WW
s»
ТЕОРИЯ
ПРАВА и
ГОСУДАРСТВА
Т!

ББК 67
П31
Петражицкий Л. И.
П 31 Теория права и государства в связи с теорией
нравственности. —- Серия «Мир культуры, истории и философии». — СПб.:
Издательство «Лань», 2000. — 608 с.
ISBN 5-8114-0224-4
В книге Л. И. Петражицкого (1867-1931), известного юриста, одного из
основателей психологической школы права, проблема государства и права
рассматривается как связанная — через представления индивидов о норме,
долге, морали и нравственности — с их психологическими переживаниями,
прежде всего с так называемыми «правовыми» эмоциями. Право же, в свою
очередь, воздействует на психику индивида, воспитывает его.
Оригинальная, не лишенная противоречий, в том числе и
методологических, концепция ученого, оценивающего право как единство
императивно-атрибутивных переживаний субъектов, представляет ценность не только
как памятник юридической мысли, но и как одна из основополагающих
работ по данной проблематике.
Издание предназначено для юристов, политологов и всех
интересующихся проблемой государства и права.
ББК 67
Ответственные редакторы
КОЗЛИХИН Я. ДО., доктор юридических наук
САН ДУЛОВ ДО. А., кандидат философских наук
Редакционный совет серий
«Классики истории и философии права»
и «Из истории отечественного правоведения»
Сальников В. П. (председатель)
Козлихин Я. ДО., (сопредседатель)
Гречишкин С. С. (отв. секретарь)
Антонова Л. Я., Баскин ДО. Я., Бернацкий Г. Г.
Кузнецов Э. В., ЛуковскаяД. Я., Лукьянов В. В.
Хохлов Е. Б., Кропачев Я. М., Поляков А. В.
СандуловЮ.А.
Оформление обложки
С. ШАПИРО, А. ОЛЕКСЕНКО
Охраняется законом РФ об авторском праве.
Воспроизведение всей книги или любой ее части
запрещается без письменного разрешения издателя.
Любые попытки нарушения закона
будут преследоваться в судебном порядке.
© Издательство « Лань», 2000.
©|Л. И. Спиридонов! И. Л. Честное,
вступительная статья, 2000.
©Издательство «Лань»,
художественное оформление, 2000.

Л. И. ПЕТРАЖИЦКИЙ:
ЖИЗНЬ И НАУЧНОЕ НАСЛЕДИЕ
Имя Л. И. Петражицкого вошло во все энциклопедии, курсы
по социологии и юриспруденции, во многие философские и
психологические труды. В России и Польше, во Франции и
Германии, США и Японии — повсюду его цитируют, на него ссылаются,
иногда просто упоминают. И почти во всех случаях он фигурирует
как основоположник психологической теории права.
Однако научные заслуги Л. И. Петражицкого отнюдь не
общепризнанны. Его взгляды резко критиковали многие
дореволюционные российские юристы (например, В. И. Сергеевич), не
принимали марксисты (например, Е. Б. Пашуканис и П. И. Стучка),
отвергали советские правоведы. Весьма сдержанно оценивал его
работы Жан Карбонье, который отказал ему в месте
основоположника психологической школы права, считая Л. И. Петражицкого,
наряду с его учеником Жоржем Гурвичем, лишь ее
представителем1. К тому же, насколько нам известно, нет ни одного
прикладного исследования, которое отправлялось бы в своей программе
эмпирического изучения юридической действительности от
теоретических идей Л. И. Петражицкого как своей научной основы.
Для эмпириков-позитивистов его труды — только история,
которая не может быть актуализирована применительно к
практическим нуждам нынешнего дня.
Столь неоднозначная оценка творческого наследия Л. И.
Петражицкого побуждает предпринять попытку выяснить его
истинную роль в развитии мировой юридической мысли.
Каждый человек (а не только ученый), как говорится, — сын
своего времени, и может быть понят и объяснен лишь в контексте
эпохи, преломленной сквозь призму особенностей личности и
индивидуальной судьбы. Лев (Леон) Иосифович Петражицкий
родился в 1867 году в родовом поместье Коллонтаево Витебской
См.: Карбонье Жан. Юридическая социология. М., 1986. С. 112-114.
3

губернии1. Закончил юридический факультет Киевского
университета2. Затем жил за границей, в частности, в Германии, где
продолжил образование, или, как говорят сегодня, повышал
квалификацию. Там же начал научную деятельность. В 1892 году в немецкой
столице вышла его работа «Die Fruchtverteilung beim Wechsel der
Nutzungsberichtigen», а в 1893 и 1895 годах соответственно
первый и второй тома «Die Lehre vom Einkommen».
После возвращения на родину Л. И. Петражицкий издает в
1896 году теперь на русском языке «Предисловие и введение в
науку политики права» в «Киевских университетских известиях».
Уже в следующем году он, ставший к тому времени доцентом
Санкт-Петербургского университета, с блеском защищает
диссертацию «Bona fides в гражданском праве», и ему присуждается
ученая степень доктора юридических наук. Впечатления от его
научных успехов были столь велики, что менее чем через год он
возглавляет кафедру энциклопедии и истории философии права,
занимая эту должность вплоть до 1918 года. Он оставил ее только
вследствие смены общественного строя в результате Октябрьской
революции. Именно в петербургский период жизни Л. И.
Петражицкий издал свои наиболее известные произведения: «Обычное
право и народный дух»3, «Очерки философии права»4, «Введение в
изучение права и нравственности», «Основы эмоциональной
психологии»5, «Теория права и государства в связи с теорией
нравственности»6, «К вопросу о социальном идеале и возрождении
естественного права»7 и др. Среди его трудов почетное место
занимает капитальная «Теория права и государства в связи с теорией
нравственности».
Эмигрировав в 1918 году из Советской России, Л. И.
Петражицкий обосновывается в Польше. Там, будучи ученым
энциклопедического типа, он получает в Варшавском университете кафедру
социологии и успешно возглавляет ее до самой смерти в 1931 году.
Конец 1920-х — начало 1930-х годов — чрезвычайно мрачный
период в истории Запада, особенно в Европе, и у Л. И. Петражицкого,
по-видимому, было достаточно веских социальных причин (не
говоря уже о личных), чтобы покончить жить самоубийством.
1 Ж. Карбонье ошибочно указывает, что Л. И. Петражицкий родился в
Польше. Ук. соч. С. 112.
2 А. И. Медушевский ошибочно указывает, что Л. И. Петражицкий получил
образование в Польше. См.: Медушевский А. И. История русской социологии.
М., 1993. С. 206.
3 «Право». 1899. № 7-8.
4 Петражицкий Л. И. Очерки философии права. СПб., 1900.
5 Он же. Введение в изучение права и нравственности. Основы эмоциональной
психологии. СПб., 1907.
6 Он же. Теория права и государства в связи с теорией нравственности.
СПб., 1907.
7 «Юридический вестник». 1913. Кн. 2.
4

В Варшаве ученый по-прежнему много работает, оставив ряд
неопубликованных работ по социологии и многочисленным
частным вопросам науковедения, психологии, права1. Однако расцвет
его творчества, несомненно, совпал с петербургским периодом.
Именно в тогдашней столице России, этом центре
общественной, политической и культурной жизни, Л. И. Петражицкий
проявил себя как ученый и острый полемист, умеющий активно
защищать свои взгляды, и одновременно как содержательный
лектор, слава которого, несмотря на плохую дикцию и отнюдь не
блестящие ораторские способности, вышла далеко за пределы
юридического факультета Петербургского Императорского
университета. Выдающийся русский философ, филолог, теоретик
литературы М. М. Бахтин— в 1915-1917 годах студент-филолог
Петербургского университета— впоследствии вспоминал:
«Юридический факультет университета тоже был в достаточной степени
сильный. Я помню, я сам туда ходил и все ходили на лекции
профессора Петражицкого... Нужно сказать, слушать его было
трудно, потому что у него был чрезвычайно сильный польский
акцент и вообще он не был оратором, но его лекции были в высшей
степени интересны. Он был человек философски образованный,
пытался вообще к праву подойти с новых философских позиций.
Это было очень интересно»2.
В петербургском же периоде достигла своего пика и
общественная деятельность Л. И. Петражицкого. В столице России он
становится видным деятелем партии конституционных демократов,
избирается в ее центральный комитет. Ученый-юрист проявил себя и
как активный депутат Государственной Думы. Будучи
принципиальным противником революции, он вместе с тем ратовал за
конституционное ограничение монархии. При этом конституция
России не должна быть дарована сверху царем-самодержцем, ее
необходимо принять Учредительным собранием, демократически
избранным народом. Как видно из воспоминаний создателя и
неизменного лидера конституционно-демократической партии
П. Н. Милюкова, Л. И. Петражицкий умел аргументированно и
упорно отстаивать свои политические воззрения в полемике даже
с такими опасными противниками, каким был тогдашний
председатель Совета министров С. Ю. Витте3.
Политическая деятельность Л. И. Петражицкого отрицательно
оценивалась большевиками и, в частности, В. И. Лениным,
критиковавшим его и партию кадетов за отрыв от интересов народа4.
1 Об этом периоде жизни и творчества Л. И. Петражицкого см.: Гипс Г. К,
Л. И. Петражицкий. Характеристика научного творчества. Харбин, 1931; Сайдле-
р Гжегож Леопольд. Юридические доктрины империализма. М., 1959. С. 48-49.
2 Беседы В. Д. Дуванина с М. М. Бахтиным. М., 1996. С. 69.
3 Милюков П. Я. Воспоминания. Т. 1. М., 1990. С. 327-328.
4 Ленин В. И. Поли. собр. соч. Т. 13. С. 297.
5

Однако политика, по-видимому, не была главным делом
жизни Л. И. Петражицкого. К тому же после революционных
событий 1905-1906 годов он разочаровался в ней и сосредоточил свои
способности на научных исследованиях. Тем не менее
культурные, социальные и политические обстоятельства, встречавшиеся
на его жизненном пути, не могли не оказать влияния на
формирование личности ученого, а, стало быть, и на его научную
деятельность.
Накануне XX века получил широкое распространение
позитивизм как философская база науки, будь то естествознание или
обществоведение. Библия (Бог), выступавшая ранее в роли
посредника между исследователем и объектом изучения, теперь
исчезла.
Отныне предмет дан исследователю непосредственно, и он,
опираясь на свои чувства, принялся описывать его, выявлять
качества, отличающие этот предмет от всех других,
классифицировать, распределяя по родам и видам, и т. д. Результаты
предстали в колоссальных достижениях географии, зоологии,
антропологии, физики, химии... Даже тот, кто не интересовался
историей науки, знали об этом по трудам Ж. Ж. Э. Реклю или
А. Э. Брема.
После О. Конта, рассматривавшего общественные и
естественные науки как однотипные, право также предстало
непосредственно перед ученым-юристом и было зафиксировано им или
как текст закона, или как отношения между людьми,
связанными правами и обязанностями, или в виде отражения в сознании
юридических принципов, норм, других явлений правовой
действительности.
Столкнувшись со столь многообразными выражениями права,
теоретик всегда испытывал потребность свести все их к общей
основе, или, по выражению логиков, редуцировать. Классическая
политическая экономия в лице В. Петти, А. Смита и Д. Рикардо,
например, свела все многообразие стоимостей к производящему
товары труду, современная экономическая теория склоняется к
признанию такой субстанцией категории «полезность» и т. д.
Юриспруденция общепризнанной общей основы для всей юридической
действительности не нашла. Некоторые полагали, что ею может
быть заключенная в законе государственная воля, тогда и сам
закон, и правоотношения между субъектами и тем более
правосознание должны рассматриваться как ее, воли, модификации.
Другие полагали, что роль субстанции должны сыграть отношения.
Тогда закон является лишь их выражением, а правосознание —
духовным воспроизведением. Если же полагать, что закон —
результат сознательной деятельности должностных лиц государства,
то весьма соблазнительной представится попытка свести все
правовые явления к правосознанию, а копнув чуть глубже — к
феноменам психологии.
6

Л. И. Петражицкий выбрал последний вариант. По-видимому,
известную роль в этом выборе сыграло влияние немецкой
психологической школы, с которой российский ученый познакомился во
время проживания в Германии. В первую очередь здесь называют
Вильгельма Вундта, одного из основателей экспериментальной
психологии, на труды которого Л. И. Петражицкий ссылался
особенно часто.
Исходным пунктом своей концепции В. Вундт делает
субъективный опыт — психический феномен, понимаемый как
совокупность сменяющих друг друга субъективных состояний или
процессов, которые исследуются преимущественно посредством
самонаблюдения. Источник опыта — ощущения, восприятия,
представления, внимание, реакции на внешние раздражители и др.
В области сознания, по В. Вундту, действует так называемая
«психическая причинность», а конечным определяющим поведение
фактором является внутренняя психическая сила —
апперцепция1.
Проводя свои исследования, Вундт убедился, что применяемый
экспериментальный метод пригоден лишь для изучения
элементарных психических функций. Бытие личности определяется
жизнью коллектива и выражается в языке, религии, быте. И хотя, по
Вундту, законы истории непознаваемы, ибо в обществе действуют
люди, стремящиеся к различным, сугубо личным целям, он
продолжил свою работу и собрал огромный материал по истории
языка, мифов, обычаев. Все это он обобщил в десятитомной
«Психологии народов», последний том которой был посвящен праву2.
Тем самым Вундт перешел от психологии дифференциальной к
психологии социальной — факт, как будет показано,
многозначительный.
В трудах, посвященных Л. И. Петражицкому, указывают и на
то влияние, которое на него оказали Г. Тард, А. Йодль и даже
Г. Спенсер8. Однако их роль в формировании психологической
теории права в Санкт-Петербургском университете не надо
преувеличивать. Во всяком случае, сам Петражицкий дал своим
предшественникам достаточно критическую оценку4.
Быть может, большее влияние на процесс становления
правовых взглядов Л. И. Петражицкого оказали его
предшественники — юристы, предпринимавшие попытки психологической
интерпретации права еще в середине прошлого столетия. К ним
относятся Л. Кнапп, Р. Бирлинг, Э. Цительман, Р. Ленинг и др.,
1 См.: Вундт В, Очерки психологии. М., 1912; Он же. Система философии.
СПб., 1902; Он же. Введение в психологию. М., 1912.
2 См.: Wundt W. Volkerpsychologie. Bd. 1-10. Berlin, 1900-1921.
3 См.: Сайдлер Г. Л. Указ. соч.; Зорькин В. В. Позитивистская теория права в
России. М., 1978. С. 192.
4 См.: Петражицкий Л. Я. Введение в изучение права и нравственности.
Основы эмоциональной психологии. СПб., 1908. С. 234, 9 и др.
7

