Сенатом,
причем он пояснил, что совещание между экспертами не
противно закону и должно быть признано очень полезным
средством для разъяснения истины. В кассационном решении
1869 г., № 298 читаем: «Правительствующий Сенат (по делу
Протопопова, 1867, № 203) объяснил, что суд не стесняется в
выборе обрядов и приемов... (для экспертизы). К числу же
упомянутых в этом решении приемов нельзя, конечно, не
отнести и допущенное Тифлисскою судебною палатою сово-
купное совещание вызванных ею экспертов...» Это право экс-
пертов совещаться имеет свое законное основание и в Уставе
судебной медицины, ст. 1748, в которой сказано: «Будет при
вскрытии находился еще другой врач, то они обязаны дать
свидетельство по общему суждению и согласию. В сем случае,
оба они должны оное подписать».
4. Наконец, экспертам дано право представлять свое за-
ключение не каждым порознь, а одним от лица всех произво-
дивших одну и ту же экспертизу. В кассационном решении
1868, № 575 читаем: «Возражая против представления экс-
пертами своего заключения не каждым порознь, а от всех лиц,
производивших одну и ту же экспертизу, подсудимый ссыла-
ется на 699 ст. Устава уголовного судопроизводства, относя-
щуюся к свидетелям, и упускает из виду, что, по словам
294
закона, относящегося собственно к экспертам, они представ-
ляют свое заключение и затем разрешают вопросы, им пред-
лагаемые (ст. 694), но при этом вовсе не требуется, чтобы они
давали свое заключение порознь». Сделанных выписок из кас-
сационных решений совершенно достаточно для того, чтобы
показать, какой характер получила в нашей судебной практи-
ке деятельность экспертов на суде. Сущность этой деятель-
ности, с логической точки зрения, ничем не отличается от
деятельности присяжных. В самом деле, в чем заключается
деятельность присяжных на суде? Они изучают доказатель-
ства и на основании этого материала постановляют свой при-
говор. Они присутствуют при производстве судебного следст-
вия, выслушивают свидетелей, обозревают вещественные
доказательства, предлагают чрез председателя допрашивае-
мым лицам вопросы, совещаются и, наконец, дают вердикт.
Точно так же и эксперты: они тоже присутствуют при про-
изводстве судебного следствия, выслушивают свидетелей,
обозревают вещественные доказательства, предлагают (в том
или другом порядке, но все-таки предлагают) допрашиваемым
лицам вопросы, совещаются и дают свой научный вердикт.
Конечно, эксперты вращаются в специальной сфере; матери-
ал, из которого они строят свой приговор, только им вполне и
понятен. Но потому-то и приговор их — приговор научный.
Против сравнения экспертов с присяжными высказываются
некоторые юристы, в том числе и Миттермайер (Gerichtssaal,
1861): «Es ist ein grosser Irrthum wenn man oft behauptet, dass
der Geschworne und der Sachverstandige eigentlich in der
namlichen Lage sind und dieser in Sachen der Technik, als
Geschworner, seinen Ausspruch giebt. Man uberzeugt sich
leicht, dass beide eine ganz verschiedene Stellung haben. Der
Geschworne ist durch seinen Eid gebunden auszusprechen, ob
ein ihm vorgelegter Beweis ihn vollstandig uberzeugt. Der wis-
senschaftliche Forscher ist nicht auf diese Art gebunden, er fasst
das Ganze der ihm bekannten wissenschaftlichen Forschungen
auf, unter den viele zuverlassige, aber auch viele noch sicher
bestrittene sich befinden und kommt dann nach Erwagung aller
Grtinde zum Aussprechen seiner Meinung, die der gewissen-
hafte Sachverstandige nicht als absolute Wahrheit ausgiebt, wo
er vielmehr nur erklart, dass er nach sorgfaltiger Prufung einer
gewissen Meinung den Vorzug giebt, weil daftir uberwiegende
Grtinde sprechen».
Но так же точно действует и присяжный: из различных,
например свидетельских показаний, он отдает предпочтение
одному какому-нибудь не потому, что он признает это пока-
зание абсолютно достоверным, а потому, что есть основание
295
считать его наиболее правильным. Если Миттермайер в при-
веденной цитате хотел выразить, что эксперт не обязан отве-
чать категорически, то и присяжные, например в Шотландии,
также не принуждаются к такому ответу и могут отвечать:
«Не доказано». В тех же местах, где такого вердикта не суще-
ствует, присяжные заменяют его приговором оправдатель-
ным. Сам Миттермайер в той же статье доказывает, что в
приговоре присяжных «невиновен» весьма часто содержится
такой смысл: «Мы не убеждены в виновности подсудимого, мы
сомневаемся». Таким образом, в сущности, положение экспер-
та вполне тождественно с положением присяжного, и мы
не видим между этими деятелями другого различия, кроме
того, которое может быть отнесено на счет свойства явлений,
подлежащих их обсуждению. Теперь рассмотрим возраже-
ния, которые могут быть сделаны против взгляда на эксперта
как на судью. Эти возражения могут быть различного свойст-
ва. На первом плане можно поместить возражения формаль-
ные, например, вроде следующего: «Вы называете эксперта
судьею, доказываете это правами его в процессе; но при этом
совершенно забываете, что Устав уголовного судопроизводст-
ва нигде не называет эксперта судьею» *. Против этого мы
можем представить следующее объяснение: «Вы прикасае-
тесь к моей идее руками юриста-формалиста. Конечно, Устав
нигде не называет эксперта судьею. Он дает только неизвест-
ный х. Значение этого х нужно определить. Определить
можно только таким путем: рассмотреть деятельность этого х
и потом решить, с каким деятелем в процессе его правильнее
всего можно сравнять? Права этого х законом не определены
в подробностях. Следовательно, нужно посмотреть, как уст-
роила практика положение этого х в суде. Но мы видим, что
на практике он приобрел все те права, какие даны присяжным
для исследования истины. Далее. Логическая сущность дея-
тельности эксперта ничем не отличается от логической сущ-
ности деятельности присяжного. На этом основании и сделан
вывод, который мы теперь и защищаем от возможных возра-
жений». «Но,— продолжается возражение,— хотя эксперты и
приобрели на практике многие права, аналогичные с правами
присяжных, но эта же практика не считает их судьями». На
это я отвечу: «Отличительное свойство практики состоит в
том, что, не сознавая часто основного принципа, в силу кото-
рого действует она, однако ж, очень последовательно выводит
* Общегерманский устав уголовного судопроизводства в § 74 гово-
рит: «Эксперт может быть отводим по тем же причинам, что и судьи».—
Авт.
296
последствия из этого принципа. Последовательность происхо-
дит оттого, что принцип воплощает в себе какую-нибудь по-
требность, потребность чувствуется, влечет в жизни извест-
ные последствия, практика ими пользуется, совершенно не
заботясь о философском сведении всех последствий к одной
основной причине. Но оставим,— скажете вы,— формальные
возражения и возьмемся за материальные. И вот вам первое
возражение: вы утверждаете, что эксперт не свидетель, и до-
казываете это тем, что свидетель дает факты, а эксперт —
мнения. Хорошо. Но все же эксперт свидетель, потому что
все-таки он свидетельствует о том, что он видел, или о том,
что наука говорит по данному вопросу». Возражаю: «В таком
случае и присяжные свидетели, потому что они, например,
осматривают место совершения преступления (ст. 689 Устава
уголовного судопроизводства) и, таким образом, являются
свидетелями фактов, на которых строят свой приговор. Они
наблюдают поведение подсудимого на суде и выводят свои
заключения и т. д.» — «В таком случае,— продолжает мой
противник мы сделаем вам самое сильное возражение, кото-
рое, пожалуй, пошатнет всю вашу теорию. В вашем рассуж-
дении вы устанавливаете следующее различие между сви-
детелем и экспертом. Первый, говорите вы, представляет
факты, второй — мнения. Но при этом вы делаете замечание:
факт и мнение различаются не в сущности, не потому, что
факт будто бы результат простого ощущения, а мнение —
плод мысли, нет: и то, и другое, оба — суждения; но различие
между ними в степени достоверности. Следовательно, и экс-
перт — свидетель, но только его показание не столь достовер-
но, как показание обыкновенных свидетелей. Но все же он
свидетель, хотя и не такой достоверный, как другие». Возра-
жаю: «Когда мы строим какую-нибудь теорию в области
юриспруденции, то мы должны пользоваться понятиями, вы-
работанными в жизни. Жизнь провела резкую границу между
двумя понятиями — фактом и мнением. Граница эта прове-
дена не напрасно: между ними действительно есть важное
различие, которое уже указано выше. В течение веков при-
нято называть свидетелем лицо, излагающее на суде факты.
Вследствие такой идеи свидетели получили особенное поло-
жение на суде, и практика выработала особые критерии для
оценки их показаний. Когда же видим, что в категорию сви-
детелей хотят внести и экспертов, мы против этого восстаем
и утверждаем, что эксперт дает не факты, а мнения. Мнением
мы называем показание эксперта не только потому, что дан-
ное явление весьма часто не может быть вообще (объективно,
в науке) признано фактом, а еще и потому, что присяжные и
297
судьи неспециалисты, получают сведения об этом явлении из
рук различных ученых, между которыми могут попадаться,
например, и такие, которым многие научные факты вовсе не-
известны или же не так известны, как следует. Далее. Науч-
ное распознавание какого-нибудь явления само по себе есть
дело знания, а знание, по крайней мере в XIX веке, часто
спорно; отсюда различные ученые могут различно думать об
одном и том же предмете, нисколько не впадая в абсурд; от-
сюда получаются различные мнения. Мало того, разногласие
может иметь место не только в истолковании явления, но и в
самом установлении его». «Да,— ответит мне мой против-
ник,— но и свидетели могут впасть в разногласие: по показа-
нию одного свидетеля, в данном месте, в данное время стоял
человек высокого роста, а по показанию другого — этот чело-
век вовсе не был высокого роста, а, напротив, низкого. Вот вам
и разногласие». Возражаю: «Разногласие действительно есть,
но оно указывает только на то, что или один свидетель лжет,
или что даже оба лгут. Почему? Потому что самый предмет
показаний, по существу своему, не может вызвать разногла-
сия. Каждому человеку известна та мера, которая в обык-
новенной жизни определяет представление о высоком или
низком росте. В сфере же научных явлений для многих пред-
метов еще нет таких точных критериев, какими владеют
свидетели в сфере явлений, составляющих предмет их пока-
заний». «С вашим воззрением,— продолжает мой против-
ник,— что эксперты — судьи, связано то, что вы не признаете
экспертизы уголовным доказательством. Но это даже стран-
ная мысль. Как же она не доказательство, когда на ней суд
строит уголовный приговор? Ведь доказывает же что-нибудь
экспертиза? Следовательно, она доказательство и должна
быть внесена в систему доказательств». Возражаю: «Конечно,
экспертиза что-нибудь доказывает, но все-таки она не уголов-
ное доказательство в техническом значении этого слова. Для
выяснения этой мысли представлю пример.
Вердикт присяжных — вы с этим, конечно, согласитесь —
не есть уголовное доказательство и никогда, нигде и никем не
был вносим в систему уголовных доказательств. А между тем
вердикт присяжных, в некоторых отношениях, тоже служит
уголовным доказательством. И прежде всего, он служит для
суда, постановляющего приговор,«доказательством виновности
подсудимого. Уложение о наказаниях уголовных и исправи-
тельных говорит: «Наказание за преступление... может быть
определено тогда только, во-первых, когда содеяние преступ-
ления... несомненно доказано» На основании 754 ст. Устава
уголовного судопроизводства вопрос о том, совершилось ли
298
событие преступления, постановляется в виде отдельного
вопроса, когда возбуждено сомнение в том, что событие пре-
ступления действительно совершилось. Попросите суд на
основании приведенных статей поставить присяжным такой
вопрос: доказано ли несомненно, что событие такого-то пре-
ступления совершилось? — суд вам откажет и будет так мо-
тивировать свой отказ: «Слово “несомненно” не может быть
внесено в вопрос, потому что ответ присяжных на вопрос о со-
бытии преступления сам по себе служит для суда несомнен-
ным доказательством. Далее. Прежняя судимость подсудимо-
го считается хотя и не прямым уголовным доказательством,
но все-таки уликой. Но разве из этого следует, что судебный
приговор есть уголовное доказательство в техническом значе-
нии этого слова?» Конечно, нет. «C’est le delit qui сгёе les
temoins, c’est le juge, qui choisit les experts»,— говорит Ф. Эли.
Уголовные доказательства,— скажу я,— создаются преступ-
лением; эксперты же призываются судьею. То есть эксперт
оценивает обстоятельства дела, эти обстоятельства и суть
доказательства. Далее могут мне сделать следующее возра-
жение: «Эксперт не судья, а истолкователь известных, непо-
нятных для судей обстоятельств дела. Он помогает им в ура-
зумении этих обстоятельств. Эта мысль может быть доказана
Уставом уголовного судопроизводства, ст. 325, гласящею:
“Сведущие люди приглашаются в тех случаях, когда для точ-
ного уразумения встречающегося в деле обстоятельства необ-
ходимы специальные сведения или опытность в науке, искус-
стве, ремесле или каком-либо занятии”. Таким образом, све-
дущие люди вовсе не судьи, а истолкователи обстоятельств
дела, нечто вроде, толмачей. Они переводят непонятное наре-
чие обстоятельств дела на понятный для присяжных язык.
Что вы против этого можете сказать?» Отвечаю: очень много.
Прежде всего я признаю, что ваше возражение имеет силу по
отношению к экспертизе, основанной на сведениях, почерпа-
емых из искусства, ремесла, промысла или какого-нибудь за-
нятия. Но оно не имеет никакой силы в отношении эксперти-
зы, основывающейся на началах, добываемых из целого ряда
обширных и специальных наук. Я вообще разделяю сведущих
людей на два разряда: на экспертов научных и ненаучных*.
Ваше определение понятия эксперта отчасти годится для
сведущих людей второй категории. Ненаучная экспертиза
действительно есть простое истолкование. Последнее здесь
возможно и может быть сделано с успехом, потому что судьи
* Ненаучные эксперты нами названы в тексте «справочными свиде-
телями».— Авт.
299
и присяжные в состоянии понимать дело. Отсюда следует:
коль скоро истолкование не нужно, потому, например, что сам
суд без объяснений сведущих людей, в состоянии понять
дело, он может постановить приговор, и не отобрав эксперти-
зы как совершенно не нужной. В нашей кассационной прак-
тике, отчасти проглядывает эта идея. Следующие выписки из
кассационных решений могут подтвердить это положение.
Кассационное решение 1867, № 123: «Для распознания фаль-
шивых кредитных билетов судьи могут положиться на собст-
венное усмотрение... при грубой подделке, бросающейся в
глаза; во всех же прочих случаях они должны иметь в виду
удостоверение экспедиции заготовления государственных
бумаг, по крайней мере, удостоверение такого сведущего лица,
как казначей». Кассационное решение 1867, № 248: «Хотя при
разбирательстве дела в мировых съездах закон обязывает
съезд, в тех случаях, когда, для точного уразумения встреча-
ющегося в деле обстоятельства необходимы специальные све-
дения, приглашать для осмотров сведущих людей, но в делах
о нарушении питейных уставов чрез неправильную продажу
напитков неклейменными мерами, мировой съезд, сличив эти
меры с теми, которые пришлет акцизное управление, может
затем и не делать особой поверки найденных неклейменных
мер чрез специалистов». Кассационное решение 1868, № 541:
«В тех случаях, когда сходство почерков принимается в осно-
вание обвинения и когда суд сам не придет к твердому убеж-
дению в том или другом результате сличения, он обязан по-
становить приговор не иначе, как по выслушании заключения
экспертов». Из этих выписок можно видеть, что уголовный
кассационный департамент дозволяет судьям обходиться и
без сведущих людей в тех случаях, когда они сами без истол-
кований справочного свидетеля могут понять обстоятельства
дела. Но никогда еще Сенат не дозволял судам обходиться без
научной экспертизы в тех случаях, когда она требуется
делом.
Теперь обратимся к обсуждению главного вопроса, от раз-
решения которого зависит опровержение вашего возражения.
Я формулирую вопрос таким образом: есть ли медик-эксперт
в уголовном суде испмлкователь специальных вопросов в
деле? Этот вопрос сводится к другому: может ли медик в те-
чение судебного заседания пцсвятить присяжных в тайны
своей науки? А этот вопрос, в конце концов, сводится к тако-
му: в состоянии ли присяжные уразуметь медицинскую экс-
пертизу? Оставим прежде всего в стороне всякие фразы. Не
говорите мне: зачем касаться таких щекотливых вопросов и
не говорите мне о силе здравого смысла присяжных, столь
300
чудной, что с помощью одной только этой силы люди, не толь-
ко не обладающие специальными сведениями, но часто ма-
лограмотные, могут вдруг понять труднейшие вопросы из
патологической анатомии, химии, психиатрии и т. д. Я скажу
правду, если замечу, что присяжные не могут понимать меди-
цинской экспертизы. Эта мысль не требует доказательств.
Она сама по себе очевидна. Если же присяжные не в состоя-
нии понимать экспертизу, то медик не истолкователь, а
решатель вопросов. Он решает вопрос; присяжные могут при-
нять и не принять его решение; но они не имеют возможности
обсуждать и критиковать это решение. Мои слова, быть
может, вам покажутся смелыми. В таком случае, послушайте,
что говорит известный европейский криминалист по этому
же вопросу; послушайте Миттермайера (Gerichtssaal, 1861):
«Прежде всего,— говорит он,— нужно признать ложною
мысль, будто судьи и присяжные, в случат, разногласия экс-
пертов, в состоянии решать вопрос — какому из представлен-
ных медицинских заключений нужно отдать предпочтение,
кто, таким образом, из экспертов прав? Такое суждение ста-
вило бы судей в положение решателей научных вопросов и
предполагало бы обладание в полной мере сведениями, без ко-
торых ни один человек не решится оценивать достоинства на-
учных заключений. Но предполагать у судей такие сведения
нет возможности». Это значит: присяжные не могут понимать
экспертизы, потому что если бы могли понимать, то они в со-
стоянии были бы и решать вопрос: кто из экспертов прав? Я
предвижу, что вы по поводу сказанного сделаете мне еще
такое возражение: юриспруденция также специальная наука,
однако же вы не будете отрицать, что присяжные решают во-
просы права? Конечно, не стану отрицать. Присяжные дейст-
вительно решают вопросы, права и способны к этому. Во-пер-
вых, между правом и справедливостью нет и не должно быть
противоречия; справедливость же доступна всякому челове-
ку. Во-вторых, законы вовсе не наука, а правила поведения,
правила, в общих чертах известные каждому гражданину, по-
тому что они познаются с детства путем воспитания и участия
в общественной жизни. В-третьих, если присяжные не могут
понять какого-нибудь вопроса права, то это лучшее доказа-
тельство тому, что закон, составляющий такой трудный во-
прос, не годится для общественной жизни, потому что он не-
доступен пониманию обыкновенных членов общества. В этом
отношении присяжные являются лучшими критиками зако-
нов, и закон, недоступный пониманию граждан, не есть вовсе
вопрос права, а просто неудачный плод законодательной
деятельности. «Was verstandige Laien nicht als Verbrechen
301
anerkennen und bergreifen konnen, das kann auch an dem
Laien nicht gestraft werden» — высказано было в Прусской
Палате при рассмотрении вопроса о введении суда присяж-
ных, и это выражение метко рисует значение этого учрежде-
ния (Sundelin, Wesen und Aufgabe der Geschwor., 1868, s. 9).
Словом, непонятных для присяжных вопросов права быть не
должно: законодатель обязан позаботиться, чтобы право было
понятно тем, для кого оно написано. Итак, если присяжные не
понимают речи председателя о содержании того или другого
закона, то это значит, что закон вообще не годится, но ни-
сколько не доказывает, что присяжные вообще неспособны к
пониманию законов. Если же присяжные не понимают меди-
цинской экспертизы, то это просто значит, что они не знакомы
с медицинскими науками *. Познакомиться же с ними в судеб-
ном заседании нет возможности. Чем пространнее будет гово-
рить эксперт, тем больше он будет запутывать присяжных.
Популярное изложение также не может помочь делу. Оно
может, пожалуй, сделать медицинский вопрос отчасти понят-
ным юристу, выслушавшему в университете курс судебной
медицины, но присяжным не принесет пользы 19. Задача экс-
перта в суде присяжных отвечать на предложенные ему во-
просы по возможности кратко. Мне могут возразить, что в
таком случае, зачем же и призывать экспертов в судебное за-
седание? Не удобнее ли будет обратиться во врачебную упра-
ву с запросом и категорический ее ответ прочесть на суде. Но
ответ на этот вопрос я предложу читателю ниже. Итак, вы со
мною согласитесь, что врачи-эксперты по необходимости яв-
ляются в судебном заседании не истолкователями медицин-
ских вопросов, а людьми, обязанными дать на основании своих
специальных сведений решительный ответ на предлагаемые
им судом вопросы. В этом отношении эксперты не свидетели,
не истолкователи, а ученое жюри. Но это ученое жюри, ска-
жете вы, дает свое решение под страхом уголовного наказания
за ложное показание, как и свидетели? Против этого можно
возразить, что если эксперт может отвечать пред уголовным
законом, то уж во всяком случае не за научное свое мнение,
а в мнении вся сущность экспертизы**. Конечно, мы можем
себе вообразить различные преступления, которые могут
быть совершены экспертом при вскрытии тела, составлении
* См. между прочим Pfistez, Strafrechtlich-Psychiatrische Gutachten,
1902, s. 2 ff.— Авт.
** Уложение о наказаниях говорит о наказании свидетелей за лож-
ные показания. Эксперты же, по закону (Устав уголовного судопроизвод-
ства и кассационные решения), несвидетели.— Авт.
302
медицинского акта и т. д. Но ответственность за такие деяния,
очевидно, не есть ответственность за мнения, которые также
свободны, как и сама наука. Эксперт за правильность своего
мнения подлежит одному только суду — суду совести. В этом
отношении он находится в таком же точно положении, как и
присяжный заседатель.
III.
Теперь читатель может спросить: «Какое же практическое
значение имеет ваше воззрение на роль врача-эксперта в про-
цессе вообще, какие процессуальные последствия влечет за
собою этот взгляд на практике?» В ответ на это мы должны,
прежде всего, заметить, что наш взгляд вовсе не есть новость
для практики, напротив: он именно основывается на этой
практике, потому что материалом для построения его послу-
жили явления последней. Выше мы показали, что сама судеб-
ная практика, без помощи теории в силу необходимости нача-
ла предоставлять экспертам те права, которые по закону
свойственны присяжным. Дело теории при таких условиях
практики —- связать отдельные явления действительности и
свести их к одной основной причине для того, чтобы эта пос-
ледняя могла служить руководным принципом при разреше-
нии могущих возникнуть сомнений и вопросов. С другой сто-
роны, теория должна развить применение этого принципа для
того, чтобы устранить различные недостатки действительнос-
ти. Мы должны оговориться: по нашему мнению, задача науки
в области уголовного процесса заключается не только в изу-
чении действительности, но и в создании тех или других юри-
дических положений, могущих обеспечить исследование исти-
ны. В этом отношении теория судопроизводства не может
стесняться действительностью; Так, если действительность не
обеспечивает правильного исследования истины, то наука
имеет полное право и обязанность указать начала, более
отвечающие требованиям правосудия. Но в нашем вопросе
практика действовала так последовательно и согласно с по-
требностями истины, что науке остается только привести в
систему ее явления. Эти явления мы свели к тому основному
началу, что врач-эксперт есть научный судья. Этим положе-
нием мы, с одной стороны, объясняем действительность, а с
другой — приобретаем принцип, с помощью которого мы
можем устранить многие недостатки практики в сфере судеб-
ной экспертизы.
1. Врач-эксперт есть судья. Отсюда следует, что нужно
уничтожить все те стеснения, которым подвергается эксперт
303
при исследовании истины, стеснения, порождаемые именно
тем, что ему хотя и предоставляют многие права присяжных,
но все-таки еще не сознают основного принципа, которым
нужно руководствоваться при определении его процессуаль-
ного положения, и потому иногда приравнивают его к свиде-
телю. Так, например, ему позволяют читать письменное про-
изводство дела, присутствовать при производстве судебного
следствия ит. д., словом — права присяжных; но есть реше-
ния правительствующего Сената, в которых признается нару-
шением закона предоставление экспертам права предлагать
чрез председателя вопросы допрашиваемым лицам. Такое
воззрение — просто диссонанс в гармонии прав, данных экс-
перту, диссонанс, тем более резкий, что эксперт нуждается в
предложении вопросов именно в силу того принципа, по кото-
рому ему дозволяют присутствовать при производстве судеб-
ного следствия и т. п. действия, т. е. в силу необходимости
познакомиться для основательного заключения со всеми по-
дробностями дела. Вообще, экспертам следует предоставить
на судебном следствии все те права, какие даны присяжным
заседателям; права эти необходимы для добытая материалов,
нужных эксперту, при составлении основательного мнения, по
подлежащим его обсуждению вопросам. Конечно, практика
предоставляет и теперь эти права экспертам. Но нужно,
чтобы сознан был принцип, в силу которого она это делает,
иначе она не избегнет противоречий, могущих только напрас-
но вредить делу. Врачи-эксперты нуждаются в хорошем зна-
нии всего дела для составления медицинского заключения.
При этом могут быть случаи, когда эксперты для дачи заклю-
чения должны сначала мысленно решить вопрос о том, совер-
шено ли Деяние подсудимым? Это может показаться вторже-
нием в сферу присяжных. И все-таки, чем бы это ни показа-
лось, оно так. Вот для доказательства пример. N. обвиняется
в убийстве, в котором не признается. Обвинение построено,
положим, на уликах. На суде рассматривается вопрос об ум-
ственных способностях обвиняемого. Известно, что врач-пси-
хиатр строит свои заключения на всем поведении подсудимо-
го: до, во время и после совершения преступления. Спраши-
вается: как составит психиатр свое заключение, если он не
знает, действительно ли совершил подсудимый приписывае-
мое ему преступление? Итак, од должен сначала мысленно
решить этот вопрос и затем уже приступить к составлению
заключения о душевном состоянии подсудимого 20. Но не толь-
ко в делах с психиатрическими вопросами, а и во всех вообще,
эксперту необходимо уяснить себе событие преступления, все
мельчайшие его подробности. Для этого ему нужны те самые
304
права, какие для этой цели предоставлены присяжным засе-
дателям.
2. Один из труднейших процессуальных вопросов в деле
экспертизы заключается в отношении к ней присяжных. Мы
уже высказали свое мнение о том, что не считаем присяжных
способными к оценке содержания медицинских заключений.
В таком случае является естественный вопрос: зачем же от-
бирать экспертизу на суде, не удобнее ли потребовать пись-
менное мнение от какого-нибудь медицинского установления?
На это мы отвечаем: отобрание экспертизы на суде необходи-
мо для правосудия, необходимо для экспертов. Оно необходимо
для экспертов: им нужно присутствовать при производстве
судебного следствия, обозревать вещественные доказательст-
ва и т. д. именно для того, чтобы хорошо познакомиться с об-
стоятельствами дела. Если в настоящее время признано, что
лучшее средство для судей — узнать обстоятельства дела —
заключается в непосредственном выслушивании свидетелей
и подсудимого, то это же начало должно быть применено к
экспертам, ибо им, как и присяжным, нужно хорошо позна-
комиться с фактом преступления. Отобрание экспертизы на
суде необходимо и с точки зрения правосудия. Изустная и
публичная экспертиза будет всегда выше по достоинству:
а) наша прежняя судебная практика достаточно показала, что
письменные заключения экспертов редко имеют научное
достоинство, что они составляются рутинно, однообразно,
небрежно, без достаточной мотивировки; б) требуя, чтобы
эксперты давали краткие ответы на предложенные им судом
вопросы, мы, однако, вовсе не желаем этим устранить пере-
крестный допрос сторон, допрос, могущий заставить экспер-
тов давать заключения только после основательной подготов-
ки и достаточного обсуждения дела (ст. 695 Устава уголовного
судопроизводства говорит: «За представлением сведущими
людьми их заключения, им могут быть с разрешения предсе-
дателя предложены вопросы как судьями и присяжными за-
седателями, так и сторонами). Таким образом, по нашему мне-
нию, медицинское заключение должно быть краткое 21, долж-
но содержать только сущность ответа, без подробной научной
аргументации. Доказать же основательность своего научного
мнения эксперт может на перекрестном допросе сторон. Пере-
крестный допрос в публичном заседании есть сильное орудие,
могущее побудить эксперта серьезно готовиться к делу. Цель
перекрестного допроса — заставить эксперта дать подробные
ответы на вопросы, предлагаемые для того, например, чтобы
узнать, на каких сведениях он строит свои заключения, имеет
ли он непосредственный опыт в рассматриваемых вопросах и
305
т. д. Хотя присяжные и не могут понять существа всего до-
проса, но то понять они способны, что такой-то эксперт вообще
плохо отвечает на вопросы и вообще не в состоянии поддер-
жать своего мнения. Конечно, могут быть случаи, когда не
столько незнание эксперта, сколько наглость допрашивающе-
го стеснит эксперта. В таком случае противная сторона всегда
имеет средства противодействовать тому неблагоприятному
впечатлению, какое может произвести допрос на присяжных.
В кассационном решении 1869, № 564 сказано: «Заключения
врачей, не имеющие ни для суда, ни для сторон обязательного
характера, могут быть оспариваемы и опровергаемы». В этом
же кассационном решении сказано, что производящие освиде-
тельствование или испытание эксперты призываются в суд
для дачи заключения, причем сведущим людям, подобно сви-
детелям, могут быть сторонами предлагаемы вопросы по
предмету произведенной ими экспертизы; но из этого не сле-
дует, чтобы, с одной стороны, подсудимый или защитник его,
а с другой, обвинительная власть имели право при самом до-
просе экспертов опровергать их мнение, а из данных ими за-
ключений делать противные им выводы, которые всегда могут
найти себе более приличное место в заключительных мнени-
ях. Это кассационное решение желает только устранить спор
между допрашивающею стороною и экспертом, но нисколько
не уничтожает значения перекрестного допроса, с помощью
которого сторона всегда может показать присяжным, что экс-
перт не в состоянии поддержать надлежащим образом свое
мнение. Все сказанное может убедить в необходимости ото-
брания экспертизы на суде, хотя присяжные и не в состоянии
понимать научной аргументации медицинского заключения.
Отобрание экспертизы на суде представляется только необхо-
димым средством, с одной стороны, для того, чтобы врач мог
удовлетворительно познакомиться с подробностями дела, а с
другой— для того, чтобы самое составление экспертизы было
по возможности основательно и добросовестно. Притом же,
гласность, распространенная на все производство судебного
следствия, должна быть по справедливости, применима и к
тому отделу, где дается экспертиза: она может иногда рас-
крыть ошибки эксперта.
3. Если присяжные не в состоянии понимать медицинской
экспертизы, то, спрашивается, как же они могут давать вер-
дикты в тех случаях, когда эксперты представляют разноре-
чивые заключения? Какую пользу может принести воззрение
на эксперта как на судью в этих случаях, составляющих в
учении об экспертизе труднейший для процессуалистов
вопрос, вызывавший прежде и теперь вызывающей самые
306
разнообразные проекты реформ способа отобрания эксперти-
зы, принятого ныне в кодексах судопроизводства? Я убежден,
что воззрение на эксперта как на судью дает возможность
разрешить этот вопрос правильно и согласно с требованиями
правосудия. Все процессуалисты согласны в том, что когда
врачи-эксперты дают единогласное заключение, то присяж-
ным не представляется никаких затруднительных вопросов:
им остается только положить заключение медиков в основа-
ние вердикта. Председателю в таких случаях следует объяс-
нить присяжным, что степень достоверности заключений экс-
пертов, как справедливо замечает г-н Буцковский (О пригово-
рах по уголовным делам, 1866, с. 86), зависит от степени
согласия сведущих людей в их выводах (Устав уголовного судо-
производства ст. 334, 338 и 445) и оттого, в какой мере выводы
эти согласны с известными обстоятельствами дела. Первое
условие достоверности осуществляется единогласием экспер-
тов; существование второго условия может быть расследовано
самими присяжными, так как этот вопрос не касается меди-
цины, а фактов, собранных следствием или представленных
на суде и не имеющих в себе ничего специального. Что же ка-
сается научной аргументировки медицинского заключения, то
присяжные, конечно, не могут судить о степени ее достовер-
ности, и, в этом отношении они подчиняются авторитету экс-
пертов. «Авторитету?» — спросит русский интеллигент не без
удивления. «Да, авторитету»,— ответим мы совершенно спо-
койно. Круг действия авторитета в жизни громаден. Начало
авторитета имеет применение везде, где известное мнение
потому только принимается, что оно высказано лицом, имею-
щим специальные сведения для составления такого мнения.
Отличительная черта понятия авторитета, это восприятие его
идей без поверки доказательств, на которых они основаны.
Круг идей, основанных исключительно на авторитете, очень
велик и охватывает людей в продолжение целой их жизни, в
самых различных отношениях. Первые шаги человека совер-
шаются под несомненным покровительством авторитета; идеи
детей, вообще невзрослых людей основываются на авторитете
родителей и наставников. Эти идеи воспринимаются или без
всякого знания оснований или, если с знанием последних, то
весьма несовершенным. Но, кроме детей, идеями авторитетов
живут в обществе целые массы людей взрослых. Есть обшир-
ные классы людей, не имеющих ни досуга, ни способности
работать над созданием самостоятельных мыслей, над повер-
кою воспринятых идей и живущих целую жизнь идеями,
основания которых им неизвестны. Но если мы обратимся
даже к высшим классам общества, имеющим и досуг, и вкус
307
к умственной работе, если обратимся даже к людям, специ-
ально занимающимся умственным трудом, то и здесь по отно-
шению к различным сферам науки и практики увидим ту же
жизнь чужими идеями, без знания их оснований. Авторитет в
этих случаях основан на необходимости. Наука и практика
так богаты, так многоразличны, что нет людей, способных
вместить в себе знание всех знаний. Умственная жизнь чело-
вечества уже настолько глубока и широка, что отношение к
ней отдельного человека может быть основано только на на-
чале специализации знаний. Науки расширяются, выделяют
из себя новые. Масса фактов необъятна. Знание даже одной
только науки в полном ее объеме делается все более и более
трудным делом. Энциклопедизм, когда-то так часто встречав-
шийся, ныне почти невозможен. Человек, нуждающийся в
чуждых его специальности (научной или практической) све-
дениях, должен обратиться к специалисту. Авторитетные от-
ношения в деле мысли между людьми, стоящими по развитию
и знаниям даже высоко, оказываются необходимостью. Ars
longa, vita brevis* non multa, sed multum** — были и всегда
будут прочными опорами авторитетов в деле теории и прак-
тики. Обмен специальными сведениями в обществе — весьма
обычное явление. Имеющий тяжбу обращается к адвокату,
больной — к медику, строящий дом — к архитектору и т. д.
Такие и подобные явления наполняют нашу ежедневную
жизнь,— они и составляют признаки культуры. Они наполня-
ют жизнь всех людей, в том числе и тех, которые пришли бы
в большое негодование, если бы им сказали, что они постоянно
подчиняются авторитетам. Ни один, конечно, мыслящий чело-
век не станет оспаривать существование этих фактов. Дело
мыслящего человека, признающего их, может иметь более
разумное направление. Выбирая себе руководителя в извест-
ном отделе, такой человек постарается сделать выбор, по воз-
можности удачный. Весь вопрос в деле авторитета — в хоро-
шем выборе последнего. Доверие должно быть отдано чело-
веку, действительно достойному быть руководителем. Доверие
должно быть хорошо помещено, «Хорошо помещенное дове-
рие в деле мысли и поведения,— говорит Льюиз,— то же
самое, что правильный кредит в делах торговых».
Обращаясь после этих общих соображений к нашему во-
просу, мы должны заметить, что мысль наша о том, что
присяжные в случаях, когда эксперты представляют едино-
* Наука обширна (или искусство обширно), а жизнь коротка (лат.).
** Не многое, но много, т. е. немного по количеству, но много по зна-
чению (лат.).
308
гласное заключение, должны принять последнее и положить
в основание вердикта, есть прямое последствие того отноше-
ния, в каком они стоят к медицинской экспертизе. Они не
могут понимать ее содержания, следовательно, если сущест-
вуют все условия, при которых разумный присяжный может
довериться эксперту, он должен ему довериться. Дело суда —
позаботиться, чтобы в зал его впускаемы были только добро-
совестные и знающие врачи: выбор экспертов — вещь очень
важная, чуть ли не главная в учении об экспертизе. Конечно,
по принципу внутреннего убеждения присяжные вольны и
не принять заключения медиков. Но мы о таких случаях и не
говорим, так как присяжные вправе, в противность нравствен-
ной обязанности, не признавать, например, факта престу-
пления, установленного самим даже подсудимым. Во всяком
случае, ясно, что когда врачи-эксперты дают единогласное за-
ключение, для присяжных нет затруднений при составлении
вердикта. Трудность и безвыходность положения присяжных
имеют место в тех только случаях, где врачи представляют
разноречивые заключения. Не имея специальных сведений,
не понимая часто даже, что именно разделяет мнения ме-
диков, присяжные, однако, должны прийти к какому-нибудь
заключению и решить дело,— решить участь подсудимого.
Положение присяжных очень затруднительное; положение
подсудимого еще хуже; правосудие не обеспечено. Один анг-
лийский юрист представляет дело в таком даже комическом
виде. Рассматривается вопрос о вменяемости. Профессор А.
под присягою уверяет, что такие-то действия подсудимого
служат полнейшим доказательством его сумасшествия; про-
фессор Б. с такой же положительностью и тоже под присягою
утверждает, что подсудимый совершенно здоровый человек.
На каком основании отдают присяжные предпочтение заклю-
чению профессора А.? Они этого объяснить не могут. Собст-
венно говоря, они не имеют ни малейшего понятия о том, кто
из экспертов прав, и однако же они отдают предпочтение про-
фессору А На каком же основании? Основание может быть
только такое, например: они слышали, что профессор А че-
ловек очень способный и знающий, о профессоре же Б. они
ничего не слыхали. Ergo: профессор А прав, а профессор Б.
не прав. Или такое основание: профессор А говорит очень
искренно и убедительно, профессор же Б.— не так искренно
и не так убедительно. Отсюда вывод: профессор А прав, а
профессор Б. не прав. Затем автор говорит, что такая система
крайне неудовлетворительна, что она «а judicial farce», что он
может только удивляться, как это законодательства до сих
пор не положили конца «to a mockery so apparent and so full
309
of injustice to persons accused of murder...». Где же выход
из такого затруднительного положения? Литература пред-
ставляет несколько проектов для исправления дела; но они во
многих отношениях неудовлетворительны. Вот некоторые из
них. Предлагают отбирать экспертизу от какой-нибудь колле-
гии опытных медиков. Коллегия отвечает письменно на пред-
ложенные судом вопросы, и ее ответ должен служить основа-
нием для уголовного приговора. Против этого предложения
можно сделать двоякого рода возражения: а) коллегия будет
знакомиться с делом по сведениям, доставленным судом, сло-
вом — по письменным актам; такой способ изучения дела едва
ли может обеспечить хорошее его знание; б) письменная
форма экспертизы — хороший покров для недостатков аргу-
ментации и небрежности в обсуждении вопросов. Отсутствие
перекрестного допроса равняется отсутствию побуждения хо-
рошо готовиться к даче заключения. Предлагают присоеди-
нить к суду заседателей из медиков. Эти заседатели вместе с
судьями выслушивают доказательства и экспертизу и затем
истолковывают суду медицинские вопросы в деле. Этот про-
ект не годится: это значило бы назначить формальных судей
по научным вопросам, создать трибунал с громадною властью,
тем более страшною, что она распространяется на научные
вопросы... Наконец, предлагали устроить суд присяжных из
экспертов. Этот суд или совсем заменяет жюри, или же дает
решение медицинских только вопросов, но решение, обяза-
тельное для суда. О первой части проекта Миттермайер спра-
ведливо заметил: «Durch eine Ausfiihrung solcher Vorschlage
wiirde das Institut des Jury vernichtet sein und nie diirfte man
darauf rechnen, dass im Volke ein Ausspruch eines solchen
sachverstandigen Kollegiums, so dass darauf der Richter verur-
theilen wurde, wie ein Wahrsprush der Jury betrachtet wird».
Касательно же второй части этого проекта нужно заметить,
что он подкапывает сущность суда присяжных — принцип
внутреннего убеждения. Спрашивается: какой же может быть
создан выход из затруднения? Этот выход есть. Сущность на-
шего предложения не выходит из пределов существующих
постановлений закона и кассационных решений.
Мы предлагаем только сделать еще один шаг вперед. Нач-
нем с того, что на основании приведенного выше кассационно-
го решения 1867 г., № 204 суд нр стесняется в выборе приемов
и обрядов экспертизы. На основании этого кассационного ре-
шения те только приемы суда подлежат проверке и отмене,
которые прямо нарушают закон. Правительствующий Сенат
признал, что суд имеет право дозволить экспертам совещать-
ся о предложенных их решению вопросах, и пояснил, что это
310
один из тех приемов при отобрании экспертизы, на которые
суд имеет полное право. Сделаем еще один шаг вперед. Сове-
щание экспертов дозволено. Совещание есть только средство.
Конечная цель его — соглашение экспертов, единогласное их
заключение. Мы предлагаем, чтобы суд, отпуская экспертов
на совещание, внушил им, чтобы они, по возможности, стара-
лись прийти к единогласному заключению. Нарушения закона
в таком предложении суда не будет: коль скоро дозволено со-
вещание, то тем самым разрешено и объяснение цели этого
совещания. Председатель, отпуская экспертов на совещание,
может сделать йм приблизительно такое наставление: «Все
призваны сюда для решения вопросов, касающихся предметов
вашей специальности. Присяжные, заседающие здесь, не об-
ладают специальными сведениями и потому не могут судить
о содержании вашей экспертизы. Если вы дадите разноречи-
вые заключения, то присяжным придется выбирать между
ними. Это поставит их в очень тяжелое положение, из ко-
торого они могут выйти только ощупью, руководствуясь при-
знаками, которые не всегда в состоянии удовлетворить требо-
ваниям истины и правосудия. Суд предлагает вам устроить
совещание и прийти к единогласному заключению по предло-
женным вашему обсуждению вопросам. Совещание и при-
нятие того или другого единогласного заключения для вас,
медиков, не новость. У постели больного вы также делаете
консилиум и приходите к какому-нибудь решительному вы-
воду, потому что без такого вывода невозможно оказать пра-
вильную помощь умирающему. Здесь нет умирающего чело-
века, но здесь требует решительной помощи начало, не менее
важное, как и сама жизнь,— истина, справедливость. Если
по данным, представленным судебным следствием, вы не в
состоянии будете прийти к определенному заключению, то
вы должны это прямо высказать: закон требует от вас кате-
горического “да” или “нет”. Вы можете прямо объяснить, что
не составили себе никакого убеждения».
Такой порядок отобрания экспертизы, кажется мне, может
избавить присяжных, по крайней мере в значительном боль-
шинстве случаев, от разноречивых заключений медиков. При
этом нельзя не высказать желания, чтобы экспертов на суде
было по возможности больше и чтобы между ними были пред-
ставители всех элементов суда, т. е. обвинения, защиты и
суда (ср. ст. 692 Устава уголовного судопроизводства). Я не
говорю уже о том, что суд, допуская врачей к даче эксперти-
зы, должен позаботиться, чтобы были вызываемы настоящие
специалисты, чтобы акушеры не превращались в психиатров,
психиатры — в акушеров и т. д. Далее. Но принятие едино-
311
гласного заключения не обязательно для экспертов. Конечно,
если практика примет указанный прием и суды будут объяс-
нять экспертам важность их единогласия, то можно надеять-
ся, что единогласие будет обычным явлением, а разногла-
сие— исключением. Но мы вовсе не намерены отрицать, что
разногласие все-таки возможно. Как же быть в таких случа-
ях? Не скрою мысли, что в таких случаях присяжные могли
бы отдать предпочтение тому мнению, которое имеет на своей
стороне перевес значительного большинства. Я хорошо знаю,
что эта мысль может показаться странною, но ведь не все то,
что странно, вместе с тем и неверно. Если вопросы о винов-
ности подсудимого разрешаются по большинству голосов, то
почему же не разрешать и преюдициальных вопросов в деле
по тому же способу? Я признаю большинство голосов крите-
рием достоверности экспертизы в тех случаях, когда, напри-
мер, против трех экспертов, между собою согласных, имеется
один или, положим, два противоречащих. Но если такого
перевеса нет, если эксперты разделились так, что ни одно
мнение не имеет на своей стороне значительного большинства,
то спрашивается: какой в таком случае остается выход при-
сяжным? Они и в таком случай имеют выход, и выход этот
указывается им существом их обязанностей на суде. В чем
состоит задача присяжных, что решают они? Для выяснения
этого вопроса нужно рассмотреть сущность обвинительного
начала, принятого на нашем судебном следствии.
Сущность обвинительного порядка судопроизводства со-»
стоит в том, что бремя доказания лежит на плечах обвини-
теля. Подсудимый ничего не обязан доказывать. Естественно
что обязанность присяжных решить: доказана ли точно ви-
новность подсудимого? При решении этого вопроса они ру-
ководствуются своим внутренним убеждением. Присяжные
тогда только могут принять обвинение, когда у них нет
«разумного сомнения» в его основательности. Из сказанного
видно, что присяжные, как справедливо замечает Миттермай-
ер (Gerichtssaal, 1861. s. 165), решают на суде вопрос о том:
есть ли разумное сомнение в виновности подсудимого? Когда
такое разумное сомнение есть, обвинение должно быть от-
вергнуто, а подсудимый оправдан. Оправдывая подсудимого,
присяжные вовсе этим не говорят: «Этот человек не совершил
такого-то преступления» (здеёь, конечно, не идет речь об
оправдательных вердиктах, основанных на нравственных
и общественных соображениях). Они только говорят: «Мы
сомневаемся в виновности подсудимого». Теперь остается
применить эти начала к нашему случаю. Эксперты совеща-
лись, но не могли прийти к единогласному заключению.
312
Между ними разлад не мог быть устранен обменом мыслей.
В деле, значит, есть важное сомнение. Это сомнение вполне
«разумное». Присяжные должны обратить это разумное со-
мнение в пользу подсудимого *. In dubio imitius! ** Это начало
проведено и в законе, оно выражено в ст. 813: «Присяжные
заседатели,— сказано в этой статье,— должны склонять свои
мнения к единогласному решению. Если по надлежащем со-
вещании разномыслие между ними не устранится, то предло-
женные вопросы разрешаются ими по большинству голосов;
при разделении же голосов поровну принимается то мнение,
которое последовало в пользу подсудимого». Мы указали зна-
чение врачей-экспертов в процессе и тот способ отобрания
экспертизы, который, по нашему мнению, не выходя из пре-
делов закона, может обеспечить правосудие. Мы знаем, что
нас упрекнут в желании подчинить суды авторитету медиков.
Но это подчинение существует и так на деле. Оно и не может
не существовать. Оно должно существовать. Where a person
is necessarily ignorant of the grounds of decision, to decide for
himself is an act of suicidal folly. He ought to recur to a com-
petent adviser, as a blind man relies upon a guide (Comevall
Levis, On the influence of authority ***. Все сказанное здесь о
значении врачей-экспертов, конечно, распространяется вооб-
ще на всех экспертов, основывающих свои заключения на
какой-либо науке. При этом мы считаем излишним напо-
мнить, что все изложенное не относится к экспертам ненауч-
ным, названным нами справочными свидетелями. Эти послед-
ние должны быть допрашиваемы по тем же началам, как
обыкновенные свидетели.
• Так же точно должны поступать присяжные и в том случае, когда
эксперты не дали никакого определенного заключения.— Авт.
•* При сомнении — более мягкое решение (лат.).
Человек, решающий вопрос, в котором он невежда, совершает как
бы акт самоубийства вследствие помешательства; несведущий обязан об-
ратиться к авторитету, как слепой должен положиться на поводыря.—
Авт.
313
ПРИБАВЛЕНИЕ К ОСНОВАНИЯМ
ОПРЕДЕЛЕНИЯ СЕДЬМОГО
Принцип состязательности в применении к устройству экс-
пертизы.
Определение седьмое, исходя из начал методологических,
придает большое значение совещанию экспертов как лучше-
му средству содействовать правильному решению научного
вопроса, возникающего в уголовном деле. Совещание экспер-
тов, понятно, в самом себе содержит уже начало состязатель-
ности, важность которого заключается как во взаимном кон-
троле экспертов, так и во всестороннем обсуждении дела.
Необходимо, однако, признать, что принцип состязатель-
ности экспертов по нашему Уставу уголовного судопроизвод-
ства получает свое применение лишь на следствии судебном.
По ст. 578 стороны могут просить о вызове в суд не только
свидетелей, но и сведущих людей для объяснения какого-либо
предмета или для проверки сделанного уже испытания. Заяв-
ления об этом должны быть делаемы в срок, определенный
ст. 557 и 56Q Но суд может отказать в вызове эксперта, и
такой отказ не подлежит проверке в кассационном порядке.
Таким образом, принцип состязательности экспертов на су-
дебном следствии поставлен .в зависимость от усмотрения
суда. Самая поверка экспертизы, произведенная на предвари-
тельном следствии, может быть сделана на суде ex officio, по
собственному усмотрению последнего; впрочем, вопрос *о
такой поверке может быть возбужден присяжными заседате-
лями и сторонами, но признание необходимости подобной по-
верки вполне зависит от суда, решающего дело по существу.
Ст. 692 гласит: «По замечанию сторон, или присяжных засе-
дателей, или по собственному усмотрению суд может назна-
чить новое освидетельствование или испытание чрез избран-
ных им или указанных сторонами сведущих людей с тем,
чтобы они производили свои действия в заседании суда, если
это возможно, или, по крайней мере, представили в судебном
заседании обстоятельный отчет об оказавшемся при освиде-
тельствовании или испытании». Что касается предваритель-
314
ного следствия, то принцип состязательности в применении к
экспертам не допущен здесь даже в таких условных разме-
рах, как на следствии судебном. Поверка экспертизы здесь
совершается исключительно по инициативе судебного следо-
вателя и притом экспертами, им выбранными, или же высшим
специальным установлением. Ст. 334 Устава уголовного судо-
производства говорит: «В случае сомнения в правильности за-
ключения сведущих людей или при разногласии в мнении их
судебный следователь требует заключения от других сведу-
щих людей, или о командировании их представляет высшему
специальному установлению, или же отправляет туда самый
предмет исследования, когда это возможно». Ст. 345 говорит:
«В случае противоречия свидетельства с обстоятельствами
следствия, или разногласия в мнении врачей, или сомнения в
правильности истолкования найденных признаков судебный
следователь представляет копию свидетельства во врачебное
отделение губернского правления, которое разрешает сомне-
ние или затребованием дополнительных объяснений от вра-
чей, или назначением переосвидетельствования».
Из сказанного видно, что в нашем уголовном процессе
принцип состязательности в применении к экспертизе допу-
щен до известной степени на судебном следствии, но совер-
шенно исключен из предварительного.
По Общегерманскому уставу уголовного судопроизводства
на предварительном следствии начало состязательности экс-
пертов допущено в достаточных размерах. Именно подсуди-
мый имеет право ходатайствовать, чтобы эксперты, которых
он намерен вызвать к судебному заседанию, были допущены к
следствию и, в случае отказа в ходатайстве, может их сам
представить. Призванным подсудимым экспертам дозволяет-
ся принимать участие в осмотре и прочих исследованиях, под
тем, однако, условием, что участие это не будет мешать эш~
значеным судьею экспертам в исполнении их обязанности
(ст. 193). Самый вызов экспертов к судебному следствию, а
следовательно и к предварительному, зависит от усмотрения
судьи; в случае отказа подсудимому предоставляется, впро-
чем, принять вызов на свой счет. Вызываемое непосредствен-
но подсудимым лицо тогда только, однако, обязано явиться,
когда ему обеспечена подсудимым уплата полагаемого денеж-
ного возмещения. Если бы, впрочем, на судебном следствии
оказалось, что допрос непосредственно подсудимым вызванно-
го лица содействовал разъяснению дела, то вознаграждение
такому лицу, по определению суда, может быть отнесено на
счет государственного казначейства (ст. 219). Таким образом,
Общегерманский устав уголовного судопроизводства пред-
315
ставляет условное проведение начала состязательности экс-
пертизы, так как участие экспертов на предварительном след-
ствии допущено лишь настолько, насколько оно не будет ме-
шать экспертам, назначенным судьею. Но понятие «помехи»,
как это совершенно ясно, слишком растяжимо: официальные
эксперты в каждом действии и слове экспертов подсудимого
могут усмотреть для себя помеху. Тем не менее за вычетом
редких случаев страстного столкновения экспертов, в герман-
ском процессе, на предварительном следствии все-таки подсу-
димому дано средство контролировать исследования офици-
альных экспертов.
Нельзя не заметить, что постановления Общегерманского
устава уголовного судопроизводства, допускающие на пред-
варительном следствии контроль подсудимого над официаль-
ными экспертами, больше обеспечивают истину, чем правила
нашего устава. Мнимый контроль, даваемый нашим Уставом
в ст. 343, очевидно недостаточен. Ст. 343 гласит: «Судебный
следователь и понятые, а также и другие приглашенные к ос-
мотру мертвого тела лица имеют право заявлять свое мнение
о тех действиях и объяснениях врача, которые им покажутся
сомнительными. Мнения их вносятся в протокол».
Интересную попытку введения начала состязательности в
дело экспертизы представляет французский проект преобра-
зования способа отобрания заключений сведущих лиц, выра-
ботанный во второй половине прошлого столетия.
Проект настолько замечателен и затрагивает такие суще-
ственные вопросы, что мы приведем в подлиннике основные
его пункты.
Art. 52: «Dans tous les cas ou le transport lui parait
necessaire, le juge d’instruction se rend sur les lieux, apres
en avoir donne avis an procureur de la Republique et au con-
seil, pour dresser les proces-verbaux a 1’effet de constater le
corps du delit. 1’etat des lieux et pour recevoir les decla-
rations des temoins».
Art. 61: «Le juge d’instruction designe, au besoin, sur la
liste annuelle dressee suivant Particle 68, un ou plusieurs ex-
perts qu’il charge des operations qui lui paraissent neces-
saires a la decouverte de la verite».
Art. 62: «L’incuipe peut choisir sur ladite liste un expert
qui a droit d’assister a toutes les operations, d’adresser toutes
requisitions aux experts designes par le juge d instruction et
consigne ses observations, soit au pied du proces-verbal, soit
й la suite du rapport».
S’il у a plusieurs inculpes, ils doivent se concerter pour
faire cette ddsignation.
316
Le choix doit etre fait, quarante-huit heures au plus tard,
apres Г avis qui est donne a I’inculpe de la designation du pre-
mier expert.
Art. 63: «Le juge d’instruction statue, sauf recours a la
Ghambre du conseil, sur tous les incidents qui s’elevent au
cours de 1’expertise.
Il peut, en tout etat de cause adjoindre un ou plusieurs.
experts a ceux precedemment designes».
Art. 64: «Tout expert prete, devant le juge d’instruction,
serment, de remplir sa mission en honneur et conscience».
Art. 65: «Les rapports d’experts doivent etre tenus a la dis-
position des parties quarante-huit heures apres leur depot.
Art. 66: «Si les circonstances 1’exigent, le juge d’instruc-
tion peut ordonner qu’il sera precede a une expertise d’ur-
gence et par tels experts qu’il jugera utile de choisir, meme
en dehors de la liste annuelle.
Dans ce cas I’inculpe, s’il est present, peut designer
immediatement un expert pris sur les lieux.
S’il ne 1’a pas fait, il a le droit, apres la communication du
rapport, de choisir sur la liste annuelle un expert qui examine
le travail des experts commis et presente les observations et
les requisitions».
Art. 67: «Si 1’expertise a ete achevee avant 1’arrestation ou
la mise en cause de I’inculpe, il est procede immediatemment
apres la mise en cause ou 1’arrestation, comme il est dit au
paragraphe 4 de Particle precedent».
Art. 68: «La liste des experts qui exercent devant les
tribunaux est dressee, chaque annee, pour I’annde suivante,
par les Gours d’appel, sur 1’avis des facultes, des tribunaux
civils et des tribunaux et chambres de commerce».
В этом проекте замечательны два положения:
1) Ежегодно апелляционными судами, на основании заклю-
чений факультетов и трибуналов, составляется на год вперед
список экспертов, долженствующих отправлять обязанности
сведущих лиц при судах округа. В эксперты, значит, будут
попадать люди, наперед оцененные более или менее внима-
тельно. Правда, следователь в случаях, не терпящих отлага-
тельства, может пригласить и других экспертов, в списке не
означенных, но все-таки список экспертов будет нормальным
материалом для выбора. Список этот может оказаться очень
полезным, по крайней мере, в том отношении, что в суды не
317
будут попадать случайные эксперты, по темным мотивам, без
всяких гарантий их добросовестности. Роль эксперта как на-
учного судьи так валена в суде, что выбор его должен быть
обставлен, по крайней мере, настолько осторожно, насколько
ограждается выбор порядочных присяжных заседателей. На-
учные эксперты суть специальное жюри; следовательно,
предварительное составление списка годных экспертов явля-
ется делом совершенно необходимым.
2) Подсудимый из ежегодного списка экспертов выбирает
себе одного, которого права на предварительном следствии
очень велики: он присутствует при всех действиях экспертов
судебного следователя, представляет свои возражения и
пишет эти возражения или на самом протоколе, или в допол-
нительном рапорте.
Здесь принцип состязательности проведен очень широко.
Нельзя, однако, сомневаться, что главное достоинство этого
порядка не в самом состязании, а в том, что экспертиза имеет
все шансы избегнуть односторонности и сделаться полною,
многостороннею. Что подсудимые не будут выбирать себе
темных экспертов, способных на недобросовестное запутыва-
ние дела, в этом ручается список экспертов, составленный
высшим судебным учреждением. Если этот список и не будет
огражден от плохих судебных медиков, то он, во всяком
случае, помешает вторжению в суд людей, явно недобросо-
вестных.
Не без того, конечно, что в ином случае и эксперт списоч-
ный, выбранный влиятельным или богатым подсудимым,
будет запутывать дело умышленно. Но где же те законы и
учреждения, которые могут предотвратить в будущем еди-
ничные злоупотребления?
Французский проект преобразования экспертизы заслу-
живает полного внимания законодателей и юристов 22.
По поводу проектирования французским законодательст-
вом списков экспертов нельзя не заметить, что по нашему
Уставу уголовного судопроизводства выбор экспертов совсем
не обставлен надлежащими гарантиями.
Так, по ст. 337 судебный следователь может выбрать
экспертом не только городового или полицейского врача, но
в случае его неявки по уважительной причине и всякого дру-
гого гражданского, военного или вольнопрактикующего врача.
Таким образом, не только может попасть в суд врач, не име-
ющий никаких судебно-медицинских сведений, но и врач,
318
способный на всякие недобросовестные сделки, на всякие
научные подлоги.
Список экспертов, составленный на год вперед Судебною
палатою, по указаниям факультетов и врачебных отделений,
был бы во всяком случае полезным приемом и у нас.
В дополнение нельзя не сказать, что каков бы ни был по-
рядок выбора экспертов, государство прежде всего должно
озаботиться приготовлением хороших судебных медиков, так
как этот род научных экспертов нуждается в особой подготов-
ке. Судебная медицина есть специальность, и специальность,
тем более трудная, что она, кроме обширных естественнона-
учных и медицинских познаний, требует большой техничес-
кой сноровки в производстве исследований. Всякий психиатр
может явиться пред судом судебным психопатологом: его су-
дебная функция не требует особых технических приемов. Но
не каждый врач может явиться пред судом судебным меди-
ком. Для дачи экспертизы требуется специальное знакомство
с медициною, служащею судебным ц^лям. Все, нужное, в на-
учном отношении, практическому врачу, нужно и судебному
медику; но не все, нужное судебному медику, нужно практи-
ческому врачу. Факультеты едва ли могут в течение универ-
ситетского курса приготовить судебных врачей; желающий
стать судебным медиком должен посвятить несколько лет ра-
боты специальному труду.
Основное наше воззрение на эксперта как на научного
судью нисколько не зависит от того, допускается ли на пред-
варительном следствии эксперт со стороны подсудимого или
нет. Принцип состязательности в применении к экспертам
есть только одна из подробностей, более или менее содейст-
вующая совещанию экспертов, которое мы считаем главней-
шим условием правильной экспертизы. Думаем, что введение
состязательности в тех пределах, в каких она допущена гер-
манским процессом, может быть только полезна. Главное
достоинство состязательности на предварительном следствии
заключается в том, что она может противодействовать одно-
сторонности экспертизы, а односторонность ее на следствии
во многих случаях непоправима впоследствии никакими сред-
ствами.
Предлагая введение начала состязательности в экспертизу
на предварительном следствии, мы нисколько не преувеличи-
ваем значения этой меры для улучшения судебно-медицин-
ских заключений. Никакой порядок отобрания экспертизы не
319
обеспечит правильности научных приговоров, если судебные
врачи будут несведущи. Покойный профессор Эргардт, всегда
относившийся с живейшим интересом к вопросу юб эксперти-
зе в нашем уголовном суде, дает неутешительное заключение
о главной причине неудовлетворительности русской судебно-
медицинской экспертизы. «Эта главная причина,— говорит он
(см. его публичную лекцию об экспертизе по делу Сарры Бек-
кер, Киев, с. 27),— состоит в незнании, неумении и. в прямом
последствии незнания — в недостатке интереса к делу». До-
бывание знания не только возбуждает интерес к делу, но в
большинстве случаев возвышает и моральную сторону чело-
века, укрепляя в нем величайшее качество истинной культу-
ры — правдивость.
Мы, однако, должны прибавить, что психиатры весьма
часто настраивают против себя суд не потому, что их заклю-
чения неосновательны, а потому, что судьи совсем несведущи
в психиатрии, и по этой, собственно, причине экспертиза пси-
хопатологов им кажется или слишком смелою, или слишком
легковесною. Совершенно не берут во внимание, что психиат-
рия находится еще на степени довольно грубой эмпирической
науки, представляющей группы, картины явлений без строго-
научного объяснения причин их.
Книги третья
СОБСТВЕННОЕ ПРИЗНАНИЕ ОБВИНЯЕМОГО
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ПЕРВОЕ
Собственным признанием подсудимого называется сделан-
ное им сознание в совершении преступления, составляющего
предмет обвинения.
ОСНОВАНИЯ
Нужно отличать собственное признание обвиняемого,
представляющее сознание в совершении преступления, от
показаний обвиняемого, которыми он признает какие-либо
факты против своих интересов в судебном деле. Под собст-
венным признанием обвиняемого мы разумеем сделанное со-
знание в совершении преступления, хотя бы это сознание
было обставлено, как это очень часто и бывает в действитель-
ности, различными ограничениями, видоизменяющими субъ-
ективный или объективный состав преступления, дающими
всему преступному событию совсем другой характер и припи-
сывающими ему совсем другие мотивы, чем это утверждает
обвинение. Словом, собственное признание обвиняемого есть,
в общем, признание обвинения без ограничений или с ограни-
чениями.
Ближайшим образом подходит наше определение к опре-
делению Титтмана: «Заявление обвиняемого, что то, в чем его
обвиняют, верно, или что он совершил наказуемое деяние,
11 Зак. № 950 Владимиров 321
называется собственным признанием». Определения других
процессуалистов — Миттермайера, Гейера, Гросса, Варга,
Лозинга — представляют более или менее видоизмененные
положения, в которых, однако, соединяются в одно — созна-
ние и признание какого-либо отдельного, невыгодного обстоя-
тельства. Между тем под собственным признанием следует
разуметь только одно сознание* которое ведь влечет за собою
важные* процессуальные последствия: в процессе, строго об-
винительном — устранение вердикта присяжных, а в нашем,
например, процессе, по ст. 681 Устава уголовного судопроиз-
водства, устранение производства судебного следствия, если
признание подсудимого не вызывает никакого сомнения, в
случае же такого сомнения обязательно производство судеб-
ного следствия (ст. 682). При этом по существующей у нас
практике (кассационное решение 90/19 дела Гостева) для при-
менения ст. 681 необходимо, чтобы подсудимый сознался в
том преступлении, которое ему приписывается обвинитель-
ным актом; если же он сознался в преступлении меньшей
важности, о коем необходимо поставить второй условный во-
прос присяжным, то обвинение должно быть проверено судеб-
ным следствием.
Стивен так определяет собственное признание: «А confes-
sion is an admission at any time by a person charged with a
crime, stating or suggesting the inference that he committed the
crime. Confessions, if volantary, are deemed to be relevant facts
as against the persons who make them only», т. e. «собственное
признание есть признание, сделанное в какое-либо время
лицом, обвиняемым в преступлении, установляющее или под-
сказывающее заключение, что то лицо совершило преступле-
ние. Признание, добровольно сделанное, почитается относя-
щимся к делу обстоятельством лишь в отношении тех лиц,
коими оно сделано». Мы считаем выражение этого опреде-
ления «подсказывающее» неудобным и даже вводящим не-
верное начало. Признание подсудимого должно быть прямо
выражено в словах, а не подсказываемо его словами, непрямы-
ми и, может быть, двусмысленными. Подсказывание может
померещиться иногда там, где его совсем не было, благодаря
недисциплинированному воображению судебного деятеля, на-
клонного к осуждению и усматриванию преступления везде,
где имеется тайна.
322
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ВТОРОЕ
Признание подсудимым какого-либо факта, для него невы-
годного, не может быть рассматриваемо как собственное при-
знание виновности.
ОСНОВАНИЯ
Если бы из факта, признанного подсудимым и невыгодного
для него, можно построить признание, то оно было бы не сде-
ланное подсудимым, а судьею. Но признание должно быть
дано подсудимым и именно в отношении преступного деяния,
выставленного в обвинительном акте. Подсудимый может, на-
пример, признать, что он был во вражде с человеком, который
найден был убитым неизвестно кем, но это не означает, что
подсудимый признался в преступлении, которое ему припи-
сано обвинением.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ТРЕТЬЕ
Подсудимый никогда не может быть рассматриваем как сви-
детель и не может поэтому быть поставлен в процессуальное
положение такового.
ОСНОВАНИЯ
Именно эту ошибку и совершил английский закон «Об
уголовных доказательствах», изданный в 1898 г., глубоко вре-
завшийся в английский уголовный процесс и произведший
там большие изменения, потому лишь не вредящие правосу-
дию, что в Англии имеется превосходная, независимая маги-
стратура, проникнутая высоким чувством долга и справедли-
вости. Сущность закона, который был внесен и принят «ради
ограждения невиновных», состоит в том, что подсудимому,
дотоль бывшему в английском процессе как бы немым свиде-
телем процесса о нем, дозволяется в настоящее время явиться
свидетелем по своему делу и дать присяжное показание,
подвергаясь как и всякий свидетель перекрестному допросу
противной стороны, а также допросу судьи. Как всякий сви-
детель, он в этом случае принимает присягу и показывает в
той же ложе, где обыкновенно дает свое показание свидетель
(witness-box). Если он ложно покажет, что подлежит пресле-
11
323
дованию за клятвопреступление, хотя бы по обвинению основ-
ному, по которому давал свое свидетельское показание, он и
был оправдан. Если подсудимый не пожелал давать свиде-
тельское показание, не захотел стать в свидетельской ложе,
то такое его нежелание не может быть предметом замечаний
противной стороны, но судье дозволяется по этому поводу
сделать замечания (comment). Изложенный закон, составляю-
щий, впрочем, последствие основного начала, по которому уго-
ловный процесс в Англии рассматривается как борьба двух
сторон составляет замаскированный инквизиционный допрос
подсудимого и подрывает всемирнославную объективность
английского уголовного процесса. Судья и обвинитель имеют
право допрашивать подсудимого, пожелавшего показывать по
своему делу. Этого положения достаточно, чтобы сразу пока-
зать всю опасность обсуждаемого нами закона. И прежде
всего он нарушает основное начало всякого правильного уго-
ловного процесса: «Nemo tenetur accusare se ipsum» — «никто
не обязан сам себя обвинять». Принять другое руководящее
положение — значит признать, что бывают случаи, когда че-
ловека можно законом принудить к самоубийству. Далее,
нельзя не признать, что новый закон соблазняет или наталки-
вает людей на клятвопреступление, которое карается в этом
случае помимо осуждения или оправдания по основному об-
винению. В результате получается: допрос подсудимого под
угрозою наказания за лживое показание, которым подсудимый,
по чувству самосохранения, желал спасти себе жизнь или сво-
боду. Это по истине чудовищный результат превращения под-
судимого в свидетеля.
Разница между свидетелем обыкновенным и свидетелем
подсудимым, по Evidence Act 1898 г., состоит в том, что обык-
новенному свидетелю можно предлагать вопросы, касающиеся
его дурной репутации (bad character); подсудимому свидете-
лю же такие вопросы и притом по общей репутации лишь
могут быть предлагаемы только тогда, когда он сам будет до-
казывать свою добрую репутацию. Вопросов о прежних пре-
ступлениях подсудимому свидетелю предлагать нельзя. В за-
ключение нельзя не заметить, что рассматриваемый нами
закон «Criminal Evidence Act» 1898 г. нарушает еще одно ос-
новное начало английского уголовного процесса, именно — что
обвинитель обязан доказать свое обвинение вне всякого ра-
зумного сомнения (that it is incumbent on the prosecution to
prove the guilt of an accused person bejond all reasonable
doubt). Один английский писатель вкладывает по этому пово-
ду следующие слова в уста присяжным к обвинителю: «Ты
324
говоришь, что подсудимым совершил преступление; хорошо,
докажи это. Но недостаточно, если ты внушишь нам убежде-
ние, что весьма вероятно, что подсудимый совершил преступ-
ление; нет, ты нам должен положительно доказать, что он со-
вершил это преступление. Не подсудимый обязан опроверг-
нуть обвинение, а ты должен его доказать неопровержимо. Ты
нам должен так ясно показать виновность, что если бы даже
мы имели личный интерес в деле — если бы дело касалось
наших собственных карманов мы бы все-таки были вынужде-
ны своею совестью спокойно осудить подсудимого. Если ты
можешь в такой степени доказать виновность подсудимого,
тогда хорошо,— мы своим приговором выразим уважение за-
кону и суду. Меньшим же доказательством мы не можем
удовлетвориться. Если же ты хочешь из этого дела сделать
для нас только сильно подозрительный случай, при котором
все же останется хотя малейшая возможность невиновности
подсудимого, то мы его оправдаем». Эта речь есть чисто анг-
лийская, проникнутая теми высшими началами правосудия,
которые дали английскому процессу славу справедливейшего
суда в свете к
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ЧЕТВЕРТОЕ
Собственное признание почитается судебным доказатель-
ством лишь в том случае, когда оно было дано вполне добро-
вольно.
ОСНОВАНИЯ
Собственное признание, regina probationum, королева до-
казательств, тогда, однако, может быть признано судебным
доказательством, сила которого, впрочем, оценивается по
свободному внутреннему убеждению, когда оно дано вполне
свободно и добровольно.
История процессуального добывания собственного призна-
ния путем пытки сначала физической — в старом инквизици-
онном процессе, а позже нравственной — за ним последовав-
шем, несколько смягченном следственном процессе, не может
быть нами здесь изложена, без выхода из границ нашей
книги. История пытки как средства добывания собственного
признания есть достаточно известная, печальная страница из
325
истории уголовного правосудия. Атавистически, в виде возму-
тительного, преступного злоупотребления властью, быть
может, встречается иногда пытка физическая и в настоящее
время, в каких-нибудь мрачных подпольях полуазиатских го-
сударств. Нельзя поручиться, чтобы и в настоящее время у
отсталых и темных народов не встречались тупые и жестокие
люди, которые не прочь были бы от возвращения к пытке фи-
зической как к средству добывания собственного признания и
вообще истины в уголовном суде. В истории человечества ни
за что поручиться нельзя.
Но подобные желании едва ли могут укорениться в насто-
ящее время. Говорим едва ли, потому что некоторые виды фи-
зической пытки, только в несколько более приличной форме,
существуют и в современном правосудии, так как тюремное
заключение может быть осуществляемо и весьма часто осу-
ществляется на деле такими способами, что, несомненно,
представляет род физической пытки. Мы уже не говорим о
том, что современное правосудие вообще еще не очистилось
от приемов нравственной пытки на основе физических тягос-
тей способов лишения свободы. Как бы то ни было, официаль-
но пытка у нас в России отменена лишь при императоре Алек-
сандре I Указом 1801 г. сентября 27. Не можем себе отказать
в удовольствии привести этот Указ в подлинных выражениях
его: «С крайним огорчением дошло до сведения моего, что, по
случаю частых пожаров в городе Казани, взят был по подо-
зрению в зажигательстве один тамошний гражданин под стра-
жу, был допрошен и не признался, но пытками и мучением
исторгнуто у него признание, и он предан суду. В течение
суда везде, где было можно, он, отрицаясь от вынужденного
признания, утверждал свою невинность; но жестокость и
предубеждение не вняли его гласу — осудили на казнь. В сре-
дине казни и даже по совершении оной, тогда, как не имел он
уже причин искать во лжи спасения, он призывал всенародно
Бога во свидетели своей невинности и в сем признании умер.
Жестокость, толико вопиющая, злоупотребление власти,
столь притеснительное, и нарушение законов в предмете то-
лико важном и существенном, заставило Меня во всей подроб-
ности удостовериться на самом месте сего происшествия в ис-
тине оного, и на сей конец отправил Я в Казань флигель-
адъютанта Моего, полковника Албедиля, чтобы с известным
Мне его беспристрастием он обнаружил все дела сего обстоя-
тельства. Донесение его, на очевидных доказательствах осно-
ванное, к истинному сожалению Моему, не только утвердило
сведения, до Меня дошедшие, но и удостоверило, что не в пер-
вый раз допущены тамошним правительством таковые бесче-
326
ловечные и противозаконные меры. Препровождая при сем в
оригинале донесение сие и все доказательства, на коих оно ос-
новано, повелеваю Правительствующему Сенату немедленно
войти в рассмотрение его; всех, кои окажутся виновными в
сем деле по злоупотреблению власти как в главном управле-
нии, так и в исполнении оного, по отступлению в порядке про-
изводства и ревизии следствия и суда и по неуважению его
гласности и его явных следов преступления, судить по всей
строгости и нелицеприятности закона и в отрешении подсуди-
мых от должностей, поступая по точной силе оного, на места,
зависящие от утверждения Моего, представить кандидатов,
прочие же наполнить достойными чиновниками по установ-
ленному порядку. Правительствующий Сенат, зная всю важ-
ность сего злоупотребления, и до какой степени оно противно
самым первым основаниям правосудия и притеснительно всем
правам гражданским, не оставить при сем случае сделать по-
всеместно по всей Империи наистрожайшие подтверждения,
чтобы нигде, ни под каким видом ни в низших, ни в высших
правительствах и судах, никто не дерзал ни делать, ни допус-
кать, ни исполнять никаких истязаний под страхом неминуе-
мого и строгого наказания; чтобы присутственные места, коим
законом предоставлена' ревизия уголовных дел, в основание
своих суждений и приговоров полагали личное обвиняемых
пред судом сознание, что в течение следствия не были они
подвержены каким-либо пристрастным допросам, и чтобы,
наконец, самое название пытки, стыд и укоризну человечеству
наносящее, изглажено было навсегда из памяти народной».
Изглажено ли? В этом — жуткий вопрос современности.
Собственное признание тогда только может считаться судеб-
ным доказательством, когда оно дано вполне добровольно.
Это качество ставилось необходимым условием sine qua non
сознания уже у юристов-практиков следственного процесса.
Стивен так говорит о добровольности собственного признания:
«No confession is deemed to de voluntary if it appears to the
judge to have been caused by any inducement, threat, or promise,
proceeding from a person in authority and having reference to
the charge against the accused person, whether addressed to
him directly or brought to his knowledge indirectly», т. e. «соб-
ственное признание не может считаться добровольным, если
лицо, имеющее законную власть, вызвало его внушением,
угрозою или обещанием лицу, обвиняемому в преступлениях,
сделанными непосредственно или же посредственно». Понят-
но, что судья должен признать, чти указанные внушение,
угроза и обещание могли подать обвиняемому разумное о сно-
327
вание предполагать, что, сделав признание, он достигнет из-
вестной выгоды или избегнет зла в процессе, против него
наряженном.
Далее, по английской теории доказательств собственное
признание, сделанное после того, как впечатление от обе-
щания, угрозы или внушения как незаконных средств, при-
мененных в деле, было устранено, считается добровольным
(a confession is deemed voluntari if in the opinion of the judge
it is shown to have been made after the complete removal of
the impression produced by any inducement, threat or promise
which would otherwise rende it involuntary). Конечно, в жизни
не так-то легко с точностью определить, что считать внуше-
нием, угрозою или обещанием, и в английской практики мы
находим много противоречивых толкований. Основным нача-
лом при решении казуистических вопросов здесь должна слу-
жить та совокупность жизненных условий, среди которых
сделаны были внушения, обещания или угрозы. Что в ином
случае было бы внушением, в другой обстановке может пред-
ставиться малозначащею фразою. Фраза, обращенная к обви-
няемому: «Самое лучшее и самое безопасное для вас говорить
только правду», может считаться и содержащею обещание, и
самою шаблонною, обыденною, обыкновенным напоминанием
говорить правду. В суде председатель часто говорит свиде-
телям: «Нарушение присяжного обещания говорить правду
влечет строгое уголовное наказание». Эта фраза иногда имеет
вид угрозы, а иногда вид обыкновенного напоминания.
Учение о добровольности собственного признания приво-
дит последовательно к вопросу о постановке в процессе спо-
соба допроса подсудимого. Допрос обвиняемого есть необыкно-
венно важное судебное действие, имеющее решающее влия-
ние на весь ход дела, В строго обвинительном процессе нет
допроса обвиняемого. Ему говорят, что он не обязан отвечать
на вопросы, но что все, им сказанное, будет записано в прото-
кол и приводиться против него. Несколько замутило чистоту
английского процесса, не знавшего допроса подсудимого, ве-
дение изложенного нами допроса подсудимого в качестве
свидетеля, на основании Criminal Evidence Act 1898 г., о ко-
тором мы говорили выше. В следственно-обвинительном про-
цессе, а именно в худшем его образце, во французском, допрос
подсудимого имеет отталкивающий характер борьбы всесиль-
ного, инквизиторски спокойного председателя с затравлен-
ным, сбитым с толку подсудимым. Настоящая игра кошки с
мышонком, в которой олимпийский французский президент
нещадно громит подсудимого с высоты своей бюрократичес-
328
кой нравственности. В нашем уголовном судопроизводстве
допрос по Уставу уголовного судопроизводства поставлен пра-
вильно. Собственно, его нет. Творцы Судебных Уставов руко-
водствовались и разумными, и гуманными началами, вполне
отвечающими задачам суда, занятого исследованием матери-
альной истины. На предварительном следствии (ст. 404) пред-
лагаемые обвиняемому вопросы должны быть кратки и ясны.
Следователь не должен домогаться сознания обвиняемого ни
обещаниями, ни ухищрениями, ни угрозами или тому подоб-
ными вымогательствами (ст. 406). Если обвиняемый откажется
отвечать на данные ему вопросы, то следователь, отметив о
том в протоколе, изыскивает другие законные средства к от-
крытию истины (ст. 406). Устав уголовного судопроизводства
принимает меры к тому, чтобы множе-ством допросов не пы-
тать обвиняемого: «К повторению допросов судебный следова-
тель не должен прибегать без особой к тому надобности»
(ст. 412). Конечно, это не больше как pium desideriurri*, но
ведь нельзя же и запретить безусловно следователю повто-
рить допрос, так как в этом может быть надобность, открыв-
шаяся вследствие каких-либо новых обстоятельств, уже по
окончании первого допроса. На следствии судебном подсуди-
мого, не признающего своей вины, допросу не подвергают,
но дают ему право предоставлять объяснения в свое оправда-
ние (ст. 683). *
Признавшемуся подсудимому предлагаются вопросы для
того, чтобы проверить собственное признание (ст. 680). Из
приведенных положений нашего Устава уголовного судопро-
изводства видно, что допущенный у нас вид допроса, пустив-
ший глубокие корни в сознание общества, может составить
гордость каждого уголовного процесса. Вследстие такой по-
становки общий характер нашего судебного заседания произ-
водит отрадное впечатление беспристрастия и объективности,
великой школы правды, человечности и снисхождения к пад-
шему. Конечно, судебные карьеристы, которых немало на
Руси, постарались занести в наш суд ухватки французских
президентов, но это ни к чему не приведет, пока присяжные
будут стоять на страже естественной, человеческой справед-
ливости.
* Благое пожелание (лат.).
329
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ПЯТОЕ
Собственное признание должно быть дано пред надлежа-
щим органом власти, чтобы быть допущенным на суде доказа-
тельством.
ОСНОВАНИЯ
Собственное признание, чтобы иметь достоинство судебно-
го доказательства, подлежащего, конечно, свободной оценке
судьями или присяжными, должно быть дано пред лицом,
имеющим какую-нибудь законную власть по отношению к об-
виняемому.
По английскому праву, лицам, имеющим власть (in author-
ity) по отношению к подсудимому, считаются: обвинитель,
власти, держащие под стражею обвиняемого (in custodi),
судьи. Хозяин (the master) не считается лицом с властью
(in authority), если преступление не совершено против него.
По нашему Уставу уголовного судопроизводства, кажется,
нужно полагать, что признавать законною властью можно
только такое в данном случае лицо, которое имеет право от-
бирать показание от обвиняемого. Но ввиду того, что собст-
венное признание тогда только^влечет процессуальные пос-
ледствия (устранение судебного следствия), когда оно дано на
суде, следует признать, что в нашем процессе можно считать
судебным признанием лишь то, которое дано пред судебной
властью, на суде.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ШЕСТОЕ
Собственное признание, данное пред властью, но не надле-
жащею, или пред частным лицом, не считается судебным.
ОСНОВАНИЯ
Такое собственное признание не имеет признаков судебно-
го признания, а потому и не может иметь никаких процессу-
альных последствий. Судебное признание, дошедшее до суда
чрез свидетеля, играет роль обыкновенного свидетельского
показания. Суд, по принципу свободной оценки силы доказа-
330
тельств по внутреннему убежденно, может ему придать зна-
чение, может и вполне отвергнуть. Но в учении об общих
основаниях к суждению о силе доказательств, внесудебному
признанию нельзя придать значения судебного доказатель-
ства. Внесудебное признание оттого не превращается в судеб-
ное, что один какой-либо факт, в нем упомянутый, оказы-
вается доказанным. Стивен говорит: «Факты, открывшиеся
вследствие неправильного отобрания собственного признания,
и то, что в таком признании относится к тем фактам, могут
на суде быть доказываемы, т. е. относятся к делу.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ СЕДЬМОЕ
Собственное признание, не имеющее признаков судебного
доказательства, не может быть признаваемо относящимся к
делу фактом (relevant).
ОСНОВАНИЯ
Относящимся к делу доказательством, т. е. могущим быть
допущенным на суде, считается лишь такое, которое имеет
определенные и необходимые качества, обеспечивающие его
доброкачественность, что не исключает возможности его от-
вержения по внутреннему убеждению. Поэтому собственное
признание, записанное в протоколе дознания или следователя
как несудебное, не может быть допущено на суде. Но понятно,
что свидетельское показание лица, бывшего при даче внесу-
дебного признания, должно быть допущено как показание о
поведении обвиняемого, поведении, из которого могут быть
делаемы важные заключения о виновности или невиновнос-
ти его.
Стивен излагает следующее правило английской теории
доказательств: «Чтобы собственное признание могло быть
рассматриваемо как обстоятельство, относящееся к делу (rele-
vant), необходимо доказать, что оно было добровольно и сво-
бодно (free and voluntary) 2.
331
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ВОСЬМОЕ
Собственное признание должно быть подтверждено обстоя-
тельствами дела, как всякое вообще доказательство в деле.
ОСНОВАНИЯ
Собственное признание есть доказательство и ничего боль-
ше, а потому оно должно быть доказано, как всякое обстоя-
тельство в уголовном деле. Само по себе взятое, голое собст-
венное признание не есть ни плюс ни минус: оно дает лишь
толчок следствию, направляя его на путь, идя по которому
можно найти данные для опровержения или подтверждения
данного признания. Пожалуй, на него можно смотреть как на
гипотезу, которая, конечно, должна быть вполне доказана.
Гросс справедливо заметил в одной своей статье: «В важных
случаях данное собственное признание не должно как бы суще-
ствовать для следователя, который должен производить след-
ствие, как если бы обвиняемый совсем отвергал обвинение».
История собственного признания в высокой степени любо-
пытна как пример постепенно расширяющегося опыта чело-
вечества, во-первых, в деле изыскания истины в делах людей
и, во-вторых, в понимании того великого разнообразия, какое
представляют мотивы человеческого поведения.
В первом отношении человечеством выработана мысль* что
стремление к получению сознания, характеризующее следст-
венный процесс, имевший в виду высшую достоверность, не
достигало своей цели. В следственном процессе получалась
реже истина, чем в процессе, вовсе игнорирующем показания
подсудимого, как малоудовлетворительный источник досто-
верности. Во втором отношении получен большой историчес-
кий опыт, показывающий, что по разным мотивам нередко в
судах даются ложные собственные признания. К этим моти-
вам относятся: религиозные, политические и социальные ос-
нования, самопожертвование из-за любви к ближним, к род-
ным, к идее. Сюда же можно отнести и неэтические мотивы:
месть, корыстные побуждения и т. д. Здесь пред нами откры-
вается обширная область для психологической оценки моти-
вов преступления. Такая оценка является необходимой не
только для суждения о степени tвиновности — что нас здесь
не занимает,— но для определения силы доказательства.
Здесь больше, чем где бы то ни было, нужно беспристрастное,
объективное отношение к делу. Но что еще главнее, здесь
нужно отсутствие предвзятого мнения, составляющего бога-
тейший источник ошибок судебных и несудебных. Ревнивое
332
око судьи везде видит зло, преступление. Но это еще полбе-
ды: гораздо менее ошибешься, предполагая дурное, чем хоро-
шее. Но самая главная беда от предвзятости мнения состоит
в том, что все, обвиняющее подсудимого, кажется предубеж-
денному судье вероятным, все же, оправдывающее — неверо-
ятным. В этом отношении предубежденный судья напоминает
ревнивца. Ревнивец даже не нуждается в поводах, «он ревну-
ет, потому что он ревнив». По удивительному выражению
Шекспира, ревность — чудовище, само себя зачавшее и само
себя родившее («begot upon itsellf, born on it self», Othello).
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ДЕВЯТОЕ
Собственное признание подсудимого, содержащее в себе
также обвинение постороннего лица в совершении преступле-
ния, в этой своей части называется оговором.
ОСНОВАНИЯ
Еще в старой формальной теории доказательств оговор не
пользовался доверием. «Оговор подсудимым посторонних лиц
приемлется доказательством несовершенным» — гласила эта
теория. В настоящее время оговор является показанием, ко-
торое должно быть доказано. Если человек не щадит себя, то
другого он еще меньше пощадит,— таково соображение, кото-
рое нужно постоянно иметь в виду при оценке доказательст-
венной достоверности оговора. Оговор теряет окончательно
всякое значение, если оговорщик оговаривает или вообще
изменяет содержание сделанного оговора, что на практике
встречается весьма нередко. Оговор вообще мутный источник,
черпать из него следует осторожно и оценка достоверности
его сложна. При этом нельзя обойтись без обследования пси-
хологической стороны оговора, а оно крайне трудно. Мы
имеем здесь дело с темными страстями, подвигающими к ого-
вору: местью, ненавистью, ревностью, завистью, гневом. Все
это факты, открытие и освещение которых затруднительно,
особенно потому, что нам редко понятна психика людей,
стоящих ниже нас в культуре чувств. «Ведь и ты будешь
осужден»,— говорил следователь оговорщику из мести. «По
крайней мере, и он будет наказан»,— был ответ. Как понять
такую месть? Героизм это или равнодушие к своей судьбе?
При оценке деяний, связанных со страстями, нужно
333
помнить, что дурные чувства чаще встречаются, чем добрые,
и что первые устойчивее последних. Гросс в своей уголовной
психологии справедливо замечает, что никогда не следует за-
бывать, что эгоизм, лень и тщеславие суть единственные моти-
вы людей, на которые можно всегда и безусловно полагаться.
Напротив, любовь, верность, честность, религиозность, любовь
к родине,— все это может пошатнуться, все это может упасть,
хотя бы оно долго и непоколебимо стояло. Десять раз вы рас-
считывали на эти чувства, они держались; пришел случай, и в
одиннадцатый раз все это сокрушилось и распалось, как кар-
точный домик. Напротив, на эгоизме, на лени, на тщеславии вы
всегда можете строить, не бойтесь: они выдержат. Еще заме-
чательнее та быстрота, с которою человек, по-видимому, впол-
не надежный в добре, переходит к злу. Это великолепно выра-
жено в народной немецкой комедии «Доктор Иоганн Фауст»
(Doctor lohannes Faust, Puppenspiel in vier Aufztigen, her-
gestellt von K. Simrock, 1864, s. 116). Фауст допрашивает духов
о степени их быстроты. Ему отвечают: один— он быстр, как
змея; другой — как водопад; третий — как птица; четвер-
тый— как пуля из дула; пятый — как ветер; шестой — как
чума; седьмой — как человеческая мысль. Но такая быстрота
не удовлетворяет Фауста, и только тот дух для него доста-
точно быстр, который так же скор, как скор переход человека
от добра к злу.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ДЕСЯТОЕ
Собственное признание подсудимого должно быть дано в
точных и ясных выражениях, содержащих обстоятельный и об-
стоятельственный ответ на предложенные вопросы, после связ-
ного рассказа о всем преступном происшествии.
ОСНОВАНИЯ
Собственное признание не должно быть рассказом, состав-
ленным следователем из прямых ответов обвиняемого, допол-
ненных и разъясненных предположениями и выводами самого
следователя. Весь рассказ или все ответы подсудимого долж-
ны быть изложены дословно или следователем, или даже
самим подсудимым. Самый лучший порядок отобрания соз-
нания заключался бы в том, чтобы сначала было изложено
сознающимся все происшествие обстоятельно и обстпоятелъ-
334
ственно, а затем даны точные и ясные ответы на предлагае-
мые следователем вопросы. Таков порядок допроса у нас
свидетелей, обеспечивающий большую самостоятельность их
показания. Ст. 718 Устава уголовного судопроизводства гово-
рит: «Допрос начинается предложением свидетелю рассказать
все, что ему известно по делу, не примешивая обстоятельств
посторонних...»; ст. 719 говорит: «По изложении свидетелем
своего показания председатель суда предоставляет сторонам
сделать свидетелям вопросы».
В мотивах к этой статье читаем: «Рассказ свидетеля, со-
стоящий единственно из ответов на данные ему вопросы,
не может иметь ни той связи, ни той последовательности,
которые необходимы для ясного уразумения его показания».
Ст. 718 имеет в виду оградить свидетеля, дабы он, теснимый
перекрестным допросом, не запутался и не сбился». Примене-
ние этого порядка изложения к отобранию собственного при-
знания в том отношении полезно, что признающийся имеет
возможность связно и последовательно изложить то, что он
хочет сказать, не стесненный и не сбиваемый со своего пути
незаметными внушениями следователя. Такой порядок осо-
бенно уместен в случаях явки с повинною, когда следователю
нужно прежде всего выслушать явившегося, а потом уже
предлагать ему вопросы (ст. 310 Устава уголовного судопро-
изводства: «По явке с повинною судебный следователь обязан
приступить к следствию, но если признание явившегося с по-
винною опровергается имеющимися у следователя сведения-?
ми, то он составляет протокол о причинах, побудивших его ос-
тавить явку с повинною без последствий, и сообщает копию
протокола прокурору или его товарищу» 3.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ОДИННАДЦАТОЕ
Молчание подсудимого не должно быть принимаемо за при-
знание им своей вины.
ОСНОВАНИЯ
Это великое начало, представляющее полный разрыв со
всеми инквизиционными догадками о вине подсудимого по его
молчанию или волнению, провозглашено в ст. 685 нашего
Устава уголовного судопроизводства и составляет драгоцен-
нейшую жемчужину нашего законодательства. Но практика
335
старалась держать в тени это начало, чем и объясняется, на-
пример, такое разъяснение кассационного суда, что председа-
тель не обязан объяснять подсудимым о праве их не отвечать
на вопросы (кассационное решение 72/ 763 Стрельниковым); но
справедливость требует заметить, что Сенат высказал также
и следующее положение: «Если защитник опасается, что мол-
чание подсудимого может быть принято присяжными за при-
знание им своей вины, то сам может указать в защитительной
речи на значение, которое закон придает такому молчанию, и
тем устранить то влияние, какое, по его мнению, может иметь
на присяжных такое обстоятельство» (75/ 317 игуменьи Митр о-
фании и др.). Едва ли нужно распространяться о том, почему
молчание или, наоборот, волнение подсудимого, выражающее-
ся в резкой форме бледнения, краснения, дрожания, испуга,
не должны быть принимаемы во внимание при оценке дока-
зательств вины.
Инквизиционный процесс, залезавший в душу человека и
старавшийся добыть сознание — прямое или молчаливое, ис-
ходил от нелепой мысли, что невиновный человек обыкновенно
очень спокоен, не волнуется и твердо опровергает обстоятель-
ства, против него приводимые. Составлялся даже в старину
особый протокол о держимости и жестах подсудимого во
время допроса, производящегося часто в подавляющей обста-
новке, на месте преступления с разными удручающими ухищ-
рениями. Но кто в настоящее время поставит в улику подсу-
димому то, что он волнуется, краснеет, бледнеет или дрожит?