которые тем или иным путем сводили право к индивидуальной
психике, либо выводили его из нее1. Например, Людвиг Кнапп,
ученик Л. Фейербаха, был склонен отрицать специфику
общественного развития, трактуя социальные явления в биопсихонату-
ралистическом духе. Так, под правом он понимал правовые «фан-
тазмы», характеризовавшиеся им как «разновидность психических
переживаний, создаваемых мускульно-принудительным
мышлением»2. Однако и к ним Л. И. Петражицкий относился весьма
критически, и о прямом «положительном» влиянии названных
авторов говорить не приходится.
Вместе с тем мировоззрение человека (в особенности ученого)
эволюционирует при духовном взаимодействии не только с
единомышленниками, но и научными противниками, не обязательно
современниками. Такими оппонентами Л. И. Петражицкого,
кроме обязательных Канта и Гегеля, были ученые-юристы как Запада
(Савиньи, Пухта, Гирке, Дан, Мюленбрук, Дернбург, Зом и др.),
так и России (Коркунов, Шершеневич, Гримм, Ранненкампф,
Мерке ль и др.). Особенно часто он ведет полемику с Иерингом и
Коркуновым3.
Но, больше чем научные концепции, на формирование
взглядов Л. И. Петражицкого могла оказать общая духовная ситуация
в России конца XIX — начала XX веков. Если даже ограничиться
ознакомлением с одной только художественной литературой,
которая у нас всегда была зеркалом и барометром общественной жизни
и народных настроений, то в интересующем нас плане неминуемо
привлечет внимание правовой нигилизм. И Ф. М. Достоевский, и
Л. Н. Толстой, эти воистину властители народных дум, не
принимали юридических форм коллективной жизни, права, суда
присяжных и т. д., противопоставляя всему этому совесть, справедливость,
мораль. Близкий Достоевскому по духу философ Владимир
Соловьев вообще рассматривал право как реализованную нравственность,
как гарантированный минимум морали. Славянофильское крыло
российской интеллигенции, в свою очередь, проповедовало, что
право чуждо русскому духу, культуре, противопоставляя закону
христианские принципы в их православном варианте, общинность,
соборность и т. д. и оставляя юридические формы неправедным
началам буржуазного рынка (Аксаков, Хомяков, Киреевский и др.).
На все это Л. И. Петражицкий не мог не откликнуться.
Правда, его реакция была иной. Он увидел в праве высшую социальную
ценность и поставил его и выше нравственности, и выше принципа
монархии: ученый, как уже отмечалось, был правым кадетом, т. е.
сторонником ограничения монархии конституцией, или Правом.
1 См.: Гипс Г. К. Л. И. Петражицкий. Характеристика научного творчества.
Харбин, 1931.
2 Knapp L. System der Rechtsphilosophie. Erlangen, 1857. S. 43.
3 Петражицкий Л. И. Введение в изучение права и нравственности. Основы
эмоциональной психологии. СПб., 1908.
8

Прежде чем приступить к разработке собственной теории
права, Л. И. Петражицкий пытается ответить на ряд общих вопросов,
которые мы бы сегодня назвали методологическими. В этой связи
он обращается к проблеме гносеологической природы науки как
таковой. В противоположность принятому сегодня делению наук
по их предметам изучения основатель психологической теории
права различает их по роду научных суждений, т. е. типам
высказывания. Особенности субъективного суждения — вот основание
классификации теорий. В свете сформулированных таким образом
аксиом науки подразделяются на две группы. Относящиеся к
первой представляют собой совокупность суждений о том, что
существует, относящиеся ко второй — о том, что должно
быть. В первом случае научные суждения опираются на критерий
истинности («правды»), во втором они имеют практический
характер и нормативны по своей природе.
В качестве суждений научные высказывания подчиняются всем
требованиям формальной логики. В частности, при определении
оснований классификации ученый должен использовать
индукцию, в особенности методы сходства, различия и сопутствующих
изменений С. Милля, а при построении теории — дедукцию1.
Идеалом науки является развитие ее «в виде совокупности понятий и
положений, вытекающих (дедуктивно следующих) из
центрального принципа и притом не в виде простой совокупности,
беспорядочной массы, а в виде стройной диалектической системы
положений и понятий, определяемой в свою очередь отношением их к
основному понятию и принципу... Открытие основного свойства
изучаемой категории явлений издает свет и животворящую силу,
необходимые для такого идентичного построения науки или, по
крайней мере, для приближения к такому идеалу»2.
Однако в приведенных, казалось бы, безупречных
теоретических построениях есть весьма существенный изъян, на который
исследователи психологической концепции права обычно
внимания не обращают. Между тем в рамках психологии высказывания
характеризуются не своим содержанием, а формой переживания,
которые, если быть последовательным, и должны стать критерием
классификации наук. Содержание для психологии, которое
отвечает не на вопрос «что?», а на вопрос «кем?», остается
безразличным к чувствам, представлениям и т. д., т. е. к собственно
психической форме выражения этого «что».
Л. И. Петражицкий же объявил свою теорию психологической
и одновременно подразделил науки не по психологическим планам
высказываний, а по тому, отражают ли образующие науку
суждения предметный мир сущего или мир должного. Иными словами,
1 См.: Петражицкий Л. И. Введение в изучение права и нравственности.
Основы эмоциональной психологии. СПб., 1902. С. 70.
2 Там же. С. 76.
9

исследователь Л. И. Петражицкий отказался следовать
требованиям методолога Л. И. Петражицкого и в своих правоведческих
работах не ограничился субъективной формой высказываний,
обратившись к тому, что обусловливает ее формы, содержание и
потому находится вне ее. Является ли случайным совпадение, что
В. Вундт, начав с психологического субъективизма индивида,
пришел в конце концов к социальной психологии народов, а
Л. И. Петражицкий, объявив субъективизм высказывания
условием всякой науки, от его выполнения фактически отказался в
рамках своего методологического подхода, еще даже не приступив
к построению теории права? Как нам думается, есть все основания
полагать, что дело не в разовом совпадении логических следствий
движения мысли двух исследователей, отправлявшихся от
психологии индивида, а в принципиальной ограниченности подобного
подхода.
В самом деле, отдельный индивид (предположим, что
подобный «гносеологический Робинзон» существует) может познавать
мир лишь чувственно-эмпирически. Иных средств познания,
поскольку он изолирован, у него просто нет. В таких условиях он в
состоянии начать выявлять качественные признаки наблюдаемых
вещей, явлений, процессов, находить у них общие свойства,
особенности и, выделив свойственное им всем нечто, объявить его их
«сущностью». Индивид даже может разработать детальную
классификацию наблюдаемых феноменов, распределяя их, в
частности, по родам, видам и т. д. Однако еще А. С. Пушкин
справедливо заметил: «...ведь каждый день пред нами солнце ходит, однако,
прав упрямый Галилей». И действительно, тот факт, что Земля
вращается вокруг Солнца, а не наоборот, эмпирическими
средствами не определить.
Итак, отправляясь от гносеологического арсенала отдельного
индивида, особенно далеко по пути познания не уйдешь. Ведь у
него нет даже слов, а следовательно, и выражающихся в них
понятий, при помощи которых только и можно воспроизводить
предмет исследования. Язык — результат общения многих
индивидов. И труды Л. С. Выготского, С. Л. Рубинштейна, А. Н.
Леонтьева, Ж. Пиаже и многих других — тому блестящее
доказательство. Вот почему научная теория — общественный продукт, снятый
опыт человечества, а не субъекта-одиночки. Всегда ли следовал
Л. И. Петражицкий своим основным собственным
методологическим установкам — это другой вопрос.
Как позитивист Л. И. Петражицкий начинает строить свою
концепцию с психики индивида, поскольку нравственность и
право непосредственно запечатлены не в текстах юридических догм, а
в психических состояниях субъекта — прямом источнике всех
поступков человека.
Тогдашняя наука различала три категории элементов
психической жизни: 1) познание (ощущения и представления); 2) чув-
10

ства (наслаждения и страдания); 3) волю (стремления, активные
переживания). Они являются либо пассивными (познание и
чувства), либо активными. Л. И. Петражицкий считает приведенную
классификацию неполной, т. к. существуют переживания,
которые носят двусторонний, пассивно-активный характер, и потому
не укладываются в традиционную классификацию. Они имеют
воспринимательно-побудительную природу и именуются в
рассматриваемой концепции эмоциями. Экспериментально их можно
выявить посредством интроспекции или раздражений.
Л. И. Петражицкий исследует эмоции на примере голода,
жажды, полового возбуждения, «Сущность явления, называемого
голодом, или аппетитом, — пишет ученый, — состоит в своеобразном
претерпевании и в то же время в своеобразном позыве, внутреннем
понукании, стремлении (appetitus — ad petitus означает
стремление к...). Притом своеобразного pati пассивной стороны голода-
аппетита, отнюдь нельзя смешивать с чувством страдания
(чувством напряжения)... Нормальный, умеренный и здоровый голод
сопровождается чаще чувствами удовольствия, чем страдания
(сравни пожелание „хорошего аппетита")»1.
Исследовав эмоции, Л. И. Петражицкий делает вывод, что
именно они — и только они — образуют причину поведения,
поступков в отношениях субъекта с внешним миром. Познание же,
чувства и воля влияют на действия людей лишь опосредствованно,
сопровождая формирование эмоциональных побуждений. Целевая
мотивация поступков людей Л. И. Петражицким отрицается.
Например, представление о будущем удовольствии (цель), с его точки
зрения, не играет никакой мотивационной роли, если оно не
вызывает соответствующего эмоционального раздражения.
Эмоции — вот основные элементы психической жизни, и все
внешние и внутренние стимулы должны пройти сквозь их
призму. Действия и суждения людей — простые следствия этого
процесса.
Описав эмоции как таковые, Л. И. Петражицкий приступил к
определению эмоции этической. Чтобы выяснить ее природу, ему
потребовалось ввести понятия «репульсивная эмоция», «аппульсив-
ная эмоция» и «основное переживание». Под репульсивной
понимается отталкивающая, под аппульсивной — привлекательная
эмоция, а под основным переживанием — само представление субъектом
тех или иных поступков, которое по отношению к нему
непосредственно обладает отталкивающей или привлекающей силой.
Например, приглашение принять участие в мошенничестве вызывает
возмущение, а в акте благотворительности — одобрение вследствие
наличия у реагирующего таким образом индивида
соответствующих представлений о мошенничестве и благотворительности.
1 Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией
нравственности. С. 2.
11

Л. И. Петражицкий полагает, что основной характер
этических эмоций имеет историческое происхождение. Если некогда
кража каралась отсечением рук, то поначалу представление о
воровстве сопровождалось отталкивающей эмоцией вследствие
опасения подвергнуться такого рода казни. Однако после смены
многих поколений отмененные казни забылись, а само представление
о краже, непосредственно вызывающее репульсию, осталось,
закрепившись в психике субъектов. Соответственные нормативные
эмоционально-интеллектуальные психические сочетания мы
называем сознанием долга, обязанности или этическими
переживаниями, этическим сознанием, — подводит итоги своим рассуждениям
петербургский профессор.
Вместе с тем этические эмоции предстают в виде внутреннего
императива, который противоречит эгоизму субъекта. В этом
случае, по Л. И. Петражицкому, индивид поступает по совести. При
этом совесть — результат длительного воспитания. Она — правила
поведения человека, который учитывает интересы группы,
подчиняя им свои эгоистические устремления.
Бросается в глаза, что приведенные рассуждения Л. И. Петра-
жицкого противоречат его изначальным методологическим
установкам: объективная логика исследования заставила его, как и
В. Вундта, выйти за пределы субъективных переживаний
индивида и обратиться к истории, социальной психологии, общественным
явлениям как более глубокой основе этических эмоций.
Поскольку право, считает Л. И. Петражицкий, одновременно
и моральное переживание, постольку встает вопрос о специфике
именно юридических феноменов. С его точки зрения, правовая
эмоция возникает лишь у субъектов, имеющих право требовать
выполнения обязанностей. Моральное переживание односторонне,
оно — лишь чувство обязанности; правовая эмоция двустороння,
притязательна, она — переживания, связи, объединяющие
правомочие и обязанность. «Наши права суть закрепленные за нами,
принадлежащие нам, как наш актив, долги других лиц. Права и
правоотношения в нашем смысле не представляют таким образом
чего-то отдельного и отличного от правовых обязанностей. То же,
что с точки зрения обременения, пассива, с одной стороны,
называется ее правовой обязанностью, с точки зрения активной
принадлежности другому называется его правом, а с нейтральной
точки зрения называется правоотношением между той или другой
стороной»1, — писал Л. И. Петражицкий. Эти правоотношения и
образуют в рассматриваемой концепции ядро права.
Следствием правовых переживаний является, кроме того, и
определенное мысленное содержание — юридическая норма, как
раз и воплощающая единство правомочия и обязанности. Потому-то
1 Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией
нравственности. С. 51-52.
12

норма всегда имеет двустороннюю императивно
(обязанность-атрибутивную (правомочие) природу1. Однако здесь следует помнить,
что и в этом качестве юридическая норма — лишь представление, а
следовательно, — только духовная проекция
императивно-атрибутивных переживаний.
Принципиально не принимая юридический нигилизм, столь
распространенный в российском общественном сознании, Л. И. Пет-
ражицкий ставит право выше морали. По его мнению, правовые
эмоции — основные скрепы, без которых сколько-нибудь
стабильная социальная группа существовать не может. Моральные
переживания роль подобного связующеро звена сыграть не в
состоянии, поскольку имеют односторонний характер. Объединяющее
свойство права — следствие его двусторонней
императивно-атрибутивной природы.
Однако мораль не утрачивает своего значения, ибо границы
между нею и правом исторически изменчивы, и моральные нормы
служат постоянным резервуаром для пополнения класса норм
юридических. К тому же мораль является упорядочивающим
фактором в тех областях общественной жизни, которые правом не
урегулированы.
Роль государства в формировании и права, и морали Л. И. Пет-
ражицким отрицается.
Оценка права как единства императивно-атрибутивных
переживаний субъектов, признание правоотношения ядром
юридической системы, несмотря на свою односторонность, имела и ряд
положительных моментов. Правопонимание Л. И. Петражицкого,
по мнению А. Подгурецкого, ценно тем, что «оно позволяет не
только связать между собой содержание разных правовых
предписаний таким образом, что сразу становится возможным уяснить
взаимодействие множества сложных, разбросанных между
другими явлениями элементов данного правового отношения, но и
познать право в действии, в его функционировании как явления,
вплетенного в индивидуальную и коллективную жизнь»2. Жаль
лишь то, что Л. И. Петражицкий ограничивает исследования
эффективности права сферой психической жизни.
Право — сложное, многогранное явление, и вопрос о его
внутренней структуре неминуемо возникает в любой юридической
концепции.
Понимание предложенного Л. И. Петражицким деления права
невозможно, если не иметь постоянно в виду, что право
тождественно правовым переживаниям, которые, конечно же,
необходимо отличать от нормативных суждений долженствования. Эти
суждения-нормы не могут быть ничем иным, как мысленными
творениями. Следовательно, они не входят в предмет теории
1 Там же. С. 25-49.
2 Подгурецкий А. Очерк социологии права. М., 1979. С. 251.
13

права, поскольку под теоретическими науками, как мы уже
замечали, Л. И. Петражицкий понимает суждения лишь о том, что
существует, а не то, что только мыслится. Предметом научных
изысканий становятся психические переживания — правовые
эмоции. Функции теории права состоят в том, чтобы постигать
правовые явления в их психологическом понимании, в определении
механизма воздействия права на психику индивидов и его
воспитательной роли.
При этом нормы действующего права также не остаются вне
изучения, но исследуются они не теорией, а так называемой
практической наукой. Ее Л. И. Петражицкий называет догматикой.
Название это объявляется оправданным потому, что она относится
к действующим правовым нормам как к догме.
Л. И. Петражицкий отнюдь не отрицает практического
значения действующих норм в обществе. Но исследование их не может
иметь значения для теории, хотя бы потому, что все
догматические работы утрачивают свое значение после каждого изменения
законодательства. Действующее право, образующее предмет
догматики, основано не на независимых от времени принципах, а на
таких «случайных источниках», как решения органов
представительной власти, издающих законы, постановления органов
исполнительно-распорядительной власти, принимающих декреты,
и т. п.1 Это и выводит их за пределы предмета теории.
Соответственно сказанному психологическая теория различает
переживания позитивного права и переживания интуитивного
правки В первом случае индивид оценивает юридическую норму в
качестве следствия внешнего решения, и потому в правовые
переживания включается и представление о внешних источниках,
породивших данную норму. Здесь речь идет о позитивном, или
внешнем («гетерогенном»), праве.
Во втором случае правовое переживание не имеет
представления о внешних источниках юридических норм, и правовое
переживание оценивается как следствие внутреннего убеждения. Здесь
речь идет об интуитивном («автономном») праве. Оно имеет ряд
преимуществ перед позитивным. Последнее шаблонно,
догматично, не поддается совершенствованию. Интуитивное — подвижно,
легко приспосабливается к конкретной ситуации, является
основой и побудительной силой корректировки права позитивного.
Потому его, а не то, что представлено в правовых нормах, люди и
считают абсолютным. По Л. И. Петражицкому, отношение между
правом позитивным и интуитивным сводится к трем возможным
вариантам: интуитивное право согласуется с позитивным (1),
интуитивное право опережает позитивное (2), или, наоборот,
позитивное право опережает интуитивное2.
1 См.: Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией
нравственности... Т. 2. С. 472.
2 Там же.
14