Кто же, в самом деле, не знает, что человек, на которого нало-
жена тяжелая длань следователя, уже не может себя считать
огражденным ни от каких случайностей, ни от каких заблуж-
дений властей и ни от каких ударов судьбы? Кто не знает, что
можно пострадать совершенно неповинно? Кто же не знает не-
внимания, предвзятых мыслей, ослепления, наконец, безбож-
ного карьеризма иных чиновников, готовых раздуть всякое
дело, лишь бы выдвинуться? Кто не знает, что раз человек
попал на скамью подсудимых, то пред ним раскрывается ящик
Пандоры, и что все бедствия могут обрушиться на его голову?
Кто не знает ужасающей близорукости человеческого право-
судия? Что происходит на суде обыкновенно? Борьба людей,
т. е. борьба корыстных, эгоистических побуждений. Что такое
подсудимый при этом? Повод — не больше. Поистине, горест-
на картина человеческого правосудия и якорь спасения один:
суд должен быть, по возможности, объективным разбором
доказательств, т. е. обстоятельств дела, а не каких-то психо-
логических признаков, могущих превратить правосудие в рис-
кованную игру. Конечно, ничем нельзя устранить из процесса
336
образования судейского убеждения тех неосязаемых и неве-
сомых данных, которые даются всею картиною суда, общим
впечатлением от всего происшествия, как оно выступает из
рассказов свидетелей и объяснений подсудимого и других уча-
ствующих в суде лиц. В драматичности гласного и устного
суда и содержатся те невесомые и неосязаемые данные, кото-
рые в душе судьи дают часто перевес какому-нибудь навязчи-
вому представлению над цифрами и логическими выкладками.
Но именно в виду драматичности всего производства следует
постоянно направлять внимание судей и присяжных на факты,
стопудовая тяжесть которых, если не совсем устраняет влия-
ние увлечений на решение дела, то постоянно сдерживает
силу этих пагубных увлечений.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ДВЕНАДЦАТОЕ
Не могут быть допускаемы на следствии никакие психологи-
ческие пробы с целью получить возможность заглянуть в тем-
ную глубь души обвиняемого.
ОСНОВАНИЯ
Папа Стефан сказал: «Земной власти дано раскрывать
преступления посредством добровольного признания или же
посредством свидетельских показаний; сокрытое же и таинст-
венное должно быть предоставлено тому, кто один только
знает человеческое сердце».
Это таинственное и сокрытое старались в процессе узнать
разными способами, грубыми и тонкими, смотря по эпохе и по
состоянию человеческой культуры.
Предоставляли Богу решать вопрос о виновности эпоха по-
единков и ордалий. Невиновный должен был явиться победи-
телем и вынести испытание огнем, железом, водою и т. д.
Правда, господа иезуиты и здесь находили в случае удачной
для ведьмы пробы, возможность повернуть дело против не-
счастной ведьмы. «Молот ведьм», этот памятник человеческой
жестокости и темноты, не допускает пробы железом для
ведьм на том основании, что вследствие помощи дьявола ведь-
ма может вынести пробу с большою легкостью.
Затем, когда эпоха поединков и ордалий миновала, в след-
ственном процессе делали разные пробы с целью заглянуть в
душу преступнику в тех случаях таинственных преступлений,
337
когда кроме преступника никаких других свидетелей не име-
лось. Пытались продолжительными беседами, касаясь собы-
тия то там то сям, заставить подозреваемого «проговориться»,
т. е. выдать знание такой подробности, которое могло бы быть
доступно только совершителю преступления. Устраивали по-
трясающие обстановки, вводили подозреваемого или обвиняе-
мого в слабо освещенную комнату, где лежал труп убитого, и
у трупа торжественно увещевали обвиняемого сказать правду,
рассчитывая на то, что потрясенный виновник выдаст себя,
Производились очные ставки (и ныне еще не отмененные),
чтобы вызвать смущение у лгущего человека под уничтожаю-
щими взглядами правдивого изобличителя. Но все подобные
ухищрения, имеющие целью добыть признание от подсудимо-
го, в настоящее время прямо воспрещены законом. В послед-
нее время под влиянием экспериментальной психологии воз-
никли «психологические пробы» для проверки свидетелей. По
всей вероятности, в связи с этими любопытными пробами до-
стоверности свидетелей возникла мысль — нельзя ли приду-
мать способ проникновения в душу преступника, чтобы выяс-
нить, известно ли ему преступное событие? Это называется
диагностикою преступного состава (Thatbestanddiagnostik).
Диагностика эта основывается на следующих началах, как их
излагает Ледерер:
1) Учение об ассоциациях установило, что одно представ-
ление вызывает другое, связанное с ним в одном и том же
комплексе представлений. Такая связь особенно тесна, если
комплекс проникнут еще и чувством (gefulsbetont).
2) Представления могут быть вызываемы также и словами.
3) Такая ассоциация может возникать только у того, кто
знает состав происшествия, так как только в его психике
существует тот комплекс представлений.
4) Кто не знает состава, будет, следовательно, реагировать
на возбудительные слова (reizworte) словами, не имеющими
отношения к составу (irrelevante reaktionsworte); но кто знает
состав, тот будет отвечать словами, имеющими связь с соста-
вом, конечно, если состав захватит целиком душевную жизнь
человека (kompleksreactionsworte). Особенно виновный человек
будет отвечать словами из состава преступного происшествия,
заполняющего его психический мир.
Изложив эти основные начала ассоциационной теории, Ле-
дерер справедливо говорит, что, насколько вся эта теория ос-
новывается на законе ассоциации, она научно верна. Однако
закон ассоциации обнимает лишь психическую сторону, т. е.
возникновение, по ассоциации, «представлений». Но чтобы
самое произнесение слова, возникшего по ассоциации, так же
338
последовало, как и его ассоциационное психическое появле-
ние, этого не утверждали даже самые восторженные поклон-
ники теории ассоциации идеи. Если это так, то вся теория
диагностики состава посредством ассоциации теряет свою
почву. Мы, пожалуй, не отрицаем возможности иногда поста-
вить правильный диагноз состава при помощи ассоциационно-
го метода; но построить какое-нибудь процессуальное дейст-
вие на этом методе решительно не считаем возможным. Это
было бы возрождением инквизиционных допросов со всеми
ужасами ошибок при «чтении в душе» людей. Напротив, пси-
хическая проба свидетелей вполне может быть допущена: на
этой почве не может быть возрождения инквизиционных до-
просов. Убеждение в ненадежности свидетельских показаний
все более и более увеличивается в Европе, как это, например,
видно из следующих слов Колера, которыми он характеризу-
ет свидетелей в своем новом сочинении по философии права.
«Не следует преувеличивать силу доказательственных источ-
ников, особенно не преувеличивать значения свидетельского
показания, что может иметь место, когда совершенно не берут
во внимание психологии свидетеля и не знают, как несовер-
шенны во многих случаях восприятия свидетеля, как часто
восприятие это извращается (verfalscht) в психике восприни-
мающего, так что нередко величайшие ошибки не только сви-
детелем подтверждаются, но еще и освящаются присягою. На
этой почве часто делались роковые ошибки, а на этих ошиб-
ках— несправедливости, не менее тяжкие, чем те, которые
происходили во время судебных поединков и ордалий. Как
давнопрошедшая эпоха вырвалась, наконец, из тисков Суда
Божия, чтобы встать на почву истины и собственного рассуд-
ка, так точно и теперь человечеству нужно освободиться от
культа свидетельского показания и посредством тонкого пси-
хологического анализа подходить ближе к истине. Следует
признать, что свидетельское показание дает лишь сырой
материал, из которого судья должен вырабатывать правду.
С другой стороны, свидетель имеет преимущество пред мерт-
вым доказательством: свидетеля можно допросить и опросом
по сомнительным пунктам разъяснить их, что при мертвом
доказательстве не может иметь места. Вот почему при ото-
брании свидетельского показания необходимо присутствие
сторон, которым должно быть дано право предлагать вопросы
для разъяснения».
Мы привели здесь это место из новой работы профессора
Колера, с единственной целью указать в вопросе о психоло-
339
гических пробах глубокую разницу между подсудимым и сви-
детелем. Не высказываясь здесь о достоинстве психологичес-
кой пробы свидетелей, мы лишь выставляем здесь положение:
что дозволительно относительно свидетеля, недозволительно
относительно подсудимого. Примером может послужить сле-
дующее право сторон для оценки достоверности свидетеля. О
дурной репутации (bad character) подсудимого нельзя гово-
рить на суде, раз подсудимый сам не поднял вопроса о своей
хорошей репутации. Так гласит английская теория доказа-
тельств. Напротив, та же самая английская теория дозволяет
стороне представлять доказательства дурной репутации сви-
детеля. Свидетель не судится; раскрытие его дурной репута-
ции может быть для него только неприятно и... больше ничего.
Напротив, подсудимый судится, и установление его дурной
репутации может иметь для него роковые последствия; а
между тем из того, что он обладает дурною репутацией, еще
не следует, что он вчера украл лошадь у своего соседа. Между
тем дурная репутация в глазах присяжных может быть совер-
шенно достаточным основанием для осуждения лица. Заметим
здесь, что о значении свидетельских показаний и их испыта-
нии мы будем говорить в своем месте.
В заключение заметим, что всякие испытания доказа-
тельств с целью очистить их от неправильностей, вносимых
людьми вольно или невольно, может только встретить полное
сочувствие процессуалиста.
Колер справедливо различает в истории процесса две ста-
дии: суд Божий и суд Разума. Божий суд характеризуется
вмешательством Бога в дела человеческого правосудия. Чело-
век этого периода был убежден, что Бог не оставит невинного
в беде, что он не даст торжества неправде. Суд Разума есть
процесс, основанный на испытании человеческим умом досто-
верности доказательств виновности или невиновности. Суд
Разума неминуемо влечет за собою научные способы испы-
тания доказательств. В этот именно период процесса мы
вступаем в настоящее время. Сколько потребовалось челове-
ческих жертв, чтобы перейти из мрачных подземелий пыток
и казней в светлый чертог правды и разума. Колер справед-
ливо говорит, что таков уж характер человеческой истории:
железная пята эволюции придавливает тысячи людей к
земле. Можно сказать, что каждое рациональное правило пра-
вильного суда покупалось ценою бесчисленных страданий.
Оно выковывалось молотом истории, дробившим ’ черепа и
кости несчастных жертв темноты и злобы.
340
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ТРИНАДЦАТОЕ
Собственное признание, правильно отобранное, следова-
тельно, добровольное и вполне согласное с другими, прочно
установленными обстоятельствами дела, есть лучшее всего
света доказательство, настоящая королева доказательств.
ОСНОВАНИЯ
Нет на свете лучшего свидетеля, чем тот, кто сам совер-
шил преступление. И поэтому в вопросе о собственном при-
знании все старания должны быть направлены к тому, чтобы
оно было в процессуальном отношении безукоризненно ото-
брано и правильно использовано.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ЧЕТЫРНАДЦАТОЕ
Взятое назад собственное признание есть обстоятельство,
оцениваемое на общем основании как всякие другие данные
в процессе.
ОСНОВАНИЯ
Раз собственное признание взято назад, оно уже не есть
собственное признание и не влечет никаких свойственных ему
процессуальных последствий.
к и и z о четвертая
СВИДЕТЕЛЬСКИЕ ПОКАЗАНИЯ
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ПЕРВОЕ
Свидетелем называется лицо, дающее суду под уголовною
ответственностью за неправду и на основании личных воспри-
ятий сведения о каком-либо факте, составляющем предмет
исследования.
ОСНОВАНИЯ
Бэст определяет свидетеля как лицо, доставляющее суду
доказательство (a person, who gives evidence to a judicial tri-
bunal). Мы внесли в определение понятия свидетеля две ха-
рактерные черты: а) уголовную ответственность, ибо дача
свидетельских показаний есть повинность государственная
давать правдивое показание для оказания содействия право-
судию. Следовательно, это — повинность, правильное отбыва-
ние которой должно быть обставлено известными санкциями,
имеющими в виду обеспечить как самую явку свидетеля, так
и надлежащее выполнение этой повинности сообщать правду,
б) вторую характерную черту свидетеля мы видим в том, что
он дает суду сведения на основании личного знания, т. е. зна-
ния верного, полученного им чрез свои собственные органы
чувств. Личное знание считалось и в старом нашем праве ха-
рактерным признаком свидетеля, который обыкновенно назы-
вается «послухом», а свидетельство — послушеством. В Су-
дебниках встречаются места: «а послухом (т. е. свидетелем),
342
не видав, не послушествовати, а, видевши, сказати правду».
Иногда же свидетели в старом нашем праве называются про-
сто «правдою», а свидетели, на которых сделана общая ссыл-
ка, называются: «обчею правдою». Правда считалась в нашем
старом праве обязанностью обывателей, по-видимому, даже
государственною повинностью, что следует из того, что послу-
хи пред допросом не приводились к присяге. Послухам напо-
миналось только, чтобы они показывали по прежде данной
ими верноподданнической присяге.
Судьи пред допросом говорили им: «Скажите, по государе-
ву крестному целованию, как за государя крест целовали».
Из того, что свидетельское показание есть правда, которая
должна быть даваема государству как повинность, вытекает
все законодательство о свидетелях. Если свидетельское пока-
зание есть требуемая государством правда, то, понятно, что
законодательство о свидетелях должно содержать в себе пра-
вила о допустимости свидетелей (competency of witnesses),
следовательно, правила о необходимых ограничениях права
свидетельствовать и, далее, правила о лучших способах ото-
брания свидетельских показаний с целью использования их
для целей суда. При этом, конечно, должны быть в науке
вырабатываемы, как о всяком виде доказательств, и общие
юридические основания для суждения о силе свидетельских
показаний. Эти. общие основания к суждению о силе свиде-
тельских показаний, вытекая из самых способов отобрания и
эксплуатирования свидетельских показаний, получают еще
богатый материал их знания психологии свидетелей как ма-
териала эмпирического.
Но этот эмпирический материал, главным образом, может
иметь значение лишь тогда, когда он будет накоплен личным
опытом судьи. Пример такой сокровищности личного опыта
представляет ряд художественно-психологических очерков
разных типов свидетелей, которых находим в недавно появив-
шейся статье А. Ф. Кони: «О свидетелях». И богатые данные
этого личного опыта судьи трудно подчинить какой-нибудь
классификации, как трудно заковать в тиски жизнь и сохра-
нить при этом ее отличительную черту — движение. Как под-
вести под какую-нибудь классификацию следующий тип сви-
детеля, который прямо нарисован с натуры пером Кони,
«...осталось еще указать на один вид сознательной лжи в сви-
детельских показаниях, лжи беззастенчивой и нередко наг-
лой, нисколько не скрывающейся и не заботящейся о том,
чтобы быть принятой за правду. Есть свидетели, для которых
по тем или другим причинам явка пред судом представляет
343
своеобразное удовольствие, давая возможность произвесть
эффект «pour epater le bourgeois», как говорят французы, или
же получить аванс за свое достоверное показание, не приняв
на себя никакого обязательства за качество его правдоподоб-
ности... Свидетель по громкому делу о подлоге миллионного
завещания Беляева мог быть назван типичнейшим представи-
телем сознательной и бьющей в глаза лжи. Содержась под
стражей, он сам просил вызвать себя в суд, имея показать
нечто чрезвычайно важное.
Введенный в залу, он уселся под предлогом боли в ноге
и, с любопытством разглядывая присутствующих, смеялся
глазами и, делая театральные жесты, начал явно ложный
рассказ, опровергаемый почти на каждом шагу фактами и
цифрами. Очевидно, стараясь рассмешить публику и самому
натешиться, он на все обычные вопросы отвечал в ироничес-
ки-почтительном тоне, называя председателя «господином
президентом». Он удивленно спрашивал, почему последнего
интересует вопрос о его вероисповедании, любезно прибавляя:
«православный, православный,— pour vous etre argeable...»,—
объяснил, что нигде не проживает, ибо «герметически закупо-
рен» в месте своего заключения, и заявил, что судился дваж-
ды — один раз в Ковенской уголовной палате в качестве
таможенного чиновника и за содействие к водворению контра-
банды, причем оставлен в сильнейшем подозрении, а в дру-
гой — в Версальском военном суде за участие в восстании
коммуны, причем приговорен к расстрелу. «Но приговор»,—•
добавил он,— «как, быть может, присутствующие изволят
заметить — не приведен в исполнение». В показании своем
он настойчиво утверждал, что был в два часа дня 4 апреля
1866 г. на Дворцовой площади, приветствуя вместе с собрав-
шимся народом невредимого после выстрела Каракозова госу-
даря. На замечание прокурора, что покушение было соверше-
но в четвертом часу, и весть о нем раньше четырех часов
не могла облететь столицу, этот свидетель, хитро прищурив
глаза и обращаясь к председателю, сказал: «Мне кажется,
господин президент, что для патриотических чувств не долж-
но существовать условий места и времени». Мы нарочно при-
вели этот тип, достойный помещения в галерее Гоголя, чтобы
показать, что нет возможности заменить живой, полный
образов, опыт судьи — этот неисчерпаемый калейдоскоп —
какими-нибудь систематическими распределениями, охваты-
вающими все разнообразие человеческих индивидуальностей.
Но это не значит, что мы против обобщений, являющихся
344
неизбежно после того, как эмпирически материал сделался
достаточным для выводов общих положений. Но такой вывод
общих положений — результат вековой работы, а не спешной
экспериментации психологической в лабораториях и опытов,
смахивающих на игру в фанты,— в аудиториях.
В наше определение понятия свидетеля вошла следующая
черта: «на основании личных восприятий», т. е. свидетель
дает суду те сведения, то знание факта, которое им получено
на основании личных восприятий. Поэтому повторение неоп-
ределенных слухов, народной молвы не есть свидетельствова-
ние о факте, а повторение лишь того, чего свидетель не знает
на основании личных впечатлений. Ст. 718 Устава уголовного
судопроизводства говорит, что свидетелю предлагается рас-
сказать все, что ему известно по делу, не примешивая обсто-
ятельств посторонних и слухов, неизвестно от кого исходя-
щих1. Статья эта в точности определяет то, что для уголов-
ного процесса обозначает несколько неточное английское
название «hearsay evidence», которое вводит часто в заблуж-
дение. Конечно, свидетельство по слуху, неизвестно откуда
исходящему, не означает свидетельства о слухе, существо-
вавшем в данной местности и в данное время. Такой слух,
существование которого составляет предмет судебного иссле-
дования, может быть установлен лишь свидетелями. Ст. 718
Устава уголовного судопроизводства имеет в виду передачу
неопределенной народной молвы, которую проверить невоз-
можно, которую потому и нельзя допустить на суд в качестве
доказательства. Видел ли он что-нибудь или слышал что-
либо,— свидетель должен передать лишь то, что видел собст-
венными глазами или слышал собственными ушами. Если же
он имеет знание о каком-либо факте не на основании личных
впечатлений, а по слуху от других, он должен указать этих
других, которые могут явиться свидетелями. Такое указание
потому уже необходимо, что, в противном случае, свидетель
по слуху, неизвестно откуда исходящему, не давал бы на суде
показание под личною своею ответственностью. Лучше ска-
зать, повторяя слова Бэста (Principles of law of evidence,
p. 627),— свидетель должен давать свое показание при таких
условиях, которые ставят его под удары всех уголовных
гарантий, ограждающих правдивость свидетельских пока-
заний.
345
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ВТОРОЕ
Не допускаются к свидетельству категории лиц, которых сви-
детельствования на суде могли бы вредить государственному
благу, понимаемому в широком смысле этого слова как принцип,
ограждающий интересы человеческой культуры.
ОСНОВАНИЯ
Прежде всего исключаются лица, хранящие тайны, на-
рушение которых может вредно отразиться на пользе госу-
дарства.
Тайною вообще называется сохранение в негласности об-
стоятельства, разглашение которого принесло бы больше
вреда, чем пользы, понимая последнюю не только в смысле
утилитарном, но и в смысле отвлеченном, т. е. как ограждение
существования и питания нравственных идеалов человечес-
кого совершенствования *. Для сохранения тайны, в видах об-
щего блага, не допускаются к свидетельству на суде лица,
которые должны были бы разгласить тайны, охранение кото-
рых от огласки требуется в некоторых случаях самым суще-
ствованием какого-либо учреждения или начала. Конечно,
интересы правосудия, раскрытия преступления должны, по
возможности, сузить число лиц, не допускаемых к свидетель-
ству на суде, здесь законодательство должно ограничиваться
крайне необходимыми мерами. Посмотрим, какие виды тайны
влекут исключения из числа свидетелей.
/. Тайны государственная и служебная
Она представляется в двух видах:
а) тайна государственная',
б) тайна служебная или, как у нас говорят, канцелярская.
Государственные тайны ограждены уголовными карами, и
оглашение их составляет преступное деяние, так что о праве
свидетельствовать о подобных тайнах не может быть и речи.
Уголовное Уложение:
Ст. 653: «Служащий, виновный в оглашении сделавшихся
ему известными по службе или вследствие злоупотребления
им служебными полномочиями и долженствующих заведомо
храниться в тайне правительственных распоряжений, сведе-
* Итак, будьте совершенны, как совершенен Отец ваш небесный —
основание всякого идеализма.— Авт.
346
ний или документов, наказывается арестом. Сему же наказа-
нию подлежит служащий в почтово-телеграфном учрежде-
нии, виновный в оглашении или сообщении содержания теле-
граммы или почтовой корреспонденции. Если оглашенное
могло причинить важный вред для порядка управления или
для казенного, общественного или частного интереса, то ви-
новный наказывается заключением в тюрьме. Если же огла-
шенное виновным составляет тайну, касающуюся внешней
безопасности России, то он, если не подлежит наказанию за
измену, наказывается заключением в исправительном доме
или заключением в крепости».
Ст. 655: «Служащий, виновный в оглашении сделавшихся
ему известными по службе или вследствие злоупотребления
им служебными полномочиями и долженствующих заведомо
храниться в тайне: 1) способов, употребляемых при изготов- I
лении государственных кредитных бумаг или же секретных
признаков сих бумаг; 2) принадлежащего правительству или
частному лицу секрета особых приемов производства каких-
либо предметов или работ; 3) тайны торгов по казенным или
общественным подрядам или поставкам, когда торги произво-
дятся чрез запечатанные объявления; 4) сведение, оглашение
коего могло опозорить лицо_, к которому оно относится; 5) со-
держания акта, совершенного по желанию участвовавших в
нем без оглашения содержания оного свидетелям, порядком,
в положении о нотариальной части установленном, наказы-
вается в случае, первым пунктом сей статьи указанном,—
заключением в тюрьме на срок не свыше шести месяцев».
В объяснении к этим статьям редакционная комиссия го-
ворит: «Предметом оглашения может быть не всякая тайна, а
лишь тайна порядка управления или имеющая общегосудар-
ственное значение. К таким тайнам принадлежат: 1) заведомо
подлежащие хранению в тайне правительственные распоря-
жения, т. е. все те, предпринимаемые правительством меры
или распоряжения, кои для успешности их выполнения или
по каким-либо другим причинам вменено в обязанность со-
хранять в тайне. Употребленное в сем пункте выражение «от
оглашения коего может последовать существенный вред для
порядка управления» имеет тот смысл, что при отсутствии
возможности такого вреда самый поступок может быть пре-
следуем только как дисциплинарная провинность; 2) тайны,
касающиеся внешней безопасности России, т. е. тайны, огла-
шение коих предусмотрено как государственная измена,
111 ст. Вследствие сего, как то выражено в статье (буде
виновный не подлежим более строгой ответственности за
измену), постановление сей последней должно быть рассмат-
347
риваемо как дополнение ст. 111, применимое лишь в случаях,
под действие сей статьи не подходящих. К таким случаям
относятся: а) сообщение означенной тайны не иностранному
правительству и вообще без цели довести ее до сведения
оного; б) оглашение сей тайны каким-либо иным путем, кроме
предусмотренного им ст. опубликования оной во всеобщее
сведение. 3) Тайны дипломатические. Тайны дипломатичес-
кие или вытекающие из международных отношений госу-
дарств могут иметь своим предметом внешнюю безопасность
России (секретные военные конвенции) или же касаться иных
предметов (торговых договоров, конвенций о выдаче преступ-
ников и т. д.). Оглашение первой группы сих тайн предусмот-
рено ст. 111. Что же касается второй группы, то ответствен-
ность за нее входит всецело в сферу этой статьи. 4) Тайны
военные. Под военною тайною разумеются те тайны армии и
флота и вообще вооруженных сил государства, которые ка-
саются или внешней безопасности государства, в каковом слу-
чае к ним применяется все сказанное выше относительно
ст. 111, или же такие тайны, нарушение коих хотя и не угро-
жает внешней безопасности государства, но тем не менее
имеет своим предметом оглашение секретных военных распо-
ряжений и мероприятий, имеющих значение государственное.
Оглашение воинской или дипломатической тайны есть
тоже оглашение секретных правительственных распоряжений
и мероприятий (относительно военных сил государства) и
посему входит в понятие «правительственных» распоряжений
и мероприятий, но они упомянуты особо ввиду иного характе-
ра самых оглашенных тайн, какими, независимо от распоря-
жений и мероприятий, могут быть и сведения.
II. Тайны частных лиц
Все вообще тайны частных лиц, оглашение коих наказует-
ся уголовным законом (как, например, нарушения ст. ст. Уго-
ловного Уложения 541, 542, 543, 544, 546), не составляют, од-
нако, недоступных сведений для суда, если Процессуальный
кодекс не исключает носителей таких тайн из числа свидете-
лей. Редакционная комиссия Уголовного Уложения справед-
ливо говорит: «Оглашение тайн может быть наказуемо, за ис-
ключением, конечно, тех случаев, когда сие оглашение для
хранителя тайн было обязательно или сделано обвиняемым по
достойным уважения причинам. На этом основании, если
Устав процессуальный не освободил каких-либо категорий
вышеуказанных лиц (духовники, адвокаты, врачи, нотариусы,
почтальоны, телеграфисты и т. д.) от дачи показания, они не
348
могут быть наказуемы по 541 ст. Уголовного Уложения; но
если закон освободил их от обязанности давать показания, то,
наоборот, добровольная дача ими показания составит не толь-
ко поступок безнравственный, как полагает французская
практика, но и прямое нарушение обязанности».
Из лиц, не имеющих права быть свидетелями по профес-
сиональным причинам, Устав уголовного судопроизводства
(ст. 704) упоминает: священников — в отношении к признанию,
сделанному им на исповеди, и присяжных поверенных и дру-
гих лиц, исполнявших обязанности защитников подсуди-
мых— в отношении к признанию, сделанному им доверителя-
ми во время производства о них дела. Относительно показа-
ний священников мы имеем весьма важное разъяснение
Сената, определяющее границы применения ст. 704.
По делу Попова (94/ 2) и др. Сенат высказал: «Что касается
до показаний священников вне исповеди, то нельзя не заме-
тить, что из журнала Государственного Совета 1864 г., между
прочим видно, что по проекту Устава предполагалось не до-
пускать к свидетельству священников в отношении к призна-
нию, сделанному им на исповеди или при подаче духовной по-
мощи. При обсуждении же проекта в Государственном Совете
признано, что «случаи и способы подания духовной помощи,
если они не выходят из пределов исповеди, могут быть весьма
разнообразны и неопределенны, и недопущение в сих случаях
священников к свидетельству могло бы служить препятстви-
ем к раскрытию истины». Не подлежит, однако, сомнению,
что Государственный Совет имеет здесь в виду различные
случаи, в коих обращаются к священнику не как к разреши-
телю грехов властию, свойственною его сану, а как к служи-
телю церкви, поставленному для исполнения ее обрядов и со-
вершения общественных молений. При обычной житейской
обстановке священник и в таких случаях может узнать и ус-
лышать о преступлении, не требуя от кого-либо во имя таин-
ства покаяния сознания в нем и не побуждая к такому созна-
нию; он может при таких случаях сделаться даже очевидцем
преступления или, по крайней мере, явных следов его (при по-
гребении убитого). В таких случаях, а равно в случаях, если
кающийся положительно уполномочит духовника (во время
или посла исповеди) заявить светской власти о данном им
ранее неправильном показании, могущем повлечь за собою на-
казание виновного, устранение свидетельского показания
могло бы послужить напрасным препятствием к раскрытию
истины дела, и в этом смысле закон (704 ст. Устава уголовного
судопроизводства и ст. 371 Устава гражданского судопроиз-
водства) устраняет из числа доказательств лишь показание
349
священника, об открытом ему на исповеди. Но суживать дей-
ствие этого закона далее указанных пределов нет правильного
основания. Вследствие сего, нет основания признавать, что
тотчас по окончании исповеди и в некоторых случаях прича-
щения расспрос исповедовавшегося, сопровождаемый увеща-
ниями и угрозами ответа за грехи, составляет простую слу-
чайную беседу, содержание которой ничего общего с внутрен-
ним значением исповеди не имеет и подлежит поэтому
пересказу. Напротив, признание, полученное священником от
кающегося во все время, покуда не прерывалось вызванное
исповедью непосредственное общение между духовным отцом
и исповедовавшимся, признание, полученное притом при по-
средстве напоминания об ответственности пред Богом и о
смертном часе, должно быть рассматриваемо, как предусмот-
ренное ст. 701 Устава уголовного судопроизводства. Что каса-
ется до священников других христианских исповеданий в
России, то и они, по силе специальных правил об их должнос-
тях, имеют право и даже обязаны устранять себя от свиде-
тельства на следствии и суде о всем том, что им доверено на
исповеди, и судебные установления не вправе требовать от
них таких свидетельств, за исключением упомянутых в п. 11
и 12 Духовного регламента крайних случаев, когда кто-либо
умыслил государственное преступление или, притворно учи-
нив, разгласил ложное чудо, а также в ст. 719 Устава еван-
гельско-лютеранской церкви, когда обнаружение открытого
на исповеди необходимо для отвращения опасности, грозящей
Монарху. Но одним воспрещением духовным лицам объяв-
лять на следствии и суде то, что им поверено на исповеди, без
соответственного воспрещения судебным учреждениям поль-
зоваться такими показаниями, лежащая в основе закона нрав-
ственно-религиозная цель не была бы достигнута вполне, так
как нельзя отрицать возможности, хотя и в крайне редких
случаях забвение и со стороны священников своего в этом от-
ношении долга или даже сознательного уклонения из оного по
соображениям практической пользы, или по неправильному
пониманию своих обязанностей в отношении светской власти.
Во всяком случае допущение такого показания на следствии и
суде помещение его в обвинительном акте, подлежащем про-
чтению пред присяжными заседателями, должно влечь за
собою не только отмену приговора суда, но и определения
Палаты об утверждении обвинительного акта».
Что касается до исключения поверенного и защитников из
числа свидетелей в отношении того, что им сделалось извест-
ным из признания подсудимого во время производства его
дела, то основание этого исключения так очевидно, что о нем
350
нет надобности и распространяться. Но и в этом вопросе могут
возникнуть трудные вопросы в тех сложных комбинациях,
какие представляет действительная жизнь. А. обращается к
своему поверенному по всем делам с вопросом: какое наказа-
ние грозит за подлог в векселе? Поверенный говорит. Вскоре
его доверитель привлекается к следствию по обвинению в
подлоге. А. не имеет еще защитника. Следователь вызывает
его постоянного поверенного и спрашивает его, совещался ли
обвиняемый с ним по вопросу об ответственности за подлог.
А. отказывается дать ответ. Тогда следователь грозит при-
влечь его в качестве пособника. Поверенный дает показание
на следствии и затем дает его и на суде. Конечно, по букве
закона, изображенного в 704 ст. Уложения уголовного судо-
производства, поверенный мог быть допрошен; но по существу
учреждения адвокатуры — правильно ли это? Адвокатура
как сословие, основанное на доверии, а потому все, что подры-
вает это доверие, должно быть устранено.
Наше законодательство не исключает врачей, акушеров и
повивальных бабок из числа свидетелей по отношению к тем
признаниям, которые могут быть им сделаны их пациента-
ми— словом или делом. При разработке Устава уголовного су-
допроизводства предполагалось исключить из числа свидете-
лей врачей, акушеров и повивальных бабок в отношении к
тайне, сообщенной им при исполнении обязанности их звания.
При окончательном, однако, обсуждении этого вопроса при-
знано было, что «не представляется достаточной причины не
допускать к свидетельству врачей, акушеров и повивальных
бабок в отношении признаний, им сделанных при исполнении
обязанностей службы» на том основании, что «освобождение
этих лиц от свидетельства весьма часто послужило бы важ-
ным препятствием к обнаружению истины и к закрытию их
соучастия или пособия в совершенном преступлении». Есть
полные основания признать, что врачебная тайна, существо-
вавшая до настоящего времени лишь в факультетском обеща-
нии врача, в Уголовном Уложении (ст. 541) признана, но это
еще не значит, что врач не может быть свидетелем в отноше-
нии признания, сделанного ему его пациентом, ибо для такого
исключения из числа свидетелей необходимо было бы процес-
суальное воспрещение в Кодексе, но такого воспрещения нет.
Сенатом же признано, что врачи не подходят под ст. 704
Устава уголовного судопроизводства (кассационное решение
69/ 412 Морозова). В действующем же нашем праве врачебная
тайна, пожалуй, охраняется ст. 137 Устава о наказаниях, но и
то лишь в том случае, когда самое разглашение тайны имело
место исключительно для целей оскорбления лица, Доверив-
. 351
шего тайну. Но это, понятно, не есть решение вопроса о вра-
чебной тайне, выданной без всякой цели оскорбления, а с дру-
гой, часто доброю целью.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ТРЕТЬЕ
Не допускаются к свидетельству безумные и сумасшедшие.
ОСНОВАНИЯ
Допущение к свидетельству сумасшедших и безумных
было иногда полезно, но подобный источник достоверности
представляется настолько опасным, что от него приходится
отказаться. Покойный криминалист Миттермайер неодно-
кратно указывал в своих статьях на ту пользу, которую
можно извлечь из показаний сумасшедших и безумных по
делам о преступлениях, совершенных в домах умалишенных,
и потому высказывался против безусловно исключающих
правил. У Кони находим заметку, что относительно безумных
и сумасшедших возникал вопрос о допросе их во время так
называемых светлых промежутков (lucida intervalla) о том,
что им сделалось известным во время таких промежутков.
Это, по мнению некоторых, представлялось бы полезным по
делам о насилиях, совершенных низшим персоналом в домах
умалишенных, но Сенат в 1899 отверг это опасное предложе-
ние, от принятия которого очень немного и притом в исклю-
чительных случаях выиграла бы прочность преследования, но
осуществление которого, ввиду свойств душевных болезней
коренного характера, каковы безумие и сумасшествие, пред-
ставляло бы ряд опасностей для правосудия.
Однако из 706 ст. Устава уголовного судопроизводства
видно, что к свидетельству допускаются слабоумные и лишь
не допускаются к присяге, если они не понимают святости
присяги. Применение безусловного воспрещения показаний
безумных и сумасшедших в настоящее время развития ду-
шевных и нервных болезней не так просто, как может пока-
заться не берущим во внимание тех неясных, скользких и
почти неуловимых болезненных душевных состояний, ко-
торые в наше время тяжелое вообще для душевного равнове-
сия людей, сильно распространены в обществе. Сумасшед-
ший,— это выражение потеряло свою определенность, точ-|
ность и ясность в нашу эпоху, когда появился на арене!
352
полусумасшедший, свободно обращающийся в обществе, поль-
зующийся всеми средствами для распространения своих
болезненных идей, чувств. Грассэ выставляет следующие
положения о полусумасшедших: 1) между душевноздоровы-
ми вменяемыми и душевнобольными невменяемыми сущест-
вует группа полусумасшедших с уменьшенною вменяемостью]
2) эти полусумасшедшие навязываются на внимание большой
публики и на в немедицинское над ними наблюдение: они
заполнили театр и литературу своими произведениями; 3) эти
полусумасшедшие представляют точные клинические призна-
ки, дающие право научно признать существование этого вида
полубольных; 4) эти полусумасшедшие могут иметь громад-
ную социальную ценность, как это доказывают многочислен-
ные писатели с характерными признаками полусумасшествия;
5) эти же полусумасшедшие могут быть очень вредными чле-
нами общества, которое имеет полное право защищаться от их
злодеяний, оказывая им в то же время медицинскую помощь;
6) только медик способен решить вопрос о том, существуют ли
в данном случае признаки полусумасшедшего; 7) в случае
совершения полусумасшедшим преступления, его нужно в
одно и то же время и наказывать, и лечить.
В список полусумасшедших Грассэ включает почти всех
известных литераторов нашего времени, таким образом —
писателей, которые на язык нынешних газет именуются
«властителями дум».
Между тем эти Полусумасшедшие часто страдают галлю-
цинациями, при существовании которых их едва ли можно
считать вполне надежными свидетелями. Все нами сказанное
имело лишь в виду показать, что слово «сумасшедший», упот-
ребленное в ст. 704 Устава уголовного судопроизводства, едва
ли дает твердую опору для решения в отдельном случае во-
просов о допущении к свидетельству. Конечно, суды найдут
себе при решении подобных вопросов выход в формальном
акте признания человека сумасшедшим. Это удобно для суда,
но не решает правильно вопроса для правосудия. Понятно,
что ст. 704 имеет в виду осязательные, мы бы сказали, фор-
мальные случаи сумасшествия; в случаях же сомнительных
придется прибегать к психиатрической экспертизе для ре-
шения вопроса о допущении лица к даче свидетельского по-
казания. Что касается до пьяных, то в состоянии опьянения
показание не может быть отбираемо,— вот все, что может
быть сказано по этому вопросу.
12 Зак. X? 950 Владимиров
353
/
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ЧЕТВЕРТОЕ
Подозрительными свидетелями почитаются лица, которые,
хотя и допускаются к свидетельству, но не имеют права давать
присяги, считающейся формальным признаком достоверности
по унаследованным от предков общественным понятиям.
ОСНОВАНИЯ
К таким лицам по ст. 706 Устава уголовного судопроизвод-
ства относятся: 1) отлученные от церкви по приговору духов-
ного суда; 2) малолетние, не достигшие 14 лет; 3) слабоумные,
не понимающие святости присяги, и 4) лица евангелического
исповедания, пока они не конфирмованы.
Все эти лица допускаются к свидетельству, но закон как
бы говорит, допуская их: «Они допущены, их показания могут
быть и вполне годными; но судьи предупреждаются, что эти
свидетели дали свои показания без той высшей гарантии,
которую представляет присяга. Эти свидетели — подозри-
тельные свидетели».
Понятно, что при системе внутреннего убеждения подоб-
ное предостережение закона едва ли может иметь решающее
значение: оценка свидетеля сводится к проверке его и к тому
впечатлению, какое он производит 2. Если считать неприсяж-
ные показания просто справочными сведениями, то возникает
вопрос: зачем допускать на суд, решающий дело, справочные
сведения? Подобные «справки» еще могут быть допущены на
предварительном следствии, где они могут дать иной толчок,
иное направление следствию и послужить к открытию новых
путей для раскрытия темного дела, на какое они могут иметь
значение в глазах закона на суде при законченности дела,
когда сам закон налагает на них метку подозрительности? Раз
какое-либо доказательство допущено на суде, оно возымеет
свое действие, и отсутствие формального признака достовер-
ности не может помешать тому живому впечатлению, какое
доказательство произвело на душу судьи. Притом же предпо-
ложения, что судьи в состоянии выбросить из головы какое-
нибудь доказательство, прошедшее пред ним на суде, не счи-
тается с обыкновенным психологическим опытом людей. Сам
председатель, говорящий присяжным: «Забудьте этого свиде-
теля, как если бы его пред вами совсем и не спрашивали»,
едва ли верит в возможность исполнить его совет. Весь про-
цесс, основанный на внутреннем убеждении, как на мериле
силы доказательств, основан на идее, что, раз доказательство
354
допущено на суде, оно может сделаться данным, на котором
создается внутреннее убеждение судьи. Поэтому в лабора-
торию суда не следует допускать доказательств, которые
почему-либо кажутся подозрительными. Здесь те или другие
аттестаты закона не решают вопроса о достоверности.
К этой же категории подозрительных сведений, но с не-
сколько иными оттенками, следует отнести следующих свиде-
телей:
а) По ст. 705 Устава уголовного судопроизводства: «Муж
или жена подсудимого лица, родственники его по прямой
линии, восходящей и нисходящей, а также родные его братья
могут устранить себя от свидетельства, а если не пожелают
воспользоваться сим правом, то допрашиваются без присяги»;
б) Не допускаются, далее, по ст. 707, к свидетельству под
присягою в случае предъявления которой-либо из сторон
отвода: 1) лишенные по суду всех прав состояния или всех
особенных прав и преимуществ, лично и по состоянию им при-
своенных; 2) потерпевшее от преступления лицо, хотя бы оно
не участвовало в деле, а также муж или жена его, родствен-
ники по прямой линии и родные его братья и сестры; 3) дру-
гие по боковым линиям родственники как потерпевшего лица,
так и подсудимого, в третьей и четвертой степенях, и свойст-
венники обеих сторон в первых двух степенях; 4) состояние
с участвующими в деле лицами в особенных отношениях или
по усыновлению, или по опеке, или по управлению одним из
них делами .другого, а также имеющие тяжбу с как-либо из
участвующих в деле лиц; 5) евреи — по делам бывших их
единоверцев, принявших христианскую веру, и р»аскольники
по делам лиц, обратившихся из раскола в православие;
в) Дальше, не допускаются, по ст. 708, к свидетельству под
присягою, по отводу подсудимого наследники его, в какой бы
степени родства они ни состояли с ним, когда он судится за
преступление, разрушающее все права состояния.
Все эти группы лиц отмечаются законом как подозритель-
ные свидетели, причем или сам закон налагает на них метку
подозрительности, или разрешает это сделать стороне посред-
ством отвода.
Первая группа (а) вышеупомянутых подозрительных сви-
детелей освобождена от свидетельской повинности по сообра-
жениям гуманности,— не вынуждать людей давать показания
о близких лицах. Мотивы к этой статье говорят: в видах
ограждения ненарушимости семейственного союза, составля-
ющего основу всякого общежития, не следует требовать сви-
детельских показаний от лиц, состоящих с подсудимым в
супружестве или родстве по прямой линии, а также от его
12* 355
родных братьев и сестер; но они могут быть допущены к по-
казаниям, если сами себя не устранят от свидетельства. Лица
эти не могут быть допущены к присяг по принятому ими на
себя свидетельству, хотя бы и не было предъявлено против
них никакого отвода. Как бы ни была велика их решимость
дать беспристрастное показание, но чувство любви, связы-
вающее их с подсудимым, может против воли их подавить
требование совести. Закон не должен никого ставить в поло-
жение, угрожающее явною опасностью клятвопреступления.
Кони справедливо замечает: «Кроме лиц, устраняемых от по-
казания, есть ряд лиц, могущих отказаться от показаний.
Сюда прежде всего относятся те, которых требование дачи по-
казаний ставило бы в противоречие с самыми священными,
кровными узами.
Если Уложение о наказаниях не наказывает ближайших
родственников за недонесение друг на друга, то тем более эти-
ческая задача судопроизводства не допускать требование по-
казания в таких случаях, когда пред человеком поставлена
была бы тяжкая альтернатива или содействовать гибели и
строгой каре своего близкого, или же говорить пред судом
ложь и умалчивать о правде».
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ПЯТОЕ
Никто не может быть допрошен в качестве свидетеля со-
вместно с исполнением по тому же делу обязанностей прокурора
или защитника подсудимого, или поверенного частного обвини-
теля, или гражданского истца.
ОСНОВАНИЯ
Пятое определение и без всяких комментариев вполне по-
нятно, и если могут возникать сомнения, то лишь в сложных
случаях действительности, когда примешиваются такие
черты, которые как будто не имелись в виду у законодателя.
Но эти случаи легко разрешаются, если держаться основного
напала пятого определения. Оно* со стоит в том, что не должны
быть смешиваемы в одном лице различные процессуальные
функции. Свидетель является источником достоверности для
суда} напротив, прокурор, защитники и поверенные частного
обвинителя и гражданского истца являются лишь аргумента^
торами на основании доказательств. Могут быть случаи,
356
когда придется решить вопрос: каким функциям отдать пред-
почтение в случае их соединения в одном лице? Сенатом
разъяснено (кассационные решения 68/ 575 Салтыков; 74/151
Плужникова и др.), что, при столкновении в одном лице обя-
занности защитника или поверенного обвинителями с обязан-
ностями свидетеля, предпочтение должно быть отдано пос-
ледним. Так, если подсудимый просит о вызове назначенного
ему защитника в свидетели, то суд не может ему отказать
(кассационное решение 73/ 611 Волынского). Основание такого
предпочтения понятно: свидетелей создает лишь деяние су-
димое, поверенным же может быть всякое лицо, занимающее-
ся хождением по чужим делам.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ШЕСТОЕ
Вызов свидетеля на судебное действие есть необходимое
условие допроса и налагает на последнего обязанность явиться,
огражденную известными санкциями.
ОСНОВАНИЯ
’ Без вызова как судебного действия допрос свидетелей был
бы часто простым расспросом, не обставленным необходимы-
ми гарантиями ответственности. Этот вызов свидетеля судеб-
ным следователем, смотря по стадии процесса, есть судебное
действие, совершаемое при двух условиях: а) ожидаемое от
свидетеля показание должно находиться с делом в связи, оп-
ределяемой словом «относимость» (relevancy); б) в случае не-
исполнения требования судебной власти о явке, без законных
на то причин, принимаются меры, указанные в законе 3. Для
явки свидетелей назначается, по возможности, время, в кото-
рое они свободны от занятий (ст. 437 Устава уголовного судо-
производства). В случае неявки свидетеля без представления
законных причин, указанных в ст. 388, судебный следователь
налагает на него денежное взыскание 4 в размере до 50 рублей
и посылает к нему вторичную повестку. Если и затем свиде-
тель не явится в срок и не представит законных к тому при-
чин, то он приводится к следствию (ст. 438). В некоторых
американских штатах, а также в Канаде, свидетели, совер-
шенно неповинные в преступлении, заключаются в тюрьму
для того, чтобы обеспечить их явку к делу. Нередко можно
357
видеть в тюрьме, на этом основании, наряду с преступником
и жертву преступления. Бывает даже иногда еще более
странное положение: обвиняемый освобождается под поручи-
тельство, а потерпевший, по неимению поручителя или зало-
га, остается в тюрьме (см. Tailack, Pathological and preventive
principles, цитируемый Vidal, Gours, 1906, p. 821). В сказанном
нет ничего странного, если вспомнить, что уклонением от дачи
показаний можно привести уголовное правосудие к такому
состоянию, когда оно окольными путями осуждено будет на
полное бессилие.
Вопрос о том, как обеспечить явку свидетелей к следствию
и суду, составляет один из труднейших вопросов практичес-
кого процессуального права. Самая драгоценная сторона уго-
ловного процесса, непосредственное показание свидетеля пред
судом, решающгсм дело, страдает, при уклонении свидетелей
от явки, превращающем судебное следствие в мертвое чтение
письменных показаний свидетелей, т. е. протоколов, доказа-
тельная сила в которых большею частью весьма невысока.