Демонстрируя универсальность психологической теории, ее
основатель применяет разработанный в ее рамках подход к
обоснованию деления права на публичное и частное. Все дело здесь, по
Л. И. Петражицкому, в мотивации. Публичное право
предполагает, что правовое переживание сопутствует деятельности индивида в
интересах социальной группы, частное — что правовые
переживания сопровождаются изменением деятельности во имя
индивидуальной пользы. «Все правовые переживания (и диспозиции), нормы
права, обязанности с представлениями социального служения мы
соединяем в одном классе под именем социально-служебного права
или права централизации, — писал Л. И. Петражицкий. — Все
право, чуждое указанной особенности объективных
представлений, мы относим к противоположному классу права, свободного от
социального служения, права децентрализации».
Если вспомнить, что проблема совершенствования права и его
воспитательной роли неоднократно всплывала в творчестве Л. И. Пет-
ражицкого, то не покажется странным его интерес к правовой
политике, которую он трактовал как сознательное использование
права. Более того, ему принадлежит, по-видимому, и первенство в
разработке политики права как самостоятельной научной
дисциплины. Поскольку последняя состоит из суждений
долженствования, рекомендуя тот или иной юридически значимый вид
поведения как средство достижения намеченных целей, новая дисциплина
относится, по Л. И. Петражицкому, к числу наук практических.
Программа политики права была разработана
основоположником психологической теории в труде «Die Lehre vom Einkommen»1.
В ней обосновывается, в частности, требование к законодателям
оценивать свои законопроекты в свете тех результатов, которые
принятые юридические нормы окажут на поведение людей.
Политика права, по мнению Л. И. Петражицкого, призвана
устанавливать и формулировать цели, достижению которых должны
служить принимаемые законы. Выводы о том, каковы должны быть
правовые средства, необходимые для достижения желаемых
результатов, обосновываются только теорией права. Лишь она в
состоянии обеспечить знания о возможностях права влиять на
поведение людей, ибо только теория знает, что есть реальное
право.
Оценивая концепцию Л. И. Петражицкого, следует признать,
что она отражает одну из реальных сторон права. Оно и в самом
деле реализуется в правосознании, в психологии людей, которые
являются непосредственной побудительной силой к
совершенствованию определенных поступков или воздержанию от таковых.
Правосознание, психологическое отношение к праву —
важнейшие факторы, непосредственно влияющие не только на
поведенческие акты индивидов, но и на деятельность законодательных
1 Petrazycki L. von. Die Lehre vom Einkommen. Bd. I. Berlin, 1893. Bd. II.
Berlin, 1895.
15

органов. Выражение «закон — объективированное правосудие» —
отнюдь не пустая фраза. Правосознание сказывается и на
правоприменительной деятельности.
Однако и правоотношения между людьми — носителями
правовых эмоций — и законодательная и правоприменительная
деятельность — отнюдь не только психология, и обусловливается она
отнюдь не только психологическими переменными. Право —
момент (сторона) общества, и определяется оно всеми сторонами
общественной жизни. На его формирование влияют и
экономические, и социальные, и политические, и многие другие объективные
процессы, среди которых психология играет роль лишь одной из
многих составляющих. Все это определяет односторонность
концепции Л. И. Петражицкого.
Теория Л. И. Петражицкого приобрела широкое признание в
начале XX века в России, а позднее — и за ее пределами.
Благодаря усилиям Ж. Гурвича, П. Сорокина и Н. Тимашева — учеников
Л. И. Петражицкого — его идеи получили распространение
главным образом в США.
Еще до революции оригинальные попытки применить
психологическую теорию к уголовному праву предпринял П. И.
Люблинский, а к государственному праву — К. Н. Соколов. Последний
утверждал, что правила, регулирующие функционирование
парламентарного строя, совершенно независимы от государственного
принуждения. Действительно, связать, например, устройство
парламента или избирательной системы с государственным
принуждением невозможно. Критерием права (применительно к этой
сложной юридической материи) он считал императивно-атрибутивную
природу правовых норм1.
Переехав после революции в Польшу, Л. И. Петражицкий
оказал значительное влияние на становление и развитие там
социологии права. Наиболее известными его учениками стали
Е. Лянде, Г. Пионтка и А. Подгурецкий. Именно в Польше
наметился его переход от психологической к социологической теории
права.
Идеи Л. И. Петражицкого получили признание и
распространение (конечно, в модифицированном виде) в марксистской
юридической мысли 1920-х годов в России. Популярности психологического
направления в раннем советском правоведении способствовала
публикация в газете «Правда» статьи А. В. Луначарского
«Революция и суд»2. В ней, в частности, отмечается, что революция
создает новое право, которое коренится в революционной совести и
лишь постепенно формулируется и выкристаллизируется. Народ
несет с собой новое интуитивное право, которое требует от него
прежде всего истребления старого права, ощущаемого им как
1 Соколов К. Н. Парламентаризм. Опыт правовой теории парламентарного
строя. СПб., 1912. С. 309.
2 Правда. 1917. 1 декабря.
16

величайшая и сплошная несправедливость. Это интуитивное
право, отражающее классовые интересы масс, соответствует новому
хозяйственному укладу.
Наиболее интересную попытку применить психологическую
теорию права к марксизму предпринял М. А. Рейснер, пытаясь
подвести под идеи Л. И. Петражицкого экономическую и
классовую основу. Суть права, по М. А. Рейснеру, — психика, но не
индивидуальная, а классовая. Следовательно, если в обществе
действует не один класс, то в нем существует не одно право, но
столько правовых построений, сколько имеется сословий1.
Достаточно широкую популярность приобрели взгляды Л. И.
Петражицкого среди эмигрантов, осевших в Китае. Тут прежде всего
необходимо упомянуть Г. К. Гинса, профессора философии права в
Харбине, который пытался продолжить (наметить) переход от
права как эмоции (чисто субъективного явления) к праву как
явлению социальной психологии. Индивидуальная психология, с
его точки зрения, — первоначальный элемент, генетически
предопределяющий психологию целого2.
Мировую известность психологическая теория права
приобрела благодаря интериоризации многих исходных ее положений
Ж. Гурвичем, П. Сорокиным и Н. Тимашевым. Будучи
социологами первой величины, они привлекли внимание к трудам Л. И.
Петражицкого как своими оригинальными идеями, вобравшими
многое от своего учителя, так и пропагандой и переводами его
произведений.
Ж. Гурвич, выехавший из России в 1920 году, — один из
авторитетнейших социологов Франции. Он разработал глобальную
(тотальную) систему социологии. Одной из частных социологии
является социология права, которой Ж. Гурвич посвятил
несколько фундаментальных работ, заложивших основы социологии
права во Франции.
Право для Ж. Гурвича рождается в недрах различного рода
человеческих сообществ и представляет собой явление
коллективное. Оно включает в себя не только нормы поведения, но и
символические действия, предрассудки и т. п.3
В США идеи Л. И. Петражицкого стали известны благодаря
усилиям П. Сорокина и Н. Тимашева. В 1955 году последний
перевел и опубликовал две основные работы своего учителя: «Введение
1 См.: Рейснер М. А. Теория Л. И. Петражицкого, марксизм и социальная
идеология. СПб., 1908; Он же. Проблемы социальной психологии. Ростов-на-
Дону, 1925; Он же. Право. Наше право. Чужое право. Общее право. М.; Л.,
1925. Об оценке взглядов М. А. Рейснера см., например: Денисов Ю. А.,
Спиридонов Л. И. Абстрактное и конкретное в советском правоведении. Л., 1987.
С. 28 и след.
2 См.: Тине Г. К. Право и сила. Очерки по теории права и политики.
Харбин, 1929; Он же. Новые идеи в праве и основные проблемы современности.
Харбин, 1931.
3 См.: Gurvitch G. Sociology of Law. London, 1947. P. 48.
17

в изучение права и нравственности» и «Теорию права и
государства в связи с теорией нравственности»1.
Реальность права, считает Н. Тимашев, должна
подтверждаться материалом биопсихических опытов человека. Он, а
следовательно, и право, наличествует в каждой длительно существующей
группе как такой порядок, который выражается в нормах и
посредством определенных механизмов делается обязательным для
членов группы, а также присутствует в социальной власти2.
Крупнейший социолог США П. Сорокин рассматривал право
как часть культуры. Взаимоотношения внутри организационных
групп устанавливаются юридическими
(атрибутивно-императивными) нормами. В главной работе П. Сорокина «Социальная и
культурная динамика» (т. 2, гл. 15) на широком историческом и
социологическом материале рассматриваются тенденции по
расширению или сужению действий, считающихся преступными в
различных обществах, а также эволюция в изменении наказания.
Отсюда делается основной вывод — право не зависит от прихоти
законодателя.
Несомненна связь психологической теории права Л. И. Пет-
ражицкого с идеями известнейшего социолога права США Р. Па-
унда, а также представителей школы правового реализма США
(Д. Фрэнка, К. Ллевеллина, О. Холмса и др.). Последние
дополнили идеи Л. И. Петражицкого фрейдизмом и рассматривали право
как психологические мотивы судьи при вынесении им решения
(эмоции, симпатии и антипатии, предубеждения, интуитивные
предчувствия и другие иррациональные факторы).
Создал ли Л. И. Петражицкий свою школу? За исключением,
может быть, Польши — нет. Но его идеи, несомненно, оказались
чрезвычайно плодотворными в современной социологии права.
Многие темы, лишь намеченные им, затем были разработаны его
последователями. Его имя принадлежит не только истории, но и,
с некоторыми оговорками, современности.
\Л. И. СПИРИДОНОВ^ профессор, доктор юридических наук,
И. Л. ЧЕСТНОВ, доцент, кандидат юридических наук
1 Timasev N. Law and Morality by Leon Petrazicki. Cambridge (Mass.)* 1955.
2 Timasev N. Interpretations of Modern Legal Philosophies. N. Y., 1947; Он же.
Развитие социологии права и ее сфера // Беккер Г., Босков А. Современная
социологическая теория в преемственности и изменении. М., 1961.

Проф. Л. 1. ПетраиитИ.
ТЕ0Р1Я ПРАВА
И ГОСУДАРСТВА
ВТ. СВЯЗИ С1> ТЕ0Р1ЕЙ НРАВСТВЕННОСТИ.
Издан1е второе, исправленное и дополненное.
С-ПЕТБРВУРГЪ.
Типографы И. Хернушева, Невеж!* пр., Ж 8.
1910.
Факсимильная страница издания 1909 г.

Изъ предислов1я къ первому издан1ю.
Настоящее сочинен!е, въ связи съ соч.: „Введете
въ изучен!е права и нравственности. Основы эмоШо-
нальной психолог'ш" содержитъ более обстоятельное
обоснован!е и более полное и последовательное развит1е
психологической теор!и права, кратко намеченной авто-
ромъ въ разныхъ прежнихъ трудахъ, главнымъ обра-
зомъ въ „Очеркахъ философе права * и въ брошюре
„О мотивахъ человеческихъ поступковъ".
Значительная часть главы III: „Обзоръ и критика важнЪйшихъ
современныхъ теор!й права" представляетъ
перепечатку соответственной части „Очерковъ философы
права*.
Ко второму мздан!ю.
Ответь на замечан1я критиковъ авторъ
предполагаете поместить во второмъ том! въ виде осо-
баго при ложен! я.
Факсимильная страница издания 1909 г.

ГЛАВА I
О СУЩЕСТВЕ ПРАВА
И НРАВСТВЕННОСТИ
§1
МОТОРНЫЕ РАЗДРАЖЕНИЯ
И МОТИВЫ ПОВЕДЕНИЯ
Современная психология знает и различает три категории
элементов психической жизни: 1) познание (ощущения и
представления)1, 2) чувства (наслаждения и страдания)2, 3) волю
(стремления, активные переживания)3.
Эта классификация не может быть признана
удовлетворительной. Познавательные переживания: зрительные, слуховые,
вкусовые, обонятельные, осязательные, температурные и другие
ощущения, а равно соответственные представления и восприятия,
имеют односторонне-пассивную, страдательную в общем смысле
природу, — представляют претерпевания (pati). Чувства в
техническом смысле, наслаждения и страдания, тоже имеют
односторонне-пассивную природу, представляют претерпевания
приятного и неприятного. Переживания воли, например, воли работать
дальше, несмотря на усталость, представляют
односторонне-активные переживания. Но путем надлежащего самонаблюдения можно
открыть существование в нашей психической жизни таких
переживаний, которые не подходят ни под одну из трех названных
рубрик, а именно имеют двустороннюю, пассивно-активную
природу, представляют, с одной стороны, своеобразные претерпевания
(отличные от познавательных и чувственных), с другой, —
позывы, внутренние понукания, активные переживания, и могут быть
охарактеризованы как пассивно-активные, страдательно-моторные
переживания, или как моторные, импульсивные раздражения.
Такова, например, природа переживаний голода (аппетита),
жажды, полового возбуждения. Сущность психического явления,
называемого голодом или аппетитом, состоит в своеобразном
претерпевании и в то же время в своеобразном позыве, внутреннем
1 Основные понятия и положения психологии познания, в частности, учений
об ощущениях, представлениях и комбинациях тех и других — восприятиях,
ср. «Введение в изучение права и нравственности», § 8.
2 Введение, § 9.
3 Введение, § 10.
21

понукании, стремлении (appetitus — ad petitus означает
стремление к...). Притом своеобразного pati, пассивной стороны голода-
аппетита, отнюдь нельзя смешивать с чувством страдания
(чувством неприятного). Наблюдаемые при известных условиях вместе
с голодом страдания суть явления сопутствующие, к
психологическому составу голода как такового вообще не относящиеся и
имеющие особые причины патологического свойства.
Нормальный, умеренный и здоровый голод сопровождается чаще
чувствами удовольствия, чем страдания (сравни пожелание «хорошего
аппетита!»). Традиционная теория голода, по которой голод есть
отрицательное чувство, страдание, заключает в себе два
существенных недоразумения: 1) она игнорирует активную сторону
явления, 2) она смешивает испытываемое при голоде-аппетите
пассивное переживание, отличное от чувства в
научно-техническом смысле, с явлениями, могущими сопутствовать голоду, но для
него не существенными1.
Аналогична природа жажды и полового возбуждения. И здесь
мы наблюдаем пассивно-активные переживания, только с иным
специфическим характером соответствующих претерпеваний и
позывов.
То же можно констатировать путем самонаблюдения по схеме:
pati-movere (претерпевание-позыв, пассивная и активная стороны)
относительно природы страха, разного типа отвращений, как,
например, при взятии в рот и попытке жевать и глотать разные
негодные для пищи, например, гнилые предметы, переживаний в
случаях прикосновений к паукам и некоторым иным насекомым,
рептилиям и т. п.2 Эти и тому подобные моторные раздражения
можно охарактеризовать как отталкивающие, репульсивные, в
отличие от аппетита, жажды и т. п., как подталкивающих, ап-
пульсивных.
Все явления человеческой и животной психики, имеющие
указанную двустороннюю пассивно-активную природу, мы объединяем
в особый класс и называем этот класс импульсиями или эмоциями3.
Вместо традиционного тройственного деления элементов
психической жизни на познание, чувство, волю, в основу психологии и
других наук, касающихся психических явлений, — наук о праве, о
государстве, о нравственности, хозяйстве и т. д., необходимо
положить деление на 1) двусторонние, пассивно-активные переживания,
моторные раздражения-импульсии или эмоции; 2) односторонние
переживания, распадающиеся, в свою очередь, на а) односторонне-
пассивные, познавательные и чувственные и б)
односторонне-активные, волевые.
1 Подробное развитие и обоснование нашего воззрения на природу голода-
аппетита и опровержение существующих учений о голоде — Введение, § 13.
2 Введение, § 14.
30 смысле слова «эмоция» в существующей литературе ср.: Введение, § 15.
22

Импульсии или эмоции играют в жизни животных и человека
роль главных и руководящих психических факторов
приспособления к условиям жизни; прочие односторонние элементы
психической жизни играют при этом вспомогательную, подчиненную и
служебную роль1. В частности, именно эмоции исполняют
функции побуждений к внешним телодвижениям и иным действиям
(например, к умственной работе и иным так называемым
внутренним действиям), вызывая непосредственно соответственные
физиологические и психические процессы (импульсивные или
эмоциональные действия) или соответственную волю (волевые действия).
Громадное большинство переживаемых нами импульсии,
можно сказать, все, кроме весьма немногих, которые достигают
исключительно большой интенсивности и обладают резко выраженным
специфическим и обращающим на себя внимание характером,
протекают незаметно для переживающих их и недоступны
открытию и изучению для невооруженного взора. Мы переживаем
ежедневно многие тысячи эмоций, управляющих нашим телом и нашей
психикой, вызывающих те телодвижения, которые мы совершаем,
те мысли и волевые решения, которые появляются в нашем
сознании, и разные другие физические и психические процессы, но
сами эти управляющие психофизической жизнью факторы
остаются, за редкими исключениями, не замеченными.
Замечаются лишь отступления от нормального хода
эмоциональной жизни: с одной стороны — чрезвычайные подъемы волн
эмоциональной психики, с другой стороны — чрезвычайные
понижения их; в последнем случае замечается особое тягостное
состояние скуки, апатии.
Ввиду обычной незаметности и нераспознаваемости импульсии
возникает имеющий весьма важное значение для психологии и
других наук, в том числе науки о правовых и нравственных
явлениях, вопрос: нельзя ли найти такие технические
(экспериментальные) приемы и средства, с помощью которых можно было
бы открывать, различать и более или менее ясно наблюдать
обыкновенно незаметные и нераспознаваемые эмоции?
Эмоциям свойственна, между прочим, весьма большая
чувствительность и эластичность, т. е. способность в зависимости от
обстоятельств подвергаться большим колебаниям силы,
интенсивности. При наличности известных особых условий такие
импульсии, которые обыкновенно бывают относительно слабы и
незаметны, нераспозыаваемы, достигают чрезвычайно сильного подъема
интенсивности и делаются тогда заметными и доступными
наблюдению и изучению. И вот путем изучения законов колебания
интенсивности эмоций, в частности познания условий доведения их до
высших степеней интенсивности, можно достигнуть обладания
такими техническими средствами, которые, подобно увеличительным
1 Введение, § 15 и др.
23

стеклам, микроскопам и т. п. в других областях науки, давали бы
нам возможность открывать и наблюдать соответствующие, при
обыкновенных условиях недоступные нашему познанию, явления.
Здесь можно ограничиться указанием, что импульсии имеют
тенденцию возрастать в силе в случаях препятствования их
реализации и удовлетворению, несоблюдения их требований и действий
вопреки их запрещениям; например, эмоции аппетита, жажды
достигают большой силы, бурности и страстности в случае
воздержания от удовлетворения их требований; разные репульсивные
эмоции по адресу разных вредных и негодных для питания
веществ достигают большой силы в случае попытки нарушить их
запреты, взять в рот и тем более жевать и глотать подлежащие
вещества, и проч.
Соответствующие экспериментальные приемы открытия и
распознания моторных раздражений — диагностики эмоций — мы
называем методом противодействия.
Особенно если препятствия в удовлетворении переживаемой
импульсии представляются субъекту одолимыми, но при
попытках одоления фактически не одолеваются вполне или
окончательно, не переставая представляться одолимыми, и такие кажущиеся
приближения удачи и фактически неудачи чередуются несколько
раз, то подлежащие эмоции, например, аппетит, жажда, половые
возбуждения, любопытство, эмоции честолюбия, доходят до
чрезвычайно большой степени интенсивности. Соответствующий
экспериментальный прием эмоциональной диагностики мы называем
методом дразнения.
Методы противодействия и дразнения применимы не только в
форме внешних экспериментов, но и в форме внутренних,
совершаемых в воображении, путем соответственных представлений.
Например, представив себя живо в положении находящегося на
краю пропасти, имеющего во рту что-либо отвратительное и т. п.,
можно вызывать соответствующие отталкивающие и
удерживающие моторные возбуждения.
Согласно традиционным и господствующим воззрениям,
мотивы наших поступков, факторы, определяющие волю, всегда
сводятся к наслаждениям и страданиям или к представлениям
будущих возможных наслаждений или страданий: стремление к
наслаждению, к счастью, избегание страданий — таков общий
закон поведения — теория гедонизма (от греческого слова hedene —
радость, наслаждение).
Так как с точки зрения гедонизма решающими для поведения
факторами являются всегда и везде наслаждения или страдания
(или представления наслаждений или страданий) самого
действующего индивида, то это, господствующее в науке, воззрение
находится в столкновении с другим, распространенным в публике,
воззрением, которое принципиально различает два рода
поведения: эгоистическое и альтруистическое и под последним разумеет
24

такое, которое сообразуется отнюдь не с собственными
наслаждениями или страданиями действующего, а исключительно с
представлениями о благе других. По этому поводу представители
гедонизма (который здесь можно характеризовать как монистическую
теорию мотивации в отличие от житейского воззрения как
дуалистической теории, утверждающей существование двух, по природе
своей существенно различных, видов мотивации и поведения)
утверждают, что представление чужого блага, чужих
удовольствий и т. п. не могут как таковые (т. е. если находятся вне всякой
связи с нашими собственными наслаждениями или страданиями),
приводить нашу волю в движение. Если люди делают добро другим,
то это объясняется тем, что это им самим приятно, вообще тем, что
присоединяются те же гедонистические факторы, которые
действуют и в области называемого эгоистическим поведения1. Сообразно с
этим некоторые современные психологи прямо и открыто
высказывают то положение, что всякое поведение неизбежно эгоистично2.
Другие стараются избегнуть названия человеческого поведения и
человеческой природы эгоистичными путем соответственного,
более узкого, толкования смысла выражений эгоизм, эгоистичный
и т. д.; например, говорят, что слово эгоизм относится лишь к
случаям конфликта между соображениями своего и чужого блага,
что под эгоизмом следует разуметь лишь сознательное
предпочтение своего блага благу других, или, точнее, своего меньшего блага
большему благу других; поведение же, определяемое тем, что нам
приятно делать другим добро или неприятно делать зло, они
называют альтруистическим поведением и т. д.
1 Ср., например, Gizycki, Moralphilosophie, 2-te Aufl. 1888, S. 93: «Страдание
и удовольствие определяют волю и притом страдание и удовольствие самого
хотящего существа... Человек может иметь представление блага и страданий
других; но простые представления не побуждают к действию... Лишь в том
случае, если человеку приятно делать приятное другому, если ему неприятно
отказать в помощи другому, он станет делать приятное или помогать другому.
В самом деле, что такое любовь? Не состоит ли она в чувствовании удовольствия
при мысли о другом и при мысли о его счастии, в чувствовании неудовольствия
при мысли о его несчастии, и поэтому в охотном содействии его счастью?»
и т. д.; Sigwart, Vorfragen der Ethik, 1886, с. 6: «Человек не может по своей
природе в действительности желать чего-либо такого, что не доставляет ему
личного чувства удовлетворения; он желает в известном смысле себя самого,
своего собственного блага, и это относится ко всякой воле. Того, что не
представляло бы никакого блага для меня, я не могу хотеть только потому, что оно благо
для других, а только в том случае, если оно в связи с этим имеет и для меня
понятную и чувствительную ценность. В этом смысле следует утверждать, что
не только эвдемонизм, сообразование поведения с чувствами удовольствия
вообще, но и эгоизм, сообразование поведения с собственным личным
удовольствием, необходимо содержится во всякой человеческой воле» и т. д.
2 Ср. только что приведенное положение Зигварта. По поводу этого
положения, между прочим, Ziegler, Das Gefuhl, 3-е изд., 1899, с. 171, подчеркивает:
«Зигварт... достаточно свободен от предрассудков (unbefangen genug), чтобы
признать и наличность эгоизма во всяком человеческом поведении и желании»;
в другом месте, с. 288, тот же автор, повторяя от себя слова Зигварта о
необходимо эгоистичной природе поведения, добавляет: «как это вполне
правильно и вполне честно говорит Зигварт».
25

Эти учения представляют недоразумение, связанное с
ошибочным и отвергнутым выше трехчленным делением элементов
психической жизни. Действительные импульсы нашего поведения
никогда не состоят в том, в чем их усматривают существующие
учения, они состоят в эмоциях, или импульсиях в условленном
выше смысле.
Для выяснения природы и характера действия факторов,
определяющих поведение (животных и людей), и вообще для
установления научной теории поведения следует различать два класса
эмоций.
Некоторые эмоции имеют тенденцию вызывать определенное,
специфическое, к ним специально природой приуроченное
поведение, вообще определенные системы физиологических и
психических процессов. Назвав вызываемые эмоциями системы
телодвижений (сокращений мускулов) и иных физиологических и психических
процессов их акциями, можно интересующие нас эмоции
охарактеризовать как эмоции с предопределенными, специальными
акциями.
Так, например, голод-аппетит имеет свою определенную, ему
специально свойственную акцию, к составным элементам которой,
между прочим, относится1: появление представлений и мыслей,
касающихся пищи и еды, в тем более живой, доходящей подчас до
степени бреда и галлюцинаций форме, чем сильнее голод;
вытеснение прочих интеллектуальных, а равно и эмоциональных и
волевых процессов; возбуждение и усиленное действие (при виде или
представлении пищи) слюнных и иных, служащих питанию
желез, вкусовых, обонятельных и иных важных в области питания
нервов, а равно служащих питанию мускулов, например,
мускулов языка (который приходит в судорожное движение при
сильном аппетите уже при виде пищи, ср., например, явление
облизывания у разных животных), губ (вытягивание вперед, чмокание),
щек, глотки (глотание слюнок), мускулов, действующих при
схватывании пищи, и т. д.
Иная специальная акция приурочена к пищевым репульсиям,
например, эмоциям, возбуждаемым видом, запахом, вкусом или
представлением гнилого мяса; она состоит не в еде и
вспомогательных процессах, а в противоположных процессах, направленных на
недопущение объекта в полость рта и желудка или удаление его и
очищение рта и желудка2.
Точно так же специальные акции свойственны жажде,
половому возбуждению, любопытству, страху, стыду и бесчисленным
другим, имеющим особые имена в языке и безымянным импуль-
сиям.
1 Ср.: Введение, § 12, где приводятся соответствующие индуктивные
доказательства.
2 Введение, § 14.
26

В виде общей формулы, определяющей действия эмоций со
специальными акциями — для краткости назовем такие эмоции
специальными импульсиями, специальными эмоциями, — можно
установить положение: специальные импульсии имеют тенденцию
превращать организм (индивидуальный психофизический
аппарат, вообще годный для производства многих и весьма различных
действий) на время в аппарат, специально приноровленный к
исполнению определенной биологической функции и
действующий в этом направлении, т. е. вызывать соответственные
движения (сокращения мускулов) и бесчисленные вспомогательные
физиологические и психические (интеллектуальные, волевые и
чувственные) процессы.
Эта формула, впрочем, не содержит в себе утверждения, что
акции специальных эмоций, подобно движениям машины, имеют
характер абсолютной предопределенности и однообразия, что, в
частности, всякий раз в случае наличности данной специальной
эмоции повторяются неизменно одни и те же движения.
Предопределенность акций специальных эмоций имеет не абсолютный, а
лишь относительный характер. Разные элементы их, в частности,
телодвижения (сокращения мускулов), в известных пределах
допускают приспособление к конкретным обстоятельствам и
соответственные изменения. Например, телодвижения еды как элементы
акции голода-аппетита не повторяются всегда в абсолютно
однообразной форме, а применяются к свойствам съедаемых объектов
(меняются сообразно указаниям подлежащих ощущений). У
низших животных акции специальных импульсии отличаются
вообще более строгой и точной предопределенностью и неизменностью,
чем у высших животных; акции человеческих специальных
эмоций отличаются вообще большей свободой и изменчивостью, чем
акции специальных эмоций других высших животных. У одних и
тех же животных акции одних эмоций более машинообразны,
акции других более гибки и свободны. Некоторые специальные
человеческие эмоции имеют настолько свободный и изменчивый
характер, что их предопределенность состоит лишь в
предопределенности общего направления поведения. Так, например,
важными, особенно с точки зрения социальной жизни, с точки зрения
отношения людей к другим людям, элементами человеческой
эмоциональной психики, являются эмоции, акции которых состоят
вообще в добром, благожелательном отношении к другим, причем
это отношение может выражаться в различнейших конкретных
формах. Любовь, в смысле сердечной преданности другому,
представляющая не что иное, как склонность (диспозицию) к
переживанию таких, могущих быть названными каритативными, эмоций
по адресу другого, проявляется в тысячах разнообразных
благожелательных действий и воздержаний; то же относится к любви в
евангельском смысле, означающей общую эмоциональную черту
характера, склонность к каритативным эмоциям по адресу других
27

вообще (и свободу от злостных эмоциональных склонностей).
Разным видам каритативных эмоций можно в качестве
противоположных противопоставить одиозные, злостные импульсии,
направленные на причинение зла, имеющие, в свою очередь, весьма
свободные, в конкретных случаях изменчивые акции. Ненависть,
диспозиция к эмоциям такого рода по адресу другого, проявляется
в тысячах разнообразных действий1.
Точно так же весьма свободны и изменчивы акции эмоций
честолюбия и тщеславия и некоторых других специальных
человеческих эмоций.
Понятие и знание специальных эмоций и их акций должно,
между прочим, повести к разрешению издавна интересующей
ученых и мыслителей, но до сих пор не решенной проблемы о природе
так называемых «инстинктов» и поведения животных вообще.
В разных областях животной жизни действуют системы
специальных эмоций и их акций, целесообразно приспособленных к
условиям жизни, в том числе заметных и для поверхностного
наблюдателя элементов этих акций — телодвижений. Например, питание
животных целесообразно регулируется системой разных эмоций:
голодом-аппетитом, жаждой, разными репульсиями, не
допускающими еды и питья вредных веществ, а равно излишества,
охотничьими и некоторыми другими эмоциями, действующими в области
добывания объектов питания. Тысячи разных других эмоций и их
акций содействуют охране организма от опасностей, угрожающих
со стороны других животных и разных иных вредных и опасных
воздействий. Не зная подлинной природы соответственных систем
эмоций и их психологических и физиологических акций,
наблюдая бросающиеся в глаза элементы этих акций, состоящие во
внешне заметных телодвижениях, и замечая, что ряды и
комбинации этих телодвижений ведут в совокупности к известным
удачным результатам, например, к удачному пропитанию (добыванию
и подбору объектов питания), к сохранению жизни и т. п., можно
подумать, что в основе их лежат какие-то единые психические
силы, направленные на достижение соответственного эффекта. Эти
предполагаемые, придуманные к обширным совокупностям
внешне заметных элементов акций разнообразнейших эмоций, мнимо
единые силы и названы инстинктами. Имеется крепкая вера, что
существует какой-то единый «инстинкт самосохранения»,
«инстинкт питания» и т. п., и идет великий спор об этих, в действи-
1 У животных, например у собак, каритативные и одиозные эмоции имеют
более неизменные, более строго предопределенные акции. Впрочем, и у людей
некоторые элементы каритативных и одиозных эмоций, главным образом,
элементы, имеющие атавистический характер, унаследованные от отдаленных,
примитивных предков, имеют строго определенный характер. Например, в
случае злостных моторных раздражений всегда имеется усиленный приток
крови к глазам (при сильной ярости глаза заметно «наливаются кровью»),
усиленная иннервация мускулов, действующих при кусании (при сильной
ярости бывает даже «скрежет зубов»), и т. п.
28