В законодательстве о свидетелях следует преследовать две
цели: 1) как можно более облегчить свидетельскую повин-
ность для людей, не принуждая их отрываться подолгу от
занятий и дома; 2) как можно лучше вознаграждать отлучку
от дома и от занятий. Со свидетелями обращаются слишком
небрежно, как с материалом, забывая, что эти люди виновны
лишь в одном, что судьба их столкнула с событиями или с
людьми, попавшими под суд. Свидетелей загоняют в одну
комнату, часто тесную и весьма, и гигиенически, и эстетичес-
ки отвратительную. В этой грязной конуре свидетели часами
должны дожидаться вызова их в судебный зал, где весьма
часто им даже и не приходится показывать, так как бывает
нередко, что вызвавший по какому-либо новому извороту об-
винительной или защитительной тактики своей считает более
выгодным совсем не допрашивать свидетеля. Нет сомнения,
что с самым существом свидетельской повинности связаны
некоторые тяготы, но законодательство должно, по возмож-
ности, свести эти тягости к неизбежным личным жертвам, а
не к имущественным. Свидетелей нужно широко вознаграж-
дать не только за имущественные потери, но и за труды, ко-
торые им приходится нести. Эксперта вознаграждают за труд.
Почему же свидетель должен нести свой труд безвозмездно?
Дешевизна уголовного правосудия дорого обходится.
358
ОПРЕДЕЛЕНИЕ СЕДЬМОЕ
Допрос свидетеля судебным следователем должен быть так
производим, чтобы свидетельское показание было вполне
добровольным показанием, а не последствием обещаний, угроз
или вообще вымогательств со стороны следователя.
ОСНОВАНИЯ
В ст. 404, воспрещающей следователю домогаться сознания
подсудимого, в числе средств воспрещенных упоминаются
«ухищрения». Они нами здесь не упоминаются, потому что мы
полагаем, что ухищрение, не годное как средство для добыва-
ния собственного признания может быть иногда целесообраз-
ным средством, чтобы получить показание свидетеля, пред-
полагая, конечно, что ухищрение это не может оказать ни-
какого психического давления на свидетеля. Свидетель не
подсудимый; требование от него правды есть требование, ни-
чего общего с требованием самоубийства не имеющее, между
тем как требование собственного признания равняется во мно-
гих случаях требованию самоубийства, по крайней мере, на-
ложения руки на собственные свои интересы. Притом же
показание свидетеля, данное на предварительном следствии
не под присягою, всегда может быть изменено на суде без вся-
кого риска подвергнуться наказанию за данное ложное пока-
зание на следствии предварительном. Вообще, нужно принять
за руководящее правило, что свидетелю не следует давать
обещаний выгод, его не следует застращивать, его не следует
подвергать душевной муке, повергать в усталость, возбуж-
дать в нем отчаяние, сознание своей беспомощности, но впол-
не позволительно поставить его в такое положение, когда он
может проговориться.
Закон принимает меры, чтобы свидетели не подвергались
моральной пытке как путем допроса, так и другими способа-
ми. Так, ст. 437 говорит, что для явки свидетелей назначается
по возможности время, в которое они свободны от занятий. По
ст. 414 свидетеля допрашивают немедленно, по явке их. В
случае какого-либо препятствия к снятию допроса в течение
двенадцати часов после явки, причины его означаются в про-
токоле, с которого копия выдается свидетелю, по его требова-
нию. Однако по ст. 451 передопрос свидетелей допускается.
По ст. 447 вопросы и ответы должны быть кратки и ясны. Для
359
получения правдивого, по возможности обдуманного, прове-
ренного свидетельского показания приняты следующие меры.
По ст. 446 свидетели допрашиваются порознь и, если окажет-
ся нужным, сначала в отсутствие обвиняемых и прикосновен-
ных к делу лиц. Установлено нечто вроде перекрестного до-
проса свидетеля чрез следователя: ст. 448 говорит, что допрос,
снятый в отсутствие обвиняемого, прочитывается ему, и что
обвиняемый имеет право опровергать сделанные против него
показания и просить следователя о предложении свидетелю
новых вопросов. По ст. 449 обстоятельства, приведенные обви-
няемым в опровержение показаний свидетеля, должны быть
обследованы, если имеют существенное в деле значение. На-
конец, следователь по ст. 452 может прибегнуть к очной став-
ке свидетелей — старинному средству, которое влечет за
собою только повторение лжи, еще с большим нахальством и
со «смотрением прямо в глаза», как говорилось в доброе ин-
квизиционное время. Впрочем, ст. 452 видит в очной ставке
средство для разъяснения противоречий в показаниях. Изло-
жив все меры, принятые законом для ограждения свидетеля
и интересов подсудимого от неправильных действий следова-
теля, возможности произвола которого нет ныне границ,
нужно, однако, сказать без всяких колебаний, что все эти
меры — одна тень, совершенно бумажные гарантии. Пока не
будет защитника на следствии, до тех пор следователь будет
неограниченным владыкою, от произвола которого зависит
участь подсудимого.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ВОСЬМОЕ
Показания свидетеля должны быть записаны в первом лице,
собственными его словами, без всяких изменений, пропусков и
прибавлений,— самим свидетелем, если он того пожелает.
ОСНОВАНИЯ
Хотя протокол свидетельского показания как доказатель-
ство со вторых рук, не есть лучшее доказательство, тем не
менее он допускается на суд по необходимости, во-первых,
как замена устного показания свидетеля, в случае отсутствия
последнего при известных условиях, и, во-вторых, как сред-
360
ство освежения памяти свидетеля или, наконец, как средство
для установления противоречия между показанием устным на
суде и показанием, данным на следствии. Вот почему показа-
ние свидетеля, данное на предварительном следствии, должно
быть записано точно, по возможности буквально. Но все это
только «должно быть». На деле нельзя не поразиться тем
умышленным и неумышленным неточностям, которые встре-
чаются в письменных показаниях свидетелей.
Следователь вытравляет из показаний всякое сомнение,
всякое колебание, и все это он делает, конечно, не в пользу
обвиняемого. Можно смело сказать, что только весьма незна-
чительный процент показаний записан вполне добросовестно,
обыкновенно показания записываются с наклонностью под-
держать обвинительную точку зрения. Это прискорбное явле-
ние, я думаю, может быть подтверждено каждым, кому при-
ходилось читать акты предварительного следствия и потом
сличать их с тем, что показывают на суде свидетели. Предсе-
датель обыкновенно сглаживает противоречие обычною фра-
зою: «Когда вы лучше помнили: у следователя или теперь?»
Несколько испуганный свидетель прячется в открываемое ему
убежище и говорит, что он, конечно, тогда, у следователя,
лучше помнил.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ДЕВЯТОЕ
Главный допрос свидетеля на суде состоит из связного рас-
сказа свидетеля обо всем том, что ему известно по делу, и из
ответов на предлагаемые ему председателем и судом вопросы
по окончании допроса сторонами.
ОСНОВАНИЯ
Мотивом, послужившим к установлению порядка, по кото-
рому свидетелю сначала предоставляется рассказать все ему
известное, послужило следующее соображение: «Рассказ сви-
детеля, состоящий единственно из ответов на данные ему
вопросы, не может иметь ни той связи, ни той последователь-
ности, которые необходимы для ясного уразумения его пока-
зания». К этому нужно прибавить следующие выгоды этого
порядка:
361
а) свидетель не подвергается внушению со стороны допра-
шивающих, производимому не только словами, но и общим
выражением лица и жестами;
б) свидетель не излагает показании под влиянием наводя-
щих вопросов;
в) предоставленный лишь своим воспоминаниям, свиде-
тель, если он правдив, расскажет все в естественном порядке
самого своего наблюдения факта, без тех видоизменений, ко-
торые могут быть вызваны допросом.
Внушаемость людей бывает очень велика, и она может
проявиться с особою силою в допросе, принявшем характер
какой-то беседы между допрашивающим и свидетелем. Вся-
кий допрос на суде должен иметь строгий характер предло-
жения вопросов и дачи ответов. Допрос не есть разговор, в
котором обе стороны иногда говорят одновременно.
К главному же допросу следует отнести и допрос сторо-
ною, вызвавшею свидетеля.
Председатель и судьи предлагают вопросы по окончании
допроса сторонами, но отступление от этого порядка не со-
ставляет существенного нарушения, как истолковал Сенат
(кассационное решение 76/192 Свирякина). Из всего сказанного
следует, что главным допросом следует считать все вообще до-
просы судей и стороны, вызвавшей свидетелей, так как эти
допросы имеют в виду получить самое доказательство, а не
проверку его, открывающуюся собственно допросом противной
стороны. По окончании допроса сторон допросы председателя
и судей, а также и присяжных (чрез председателя), конечно,
могут направиться на проверку показания тем или другим
путем, но все-таки эти вопросы должны считаться относящи-
мися к главному допросу, отличительная черта которого за-
ключается в том, что по процессуальному положению допра-
шивающего он не имеет характера партийного, односторон-
него опроса. Допрос, производимый стороною, вызвавшею
свидетеля, хотя и исходит от стороны, должен быть тем не
менее отнесен к главному допросу, ибо здесь не может быть
цели изобличения, так как свидетель предполагается благо-
приятным вызвавшей его стороне.
362
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ДЕСЯТОЕ
На главном допросе наводящие вопросы не должны иметь
места, как противные основной его цели — добыть вполне само-
стоятельное показание.
ОСНОВАНИЯ
Наводящие вопросы на главном допросе мешали бы полу-
чить показание, вполне добровольное, т. е. данное вне всякого
психического влияния допрашивающего.
В английском процессе на главном допросе (chief examina-
tion) наводящие вопросы (leading questions) при возражении
противной стороны не могут иметь места без разрешения
суда. Но в английской теории доказательств выставляется как
основание этого правила соображение, что свидетель, вызван-
ный стороной, и без того уже на ее стороне, следовательно,
наводящие вопросы здесь совершенно неуместны. Но мы в
определении десятом исходим не из партийной точки зрения,
а из потребности в исследовании материальной истины, для
которой необходимо получить вполне свободное от всяких
влияний показание.
Наводящим вопросом называется вопрос, прямо или кос-
венно подсказывающий свидетелю ответ, который от него
желают получить.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ОДИННАДЦАТОЕ
Перекрестным допросом называется допрос свидетеля, вы-
званного одною стороною, производимый противною стороной.
ОСНОВАНИЯ
Перекрестный допрос введен у нас по следующим сообра-
жениям: «В уголовном судопроизводстве допрос свидетеля
обеими сторонами есть одно из самых действительных
средств к обращению внимания его на все то, что в известных
ему обстоятельствах по предмету его свидетельства может
служить не только к обвинению, но и к защите, и, наоборот,
не только к защите, но и к обвинению. По вопросам, сделан-
363
ним свидетелю сторонами, сначала с одной из этих точек зре-
ния, а потом с другой, он по необходимости должен высказать
все то, что заметил или что припоминает, без всякого одно-
стороннего направления, которое едва ли можно выдержать
последовательно при перекрестном допросе, если каждой сто-
роне будет предоставлено право предлагать свидетелю вто-
ричные вопросы в разъяснении ответов, данных им на вопро-
сы противной стороны. Впрочем, перекрестный допрос, при
всей его целесообразности, может принести несомненную
пользу тогда только, когда употребляется дополнительным
средством к изложению свидетелем своего показания... Сви-
детель, теснимый со всех сторон разными вопросами, может
сам запутаться в ответах и внести в свое показание сомни-
тельную сбивчивость, которая при таком порядке допроса
может происходить и не от лживости свидетеля». Главный
допрос, начинающийся со свободного изложения свидетелем
всего ему известного, есть величайшее средство противодей-
ствия злоупотреблениям перекрестного допроса в руках без-
застенчивого защитника или прокурора.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ДВЕНАДЦАТОЕ
На перекрестном допросе дозволяются всякие вопросы,
клонящиеся к изобличению свидетеля в неправильности его
показания, будут ли они наводящие или нет.
ОСНОВАНИЯ
Цель перекрестного допроса проверить точность и правди-
вость свидетеля, а потому всякие вопросы здесь уместны,
хотя бы они имели целью доказывать безнравственность,
лживость и даже преступность свидетеля. Разъяднения Се-
ната, что «стороны не имеют права задавать свидетелям во-
просы об их личных качествах, с целью подорвать значение
их показаний (кассационное решение 74/ 372 Рассудила) проти-
воречит ст. 722 Устава уголовного судопроизводства, говоря-
щей: «Свидетель не может отказаться от дачи ответов на
вопросы, клонящиеся к обнаружению противоречия в его
показаниях или несообразности их с известными обстоятель-
ствами, или же с показаниями других свидетелей, но он не
обязан отвечать на вопросы, уличающие его самого в каком бы
364
то ни было преступлении». Что свидетель не обязан отвечать
на вопросы, уличающие его самого в преступлении, это выте-
кает из того общего положения, что никто не обязан показы-
вать против самого себя, в особенности если он и не привлечен
в качестве обвиняемого. Но ему могут быть предлагаемы
вопросы об обстоятельствах, подрывающих доверие к его
нравственным качествам как человека, а следовательно, и как
свидетеля.
Ему могут быть предлагаемы вопросы, и он обязан на них
отвечать,— о следующих обстоятельствах:
1) о его прежней судимости;
2) о его задолженности;
3) о его занятиях и способах приобретения средств к
жизни;
4) о его образе жизни, если этот образ жизни имеет отно-
шение к качествам его как свидетеля;
5) о его лживости, проявившейся в фактах;
6) о показании по другому делу, противоречащем нынеш-
нему свидетельству.
Понятно, что сторона, предлагающая подобные вопросы,
должна иметь достоверные факты, иначе она может подверг-
нуться преследованию за клевету. Во всяком случае, если суд
найдет, что ответ на вопросы по вышеуказанным предметам
не может доказать недоброкачественности свидетеля, то он
может самые вопросы устранить как не относящиеся к делу.
Мы, конечно, не говорили о таких элементарных вопросах
на перекрестном допросе, которые упомянуты в ст. 721: «Каж-
дая сторона имеет право предложить свидетелю вопросы не
только о том, что он видел или слышал, но также и о тех
обстоятельствах, которые доказывают, что он не мог показан-
ного им ни видеть, ни слышать или, по крайней мере, не мог
видеть или слышать так, как о том свидетельствует». О праве
на подобные вопросы не может быть речи,— это право слиш-
ком очевидно. Но вопрос о праве опорочивания свидетеля
может подвергаться сомнению, и, тем не менее, вопрос этот
не может не решаться в положительном смысле. Понятно, что
адвокат, равно и прокурор, должны быть ответственны в дан-
ном случае за клевету, т. е. за умышленно несправедливое
обвинение в поступке, противном правилам чести. Кроме того,
суд всегда может решить вопрос, насколько вопрос о данном
обстоятельстве способен разъяснить степень доверия, внуша-
емого свидетелем. Прибавляю, что, говоря об ответственности
прокурора и защитника за клевету, мы, понятно, имеем в виду
365
случай, когда сторона на суде дозволила себе вполне обдуман-
ное обвинение свидетеля в деянии, противном правилам чести,
а не случай сгоряча, в пылу речи, сорвавшегося выражения.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ТРИНАДЦАТОЕ
Передопрос свидетелей является средством разъяснения
показания или изобличения свидетеля в присутствии других
свидетелей или на очной ставке с ними.
ОСНОВАНИЯ
Иногда передопрос свидетеля в присутствии других свиде-
телей или на очной с ними ставке может повести к разъясне-
нию недоразумений или противоречий; но требование передо-
проса стороною не может быть признано обязательным для
суда (кассационные решения 69/412 Морозова; 71/125б Арбат-
ского), и заключение суда о том, необходима или нет очная
ставка свидетелей и не следует ли удалить на время свидете-
лей из залы суда, не подлежит поверке кассационного суда
(кассационные решения 72/зо5 Вдовенко, 72/47зКосагова и др.).
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ЧЕТЫРНАДЦАТОЕ
Каждому свидетелю предъявляются вещественные и пись-
менные доказательства, относящиеся к предмету его показаний,
но с единственною целью установить тождество книги, докумен-
та или вещи.*
ОСНОВАНИЯ
На неотчетливо производимом судебном следствии при
таком предъявлении бухгалтерских книг, документов или
вещей свидетель незаметно переходит иногда в роль эксперта,
что уже противоречит правильным условиям исследования
дела и по обстоятельствам иного дела может представлять
существенное нарушение процессуального случая.
366
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ПЯТНАДЦАТОЕ
Главный и перекрестный допросы должны касаться предме-
тов исследования (facta probanda, facts in issue or relevant or
deemed to be relevant thereto) или обстоятельств, относящихся
или считаемых относящимися к тем предметам. Но перекрест-
ный допрос не должен быть ограничиваем лишь предметами,
входившими в главный допрос. Передопрос может коснуться и
новых сравнительно с перекрестным допросом предметов, но
в таком случае, по таким новым предметам должен быть опять
допущен перекрестный допрос.
ОСНОВАНИЯ
Основания для определения пятнадцатого черпаются из
учения о thesis probandi и из того положения, что перекрест-
ный допрос имеет свои, независимые от главного допроса
основания для существования так точно, как и передопрос,
имея свое особое назначение в процессе, может вызвать вновь
необходимость в предоставлении противной стороне пере-
крестного допроса. При этом, по вопросу о том, имеет ли
вызвавшая свидетеля сторона право опорочивать этого свиде-
теля на перекрестном допросе, мы можем дать ответ только
положительный. Вызов свидетеля не есть результат договора
свидетеля с вызвавшею его стороной, и если свидетель ока-
зался лживым, то нет основания запретить его изобличение,
конечно, фактом, а не общею характеристикою, которая
могла бы породить вопрос: если свидетель — лживый вообще
человек, то зачем сторона его вызывала?
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ШЕСТНАДЦАТОЕ
Свидетелю для более точного изложения его показания на
суде не воспрещается иметь при себе памятные записки в тех
случаях, когда показания его относятся к каким-либо вычислени-
ям, выводам или отчетам, которые трудно удержать в памяти.
Ему позволяется также прочтение полученных им писем или
находящихся у него документов, когда те или другие относятся
к предмету его показаний.
367
ОСНОВАНИЯ
По английской теории доказательств свидетелю разреша-
ется во время допроса освежать свою память документами,
написанными им во время происшествия, составляющего
предмет допроса, или настолько скоро после самого происше-
ствия, что судья может полагать, что в то время в памяти сви-
детеля происшествие было свежо. Свидетель может также ос-
вежить свою память и документом, написанным другим, но
читанным свидетелем в вышеуказанное соответствующее
время, если в то время, когда читал его, он считал его пра-
вильным. (A witness may, while under examination, refresh
memory by referring to any writing made by himsef at the time
of the transaction concerning which, he is questioned, or so soon
afterwards that the judge considers it likely that the transaction
was at that time fresh in his memory. The witness may also
refer to any such writing made by any other person and read
by the witness within the time aforesaid if when he read it he
knew it to be correct). Эксперты также могут иметь при изло-
жении экспертизы памятные записки и ученые трактаты для
ссылок (references to professional treatises).
По Уставу уголовного судопроизводства (ст. 682) участвую-
щим в деле лицам, свидетелям и сведущим людям для более
точного изложения их изустных показаний не воспрещается
иметь при себе памятные записки в тех случаях, когда показа-
ния их относятся к каким-либо вычислениям, выводам или от-
четам, которые трудно удержать в памяти. Эта статья имеет в
виду лишь записки, помогающие памяти в вычислениях,
между тем у свидетеля могут иметься записи, помогающие вос-
становлению в памяти подробностей какого-либо события.
Нельзя думать, чтобы, например, выписки из современных со-
бытию дневников могли быть воспрещены по духу ст. 628. Ко-
нечно, все подобные выписки из современных дневников или
писем должны быть разрешаемы в тех условиях, какие указа-
ны в приведенной выше статье из law of evidence, как она фор-
мулирована Стивеном в его Кодексе доказательств 5. Что каса-
ется до прочтения на суде полученных свидетелем писем или
имеющихся у него документов, то ст. 629 Устава уголовного су-
допроизводства так у станов ляет его: «Участвующим в деле
лицам и свидетелям не возбраняется прочтение полученных
ими писем или находящихся у него документов, когда те или
другие относятся к предмету их показаний». Пересматривая
кассационную практику по вопросу о допущении прочтения
писем и документов по ст. 629, трудно в ней уловить единое
начало. Нет никакого сомнения, что указанные в ст. 629 письма
368
и документы должны находиться с предметом показания в
связи относимости (relevancy), а относимость эта есть вопрос,
который может быть решен лишь in concrete. По-видимому,
Сенат признавал не относящимися к делу документы, которые
составляли совершенно независимое от показания свидетеля
оправдательное доказательство.
Так, Сенат признавал не подлежащим прочтению следую-
щие документы: а) медицинское свидетельство, полученное
от врача самим подсудимым (кассационное решение 72/890 Ни-
кифоровой); б) жалобу, составленную для подания присутст-
венному месту или должностному лицу по поводу события,
являющуюся предметом преследования (кассационное ре-
шение 74/302 Эдельштейна); в) копию с прошений, поданных
подсудимым министру юстиции во время производства пред-
варительного следствия (кассационное решение 68/ 577 Сергу-
хиной); г) рапорт свидетеля следователю (кассационное ре-
шение 69/ 251 Ильина); д) одобрительный приговор односель-
чан подсудимого о его поведении (кассационные решения
72/959 Коричева, 72/974 Семенова и Карпова, 71/1350 Дмитрова,
75/378 Воротилова и др.); е) вообще одобрительные отзывы,
данные подсудимому другими лицами (кассационное решение
73/940 Станиславского), а также такие сведения, как о том,
какое количество голосов было подано в пользу обвиняемого
при выборах в общественные должности (кассационное реше-
ние 84/ is Мельникова).
Признаны подлежащими прочтению следующие докумен-
ты: а) представленные подсудимым письма потерпевшего от
преступления к свидетелю с указанием на сущность показа-
ний, которые должен дать свидетель (кассацинное решение
74/ 681 Чеботаревского), или письмо к свидетелям, говорящее о
том же предмете, по которому они показывали (кассационное
решение 77/ 78 Скачкова); б) письмо к подсудимому о ходе по-
рученного ему управления имением (кассационное решение
88/78 Лисовского); в) копию решения судебного места, пред-
ставленную подсудимым в заседание, например, в подтверж-
дение одновременности драки с нанесением им увечий (кас-
сационное решение 73/в34 Меехи). Не могут, наконец, быть
читаны документы, представляющие свидетельские показа-
ния,— иначе проникли бы на суд показания свидетелей, дан-
ные вне законных гарантий их достоверности (кассационное
решение 7г/350 Дмитриева и др.). Не может быть запрещено
прочтение сторонами таких письменных документов, которые
указаны в обвинительном акте, в числе оснований к обвинению
и приобщены к делу, а потому подлежат прочтению по 687 ст.,
если на руках у предъявляющей стороны имеется другой
369
образец документа, например, номер газеты (кассационное
решение 78/з4 Засулич), и если притом содержащиеся в доку-
менте сведения не могут быть сделаны известными суду путем
допроса свидетеля (кассационное решение 74/ 84 Репьевского).
ОПРЕДЕЛЕНИЕ СЕМНАДЦАТОЕ
Для разъяснения противоречия между показанием, данным
свидетелем на суде, и показанием его, записанным в протоколе
следственного производства, дозволяется прочитать на суде
письменное его показание из протокола следственного произ-
водства.
ОСНОВАНИЯ
Противоречием в показаниях называется такое соотноше-
ние показаний, когда в устных и письменных показаниях сви-
детеля заключается изложение одних и тех же обстоятельств,
но не в одинаковом виде и значении (кассационное решение
68/ 397 Федулова). Но не считается противоречием, когда сви-
детель дает в устном показании сведения о таких фактах,
о которых его на следствии не допрашивали, а потому приме-
нение в данном случае ст. 627 не должно иметь места, так как
она говорит: «Не возбраняется прочитывать прежние пока-
зания явившегося свидетеля, по отобрании от него новых,
если изустные его показания не согласны с письменными,
данными на предварительном следствии». Понятно, что про-
чтение может состояться лишь по окончании перекрестного
допроса, когда противоречие не было разъяснено не устным
показанием, ни ответами на вопросы сторон (кассационные
решения 68/49 Бильбасова, 69/1094 Панина и др.); может оно
быть допущено и по инициативе суда (кассационное решение
68/ 806 Степанова) и не в целом составе показания, а лишь в
одной его части (кассационные решения 71/1320 Гофмана, 70/42
Савченко и Эля). Причина противоречий, о которых здесь
идет речь, главным образом, заключается в односторонности,
а часто и тенденциозности допросов следователя, против чего
есть только одно действительное средство: допущение на
предварительном следствии участия защитника с правом
перекрестного допроса свидетелей.
370
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ВОСЕМНАДЦАТОЕ
Кроме процессуальных способов обеспечения правильности
свидетельских показаний, законодательство установляет еще и
санкцию, состоящую в наложении наказаний за ложные показа-
ния и за нарушение при этом присяги, принятой свидетелем и
обещающей верность показаний.
ОСНОВАНИЯ
Государство имеет право требовать от подданных, чтобы
они содействовали правосудию правильными показаниями о
том, что им пришлось видеть и слышать о происшествии,
составляющем предмет уголовного расследования. Поэтому
свидетель дает присягу (или торжественное обещание), что,
не увлекаясь ни дружбою, ни родством, ни ожиданием выгод
или иными какими-либо видами, он по совести покажет в сем
деле сущую о всем правду и не утаит ничего ему известного,
памятуя, что во всем этом должен будет дать ответ пред
законом и Богом. Пред допросом свидетелей председатель
суда напоминает им об ответственности за ложные показания
(ст. 716). Сверх того, допрашиваемым без присяги лицам свет-
ского звания председатель суда делает увещание, дабы они,
отрешась от всякого влияния вражды, страха или дружбы,
говорили сущую правду и только одну правду, не увеличивая
и не уменьшая известных им обстоятельств, а показывая все
так, как что случилось.
Законодательная санкция правдивости показания назнача-
ет наказания за ложное свидетельское показание как непри-
сяжное, так и присяжное, разумеется — различной тяжести.
Показание, данное на предварительном следствии, дается без
присяги, но судебный следователь предупреждает свидете-
лей, что в суде они могут быть спрошены под присягою, и вну-
шает им о необходимости показать всю правду, по чистой со-
вести (ст. 443). На предварительном следствии свидетели
приводятся к присяге только в следующих случаях: 1) когда
свидетель собрался в дальний путь и возвращение его может
замедлиться; 2) когда свидетель находится в болезненном со-
стоянии, угрожающем опасностью жизни; 3) когда свидетель
имеет жительство вне округа того суда, которому подсудно
дело, и притом в такой отдаленности от места судебных засе-
даний, что ему без особенных затруднений являться в суд
невозможно (442 ст. Устава уголовного судопроизводства).
При этом нужно заметить, что дача ложного без присяги
371
свидетельского показания на предварительном следствии на-
казывается по 943 ст. Устава о наказаниях только в тех слу-
чаях, когда это показание не было добровольно и своевременно
отменено или исправлено давшим его свидетелем. В разъяс-
нение этого положения Сенат в кассационном решении 82/16
Просовых высказал следующие весьма важные и основатель-
ные соображения: «Переходя к источнику закона, выражен-
ного в ст. 943 Уложения о наказаниях*, Правительствующий
Сенат находит, что основанием к установлению наказуемости
бесприсяжного лжесвидетельства на суде послужила возмож-
ность вреда от него, как это видно из следующих мотивов про-
екта Уложения о наказаниях 1845 г. к вновь составленной
тогда ст. ИЗО, соответствующей 943 ст. Уложения издания
1886 г.: “Как показания, учиненные перед судом даже без
присяги, могут быть при следствии дел приемлемы в уваже-
ние, то, дабы суды не были чрез лживые сего рода показания
вводимы в затруднение или Заблуждение, надлежит опреде-
лить наказание, хотя и не столь строгое, за обманы сего рода”.
Между тем предварительное следствие по Уставу уголовного
судопроизводства 1864 г. имеет целью собрание по делу дан-
ных, необходимых для разрешения вопроса о предании обви-
няемого суду или о прекращении дела и могущих служить
материалом для разбирательства дела на суде; все эти данные
в случае разбирательства дела на суде подвергаются тща-
тельной и всесторонней проверке на судебном следствии и
потому могут быть названы, как и самое следствие, предвари-
тельными. Сам закон, требуя, чтобы предварительное следст-
вие было проверено на судебном, постановляя, что без такой
проверки полученные на предварительном следствии данные
не могут быть принимаемы в основание разрешения дела по
существу, тем самым допускает возможность изменения, ис-
правления их на суде, примеров таких изменений и исправ-
лений ежедневная судебная практика представляет немало.
Поэтому-то законодатель и устранил присягу свидетелей на
следствии предварительном и сохранил ее только для неиз-
бежных, точно определенных в законе случаев, справедливо
опасаясь, что, как выразились составители Судебных уставов,
свидетелю, сделавшему при следствии ложное, неточное или
легкомысленное показание, всякий выход на правдивый путь
был бы закрыт опасением подвергнуться наказанию за клят-
вопреступление (Судебный устав издание Государственной
Канцелярии. Т. II с. 166). Таким образом, свидетельское
* Ст. 943 Уложения о наказаниях преследует за «ложное показание
без присяги пред судом» — Авт.
372
показание на предварительном следствии имеет значение
показании первоначального, неокончательного, возможность
изменения которого на суде закон даже предвидит. Это пока-
зание, само по себе, не может иметь существенного влияния,
так как основанием к решению дела оно принимается судьями
только в том виде, в каком выразилось после проверки на
судебном следствии. Но оно теряет всякое значение, когда
заменяется свидетелем на суде другим, которое по исследо-
вании на судебном следствии будет признано согласным с
истиною; подобное показание, уничтоженное свидетелем, ли-
шается в убеждении судей достоверности, совершенно устра-
няется ими из числа улик, перестает влиять на разрешение
дела и потому не способно уже причинить вред правосудию».
Нельзя не признать, что и с уголовно-политической точки
зрения решение Сената правильно: необходимо поощрять
отступление от ложного показания на предварительном след-
ствии. Кроме того, такая возможность отступления от показа-
ния, данного у следователя под внушением его, смягчает
отчасти зло от отсутствия защитника на предварительном
следствии.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ДЕВЯТНАДЦАТОЕ
Признаки достоверности свидетелей разделяются на четыре
категории: юридические, логические, опытные и эксперимен-
тальные.
ОСНОВАНИЯ
Оценивая свидетельское показание, мы, прежде всего,
останавливаемся на вопросе о признаках юридических, т. е.
на том, соблюдены ли все установленные законом условия до-
пущения и эксплуатации свидетельского показания. Свиде-
тель допускается на суд при известных требованиях, установ-
ленных законом; он допрашивается по известному способу и
проверяется известным методом. Все эти признаки, получае-
мые от соблюдения определенных процессуальных законов,
составляют юридические признаки или общие юридические
основания к суждению о силе доказательства посредством
свидетельского показания. Предполагается, что свидетельское
показание, полученное в лаборатории суда по правильному
методу добытия, правильно, и напротив,— что свидетельское
показание, полученное в лаборатории суда при нарушениях
373
установленного метода, неверно. Это такое же предположе-
ние, как и предположение, что научное наблюдение, сделан-
ное по неверному методу или методу, хотя верному, но с по-
роками в выполнении, в глазах ученого негодно, что на него
положиться нельзя^. Методологические нарушения опорочива-
ют результат исследования.
Далее, мы оцениваем показание свидетеля по логическому
методу, состоящему в обследовании степени его внутренней
состоятельности, последовательности, согласия его с собою и
с другими доказательствами по делу. Мы получаем таким об-
разом логические признаки достоверности. Затем мы обраща-
емся к опыту судебному, к опыту веков о достоверности тех
или других классов свидетелей (классы общественные, пол,
возраст, служебные лица, духовные лица и т. д.). Мы пользу-
емся опытом историческим и житейским и получаем таким
образом третью категорию признаков — опытных. Наконец,
если мы установляем пробу свидетелям, если мы устраиваем
экспертизы, чтобы определить, может ли свидетель видеть
что-либо или слышать так, как он утверждает, что видел что-
либо или слышал, то мы получаем последнюю категорию при-
знаков достоверности — признаки экспериментальные. Эта
категория признаков, всегда существовавшая, в последнее
время провозглашается, как нечто совершенно новое и небы-
валое. Но это несправедливо. В суде уголовном всегда прибе-
гали к эксперименту с целью проверить свидетеля, но экспе-
риментировалось показание свидетеля, как он его давал, а не
физические и психологические особенности людей или катего-
рий людей — вообще с целью сделать заключения о их досто-
верности.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ДВАДЦАТОЕ
С точки зрения юридических признаков, свидетельское пока-
зание является достоверным, если оно:
1) дано лицом, допущенным по закону к даче свидетельских
показаний;
2) вполне добровольно, вне всяких психических влияний,
возбуждавших страх, надежду получить какую-либо выгоду,
вызывавших душевное томление, усталость и сознание беспо-
мощности;
3) когда оно отобрано в законной обстановке;
374
4) по установленному законом процессуальному способу
(свободное изложение всего известного на главном допросе);
5) проверено так, как это установлено в процессуальном
законе (перекрестный допрос, передопрос, прочтение показания,
данного на следствии);
6) дано под законными санкциями, установленными законом;
7) не подвергалось искажению сторон в речах пред судом или
если и подвергалось искажению, то восстановлялось пред
судом в надлежащем своем виде председателем суда.
ОСНОВАНИЯ
Все эти признаки нами выведены из принятых в процессе
положений, обусловливающих допустимость и способы экс-
плуатации свидетельских показаний на суде. Это законода-
тельный метод добывания и пользования свидетелями в деле.
О таком свидетельском показании председатель имеет
полное основание сказать присяжным: «Свидетельское пока-
зание А. имеет все признаки, законом признаваемые за при-
знаки достоверности. Влезть в душу человека невозможно.
Но когда мы видим, что свидетель был допущен к свидетель-
скому показанию, что он дает его вне всяких психических
влияний, для правды неблагоприятных, в законной обстанов-
ке, по законному способу, что он подвергался проверке по
способу, установленному законом, то мы имеем пред собою
не болтовню человека, а судебное доказательство. Мы имеем
полное основание сказать, что это судебное доказательство не
имеет в себе юридических пороков, делающих его негодным
продуктом для вашего внутреннего убеждения. Что это свиде-
тельское показание, по своему внутреннему содержанию,
достоверно, этого мы сказать не смеем. Но есть законное
предположение в пользу достоверности его. Это законное
предположение должно быть подтверждено другими данны-
ми, а также соображениями, из этих данных вытекающими,
но предположение это существует и не может быть отобрано
без доказательств.
375
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ДВАДЦАТЬ ПЕРВОЕ
К логическим признакам достоверности свидетельского
показания относятся следующие его проявившиеся в деле ка-
чества:
1) согласие его с общим нашим понятием о природе и о чело-
веке, т. е. с возможностью и вероятностью известных явлений,
по состоянию наших знаний;
2) согласие его с другими утверждениями по тому же предме-
ту, того же свидетеля;
3) внутренняя его гармония, т. е. согласие всех его частей,
выражающееся в отсутствии в нем внутренних противоречий;
4) его согласие с установленными обстоятельствами дела
(например, corpus delicti) и другими вещественными и письмен-
ными доказательствами дела;
5) его согласие с другими свидетельскими показаниями по
тем предметам, по которым такое согласие вообще возможно
было по свойству данного случая.
ОСНОВАНИЯ
Выставленные нами логические признаки достоверности
свидетельского показания относятся к прочно установившим-
ся признакам, выработанным веками человеческих наблюде-
нии и умственного труда над установлением достоверности
фактов на основании рассказов людей. Но все эти признаки
имеют весьма условное значение, потому что коренятся не
столько в объекте, сколько в субъекте, т. е. в данном случае,
в суде, постановляющем приговор. Так что, например, означа-
ет общая возможность события, описанного свидетелем? Что,
по моему взгляду, по моему времени и по моему знанию, воз-
можно, то представится невозможным для другого. Владимир
Соловьев видел черта, я же его никогда не видел, и если бы
покойный философ меня под присягою уверял, что он видел
черта, я ему все же не поверил бы. Почему? Потому что я не
видел черта. В последние десятилетия столько открыто на-
укою чудес, что мы решительно не знаем, что возможно и что
невозможно. Вчера утверждение какого-нибудь изобретателя
называли сумасшедшим, сегодня же мы пользуемся этим изо-
бретением как обыкновенным приспособлением. То же самое
можно сказать и о вероятности. То, что один считает вероят-
ным, другому представляется невозможным, не только неве-
роятным. Вообще следует признать, что дцвод, основанный
376
на невозможности или невероятности, должен считаться,
сам по себе, недостаточным для опровержения свидетельского
показания. Притом же нужно различать: необычайное, невоз-
можное, невероятное, небывалое, неслыханное. Еще вчера мы
верили твердо в известные положения,— сегодня мы вынуж-
дены признать, что те положения были вовсе не абсолютны и
опровергнуты на деле. Новые открытия последнего времени
дают нам полное основание принять за правило, что все аргу-
менты, почерпнутые из положений о невозможном и неверо-
ятном, просто не должны составлять доказательства, а лишь
общие предположения, которыми ничего основательно дока-
зать нельзя. Бентам в вопросе о невозможном и невероятном
высказывается для своего времени, не знавшего современных
чудес, с поразительным прозрением будущего. Он говорит:
«Всякий аргумент о невозможности чего-либо сводится к
нашей наклонности не признавать фактов необычайных,
не соответствующих обыденности. Но такая наклонность
нашего ума, основанная на уровне наших знаний, вовсе
не есть достаточное доказательство (unepreuve concluante)
против существования этих фактов: наше неверие не уничто-
жает их существования, если они существовали. На утверж-
дение, что факты противны законам природы, могут отве-
тить: вы не знаете всех законов природы или всех исключе-
ний из них».
Другие логические качества достоверности свидетельского
показания по своей общеизвестности не нуждается в разборе,
разве следует указать, что согласие свидетельских показаний
не означает согласия во всех подробностях, что даже невоз-
можно, так как разные свидетели могли наблюдать событие
или явление с разных сторон, с разных позиций, не в одно и
то же время, при разном освещении, в разном расположении
духа и в разных состояниях здоровья. Напротив, слишком
большое тождество свидетельских показаний часто, напротив,
может внушить подозрение в стачке свидетелей, в заученнос-
ти свидетельских показаний, при общей подготовке у одного
и того же учителя. Внутреннее согласие свидетельского пока-
зания тоже должно быть требуемо с осторожностью: слабость
памяти на подробности иногда вызывает противоречия, кото-
рые могут быть установлены допросом.
377
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ДВАДЦАТЬ ВТОРОЕ
Опытные признаки достоверности свидетельских показаний
состоят в том знании особенностей людей разного рода, которое
в практической жизни и в суде дает возможность человеку, ви-
давшему много на своем веку, различать правдивого человека
от лжеца; основательного — от легкомысленного; себялюбца —
от добряка; честного — от мошенника; быстрого — от осторож-
ного; жестокого — от жалостливого; блудника — от семьянина;
женщины семейной — от пустой, светской дамы; девушку, чис-
тую в помыслах,— от карьеристки и проститутки в душе; старого
чиновника-взяточника — от неоплута, высоко над головою при
своих проделках размахивающего красным или белым знаме-
нем народного трибуна.
ОСНОВАНИЯ
Каждый из поживших на свете имеет свой архив казуис-
тики, при помощи которого он ориентируется в жизни между
людьми, различая их психологию не по какой-то интуиции, а
на основании богатого знания разных сторон человеческого
бытия. Опытные признаки, на основании которых судья,
посидевший в уголовном зале, быстро соображает, с кем, в
подсудимом и свидетелях, он имеет дело, дает ему возмож-
ность разобраться в людях для определения их достовернос-
ти. Знание людей недаром считается в жизни важною наукою,
медленно приобретаемою, шаг за шагом, с непременною пла-
тою за всякое знание, платою, состоящею или в личном труде,
или же в личных потерях и страданиях. Материалы этой
трудной науки, именуемой «знанием людей», переходят и в
литературу, и в науку, находя в ней систематическую обра-
ботку и классификацию. Конечно, это — эмпирический мате-
риал, но его достоинство заключается в том, что он вниматель-
но и постепенно приобретаемый материал, сохраняющийся в
памяти в виде образов и событий. Это не книжная казуистика,
переходящая из рук в руки, часто с нарастанием или с утеч-
кою, а живая летопись образов, происшествий, событий. Вот
этот-то материал казауистики жизни и составляет тот драго-
ценный справочник, который перелистывает в своей памяти
опытный судья, когда ему нужно разобраться в свидетельских
показаниях. И величайшее достоинство суда присяжных со-
стоит в том, что он соединяет в себе массу самого разносто-
роннего знания жизни во всех ее уголках. Пред этим несрав-
378
ненным качеством суда присяжных меркнут все его недостат-
ки, все возражения против этого учреждения. Ничто на свете
не может заменить этого великого достоинства присяжного
суда. Суд присяжных, это солнце, на котором, может быть, и
можно найти пятна, но от которого получается и весь свет,
и все тепло в уголовном суде. Эти двенадцать пар глаз, видев-
ших жизнь со всех ее сторон, и составляют самое усовершен-
ствованное орудие, посредством которого часто действительно
раскрывают внутреннюю сущность и происшествий, и людей.
К этому нужно прибавить, что драматичность производства
в уголовном суде ставит и подсудимых, и свидетелей в разные
положения., обнаруживающие психологические признаки, рас-
крывающие характеры, чувства, думы участвующих лиц.
В суде как бы опять переживается драма, и в этом новом пере-
живании исторгаются у людей секреты, глубоко запрятанные,
проявляющиеся если не в признаниях, то в невольном выра-
жении ощущений, над которым не властны самые испытанные
лицемеры и лицедеи. Все может человек спрятать в тайниках
души, но нельзя вполне овладеть выражением лица, глаз,
всей фигуры, и даже величайшее умение прятать свою душу
находит своего предателя в особой печати на лице у челове-
ка, искусившегося в умении скрывать свои чувства, мысли
и ощущения. Печать лицемерия отличается необыкновенною
точностью, выпуклостью рисунка. Выражение лица и слово
человеческое всегда были и будут изобличителями, как бы
искусно ни обращались с ними. И первый преступник, Каин,
таким же словом ответил, увертываясь, каким отвечает и
нынешний убийца. И сказал Господь Каину: «Где брат
твой Авель?» Он сказал: «Не знаю; разве я сторож брату
моему?»
Благодаря А Ф. Кони* мы введены во внутреннюю лабо-
раторию души судьи, оценивающего свидетельское показание.
Указав на процессуальные условия добытия свидетельского
показания, Кони говорит: «Только пройдя это, так сказать,
предохранительное испытание для соблюдения внешней до-
стоверности, показание свидетеля предъявляется суду. Но и
здесь, с одной стороны, свидетель вполне ограждается от тре-
воги и смущения разрешением ему не отвечать на вопросы,
клонящиеся к его собственному обвинению, а, с другой — по-
казание его относительно полноты и точности содержания
подвергается тщательной проверке путем выяснения встре-
* Имеется в виду статья А. Ф. Кони «Свидетели на суде».— Ред.
379
ченных в нем противоречий с прежним показанием и, в осо-
бенности, путем перекрестного допроса. Данное в этих ус-
ловиях, полученное и обработанное таким образом свиде-
тельское показание поступает в материалы, подлежащие
судейскому рассмотрению и оценке. Над ним начинается ра-
бота логических сопоставлений и выводов, психологического
анализа, юридического навыка и житейского опыта, и оно ук-
ладывается, как кусок мозаики, как составная часть в картину
виновности или невиновности подсудимого. Несомненно, что
критический анализ судьи должен быть направлен во все сто-
роны этого показателя, определяя последовательно его отно-
симость к делу как доказательства его пригодность для того
или другого вывода, его полноту, правдоподобность, искрен-
ность и, наконец, достоверность». Но как бы тщательно ни
была процессуальная, логическая, психологическая и житей-
ская проверка свидетельского показания, оно все-таки может
нам представляться подозрительным по различным причи-
нам. Мы оставляем в стороне причины, лежащие в мотивах
свидетеля, в его личных интересах или в его отношениях к
участвующим в деле людям. Берем только его способности
восприятия и воспроизведения воспринятого. Мы требуем от
свидетеля механического фотографического снимка, он же
нам дает лишь рисунок от руки.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ДВАДЦАТЬ ТРЕТЬЕ
Экспериментальными признаками достоверности данного
свидетельского показания следует считать результаты, полу-
ченные от проверки рассказа свидетеля путем искусственного
воспроизведения тех условий, в которых свидетель, по его
собственному утверждению, наблюдал какое-либо происшест-
вие, что-либо видел или слышал на расстоянии,— вообще
присутствовал при каком-либо явлении во внешнем мире.
ОСНОВАНИЯ
Такие испытания часто вели к изобличению лжи в сви-
детельских показаниях, происходила ли эта ложь от иллю-
зий, внушения или от злого умысла. Главный свидетель по
тисса-эсларскому ритуальному делу, мальчик, действовавший
под влиянием внушений мракобесов, утверждал, что в замоч-
ную щель он видел всю сцену, как евреи точили кровь из
380
девушки-христианки. Опыт был произведен во всех подроб-
ностях, как рассказывал свидетель. Оказалось, что в замоч-
ную щель никак нельзя было видеть описанной свидетелем
сцены. Такие эксперименты всегда производились в нужных
случаях и, конечно, всегда давали верные результаты, по
которым с точностью можно было судить о достоверности
рассказа, подвергнутого проверке.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ДВАДЦАТЬ ЧЕТВЕРТОЕ
Экспериментально-психологическое обследование свидете-
ля с целью испытать его способности не протигоречит логике
уголовного процесса, согласно которой научная проверка до-
казательства, с точки зрения годности его источника, вполне
уместна.
ОСНОВАНИЯ
Свидетель есть некоторым образом психофизический ап-
парат, доставляющий суду доказательство; понятно, что об-
следование этого аппарата со"стороны его годности вполне
целесообразно. По поводу этой идеи возникло в литературе
целое движение, на котором мы должны остановиться, во-пер-
вых, потому, что из этого движения получается известная
доля пользы для учения о доказательствах, и, во-вторых,
потому, что этому движению придают значение события, от-
крывающего как бы глаза человечеству на общую негодность
свидетельских показаний, которые, однако, играют такую
огромную роль в правосудии.
Все новейшее движение в вопросе о достоверности свиде-
тельских показаний в значительной степени обязано Бентаму,
тому толчку, который дан был вопросу его знаменитым трак-
татом о судебных доказательствах. Верный своим двум руко-
водящим тенденциям допрашивать все установившиеся вещи
с целью найти их основание и исчерпывать каждый вопрос,
истощающим перечислением подробностей, Бентам предста-
вил необыкновенно остроумное по наблюдательности и яркое
по изложению учение о свидетельских показаниях, которое
мы здесь напоминаем, чтобы объяснить таким образом, что
многое в новом движении в учении о свидетелях нисколько не
ново, а лишь забыто.