тельности не существующих, вещах, лишь по недоразумению
предполагаемых существующими.
Наряду с легионами таких эмоций, к которым приурочены
определенные, хотя бы по общему характеру и направлению
акции, в нашей психике имеются и играют весьма важную роль в
жизни еще такие эмоции, которые сами по себе не предопределяют
не только частностей, а даже и общего характера и направления
акций и могут служить побуждением к любому поведению; а
именно они побуждают к тем действиям, представления которых
переживаются в связи с ними. Такие эмоции мы назовем условно
абстрактными или бланкетными эмоциями. Сюда, например,
относятся импульсии, возбуждаемые обращенными к нам велениями и
запретами. Путем надлежащих опытов и самонаблюдений можно
убедиться, что приказы и запреты, особенно если они внезапны,
кратки и резки, например, «молчать!», «назад!», «не сметь
трогать!», и высказываются надлежащим строго-внушительным
тоном и с надлежащей повелительной мимикой, действуют, так
сказать, как электрические токи, моментально вызывая в нашей
психике своеобразные моторные раздражения, действующие в
пользу того поведения, которое соответствует содержанию веления
или запрещения. Положительные веления возбуждают
понукающие к соответственному действию эмоции; отрицательные
веления, запреты возбуждают задерживающие, репульсивные эмоции
по адресу запрещенных движений или иных действий. Аналогично
действуют на нашу психику, т. е. тоже возбуждают своеобразные
импульсии в пользу или против известного поведения обращенные
к нам просьбы, мольбы, советы. Различие между повелительными
импульсиями и импульсиями, возбуждаемыми просьбами и
советами, состоят, между прочим, в том, что первые имеют характер
жестких и принудительных внутренних понуканий, между тем
как вторые имеют мягкий, уступчивый, гибкий характер; первые
переживаются как внутреннее стеснение свободы и принуждение,
вторые — как свободные побуждения.
Путем эмоций, возбуждаемых велениями, просьбами, советами
и т. п. средствами управления чужим поведением, разными
сигналами, словами и знаками команды и проч., можно вызывать
любые телодвижения или иные действия, поскольку не имеется
каких-либо особых физических препятствий или более сильных
противодействующих психических (эмоциональных или волевых)
факторов. Превосходные иллюстрации и подтверждения можно,
между прочим, наблюдать в области гипнотизма. В случаях так
называемого гипнотического сна, обыкновенно возникающие и
действующие, в частности, например, противодействующие
исполнению нелепых велений и т. п., эмоциональные и волевые
процессы не возникают, и вообще соответственный контрольный и
задерживающий психический аппарат находится в состоянии
усыпления и бездействия; вследствие этого вызываемые обращениями
29

гипнотизера эмоции и представления исключительно (или почти
исключительно) господствуют в психике гипнотизированного, и он
совершает все то, что ему приказано, в частности, например, и
разные нелепые телодвижения, например, летательные,
плавательные и т. п.1. Подобных же результатов, в частности,
исполнения нелепых велений, можно экспериментально достигать и в
других случаях бездействия или слабого действия психического
контролирующего и задерживающего аппарата, например, если
подвергаемый подобным опытам субъект находится в состоянии
спросонок, опьянения, в состоянии болезненной психической
слабости, в частности, в состоянии «слабоволия», если он так застигнут
врасплох, что эмоция, возбужденная нелепым приказом, вызывает
соответственный эффект раньше «пробуждения» контрольного
аппарата, и проч. В разных областях человеческой жизни,
например, в области воспитания и управления поведением детей, рабов,
слуг, в области военного и морского дела, в тех обширных
областях народного труда и производства, где необходимо действие по
команде, вообще исполнение чужих указаний, подчинение
поведения одних непосредственному управлению других, интересующие
нас эмоции играют весьма важную роль в качестве основного и
необходимого мотивационного средства.
Такой же характер эмоций, не имеющих своих
предопределенных, специфических акций и побуждающих к таким действиям,
представления которых переживаются в связи с эмоцией, имеют,
как видно будет из дальнейшего изложения, и эмоции,
составляющие существенные элементы нравственных и правовых
переживаний и вызывающие нравственное и правовое поведение.
Вообще побуждениями наших поступков являются или
специальные эмоции — и тогда наше поведение имеет характер
исторически приуроченной к данной эмоции специфической акции, или
бланкетные, абстрактные эмоции — и тогда характер и
направление нашего поведения определяется содержанием связанного с
эмоцией представления поведения (акционного представления).
Что же касается тех психических процессов, которым ходячие
теории поведения приписывают роль побуждений, то они в
действительности или вообще отсутствуют, произвольно считаясь
наличными в угоду конструированной теории, или, в других
случаях, имеются налицо в сознании, но никакой роли в мотивации
поведения не играют, или, в третьей категории случаев, играют
лишь роль таких переживаний, которые вызывают такие или
иные эмоции, побуждающие к соответственному поведению.
В частности, наслаждения и страдания, поскольку они в
конкретных случаях вообще имеются налицо, не играют никакой роли
1 В современной литературе объяснения этого явления не имеется, или, точнее,
за объяснение его принимается ссылка на «суггестию», «внушение», как если бы
это была какая-то особая сила, приводящая органы другого в движение, и т. д.
30

в процессе мотивации, если они (как это сплошь и рядом бывает) не
приводят нас в эмоциональное возбуждение, если мы остаемся по
отношению к ним равнодушными, апатичными в эмоциональном
смысле. В остальных, т. е. в тех случаях, когда эти переживания
имеются налицо и возбуждают такие или иные эмоции, возникают
побуждения к действиям или воздержаниям; но эти побуждения
состоят отнюдь не в положительных или отрицательных чувствах,
наслаждениях или страданиях как таковых, а в тех эмоциях,
которые в данных случаях возникают и действуют. Обыкновенно
наслаждения вызывают по своему адресу притягательные, аппуль-
сивные, аттрактивные эмоции, страдания — отталкивающие, ре-
пульсивные эмоции, и постольку имеются импульсы, действующие
в пользу наслаждений или против страдания. Но бывает и наоборот:
разные удовольствия, наслаждения, в зависимости от воспитания и
характера данного человека или имеющегося в данное время
(например, после смерти дорогого человека) психического состояния,
возбуждают подчас репульсивные, отталкивающие эмоции, и в этих
случаях бывает антигедонистическое, направленное против
наслаждения поведение. Разным образом страдания возбуждают подчас
аттрактивные эмоции и сопровождаются тоже
антигедонистическим поведением.
Такие мотивационные процессы, в которых участвуют
наслаждения и страдания в качестве возбудителей эмоций, побуждающих
к такому или иному поведению, можно назвать
чувственно-эмоциональной мотивацией.
Аналогично наличным наслаждениям и страданиям действуют в
области мотивации представления будущих наслаждений и
страданий. Эти представления, поскольку они вообще имеются налицо, не
играют никакой роли в мотивации, если они не возбуждают
никаких эмоций, если субъект относится к ним безразлично в
эмоциональном смысле. В остальных случаях, когда эти представления
имеются налицо и возбуждают такие или иные эмоции, возникают
побуждения к действиям или воздержаниям; но эти побуждения
состоят отнюдь не в этих гедонистических, касающихся
наслаждений и страданий представлениях, как таковых, а в тех эмоциях,
которые в данных случаях действуют. Обыкновенно представления
возможных в будущем наслаждений вызывают аттрактивные,
представления будущих страданий — репульсивные эмоции, и
поскольку имеются импульсы, действующие в пользу реализации
наслаждения или предотвращения страдания посредством соответствующего
поведения. Но бывает и наоборот; представления удовольствий,
например, развлечений, предлагаемых оплакивающему смерть
дорогого человека, вызывают подчас репульсивные, отталкивающие
эмоции, и в этих случаях бывает антигедонистическое,
направленное против удовольствий поведение и т. д.
Такие мотивационные процессы, в которых участвуют
представления (или иные интеллектуальные процессы: восприятия,
31

мысли и т. д.) в качестве возбудителей эмоций, побуждающих
к тому или иному поведению, можно назвать
чувственно-эмоциональной мотивацией. Тот вид интеллектуально-эмоциональной
мотивации, в котором имеются представления достижимых
посредством известных действий или воздержаний эффектов и эмоции,
направленные на реализацию этих эффектов и побуждающие к
соответствующему поведению, мы будем называть целевой, или
телеологической мотиваций, представления таких будущих,
подлежащих реализации эффектов — целевыми, телеологическими
представлениями, а представляемый эффект — целью;
положительной целью, если дело идет о достижении, отрицательной
целью, если дело идет о предотвращении того или иного изменения
существующего положения; избираемое для осуществления
положительной или отрицательной цели поведение есть средство,
соответственное представление — представление средства.
Отнюдь не следует думать, будто роль целевых представлений в
области мотивации могут играть только представления
гедонистического содержания, образы возможных наслаждений или
страданий. Способность возбуждать притягательные и отталкивающие
эмоции и стало быть, определять наше поведение в качестве
целевых представлений принадлежит не только гедонистическим, а и
разным иным представлениям возможных эффектов наших
поступков; сюда относятся, в частности, разные представления пользы и
вреда, утилитарные представления, которые отнюдь не следует
смешивать с гедонистическими; сюда же принадлежат различные
представления чисто объективных, например, технических,
научных эффектов и т. п. — без примеси представлений удовольствия
или пользы для нас или для других. Наряду с гедонистической
(и антигедонистической) целевой мотивацией существует и играет
большую роль в жизни утилитарная (и антиутилитарная, ср.,
например, выше о злостных эмоциях) и объективно-целевая мотивация.
Но и относительно всех вообще представлений возможных
эффектов наших поступков следует заметить, что им отнюдь не
принадлежит монополия вызывать эмоции и определять наше
поведение.
Существует много других представлений, которые действуют
точно таким же образом, и, кроме телеологической мотивации
разных видов, существуют еще разные иные классы
интеллектуально-эмоциональной мотивации. Часто высказываемое
философами, психологами, юристами, моралистами, экономистами и т. д. и
принимаемое за какую-то само собой разумеющуюся истину
положение, будто всякие наши поступки имеют известную цель, будто
действия без цели что-то нелепое, невозможное, представляет
коренное заблуждение1.
1 Основанное главным образом на смешении практической и теоретической
точки зрения, на принятии своего мнения о практической нерезонности чего-
либо за доказательство фактической невозможности и несуществования.
32

Преобладающая масса действий людей и животных имеет
бесцельный характер, совершается вовсе не для достижения какой-
либо цели, основывается не на целевой, а на иных видах
мотивации.
Действиям ради известной цели, действиям «для того, чтобы»,
можно прежде всего противопоставить действия на известном
основании — действия не «для того, чтобы», а «потому, что». Дело в
том, что способность возбуждать эмоции свойственна и
представлениям, касающимся прошедшего, например, представлениям
нанесенного нам оскорбления или т. п., в не меньшей степени, чем
представлениям, касающимся возможного в будущем; а раз есть
налицо эмоция, то она стремится вызывать соответствующую
акцию, не спрашивая, так сказать, о том, нужно ли это для какой-
либо цели или не нужно. Например, если оскорбительный или
иной поступок другого (соответственное восприятие или
представление) вызывает в психике субъекта злость, негодование,
презрение, восторг или т. п., то соответственные эмоции разражаются
(проявляют свои акции) в форме слов, например, брани,
выражения презрения, восторженных похвал или иных действий,
например, нанесения оскорбителю удара, рукоплескания, объятий,
целования, обыкновенно без всякого рассуждения и представления о
целях соответственных телодвижений. Можно, например, даже
утверждать, что если кто-либо разражается бранью или выражает
«благородное негодование», восторг и т. п. «для того, чтобы», то
это комедия, притворство, а не подлинное выражение гнева,
негодования, восторга. Многие виды человеческого поведения по самой
природе своей исключают целевую, касающуюся будущего
мотивацию и предполагают непременно мотивацию, исходящую из
прошедшего.
Мотивацию очерченного типа мы условно назовем «основной»
мотивацией, представления чего-либо уже случившегося или
наличного, играющие здесь роль возбуждающих эмоции и
являющихся непосредственной причиной соответствующих акций
познавательных факторов, — представлениями оснований, а
соответственные, представляемые явления, чужие действия и т. п. —
основаниями поведения.
Дальнейшим чуждым целевых расчетов и представлений
видом интеллектуально-эмоциональной мотивации являются моти-
вационные процессы, состоящие в том, что восприятия известных
объектов, например, хлеба со стороны голодного, воды со стороны
жаждущего, восприятия мыши со стороны кошки, кошки со
стороны мыши, вызывают в психике воспринимающего индивида те
или иные аппетитивные или вообще аттрактивные или репульсив-
ные эмоции по адресу этих объектов, и эти эмоции вызывают без
всяких целевых соображений телодвижения, направленные на
схватывание, добывание объекта, приближение к нему и т. д. (в
случае аттрактивных эмоций), или удаление, отстранение объекта от
33

себя (например, надоедающего насекомого, попавшего в рот
отвратительного вещества) или себя от объекта (например, бегство от
возбуждающего страх животного).
Драматические сцены преследования одних животных другими,
например, зайца, оленя со стороны хищных животных,
представляют одновременную иллюстрацию и аппульсивной, и репульсивной
мотивации этого рода. Мчащееся впереди животное приводится в
движение сильной репульсивной эмоцией (страхом), мчащееся
сзади — сильной аппульсивной эмоцией (охотничьим моторным
возбуждением)1. Этот вид мотивации мы назовем объектной, или
предметной мотивацией.
Можно с уверенностью утверждать, что предметная мотивация
представляет наиболее обыденный и распространенный вид
мотивации в человеческой и тем более в животной жизни; питание, в
том числе телодвижения еды, питья, охоты, и иные действия,
направленные на овладение объектами питания, половая жизнь,
телодвижения спасения от грозных врагов и иных вредных и
опасных воздействий и проч. — зиждутся в животном царстве
именно на предметной мотивации. Традиционное конструирование
соответственных явлений как действий ради известной цели
представляется нам наивным антропоморфизмом, некритическим
приписыванием животным, едва ли вообще способным к целевым
расчетам (предполагающим знание законов причинной связи),
своих собственных тонких и сложных интеллектуальных процессов.
Но и в области человеческой жизни, и притом в жизни достигших
высокой интеллектуальной культуры взрослых людей (в отличие
от дикарей, детей и т. д.), целевая мотивация по сравнению с
предметной представляется нам редким исключением. Если
произвести научный психологический диагноз мотивации, лежащей в
основании тысяч совершаемых нами ежедневно телодвижений,
начиная с движений утреннего одевания, умывания, завтрака,
курения и т. д. и кончая телодвижениями приготовления ко сну,
то окажется, что сотням случаев предметной мотивации
соответствуют единичные случаи целевой2.
1 Ср.: Введение, § 14.
2 По поводу того соображения практического характера, что делать что-либо
не для достижения определенной цели, а просто, без всякой мысли о цели,
представляло бы нечто нерезонное, нелепое, соображения, заставляющего (на
почве методологического промаха смешения практической и теоретической
точек зрения, ср. с. 32, примечание) верить в объективное несуществование
действий без цели, небезынтересно отметить, что «природа» поступила бы в
высшей степени нецелесообразно с точки зрения охраны и развития жизни,
если бы она устроила мотивацию движений живых существ так, что без
целевых расчетов невозможно было бы никакое действие: это было бы громадной
растратой жизненной энергии и времени, особенно зловредной для существ в
тех случаях, когда для спасения жизни и удачного осуществления иных
биологических функций требуется моментальная реакция, вообще быстрое
приспособление к обстоятельствам. Сложный психический процесс целевой мотивации
требует соответственно большой затраты времени, и занятие целевыми
расчетами со стороны индивида вело бы нередко к его гибели.
34