381
Бентаму было хорошо известно, что помимо ложного сви-
детельства из корыстных мотивов могут быть ошибки добро-
совестные, ошибки восприятия, ошибки суждения, ошибки
памяти, которые могут заключаться не только в забвении
каких-либо обстоятельств, но и в ложных воспоминаниях
(faux souvenirs). «Без малейшего намерения отклоняться от
правды, без искры сознания своей ошибки можно иметь вос-
поминание подложное, ложное не только в некоторых подроб-
ностях, но и в целом»,— говорит Бентам. Если бы Бентам на-
писал лишь эту одну фразу, удивительную в устах человека
не жизни, а кабинета, то и тогда мы имели бы право считать
его отцом современного скептицизма относительно свидетель-
ских показаний. Но, выставив свое положение, Бентам как ум
большой, снабженный в своих поисках истины свинцовыми
подошвами, не позволявшими ему отрываться от земли, тут
же прибавляет на основании своих и чужих наблюдений два
замечания. Во-первых, подложные воспоминания слабы и не-
отчетливы; они сопровождаются каким-то сомнением; они от-
личаются от чистых продуктов воображения тем, что они
были выведены из какого-нибудь факта, они связаны с прав-
дою каким-то обстоятельством. Вторая черта этих подложных
воспоминаний в том, что когда питающий их встретится с
людьми, лучше помнящими факт, то он уступает авторитету
этих людей. Авторитет даже подавляет его и может совер-
шенно перетянуть на свою сторону. Происходит таким обра-
зом нечто, совершенно обратное случаю, когда мы имеем
внутреннее, ясное убеждение,— последнее никогда не уступа-
ет места убеждениям других. «Есть факты»,— добавляет Бен-
там,— в утверждении которых мы были бы непоколебимы,
хотя бы целый мир старался их ниспровергнуть в наших гла-
зах». Наконец, бывают ошибки в выражении мысли, ошибки,
принимаемые за утверждение. Вольтер рассказывает, что в
одном случае старец, обвиненный в убийстве, одним свидете-
лем не был признан. «Нет, это не он, не убийца»,— сказал
свидетель. «Слава Богу,— воскликнул подсудимый,— вот
один, по крайней мере, который меня не признает». Судья это
понял так: «Я виновен, а вот один свидетель меня не призна-
ет». Старец был осужден, кавнен, но его невинность скоро
стала очевидною.
Изложив слабые стороны свидетельских показаний, Бен-
там говорит: «Этот аналитический разбор причин неполности
свидетельских показаний ведет к полезным результатам:
1) Мы видим, в каких случаях нужно особенно не дове-
382
ряться свидетелям и до какой степени ошибки могут или не
могут быть избегнуты.
2) Мы находим принцип для различения виновной лжи,
сознающей себя, от невиновной, происходящей от какой-
нибудь слабости в психических способностях.
3) Чем больше выясняются различные причины неточнос-
ти в свидетельских показаниях, тем больше дается судье
средств для различения случаев, где имеется ложь.
Несмотря на полное и ясное сознание слабостей, которые
присущи свидетельствам человеческим, Бентам, однако, ве-
рил, что, в общем, правдивость свидетельства человеческого
обеспечена естественною гарантией. Эта гарантия — прису-
щая человеку любовь к удобству, стремление человека избе-
гать того, что тяжело, что причиняет неприятность. Говорить
правду легко, лгать трудно, потому что нужно выдумывать,
изобретать. Это положение Бентама хотя и кажется несколь-
ко парадоксальным, в сущности, справедливо: лень есть такое
качество, которое играет гораздо большую роль, чем это
кажется людям невдумчивым. Ларошфуко сказал, что лень,
это такое качество, которое господствует над всеми нашими
чувствами, всеми нашими удовольствиями; это «препятствие,
могущее остановить самое большое судно». Общий вывод,
какой можно сделать из учения Бентама о свидетелях, состо-
ит в том, что, несмотря на свои пороки, человеческое свиде-
тельство в большинстве случаев дает довольно точные сведе-
ния, словом,— что правда преобладает над ложью.
В заключение Бентам выставляет те качества, которыми
должно обладать свидетельское показание. Оно должно быть:
1) ответом на вопросы допрашивающего;
2) обстоятельственным;
3) отчетливо выражающим свое содержание;
4) обдуманным, а не спешно данным;
5) не приготовленным наперед, но и не противным п. 4;
6) невнушенным;
7) но полученным при помощи соответствующих вопросов.
Во всем учении Бентама сквозит одна и та же черта: умерен-
ность в проведении идеи, отсутствие преувеличения какой-
либо одной идеи.
Новейшее экспериментально-психологическое исследова-
ние свидетельских показаний, во главе которого стоят Штерн,
Лист, Времпер, Борст и др., имеет своею задачею путем
383
накопления научного, верного опыта и эксперимента выяснить
точность, правильность и надежность свидетельских показа-
ний. Читатель нам простит длинные выписки из соответству-
ющих работ, так как мы не желаем переиначивать объяснения
тех писателей, которые работают на этом поприще, и желаем
дать точное, их же словами, изложение их учения.
Штерн говорит: «Свидетельские показания касаются всех
мыслимых сторон бесконечно разнообразной действительнос-
ти: зрительных и слуховых (вкусовых, обонятельных и осяза-
тельных) впечатлений, воспринимаемых нами предметов и
действий, постигаемых нами логических сочетаний, качест-
венных и количественных, пространственных и временных
определений. Мы требуем этих показаний и сами даем их,—
причем остается неизвестным, насколько наш апперцептив-
ный аппарат и наша память способны воспринимать, удержи-
вать и воспроизводить весь этот разнообразный материал
психических переживаний. Вот почему в вопросе о том, что
можно и должно ожидать от свидетеля, часто приходится
встречаться с совершенно неверными представлениями. Ка-
чество нашего восприятия и ощущений зависит от целого ряда
моментов, влияние которых на правильность, точность и до-
стоверность апперцепции может учесть только наука. Иссле-
дуя остроту и силу зрения или слуха, способность различать
цвета, локализировать звук, впечатлительность обоняния,
вкуса и осязания, определять пространство и время, наконец,
выясняя, какова сфера воспринимаемого одновременно,—•
наука во всем этом устанавливает границы, указывает нормы
и отмечает индивидуальные особенности; она регистрирует
обманы чувств и ошибки суждений, которые господствуют
в различных областях нашей психики и переплетаются с
восприятиями, точно соответствующими действительности.
Наряду с этим наука должна выяснить, насколько способны
мы сохранять, воспроизводить и признавать новые впечатле-
ния, полученные от предметов известной группы; она может
показать, что память о некоторых явлениях вообще не за-
служивает доверия, если мы только не воспринимаем их с
сознательным намерением запомнить, и что, например, из-
вестным впечатлениям свойственна тенденция — автомати-
чески воскресать в нашей памяти».
По мнению Штерна, выяснение истинности свидетельских
показаний может повлечь за собою отрицательные и поло-
жительные меры для борьбы с недостатками свидетельских
показаний.
384
«Отрицательные меры сводятся к тому, чтобы ограничить
или вовсе парализовать действие условии, могущих явно вре-
дить достоинству свидетельских показаний. Раз будет извест-
но, что наводящие вопросы и перекрестный допрос сбивают
свидетеля, техника наша в этой области должна будет изме-
ниться. Если на основании точных вычислений будет выясне-
но, как много теряет показание в зависимости от времени,
протекающего с момента первоначального события, эти выво-
ды послужат лишним аргументом в пользу возникающей уже
агитации против всякой отсрочки судебных процессов. Вполне
вероятно также, что психология свидетельских показаний по-
служит когда-нибудь толчком к некоторым реформам в об-
ласти предварительного следствия, в способах приведения к
присяге ит. д., вызовет стремление предупредить чрезмер-
ную усталость свидетелей, часами ожидающих очереди и, на-
конец, разрушить понятие деликта, связанного «с ложным по-
казанием под присягою, допущенным по небрежности». В
области положительных мер, касающихся свидетельских по-
казаний, наиболее важными представляются следующие две:
1) чтобы в судебное разбирательство введена была психоло-
гическая экспертиза свидетеля и 2) чтобы одною из задач
воспитания стала дисциплина памяти». В чем же задача пси-
хологической экспертизы свидетелей? Штерн на это дает сле-
дующий ответ. «В настоящее время судьи признаются вообще
вполне компетентными в оценке того, насколько достоверны
показания свидетелей; только, встречаясь со случаями чисто
патологического характера, обращаются они за помощью к по-
сторонним экспертам,— именно, к психиатрам. Однако — еще
большой вопрос,— окажется ли столь простой порядок до
точным и на будущее время. Несомненно, по крайней м ,
следующее. С каждым днем становится очевиднее, что д .е
нормальное показание является чрезвычайно спорным фено-
меном, правильно разобраться в котором довольно трудно; для
такой задачи необходимо научное знание, которое способно
наилучшим образом анализировать всякое явление; напротив,
оценка показания, руководствующаяся рутиною и интуитив-
ными догадками, очень часто обнаруживает полную свою не-
состоятельность. Поэтому вполне возможно, что в некоторых
случаях, где возникает сомнение относительно достоверности
наиболее важных свидетелей и их показаний, такое колебание
будет устраняемо или, по крайней мере, значительно умень-
шаемо участием психологической экспертизы. Роль эксперта-
психолога должна была бы явиться двоякою. Во-первых,
13 Зак. № 950 Владимиров 385
основываясь на данных психологии свидетельских показаний,
он выяснил бы, какое влияние на свидетелей оказали те или
иные условия; так, например, от него можно было бы требо-
вать сведений о том, какова в среднем достоверность детских
показаний; при некоторых сообщениях свидетелей, например
при определении времени, ему пришлось бы решить вопрос,
не слишком ли продолжителен срок, истекший с момента со-
бытия, для того, чтобы оно могло сохраниться в памяти; если
доказано было бы, что свидетель находится под влиянием из-
вестного внушения,— эксперт обязан был бы высказаться о
том, насколько способно это внушение исказить истину; далее,
он должен был бы давать свое заключение о том, не объясня-
ется ли неверное показание свидетеля под присягою неволь-
ной ошибкою памяти. Во-вторых, эксперт мог бы подвергать
свидетелей экспериментальному исследованию, чтобы опре-
делить, что важнейшие из них способны к точному воспри-
ятию и потому достойны доверия». В заключение Штерн го-
ворит, что случаи призвания экспертов-психологов для обсле-
дования свидетелей уже бывали в действительности. Таковы
основные положения Штерна (см. его статью: «Изучение сви-
детельских показаний» в московском сборнике: «Проблемы
психологии», а также его работу Zflr Psychologic der Aussage,
в Zeitschrift ftir die gesammte Strafrecht-wissenschaft).
Мне, всю жизнь работавшему над идеею введения в суд
научного элемента на правах особого научного суда, едва ли
нужно доказывать, что во многих случаях введение психоло-
гической экспертизы и для оценки свидетеля, не только под-
судимого *> может быть только полезно, благотворно. Так же
точно, только блага можно ждать от научного изучения сви-
детельских показаний по методу экспериментальной психоло-
гии. Еще с большею радостью мы встречаем мысль о введении
в школе психологических знаний и особенно о воспитывании
в человеке с детства сознательного отношения к психической
жизни своей и чужой и воспитании в человеке живости, точ-
ности и верности восприятия и памяти. Не меньшей важности
задачею является в школе и обществе воспитание воли, для
чего нужно знакомить детей с механизмом и свойством чело-
веческой воли. Все эти новые Приемы в воспитании людей
дадут богатые результаты в деле человеческого отношения к
ближнему и более объективной критики его и, частнее,— в
• См. мое сочинение «Психологическое исследование в уголовном
суде». М., 1902.— Авт.
386
подготовке условий для воспитания людей для потребностей
общественной жизни вообще, и правосудия в особенности.
Как справедливо говорит, Штерн, пред педагогикой свиде-
тельских показаний стоят четыре задачи: «борьба против
лжи, борьба против неверных восприятий и наблюдений,
борьба против недостатков памяти и слабости самокритики и,
наконец, против впечатлительности ко внушению».
Признавая, таким образом, не только полезным, но и неиз-
бежным переход от рутинного, практического испытания сви-
детельских показаний по «личному опыту» к научному их об-
следованию, нельзя, однако, упразднить и старый способ по-
знавания людей в жизни без помощи эксперта. Начиная с
раннего утра и до поздней ночи, во всех своих делах, ежечасно
и ежеминутно, все мы имеем дело со свидетельскими показа-
ниями, на основании которых мы совершаем и большие, и
малые дела в жизни. Вся жизнь человеческая, частная и об-
щественная, движется ежеминутно при помощи двух рычагов:
авторитета и свидетельства. Я или доверяю, или проверяю:
оказываю кредит или делаю проверку и отправляюсь к меди-
ку: он дает мне лекарство; я без проверки помещаю свое до-
верие в его авторитет и пью это лекарство. Затем целый день
действую на основании сообщений людей, показания которых
принимаю по известной, быстрой проверке, причем руковод-
ствуюсь своим собственным архивом опыта и знания людей.
В саьюм деле, не могу же я постоянно ходить с аппаратом для
испытания психических способностей свидетелей или же под
руку с экспертом-психологом.
Преувеличенные изображения прирожденных слабостей и
пороков свидетельских показаний в настоящее время начина-
ют входить в большую моду. Каждое новое направление пред-
ставляет прилив, который своевременно, конечно, отхлынет;
каждое новое направление в науке наклонно к увлечениям и
крайностям. Дело принимает такой вид, как будто только после
книг Штерна мы узнали, что люди вообще ошибаются, что сви-
детель часто, без всякого желания сказать неправду, говорит
ее, однако. Мы сами относимся с величайшим уважением и со-
чувствием к работам Штерна, но все же не можем забыть, что
и до Штерна человечество в течение тысячелетий наблюдало
ошибки людей в восприятии и передаче впечатлений, в сужде-
ниях и вообще в психических отправлениях. Но в настоящее
время об этих ошибках стали говорить как о новейшем откры-
тии. Между тем не только известны были человечеству ошиб-
ки свидетелей, но даже способы проверки свидетелей не были
чужды людям не только в серьезных делах, но и даже в играх
и забавах (фанты).
13*
387
Обращаясь к психологическим экспериментам, мы, не?5со-
мневаясь в том, что они с течением времени будут усовер-
шаться и лучше приспособляться к реальным условиям сви-
детельской функции в действительности, заметим, что, в пос-
леднее время, некоторые из них мало нас удовлетворяют.
Оценки, которые делаются в жизни для определения
точности свидетельских показаний, также не лишены глу-
бины и целесообразности. Не всегда все делается по расчету:
есть быстрые, почти бессознательные оценки, которые часто
лучше вполне сознательных. Если мы будем прыгать чрез
канаву по совершенно сознательному расчету, то, наверное,
попадем в лужу, а если сделаем прыжок по быстрому, рутин-
ному, интуитивному глазомеру, то, наверное, перепрыгнем.
Для того, чтобы разъяснить себе значение в уголовном про-
цессе экспериментов над свидетелями, необходимо поставить
и разрешить несколько вопросов:
1. Дают ли, в общем, свидетели больше правды или боль-
ше неправды? *
2. Требует ли свидетельская функция в уголовном суде
такой точности, какая преследуется экспертами в наблюдени-
ях над психическими отправлениями?
3. Может ли эксперимент над свидетелем доказать вер-
ность или неверность его показания о каком-либо факте, ко-
торый он наблюдал совсем в другое время, в другом месте и
при других условиях своего личного состояния,— здоровья
физического, психического, настроения и т. д.?
Рассмотрим эти вопросы:
§ I. Дают ли в общем свидетели больше правды или больше
неправды?
На этот вопрос без всяких колебаний можно ответить:
«Конечно, больше правды, чем неправды». И в судах то же
самое. Судебная ошибка, основанная на ложных показаниях,
есть все-таки редкое исключение, а не правило. Жизнь еже-
дневная была бы совершенно невозможна, если бы неправда
в показаниях людей преобладала над правдой.
Ошибки в восприятии, в памяти и в выражениях, конечно,
случаются и даже часто, но мы всегда чувствуем, когда наше
знание какого-либо факта твердо и когда оно слабо, шатко.
• Здесь имеется в виду лишь неправда бессознательная.— Авт.
388
Если в настоящее время замечается большая наклонность к
ошибкам в восприятии и в памяти, то это объясняется самою
организацией современной жизни, к которой человек еще не
совсем приспособился. Жизнь личности оторвалась от посто-
янного места прикрепления; она сделалась подвижною; она
полна впечатлений, быстро меняющихся. Мы летим по желез-
ным дорогам и по воздуху, глаз наш скользит быстро по раз-
нообразным предметам, ни на чем долго не останавливаясь.
Впечатления'ткользки, летучи и однообразны, и разнообраз-
ны. Быстрый темд жизни, к которому мы еще не вполне при-
способились, дает нам массу иллюзий, галлюцинаций, вызы-
ваемых усталостью. Когда-то мы знали лишь новости своего
околотка, города, много — своего государства. В настоящее
время земной nfap имеет нервы, находящиеся в постоянном
контакте с нашими нервами. В полчаса, за стаканом утреннего
чая, я обозреваю события всего мира, отражающийся не толь-
ко на моих нервах, но и на моем кошельке, на моей судьбе, на
моих близких. Вследствие этого мы нервны, склонны к психи-
ческим недомоганиям, во время которых, понятно, наши пси-
хические отправления уклоняются в сторону ненормальную.
Удивительно ли, что такой человек, который ежеминутно вол-
нуется и, вообще говоря, висит постоянно на волоске и со всею
своею судьбою может ежеминутно попасть то под какой-
нибудь трамвай или автомобиль, то под какой-нибудь эконо-
мический кризис или политический крах,— удивительно ли,
что такой человек наклонен к психической шаткости.
Итак, сам человек, субъект психических функций, теперь
находится в таком состоянии, в каком, конечно, он никогда
прежде не был. Неудивительно, что он сравнительно с патри-
архальными временами несколько иной. Бешеный темп жизни
особенно усиливается от беспощадной конкуренции, жестокой
борьбы за существование, и потому улучшение современного
человека в психическом отношении не столько, быть может,
последует от введения в школе психологического воспитания,
сколько от ослабления высокого давления жизни, главное со-
держание которой — бессовестная война всех против всех.
Однако, несмотря на все это, правда в человеческих свиде-
тельствах, особенно в пунктах, существенных для частной и
общественной жизни, далеко перевешивает неизбежную долю
лжи. И если человек в наше время больше прежнего наклонен
к ошибкам внешних чувств и памяти, то, в то же время, вслед-
ствие большей утонченности своего воспитания, большого
расширения пределов сознательности и связанной с нею
самокритики, он более способен контролировать свою психи-
389
ческую жизнь и разбираться в ее проявлениях, верных и
неверных. Понятно, что экспериментально-психологическое
изучение может только принести пользу и обогатить наше по-
нимание человека. В этом отношении мы приветствуем завое-
вания, которые совершаются экспериментальною психологией
почти на каждом шагу в современной жизни. Но и житейский
опыт, и личный архив каждого человека, перевидавшего в
своей жизни несметное число людей, не теряет своей прежней
ценности.
§ II. Нуждается ли свидетельская функция в уголовном процессе
в такой точности в подробностях, какая требуется научными экс-
периментами над психическими отправлениями?
Многие факты, играющие важную роль в уголовном про-
цессе, устанавливаются чувственным восприятием судьи: та-
ковы все вообще вещественные остатки преступления, его
тело (corpus delicti), его орудия, следы и т. п. данные. Они ус-
танавливаются личным осмотром судьи и не требуют даль-
нейших доказательств. Субъективный состав преступления,
т. е. действие преступника и душевное состояние, устанавли-
ваются, конечно, свидетелями, но, помимо них, еще и другими
доказательствами. Конечно, при доказании тождества пре-
ступника, его alibi и тому подобных моментов свидетели игра-
ют громадную роль. Но каждому опытному следователю и
судье вполне понятно, что нельзя основывать на свидетель-
ских показаниях очень спешно и вскользь при неблагоприят-
ных условиях воспринимаемые факты, а потому и непрочно
запоминаемые. Так же точно судья будет осторожен в осно-
вывании,своих выводов на каких-нибудь вычислениях^сде-
ланных свидетелями спешно, предположительно, как то: оп-
ределение расстояния; протекшего при каком-либо событии,
времени и т. п. Никогда опытный судья в таких случаях не
будет основываться на одном или даже двух свидетелях. Он
постарается проконтролировать этих свидетелей не только
другими свидетелями, но также и другими доказательствами
по делу. Опытный судья в случаях определения свидетелем
расстояния или протекшего времени потребует или экспери-
мента, если он возможен, или смешанных доказательств:
судья добрый и опытный не станет рисковать за счет подсу-
димого.
При расследовании субъективного состава преступления
приходится проявлять посредством свидетелей внутреннюю,
душевную жизнь обвиняемого. Таким же способом приходит-
ся установлять образ жизни, отношения, характер лица и
390
тому подобные факты. Допрашиваются обыкновенно люди,
близко знающие обвиняемого. По этим предметам свидетель-
ские показания основываются на массе наблюдений; свидете-
ли не столько дают отдельные факты, подробности, сколько
общие выводы на основании продолжительного знакомства с
жизнью, характером и действиями лица. Наиболее трудными
являются показания свидетелей, наблюдавших какие-нибудь
факты в испуге, гневе и т. п. аффектах. В этих случаях при-
ходится относиться весьма недоверчиво к показаниям свиде-
телей, и опытный судья, и разумный присяжный решительно
не возьмут на свою совесть приговора, основанного на подоб-
ных доказательствах.
Чтобы представить дело в более реальном виде, приведу
здесь из первого попавшегося дела показание свидетеля, ко-
торый не может считаться достоверным вследствие того ду-
шевного состояния, в котором он находился во время самого
происшествия. «Прасковья Юдовна Ломаненкова, 46 лет,
жена крестьянина Рубовской волости и слободы, православ-
ная, живу на хуторе у Иванова, не судилась, неграмотна, по-
сторонняя. Среди ночи 15 мая я была разбужена лаем собак
и каким-то необычайным шумом на дворе. Посмотрев в окно,
я заметила, что хутор Иванова горел в нескольких местах, и
тотчас же разбудила Бухтина. В это же время раздался стук
со двора и голос Передникова, что горит хутор. Вслед за сим
я выбежала на двор, а за мною и Бухтин. Со двора я тотчас
же вернулась в комнату и начала выносить свое имущество.
Я так была напугана пожаром, что мало замечала , что про-
исходило кругом. Я заметила лишь, когда в первый раз выбе-
жала на двор, что по двору прошли какие-то два молодых че-
ловека, прилично одетых и непохожих на наших служащих;
что ото были за люди и каких они были примет, я не могу
сказать, так как не обратила на них внимания. Я не слыша-
ла, чтобы они разговаривали. Все время я была занята спасе-
нием своего имущества и не замечала, что происходило на по-
жаре и что делали другие. Я лишь заметила около пруда, на
плотине, лошадь, запряженную в дрожки; на дрожках неиз-
вестного человека и около лошади другого человека. Сидев-
ший человек выбранил кого-то матерною бранью и кому-то
закричал: “Идите скорей”. Это я видела, когда в первый раз
принесла на плотину свое имущество; когда же явилась с иму-
ществом в другой раз, там уж не было ни лошади, ни людей;
куда они уехали, я не видела. Я подумала тогда, что это
какие-нибудь рабочие крестьяне едут на поле или с поля и не
391
обратила на них внимания, поэтому я не заметила ни примет
этих людей, ни того, на каких дрожках и лошади они ехали.
Когда же Передников и Совлов, уже после пожара, рассказы-
вали мне, поджигатели были в конюшне и взяли оттуда лоша-
дей и дрожки Иванова, я подумала, что на плотине были под-
жигатели. Я помню, как во сне, что во время пожара слышны
были два или три выстрела; но когда именно и где именно
стреляли, я не помню и также не знаю, кто стрелял, также
смутно помню, что во время пожара были слышны свистки;
помнится, что свистали те люди, которые были с лошадью на
плотине. Вообще я была очень испугана пожаром, и все обсто-
ятельства этого пожара у меня перепутались в памяти и
точно я ничего не помню. Так я показывала и полиции. Прочи-
танного вами мне показания я не делала, он неверно записал
мое показание, так как он очень старый и глухой, а я не могу
громко говорить. Мне не удалось спасти всего своего имуще-
ства; всего у меня погорело рублей на двадцать. От всего ху-
тора Иванова уцелели только амбар, баня и погреб. Больше
по этому делу я ничего не знаю. Показание прочитано». Это
показание дано на следствии через полтора месяца после по-
жара и будет дано на судебном следствии года черёз два.
Спрашивается, какой же разумный судья будет основываться
на таком показании, в котором свидетель сам заявляет, что он
помнит все, как во сне? Изображающие опасности свидетель-
ских показаний забывают одно весьма важное обстоятельство:
что честный свидетель всегда сам скажет, что он не помнит
хорошенько, что он неясно вспоминает. Это сознание нетвер-
дости памяти, присущее нам в случаях слабого воспоминания,
спасает и свидетеля, и суд от больших ошибок. Бентам, тон-
кий исследователь душевных состояний, обратил, как нами
указано было выше, внимание именно на это сознание как на
внутренний критерий самого свидетеля. Неужели же суд не
обратит внимания на то, что сам свидетель не убежден в пра-
вильности или точности своего воспоминания? Все возраже-
ния против свидетельских показаний, основанные на экспери-
ментально-психологическом исследовании, имеют чисто лабо-
раторный характер, т. е. совершенно изолированы от тех
коррективов, которыми обставлено свидетельское показание в
действительной жизни Этим мы вовсе не желаем сказать,
что не бывало и не бывает неверных показаний, а желаем
только указать, что в действительности есть много способов
обезопаситься от бессознательной лжи в свидетельских пока-
заниях.
392
Что же касается до сознательной лжи свидетеля, то против
такой лжи, собственно, нет действительных способов обезопа-
сить суд. Выбрав себе удобный и недосягаемый для проверки
способ солгать, лживый свидетель с открытым лицом, хорошо
загримировав его соответствующею обстоятельствам экспрес-
сию, спокойно и твердо излагает свою ложь, не боясь ответст-
венности, которая в случаях, хорошо обдуманных, совершенно
призрачна. В современном обществе так восхищаются сцени-
ческою ложью, похожею на правду, что способность лгать в
обществе и поощряется, и развивается. Ложь, сознательная
ложь в нынешнем культурном обществе вовсе не преследует-
ся. Больше всего уважается успех, успех же нуждается во
лжи, без которой он редко достигается. Не с бессознательною
ложью, невиновною и зависящею от ошибок восприятия и
памяти, трудно бороться и справиться, а с сознательною
ложью, которая проникает почти всю нашу частную и обще-
ственную деятельность, почти завладела всею нашею жиз-
нью. Есть, наконец, целая высокая область деятельности, где
ложь составляет почти постоянный способ действования,—
дипломатия. Оттуда ложь, восхваляемая как ловкое дель-
чество распространяется на всю жизнь. В деловой жизни
соврать — значит, лишь применить тактический прием. И мы
берем смелость сказать, что бессознательная ложь, с которою
трудно было бы бороться, которую трудно было бы разобла-
чить, есть самая незначительная доля той неправды, которою
живет современное общество.
§ III. Можно ли экспериментом над свидетелем доказать вер-
ность или неверность его показания о каком-либо факте, который
он наблюдал совсем в другое время, в другом месте и при других
условиях своего личного состояния — здоровья психического,
физического, того или другого настроения и т. д.?
На этот вопрос следует дать ответ отрицательный.
Возьмем ту самую Ломаненкову, которой рассказ о пожаре
мы привели. Разве можем мы ее поставить для эксперимента
в те самые условия, в которых она находилась во время по-
жара, когда она спасала свой скарб? С другой стороны, может
ли эксперимент поставить человека в такие условия заострен-
ного внимания, какое вызывается у нас каким-нибудь резким,
выдающимся происшествием? В своей статье о свидетелях.
Кони говорит: «Одно ли и то же показание свидетеля на суде
и отчет человека, рассматривавшего в течение 3/4 минуты,
показанную ему картину с изображением спокойнобесцветной
сцены из ежедневной жизни? Одно ли и то же — вглядеться
с безразличным чувством и искусственно направленным
393
вниманием в изображение того, как художник переезжает на
новую квартиру или мирная бюргерская семья завтракает,
выехав из Grtime и затем отдаться злобе дня, забыв и про кар-
тину, и про Штерна, или быть свидетелем обстоятельства,
связанного с необычным деянием, нарушающим мирное тече-
ние жизни, и притом не на сцене, а в окружающей действи-
тельности и быть призванным вспомнить о нем, зная о воз-
можных последствиях своих слов при дознании у следователя
и на суде, идя в который, всякий невольно проверяет себя.
Преступление изменяет статику сложившейся жизни: оно
перемещает или истребляет предметы обладания, прекраща-
ет или искажает то или другое существование, разрушает
на время уклад определенных общественных отношений. По
большей части для установления этого существуют объектив-
ные, фактические признаки, не нуждающиеся в дальнейших
доказательствах,— свидетельскими показаниями. По в пре-
ступлении есть и динамика действие обвиняемого, занятое им
положение, его действие до и по свершении того, что нарушило
статику. Здесь свидетели играют, по большой части, огромную
роль, и их прикосновенность к обстоятельствам, в которых
выразилась динамика преступления, вызывает особую сосре-
доточенность внимания, запечатлевающую в памяти образы
и звуки с особою яркостью. Этого не в силах достичь никакая
картина, если она не изображает чего-либо потрясающего и
оставляющего глубокий след в душе, вроде «Петра и Алексея»
Ге, «Княжны Таракановой» — Флавипкого или «Ивана Гроз-
ного» — Репина. Да и тут — отсутствие личного отношения
к изображенному и сознание, что это, как говорят дети, «не
завсамделе», должны быстро ослаблять интенсивность впе-
чатления и стирать мелкие подробности виденного». На это
экспериментаторы могут возразить, что мы ведь ставили на
опытах целые происшествия, причем свидетели были вполне
убеждены, что пред ними разыгралось настоящее, истинное,
драматическое собйтие, следовательно, они совершенно были
поставлены в такие же жизненные условия, как и настоящие
свидетели. Посмотрим, однако, на эти опыты, чтобы уяснить
себе, чему, собственно, эти опыты нас обучают. Беру извест-
ный опыт из интересной статьи О. Гольдовского («Психология
свидетельских показаний», помещенной в московском сборни-
ке «Проблемы психологии»), опыт, прбделанный в аудитории
профессора Липмана. Вот каким образом г-н Гольдовский
передает этот опыт: «Во время лекции Липмана (Бреславль)
аудитория состояла из рабочих в 83/4 утра; за */< часа Д°
окончания лекции кто-то постучался в дверь. Липман отве-
тил: «Войдите.» Вошла дама и стала что-то шепотом говорить
394
профессору. Дама была мала ростом, волосы и глаза у нее
были темные, на голове черная фетровая шляпка. Туалет
дамы был черного цвета: черная кофточка с пуговицами в два
ряда, черная юбка, черные башмаки, лайковые перчатки
и зонтик. Липман ей ответил громко: «Теперь мне некогда;
ты можешь, ведь, меня подождать, я сейчас кончу». «Ну, так
я могу здесь обождать»,— сказала дама. «Пожалуй, садись
там; только сиди тихо». Дама взяла с кафедры книжку,
села на переднюю скамейку слева, с краю около окна, облоко-
тилась на обе руки и стала читать взятую с кафедры книгу —
до 8 ч. 55 м. Вдруг она сказала: «Тут ужасно жарко; нельзя
ли открыть окно?». Липман возразил: «Оставь, уж не так
здесь жарко,— и, обращаясь к аудитории, прибавил,— не-
правда ли? Подожди снаружи». «Мне здесь жарко, лучше я
подожду на дворе». Дама быстро вышла, сунув книжку в кар-
ман юбки. Чрез 3 и 4 дня Липман предложил своим слушате-
лям рассказать, что они заметили. Их рассказы он дополнил
листом допроса, в котором добровольно рассказанное отмеча-
лось курсивом. Определенные ответы (сюда относится «не
знаю») отмечались, как 1, неопределенные как, V2» каждое
показание двойное («или»), половина коего верна, половина
неверна, отмечалась как, V 2 верной и х/2 неверной. Получил-
ся ряд важнейших выводов. На вопрос, взяла ли дама что-
либо с кафедры — самый важный с точки зрения юридичес-
кой,— получилось 2 «не знаю» и ни одного верного ответа.
Степень знания (*т. е. верных показаний из общего числа) —
67%, степень достоверности памяти (т. е. верных показаний из
общего числа определенных) — 84%. Этот же опыт показал,
насколько достовернее добровольные показания, чем ответы
на вопросы.
Теперь спрашивается: что следует из этого опыта? Что
никто не заметил взятые дамою книжки с кафедры? Но взя-
тие ничего поразительного не представляло. Мы многого не
замечаем, хотя и смотрим глазами в ту сторону. Но то обсто-
ятельство, что никто из свидетелей не заметил взятие кни-
ги — а по смыслу опыта это именно и должно было иметь
юридическое значение,— в суде было бы иначе восстановлено,
посредством других доказательств. Нашлись бы другие сви-
детели, которые после аудитории видели у нее книгу; может
быть, обыск у нее открыл бы эту книгу и т. д.
Что касается до недочетов в свидетельских показаниях, то
они всегда бывают. Свидетельство очевидца не есть фотогра-
фия и в поле нашего зрения, равно как и внимания, не все
попадает, а лишь то, что повелительно призывает внимание.
395
В опыте Липмана не было, должно быть, ни одного свидетеля,
который не заметил бы, что в аудиторию, во время лекции
вошла дама, что она села у окна, что-то читала и, наконец,
вышла. Свидетели упускают весьма часто не существенные
подробности, так как их внимание не приковывается к неваж-
ным подробностям. Можно годами проходить по высокой лест-
нице, мимо ряда квартир и все-таки и не знать в точности, что
на дощечках напечатано. Вопрос не в том, бывают ли недоче-
ты в восприятии вообще и в памяти людей, а в том, способны
ли люди вообще обслуживать жизнь, как следует, своим вос-
приятием и памятью? На это сама жизнь есть лучший ответ.
Между тем результаты экспериментов над психологичес-
кими нашими отправлениями вызывают в литературе такие
взгляды на свидетельские показания, которые способны пре-
увеличить недостатки этого доказательства в глазах общест-
ва, а, следовательно, и суда. Говорить о свидетелях, значит,
говорить о человечестве, потому что свидетели ведь не особая
порода людей; говорить о человечестве, с точки зрения его
способности воспринимать и запоминать воспринятое, значит,
говорить о всей культуре, которая представляет величайший
памятник человеческих психических способностей, проявляв-
шихся в могучем и разностороннем творчестве. И тем не
менее для нас совершенно ясно, что экспериментально-психо-
логические исследования над свидетелями, которые следует
вести строго научно, без желания сейчас же что-то переделы-
вать в процессе, вольют много* света в дело уголовного право-
судия. Мы даже не можем в точности сказать, какие могут
получиться результаты не только для процесса, но даже для
материального уголовного права от введения научности вооб-
ще в дело уголовного правосудия, где до сих пор больше дей-
ствовали инстинкты и аффекты, а не разум в выработке
руководящих принципов. Возвращаясь к поставленному в
начале настоящего параграфа вопросу, мы должны сказать,
что психологический эксперимент над свидетелем не может
доказать неверность или верность его показания о происше-
ствии, которое он наблюдал в других условиях, хотя и может
пролить некоторый свет на его психические отправления во-
обще. Но массовые наблюдения йад категориями людей могут
расширить опыт судьи в значительной степени. .
396
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ДВАДЦАТЬ ПЯТОЕ
Свидетельское показание не должно быть изолированным
доказательством и должно получать свое решающее подкрепле-
ние от других доказательств, не основанных на свидетельстве
человеческом.
ОСНОВАНИЯ
Ввиду того, что свидетели могут ошибаться вполне добро-
совестно; ввиду того, что свидетели могут и обманывать впол-
не сознательно; ввиду того, что стачка свидетелей, ловко
устроенная, налаженная и проведенная, всегда возможна,—
заурядный критерий достоверности свидетелей, именно —
согласие их в показаниях, не устраняет сомнений из души
судьи. На свидетельское показание следует смотреть как на
сырой материал, по счастливому выражению одного совре-
менного криминалиста. Из этого сырого материала судья дол-
жен выработать истину. Понятно, что, вырабатывая эту
истину, судья, если это возможно, может проверять достовер-
ность свидетеля и другими доказательствами — веществен-
ными, письменными документами, уликами.
Кинги пятая
ПИСЬМЕННЫЕ ДОКАЗАТЕЛЬСТВА
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ПЕРВОЕ
Письменным доказательством называется всякий предмет,
на котором изложена человеческая мысль письменами или
каким-либо иным видом условных знаков или символов.
ОСНОВАНИЯ
Мы усвоили здесь прекрасное определение Бэста, особенно
подходящее к уголовным доказательствам, так как какая-
нибудь надпись на стене или каком-нибудь предмете может
явиться важным письменным доказательством, хотя нельзя
отрицать, что такое же значение она может иметь, по крайней
мере в некоторых случаях, и в гражданском суде.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ВТОРОЕ
Письменным актом называется письменное выражение воли
или описание факта.
ОСНОВАНИЯ
Какой бы мы ни взяли письменный акт, он является или
выражением воли, или же описанием какого-нибудь факта,
разумея под последним всякое явление мира физического или
психического.
398
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ТРЕТЬЕ
Письменные акты официальные, могущие иметь доказатель-
ственную относимость в уголовном процессе, суть протоколы
или удостоверения, исходящие от надлежащей власти и содер-
жащие описание какого-либо факта.
ОСНОВАНИЯ
Протоколы или же удостоверения являются доказательст-
вами, достоверность которых предполагается, доколе не дока-
зано противное. Так как сила всех вообще доказательств в
уголовном процессе определяется по внутреннему убежде-
нию, то и доказательственное значение официальных прото-
колов или удостоверений определяется на основании того же
критерия.
СУДЕБНЫЕ ПРОТОКОЛЫ ВООБЩЕ
Под протоколом следует разуметь отчет, составленный
компетентным лицом на месте с соблюдением предписанных
законом правил, для установления каких-либо фактов, имею-
щих значение обстоятельств судебного дела.
Признаками судебного протокола являются следующие
качества:
а) Протокол должен быть составлен надлежащим лицом,
т. е. лицом, на то установленным законом. Если бы протокол,
по каким-либо особым обстоятельствам, был составлен не тем
лицом, которое по закону имеет право составлять протоколы,
то он будет иметь значение частного письменного документа,
доказательственная сила которого вполне будет зависеть от
внутреннего убеждения судьи. Жизнь очень многосложна,
события ее совершаются часто при таких условиях, при кото-
рых установление какого-либо факта, весьма желательное или
даже совершенно необходимое, не может быть сделано офици-
альным лицом. Почему же в таком случае не составить част-
ного протокола, доказательное достоинство которого будет,
конечно, зависеть от того, как, где и кем он был составлен?
Конечно, такой протокол должен быть подтвержден потом
свидетельскими показаниями и другими доказательствами.
Частный протокол вообще должен быть признаваем вовообще
подозрительным, т. е. нуждающимся в доказательствах.
Можно себе представить большие злоупотребления при
составлении таких частных протоколов, можно себе предста-
399
вить ловкое мошенничество, учиненное таким способом, под-
готовление большого шантажа и т. п. преступные предпри-
ятия. Тем не менее нельзя отрицать, что путем частных про-
токолов могут быть охранены весьма важные интересы и ус-
тановлены весьма ценные факты.
б) Протокол должен быть составлен на месте и
в) Протокол, кроме подписи составителя, должен иметь на
себе подписи свидетелей составления его в известное время,
на известном месте, известным лицом.
В нашем уголовном процессе встречаются следующие
виды протоколов:
/. Протоколы, коими возбуждается уголовное преследование или,
лучше сказать, кои содержат в себе законный повод к начатию следст-
вия.
Ст. 297 говорит: «Законными поводами к начатию предва-
рительного следствия признаются: 1) объявления и жалобы
частных лиц; 2) сообщения полиции присутственных мест и
должностных лиц; 3) явка с повинною; 4) возбуждение дела
прокурором; 5) возбуждение дела по непосредственному ус-
мотрению судебного следователя». Упомянутые в настоящей
статье частные документы, конечно, не относятся к протоко-
лам, но если заявления частных лиц были сделаны устно, то
они облекаются в форму протоколов. Понятно, что безымен-
ные пасквили и подметные письма не составляют законного
повода к начатию следствия; но если они заключают в себе
указание на важное злоупотребление или преступное деяние,
угрожающее общественному спокойствию, то служат поводом
к полицейскому розыску или дознанию, могущему повлечь
за собою и самое следствие (ст. 300 Устава уголовного судо-
производства).
О всех этих протоколах не имеется в законе никаких ука-
заний, касающихся формы, содержания или удостоверения
их, помимо составителя, еще другими лицами. Лишь относи-
тельно жалобы потерпевшего, а следовательно, и протокола
устной жалобы такого лица, находим следующие указания —
ст. 302 говорит: «В жалобе означаются: 1) время и место
совершения преступного деяния; 2) причины, по которым
возводится на кого-либо подозрение; 3) понесенные вред
и убытки и 4) приблизительное исчисление вознаграждения,
если оно требуется». Совершенно ясно, что во всяком прото-
коле, содержащем законный повод к начатию следствия,
должны быть приблизительно те же части, что и в жалобе
400
потерпевшего лица. Кроме того, каждый протокол должен
в себе содержать указания, где, когда и кем он составлен, и
должен иметь надлежащую подпись.
//. Протоколы следственных действий
А. По исследованию события преступления
а) Протоколы осмотров и освидетельствований чрез сле-
дователя.
Протокол осмотра и освидетельствования должен быть со-
ставлен по возможности:
1) на самом месте производства этих действий (ст. 319),
которые должны быть совершаемы днем, за исключением
случаев, не терпящих отлагательства;
2) все оказавшееся записывается в той последовательнос-
ти, как осматривалось и открывалось. Такое объективное
описание, составленное без всякой наперед составленной идеи
или тенденции, дает возможность тем лицам, которые впос-
ледствии будут пользоваться этим протоколом, обладать ма-
териалом, из которого могут быть сделаны самостоятельные
заключения. Кроме того, как нами уже было указано, в насто-
ящее время протоколы осмотров и освидетельствований
дополняются фотографическими снимками, планами и т. д.;
3) протокол осмотра или освидетельствования должен
быть подписан свидетелями осмотра — понятыми, число кото-
рых не должно быть ни в каком случае меньше двух (ст. 321)
и которые берутся (ст. 320) из лиц, заслуживающих по своему
положению общественного доверия х, для осмотра же и осви-
детельствования лиц женского пола приглашаются, в качестве
понятых, замужние женщины.
б) Протоколы осмотров и освидетельствований чрез све-
дущих лиц.
В протоколах осмотра или освидетельствования чрез све-
дущих лиц судебный следователь:
во-первых, должен сначала описать объект исследова-
ния,— ст. 330 говорит: «Предметам, подлежащим освидетель-
ствованию и исследованию чрез сведущих людей, судебный
следователь производит предварительный внешний осмотр
и составляет протокол о видимых признаках преступления,
если таковые окажутся, а равно и о всех переменах, проис-
шедших в положении осматриваемых предметов;
во-вторых, излагает вопросы, которые он предложил на
разрешение сведущим лицам;
14 Зак. № 950 Владимиров 401
в~ третьих, должен поместить подписи сведущих лиц и
понятых, в присутствии которых производились осмотр или
освидетельствование.
в) Протокол ^осмотра или освидетельствования чрез вра-
чей.
Об акте осмотра или освидетельствования чрез врачей-
экспертов уже было говорено нами в той книге настоящего
сочинения, которая была посвящена экспертам.
По исследованию события преступления обыкновенно име-
ются еще и протоколы полицейского дознания, передаваемые
следователю.
О дознании находим следующие постановления:
по ст. 252, когда ни судебного следователя, ни прокурора
и ни его товарища нет на месте, то полиция, сообщая им о про-
исшествии, заключающем в себе признаки преступного дея-
ния, вместе с тем производит надлежащее о нем дознание.
Задача дознания сохранить следы преступления (corpus delicti
и прочие следы) и дать материал для предварительного реше-
ния вопроса, имеется ли в данном случае деяние преступное
или происшествие непреступного характера. По ст. 253, когда
признаки преступления или проступка сомнительны или
когда о происшествии, имеющем такие признаки, полиция
извещается по слуху (народной молве) или, вообще, из источ-
ника не вполне достоверного, то, во всяком случае, прежде
сообщения о том по принадлежности, она должна удостове-
риться чрез дознание: действительно ли происшествие то
случилось и точно ли в нем заключаются признаки преступ-
ления. По ст. 254 при производстве дознания полиция все
нужные ей сведения собирает посредством розысков, словес-
ными расспросами и негласным наблюдением, не производя
ни обысков, ни выемок в домах. Произведенное дознание по-
лиция передает судебному следователю (255 ст.).
Однако могут быть случаи, когда полиция заменяет судеб-
ного следователя и когда, следовательно, ее протоколы могут
иметь значение следственных протоколов. Ст. 258 говорит: «В
тех случаях, когда полицией застигнуто совершающееся или
только что совершившееся преступное деяние, а также когда
до прибытия на место преступления судебного следователя
следы преступления могли бы изгладиться, полиция заменяет
судебного следователя во всех следственных действиях, не
терпящих отлагательства,-— в осмотрах, освидетельствовани-
ях, обысках и выемках; но формальных допросов ни обвиняе-
мым, ни свидетелям полиция не делает, разве кто-либо из них
оказался тяжелобольным и представилось бы опасение, что
он умрет до прибытия следователя». Ст. 259: «В случаях,
402
означенных в ст. ст. 257 и 258, полиция соблюдает во всей
точности правила, постановленные для производства предва-
рительного следствия».
///, Протокол судебного заседания
Протокол, составляемый по каждому рассматриваемому в
судебном заседании делу, составляется секретарем или его
помощником и содержит в себе следующие части:
1) время и место заседания с указанием, в котором именно
часу оно открыто и закрыто;
2) должностные лица, присутствовавшие в заседании;
3) состав присутствия присяжных заседателей, когда дело
рассматривалось с их участием;
4) предмет дела, рассмотренного в заседании;
5) участвующие в деле лица, а именно: подсудимые с их
защитниками и гражданские истцы или частные обвинители
и их поверенные;
6) свидетели, допрошенные в заседании, и сведущие люди,
представившие свои объяснения;
7) все действия, происходившие в заседании в том именно
порядке, в каком они совершались;
8) замечания и возражения относительно порядка каждого
из действий с кратким указанием постановленных судом по
сим предметам решений (ст. 836).
Разъясняя значение протокола как доказательства его со-
держания, Сенат (кассационное решение 76/ 69 Константинова)
говорит: «Протокол заседания, оставленный сторорами без
всяких замечаний как относительно неточного изложения в
нем судопроизводственных действий или же внесенных в него
по просьбе сторон показаний и объяснений по существу дела,
так и относительно отказа в просьбе о внесении в протокол
сих объяснений и показаний, или каких-либо обстоятельств и
действий, происходивших на суде, должен служить неоспори-
мым доказательством, с одной стороны, соблюдения судопро-
изводственных форм и обрядов, в нем записанных, а с дру-
гой — незаявления сторонами на суде просьб о занесении в
протокол показании, объяснений и действий, на невнесение
коих в протокол приносятся ими впоследствии жалобы». Вы-
ражение, что «протокол должен служить неоспоримым дока-
зательством», нужно понимать, конечно, условно, ибо в праве
нет и не может быть акта или документа, который не мог бы
быть- создан подложно. Следовательно, каждый акт может
14*
403
быть оспорен или сделан предметом уголовного преследова-
ния. Но даже не идя так далеко, можно сказать, что неоспо-
римость протокола нисколько из Устава уголовного судопро-
изводства не вытекает, да и не может вытекать, так как даже
res judicata подлежит расследованию и ниспровержению, если
будет доказано, что состоявшийся приговор был последствием
подлога, подкупа или иного преступления (ст. 23 Устава уго-
ловного судопроизводства). В уголовном процессе всякий акт,
сделавшийся предметом уголовного преследования, может
быть ниспровергнут, в своем доказательственном значении,
так как по принципу внутреннего убеждения нет актов, сила
которых была бы обязательна для судьи, когда она составляет
предмет уголовного расследования. Заключения суда по заме-
чаниям сторон на протоколе тоже могут быть опровергнуты
путем уголовного исследования, и такие замечания суть не
что иное, как свидетельские показания судей, которые вовсе
не могут притязать на неоспоримость или, лучше сказать, на
неопровержимость путем уголовного расследования преступ-
ного злоупотребления, послужившего их источником. Такие
заключения, чтобы пользоваться доверием, должны состав-
ляться своевременно: «Составление определения суда чрез
18 дней после заявленных замечаний на протокол»,— говорит
Сенат в одном кассационном решении (94/ 4 Салтыкова),—
представляется неправильным, ибо такая медленность не
может не повлиять на память членов присутствия, в деле
участвовавших, и лишить их возможности восстановить в
заключение подлинные слова речей защитника, а равно и
заключительное слово председателя...» Из всего сказанного
выше ясно, что протоколсудебного заседания является обык-
новенным судебным актом в уголовном процессе, который
может быть оспариваем в своей полноте, точности и достовер-
ности, но в каких случаях и в каком порядке это, собственно
говоря, не относится уже к предмету нашего сочинения о до-
казательствах. Практика показывает, что в заседаниях бур-
ных, происходящих при враждебных столкновениях сторон
между собою и с судом протокол суда может быть весьма
неполным, неточным и даже неверным изложением происхо-
дившего на суде, и называть такой акт неоспоримым доказа-
тельством — значит идти против действительной жизни, по-
казывающей, что хотя неоспоримого в человеческих удосто-
верениях и довольно много, но еще больше встречается и
такого, что может и должно быть оспариваемо.
404
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ЧЕТВЕРТОЕ
Письменные акты, составляющие в гражданском праве дока-
зательства предустановленные, в уголовном процессе не имеют
силы формального доказательства, обязательного для судьи,
решающего по внутреннему убеждению.
ОСНОВАНИЯ
Уголовный процесс не признает предустановленных дока-
зательств, которые по существу своему противоречат прин-
ципу внутреннего убеждения.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ПЯТОЕ
Если в вердикте присяжных отвергнуто гражданское отноше-
ние, основанное на каком-либо предустановленном доказатель-
стве, то такой вердикт тогда только изменяет правовое отноше-
ние, основанное на том предустановленном доказательстве,
когда законная сила последнего именно и составляет самый
предмет уголовного преследования, подлежащего решению
присяжных.
ОСНОВАНИЯ
Присяжные на вопрос о поджоге могут ответить, что под-
судимый сжег такой-то дом во владении В., но не чужой, а
свой. Такой вердикт не уничтожит силы купчей крепости, со-
ставляющей предустановленное доказательство, что дом есть
собственность В. и не обратит этот дом в собственность под-
судимого.
Но если предметом судебного преследования будет именно
подложность купчей крепости, находящейся в руках В., то
вердикт присяжных может уничтожить силу купчей и осно-
ванное на ней гражданское право последнего. Основание этого
раздела состоит в том, что купчая В. в первом случае не была
предметом, на который было направлено обвинение и которое
составляло вопрос, подлежавший решению присяжных. При-
сяжные решают три вопроса: совершилось ли событие пре-
ступления, совершено ли деяние подсудимым и вменяем ли он.
Это — основная задача присяжных, и, если в своем вердикте
они мимоходом признают какое-нибудь побочное обстоятель-
ство, опровергающее то или другое предустановленное дока-
405
зательство, то это может иметь значение лишь для уголовного
вопроса о вменении, но не для создания новых гражданско-
правовых отношений, для какового создания есть особые,
законами гражданскими указанные пути. Словом, присяжные
для целей уголовного правосудия могут иногда прийти в проти-
воречие с предустановленным доказательством, но это не
уничтожает силы последнего, раз не оно составляло предмет
обвинения. Вердикт создает правовые отношения лишь в пре-
делах обвинения, которое было предметом рассмотрения
судебного в виде главного вопроса о виновности подсудимого.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ШЕСТОЕ
Частный письменный документ может играть роль в уголов-
ном процессе или как corpus delicti, или как обыкновенное
доказательство.
ОСНОВАНИЯ
Частный документ может играть роль corpus delicti или
роль обыкновенного уголовного доказательства. Как в том,
так и в другом случае главный вопрос заключается в установ-
лении подлинности самого документа, т. е. в установлении
факта, что такой-то документ действительно исходить,
т. е. написан или подписан таким-то лицом. Но предваряя
решение вопроса о подлинности, мы сталкиваемся здесь еще
с вопросом о способах добытия частных документов, напри-
мер, писем и т. п. негласных документов.
Таким образом, нам нужно рассмотреть два вопроса.
1. О выемке письменных документов
Вопрос о выемке письменных документов представляется
потому важным, что выемка их, необходимая для целей уго-
ловного правосудия, сталкивается с другими началами права,
имеющими важное значение как для жизни государственной,
так и частной. Уголовный процесс вообще врезывается в
жизнь острыми зубцами, который ранят и неповинных людей,
налагая на них разные тягости, отрывая от занятий, семей,
нарушая душевное спокойствие и срывая даже тот покров
частной жизни, который составляет священное право каждого
человека, священное потому, что обнажение тайн встречает в
406
толпе не правосудное и осторожное суждение, а часто совер-
шенно неверную оценку, нередко же и совершенно незаслу-
женное глумление. Кроме того, сохранение тайны разных до-
кументов в области государственной службы и частной дея-
тельности необходимо не только для пользы дела, но часто
даже для сохранения самого существования этого дела.
Ввиду потребностей уголовного правосудия, для которого
приходится нарушать тайны служебную, почтово-телеграф-
ную, нотариальную и частную, закон обставляет выемку
письменных документов известными условиями, обеспечива-
ющими наименее тяжкое нарушение указанных нами выше
тайн.
а) Выемка письменных доказательств в присутствен-
ных местах и у должностных лиц
Относительно подобной выемки мы находим следующее по-
становление в Уставе уголовного судопроизводства,— ст. 368:
«Ни присутственные места, ни должностные или частные
лица не могут отказываться от выдачи нужных производству
следствия письменных или вещественных доказательств».
Сенатом разъяснено, что присутственные места не могут
входить в рассмотрение вопроса о том, насколько требуемые
следователем от них бумаги и дела могут по обстоятельствам
производимого им следствия служить вещественными дока-
зательствами, а обязаны в точности исполнить требование
368 ст. Устава уголовного судопроизводства (решение соеди-
ненного Присутствия Первого и Кассационного департаментов
17 февраля 1894 г.).
б) Выемка почтово-телеграфной корреспонденции.
Ст. 3681 Устава уголовного судопроизводства так опреде-
ляет выемку почтово-телеграфной корреспонденции: в случае
оказывающейся при производстве следствия необходимости
в осмотре и выемке почтовой или телеграфной корреспон-
денции, отправленной от имени или присланной на имя лица,
против коего возбуждено уголовное преследование, соблюда-
ются следующие правила.
1) Судебный следователь каждый раз сообщает о задержа-
нии корреспонденции подлежащему почтовому, телеграфному
или почтово-телеграфному учреждению по принадлежности и
вместе с тем безотлагательно входит с представлением в ок-
ружной суд о разрешении ему осмотра и выемки. Такие пред-
ставления рассматриваются окружным судом вне очереди.
2) В постановлении окружного суда о разрешении осмотра
407
и выемки должны быть с точностью указаны основания, вы-
зывающие необходимость этой меры.
3) На основании состоявшегося по представлению судебно-
го следователя постановления окружной суд одновременно с
уведомлением следователя о разрешении или неразреше-
нии испрашиваемой им меры, сообщает о том же, с указани-
ем дела, по которому состоялось постановление, окружному
почтово-телеграфному начальству (или заменяющему его),
для поставления в известность надлежащих почтовых, те-
леграфных или почтово-телеграфных учреждений; в столи-
цах уведомления, касающиеся телеграфной корреспонденции,
препровождаются в Управление городскими телеграфами, а
касающиеся корреспонденции почтовой — к местному почт-
директору. В случае неразрешения судом осмотра и выемки
корреспонденции она немедленно отправляется по назна-
чению.
4) По получении разрешения от суда судебный следова-
тель или сообщает таковое надлежащим почтовым, телеграф-
ным или почтово-телеграфным учреждениям для доставления
ему требуемой корреспонденции, или же уведомляет эти
учреждения о времени своего прибытия для производства
осмотра и других следственных действий, а по прибытии
предъявляет имеющееся у него разрешение почтовому, теле-
графному или почтово-телеграфному начальству.
5) Осмотры и выемки почтовой и телеграфной корреспон-
денции производятся в присутствии должностного лица поч-
тово-телеграфного ведомства, причем письма, посылки и
телеграммы, не подлежащие задержанию, безотлагательно
отправляются по назначёнию.
6) В случае необходимости каких-либо сведений о коррес-
понденции, полученной или отправленной лицом, привле-
ченным к уголовной ответственности, судебный следователь
обращается с требованием о доставлении сих сведений к под-
лежащим почтовым, телеграфным или почтово-телеграфным
учреждениям, не испрашивая на то разрешения окружного
суда.
в) Осмотр книг маклерских, нотариальных и бумаг,
переданных присяжному поверенному.
Ст. 367 Устава уголовного судопроизводства постановляет,
что маклеры и нотариусы обязаны по требованию судебного
следователя показывать свои книги. Ст. 23 Положения о но-
тариальной части постановляет:
«По всем поручаемым нотариусу делам и относительно
актов и документов, находящихся у него на хранении, он
408
обязан соблюдать тайну, за исключением случаев, в законе
указанных».
Кони по поводу нотариальной тайны говорит: «До 1889 г.
эта тайна нарушалась лишь по отношению к требованиям лиц
судебного ведомства, но с 1889 г. это право распространено и
на представителей административной власти, но каждый раз
по разрешению председателя окружного суда.
г) Осмотры документов и бумаг частных лиц
Общим правилом является положение Устава уголовного
судопроизводства, по которому ни присутственные места, ни
должностные или частные лица не могут отказываться от
выдачи нужных к производству следствия письменных или
вещественных доказательств. Гарантий, что следователь не
сделает выемки таких и писем и бумаг частного лица, которые
не имеют отношения к делу, нет никаких. Относимость до-
кументов и бумаг — начало очень растяжимое, и следователь
может безнаказанно копаться в чужих тайнах, не рискуя ни-
какою ответственностью. Необходимо, однако, создать какие-
нибудь гарантии, ограждающие частное лицо от грубости и
самовластия следователя. Уважение к тайнам частного лица,
воплотившееся в законодательстве и практике, есть поздний
цвет цивилизации, недоступный странам, еле начинающим
выходить из состояния крепостничества как основного нерва
жизни.
II. Установление подлинности письменного документа
Установление подлинности всякого письменного документа
в конце концов сводится к установлению сходства почерка
всего документа или подписи на нем. Мы здесь не имеем в
виду тех случаев, когда подлинность документа доказывается
еще и другими данными: свидетелями, описывающими его со-
держание, слогом того лица, которого авторству приписывает-
ся документ. Такое доказывание не представляет ничего спе-
цифического. Здесь мы имеем в виду лишь доказывание под-
линности документа, т. е. собственноручного написания его
известным лицом, сходством почерка; говорим: сходством, ибо
тождество почерка есть quid probandum и, следовательно,
никогда не может считаться безусловно установленным.
Сходство почерка может быть установлено тремя спосо-
бами:
а) Предположением, вытекающим из показания свидете-
ля, видевшего данное лицо пишущим и потому получившим
409
точное представление о его почерке: praesumptio ex visu
scriptionis. Такое доказательство, по мнению Бэста, как бы оно
ни было слабо, может быть допустимо (admissible). Конечно,
его слабость может быть доказываема пред присяжными, но
это ведь горнило, чрез которое проходит каждое доказатель-
ство: допустимость доказательства и оценка силы его— раз-
личные понятия.
Когда, давно или недавно, и сколько раз видел свидетель
лицо пишущим, не составляет вопроса, который должен быть
решен предварительно допущения доказательства; это воп-
рос, касающийся силы доказательства.
б) Предположением, вытекающим из того, что свидетель
видел много раз почерк лица: praesumptio scriptis olim visis.
Свидетель по службе своей часто видал, прочитывал письма
лица, получал, отвечал на них и, таким образом, приобрел
точное знание почерка лица. Такой свидетель может быть до-
пущен как доказательство, хотя оценка его может быть весьма
невысока. По отношению к свидетелям и ex visu scriptionis, и
ex scriptis olim visis был поднят в английской судебной прак-
тике вопрос: можно ли им дозволять освежать свою память
пересмотром писаний, несомненно, исходящих от лица? Во-
прос этот, хотя в одном случае и разрешен был в утверди-
тельном смысле, в других прецедентах разрешается отрица-
тельно. Нет никакого сомнения, что упомянутое освежение
памяти может разыграть роль не сознаваемого внушения.
Предположения, основанные и на ex visu scriptionis, и на ех
scriptis olim visis, говоря вообще, так шатки, что дозволение
освежать память просмотром писем нельзя не считать опас-
нейшим приемом, могущим повлечь большие ошибки. Поэто-
му на вышепоставленный вопрос мы бы ответили отрица-
тельно 2.
в) Предположением, вытекающим из сравнения почерков:
praesumptio ex comparatione scriptorum.
Английская теория доказательств относилась всегда с за-
метным недоверием к сравнению почерков как к доказатель-
ству подлинности почерка *. Общее правило английского com-
mon law (английское общее обычное право) гласило, что дока-
зательство посредством сравнения почерков недопустимо, и
для такого правила выставляли три основания.
Первое основание: рукописи, предлагаемые для сравнения,
могут быть под ложны; поэтому сравнению должно предшест-
* В нашей литературе имеется обширная работа об исследовании
письменных документов: Буринский. Судебная экспертиза документов,
СПб., 1903.—Дет.
410
вовать установление подлинности этих рукописей, что может
идти ad infinitum «к большому развлечению внимания при-
сяжных и к проволочке процесса».
Второе основание: образцы могут быть подобраны не-
добросовестно или неудачно.
Третье основание: присяжные могут быть неграмотны и,
следовательно, некомпетентны в оценке сравнения почерков.
Все эти основания, однако, не настолько сильны, чтобы ис-
ключить экспертизу почерка, и мы у Стивена находим сле-
дующую формулировку нынешнего положения вопроса о зна-
чении сравнения почерков в английской теории доказа-
тельств. Ст. 52 (Digest, Art. 52) его Кодекса law of evidence
гласит, что сравнение почерков дозволяется делать посредст-
вом свидетелей, и такие рукописи и свидетельское мнение о
сходстве почерков могут быть представлены на усмотрение
суда как доказательства. Свидетель должен быть опытен
(peritus), но не должен быть непременно профессиональным
экспертом (a professional expert). Таким образом, современное
law of evidence допускает мнение о сходстве почерков как до-
казательство.
Экспертиза сходства почерков есть одно из наиболее шат-
ких, неудовлетворительных и опасных судебных действий.
Правда, в последнюю четверть века улучшились приемы экс-
пертизы почерков и теперь уже редко выбирают экспертами
учителей чистописания с недоумевающими лицами или сек-
ретарей разных присутствий с хитринкою в глазах. Все же
везде суды с нескрываемым недоверием относятся к экспер-
тизе почерка. Конечно, когда желательно обвинить, то и учи-
тель чистописания является для председателя авторитетом.
«Эксперты почерка были, суть и будут предметом вышучива-
ния и всяческого издевательства. Их называли водевильными
персонажами; о них говорят, что подобно авгурам они не в со-
стоянии смотреть друг на друга без смеха; и публика тоже не
может смотреть и слушать их без улыбки. Они так верят в
свою непогрешимость; сомнение так далеко от них. Когда их
поймают на вопиющей ошибке — как это было в деле Бусси-
ниера,— они изображают и покорность и вместе с тем высо-
комерие. Они изображают из себя таких убежденных муче-
ников за графологическое искусство, что им можно простить
их глупость, конечно, если не думать об их жертвах». Такова
аттестация, которая дается экспертам почерка авторами одно-
го чрезвычайно дельного труда о судебных ошибках 8. Дапоссо
верно определил много лет тому назад значение экспертизы
411
почерка. Он сказал: «Удостоверение подлинности почерка
есть лишь аргумент, признак, вероятная улика, почерпнутая
из сходства букв. Нет ничего легче, как сделать ошибку, ска-
жем более: это — обыкновенный случай, что такое сходство
вводит в заблуждение». После Дагюссо, чрез двести лет; один
французский суд в своем решении высказал: «Нужно взять во
внимание, что сравнение почерков ведет к таким ошибкам
самых почтенных и безупречных экспертов, что многие ино-
странные законодательства даже отвергли совсем это доказа-
тельство».
ОПРЕДЕЛЕНИЕ СЕДЬМОЕ
Содержание письменного доказательства может быть дока-
зываемо и первоисточником (самим документом), и второсте-
пенным доказательством.
ОСНОВАНИЯ
Первоисточником для доказательства содержания доку-
мента является сам документ, но в уголовном процессе, в
котором нет предустановленных доказательств, содержание
документа может быть восстановлено второстепенным дока-
зательством (secondary evidence). К второстепенным доказа-
тельствам следует в данном случае оФнести: копии; письмен-
ные документы, описывающие содержание восстановляемого
документа; свидетелей, читавших документ, и вообще всякие
доказательства, восстановляющие содержание искомого доку-
мента. Понятно, что мы говорим здесь о допущении доказа-
тельства, а не об оценке силы его, зависящей от массы усло-
вий. Конечно, при определении силы свидетельских показа-
ний, восстановляющих содержание документа, следует всегда
помнить, что мы под влиянием внушения можем вообразить,
что читали в документе именно то, что в данном случае со-
ставляет искомый факт. Обман памяти, питаемый воображе-
нием, бывает так коварен, что мы как бы видим пред глазами
и самую страницу, на которой написано то, что в данном слу-
чае восстановляется посредством допроса, незаметно превра-
щающегося в сильнейшее внушение.
412
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ВОСЬМОЕ
В уголовном процессе нет и не может быть письменных
актов, имеющих обязательную силу для суда.
ОСНОВАНИЯ
Основное начало, решающее в уголовном суде вопрос о
силе доказательства, есть внутреннее убеждение судей, ре-
шающих дело. Отсюда следует, что даже метрическое сви-
детельство, не подлежащее никакому сомнению в своей досто-
верности, необязательно для уголовного суда, и он может
совершеннолетнего признать несовершеннолетним. От такого
признания подсудимому, которому минуло 21 год, не станет
16 лет, но в деле вменения он по данному делу воспользуется
привилегией несовершеннолетнего. Оттого, что присяжные
признали, что преступление совершено не ночью, а днем, пол-
ночь не превратится в день, но подсудимому вменено будет
преступление, совершенное не ночью, а днем.
Каждый протокол, составленный с соблюдением всех тре-
буемых законом условий, может быть отвергнут судом, ибо
последний решает дело по внутреннему убеждению, для ко-
торого нет обязательных признаков достоверности. Показание
свидетеля, прочитанное на суде и точно записанное, может
быть отвергнуто так точно, как всякое устное доказательство.
Вступая в уголовный суд, следует забыть совершенно все
привычные понятия, выносимые из гражданского суда.
Книги шестая
шки
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ПЕРВОЕ
Уликою называется всякое доказанное обстоятельство, из
которого можно сделать заключение о недоказанном предмете,
составляющем quid probandum процессуального исследования.
ОСНОВАНИЯ
Все, что находим в мире внешнем и что составляет прояв-
ление мира внутреннего, психического, может быть уликою,
если только из него можно сделать какое-нибудь заключение
о factum probandum,— поэтому фактический материал улик
также необъятен, как все явления, наполняющие собою как
мир материальный, так и нравственный. Улика есть предпо-
ложение, основанное на силлогизме, в большой посылке кото-
рого помещается какое-либо общее положение. Конечно, если
это общее положение есть незыблемый закон физической
природы, то и улика будет уже не предположением, а неоп-
ровержимым выводом. Но в большинстве случаев, в большой
посылке силлогизма помещаете^ не закон природы, а правило,
допускающее исключения. Поэтому в большинстве случаев
улика будет лишь предположением, основанным на прибли-
зительном обобщении.
414
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ВТОРОЕ
Законным предположением (praesumptio, презумпцией) на-
зывается заключение, признанное в законе за правило, в суде
при решении дел обязательное, безусловно, или доколе против-
ное не доказано.
ОСНОВАНИЯ
Законное предположение основано на логической почве, на
опыте, на обыкновенном ходе жизни, хотя это предположение
и допускает исключения. Такие законные предположения
необходимы для социальной жизни человечества; без них
невозможно было бы управление этою жизнью. Нельзя было
бы, например, управлять государством, если бы каждый имел
право отговариваться незнанием закона и самого знания зако-
на избегали бы как величайшего зла. Нельзя было бы отправ-
лять правосудия, если бы не было предположения, что res
iudicata pro veritate habetur*.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ТРЕТЬЕ
Законные предположения разделяются на два класса:
а) предположения неопровержимые (praesumptiones juris et de
jure) и опровержимые (praesumptiones juris tantum или просто
praesumtiones juris).
ОСНОВАНИЯ
Цивилисты о первых дают такое объяснение: «Praesumptio
juris dicitur, quia lege introducta est; et de jure, quia super tali
praesumptione lex inducit firmum jus et habet earn pro veri-
tate». Словом, предположения juris et de jure никогда не могут
быть опровергаемы; напротив, предположения juris tantum
суть предположения, доколе противное не доказано.
Это определение мы привели для отграничения понятия
улики, которая представляет логическое заключение, не вве-
денное в законе, а делаемое судом свободно, по убеждению.
* Судебное решение должно приниматься за истину (лат.).
415
От презумпций следует отличать фикции (fictio), которые
так определяются: «Fictio est legis, adversus veritatem, in re
possibili, ex justa causa, disposition Закон в этом случае при-
знает за факт, не подлежащий опровержению, нечто такое,
что ложно, но не невозможно. Super falso et certo fingitur,
super incerta et veropraesumitur. Так, praesumptio de juris et
de jure, постановляющее, что дитя, скажем, моложе 7 лет не
может действовать с умыслом, по всей вероятности, говоря во-
обще правильно, хотя может быть неверно в отдельном слу-
чае. Напротив, фикция, что договор, состоявшийся где-то на
океане, считается заключенным в Англии, признает явную
неправду за факт, и делается это для того, чтобы создать
подсудность вестминстерским судам.
Мы, таким образом, попытались выяснить положение улик
среди всяких предположений и фикций, допускаемых в за-
коне для пользы государства, общественного оборота и право-
судия.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ЧЕТВЕРТОЕ
С презумпциями не следует смешивать общих процессуаль-
ных максим, созданных не законом, а логикою исследования
достоверности,
ОСНОВАНИЯ
Нет никакого сомнения, что как в уголовном праве, так и в
уголовном процессе есть предположения, презумпции как
juris et de jure, так и juris tantum, например: res judicata pro
veritate habetur. Но наряду с такою презумпцией имеются
общие положения, составляющие как бы общие начала про-
цессуального метода исследования истины. Сюда относятся
максимы, лежащие в основе уголовного процесса. Приведем
наиболее яркие из них. Всякий предполагается невиновным,
доколе противное не доказано. Это основное процессуально-
методологическое начало влечет за собою много положений в
уголовном процессе: право подсудимого на молчание, возло-
жение onus probandi на плечи обвинителя, отсутствие допроса
несознавшегося подсудимого и т. д. Res ipsa in se dolum habet.
Каждый предполагается нормально действующим, и когда
мы видим, что А. топором бьет Б. по голове, то мы предпола-
гаем, что он это делает с намерением разбить эту голову.
416
Semel malus semper praesumitur malus. Нам нет надобности
перечислять все накопившиеся веками максимы, имеющие в
настоящее время лишь процессуально-методологическое зна-
чение, так как наша задача выяснить точнее положение улики
среди разных предположений, составляющих особый, если
можно так выразиться, подземный пласт в недрах уголовного
процесса.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ПЯТОЕ
Сила отдельной улики зависит от начала, лежащего в боль-
шой посылке силлогизма, коим дается заключение.
ОСНОВАНИЯ
Если в большой посылке имеется незыблемый закон при-
роды, то мы получим незыблемое заключение. Такие улики
называются необходимыми, или физическими. Они неопровер-
жимы, как неопровержим физический закон, лежащий в боль-
шой посылке.
Таким образом, по сущности общего положения, лежащего
в большой посылке, улики разделяются на улики физические,
улики нравственные, улики психологические, улики бытовые
и т. д. Сила каждой из этих улик обусловлена достоверностью
того закона или приблизительного обобщения, которые лежат
в большой посылке. Возьмем следующий силлогизм. Большая
посылка: нахождение краденых вещей у человека может быть
принято за признак, что он украл эти вещи. Малая посылка:
у А. найдены краденые вещи. Заключение: следовательно,
имеется у А. признак; что он украл те вещи. Слабость этой
улики вытекает из слабости общего положения, помещенного
в большой посылке. Возьмем психологическую улику. Semel
malus, semper praesumitur malus. Большая посылка: кто раз
совершил злое дело, может его совершить и в другой раз.
Малая посылка: А. раз совершил убийство. Заключение: он
мог совершить преступление и в другой раз. Улики нравст-
венные и психологические, основанные на приблизительных
обобщениях, в старинных трактатах об уликах назывались
также уликами неопределенными.
417
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ШЕСТОЕ
Сила отдельной улики зависит от того периода преступной
деятельности, от которой по свойству своему она происходит.
ОСНОВАНИЯ
Улики, по своей принадлежности к периодам преступной
деятельности субъекта, разделяются на предшествующие,
сопутствующие и последующие. Предшествующими уликами
называются как неопределенные улики, почерпнутые из
прежней судимости, характера, отношений, связей, занятий,
обычного поведения, так и из обдумывания преступления, мо-
тивов для деяния, приготовления к самому совершению пре-
ступления и т. д. Сопутствующими уликами называются об-
стоятельства, доказывающие, что подсудимый был на месте
совершения преступления, совершил его. Словом, сопутст-
вующие улики, это части того изменения во внешнем мире,
какое совершено преступлением; сюда относятся: положение
трупа, вид фальшивого документа, следы преступления,
пятна, отпечатки рук, ног и т. д. Последующими уликами на-
зываются улики, вытекающие из деятельности, следующей
за совершением преступления, например, сокрытия вещей,
трупа, заметания всяких следов учиненного. При анализе
улик, на которых построено обвинение, лучше всего группи-
ровать их по периодам преступной деятельности. При таком
анализе ярче выступает сравнительная сила улик того или
другого периода. Наибольшею шаткостью, а, следовательно, и
опасностью, отличаются неопределенные улики, почерпае-
мые из прежней жизни подсудимого, его отношений, связей,
занятий и т. д. Попытка нашего Устава уголовного судопроиз-
водства упорядочить добывание этих улик заслуживает вни-
мания, и мы должны на ней остановиться.
С целью установления наиболее правильного способа соби-
рания неопределенных улик наш Устав уголовного судопро-
изводства создал особую процедуру на предварительном
следствии — дознание чрез окольных людей (ст. 454—466). До-
знание чрез окольных людей коренится в повальном обыске,
игравшем громадную роль в древнем русском уголовном про-
цессе, а затем в дореформенном следственном нашем процес-
се. Он превратился в средство у знания истины, при помощи
которого можно открыть не обстоятельства совершения
418
преступления, а поведение лица обвиняемого. При разработке
нынешнего Устава уголовного судопроизводства в комиссии
возник вопрос: как поступать в тех случаях, когда для разъ-
яснения дела окажется необходимым иметь сведения о заня-
тиях, связях и образе жизни обвиняемого и следует ли соби-
рать эти сведения посредством обыкновенных свидетельских
показаний или посредством предназначенного для того в
Своде 1857 г. повального обыска? По обсуждении этого вопро-
са решено было улучшить повальный обыск Свода 1857 г., и
таким образом, создано было дознание чрез окольных людей.
На принятие этого института главным образом повлияли сле-
дующие соображения. «Конечно,— говорится в мотивах ком-
мисии,— сведения о личности подсудимого можно почерпать
и из свидетельских показаний; безусловной невозможности в
этом нет; но есть столь важное неудобство, что оно почти рав-
носильно невозможности. Обязанность личной явки в суд, ле-
жащая на свидетелях, столь тягостна вообще и столь обреме-
нительна в особенности в России, что число вызываемых в суд
должно быть по необходимости самое ограниченное, а именно,
в суд должны быть требуемы только лица, могущие сообщить
сведения, которые относятся прямо к существу рассматрива-
емого дела. Кроме того, весьма желательно, чтобы сведения о
характере и нравственности подсудимого имели какуюлибо
твердую точку опоры и чтобы у нас при новом порядке судо-
производства не происходило голословных по сему предмету
прений, в которых обыкновенно прокурор по сведениям, под
рукою собранным, выставляет почти каждого подсудимого
отъявленным злодеем, а защитник по сведениям, столь же
мало достоверным, выставляет то же лицо добродетельным.
Известно, что во Франции, например, сведения о характере и
нравственности подсудимого имеют надлежащую достовер-
ность только в важных процессах, когда все лица, могущие со-
общить эти сведения, вызываются в суд, но тогда судебные
издержки возрастают до огромных размеров, а судебные за-
седания тянутся продолжительное время». На основании этих
сообщений старинный повальный обыск, как он окончательно
вылился в Своде законов 1857 г., был улучшен, и получилось
дознание чрез окольных людей нашего Устава уголовного судо-
производства.
По ст. 454, если окажется необходимым для разъяснения
дела, собрать сведения о занятиях, связях и образе жизни об-
виняемого, или если сей последний в показаниях своих по
этим предметам сошлется на местных жителей, то судебный
419
следователь производит особое на месте дознание чрез околь-
ных людей. О назначенном для дознания времени и о месте
его производства судебный следователь доводит до сведения
прокурора или его товарища и объявляет участвующим в
деле лицам (ст. 455). Если обвиняемый, содержащийся под
стражею, изъявит желание находиться при дознании чрез
окольных людей, то он препровождается на место сего дозна-
ния (ст. 456). Прибыв на место дознания до срока, судебный
следователь составляет список домохозяев и старших в
семействах лиц, живших в одном околотке с обвиняемым
(ст. 457). Составленный список представляется находящимся
налицо сторонам, которым предоставляется указать на непра-
вильности, допущенные в его составлении (ст. 459).
Из утвержденного списка избираются по жребию двенад-
цать человек, если же в списке состоит не более двенадцати,
то избирается из него по жребию шесть человек (ст. 461). Из-
бранных по жребию людей стороны могут отводить по причи-
нам, указанными в ст. 704—709. Сверх того, как обвиняемому,
так и противной стороне предоставляется отвести не более
двух окольных людей без объяснения причин подозрения
(ст. 463). Окольные люди допрашиваются под присягою, с со-
блюдением правил, установленных для допроса свидетелей
(ст. 466). Акт дознания чрез окольных людей может быть про-
читан на суде, на основании 687 ст. Устава уголовного судо-
производства, как неоднократно разъяснено было Сенатом
(кассационные решения 67/ 353 Иванова, б8/194 Трунова и Фе-
доровой и др.).
Касаясь оценки доказательственного значения акта дозна-
ния чрез окольных людей, мы должны сказать, что дознание
чрез окольных людей предполагает быт патриархальный. В на-
стоящее время, когда индивид оторвался от своего дедовского
места прикрепления и гонимый ветром, подобно перекати-поле
в степи, покатился по железным путям, исследование его
прежней жизни стало затруднительным, а часто даже мало-
осуществимым. Далее, акт дознания чрез окольных людей яв-
ляется доказательством второстепенным, а потому и весьма
слабым. Независимо от того, нельзя не заметить, что вообще
неопределенные улики представляют весьма слабое доказа-
тельство и даже опасное: человек, может быть, и вел жизнь
нехорошую, но мог данного преступления и не совершить. В
английском процессе магистратура строго оберегает право-
судие от влияния молвы о «прошлой жизни» подсудимого на
вердикте присяжных.
420
Дав показание об аресте подсудимого, полисмен в одном
деле, рассматривавшемся в 1892 г. в Лондоне, добавил в за-
ключение: «Этот Колли хорошо известен как человек, на все
способный». Защитник протестует: «Этот отзыв может повре-
дить подсудимому в глазах присяжных». Судья заявляет, что
если полисмен себе еще позволит подобное замечание, то он
немедленно приостановит дело, отпустит присяжных и возло-
жит уплату судебных издержек на правительство. В Англии
стремятся к правосудию, на континенте — к репрессии, и в
этом великая разница между судопроизводством в Англии и
в других европейских государствах. Отдайте английский про-
цесс в руки недобросовестным чиновникам, готовым на все
ради окладов и отличий, и они его вам превратят в страшное
орудие против правды и свободы. Мы постоянно вспоминаем
слова славного процессуалиста Миттермайера. Он повторял
неоднократно: «Уголовный процесс находится в теснейшей
связи с политическими, нравственными и социальными усло-
виями жизни народа». И вот, проработав целую жизнь над
изучением наиболее правильных условий исследования исти-
ны в уголовном суде, я пришел к заключению, что и плохо
устроенный уголовный процесс в честных руках может вести
к правосудию. С другой стороны, видим, что и превосходно
устроенный процесс может давать плохие результаты, если в
нем действуют люди, готовые на все ради своей выгоды, в
душе которых нет неумолимой, правдивой совести.
Этим, однако, мы не желаем умалить значение научного
труда над выработкою лучшей формы процесса. Нравствен-
ная система не теряет своей цены оттого, что она плохо при-
меняется в жизни. Во всяком случае, твердо стоит одно по-
ложение: суд присяжных есть та глубокая и текучая вода,
которую трудно надолго испортить даже самому искусному
во зле правительству.
Авторы превосходного сочинения о судебных ошибках
справедливо говорят: «Чтобы дать нашим судам то беспри-
страстие, ту вежливость, ту заботливость о правах защиты,
которые составляют красоту английского правосудия, ненуж-
но судебной реформы- Для этого нужна реформа наших судеб-
ных нравов». Как уничтожить судебный цинизм континен-
тальной магистратуры?
421
ОПРЕДЕЛЕНИЕ СЕДЬМОЕ
Сила отдельной улики зависит от степени ее доказанности.
ОСНОВАНИЯ
Улика есть обстоятельство, из которого делают заключе-
ние о предмете, составляющем объект процессуального иссле-
дования. Понятно, что она должна быть доказана. Доказыва-
ние улики по принципу внутреннего убеждения может совер-
шаться и путем прямых, и путем косвенных доказательств.
Таким образом, вопрос о том, может ли быть доказываема
улика уликами, разрешается в положительном смысле. Вот
почему и возникло учение, что улики имеют степени, что
могут быть улики первой степени, второй и т. д. Название
степени улик едва ли верно; лучше называть улику, доказы-
вающую другую улику, уликою улики, как это делали старые
писатели. Понятно, что улика, доказываемая уликою, должна
почитаться доказанною слабее, чем улика, подтвержденная
прямыми доказательствами. В этом отношении, не создавая
формальной теории доказательств, можно, кажется, выста-
вить правило: доказывание улики должно быть по возможнос-
ти прямое, ибо при косвенном доказывании ее шансы на
ошибку увеличиваются.
По мере удлинения цепи улик, которою поддерживается
улика, доказывающая непосредственно quid probandum, пос-
ледняя более и более слабеет.
Мы здесь не распространяемся о том, что в настоящее
время техника обследования многих улик (пятен, следов ног,
волос и т. п. предметов) повысилась, что должно внушить
большее доверие косвенному доказательству, находившемуся
всегда и находящемуся еще и теперь в сильном подозрении.
По мере того, как техника обследования вещественных дока-
зательств будет возрастать, будет повышаться и психическая
сторона человечества, а по мере усовершенствования послед-
ней так называемые неопределенные улики, основывающиеся
по большей части на свидетельских показаниях, возрастут в
своей достоверности. Развитой Умственно и этически человек
будет давать осторожно показания о своем ближнем, которо-
му угрожает уголовное наказание. Нынешнее недоброжела-
тельное отношение к ближнему, являющееся источником
жестокого злорадства, уступит с успехами истинного просве-
422
щения место христианскому отношению к человеку. Повысит-
ся понимание души другого человека. Теперь же она потемки
для другого человека, и потемки потому, что homo homini
lupus est *. Современные отношения людей полны зависти, ко-
варства и мелкого плутовства, и все это часто на почве жес-
токости или леденящего равнодушия. При таких моральных
условиях общества можно ли ждать, что свидетели будут по-
стоянно осторожны и честны, насколько это нужно для пра-
восудия? Не только в судьи, но и в свидетели не годятся еще
люди, воспитанные на жестокой борьбе за существование, на
взаимной вражде и зависти.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ВОСЬМОЕ
Уликою обвинения называется всякое обстоятельство, мо-
гущее подтвердить субъективный или объективный состав
преступления, а также и те факты, которые увеличивают или
уменьшают виновность подсудимого и составляют обстановку
преступления.
ОСНОВАНИЯ
Практика судебная прежних времен, когда господствовала
формальная теория доказательств, выработала более или
менее подробный список обвинительных улик. Конечно, нет
возможности охватить всевозможные улики, как нет возмож-
ности обнять весь мир явлений физических и нравственных.
Но список этот, составлявшийся постепенно на практике,
любопытен и рисует картину улик. В своем месте при изло-
жении формальной теории доказательств мы привели этот
список, из которого видно, что для него взяты крупнейшие об-
стоятельства, предшествующие, соответствующие и следую-
щие за преступлением. В числе этих улик поличное есть одна
из древнейших улик, упоминаемых в законодательстве. В
Литовском Статуте поличное называется лицом; в древнем же
русском праве поличное имело значение более тесное: «А
поличное то, что выимут из клети из-за замка; а найдут что
во дворе или в пустой хоромине, а не за замком, ино то
* Человек человеку — волк (лат.).
423
не поличное». Улики, основывающиеся на выражении ощуще-
ний человека (бледность, краснение, дрожание, потение,
вздрагивание и т. д.), в наше время едва ли кем могут быть
почтены доказательствами: убеждение в собственной неви-
новности, при опасностях нынешнего правосудия именно для
невиновного человека, может больше волновать, чем даже со-
знание своей виновности.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ДЕВЯТОЕ
Уликою оправдательною называется такое обстоятельство,
которое, не разрушая никакой отдельной улики обвинения, пред-
ставляет самостоятельное Оправдание, указывая, что есть дан-
ные для совершенно противоположной гипотезы о всем проис-
шедшем.
ОСНОВАНИЯ
Улика оправдательная показывает, что, кроме улики, сде-
ланной в деле, может быть и другая, совершенно противопо-
ложная. Возьмем для примера известную оправдательную
улику: alibi (инобытность). Alibi не разрушает ни одной из со-
бранных обвинительных улик,— они все остаются в своем
значении. Но alibi разрушает все обвинение целиком, оно раз-
громляет все построение обвинения. Подсудимый не мог со-
вершить преступления: он был во время совершения преступ-
ления совсем в другом месте. Нужно, однако, заметить, что
alibi есть любимый прием защиты именно виновных людей.
Его часто подготовляют наперед. Приготовив все для пожара,
А. уезжает в Ростов, там является в полицию и просит отме-
тить на его паспорте, что он приехал в город. Он вызывает
удивление в полиции своею заботливостью о прописке. На
другой день он получает телеграмму: «Сгорело не все».
Бэсте3 говорит, что сфабрикованное alibi всегда может
быть изобличено на предварительном допросе.
Оправдательные улики, почерпнутые из личности подсу-
димого, часто имеют гораздо больше значения, чем дутое alibi.
424
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ДЕСЯТОЕ
Противоуликою называется такой факт, который, не пред-
ставляя самостоятельного доказательства в оправдание под-
судимого, разрушает только одну какую-либо обвинительную
улику.
ОСНОВАНИЯ
Противоулика, вышибая одну какую-либо обвинительную
улику из цепи, не представляет противоположной гипотезы,
а только уменьшает число обвинительных доказательств.
Такое удержание одной обвинительной улики может нисколь-
ко не вредить совокупности собранного косвенного доказа-
тельственного материала. Разрушение отдельной обвинитель-
ной улики часто удается защите. Оно только доказывает, что
в числе обвинительных имеются часто несущественные
улики, ибо удаление существенной улики не может не по-
влечь за собою потрясения всего здания улик. Дальше, это по-
казывает, что удаленная улика не была в теснейшем согласии
с остальными уликами, ибо удаление ее из цепи улик должно
было бы повлечь за собою выпадение и других улик.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ОДИННАДЦАТОЕ
Изолированными уликами называются такие, которые друг
друга не поддерживают, не согласуются между собою, не пред-
ставляют ничего связного, а потому и не дают удовлетворя-
ющего доказательства.
ОСНОВАНИЯ
Улика есть осколок от происшедшего во внешнем мире
изменения. Ваза разбита, осколки ее — это улики. Осколки,
вместе собранные, должны восстановить вам вазу, хотя и
с трещинами, но в прежнем образе. Осколки должны скла-
дываться в одно. Где такого согласия нет, где улики не на-
правляются к одной общей цели, там нет места убеждению,
что они имеют одно общее происхождение в том преступле-
нии, том изменении во внешнем мире, от которого полетели
425
осколки в разные стороны. Как бы много ни было изолиро-
ванных улик обвинения, они не порождают убеждения, не со-
ставляют полного доказательства. Говоря об изолированных
уликах, мы имеем в виду факты, а не выводы. Кажущееся со-
гласование выводов всегда более или менее возможно при
ловкости аргументации, но согласование изолированно стоя-
щих фактов едва ли возможно при объективном контроле со
стороны судей.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ДВЕНАДЦАТОЕ
Гармоническими уликами называются такие улики, которые
все согласно подкрепляют одну и ту же гипотезу, положенную в
основание следствия.
ОСНОВАНИЯ
Гармония улик — необходимое условие доказательства по-
средством улик. Гармония является необходимым последст-
вием единства происхождения собранных по делу улик. Раз
улики произошли от одной причины, они не могут не быть в
полнейшей гармонии. Но здесь же, в создании этой гармонии
судебным деятелем, содержится и величайшая опасность кос-
венного доказательства. При этом нельзя не вспомнить следу-
ющих слов Бэкона: «Intellectus humanus, ex propietate sua,
facile supponit majorem ordinem et aequalitatem in rebus, quam
invenit et cum multa sint in natura monodica et plena impari-
tatis, tamen affingit parallela, et correspondentia, et relativa
quae non sunt» *. Гармония улик может быть уничтожена
одною какою-нибудь уликою, находящеюся в неразрывном
противоречии с остальною массою улик. Представим себе, что
имеется масса гармонических улик против человека, обвиня-
емого в краже большого бревна. Если будет доказано, что для
поднятия такого бревна требуется десять сильных человек,
то какие бы ни имелись улики, ничто нас не убедит в том, что
подсудимый один утащил это бревно ночью. Naturae vis
maxima. В данном случае вся масса гармонических улик
* Ум человеческий имеет ту особенность, что предполагает в мире
больше порядка и единообразия, чем в действительности есть; и хотя в
природе много явлений изолированных и несходных, ум человеческий
все же создает между ним и аналогии, и соответствия, и соотношения,
которых вовсе нет на деле. —Лет.
426
разрушается одною уликою, основанною на незыблемом
физическом законе. Так же точно никто не поверит никакой
массе гармонических улик, что 15-летний мальчик без помо-
щи изнасиловал колоссальную бабу 40 лет, обладающую муж-
скою силою. Но и психологическая улика, основанная на проч-
ном человеческом чувстве, может иногда решить вопрос и
внушить непоколебимое убеждение. Это великолепно изобра-
жено в знаменитом суде Соломона: «Тогда пришли две жен-
щины-блудницы к царю и стали пред ним. И сказала одна
женщина: “О, господин мой! Я и эта женщина живем в одном
доме; и я родила при ней в этом доме. На третий день, после
того, как я родила, родила и эта женщина; и были мы вместе,
и в доме никого постороннего с нами не было; только мы две
были в доме. И умер сын этой женщины ночью; ибо она за-
спала его. И встала она ночью и взяла сына моего от меня,
когда я, раба твоя, спала, и положила его к груди своей, а
своего мертвого сына положила к груди моей. Утром я встала,
чтобы покормить сына моего, и вот он был мертвый; а когда я
встретилась с нею утром, то это был не мой сын, которого я
родила”. И сказала другая женщина: “Нет, мой сын живой, а
твой сын мертвый”; а та говорила ей: “Нет твой сын мертвый,
а мой живой”. И говорили они так пред царем. И сказал царь:
“Эта говорит: мой сын живой, а твой мертвый; а та говорит:
нет, твой сын мертвый, а мой сын живой”. И сказал царь: “По-
дайте мне меч”. И принесли меч к царю. И сказал царь: “Рас-
секите живое дитя надвое и отдайте половину одной, и поло-
вину другой”. И отвечала та женщина, которой сьщ был
живой, царю, ибо взволновалась вся внутренность ее к сыну
своему: “О, господин мой, отдайте ей этого ребенка живого и
не умерщвляйте его”. А другая говорила: “Пусть же не будет
ни мне, ни тебе, рубите”. И отвечал царь: “Отдайте этой
живое дитя и не умерщвляйте его; она его мать”». Мы нарочно
выписали целиком этот дивный рассказ, чтобы показать, как
глубока его психологическая правда. Иногда подобные психо-
логические и нравственные аксиомы разрушают целое здание
улик, хотя в современном хаосе жизни не так рельефно вы-
ражаются человеческие чувства, как в быту простом, перво-
бытном. В настоящее время, когда, например в Америке, стра-
хуют детей и потом их умерщвляют, чтобы получить страхо-
вую премию, человеческие чувства не так доказательны, как
в суде Соломоновом. Тем не менее мы должны помнить, что
гармония улик может быть разрушена не только физическою
уликою, но и психическою или нравственною.