Наконец, в качестве еще одного вида
интеллектуально-эмоциональной мотивации, играющего существенную роль в некоторых
областях человеческого поведения, в том числе в области
нравственных и правовых поступков, следует упомянуть такие моти-
вационные процессы, в которых роль познавательных процессов,
возбуждающих эмоциональные процессы, побуждающие к
разным положительным и отрицательным действиям
(воздержаниям), играют самые образы поступков, представления
подлежащих действий — назовем их для краткости акционными
представлениями.
Если честному человеку предлагают совершить, например, за
деньги или иные выгоды, обман, лжесвидетельство, клевету,
отравление кого-либо или т. п., то само представление таких
«гадких», «злых» поступков вызывает репульсивные эмоции,
отвергающие эти действия, и притом достаточно сильные репульсии,
чтобы не допустить возникновения аттрактивных эмоций по
адресу обещаемых выгод и соответственной целевой мотивации или
подавить такие мотивы в случае их появления.
Другие акционные представления, например, представления
поступков, называемых хорошими, симпатичными, вызывают,
напротив, аттрактивные эмоции по адресу этих поступков (потому-
то они и называются хорошими, симпатичными, равно как
эпитеты «злой», «гадкий» по адресу некоторых других поступков
означают наличность и действие репульсии по их адресу, ср. ниже), и
получается таким образом побуждение в пользу соответственных
действий.
Такую мотивацию, в которой действуют акционные
представления, возбуждающие аппульсивные или репульсивные эмоции в
пользу или против соответствующего поведения, мы назовем акци-
онной или самодовлеющей мотивацией (самодовлеющей в том
смысле, что здесь не нужно никаких посторонних, целевых и
других познавательных процессов, а достаточно представления
самого поведения, чтобы нашлись импульсы в пользу или против
него).
Существование и действие в нашей психике непосредственных
сочетаний акционных представлений и отвергающих или
одобряющих соответствующее поведение, репульсивных или аппульсив-
ных эмоций проявляется, между прочим, в форме суждений,
отвергающих или одобряющих соответствующее поведение, не как
средство для известной цели, а само по себе, например, «ложь
постыдна», «не следует лгать», «следует говорить правду» и т. п.
Суждения, в основе которых лежат такие сочетания акционных
представлений и репульсии или аппульсий, мы называем
принципиальными практическими (т. е. определяющими поведение)
суждениями, или, короче, нормативными суждениями, а их
содержания — принципиальными правилами поведения, принципами
поведения, или нормами. Соответствующие диспозиции, диспозитивные
35

суждения мы называем принципиальными, практическими, или
нормативными убеждениями1.
Все установленные выше классы мотивационных процессов
представляют сложные психические процессы, слагающиеся из
чувственных и интеллектуальных процессов и эмоций. Но, с точки
зрения приведенных выше основоположений эмоциональной
психологии, возможны и должны существовать и более простые моти-
вационные процессы, состоящие исключительно в моторных
раздражениях, вызывающих соответствующие акции.
Моторные раздражения, эмоции могут возникать и часто
возникают под влиянием тех или иных физиологических процессов и
состояний организма, без участия каких бы то ни было
психических процессов: чувств, восприятий, представлений и т. д.
Например, после восстановления сил организма достаточно
продолжительным сном возникают моторные раздражения, побуждающие к
вставанию2; в противоположных случаях при потребности
организма в восстановлении сил путем сна возникают сонные
моторные раздражения, заставляющие нас все более и более властно и
настойчиво прислониться к чему-либо или лечь, закрыть глаза
и т. д.; в случае скопления продуктов-отбросов органической
жизни, требующих удаления, появляются моторные раздражения,
понуждающие со все большей силой к соответствующим
действиям, и проч. и проч. Поскольку акции таких и т. п. специальных
эмоций, не предполагающих для своего возникновения никаких
иных психических процессов, в свою очередь способны
реализоваться без участия каких бы то ни было психических процессов,
мы имеем дело с такими мотивационными процессами и
действиями, в которых с психологической точки зрения нет ничего, кроме
моторных раздражений, в частности, не только целевых
представлений или т. п., но даже ощущений (ощущения, вызываемые
физиологическими процессами акции, например, закрыванием глаз,
вынужденным сонной импульсией, конечно, к мотивационному
процессу не относятся).
Этот вид мотивации — простейшая, чисто эмоциональная
мотивация — и соответствующие движения представляют прототип
мотивации и поведения в мире и в истории живых существ. Теперь
существующие примитивнейшие животные, protozoa и др., и, с
точки зрения дарвинистическо-эволюционной гипотезы, вероятно,
и наши отдаленнейшие предки действовали и действуют
исключительно на почве этой простейшей мотивации. И лишь с течением
времени, когда путем приспособления и дифференциации
психических способностей из примитивных смутных аттрактивных и
репульсивных моторных раздражений возникли вспомогательные,
односторонние способности познания, световых, слуховых, обоня-
1 Ср. о природе суждений и убеждений: Введение, § 17.
2 См.: Введение, § 16.
36

тельных и т. д. ощущений1, а затем и способности чувствовать,
наслаждаться и страдать, сделалось возможным появление
сложных, интеллектуально-эмоциональных процессов2.
Действия примитивных животных, т. е. телодвижения их,
вызываемые психическими факторами, следует представлять себе
так, что у этих существ под влиянием разных физических и
химических воздействий (например, света, соприкосновения с
растворами вредных или полезных для жизни субстанций) и
соответствующих физиологических процессов появляются смутные ап-
пульсивные или репульсивные моторные раздражения, и первые
вызывают вытяжение живого вещества или движение его в
сторону отправления воздействия, а вторые — сокращение и удаление
от источника вредного физического или химического воздействия.
Современные психологи, ввиду традиционной классификации
элементов психической жизни, не знающей именно того, что
составляет главный и основной фактор психической жизни и
поведения, принуждены совсем иначе конструировать психический
механизм примитивных действий, в частности, действий примитивных
животных. Они предполагают в основе действий примитивнейших
животных и вообще примитивнейших действий наличие и
познавательных процессов, и чувств, удовольствий и неудовольствий, и
даже воли3, отрицательной по поводу и по адресу неудовольствий,
положительной по поводу и по адресу удовольствий, т. е. исходят
из антропоморфических представлений сложной, богато развитой
и дифференцированной психики, как они ее наблюдают у себя и
толкуют (без знания существования, природы и действий
моторных раздражений в нашем смысле). Но эти теории носят в себе
печать такой невероятности, такой чудовищности с
научно-критической точки зрения, что их построение и верование в них может
быть объяснено только, так сказать, крайней необходимостью,
отсутствием иного возможного исхода ввиду основного
психологического верования в познание, чувство и волю как элементы, из
которых слагается всякая и вся психическая жизнь.
Сопоставляя изложенные положения о мотивах поведения с
господствующим в современной науке учением, следует отметить:
1. Господствующее учение сводит все действия, все поведение к
единому шаблону мотивации. С точки зрения изложенной выше
эмоциональной теории мотивов поведения такого единого шаблона
нет и быть не может, а имеется великое множество и разнообразие
видов и разновидностей мотивационных процессов.
1 У примитивных животных, представляющих недифференцированные
комки живого вещества, нет органов познания, глаз, чтобы видеть, ушей, чтобы
слышать, и т. д.
2 См.: Введение, § 15.
3 Ср., например, Wundt, Grundriss der Psychologie, 5-te Aufl., 1902, S. 202 и
ел., S. 335 и ел.; Jodl, Lehrb. d. Psychologie, 2-te Aufl. B. II, 1903, S. 157 и др.;
ср.: Введение, с. 196 и ел.
37

Во-первых, имеется множество и разнообразие видов и
разновидностей импульсов поведения в виде соответствующего
множества и разнообразия эмоций, импульсий, специальных эмоций с их
особыми, в эволюционном процессе выработанными и
фиксированными акциями, и бланкетных эмоций с меняющимися в
различных случаях в зависимости от связанных с ними представлений
поведения акциями.
Во-вторых, множество и разнообразие типов мотивации
увеличивается участием других психических факторов в качестве
возбудителей эмоций, так что на этой почве получаются независимо от
разнообразия эмоций различные виды и разновидности мотиваци-
онных процессов (простейшая, чисто эмоциональная мотивация, и
разные виды и разновидности сложных
чувственно-эмоциональных и познавательно-эмоциональных комбинаций, разные виды
целевой мотивации, объектная мотивация и т. д.).
При этом, в отличие от господствующего учения,
конструирующего свой единый шаблон мотивации в виде исторически
неизменного, вечно однообразного шаблона, приложимого одинаково и к
примитивнейшим животным, недифференцированным комкам
живой материи, и к человеку с его богато развитой психикой,
изложенная теория исходит из исторической, эволюционной точки
зрения, из постепенного развития, осложнения и обогащения
новыми комбинациями, новыми видами и разновидностями,
мотивации поведения живых существ сообразно стадиям развития их
физической и психической организации1.
2. Тот единый шаблон мотивации, к которому господствующее
учение сводит все поведение, есть шаблон гедонизма и эгоизма.
Как видно из предыдущего изложения, и эмоциональная теория
мотивации не отрицает существования таких мотивационных
процессов, которые можно охарактеризовать как гедонистические и
эгоистические (хотя и в относящихся сюда случаях, как и в
других, мотивация поведения имеет с точки зрения
эмоциональной теории принципиально иную психологическую природу, чем
та, которую предполагает традиционное учение). Но при этом дело
идет не об общем законе поведения, а лишь об особых
разновидностях мотивационных процессов среди многих других видов и
разновидностей, ничего общего с гедонизмом и эгоизмом не
имеющих.
Несколько лучше господствующей в науке монистической
теории гедонизма и эгоизма распространенное в публике
дуалистическое воззрение, различающее два вида поведения: эгоистическое
и альтруистическое. Но и оно в высокой степени недостаточно и
неудачно. Ибо громадное большинство наших поступков не имеет
ничего общего ни с эгоизмом, ни с альтруизмом.
1 Традиционная теория может быть охарактеризована как монистическая и
антиисторическая, изложенная в тексте — как плюралистическая и
эволюционная, историческая.
38

§2
ОСНОВНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ
ЭМОЦИОНАЛЬНОЙ ТЕОРИИ
ЭСТЕТИЧЕСКИХ И ЭТИЧЕСКИХ ЯВЛЕНИЙ
Сообщенные выше общие психологические положения дают
возможность найти решение для нерешенных до сих пор в науке и
не могущих быть решенными на почве традиционных
психологических учений проблем о природе нравственности и права.
Для выяснения природы этих явлений необходимо
возвратиться к самодовлеющей мотивации и нормативным суждениям.
В состав нормативных суждений и мотивационных процессов,
вообще соответствующих эмоционально-интеллектуальных
сочетаний, входят в различных случаях различные эмоции, сообщающие,
сообразно своей специфической природе, подлежащим областям
духовной жизни и поведения различные свойства и особенности;
сообразно с этим можно и следует образовать разные классы
нормативных переживаний1.
Так, эмоциональный элемент некоторых нормативных
переживаний состоит в таких специфических притягательных или
отталкивающих импульсиях, — мы назовем их эстетическими импуль-
сиями и репульсиями, — которые переживаются нами часто не
только по адресу разных человеческих поступков, но и по адресу
разных иных явлений и предметов, называемых в таких случаях
красивыми, прекрасными (при наличии притягательной
эстетической эмоции) или некрасивыми, безобразными, гадкими (при
наличии отталкивающей эстетической эмоции). Именно на
сочетаниях разных акционных представлений с этими эмоциями
покоятся так называемые правила приличия (regulae decori), правила
savoir vivre, доброго тона, обращения в обществе, элегантности.
Представления таких действий, как, например, применение
пальцев, скатерти, салфеток или т. п. вместо носового платка,
произнесение в обществе, особенно в дамском обществе, известных
«неприличных» слов и т. п., сочетаются у «благовоспитанных» людей с
репульсивными эстетическими эмоциями. Путем соответствующих
экспериментов по методу противодействия (выше, с. 24) можно
познакомиться с характером этих людей и их подчас непреодолимой
силой давления на поведение2. Другие акционные представления,
представления «требуемых приличием», относящихся к «доброму
тону», «элегантных» и т. п. действий сочетаются с аппульсивными,
1 Ср. об образовании классов: Введение, § 5.
2 При этом можно даже обойтись без внешних опытов, достаточно
внутренних (выше, с. 24), например, образного и живого представления себя в
положении решающегося ради выигрыша пари, психологического познания или т. п.
совершить в обществе что-либо вопреки соответствующим отталкивающим и
задерживающим эмоциям, например, высморкаться в платье соседки,
произнести известные слова, явиться без некоторых частей одежды и т. п.
39

одобрительными эстетическими эмоциями. Те же эмоции восстают
против разных грамматических, синтаксических и т. п.
прегрешений и лежат в основе правил грамматики, стилистики, риторики,
играя таким образом огромную роль в области языка и его
развития, литературы и т. д. Все соответствующие, заключающие в себе
акционные представления такого или иного содержания и
направленные против или в пользу соответствующих действий
эстетические аппульсии или репульсии, психические сочетания мы будем
называть эстетическими нормативными переживаниями;
соответствующие нормы — эстетическими нормами; соответствующую
мотивацию и покоящееся на ней поведение — эстетической
мотивацией, эстетическими действиями.
В состав эстетических нормативных переживаний, в частности
суждений, часто в качестве интеллектуальных элементов входят
сверх акционных представлений еще представления иного
содержания. Сюда относятся представления обстоятельств, при
наличии которых соответствующая акция эстетически требуется или
не допускается, например, представления, соответствующие слова;
«в обществе», «в дамском обществе» (ср. приведенные выше
примеры), «в случае первого визита» и т. п. Эти представления можно
назвать представлениями эстетических условий или эстетически-
релевантных фактов, а самые представляемые обстоятельства —
эстетически релевантными фактами. Эстетические суждения,
убеждения и нормы, не содержащие в себе указания условий,
релевантных фактов, предписывающие или отвергающие эстетически
известное поведение, безусловно, например, «ковырять пальцем в носу
не следует..., некрасиво..., безобразно», можно назвать
категорическими, безусловными эстетическими суждениями,
убеждениями, нормами, в отличие от гипотетических, условных. В
гипотетических суждениях и т. д. можно различать две части — гипотезу
(указание условий) и диспозицию (прочие элементы); в
безусловных эстетических нормах (и суждениях и т. д.) имеется только
диспозиция.
Далее, в составе эстетических нормативных сочетаний часто
встречаются представления тех индивидов или классов людей,
например, детей, «кавалеров», «дам» и т. п. или иных существ,
например, государств, для которых существуют правила
международного приличия, международной эстетики поведения и т. п.,
корпораций, учреждений и т. п. (ср. ниже о субъектах
нравственных и юридических обязанностей), вообще тех субъектов, от
которых эстетически требуется известное поведение (субъективные
представления, представления эстетических субъектов).
В некоторых областях эстетической нормативной психики в
составе соответствующих интеллектуально-эмоциональных
сочетаний встречаются сверх того еще представления таких фактов,
например, существования старинного обычая или, напротив, «новой
моды», действий местного «задающего тон» специалиста в области
40