427
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ТРИНАДЦАТОЕ
Полным доказательством посредством улик называется
такое стечение нескольких, в отдельности доказанных гармони-
ческих улик, согласие которых не нарушается уликою оправда-
ния и общее впечатление от которых исторгает у судей мощное
убеждение в виновности подсудимого в совершении преступле-
ния, corpus delicti которого, в delicta facti permanentis, стоит
вне всякого сомнения.
ОСНОВАНИЯ
Анализ этого определения дает нам возможность познако-
миться со всеми условиями, при которых можно надеяться,
что не вовлечены будем в судебную ошибку доказательством
посредством улик. Как известно, к этому доказательству
следственный процесс, выработавший формальную теорию
доказательств, относился с большим недоверием. Основа
недоверия заключалась в том, что доказательство в улике
основывается на заключении, а не дается прямо. Юристы ин-
квизиционного периода улику называли вероятностью) подо-
зрением, а доказывание уликами называли судебною вероят-
ностью, прямые же доказательства в известных формальных
условиях они называли совершенным доказательством. Они
забывали, что всякое доказательство для суда, вне inspectio
ocularis, есть лишь вероятность. Переходим к анализу тринад-
цатого определения.
1. Полное доказательство. Под полным доказательством
мы разумеем такое стечение вероятностей, которое способно
удовлетворить совесть обыкновенных двенадцати присяжных,
относящихся к доказательствам объективно, т. е. не под вли-
янием политической, социальной или расовой страсти, или
другой какой-либо посторонней правосудию идеи, или какого-
нибудь внесудебного знания дела. Введя выражение полное
доказательство, мы, конечно, не имеем в виду создать нечто
вроде формальной теории доказательств, отжившей свой век
и в жизни, и в литературе. Но самое внутреннее убеждение,
являющееся истинным критерием достоверности или дающее
нужную меру доказательств, представляется в различной
степени силы. Начинаясь слабым подозрением, внутреннее
убеждение, по мере движения дела на суде, начинает вырас-
428
тать, крепнуть и достигает наконец такой силы, когда судья
сам чувствует всю мощь своей уверенности и безбоязненно
дает свой вердикт. «Правильное применение улик на суде,—
говорит Бэст,— как и других видов доказательств, зависит от
разумности, честности и твердости суда». Честный человек
в делах ближнего видит дальше и глубже, чем прощелыга или
плут. То, что кажется знанием людей у плутов и мошенников,
есть просто большее знание дурных сторон человеческой при-
роды, основанное на самонаблюдении. Зато плуты и мошенни-
ки совсем никогда не видят тех жемчужин, которые, по сло-
вам одного поэта, лежат на дне моря, хотя оно и омрачено
вздымающими его поверхность волнами. При виде маленькой
комнатки Гретхен Мефистофель, циник, вывалявший в грязи
свою душу, говорит: «Не каждая так чисто около себя ходит»,
а Фауст схватывает идеальную сторону и, между прочим, вос-
клицает: «В этой бедности сколько довольства! В этой темни-
це сколько радости, блаженства... Я чувствую, о девушка,
вокруг себя шепот твоего духа порядка и покоя — духа,
который каждый день матерински наставляет тебя, учит
мило покрывать скатертью стол, даже посыпать пол песком...
О милая, бесподобная рука! Хижину ты превратила в небес-
ную обитель...» Так же точно при тягостной процедуре обна-
жения на суде мотивов человеческих трагедий грубый, неве-
жественный и циничный судья видит только одну грязь там,
где, быть может, лучшие чувства завели человека в безвыход-
ный туник. В сложных уголовных делах, полных психологи-
ческих проблем, которые могут выясняться только при помо-
щи улик, нравственная личность судьи играет огромную роль,
и в этом, быть может, и заключается самая роковая сторона
человеческого правосудия.
Люди нескоро будут говорить на одном языке.
2. Стечение нескольких улик. Для полного доказательства
требуется стечение нескольких улик. В старинных теориях
улик даже обозначался minimum числа улик, необходимых
для полного доказательства. Некоторые требовали не менее
двух гармонических улик, другие прибавляли третью, кон-
трольную, поддерживающую связь между первыми двумя.
Все это, конечно, произвольно и основано на каких-то сообра-
жениях, составляющих все-таки отзвуки старинной формаль-
ной теории доказательств. Иногда достаточно одной улики,
если она основана на незыблемом законе природы, иногда же
429
мало будет и десяти, если они слабо связаны и неубедитель-
ны. Однако в большинстве случаев одной улики недостаточно,
и мы не можем не разделять мнения Бэста, опытного юриста,
который по этому поводу говорит: «В работе над судебным до-
казательственным материалом невежество догматизирует,
наука теоризирует, здравый смысл обсуждает... Осуждать,
особливо в случаях, влекущих смертную казнь, на основании
одной улики всегда опасно, и было замечено, что в случаях,
где было много улик, судебные ошибки получались оттого, что
много доверия оказывалось неопределенным уликам, между
тем, как не было доказано ни одного действия обвиняемого,
которое было бы близко к самому совершению преступления».
Понятно, что раз мы ценим гармонию улик, их должно быть
несколько, и притом разнообразных, из разных периодов пре-
ступного деяния: замышления, приготовления, совершения,
пользования плодами его или скрывания его.
3. В отдельности доказанных. Вопроса о том, что каждая
улика должна быть прежде всего доказана, мы уже касались.
Существует мнениё, что улики, часто воплощающиеся в ве-
щественных формах, представляют даже более верное дока-
зательство, чем свидетели. «Факты не могут лгать» — вот
фраза, к которой прибегают, чтобы поднять значение улик на
неподобающую им высоту. Но так ли это? Факты не лгут. До-
пустим. Но кто установляет факты? Свидетели. А свидетели
лгут. Но и вещи часто лгут. Можно положить украденную
вещь в сундук неповинного человека: вещь солжет и будет
служить уликою. Вещественные доказательства могут быть
сфабрикованы. Человека, наклонившегося над раненым и
запачкавшего кровью свое платье, можно принять за убийцу.
У подъезда брошена бомба; метнувший ее исчез, а проходив-
ший в момент взрыва молодой человек, сброшенный на землю
и ни в чем не повинный, арестуется и признается бомбомета-
телем — тем более, что он был под надзором полиции. Нет,
вещи лгут и лгут очень часто. Сила проницательности судьи
в том и состоит, чтобы при роковом стечении обстоятельств,
могущих погубить невиновного, обладать той чуткостью, ко-
торая внимательна ко всякой мелочи. Ничем не ослепляться,
иметь открытыми ухо и сердце к словам подсудимого, ко-
торый часто в отрывочной, иногда даже нелепой форме, бор-
мочет важные оправдания, которых обследование может
натолкнуть на веские соображения,— вот высшие обязаннос-
ти судьи.
1 430
4. Гармонических улик. Понятие «гармонической улики»
нами уже было объяснено, равно как и самое происхождение
гармонических улик из единого источника. Гармония или
согласие доказательств не есть особенность улик,— она тре-
буется во всех доказательствах. Но здесь это согласие имеет
особое значение: в прямом доказательстве согласие его с
другим доказательством дает достоверность источнику дока-
зательства (подсудимому, свидетелю); в косвенном же дока-
зательстве самое доказательство создается отчасти этим
согласием. Гармония улик доказывает:
а) достоверность факта, на котором основывается улика;
б) верность заключения, получаемого от подведения малой
посылки под большую в силлогизме улики;
в) общее происхождение, в данном случае гармонических
улик из одного и того же изменения во внешнем мире, оста-
вившего следы в последнем.
А такое общее происхождение улик из одного источника
есть лучшее ручательство, что они не случайно скопившиеся
факты. Словом, гармония улик есть взаимная их порука в до-
стоверности фактов, их родивших, в достоверности их связи
с factum probandum как причины, или следствия, и в единстве
их происхождения из одного общего источника.
5. Согласие которых не нарушается уликою оправдания. Мы
уже имели случай установить разницу между противоуликою
и уликою оправдания, а также разъяснить, что улика оправ-
дания разбивает самую гипотезу обвинения, которую поддер-
живают обвинительные улики. Улика оправдания сама созда-
ет новую гипотезу — оправдательную.
6. Общее впечатление от которых исторгает у судей мощное
убеждение в виновности. Предмет, которого мы здесь касаем-
ся — общее впечатление,— представляет для анализа вели-
чайшие трудности, а потому то, что мы здесь будем излагать,
есть только попытка, попытка, конечно, слабая, разъяснения
той стороны в восприятии и обсуждении материалов судебно-
го следствия, которая решает окончательно вопрос нашей
судейской совести: виновен или невиновен подсудимый? Пер-
вая обязанность каждого судьи дать себе точный отчет в том,
какой именно доказательственный материал имеется против
подсудимого. Тут место для нравственной алгебры Франкли-
на. Необходимо по-бухгалтерски подвести баланс. При этом
431
нужно иметь в виду, что часто приходится против протесту-
ющего внутреннего нашего голоса признать невиновность
механически просто потому, что нет достаточных доказа-
тельств виновности на основании правила: лучше оправдать
десять виновных, чем осудить одного невиновного. Подсуди-
мый нам кажется проходимцем, мы часто ясно видим, что
он мошенник, воришка, плут, эксплуататор, но против него
не имеется достаточных доказательств, и мы его должны оп-
равдать. Соображения, нами руководящие, суть следующие:
а) подсудимый выглядит мошенником, но мы не можем ру-
ководствоваться лишь общим впечатлением, необходим мате-
риал доказательств положительный;
б) наше впечатление может быть неверным, вводящим в
заблуждение.
Эти соображения имеют силу, когда здание обвинения по-
строено на песке. Но когда здание обвинения построено на со-
лидном фундаменте, когда точный счет доказательств и улик
дает почтенную сумму, тогда общее впечатление является зве-
ном, завершающим процесс сложения убеждения. Но что
такое общее впечатление, на которое принято ссылаться не
только в делах судебных? Это совокупность известных при-
знаков, неуловимых, которых мы не в состоянии мотивиро-
вать. Почему мы не удовлетворяемся ни портретом, ни фото-
графией, ни описанием какого-либо человека? Потому что, не
видя человека в натуре собственными глазами, не слыша его
собственными ушами, мы лишены целого ряда неуловимых
впечатлений, которые в совокупности с признаками, поддаю-
щимися нашей мотивировке, дают нам решающий материал
для разъяснения вопроса, что за человек пред нами, какого
характера, какого свойства? Итак, общее впечатление есть
тоже результат познания, а не инстинкт или чувство. Возь-
мем преступное происшествие, проходящее пред судьями.
Это кусок действительной жизни, группа людей, между кото-
рыми разыгралось происшествие. Судья, пред которым во
всех подробностях развертывается это происшествие, неиз-
бежно совершает следующие психологические процессы.
Прежде всего он не может не видеть в совершающейся пред
ним житейской истории аналогии с другими, подобными же
историями, которые ему приходилось наблюдать. Жизнь че-
ловеческая протекает в бытовых группах людей, приблизи-
тельно в одних и тех же условиях, по одним и тем же моти-
вам, в одних и тех же комбинациях, ведущих к благополучно-
му исходу или к упадку, преступлению. Преступление есть
банкротство обреченной от рождения личности, не сумевшей
приспособиться к условиям общественной жизни, вследствие
432
сильных страстей или вследствие неспособности к размерен-
ному и хроническому проявлению той энергии, какая, безус-
ловно, нужна в жизни, чтобы окупать свое существование без
нарушения закона. Драма этой личности проходит в извест-
ной группе людей, которые являются и участниками в разных
эпизодах этой драмы и свидетелями их. У всех этих людей,
проходящих пред судом, свои интересы, свои страхи, свои
надежды, свои сомнения, свои симпатии, свои антипатии, своя
дружба, своя вражда, своя совесть и своя бессовестность, свое
прошлое, свое настоящее. Все это они вносят в суд; все это
невольно выражается и в их словах, и на их лицах, и в их
движениях. Все это судьи воспринимают и все входит в тот
психический процесс, результатом которого является приго-
вор о виновности. Повторяем, как бы ни был хитер свидетель,
как бы ни владел собой, как бы ни был искусен в лицемерии,
самое это искусство кладет свою печать на его лицо, на его
ухватки, на его манеры. Своего духовного мира в общих его ти-
пичных чертах нельзя скрыть. По мере того, как разверты-
вается происшествие на суде, участвующие лица устают
играть роль, они делаются более пассивными, более непосред-
ственно реагируют на внешнее воздействие, и, в конце концов,
их истинное психологическое содержание выступает наружу
даже против их воли. Применяясь к современной термино-
логии экспериментальной психологии, в применении ее к об-
наружению внутреннего мира (Psychologiche Thatbestandsdi-
agnostik) подсудимого и свидетелей, мы должны сказать:
судебное следствие, развертывающее преступное происшест-
вие, вызывает, в конце концов, у участвующих в деле лиц
наружу тот комплекс представлений, который у них связан
с этим происшествием и живет в их психическом мире.
Реакция эта выражается в словах, движениях, игре мускулов
лица, голосе и т. д. Все эти проявления, соединяющиеся в
одну картину с показаниями, дают судье то, что мы называем
общим впечатлением и которое заканчивает процесс судей-
ского убеждения, складывающегося на почве определенного
доказательственного материала.
7. Corpus delicti которого, в delicta facti permanentis, стоит
вне всякого сомнения. Еще старый юрист Маттеус сказал:
«Diligenter cavendum judici, ne supplicium praecipitet an-
tequam de crimine constiterit». Смысл этого изречения тот,
что, не убедившись в том, что совершилось преступление, не
следует признавать кого-либо виновным в нем. Лорд Стоуэлл
в одном руководящем слове сказал: «Я понимаю эти правила
15 Зак. N° 950 Владимиров 433
(что corpus delicti должно быть вне всякого сомнения) так:
если вы имеете доказанным совершенное событие преступле-
ния, вы можете принимать косвенное доказательство против
того, кто его совершил,— можете фиксировать виновного,
имея прочный corpus delicti... Но допустить косвенное дока-
зательство для того, чтобы раздуть значение недоказанного,
сомнительного факта до степени достоверности преступного
события, есть производство, совершенно искажающее пра-
вильное применение обстоятельственного доказательства».
Другие авторитеты высказываются в таком же смысле, а
именно: что, прежде чем доказывать виновность лица посред-
ством улик, необходимо установить не сомнительное сущест-
вование corpus delicti. Corpus delicti в преступлениях, остав-
ляющих вещественное изменение в мире внешнем, называет-
ся тот внешний предмет, который составляет вещественное
тело преступления, например, труп убитого человека, со-
жженное здание, фальшивый документ, фальшивая монета,
бунтовщическое воззвание и т. п. остатки в преступлениях
facti permanentis в противоположность delicta facta transeun-
tis, т. e. преступлениям, в которых действие подсудимого
сливается в одно с событием преступления, например, измена,
заговор, оскорбление словесное, бунтовщическая речь и дру-
гие деяния исключительно психологического значения. Здесь
доказывание действия подсудимого не может быть отделено
от доказывания события преступления. Напротив, в delicta
facti permanentis или, как их называли, в delicta cum effectu
permanente, доказывание преступного события вполне отде-
лимо от доказывания преступного действия.
В учении о corpus delicti должны быть решены два вопро-
са: во-первых, существует ли это тело преступления, т. е.
совершилось ли событие, и, во-вторых, если совершилось, то
было ли оно преступлением или просто происшествием есте-
ственным? Найден труп. Возникает вопрос: что имеется здесь,
естественная смерть или насильственное лишение жизни?
Пожар или поджог? Подлог или правильный документ; убий-
ство или самоубийство? Прежде чем приступать, ввиду такого
события, к доказыванию, посредством улик, виновника, нужно
порешить вопрос о признаках преступности самого события.
Конечно, самое лучшее доказательство в таких делах, есть не-
посредственное личное восприятие судьею самого corpus de-
licti (личный осмотр). После этого на такой уже твердой почве
можно, конечно, строить здание улик против заподозренного
лица. Но не имея corpus delicti, установленного вне всякого
434
сомнения, нельзя приступать к обвинению какого-либо лица
в преступлении, corpus delicti которого не доказан прямыми,
несомненными доказательствами. Спрашивается: почему
нельзя доказывать corpus delicti уликами?
Правило о том, что corpus delicti не следует доказывать
уликами, а что он должен быть удостоверен прямым путем,
не оставляющим никакого сомнения, имеет свое основание, по
словам авторитетов английской теории доказательств, «в глу-
бочайшей справедливости и самой правильной уголовной поли-
тике». Бэст так развивает это основное положение. «Прежде
всего,— говорит он,— в делах, где событие преступления мо-
жет быть отделено от действия обвиняемого, могут появиться
такие причины ошибок, каких нет в делах facti transeuntis:
1) Данное происшествие может быть следствием почти не-
исчислимого ряда причин, основывающихся на случае или на
действии людей.
2) Опасность, которая может получиться от опрометчивого
заключения на основании улик, может быть осложнена собст-
венным неблагоразумием обвиняемого или его другими дейст-
виями.
3) Свидетели и судьи по присущей людям любви к зага-
дочному могут увлекаться доказыванием посредством улик.
4) Косвенным доказательством при возможности обхо-
диться без точной уверенности в существовании corpus delicti,
могут пользоваться для ложных обвинений». Правильная по-
литика, выражающаяся в требовании несомнительного дока-
зательства corpus delicti признается многими авторитетами,
имевшими на практике случай убедиться в опасности осуж-
дения человека при отсутствии прямого удостоверения в
существовании corpus delicti. Обычный тип этих случаев в
существенных чертах таков: человек обвиняется в убийстве
на основании улик; corpus delicti отсутствует; обвиняемый
осужден и казнен. Через некоторое время, считавшийся уби-
тым возвращается из своего безвестного отсутствия.
Возникает вопрос: какими же доказательствами у станов-
ляем должен быть corpus delicti? За общее правило следует
принять, что лучший способ удостоверения в существовании
corpus delicti есть судейский его осмотр (inspectio ocularis),
т. е. осмотр трупа, пожарища, фальшивого документа, фаль-
шивой монеты или поддельной кредитной бумаги и т. д. Все
юристы, в том числе и авторитеты по law of evidence, в этом
согласны. Но должны быть допускаемы и исключения, иначе
ведь в самом деле все убийцы могут рассчитывать вполне на
15’
435
безнаказанность: стоит только уничтожить труп, и оправда-
ние обеспечено. Вот почему авторитеты по английской теории
доказательств допускают установление corpus delicti и другим
доказательством, кроме осмотра, например, свидетелями. Так,
допущено было доказывание свидетелями corpus delicti в
таком случае. Матрос, убивший капитана на площадке судна,
бросил его затем, по показанию свидетелей, в море, после чего
его нигде и никогда больше не видали. На площадке найдены
были кровяные пятна, равно как и на платье убийцы. Защит-
ники обвиняемого доказывали, что corpus delicti не установ-
лен, что капитан мог быть вытащен из воды на другое судно
и, пожалуй, когда-нибудь еще появится. Тем не менее матрос
был осужден, и этот приговор был признан и другими судьями
вполне правильным. Нужно, однако, добавить, что, говоря во-
обще, если corpus delicti не может быть доказываем уликами,
то опровергаем уликами он может быть всегда.
Наитруднейшие вопросы касательно доказания corpus de-
licti встречаются в случаях отравления, где отсутствие и при-
сутствие яда одинаково могут быть фактами, вызывающими
большие сомнения. Но здесь слово принадлежит токсиколо-
гам, и юристы здесь бессильны.
В заключение учения о corpus delicti, в его специальном
отношении к уликам, заметим, что на предшествовавших
страницах нашей книги мы уже касались его, когда обсуждали
значение экспертизы в системе уголовных доказательств.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Соллиэ в своем превосходном труде о сомнении справедли-
во говорит: «Достоверность должна быть абсолютной или ее
совсем нет. Но достоверность никогда не бывает абсолютной.
Она есть лишь сумма вероятностей, и, когда имеется несколь-
ко гипотез, она только тогда вполне оправдывает одну из них,
когда все прочие исключены. Йо это имеет место только в
математике. В других областях познания этого не бывает.
Следовательно, сомнение всегда возможно». На предшество-
вавших страницах настоящего сочинения мы говорили, что
сомнение это в суде должно быть разумное, а не теоретичес-
кое, философское «готовность действовать» мы признали
436
критерием внутреннего убеждения. Но «готовность действо-
вать» предполагает веру в свое убеждение *. А вера в свое
убеждение является тогда, когда мы чувствуем, говоря слова-
ми Декарта, что нас влечет к убеждению «непреодолимая
сила».
Строго соблюдая правила и предостережения логики уго-
ловного процесса, судья, конечно, если он честный, разумный
и гуманный служитель закона, может вполне доверяться ве-
лениям своей совести и произносить приговоры о виновности
или невиновности людей. И высшею гарантией правосудия в
стране является все же только тип судьи, справляющегося в
трудных случаях лишь с внушениями двух великих сил:
справедливого права и непокупной совести.
Конец
* Конечно, нужно принять во внимание,— как говорит Соллиэ,— что
верим мы тому, чему нам верить приятно, что наиболее отвечает нашим
физическим, умственным и нравственным тяготениям. В этом отношении
мы только подчиняемся общему закону, в силу которого мы всегда идем
лишь по линии наименьшего сопротивления или наименьшего напряже-
ния.— Авт.
ПРИМЕЧАНИЯ
ОБЩАЯ ЧАСТЬ
Книга первая
УГОЛОВНО-СУДЕБНАЯ ДОСТОВЕРНОСТЬ
1 (с. 36) Миттермайер (Die Beweislehre, р. 72) дает почти такое
же определение достоверности: «То состояние убеждения, когда кто-
нибудь на основании совокупности оснований, исключающих проти-
воположное предположение, признает факт истинным». Вероят-
ность Миттермайер ставит ниже достоверности исторической, что
совершенно произвольно с его стороны, тем более что сам же он го-
ворит: «Друг истины признает, что достоверность (историческая), ко-
торою он довольствуется, не свободна от человеческого несовершен-
ства; что противоположность тому, что он считает верным, всегда ос-
тается мыслимою, и скептик со смелою фантазией может выставить
против достоверности в области возможностей, тысячу сомнений, ибо
в каждом случае можно представить себе необыкновенную комбина-
цию обстоятельств, разрушающую то, что мы считаем достоверным».
Цахариэ (Handbuch des deutschen Strafprozesse, II, p. 338), трактуя
об уголовно-судебной достоверности, между прочим говорит: «Она
(историческая достоверность) не исключает возможности или мысли-
мости противоположного заключения. В этом отношении, мы имеем
полное основание сказать, что всякая эмпирическая достоверность
есть только высокая степень вероятности». Дальше Цахариэ заме-
чает: «Достоверность представляет всегда нечто субъективное уже
потому, что она обусловлена убеждением субъекта, познающего ис-
тину». Гейер (Holtzendorf’s Handbuch des deutschen Strafprozesses,
p. 191) определяет юридическую достоверность как такую «высокую
вероятность, что было бы неразумно следовать противоположному
заключению, так как правильность этого последнего предполагала бы
весьма невероятное исключение из обыкновенного, опытом (посредст-
вом индукции) констатированного хода вещей». Называя уголовно-
судебную достоверность только высокою степенью вероятности, мы,
конечно, считаем достоверностью только такое положение, когда про-
тивоположное реально, даже немыслимо. Preuss. Grim. Ordnung при-
знавал тогда достоверность, «когда в пользу истинности известного
обстоятельства существуют вполне убедительные основания и по
обыкновенному ходу вещей не представляется важного основания в
пользу противоположного». Но всякий согласится, что это есть опре-
деление не достоверности, а только высокой степени вероятности.
438
Вероятность, в том же кодексе, принималась тогда, «когда существу-
ют важные основания в пользу истинности какого-либо положения,
но, однако же, есть и основания против него, не уничтожаемые пер-
выми». Для каждого ясно, что здесь дано только определение извест-
ной степени вероятности. Vargha (Die Vertheidigung in Strafsachen,
p. 459): «В деле познания фактов человек ограничен пределами так
называемой эмпирической или исторической достоверности, которая
представляет только высокую степень вероятности» (probability the
judge's science). Вюртембергский устав уголовного судопроизводства
1843 года, содержащий одну из наиболее удачно выработанных фор-
мальных теорий доказательств, так определяет достоверность факта,
art. 285: «При решении вопроса о том, следует ли считать факт до-
казанным, не принимается во внимание остающаяся возможность
противоположного». Кодекс, таким образом, считает судебно-уголов-
ную достоверность только высшею степенью вероятности.
2 (с. 37) Нужно признаться, что в этом направлении немецкая
юриспруденция сделала очень мало. Попытки построить учение о
судебной достоверности на прочных основаниях логики сделаны
впервые в Англии, юридическая литература которой представляет
богатейший отдел, посвященный разработке law of evidence. Сочине-
ния эти нелегко поддаются пониманию континентального читателя,
вследствие многих особенностей английской юриспруденции. Но в
последнее десятилетие появилось уже несколько работ по учению law
of evidence, в которых авторы стремятся свести материал к основным
принципам. Не говоря уже о превосходной работе Бэста, более или
менее известной на континенте по переделке Марквардзена, нельзя
не обратить особенного внимания на попытку кодификации law of evi-
dence, сделанную с большим умением Стивеном в его «А digest of the
law of evidence». Сам автор заявляет, что его опыт основан на логике
Милля так точно, как сочинение Джильберта было основано на логике
Локка. Правда, Бентам и другие делали подобные же попытки, но не
с такою полнотою, как это удалось Стивену в предисловии к его «In-
dian Evidence Act.». Считаем, однако, долгом заявить, что попытка
Стивена как первая далеко не отличается, в свою очередь, тою обсто-
ятельностью, которая могла бы вполне удовлетворить. Недостаточно
обращаться к логике для разъяснения учения о судебной достовер-
ности, необходимо обратить еще внимание на психологию и риторику.
Только при таких пособиях можно всесторонне оценить истинное зна-
чение судебной достоверности как убеждения судьи. Для отчетливого
понимания элементов человеческого убеждения, условий, при кото-
рых образуется это последнее, недостаточно знать логические мето-
ды, нужно еще принять во внимание влияние, оказываемое на наш
интеллект другими психологическими моментами.
<*•
3 (с. 38) Bain, Logic, v. I, p. 32; Korcher (Die Straferkenntniss, eine
BegrOnn-dung des Strafbeweises in der Denklehre, 1856, B/L S. 123) в
следующих тезизах установляет учение о достоверности вообще: Die
Uebereinstimmungder Vorstellung mit dem vorgestellten Sinn heisst
die Wahrheit. Die Begrundung der Wahrheit der Vorstellungen, durch
439
welche eine Erkenntniss begrGndet wird aus der Anschauung, heisst der
Anschauungsbeweis. Die BegrGndung der Wahrheit der Vorstellungen,
durch welche eine Erkenntniss begrGndet wird aus der Vemunft, heisst
der Vernunftsbeweis. Die BegrGndung der Wahrheit der Vorstellungen.
Durch welche eine Erkenntniss begrGndet wird aus der Erfahrung,
heisst der Erfahrungsbeweis. Таким образом, Кэрхер различает три
вида достоверности: 1) чувственную очевидность; 2) логическую до-
стоверность и 3) эмпирическую достоверность.
4 (с. 38) Слово «факт» употребляется в различных значениях. Для
нашей цели следует заметить, что необходимо различать факт как
известное обобщение, как результат сравнения целого ряда отдель-
ных наблюдений и факт как индивидуальное событие. Естественно-
научные факты представляют часто примеры, когда фактом называ-
ется результат целого ряда наблюдений; исторические события пред-
ставляют пример индивидуальных фактов. Фактом индивидуальным
представляется также преступление, совершенное А. над В. Конечно,
из целого ряда отдельных преступлений, имевших место, можно вы-
вести общее заключение; но задача уголовного процесса — установ-
ление индивидуального преступного события, имевшего место в про-
шлом. Но так как непосредственное наблюдение прошлого факта не-
возможно, то судья может иметь о нем только посредственное знание,
т. е. знание при помощи целого ряда источников познания.
5 (с. 40) Bain, Logic, V. II, р. 90: «Вероятность выражает состояние
ума, а также положение объективных фактов. Как состояние ума веро-
ятность есть степень силы убеждения. Высшая степень убеждения
есть достоверность (certainty); низшая степень есть суть степени ве-
роятности (probability). Психологический критерий силы убеждения
есть готовность действовать (readiness to act). Как положение объек-
тивных фактов вероятность указывает на наш опыт, свидетельствую-
щий о повторении известных явлений, с большим или меньшим одно-
образием. Что совершается при известных условиях постоянно,
например, восход солнца, смерть, то считается достоверным: наше
убеждение в этом случае достигает высшей силы. Что совершается, но
не всегда, а только иногда, то недостоверно. Как появление факта, так и
непоявление его в этом случае недостоверно. Такому именно положе-
нию соответствует понятие вероятности». Мы привели эту цитату из
логики Бэна для того, чтобы больше осветить высказанную мысль о
том, что уголовные доказательства дают только вероятность. Глобит
(Theorie der Wahrscheinlichkeit, 1806, т. I, р. 5) так определяет вероят-
ность: «Она есть такое положение, которому больше верят, чем про-
тивоположному, хотя это последнее все-таки мыслимо и ничего проти-
воречащего в себе не содержит». Саэиньи в своем интересном мемуаре
«Ueber Schwurgerichte und Beweistheorie im Strafprozesse», напе-
чатанном в Goltdammer’s Archiv, 1858 (p. 485), замечает, что наука
не может дать законодателю всеобщих и исчерпывающих правил о
силе доказательств, так как большею частью дело идет только о веро-
ятности.
440
6 (с. 41) Нам необходимо заметить, что, говоря о «фактической до-
стоверности», мы не противополагаем ее математической как отлич-
ную по методу исследования. Различие — в степени нашей увереннос-
ти. Всякое доказательство, основывающееся на аксиоме или на непре-
ложном законе природы, дает несомненную очевидность. Напротив,
доказательство, имеющее в своем основании эмпирический закон или
же только приблизительное обобщение, дает одну вероятность, т. е.
положение, не исключающее возможности противоположного. Но и
фактическая достоверность иногда достигает такой несомненности, что
равняется аксиоме. Например, можно не быть лично в Америке и без-
условно верить в ее существование. Достоверность ее существования
равняется аксиоме. Что Наполеон I существовал на свете, это так же
достоверно, как и то, что прямая есть кратчайшее расстояние между
двумя точками. Таким образом, фактическая достоверность явления
или события бывает иногда такою же очевидностью, как и математи-
ческая аксиома. Вглядываясь в эти случаи фактической достовернос-
ти, видим, что они констатируются таким бесконечным числом вполне
согласных свидетельств, такою массою вещественных доказательств,
что для нас, не бывших в Америке или не видевших лично Наполеона,
не представляется ни одного противоположного довода, ни одного про-
тивоположного свидетельства. Вероятность несуществования Амери-
ки или Наполеона равняется нулю. Нужно вспомнить, что и математи-
ческая аксиома есть просто фактическая достоверность, основыва-
ющаяся на непосредственном восприятии, подтвержденном всеобщим
и нераздельным признанием человечества. Вероятность в области
фактов существует тогда, когда возможны шансы для положения, про-
тивного тому, которое нами признается достоверным. Говоря о факти-
ческой достоверности, Э. Навиль (Seances et travaux de TAcademie des
sciences morales et politiques, 1873, p. 578) замечает: «Существование
Лондона так же достоверно для француза, никогда не переезжавшего
канала, как и существование Парижа, который он видел собственными
глазами. Исторической критике приходится контролировать многие
сведения в наиболее распространенных рассказах даже о самых но-
вейших событиях; но человек, который бы сомневался в достоверности
оСады Парижа пруссаками, должен бы сомневаться во всем без всякого
исключения. Судебные доказательства часто крайне недостоверны; но
юристы, разрабатывавшие учение о судебной достоверности до мель-
чайших подробностей, обыкновенно начинают с признания некоторых
фактов общеизвестными (notoriete), не требующими никаких дока-
зательств, так как эти факты основываются на единогласном и всеоб-
щем свидетельстве, которое само па себе составляет абсолютное до-
_ казательство. Эта достоверность свидетельства в известных случаях
равняется очевидности аксиом математических и непосредственных
восприятий наших чувств и сознания. Достоверность факта, достовер-
ность демонстрации разума и достоверность веры (la certitude de fait,
la certitude de raison et la certitude de foi, en entend ant par foi la confi-
ance, accordee au temoignage) различаются по своим объектам, а не по
силе нашего убеждения. Достоверность применяется к различным
родам утверждений, но нет различных видов достоверности, так точно,
441
как зрение наше распространяется на различные предметы, а между
тем нет различных родов зрения для различных предметов.
7 (с. 43) Cohn, Voraussetzungen und Ziele des Erkennens, 1908,
s. 301, дает хороший термин: «Erlebnisswirklichkeit». Этим термином
желательно, по возможности, исключить из человеческого знания
то, что принадлежит индивиду, его особенностям и, кроме того, его
времени, идеям и предрассудкам последнего. Кокк хорошо говорит:
«Добытая переживанием действительность» (Erlebnisswirklichkeit)
содержит в себе всегда и части, зависящие от особенностей индивида
переживающего. Это сделается'вполне ясным, когда обратим внима-
ние на перемены, совершающиеся с «пережитою действительностью»
в разные эпохи истории. Привидения и ангелы, колдуны и ведьмы,
черти и чудеса всегда принадлежали к «пережитой действительности
средневекового человека». Понятно, что житейский опыт человека,
применяемый при оценке доказательств, на суде всегда вносит в дело
индивидуальные особенности человека, накопляющего этот опыт. Но
в суде, в оценке доказательств участвуют многие, поэтому получает-
ся многосторонний житейский опыт. Тем не менее эпоха с ее идея-
ми, предрассудками, мировоззрением, с ее типами понимания чело-
веческой судьбы отдельного лица или целого народа всегда окажутся
субъективными элементами в оценках доказательств судьями, сколь-
ко бы число этих не было в деле. Вот это-то обстоятельство и делает
из человеческого правосудия нечто условное, очень далекое от той
абсолютной достоверности, о которой мечтает человечество в возвы-
шенных своих грезах.
8 (с. 47) Термин «внутреннее убеждение» (intime conviction) мы
удерживаем, потому что он кажется нам довольно выразительным.
Он, по-нашему, довольно удачно выражает характер нравственной
достоверности. Внутреннее убеждение вовсе не значит безотчетное
убеждение, инстинктивное убеждение, оно убеждение по крайнему
разумению, данное по совести в том смысле, что никакие посторонние
побуждения и соображения не влияли на судью свободно, без всяких
формальных мерок, оценившего силу доказательств.
9 (с. 55) Уильз («Теория косвенных улик». С. 14): «Умам людей
точно так же невозможно навязать общую мерку, как привести их
тела в одинаковые размеры; одни и те же, как в том, так и в другом,
между людьми есть общее сходство, значительные отклонения от
которого мгновенно бросаются в глаза, как странности и нелепости.
Вопрос не в том, каково будет возможное действие доказательства
на умы, особенным образом устроенные, а в том, какое впечатление
произведет оно на таких лиц, из которых состоит большинство
образованных людей.
10 (с. 58) Бентам (Rationale of judicial evidence, v. Ill, p. 385, глава
«Incredibility of atrocity»), рассматривая вопрос о том, насколько жес-
токость преступления может служить причиною признания события
нестоющим веры, как будто не желает понять, в чем заключается
442
причина недоверия к доказательствам, в тех случаях, когда мы встре-
чаемся с крайне необычною противочеловеческою жестокостью.
Никто не утверждает, что крайняя жестокость должна быть причи-
ною для признания события невозможным. Но каждый согласится,
что крайняя необычайность преступления естественно возбуждает в
нас желание иметь, по возможности, более убедительные и более
сильные доказательства утверждаемого факта. Из заключительных
слов Бентама, впрочем, видно только одно, именно, что он не желает,
чтобы соображения о необычайности преступления подавали повод к
созданию какого-нибудь стеснительного формального правила, о силе
доказательств. «The essential practical consideration, the essential
warning, is this: not to think of employing it, as the foundation for any
inflexible rule, requiring, as necessary to conviction, this or that par-
ticular dose of evidence: such as the testimony of two witnesses, the
confession of a defendant, or in a word, any other determinate mass of
criminative evidence». В настоящее время, когда всеми признано, что
формальные правила о силе доказательств нисколько не обеспечива-
ют от ошибок, предостережения Бентама потеряли свое значение.
11 (с. 61) La Logique de L’hypothese. Paris, 1880, p. I и след. См.
Gohn, Voranssetztingen und Ziele des Erkennens, 1908, s. 233: «Каждый
опыт содержит в себе нечто гипотетическое, и каждая гипотеза стре-
мится достигнуть верности опыта».
12 (с. 63) Савиньи в своем мему аре о законной теории доказа-
тельств (Golt-dammer’s Archiv, 1858, р. 486) замечает: «То, что мы
называем достоверностью (Gewissheit) факта, опирается на таком
множестве отдельных, в своей совокупности только индивидуальному
случаю принадлежащих элементов, что для нее вовсе нельзя устано-
вить общих научных законов». Для правильного понимания сущности
уголовно-судебной достоверности нужно помнить постоянно, что дело
идет о восстановлении достоверности индивидуального события, ко-
торое может быть доказано только теми данными, которые благодаря
случаю сохранились и тем или другим путем доставлены суду. Сло-
вом, при исследовании прошлого события не разыскивается какое-ни-
будь общее правило на основании целого ряда тождественных явле-
ний, а только восстанавливается единичный факт в том виде, в каком
он имел место в действительности. Конечно, данный факт был пос-
ледствием определенной причины, но причина эта является в том
виде, как ее исследуют, индивидуальною. Единичный факт, имевший
место в прошлом, оставил отпечаток в памяти людей или веществен-
ные следы в мире внешнем. Восстановить на основании этих данных
прошедшее — задача исторического или уголовно-судебного исследо-
вания. Конечно, отдельные установленные исторические факты,
равно как и уголовные случаи, могут послужить материалом для
выводов, обобщений. Но эта индуктивная деятельность имеет уже
цель, лежащую вне процессуальной задачи,— восстановить прошлое
событие в его конкретной форме. Уильз («Теория улик»): «Бесчислен-
ное множество истин, знание которых необходимо для человеческого
счастья, если не для самого существования, познаются посредством
443
очевидности другого рода (не математической) и не допускают иных
руководителей, кроме нашего собственного сознания и свидетельства
подобных нам людей. Предметы, подлежащие очевидности этого
рода, суть фактические вопросы или вопросы о действительности
таких предметов и событий, которые, не будучи безусловно необходи-
мы, могут и не быть действительными, не внося этим в жизнь
никаких противоречий; в отношении таких событий наши суждения
могут быть ошибочны. Такая очевидность называется нравственною
(moral evidence)».
13 (с. 68) Стэрки (A practical treatise of the law of evidence, p. 841)
находит, что процесс исключения различных гипотез напоминает
reductio ad absurdum, применяемое в геометрии. Различие, по его
мнению, замечается в одном существенном пункте: «В геометричес-
ком доказательстве исключение одной какой-нибудь гипотезы влечет
за собою исключение всех других; напротив, при установлении нрав-
ственной достоверности, при необходимом исключении разных ги-
потез особыми процессами рассуждения все-таки может остаться
сомнение, нет ли еще какой-нибудь гипотезы, на которую не дано
ответа. Вследствие этой возможности существования гипотезы, на
которую не обращено внимания, в уголовных делах не следует упус-
кать из виду ни малейшего признака, могущего вызвать новую ги-
потезу». Стэрки обращает внимание на необходимость старательного
обследования таких гипотез, которые даже отчасти только совместны
с обстоятельствами дела. Чем больше мы будем проверять обстоя-
тельства различными гипотезами, тем старательнее обследованы
будут эти обстоятельства, тем внимательнее изучено дело.
«Дела человеческие,— замечает этот писатель,— отличаются
такою сложностью, стечение обстоятельств бывает так необозримо
разнообразно, что самая верная гипотеза, могущая вполне объяснить
и примирить все на вид противоречащие обстоятельства, может ус-
кользнуть от самого проницательного взгляда. Ни одно самое ничтож-
ное обстоятельство не должно остаться в деле не объясненным: оно
может быть указанием на совсем не предположенный, а между тем
действительный ход события. Судебная практика показывает, что
бывают события, истинный ход которых был так странен, так откло-
нялся от всевозможных предположений, построенных свидетелями
на основании обыкновенного течения человеческих дел, что люди, со-
вершенно невинные, несли голову на плаху, благодаря только тому,
что на возможность другого предположения, кроме кажущейся ви-
новности этих несчастных, не было обращено должного внимания.
Будем постоянно помнить, что бывает на свете игра обстоятельств,
в которую не верится, пока не встретимся с примерами ее в жизни».
(с. 74) Миттермайер (Beweislehre, р. 7): «Вопрос о силе дока-
зательства возникает в процессе не только в конце производства, где
обсуждаются основательность обвинения и существование виновнос-
ти, но и в течение всего следствия и в различных стадиях процесса,
по мере того, как следователю нужно решить: существует ли доста-
точная вероятность совершенного преступления или виновности
444
подсудимого, чтобы судья имел право предпринять те или другие
процессуальные действия. Подобные вопросы возникают: а) когда
нужно решить вопрос, начать ли следствие против известного лица;
б) следует ли арестовать данное лицо; с) существуют ли необходимые
условия для того, чтобы поставить человека в положение подсудимо-
го, предать его суду?» Ст. 534 Уложения уголовного судопроизводства
требует для предания суду признания следствия достаточно полным,
что, конечно, касается доказательств, так как член — докладчик, по
ст. 531, прочитывает в подлиннике протоколы, имеющие существен-
ное в деле значение. По ст. 536, Палата поступает по правилу, по-
ставленному в ст. 515, 516, если она признает, что лицо, навлекающее
на себя подозрение, не было привлечено к делу. Во всех этих случаях
Палата обсуждает вопросы о силе доказательств.
(с. 75) Бентам (Rationale of Evidence, v. I, p. 74, 96). На одной
стороне градусника предполагалось выразить градусы положитель-
ного убеждения; на другой — градусы отрицательного. Свидетелю
стоило, таким образом, только указать градус, которого достигла сила
его убеждения. Самое, конечно, странное в идее Бентама то, что он
сам признает, что лучшая шкала — бесконечная, но, к несчастью,
такая шкала не может быть применена. Нападая на различные тер-
мины для выражения степени убеждения, Бентам сам создает какую-
то чудовищную цифровую теорию доказательств. Между тем разде-
ление убеждения на степени, встречающееся в старой английской
школе, далеко не так нелепо, как термометр Бентама. У Блэкстона
степени убеждения так выражены: a) Positive proof (положительное
доказательство); b) violent presumption (исторгнутое предположение);
с) ргоЪаЫе presumption (вероятное предположение); d) light or rash
presumption (подозрение). Это же деление степеней убеждения нахо-
дим и у судьи Кокка.
16 (с. 76) Вот веское мнение, высказанное одним английским
судьею, об условиях, при которых доказательства по делу могут быть
признаны вполне убедительными (см. Glaser, Anklage, Vahrspruch
u. s. w. p. 341). Председатель, обращаясь к присяжным, в своем
charge заметил: «В случаях, когда никто не был свидетелем деяния,
в котором обвиняется подсудимый, все обстоятельства дела должны
быть совместны с предположением о виновности подсудимого. Но
этого одного недостаточно. В деле должно быть, по крайней мере, одно
такое обстоятельство, которое было бы несовместно ни с одним из
предположений, какие только могут быть сделаны касательно винов-
ности подсудимого». В этом мнении поучительно требование такого
обстоятельства, которое было бы несогласно со всякою возможною
гипотезою о невиновности подсудимого.
17 (с. 77) Интересные мысли встречаются в сочинении Lipps, Vom
PQlen, Wollen und Denken, s. 180 ff., Leipzig, 1907. «Если роза красна...
то от меня категорически требуется, чтобы я ее мыслил именно как
таковую...»
445
18 fc. 78) Что убеждения наши находятся под влиянием нашей ин-
дивидуальности, между прочим, видно будет, если обратить внима-
ние на те ошибочные тенденции нашего духа, которые вычислены у
Бона (Logic, II, 376) под названием «fallacius tendencies of the mind».
Изложим здесь существенное содержание этой главы знаменитого
психолога. Состояние убеждения (belief) есть форма, или проявление
активности. Сила убеждения измеряется готовностью действовать
в направлении, указанном убеждением.
Есть три источника человеческого убеждения:
1) присущая нам активность — наклонность действовать в смыс-
ле проявления энергии (spontaneous vigor);
2) влияние чувства, эмоций и страстей и
3) интеллектуальные ассоциации, или привычные, связанные
ряды мыслей.
Эти три источника влекут за собою ошибки при формировании
убеждения тем более, что только третий источник, по выражению
Бэна, обеспечивает достоверность убеждения, т. е. согласие нашего
представления с его предметом. Обращаясь к первому источнику
ошибок психологических, к активности, мы должны заметить, что
присущая нам энергия побуждает нас к действию, к переходу от пас-
сивного состояния к активному, побуждает нас к постоянной актив-
ности, доколе наша энергия не истощена и пока есть свобода от пре-
пятствия. Препятствия нами не предполагаются, пока действительно
не встретятся. Путь, открытый в настоящий момент, кажется нам,
будет всегда открыт; мы не предусматриваем будущего препятствия.
Слепое доверие есть первоначальное состояние нашей души. Только
путем опыта мы научаемся предполагать известные пределы и пре-
пятствие нашей активности. Состояние доверия характеризует наши
ранние убеждения; нам представляется, что то, что действительно те-
перь, будет действительно всегда и везде. Мы полагаем, что, как чув-
ствуем теперь, будем всегда чувствовать. Опыт показывает нам, что
это не так. Мы начинаем свою жизнь убеждением, что, как мы чув-
ствуем, так чувствуют все. Судить о других по себе составляет нашу
наклонность, и только опыт избавляет людей, впрочем не всех, от
этого предположения. В этом же критерии, если не единственная, то
одна из главных причин нетерпимости. С трудом освобождаемся мы
от наклонности судить людей во всех обстоятельствах по мерке, взя-
той из собственной личности и наших личных обстоятельств. Из
одного факта мы готовы вывести закон. Дети собственно делают
пародию на индукцию; а самые невежественные люди проявляют наи-
большую наклонность к широким и смелым обобщениям. Наша уве-
ренность не находится в надлежащей пропорции с объективными до-
казательствами. Ошибки молодости в мышлении объясняются только
что описанным источником заблуждений. Но, заметим, молодость ра-
зума не есть принадлежность молодого только возраста. Многие ос-
таются долго, а некоторые навсегда умственными младенцами. Во
всяком случае, не все научаются одному и тому же в жизни, и не всех
жизнь учит с одинаковым рвением и успехом. Ясно, сколько ошибок
должно проистекать из первого источника человеческого убеждения.
446
Что касается до второго источника ошибок, до влияния чувств,
душевных волнений и страстей, то извращающее влияние этого ис-
точника на правильность убеждений слишком общеизвестно, чтобы
могло об этом распространяться. Что личный интерес, страх, любовь,
антипатия, симпатия, поэтические идеалы и религиозные чувства
влияют на нашу умственную деятельность, это одно из самых рас-
пространенных и наименее спорных положений о человеческой при-
роде. Бэконова idola большею частью составлена из предрассудков и
страстей. Влияние чувств на наше убеждение совершается отчасти
через волю, отчасти через интеллект. Все, что доставляет нам удо-
вольствие, побуждает волю к преследованию какой-либо цели; а наша
активность, в каком бы направлении она ни стремилась, влечет за
собою и убеждение. То, что любим, мы считаем хорошим, по крайней
мере, недурным. Результат симпатии заключается в том, что наша
активность стремится в известном направлении, а это дает силу
убеждению, способную преодолеть противоречащее доказательство.
Другой способ влияния чувства есть влияние через интеллект. Силь-
ное чувство возбуждает нас, мы обращаем внимание только на то,
что согласно с нашим чувством. Удовольствия, нами испытываемые,
направляют наше внимание только на факты, для нас приятные;
страх указывает нам только те обстоятельства, которые угрожают
опасностью. Мы не будем представлять здесь примеров влияния того
или другого чувства на образование убеждения; заметим только, что
чувства сильно видоизменяют ход наших логических операций, наш
взгляд на силу доказательств. Не говоря уже о сильных страстях, из-
вращающих наше мнение, обратим внимание на то, что даже такое
чувство, как чувство личного достоинства, видоизменяет в значитель-
ной степени наши мнения и убеждения.
Третий источник ошибок в наших убеждениях заключается в
привычных связях идей, в привычных умственных ассоциациях. Ум-
ственные привычки оказывают громадное влияние на наши мнения и
убеждения. Если две вещи долго связаны были в нашем представле-
нии, то приобретенная быстрота перехода от одной вещи к другой
дает силу известному убеждению. Повторение одной и той же идеи,
сентенции вызывает, наконец, веру в них. Влияние повторения есть
одно из важных оснований человеческого убеждения. Как трудно сохра-
нить самостоятельное мнение, когда все кругом хором утверждают
что-либо. Сила «модных идей», охвативших общество, для средних
людей непреодолима! Обыкновенный человек влиянием всеобщего
«внушения» какой-либо идеи как бы гипнотизируется! Значительная
доля влияния воспитания и господствующих мнений объясняется ин-
теллектуальными ассоциациями, которые могут быть уничтожены
только продолжительным повторением противоположных идей. Вы-
ражение «человек, состарившийся в своих убеждениях» указывает на
трудность перемены убеждений, долгое время руководивших челове-
ком, и такая трудность может быть объяснена только влиянием про-
должительной привычки верить известным положениям. Замечено
было, что теория кровообращения Гарвея не была принята ни одним
медиком старше сорока лет.
447
19 (с. 82) Насколько вообще судьи должны быть осторожны в про-
возглашении доказательств «вполне достоверными», видно, между
прочим, из следующего случая, приводимого знаменитым английским
адвокатом Баллантайном в изданных им записках (Ballantine, Some
experiences of a barrister’s life, 1882, VII, p. 16). 26 декабря 1863 года
в Лондоне произошла драка в питейном заведении, на Саффрон-
Гилле, в Клеркенцелле, между итальянцами, живущими в этой мест-
ности, и англичанами. Результатом драки была смерть одного англи-
чанина, Гаррингтона, смертельно раненного, и повреждения, получен-
ные другим субъектом, по имени Реббек. В обоих случаях раны
нанесены были острым орудием и, по-видимому, одной и той же
рукою. Итальянец, по имени Пеллициони, был найден лежащим на
убитом и схвачен полицией, которая, конечно, и сделала вывод, что
убийцей был Пеллициони. Последний, однако, объявил, что он не ви-
новен, что напротив он вошел с единственною целью — остановить
драку, но в давке был брошен на Гаррингтона, который еще не был
мертв. На месте преступления никакого орудия не найдено. Пелли-
циони был предан суду, осужден присяжными, и барон Мартин про-
изнес смертный приговор, сказав при этом, что «он ни в одном случае
не встречал более прямых и сильных доказательств виновности».
Приговор этот вызвал сенсацию в ©колодке; никто не верил в винов-
ность Пеллициони; подозревалось другое лицо. Результатом общест-
венной агитации было то, что т^Ькто Моньи сознался, что он был
виновником преступления и что оно совершено было им в крайней
обороне. Моньи был, действительно, осужден, Пеллициони — осво-
божден.
20 (с. 107) На основании помещенных в упомянутом сборнике по-
словиц можно составить довольно полную теорию доказательств.
Меткость многих пословиц поразительна. Чувственная очевидность,
как ясно из множества пословиц, считается лучшим доказательством;
это выражено, например, в следующем двустишии: «Die Wahrheit
darf Beweises nicht, die man hort, greift und sieht», т. e. что можно
слышать, осязать и видеть, не нуждается в доказательствах. Лучшие
свидетели поведения человека окольные люди: «Wer will wissen, wer
er sei, Frag* der Nachbarn zwei bis drei, Sollten’s ihm die drei ver-
tragen, Wird es der vierte sagen», т. e. не один, так другой сосед ска-
жет правду. Можно пожалеть, что русские юридические пословицы
еще не получили такой прекрасной обработки, как немецкие. Боль-
шинство встречающихся у Даля пословиц рисует безотрадное поло-
жение юстиции. «Тем только и дышим, что знать не знаем, ведать не
ведаем». «На себя не наговаривай, а с друга сговаривай». «Попался
да отмолчался». «В суд ногой — в карман рукой». «Ах судья, судья,
четыре полы, восемь карманов». «Э*га вина стоит полведра вина».
«Наши правы, а сто рублей дали». «Знает и сила правду, да не любит
сказывать». «Судья что плотник: что захочет, то и вырубит». «Суд
прямой — да судья кривой». «Пути ясны, да очи слепы». «Судья пра-
ведный — ограда каменна».
448
21 (с. 108) Настоящее правило выработано в Англии, где уравно-
вешенный (благоразумный) человек есть правило, а не исключение,
как во многих местах на континенте, но число 12 (присяжных) до из-
вестной степени все же гарантирует благоразумие.., по крайней мере,
в спокойные времена, когда общество не охвачено аффектом.
22 (с. 112) При этом дается следующее поэтическое сравнение:
«The sky seems tobe a roof, and fire-fy appears to be a fire; yet there
is no roof to the atmosphere, nor fire in fire-fly». «Небо кажется сво-
дом, а светящаяся муха — огнем; но в атмосфере нет свода и нет огня
в светящейся мухе».
23 (с. 113) «Я всегда,— говорил один адвокат Стивену (Indian Evi-
dence Act, р. 43),— имею обыкновение смотреть на ноги свидетелю
при перекрестном допросе. Я заметил, что, как только свидетели на-
чинают врать, они всегда переминаются с ноги на ногу».
24 (с. 114) В законе Хамураби также встречаются правила о до-
казательствах (ордалии, свидетели, присяга), ясно показывающие,
что, наряду с ордалиями, уже действовали правила о доказательст-
вах, основанных на опыте. (См. Hamurabi’s Gcsetz, von I. Kohler und
F. Peiser, 1904).
25 (c. 116) Все вообще правила law of evidence могут быть названы
правилами о допустимости (admissibillity) доказательств. Но в каж-
дом уголовно-процессуальном кодексе имеются наставления о допус-
тимости уголовных доказательств. О допустимости доказательств
судят судьи, о силе допущенных доказательств — присяжные засе-
датели.
26 (с. 118) В своем сочинении «Суд присяжных» мы доказывали
очень подробно, что английский порядок ведения судебного следствия
отличается целесообразностью. Речи сторон, предпосылаемые след-
ствием обвинительному и защитительному, представляют как бы
конспекты того, что должно воспоследовать на самом следствии. По-
нятно, что сторона в этой речи будет стараться о том, чтобы в крат-
ком очерке приготовить присяжных к рассмотрению доказательств.
Стороне желательно будет возбудить внимание присяжных, наметить
те пункты, которые она постарается сейчас доказать. Таким образом,
поддерживается постоянная связь между эксплуатацией доказа-
тельств и прениями сторон. Заключительные пренил сторон в рус-
ском уголовном суде, оторванные от разбора доказательств, легко
уклоняются в сторону от фактов судебного следствия.
27 (с. 118) Миттерман, Golddammer’s Archiv, Bd. VI, s. 157, между
прочим замечает о прениях сторон в английском процессе: «На ха-
рактер судебного следствия в Англии и прения сторон решающим
образом влияет строго соблюдаемый принцип, что стороны должны
приводить только то, что может считаться доказательством. Увере-
ния обвинителя, что он «глубоко убежден» в виновности подсудимого
449
и, vice versa, трогательные утверждения защиты о степени ее глубо-
кой убежденности в невинности подсудимого не могут иметь места в
английской судебной речи. Если и бывают такие случаи, то судья в
своем заключительном слове непременно выскажет строгое порица-
ние неуместной декламации ораторов.
28 (с. 121) Общегерманское уголовное судопроизводство 1877 г.,
ст. 260 гласит: «Ueber das Ergebniss der Beweisaufnahme entscheidet
das Gericht, nach seiner frein, aus dem Inbegritfe der Verhand lung
geschopften Ueberzeugung», т. e. результат исследования доказа-
тельств суд определяет по своему свободному убеждению, вынесен-
ному из всего судебного разбирательства.
29 (с. 129) См. Taylor, A treatise on the Law of evidence, p. 37.
Stephen, A digest of the law of evidence, Art 121. Приведенное предо-
стережение против осуждения на основании ничем не подтвержден-
ного оговора есть предостережение, освященное law of evidence.
28 (с. 133) В превосходном своем заключении по делу Саратовско-
Симбирского банка обер-прокурор А Ф. Кони поддерживает при-
веденный взгляд правового Сената: «Правильно понимающий свои
обязанности председатель не только может, но в известных случаях,
обусловленных составом присяжных, неравенством сил сторон или
способом установки на суде того или другого доказательства обязан
высказать присяжным свое мнение об относительной силе каждого из
главнейших доказательств».
31 (с. 137) Пользуясь тем, что уголовно-судебная достоверность
есть достоверность историческая, лишь высокая степень вероятности,
обвинители, делая какое-нибудь вероятное предположение, свалива-
ют коварно onus probandi на подсудимого. Иногда защитники легко-
мысленно принимают на себя бремя доказания и тем ставят в опасное
положение не только подсудимого, но и самое правосудие. Так, обви-
нитель часто не считает нужным доказать достоверно присутствие
подсудимого на месте преступления, а защитник легкомысленно
берет на себя доказательство alibi. Неудача в таком доказывании дает
в глазах присяжных силу обвинения, между тем как это последнее
пользуется только неудачею защиты Иногда ложь невинного чело-
века, попавшего под суд, делается предметом доказания защиты, ко-
нечно, неудачного, и все дело направляется по ложному пути. Логика
уголовного процесса требует, чтобы обвинение было самостоятельно
доказано, а не ограничивалось промахами бестактной, неопытной или
легкомысленной защиты.
*
22 (с. 137) Это прямо вытекает из того, что судьи постановляют
приговор по внутреннему убеждению, основанному на обсуждении в
совокупности всех обстоятельств дела (ст. 766 и др.). Внутреннее
убеждение должно быть основано на обстоятельствах, добытых су-
дебным разбирательством, а не иных каких-либо сведениях, см. кас-
сационные решения 71/299 Митрофанова; 71/1187 Бухвостовых.
450
33 (с. 141) Нет ничего неправильнее и противнее правилам адво-
катской морали, как ссылки защитника на то, что у него составилось
полное убеждение в достоверности того или другого пункта в деле.
Ссылка на убеждение неуместна, потому что роль защитника — роль
аргументатора на основании фактов, имевших местб на суде. Всякая
ссылка на убеждение без приведения оснований его выводит адвоката
на дорогу «авторитета», которому верят. Защитник может пользо-
ваться установленными на суде обстоятельствами со всею силою
логического анализа; но он не имеет права ссылаться на свое «убеж-
дение», на свою «совесть», на свой «опыт». Баллантайн (Some expe-
riences of a barrister’s life, v. I, p. 93) замечает, что защитник по са-
мому существу своей обязанности ни при каких обстоятельствах не
должен ссылаться на свое «собственное убеждение» (It is of the es-
sence of advocacy that counsel should under no circumstances convey
his own belief or use expressions to bo so). Priedmann (ib., p. 378) также
замечает, что содержанием защитительной речи может служить
только то, что имело место на суде. Конечно, сказанным мы не жела-
ли проводить мысли, что защитник — машина без убеждения. Но
пусть, если у защитника имеется сильное и искреннее убеждение, оно
выразится в точном анализе доказательств, в мощном слове, пусть
оно объективно выразится в его речи.
34 (с. 142) Здесь идет речь не только об общих соображениях
касательно силы доказательств вообще, но и об особенностях до-
казательств различных видов преступлений. Мы, далее, не должны
забывать, что существует масса остроумных соображений о досто-
верности, выработанных в судебной медицине и не имеющих спе-
циально-медицинского характера. Изнасилование, например, кроме
медицинских доказательств (в особенности в случаях, связанных
с растлением), имеет свои доказательства, носящие типический ха-
рактер.
35 (с. 143) Положение это принято и в нашем Врачебном уставе.
Медицинское свидетельство, как известно, состоит из четырех частей:
введения, исторической части, мнения и заключения. О мнении Вра-
чебный устав говорит: «Мнение сие должно быть подтверждаемо до-
статочными и ясными доказательствами, согласно правилам анатомии,
физиологии, патологии и химии, не менее того и здравым суждением
и заключением, основанным, если можно, на несомненных опытах и
наблюдениях классических по сему предмету авторов» (ст. 1753). По
учению английской теории доказательств, факт, вообще не нахо-
дящийся в связи с обстоятельствами дела (irrelevant), почитается
находящимся в таковой связи (relevant), если он поддерживает или оп-
ровергает заключение эксперта, представленное на суде (Stephen. A di-
gest of the law of evidence, Art. 50). Например: вопрос заключается в
том, был ли А отравлен известным ядом? Факт, что другие лица, под-
вергшиеся отравлению тем ядом, представляли такие-то болезненные
симптомы, признаваемые или не признаваемые экспертом по делу,
считается находящимся в связи с обстоятельствами разбираемого
случая (relevant).
451
Книга вторая
ОБЩИЕ УСЛОВИЯ
ПРЕДСТАВЛЕНИЯ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ
1 (с. 150) Следует заметить, что по law of evidence правила об
onus probandi почти одни и те же как для уголовного, так и для граж-
данского процесса.
2 (с. 151) Dying declaration, т. е. неприсяжное показание уми-
рающего, сознающего, что он умирает. Это сознание наступающей
смерти заменяет гарантию присяги: предполагается, что сознающий
наступающую смерть не будет лгать.
3 (с. 159) Best: «Презумпция о невиновности покровительствуется
в праве. Эта презумпция проходит через все уголовное право; но она
имеет значение и в гражданском процессе».
4 (с. 159) Странно, что Beling, Strafprozessrecht в Holzendorf’s
Encyklopedie, т. I, s. 370, 1904 г., совершенно отрицает onus probandi
в уголовном процессе.
5 (с. 163) В нашем Уставе уголовного судопроизводства чисто об-
винительная форма процесса существует только для дел, которые
могут быть прекращаемы примирением: Ст. 101: «В делах, которые
дозволяется прекращать примирением, суд ограничивается рассмот-
рением тех только доказательств, которые сторонами представле-
ны или указаны».
6 (с. 167) Мы не можем отказать себе в удовольствии поместить
здесь слова нашего знаменитого оратора А. Ф. Кони, характеризую-
щие процессуальные и этические задачи прокурора. Слова эти имеют
особенное значение в устах А Ф. Кони, немало поработавшего со сла-
вою на трибуне обвинения и создавшего тип русского обвинителя.
•«Судебные Уставы,— говорит он (см. «Краткий конспект курса уго-
ловного судопроизводства». СПб., 1907 г. С. 197),— создавая прокуро-
ра-обвинителя и указав ему его задачу, начертали и нравственные
требования, которые облегчают и возвышают эту задачу, отнимая у
осуществления ее формальную черствость и бездушную исполни-
тельность. Они вменяют в обязанность прокурору отказываться от
обвинения в тех случаях, когда он найдет оправдание подсудимого
уважительным, и заявляет о том суду по совести, внося таким обра-
зом в деятельность стороны элемент беспристрастия, которое долж-
но быть свойственно судье... Судебные Уставы дают прокурору воз-
вышенные наставления, указывая ему, что в речи своей он не должен
ни представлять дело в одностороннем виде, извлекая из него только
обстоятельства, уличающие подсудимого, ни преувеличивать значе-
ние доказательств и улик и важность преступления». Таким образом,
452
в силу этих этических требований прокурор приглашается сказать
свое слово в опровержение обстоятельств, казавшихся сложившимися
против подсудимого, причем в оценке и взвешивании он вовсе не
стеснен целями обвинения. Иными словами, он — говорящий публич-
ный судья... На государстве лежит задача охранения общества и,
между прочим, преследования нарушителей закона. Практическое
служение этой важной задаче выпадает на судебном состязании на
долю прокурора-обвинителя, и, исполняя свой тяжелый долг, он слу-
жит обществу. Но это служение тогда только будет полезно, когда в
него будет внесена строгая нравственная дисциплина и когда интере-
сы общества и человеческое достоинство личности будут ограждаться
с одинаковою чуткостью и успехом. Знаменитый московский митро-
полит Филарет в своей речи «о назидании ссыльных» говорит, что
относиться к преступнику надо «с христианскою любовью, с просто-
тою и снисхождением и остерегаться всего, что унижает или оскор-
бляет: — низко преступление, а человек достоин сожаления». Вот как
понимали обязанности прокурора-обвинителя в первый период Су-
дебной реформы даровитые выполнители идей даровитых составите-
лей незабвенных Судебных Уставов».
1 (с. 169) Правительствующий Сенат в нескольких решениях объ-
яснил, что председатель не обязан объяснять подсудимым о праве их
не отвечать на вопросы (кассационные решения 72/ 763 Стрелкова и
Сударева; 75/з17 игуменьи Митрофании). Но если молчание есть
право подсудимого, то почему же председатель не обязан сказать ему
об этом его праве? Право молчания подсудимого относится к праву
публичному.
8 (с. 174) Старинная английская максима, выражающая почти то
же самое «the law will not force a man to shew a thing which by in-
tendment of law lies not within his knowledge (Best, 377).
9 (c. 175) По нашему Уложению о наказаниях бремя доказания,
впрочем, как право защиты, возлагается на подсудимого в некоторых
случаях по делам об оскорблении в печати. Сюда относится ст. 1039,
гласящая: «За всякое оглашение в печати о частном или должностном
лице или обществе, или установлении такого обстоятельства, которое
может повредить их чести, достоинству или доброму имени, винов-
ный подвергается денежному взысканию не свыше 500 рублей и за-
ключению в тюрьме на время от двух месяцев до одного года и четы-
рех месяцев или же, по усмотрению суда, одному из сих наказаний.
Если подсудимый посредством письменных доказательств докажет
справедливость позорящего обстоятельства, касающегося служебной
или общественной деятельности лица, занимающего должность по оп-
ределению от правительства или по выборам, то он освобождается от
наказания, налагаемого сею статьею». В этой статье устаревшим
является требование письменных доказательств, совершенно несо-
вместное с принципом внутреннего убеждения, дающим простор в
выборе каких бы то ни было доказательств, лишь бы они могли убе-
дить судью. Далее, onus probandi возлагается на подсудимого по делу
453
об оскорблении в печати, ст. 1042, по которой призывается в суд
сочинитель «во всех случаях, когда он не докажет, что публикация
его сочинения произведена без его ведома и согласия». В первом из
приведенных случаев наложение onus probandi на подсудимого имеет
логическое основание, ибо, по существу дела, он является как бы об-
винителем потерпевшего; во втором — наложение onus probandi на
подсудимого противно началам учения о бремени доказания.
10 (с. 178) С общеизвестностью не следует смешивать откры-
тость совершения преступления, например, когда кем-либо совер-
шается преступное действие открыто, в заседании суда. Такая от-
крытость совершения преступления не избавляет от необходимости
для постановления приговора по этому преступлению расследовать
его в порядке, указанном в Уставе уголовного судопроизводства.
11 (с. 184) По нашему Уставу уголовного судопроизводства для со-
брания сведений об образе жизни, занятиях и связях подсудимого,
существует особое дознание чрез остальных людей (ст. 454), причем
подобное исследование предпринимается или по почину следователя,
значит, ex officio, или по ссылке подсудимого на местных жителей.
12 (с. 185) В нашей литературе имеется работа Стефановского «О
пределах исследования в уголовном процессе. Очерки теории относи-
мости доказательств». Ярославль, 1904.
13 (с. 211) В целом ряде кассационных решений Правительству-
ющим Сенатом признано, что преувеличение прокурором значения
доказательств не может влечь за собою отмены приговора, ввиду
права подсудимого опровергать неправильные выводы прокурора.
(с. 218) Правительствующий Сенат (кассационное решение
71/1266 Мешкова) разъяснил, что суд в таком только случае обязан
признать доказательство вновь открывшимся, если признает его от-
носящимся к действительно новому обстоятельству, которое не
было предметом предварительного и судебного следствия и не могло
поэтому быть разъяснено на судебном следствии иным путем.
454
ОСОБЕННАЯ ЧАСТЬ
Книга вторая
ЗАКЛЮЧЕНИЯ ЭКСПЕРТОВ
1 (с. 236) Этот взгляд, впервые мною высказанный в 1870 г., вы-
зывал и вызывает против себя очень много возражений, но лишь в
кругах юридических. Прошло много лет с тех пор, как я в судеб-
ном заседании по делу Андрусенко записал у себя в книжке и выска-
зал мысль, что эксперт — судья по специальному вопросу; в течение
этих лет в целом ряде судебных заседаний я только утверждался в
жизненной и научной правильности своего взгляда. В судебном засе-
дании по делу Андрусенко действовал состав таких блестящих дея-
телей, речи которых были только благоприятны для разработки
самых трудных вопросов: председательствовал Э. Я. Фукс, обвинял
А Ф. Кони, а экспертом был Д. Ф. Ламбль, которого послушав раз,
нельзя уже было забыть целую жизнь. Всякий, занимавшийся вопро-
сом об экспертизе, понимает, что успех экспертизы в значительной
степени зависит от положения эксперта в уголовном процессе. Осо-
бенно это ясно в делах с психопатологическими вопросами. Один из
новейших психопатологов (Sommer, Kriminalpsychologie und stra-
frechtliche Psychopathologie, 1904, s. 4) тоже смотрит на экспертизу,
как на решение (Urtheil) специальное.
2 (с. 238) Смотрите не совсем основательные возражения против
этого различения у Prof. Hoche, Handbuch der gerichtlichen Psychia-
trie, Berlin, 1901 «Резкое различие между восприятием и заключени-
ем нельзя поддерживать ни в медицине, ни в юриспруденции».
3 (с. 248) Интересно, что этот взгляд, ничего в сущности не выра-
жающий, повторен, можно сказать, на днях при обсуждении вопросов
о преобразовании немецкого уголовного процесса. При обсуждении
вопроса о положении врача в уголовном процессе Dr. Leppmann,
между прочим, сказал: «Нужно совершенно оставить пожелание,
чтобы заключение врача-эксперта было в какой-либо форме обяза-
тельно для решающего суда. Принцип свободного обсуждения дока-
зательств должен быть сохранен. Но в законе нужно отметить, что
эксперт, особливо врач-эксперт, есть нечто большее, чем обычное до-
казательственное средство, что он — помощник судьи. Для этой цели
необходимо предоставить эксперту-врачу (добавляет докладчик) сле-
дующие права; а) образовать дело, б) право допрашивать свидетелей
и обвиняемого, добывать другие доказательства и материалы для
составления заключения. (Докладчик не говорит о том, где именно
допрашивать свидетелей и обвиняемого) Взгляд, что врач-эксперт
есть помощник судьи, есть один из самых неопределенных, не веду-
щий к точному выяснению положения врача-эксперта в процессе.
455
Нужно только удивляться, что до сих пор положение врача-эксперта
в уголовном процессе не выяснено ни врачами, ни судьями...»
4 (с. 251) То же самое можно сказать и о присутствии судей, см.
ст. 692 Устава уголовного судопроизводства, «чтобы эксперты произ-
водили свои действия в заседании суда, если это возможно, или, по
крайней мере, представили в судебном заседании обстоятельный об
оказавшемся при освидетельствовании или испытании отчет».
$ (с. 254) В «Руководстве к судебной медицине», изданном Машка
(Handbuch der gerichtlichen Medizin, herausg. von Maschka, Tubingen,
1881, В. I), вопрос об отношениях суда и эксперта совсем брошен без
рассмотрения, и вполне разумно. Этот вопрос подлежит юристам.
6 (с. 255) В особенности хорошо установляет это различие Ф. Эли
(Traite, t. 4, и. 526). «Свидетели и эксперты,— говорит он,— отправля-
ют две совершенно различные функции, которые ни в каком случае не
должны быть смешиваемы. Свидетелей создает само преступление;
они призываются в суд не по чьей-либо воле, произвольно, а самими
обстоятельствами, приведшими их туда, где совершено было преступ-
ление, или поставившими их в какие-либо отношения с подсудимым.
Их дело на суде :— изложить только факты, виденные или вообще им
известные. Напротив, эксперты выбираются судьею; призвание того
или другого эксперта — дело произвольное, не обусловленное обстоя-
тельствами дела. На суде они не излагают фактов, виденных или слу-
чайно узнанных, а дают суду специальные сведения, которыми облада-
ют; исследуют и оценивают факты, получаемые им для этой цели
правосудием, и объявляют свое мнение, суждение о них».
7 (с. 258) Миллъ, «Логика»: «Всякому известно, что в способе про-
изводить анализ, предшествующий наблюдению, один ум чрезвычай-
но разнится от другого. Анализ этот составляет сущность акта наблю-
дения. Наблюдателем следует назвать не того, кто только видит на-
ходящуюся пред его глазами вещь, а того, кто видит, из каких она
частей состоит. Исполнить это хорошо — есть редкое дарование.
Один человек от невнимания или от того, что надлежащим образом
направляет свое внимание, не замечает половины того, что видит;
другой отмечает более того, что видит, смешивая видимое с вообра-
жаемым или с выводимым; другой отмечает род всех обстоятельств,
но, будучи неопытен в оценке их степени, оставляет количество каж-
дого обстоятельства неопределенным и неизвестным; иной хотя и
видит целое, но неловко делит его на части, соединяет в одну массу
вещи, которые должны быть отделены, и разъединяет другие, кото-
рые удобнее было бы рассматривать как одну вещь, так что результат
тот же, а иногда и хуже того, как если бы он и не пытался анализи-
ровать». Далее Милль говорит, что искусства наблюдать нет, что
могут быть только правила наблюдения. «Но правила эти,— добавля-
ет он,— научают не тому, как решить задачу, а тому, как приготовить
себя к ее разрешению. Они суть искусство укреплять члены, а не
искусство управлять ими».
456
8 (с. 260) Конечно, с этим положением многие медики сочтут нуж-
ным не согласиться, едва ли, впрочем, люди, желающие и умеющие
рассуждать беспристрастно. Мысль, что медицинское исследование
может быть сделано совершенно объективно, Эстерлен называет ил-
люзиею (Med. Logik. 234 ff.). Серьезный специалист оценил по досто-
инству эту мысль авторитетного писателя. Что же касается большин-
ства врачей, то между ними попадаются еще такие, которые так отзы-
ваются о наблюдениях: «On ne dit plus, je crois, je pense, mais j’ai vu».
«Само небо,— восклицает Эстерлен,— знает, насколько это справед-
ливо».
9 (с. 261) Ср. Машка, Handbuch, В. I, р. 88, где не советуют врагу
знакомиться с актами допроса до исследования, так как обдуценты,
вследствие такого ознакомления, могут дойти «zu einer vorgefassten
Meinung».
10 (с. 261) Например, исследование с целью решить вопрос — бе-
ременна ли женщина или нет. «Распознавание беременности,— го-
ворит Сканцони (Шауэнштейн, с. 94),— представляет нередко труд-
ности, которые могут быть обойдены только при самом заботливом
употреблении всех вспомогательных средств, какими мы для этого
располагаем. Что это действительно так, это доказывается частыми
диагностическими ошибками, которые еще и в наше время случается
делать даже опытным акушерам». При этом Шауэнштейн замечает:
«Если такие ошибки случается делать акушеру, к которому беремен-
ная обращается за помощью, которому, следовательно, она откровен-
но и правдиво отвечает на все вопросы, касающиеся ее состояния, и
в отношении к которому она не делает ничего такого, чтобы могло вос-
препятствовать достижению цели его исследования,— то в судебных
случаях, где исследуемые женщины так часто имеют причину желать
обмануть врача, затруднения бесспорно будут еще больше». После
этого вспомним слова Миттермайера: «Опытный глаз медика так же
быстро отличает беременность, как свидетель цвета». А неопытный?
Итак, результат будет тот или другой, смотря по тому, опытен экс-
перт или нет?
(с. 262) Нужно заметить, что Устав уголовного судопроизводства
нигде не приравнивает экспертов к свидетелям и говорит о них везде в
особых статьях: ст. 112, 325—356,690—695 Устава уголовного судопро-
изводства. Кассационное решение 1868, № 575: «Подсудимый ссыла-
ется на 699 ст. Устава уголовного судопроизводства, относящуюся к
свидетелям, и упускает из виду, что, по словам закона, относящегося
собственно к экспертам...» Кассационное решение 1869, № 298. «В со-
вокупном допросе медиков... видит нарушение как ст. 645 и 699 ст. Ус-
тава уголовного судопроизводства, так и смысла решения Уголовного
кассационного департамента по делу студента Данилова, распростра-
няющего будто бы на сведущих лиц все определенные для свидетелей
правила, но ошибочность такого взгляда явствует из следующих сооб-
ражений: свидетелями, в юридическом значении сего слова, могут
быть все лица, которые по случайному стечению обстоятельств или по
457
особым их к обвиняемому отношениям в состоянии разъяснить перед
судом фактическую сторону дела, решение коего в каждом данном
случае почти исключительно и зависит от их показаний. Вот почему
для охранения искренности и правдивости сих показаний Устав уго-
ловного судопроизводства тщательно заботится о предупреждении
всякой между свидетелями стачки, последствия коей неминуемо отзы-
ваются в ущерб правосудию (или подсудимому), на окончательном
приговоре суда. Экспертами, напротив, являются люди науки или
практики, обладающие специальными познаниями для определения
свойств или вероятных последствий, обнаруженных предварительным
и судебным следствиями фактов; а потому обмен между ними мыслей
и совокупное с их стороны обсуждение предложенных им вопросов
не только не затрудняет правильного их разрешения, а прямо способ-
ствует ему. Наконец, свидетели по каждому делу указываются обстоя-
тельствами оного, тогда как эксперты выбираются сторонами или
назначаются самим судом. Ввиду столь резких и существенных между
свидетелями и экспертами различий Правительствующий Сенат в
отношении порядка допроса последних никогда не приравнивал их к
первым». Доказательством последнего служит кассационное решение
по делу студента Данилова.
12 (с. 264) Эта мысль находит свое подтверждение и в Уставе су-
дебной медицины, которого ст. 1748 говорит: «Буде при вскрытии
находился еще другой врач, то они обязаны дать свидетельство по
общему суждению и согласию». Только в случае разногласия они дают
заключения порознь.
12 (с. 265) Это очень важный пункт при оценке ученых наблюде-
ний. Как легко возможны здесь ошибки исследователей, видно из
знаменитого английского процесса Смитгерета. В этом деле химичес-
кое исследование производил известный Тейлор, авторитет в отделе
токсикологии. После исследования он объявил, что нашел мышьяк;
но потом должен был сознаться, что сделал ошибку. В чем состояла
(грубая) ошибка Тейлора, читатель может найти у Миттермайера
(Gerichtssaal, I860, р. 353), заканчивающего свое описание следующи-
ми словами: «Если такой знаменитый химик, как Тейлор, мог сделать
такую ошибку, то чего же нужно ожидать от химиков, менее опытных
и не с такими богатыми вспомогательными средствами».
14 (с. 268) «Для решения вопроса о душевном состоянии подсуди-
мого,— говорит кассационное решение 1869, № 135,— необходимо
выслушать мнение экспертов о том, считают ли они засвидетельст-
вованные факты достаточным доказательством, что обвиняемый
находился в припадке умоисступления...». Таким образом, эксперты
оценивают доказательства, обстоятельства дела.
15 (с. 281) Бухнер (Lehrbuch, s. 53): «Напрасный труд! Уж кто
вследствие чтения следственных актов может отклониться от беспри-
страстной критики и обсуждения; кто, вследствие такого чтения,
458
подпадет влиянию предвзятого мнения, тот вообще не годится в
эксперты!».
16 (с. 281) Maschka, В. I, р. 85, «Прежние споры о том, следует ли
эксперту предоставлять право читать следственные акты, давно кон-
чены, в смысле положительном, конечно».
17 (с. 282) В «Руководстве к изучению судебной медицины» про-
фессора Штоля, Петербург, 1885, заслуживает особенного внимания
изложение вопросов, которые должны быть предлагаемы эксперту
юристом по всем отделам судебной медицины.
18 (с. 294) Впоследствии Кассационным Сенатом признано (касса-
ционные решения 71/ 139ft 7^/416» 76/160)> что когда допрос свидетеля
касается специального предмета, то председатель может признать
более удобным предложить самим экспертам формулировать вопро-
сы и предлагать их свидетелям (кассационное решение 99/5 Шари-
ков и др.).
19 (с. 302) Даже юристу, несколько знакомому с психиатрически-
ми вопросами, трудно войти в мир идей естественника, врача, психи-
атра,— людей, привыкших прежде всего устанавливать факты, на
которых они строят свои выводы. Юрист прежде всего привык к
мысли о регулировании фактов (в его случае — человеческих дейст-
вии). Основной, исходный наклон ума юриста состоит в предписа-
нии человеку образа действий: «должен»; основной исходный наклон
ума естествоведа выражается в наблюдении и установлении факта:
«так обстоит дело, таков факт». Это юридическое «должен», помимо
воли юриста, пронизывает все его рассуждения и воззрения; «факт»
проходит чрез все размышления естествоведа. Вот почему предрас-
судки и устарелые идеи наполняют юриспруденцию, и вот почему
естественные науки быстро идут вперед, раскрывая пред нами мир,
который еще несколько десятков лет тому назад назвали бы фантас-
тическим.
Юрист дает всегда повеления, естествовед — факты. Юрист при-
вык нормировать поведение людей; врач — выслушивать и выстуки-
вать, чтобы раскрыть невидимое. Юристу трудно усвоить мировоз-
зрение естествоведа. В особенности трудно неспециалисту войти в
настоящее время в мир психиатра. Между психическим здоровьем
и психическою болтовней при нынешнем состоянии европейской
культуры такая лестница постепенностей, что неспециалисту, воору-
женному лишь обывательским здравым смыслом, невозможно ориен-
тироваться. Есть переходные состояния, есть психические немощи,
психические недомогания. Масса полусумасшедших людей вращает-
ся в обществе (см. 1. Grasset, Demifous, Paris, 1907; Birnbaum, Ueber
psychopathische Pers6nlichkeiten, Wiesbaden, 1909; Corday, Les demi-
fous, Paris, 1905). Разобраться в нынешнее время нервной напряжен-
ности между всеми видами душевной ненормальности очень трудно,
и здесь, как и во всех областях жизни, единственный якорь спасе-
ния — наука.
459
20 (с. 304) Представленный пример порождает еще некоторые
соображения. Эксперты при даче заключений должны высказать, со-
вершил ли подсудимый преступление или нет, а это — предрешение
вопроса, могущее повлиять на присяжных заседателей. Выхода из
этого затруднительного положения нет никакого. Можно только по-
желать, чтобы председатели в таких случаях в заключительных
речах обращали внимание присяжных на то, что мнение экспертов о
том, совершил ли подсудимый преступление или нет, есть взгляд, не
могущий иметь для них, присяжных, значения доказательства. И все-
таки мнение нескольких экспертов, присутствовавших при производ-
стве судебного следствия, может иметь известное влияние на при-
сяжных. Чем почтеннее личность эксперта, тем опаснее она будет в
этом отношении.
21 (с. 305) Исключение должно быть сделано для обдуцента, вызы-
ваемого в суд для объяснения сделанного вскрытия или освидетельст-
вования. Впрочем, его отчет не столько важен для присяжных (очень
мало могущих понимать его содержание), сколько для экспертов, вы-
званных в судебное заседание. Экспертам нужно предоставить и право
предлагать обдуценту вопросы для разъяснения тех или других пунк-
тов его медицинского свидетельства или же изустного объяснения на
суде.
22 (с. 318) Но и в настоящее время во Франции экспертиза по уго-
ловным делам, в противоположность гражданскому процессу, остает-
ся несостязательною, см. Vidal. Cours de droit, criminel et de science
peitentiaire, troisieme edit., 1906, p. 818.
Книга третья
СОБСТВЕННОЕ ПРИЗНАНИЕ ОБВИНЯЕМОГО
1 (с. 325) Правило, по которому подсудимый может быть допро-
шен как свидетель под присягою, действует и в Америке, почти во
всех штатах, также в Австралии и Канаде. В английском уголовном
процессе это правило не представляет тех опасностей, какие оно да-
вало бы на континенте Европы. Но и в этом процессе оно часто влечет
за собою последствия, которых не было бы, если бы подсудимый не
солгал (См. Adolf Hartmann, Die Strafrechtspflege in Amerika, Berlin,
1906, s. 234).
ФридмаН'С№а5 ich erlebte, В. II, 1&96—1909, Berlin, 1909, s. 27), сам
имевший несчастье подвергнуться уголовному преследованию по мо-
шеннической над ним проделке знаменитого нашего Савина говорит
об американской судебной процедуре пред присяжными следующее:
«В американском судопроизводстве с присяжными подсудимый пред-
ставляет, так сказать, совсем стороннюю фигуру (Nebensache). Закон
460
не вынуждает его, подобно тискам европейского права, или высказы-
ваться по своему делу, или молчать, вызывая тем подозрение, что он
боится всяких очных ставок или объяснений со свидетелями. В нача-
ле судебной процедуры в Америке обвинитель и защитник объясняют
судье свою систему, т. е. объясняют судье свое понимание дела и то,
что именно они намерены доказывать. Потом обет стороны допраши-
вают своих свидетелей под перекрестным допросом противной сторо-
ны. Если подсудимый желает дать свое объяснение об основаниях об-
винения, то защитник вызывает его в качестве свидетеля. Он, подобно
другим свидетелям, целует Библию, обещает показывать сущую
правду и дает свое объяснение».
Институт, о котором здесь идет речь, не представляется столь
опасным в странах свободных, например, в Америке, где вообще мяг-
кость преобладает в уголовном правосудии. В Европе от уголовного
правосудия до сих пор отдает мрачным застенком; в Америке заметно
преобладает в уголовном правосудии защитительная тенденция. Вот
что говорит Гартман (Die Strafrechspflege in Amerika, Berlin, 1906 г.),
на основании личного изучения уголовной юстиции в Америке. «Защи-
тительная тенденция в суде и значительная мягкость в материальном
уголовном праве и тюремном быту идут в Америке рука об руку и до-
стигли степени, поразительной для европейца... Даже при совершении
тяжкого преступления, взгляд в обществе на дело мягок. Подозрению
не придают большого значения, а когда имеется достоверность, люди
заводят речь о снисхождении на основании прежней жизни подсуди-
мого и обстоятельств дела. Американская жизнь полна радостных
надежд... Жизнерадостность, обвевающая всю американскую жизнь,
кажется, проникает и в судебный зал, и в тюрьму... Американский
оптимизм поднимает настроение». Мы придаем большое значение лич-
ным наблюдениям Гартмана и не думаем, что примеры суда Линча над
неграми, поражающие жестокостью и несправедливостью, опровер-
гают сообщения Гартмана о мягкости американского правосудия. Зоо-
логическая расовая вражда так ослепляет, что и культурный человек
временами ожесточается до степени зверства.
2 (с. 331) Из правила о прочтении на суде протокола о собствен-
ном признании подсудимого сделаны на практике некоторые исклю-
чения: L Подсудимые могут дать согласие или даже самим просить о
прочтении их показаний (целый ряд кассационных решений 69/831
Андронникова, 70/1228 Третьякова, 70/1467 Глебова и др.). II. Могут
быть прочтены, по требованию сторон, для разъяснения дела о дру-
гих подсудимых: 1) показания умершего до рассмотрения о нем дела,
если показание его заключает положительные или отрицательные
сведения о наличных подсудимых (ряд кассационных решений 69/37
Сакулина, 70/1274Житковой, 74/456Хатитовских и др.); 2) показание
обвиняемого заболевшего (кассационное решение 28); 3) доказание
обвиняемого, скрывшегося от открытия судебного заседания (касса-
ционное решение 75/513 Курмаева); 4) показания лиц, уже осужден-
ных при вторичном слушании того же дела о других подсудимых
(кассационное решение 72/965 Воронкова); 5) показания лиц, допро-
шенных на предварительном следствии в качестве обвиняемых, но
461
не преданных суду и вызванных в качестве свидетелей (кассационное
решение 68/743 Юдина и др.). Запрещение читать показания (в том
числе и собственного признания обвиняемого) по нашему Уставу уго-
ловного судопроизводства вытекает из того начала, что подсудимого,
не признавшего своей виновности, допросу не подвергают, что такой
способ изобличения (допросом) у нас не допускается.
3 (с. 335) Во время следствия по громким уголовным процессам,
облеченным таинственностью, всегда находятся душевнобольные или
же психопаты, являющиеся с повинною в совершении преступления,
которого они никогда не совершали.
Книга четвертая
СВИДЕТЕЛЬСКИЕ ПОКАЗАНИЯ
345) Сенат разъяснил (кассационное решение 76/171 Столбер-
та и др.), что если которая-либо сторона предложила вопрос о быв-
ших в его местности слухах и свидетель дает ответ, то обстоятельство
это не составляет нарушения в случае подлежащего выяснению оного
присяжным председателем.
2 (с. 354) Vidal, Gouts, р. 820, справедливо говорит, что разделение
свидетелей на присяжных и неприсяжных a titre de simple renseigne-
ment,— остаток формальной теории доказательств.
3 (с. 357) 387 ст. Устава уголовного судопроизводства: «Призы-
ваемый обязан явиться лично и в назначенный срок; если же он по
законным причинам явиться не может, то должен представить о том
удостоверение»; ст. 388: «Законными причинами неявки к следствию
признаются: 1) лишение свободы; 2) прекращение сообщений во время
заразы, нашествия неприятеля, необыкновенного разлития рек и тому
подобных непреодолимых препятствий; 3) внезапное разорение от
несчастного случая; 4) болезнь, лишающая возможности отлучиться
из дому; 5) смерть родителей, мужа, жены или детей или же тяжкая,
грозящая смертью болезнь их; 6) неполучение или несвоевременное
получение повестки.
4 (с. 357) Ст. 440 говорит о способе освобождения от наложенного
штрафа.
5 (с. 368) Интересно, что Бентам (Traite des preuves, в переводе
Дюмона, Oeuvres de J. Bentham, Bruxelles, 1840, т. I, p. 290) очень
внимательно отнесся к вопросу о памятных записках свидетелей. Он
находит, что допущение памятных записок противоречит точному
признаку правдивости свидетеля — быстрому, неподготовленному
ответу, выливающемуся из памяти совершенно естественно. Но, с дру-
гой стороны, он находит странным лишать свидетеля помощи записок,
462
помогающих ему дать точный и подробный ответ. Он находит, что
судья лучше всего решит вопрос о значении памятной записки предло-
жением предварительных вопросов: когда были составлены эти памят-
ные записки? Вскоре ли после происшествия, о котором дают сведения
эти памятные заметки? Чем вы руководствовались при составлении
тех заметок? У вас подлинник или копия? Писаны ли они вашею рукою
или чужою? Если чужою рукою, то как они попали к вам в руки? Эти
вопросы, которые вкладывает Бентам в уста судьи, намечают условия
достоверности и относимости памятных записок свидетеля.
Книга пятая
ПИСЬМЕННЫЕ ДОКАЗАТЕЛЬСТВА
1 (с. 401) По ст. 320 понятыми к осмотру или освидетельствова-
нию приглашаются из ближайших жителей: в городах — хозяева
домов, лавок, промышленных и торговых заведений, а также управ-
ляющие и поверенные; в местечках и селениях, кроме вышеупомяну-
тых лиц,— землевладельцы, волостные и сельские должностные лица
и церковные старосты. В случаях, не терпящих отлагательства, могут
быть призываемы и другие лица, пользующиеся доверием.
2 (с. 410) Stephen, A digest of the Law of evidence, 7-th edit., Lon-
don, p. 63, Art. 51, так формулирует допущение свидетелей почерка:
Art 51: «Opinions as to handwriting, when deemed to be relevant.
When there is a question as to the person by whom any document
was written or signed, the opinion of any person acquainted with the
handwriting of the supposed writer that it was or was not written or
signed by him, is deemed to be a relevant fact.
A person who is deemed fo be acquainted with the handwriting of
another person when he has at any time seen that person write, or when
he has received documents purporting to be written by that person in
answer to documents written by himself or underhis authority and ad-
dressed to that person, or when, in the ordinary course of business,
documents purporting to be written by that person have been habitu-
ally submitted to him». T. e. «Мнения о почерке считаются относящи-
мися к делу. В случаях, когда возникает вопрос о лице, написавшем
или подписавшем какой-либо документ, мнение свидетеля, знакомого
с почерком лица, считается доказательством, относящимся к делу.
Свидетель почитается знакомым с почерком лица, если он когда-либо
видел лицо то пишущим, или же получал документы, писанные тем
лицом в ответ на документы, писанные им, свидетелем, или по его
приказу, или если он по делам своей службы или промысла обыкно-
венно обозревал документы того лица».
ВЛАДИМИРОВ Леонид Евстафьевич
УЧЕНИЕ '
об
уголовных
доказательствах
Редактор И. В. Потапчук
Художественный редактор А. А. Домбровский
Технический редактор М. Л. Бреева
Корректор А. В. Каверина
* ЛР № 064200 от Id 08. 95.
Подписано в печать 05. IQ 99. Формат 84x10В Х/32.
Бумага типографская. Гарнитура Журнальная.
Высокая печать. Усл. печ. л. 24,36. Уч-изд. л. 31,67.
Тираж 5 000 экз. Зак. № 95Q
Издательство «Автографа 300026, г. Тула, Калужское шоссе, 3.
Тел. (факс): (0872) 33-44-70.
Отпечатано с готового оригинал-макета в Тульской типографии
300600, г. Тула, пр. Ленина, 109.