элегантности, указаний родителей относительно неприличия,
безобразия известного поведения и т. п., которые определяют
содержание и обусловливают «обязательность» эстетической
диспозиции, например, следует прилично делать то-то, потому что так
исстари ведется, такой обычай, так все поступают, такова мода,
так одевается принц Уэльский; так не полагается делать, потому
что мама сказала, что это неприлично, так значится в таком-то
кодексе приличий, книге savoir vivre. Такие составные части
интересующих нас интеллектуально-эмоциональных переживаний
мы будем называть представлениями нормо-установительных или
нормативных фактов. Эстетические нормативные переживания и
эстетические нормы, в состав которых входят такие
представления, мы назовем гетерономными, или позитивными, прочие —
автономными, или интуитивными. Если кто-то, например,
переживает эстетическое суждение (или имеет эстетическое
убеждение), по которому сморкаться в пальцы неприлично, безобразно,
без представления каких-либо говорящих в пользу этого
нормативных фактов, например, указаний няньки, а, так сказать, по
собственному своему усмотрению, то соответствующая норма есть
автономная, интуитивная норма; в противном случае, например, у
дитяти, которое относится к соответствующим действиям как к
чему-то неприличному, безобразному, подлежащему избеганию,
«потому что так няня сказала», или «потому что старшие так не
делают», соответствующая норма — позитивная, гетерономная
норма. В эпоху патриархальной жизни и вообще на более низких
ступенях культуры народная эстетика имела (и имеет) главным
образом характер позитивной эстетики; во всяком случае,
позитивная эстетика имела в народной жизни гораздо больше, а
интуитивная гораздо меньше значения, чем теперь среди цивилизованных
народов; главное и решающее значение при этом в качестве
представлений нормативных фактов имели представления
соответствующего массового поведения предков, обычаев предков, старинных
обычаев; то, что в области манер, одежды, постройки, устройства
и украшения жилищ, храмов, церемоний, обрядов и проч. и проч.
соответствовало старым обычаям, традиции, — представлялось
красивым, приличным; всякие же индивидуальные, автономные
отступления и новшества возбуждали резкое эстетическое
порицание как нечто безобразное, неприличное. В наше время, с одной
стороны, наряду с позитивной имеет сравнительно весьма большое
значение и большую сферу действия интуитивная, автономная
эстетика; с другой стороны, в области позитивной эстетики, за
исключением некоторых более консервативных областей духовной
жизни, главным образом религии, религиозного культа,
преобладает ссылка не на старые обычаи, а, напротив, на моду, т. е. на
новое массовое поведение задающего здесь тон слоя общества.
Как уже упомянуто выше, эстетические репульсии и аппуль-
сии переживаются нами не только в связи с разными акционными
41

представлениями и по адресу соответствующих явлений, т. е.
телодвижений и иных действий, но также в связи с
представлениями (и восприятиями) разных других явлений и предметов. Идя на
прогулку и имея с одной стороны площадь с кучами мусора,
нечистот или т. п., а с другой стороны сад с зелеными лужайками,
цветниками и т. д., мы непременно повернем в сторону сада под
влиянием отталкивающих эстетических эмоций, возбуждаемых
мусором, нечистотами, и привлекающих эстетических эмоций,
возбуждаемых цветниками, лужайками и т. д. Вообще репульсивные
эстетические эмоции побуждают нас отворачиваться, удаляться,
избегать того, что возбуждает эти эмоции. Аппульсивные
эстетические эмоции побуждают нас поворачиваться в сторону
возбуждающего их предмета, приближаться к нему, присматриваться,
оставаться близко или среди таких предметов.
По общему закону эмоциональной жизни реализация,
удовлетворение эмоциональных требований имеет тенденцию
возбуждать чувства удовольствия; противоположные явления, действия
вопреки эмоциональным требованиям, например, удаление объекта
аппетитивной эмоции, приближение объекта репульсивной
эмоции, имеют тенденцию вызывать противоположные чувства,
неудовольствия. Сообразно с этим приближение объекта,
вызывающего эстетические репульсии, « некрасивого », « безобразного »,
«гадкого», созерцание его, необходимость быть среди таких
предметов и т. д., бывают неприятны, вызывают отрицательные
чувства. Напротив, приближение объекта, вызывающего
эстетические аппульсии, «красивого», «миловидного», «прекрасного»,
«великолепного», созерцание его, нахождение среди таких
предметов, в такой местности и т. п. — бывает приятно, вызывает
положительные чувства.
Около того явления, что созерцание некоторых предметов или
явлений бывает приятно, доставляет удовольствие, наслаждение,
т. е. около одного из частных проявлений тенденций1
эстетических аппульсии (остающихся неизвестными современной
психологии вообще и науке об эстетических явлениях в частности), и
притом таких проявлений, которые вовсе не представляют ничего
особенного, специально свойственного эстетической области, а
повторяются по общему закону эмоциональной психики в области
тысяч других эмоций, — вращается вся современная эстетика —
наука об эстетических явлениях. Эстетические явления
отождествляются с «эстетическим наслаждением», выставляются разные,
более или менее глубокомысленные, разноречивые теории о
природе «эстетического наслаждения», о природе того, созерцание чего
доставляет «эстетическое наслаждение» и проч.
Успешное и согласное существу дела развитие науки эстетики
возможно только на почве изучения моторных раздражений, им-
Ср. о тенденциях: Введение, § 6.
42

пульсий и их свойств вообще и познания эстетических репульсий
и аппульсий и их свойствах в частности.
Дальнейшими и специально нас интересующими видами
нормативных эмоционально-интеллектуальных сочетаний являются
нравственные и правовые переживания. Соответственные
нравственные и правовые аппульсивные и репульсивные эмоции имеют
наряду с некоторыми подлежащими выяснению ниже
различными, отличающими их друг от друга свойствами, в то же время
некоторые общие свойства, дающие основание образовать один
высший, обнимающий и те и другие импульсии, класс эмоций.
Этот высший класс импульсии мы назовем условно эмоциями
долга, обязанности, или этическими эмоциями. Соответственные
нормативные эмоционально-интеллектуальные психические
сочетания мы назовем сознанием долга, обязанности или этическими
переживаниями, этическим сознанием.
Эмоции долга переживаются нами и управляют нашим
поведением, особенно в области наших отношений к ближним, весьма
часто. Но, как и многие другие эмоции, они обыкновенно для
субъекта незаметны, не поддаются различению и наблюдению,
а во всяком случае ясному и отчетливому познанию. Сообразно с
этим их существование, природа и свойства остаются до сих пор
неизвестными не только в области жизни, но и в науке, и потому
уже независимо от других обстоятельств не может быть речи о
знании природы нравственности и права.
Для того, чтобы открыть существование и познать природу
интересующих нас моторных раздражений в области сознания
долга, необходимо произвести интроспективные исследования по
двойственной схеме: pati-movere в области таких действительных
или представляемых для экспериментальных целей случаев
жизни, когда сознанию долга противостоят и оказывают
противодействие более или менее сильные «искушения» поступить иначе,
т. е. реализация эмоций долга наталкивается на противодействие
в виде переживания и действия других моторных возбуждений,
побуждающих к иному поведению. Как и другим эмоциям,
эмоциям долга свойственны большие колебания интенсивности, и в
случае препятствий, противодействия и дразнения (ср. выше, с. 24),
их интенсивность так возрастает, что они делаются явственными и
поддаются изучению.
Особенно сильные приступы эмоций долга, переживаемых
вообще неравномерно, в виде перемежающихся приступов, или то
появляющихся и поднимающихся, то падающих и исчезающих
волн, бывают во время нерешительности, борьбы и коллизии этих
и других, «искушающих» эмоциональных влечений. Но и после
решения борьбы в пользу или против эмоции долга и начала
соответственного действия при известных условиях бывают еще
возвратные приступы сильных этических возбуждений. Если
побеждает противная долгу эмоция и начинается соответственное
43

действие, например, ребенок под влиянием аппетитивного
возбуждения, вызванного видом чужих конфет, в отсутствие
собственника решается, вопреки сознанию долга не посягать на чужое добро,
похитить из коробки одну или несколько конфет и протягивает
руку для исполнения «преступного» намерения, то бывает так, что
ослабевшие было и побежденные эмоции долга вновь появляются
в виде сильных и явственных приступов, заставляющих подчас на
несколько времени или окончательно прервать исполнение
противного эмоции долга действия, например, остановить на
мгновение движение руки в сторону чужого добра, чтобы затем, по
прошествии приступа протестующей эмоции долга, продолжить
похищение и т. п. Если побеждает эмоция долга и начинается
соответственное поведение, например, ребенок или иной субъект,
несмотря на сильные аппетитивные эмоции, возбуждаемые видом
чужого, доступного тайному похищению добра, подчинившись
более властной эмоции долга, удаляется от объекта аппетитивной
эмоции, то ослабевшие было и побежденные «искушавшие»
эмоции подчас, после ослабления эмоций долга вследствие устранения
противодействия, появляются вновь, в виде более или менее
сильных возвратных приступов; так что, например, уходящий от
чужого-добра субъект останавливается, оглядывается или даже
поворачивается и вновь начинает приближаться к искушающему предмету,
а эти процессы, как противодействие, вызывают в свою очередь
возвратное появление и возрастание интенсивных эмоций долга.
И после окончательного и безвозвратного нарушения долга,
например, тайного похищения и съедения чужих конфет со стороны
ребенка бывают, иногда в течение весьма продолжительного
времени, например, месяцев, лет, возвратные приступы
соответственного, протестующего против совершившегося, сознания долга и
подчас довольно сильного этического эмоционального
возбуждения. Впрочем, в этих случаях ясному и отчетливому познанию
эмоций долга, их специфического характера и т. д. мешают
осложняющие чувственные процессы; а именно, в этих случаях, по
общему закону эмоциональной психики, состоящему в том, что
явления, противные эмоциональным требованиям (восприятия и
представления, в том числе воспоминания, таких явлений)
вызывают отрицательные чувства, неудовольствия, страдания (ср. выше,
с. 42), одновременная наличность эмоций долга и сознания
безвозвратной невозможности исполнения их требований вызывает более
или менее сильные страдания (ср. выражение «угрызения
совести»); и это осложнение вредно с точки зрения ясного и отчетливого
познания эмоций долга и может даже вести к смешению этих
эмоций с существенно различными, часто пассивными
процессами — страданиями.
Эмоции долга способны достигать большой интенсивности и
делаться заметными и в тех случаях, когда дело идет не о
собственном поведении субъекта, а о поведении кого-либо другого (ср. ниже
44

о возникновении эмоций долга при представлении чужого
поведения), если имеется противодействие или дразнение (выше, с. 24);
например, если мы под влиянием своих этических переживаний
стараемся убедить своего брата, друга, знакомого не делать чего-
либо, например, не обижать невинного человека, не разрушать
своим поведением чужого семейного мира и т. п., а тот другой
сопротивляется, спорит, не признает обязанности или же,
по-видимому, то соглашается и уступает, то возвращается опять к своему,
нас этически возмущающему намерению, то это противодействие и
дразнение способно доводить наши этические эмоции до степени
сильных и заметных волнений1. Чтение рассказов, повестей, драм,
трагедий и т. п., живо изображающих такие происшествия,
представления коих способны возбуждать и доводить до большой
интенсивности этические эмоции читателя путем воображаемого
противодействия и дразнения, или присутствие при соответствующих
театральных представлениях — также могут служить хорошим
средством экспериментального изучения эмоций долга2.
Изучая путем воспоминательного (состоящего в обращении
внутреннего внимания на соответствующие воспоминания) и
непосредственного, простого и экспериментального самонаблюдения3
по схеме pati-movere переживания указанных видов, можно
убедиться, что составным элементом этических переживаний
являются своеобразные пассивно-активные переживания, специфические
импульсии, или эмоции в условленном выше смысле, и что эти
эмоции отличаются следующими характерными свойствами:
1. Соответствующие повторные возбуждения и побуждения
имеют своеобразный мистически-авторитетный характер. Они
противостоят нашим эмоциональным склонностям и влечениям,
аппетитам и т. п., как импульсы с высшим ореолом и авторитетом,
исходящие как бы из неведомого, отличного от нашего обыденного
«я», таинственного источника (мистическая, не чуждая оттенка
боязни окраска). Этот характер этических эмоций отражается,
между прочим, в народной речи, поэзии, мифологии, религии и т. п.
произведениях человеческого духа в форме соответствующих
фантастических представлений, в частности, в форме представлений, что
в таких случаях наряду с нашим «я» имеется налицо еще какое-то
другое существо, противостоящее нашему «я» и понуждающее его к
известному поведению, какой-то таинственный голос обращается к
нам, говорит нам. Сюда, например, относится слово со-весть (со-
ведать) и соответствующие, указывающие на наличие другого
существа, выражения других языков (славянских — например, s-umie-
nie по-польски; романских — например, con-science по-французски;
1 Ср. о диагностике эмоций суждений путем противодействия и дразнения:
Введение, с. 249 и ел.
2 Введение, § 2.
3 Ср.: Введение, § 3.
45

латинское con scientia, германских: Ge-wissen по-немецки, где
частица ge = с, со и означает наличие другого лица, как в
выражениях Geschwister, pesellschaft и проч.), а равно разные обычные
контексты, в которых эти выражения употребляются, например:
«голос совести», «слушаться», «бояться совести» и т. п. Народная
религия, поговорки, поэзия и т. д. приписывают этот голос
разным представляемым мистическим существам: почитаемым духам
предков, разным божествам, в области монотеистических религий
Богу (глас Божий). В этих олицетворениях, в верованиях в
Божественное происхождение голоса совести, а равно в выражениях
«слушаться», «бояться совести» и т. п. отражается вместе с тем
упомянутый выше характер высшей авторитетности, оттенок
высшего ореола, свойственный этическим эмоциональным
переживаниям.
Замечательно, что указанные особенности этических моторных
возбуждений оказывают давление и на мышление философов и
ученых и определяют характер и направление их
интеллектуального творчества в области этики. Родоначальник нравственной
философии Сократ говорил, как известно, о высшем духе, демоне,
который подсказывает ему, как он должен вести себя. Гениальный
мыслитель, признаваемый величайшим представителем
нравственной философии нового времени, Кант положил в основу своего
учения о нравственности метафизическое положение о
существовании особого метафизического, умопостигаемого «я», своеобразного
метафизического двойника к нашему эмпирическому «я»,
обращающегося к последнему со своими указаниями. Такую же роль в
учениях других философов играют разные другие метафизические
существа: «природа», представляемая как высшее существо,
мировой «разум», «объективный дух» и т. п. И позитивистская, и
скептическая психика тех ученых, которые стараются оставаться
чуждыми всякого мистицизма, все-таки проявляет в области их учений
о праве и нравственности тенденцию к разным мистическим
олицетворениям; сюда, например, относятся представления
исторической школы юристов и разных современных юристов и
моралистов о «народном духе», «общей воле», «инстинкте рода» и т. п.,
причем «род», «общая воля» и т. д. представляются чем-то,
наделенным высшим авторитетом и стоящим над индивидом и его
индивидуальной волей, и проч.
2. Характерно для интересующего нас класса импульсий, далее,
то их свойство, что они переживаются как внутренняя помеха
свободе, как своеобразное препятствие для свободного облюбования,
выбора и следования нашим склонностям, влечениям, целям и как
твердое и неуклонное давление в сторону того поведения, с
представлением которого сочетаются соответствующие эмоции. В этом
отношении этические эмоции сходны с упомянутыми выше
повелительными, возбуждаемыми обращенными к нам приказами или
запретами, эмоциями.
46

Это свойство импульсий долга отражается в языке и других
продуктах духа человеческого в форме двух категорий
фантастических представлений:
a) С одной стороны, соответствующие принципы поведения,
нормы, называются «законами», «велениями» и «запретами».
Сообразно характеру высшего мистического авторитета этических
эмоций эти веления и запреты представляются высшими,
царящими над людьми или даже над людьми и богами законами.
Поскольку имеются в виду более образные и личные представления таких
или иных мистических существ, вступающих в данной области в
сношения с нашим я, или с людьми вообще, то эти существа или
соответствующий таинственный «голос» обращаются к нам отнюдь
не с просьбами или советами, а с приказаниями; «совесть» не
просит, а «повелевает»; нравственные и правовые начала суть
установленные божествами законы, веления и запреты и т. д.
Такие же представления господствуют в философии и в науках
о нравственности и праве. Соответствующие принципы
рассматриваются как «веления» и «запреты», «императивы». По учению
Канта, метафизический двойник обращается к нашему я с
«категорическим императивом» и т. п. В связи с таким представлением
находится, между прочим, большая роль, которую в науке о праве,
о государстве и др. играет «воля»: в абстрактной форме сведения
права к «воле», усматривания существа права в «воле», или в
более конкретных формах разных фикций «общей воли», «воли
государства» и т. п. Дело в том, что слово «воля» есть
двусмысленное выражение; наряду с психологическим смыслом этого слова с
обозначением им особого класса психических процессов,
предшествующих телодвижениям или иным действиям (Введение, § 10), в
народной речи со словом «воля» связывается нередко еще другой,
существенно отличный от первого смысл, а именно: словом «воля»
обозначаются нередко в обыденной речи веления, приказания и
запрещения одних по адресу других; слуга, подчиненный или т. п.
исполняет «волю господина», «волю начальника» и т. п. (воля в
научно-психологическом смысле, конечно, «исполняется» не
другим субъектом, а собственным субъекта организмом). И вот
юристы, государствоведы, моралисты и даже некоторые психологи
(например, Вундт и др.), не подозревая указанной
двусмысленности слова «воля», смешивают требования, веления по адресу других
с волей в психологическом смысле; и на этой почве, в связи с
представлениями норм права и нравственности как чьих-то
велений, они строят теории права и нравственности как «воли»,
отношений воли одних к воле других (Willensverhaltnisse), «общей
воли», «совокупной воли» (Gesamtwille) и т. п.
b) С другой стороны, тот субъект, к которому обращаются
представляемые (фантастические) веления и запреты, императивы,
фиктивная «воля» и т. п., представляется находящимся в особом
состоянии несвободы, связанности. Отсюда выражение «об(в)язанность»
47

и соответствующие, означающие связанность, выражения других
языков: obligatio, Verbindlichkeit и т. п. Следование своим
влечениям вопреки «требованиям долга» представляется как нарушение,
разрыв связи, разрушение или переступление преграды, отсюда
выражения «нарушение долга», «преступление» (Pflichtverletzung,
Verbrechen означают разрушение, сломание преграды). Ученые
юристы и моралисты конструируют нравственные и юридические
обязанности как состояния подчиненности повелениям и запретам или
той «воле», которая по этому поводу придумывается. В литературе
о существе права нередко это состояние подчиненности
конструируется так, что всякие веления или запрещения имеют за собой угрозу
невыгодных последствий в случае нарушения, отсюда
необходимость подчинения.
Для уяснения действительной природы этических
(нравственных и правовых) норм и обязанностей необходимо иметь в виду
следующее:
Моторные раздражения, возбуждаемые в нас разными
объектами (их восприятиями и представлениями) или переживания по их
адресу, сообщают соответствующим восприятиям или
представлениям особую окраску, особые оттенки, так что самые объекты
представляются нам в соответствующем особом виде, как если бы
они объективно обладали надлежащими особыми свойствами. Так,
например, если известный объект, например, жаркое (его
восприятие, вид, запах и т. д.) возбуждает в нас аппетит, то он
приобретает в наших глазах особый вид, мы приписываем ему особые
свойства и говорим о нем, что он аппетитен, имеет аппетитный вид
и т. п. Если тот же объект при ином физиологическом состоянии
нашего организма или иной предлагаемый нам в пищу объект
возбуждает в нас не аппетит, а противоположную эмоцию,
пищевую репульсию, то мы, в случае относительной слабости этой
отталкивающей эмоции, приписываем ему свойство
неаппетитности, говорим, что он имеет неаппетитный вид, в случае же большой
интенсивности подлежащего моторного раздражения наделяем его
свойством и эпитетом «отвратительности». Если восприятие
какого-либо предмета или явления возбуждает в нас репульсивные
эмоции, называемые боязнью, страхом, испугом, ужасом, то мы
этот предмет или явление называем страшным, грозным,
ужасным; для ребенка шипящий гусь или лающая собачонка имеет
весьма грозный, страшный вид — страшные звери, а для взрослого
или нетрусливого ребенка они не страшные звери, вовсе не
обладают страшным видом. Тот, по чьему адресу данный субъект
переживает эмоции любви, является для него «милым», «дорогим», а
в случае исчезновения любви и замены ее склонностью к репуль-
сивным переживаниям «милый» превращается в «постылого» или
даже делается «гадким», «отвратительным субъектом»1. Эпитеты:
симпатичный, миловидный, антипатичный, удивительный, инте-
1 Ср.: Введение, § 2.
48

ресный (например, рассказ), комический, трогательный
(например, комическая, трогательная сцена), мерзкий, возмутительный
(например, поступок) и проч. и проч. — дальнейшие
лингвистические иллюстрации того же психического явления.
Это явление, имеющее место и в тех случаях и областях
эмоциональной жизни, где для соответствующих кажущихся свойств
вещественных предметов и т. д. нет особых названий в языке, мы
назовем эмоциональной или импульсивной проекцией или
фантазией. То, что под влиянием эмоциональной фантазии нам
представляется объективно существующим, мы назовем
эмоциональными фантазмами или проектированными, идеологическими
величинами, а соответствующую точку зрения субъекта, т. е. его
отношение к эмоциональным фантазмам, идеологическим
величинам как к чему-то реальному, на самом деле существующему там,
куда оно им отнесено, проектировано, мы назовем проекционной
или идеологической точкой зрения.
Импульсивная фантазия создает не только разные качества и
свойства для предметов и явлений, чему в языке соответствуют
разные прилагательные, но и разные, реально не существующие
величины иных категорий, например, разные несуществующие
предметы, положения и состояния предметов, процессы,
происшествия, их касающиеся, и т. д. — чему соответствуют в народных
языках разные имена существительные, глаголы, наречия и т. д.
Так, например, в области эстетической эмоциональной психики,
где эмоциональная проекция играет вообще немалую роль, наряду с
фантастическими, идеологическими свойствами предметов и
явлений в качестве продуктов эмоциональной проекции имеются также
фантастические процессы, смутные представления какого-то
требования, добывания от субъектов известного поведения или
недопущения, откуда-то исходящего отвергания известных поступков.
Если субъект переживает эстетические репульсии или аппуль-
сии по адресу какого-либо воспринимаемого, например, видимого
им или представляемого предмета или явления природы, то
происходит эмоциональная проекция, наделяющая эти предметы или
явления соответствующими специфическому характеру
эстетических импульсий качествами, свойствами. Этому психическому
процессу соответствуют в языке разные эпитеты, прилагательные.
Эстетическим репульсиям соответствуют эпитеты: некрасивый,
безобразный, уродливый, гадкий, отвратительный1.
1 Последние два прилагательных применяются в области многих и
разнообразных репульсии, в том числе также и эстетических. Эпитет уродливый
применяется главным образом в области эстетических репульсии,
возбуждаемых разными телесными пороками и недостатками, например, отсутствием носа
и т. п. Такое существо, человек или животное, структура тела которого или
иные телесные недостатки и особенности возбуждают сильные эстетические
репульсии, называется «уродом». Представление, соответствующее этому слову,
содержит в себе наряду с другими элементами проекционный элемент. Такой же
смешанный состав имеют представления, соответствующие простонародным
выражениям: «рожа», «рыло», «морда» в применении к человеческому лицу.
49

Эстетическим аппульсиям соответствуют эпитеты: красивый,
прекрасный, миловидный, прелестный, великолепный и т. п., а
равно в качестве существительного — названия соответствующего
эмоционально-фантастического качества — слово красота1.
Такие же проекции происходят и по адресу человеческих
телодвижений и иных действий, и этому соответствуют эпитеты в
случае действия эстетических репульсий: некрасивый (например,
некрасивый поступок, некрасивое движение), безобразный,
неприличный, гадкий, пошлый, тривиальный, хамский и т. п., в случае
действия эстетических аппульсий: красивый, изящный,
грациозный, элегантный и т. п.
Такое наделение телодвижений и иных действий эстетически
проекционными качествами имеет место главным образом тогда,
если субъект воспринимает, например, видит или представляет
данное телодвижение как нечто совершающееся или
совершившееся, вообще когда дело идет о телодвижении или ином поведении
как факте и о его квалификации. Если же дело идет о
представлении известного действия как чего-то, могущего быть известным
субъектом, совершенным или несовершенным, когда дело идет о
выборе того или иного поведения, и против известного
представляемого как возможное поведения, в психике представляющего
субъекта восстает эстетическая репульсия, или в пользу
известного поведения действует эстетическая аппульсия, то обыкновенно
вместо проекции соответствующего качества на поведение
происходит проекция своеобразного процесса, состоящего в исходящем
откуда-то требовании, домогательстве известного поведения (в
случае притягательной эстетической эмоции) или удерживании от
известного действия, отклонении, недопущении, отвергании его.
Например, суждения вроде: в этом случае подобает, следует,
приличествует (ср. латинский глагол decere, decet) поступить так-то,
сделать такой-то визит и т. п.; приличие, добрый тон, так требует
того-то, и т. п., так поступать не подобает, не следует,
неприлично; приличие, добрый тон не допускает того-то и проч. —
представляют лингвистические проявления эмоциональной проекции
этого типа. Бели в нашем сознании имеется представление
известного субъекта или субъектов, о поведении коих идет речь, то
указанные процессы домогательства и т. д. представляются как бы
происходящими между (представляемым) субъектом и
соответствующим (представляемым) поведением, они представляются
обращенными к субъекту и воздействующими на него в пользу
совершения или несовершения известного действия. Суждения
1 Ср. в области эстетических репульсий выражения: безобразие, уродливость.
Существительные: красавец, красавица, красотка и т. п., а также выражения:
гармония, мелодия, симфония и т. п., означают смешанные, отчасти
эстетически-проекционные представления. Такой же смешанный характер имеют
обыкновенно представления, соответствующие слову «личико» и некоторым другим
уменьшительным именам, например, зверек, кошечка, цветочек и т. п.
50

вроде: ему приличествует, следует, подобает, приличие от него
требует поступить так-то; тебе не подобает, не следует, неприлично
поступать так-то и т. п., соответствуют указанным своеобразным
проекционным процессам. Впрочем, глагол «следовать»,
выражения: «следует», «не следует» применяются не только в области
эстетических, но и разных иных аппульсий и репульсий по адресу
тех или иных представляемых действий.
И вот не что иное, как продукты эмоциональной проекции,
эмоциональные фантазмы представляют и те категорические
веления с высшим авторитетом, которые в случае этических
переживаний представляются объективно существующими и обращенными
к тем или иным субъектам, а равно те особые состояния
связанности, об(в)язанности, несвободы и подчиненности, которые
приписываются тем (представляемым) субъектам, которым
(представляемые) этические законы повелевают или запрещают известное
поведение.
Реально существуют только переживания этических моторных
возбуждений в связи с представлениями известного поведения,
например, лжи и т. п., и некоторыми иными представлениями тех
субъектов, о поведении которых идет речь, и т. д. (см. ниже); в
силу же эмоциональной проекции переживающему такие
процессы кажется, что где-то, как бы в высшем пространстве над людьми
имеется и царствует соответствующее категорическое и строгое
веление или запрещение, например, запрет лжи, а те, к которым
такие веления и запрещения представляются обращенными,
находятся в особом состоянии связанности, обязанности.
Этическая эмоциональная проекция, впрочем, не
ограничивается представлениями существования, с одной стороны,
авторитетных велений и запретов, с другой стороны, обязанности,
долженствования как особого состояния подчиненности этим запретам,
а идет в смысле фантастической продукции дальше, происходит,
так сказать, овеществление, материализация долга. Как видно из
этимологического состава слова об(в)язанность (obligatio и т. п.) и
из разных обычных контекстов применения слов обязанность и долг,
например, «на нем лежит обязанность, долг», «тяжелый долг»,
«быть обремененным обязанностями, долгами» и т. п., здесь
имеется представление наличности там, куда направляется проекция,
у тех субъектов, на которых проецируется долженствование,
каких-то предметов, обладающих тяжестью, каких-то вещественных
объектов вроде веревок или цепей, которыми они обвязаны и
обременены. Впрочем, эти, как и другие эмоциональные
фантазмы, имеют неотчетливый, смутно-неопределенный характер.
Выражения: «об(в)язанность», «на нем лежит обязанность», «он
обременен обязанностью» и т. п., не означают, что субъект,
приписывающий кому-либо, т. е. проецирующий на кого-либо
обязанности, переживает сколько-нибудь ясный и отчетливый
зрительный образ веревки, цепи или т. п. Этого, за исключением разве
51

случаев особенно живой индивидуальной фантазии, не бывает.
Имеется лишь темное, лишенное определенных очертаний
представление предметного типа, представление чего-то
связывающего, обременяющего, столь неясное и смутное представление, что
субъект, спрошенный о том, что такая-то обязанность лежит на
таком-то человеке или т. п., вероятно, не сумел бы не только
доставить подробного описания, какое возможно при более или
менее отчетливых зрительных образах, но даже вообще дать
какой-либо ответ относительно характера и свойств того, что он себе
представляет. Тем не менее, вера в реальное существование чего-
то, называемого обязанностями, у тех субъектов, на которых
направляется эмоциональная проекция, столь крепко укоренена в
человеческой психике, что излагаемое здесь учение о природе
обязанностей как эмоциональных фантазм, реально не
существующих вещей, может показаться чем-то странным и парадоксальным
и требует некоторых умственных усилий, чтобы его усвоить и
свыкнуться с ним.
Вообще человеческие склонности и привычки представления
и мышления в этической области, а равно привычки называния,
имена, и вообще склад человеческой речи покоятся на
проекционной точке зрения, упорно исходят из реального существования
проекций этических моторных раздражений: соответствующих
запретов, велений, обязанностей (игнорируя подлежащие
реальные психические процессы); и они так приноровлены к этой
точке зрения, что применение при обсуждении вопросов этики
иной, научно-психологической точки зрения, исходящей из
несуществования подлежащих проекционно-фантастических величин,
обязанностей и т. д., и реального существования лишь особых
моторных раздражений (в психике приписывающих обязанности)
в связи с известными интеллектуальными процессами встречает
особые мыслительные и лингвистические затруднения,
представляет «речь на непонятном языке». Вследствие этого при
обсуждении многих вопросов общей теории этических явлений и
специальных вопросов теории права и нравственности удобнее для
простоты изложения держаться традиционной, привычной,
проекционной точки зрения, например, так говорить об
обязанностях, их содержании, их видах и т. п., как если бы они
действительно существовали, помня при этом и подразумевая, что дело
идет об эмоциональных фантазмах, которым как реальные факты
соответствуют известные нам эмоциональные и
интеллектуальные процессы. Такая точка зрения, условная или критическая, в
отличие от обыденной некритической, наивно-проекционной
точки зрения не заключает в себе ненаучности, не исходит из
заблуждения и не вводит других в таковое, а представляет только
условную форму изложения.
В этом смысле и для такого изложения можно, между
прочим, признать терминологию, состоящую из называния этичес-
52

ких (юридических и нравственных, ср. ниже) норм велениями и
запрещениями, или лучше, во избежание смешения с
подлинными велениями и запрещениями, т. е. особого рода действиями,
поступками, — императивами, императивными нормами. Таким
образом выражения: императивы, императивные нормы в нашем
смысле вовсе не означают, что кто-то кому-то что-то велит, что
какая-то «воля» обращается к другой «воле» и т. п. Они
означают проекции, в основе которых лежат охарактеризованные выше
моторные возбуждения, сходные с моторными возбуждениями,
вызываемыми обращенными к нам повелениями и запрещениями
и могущие быть названными императивными эмоциями или им-
пульсиями.
Все императивные моторные раздражения представляют
бланкетные, абстрактные импульсии. Они сами по себе не
предопределяют нашего поведения, а действуют подобно импульсиям,
возбуждаемым просьбами, приказами и т. д. (ср. выше, с. 29 и ел.), в
пользу или против того поведения, представление которого
переживается в конкретном случае в связи с императивной (аппульсив-
ной или репульсивной) эмоцией. Поэтому с помощью этических
императивных эмоций могут быть вызываемы разнообразнейшие,
в том числе друг другу прямо противоположные по своему
направлению поступки, вообще любое поведение, всякое поведение,
представление которого приведено в связь с императивной эмоцией.
С другой стороны, будучи лишенными специфической акции,
этические эмоции без наличности акционных представлений не
вызывали бы никакого поведения, не имели бы никакого мотивацион-
ного значения и смысла; и они, по-видимому, вне связи с теми или
иными акционными представлениями вообще не переживаются1.
Минимальный состав этических переживаний: акционное
представление, представление того или иного внешнего или
внутреннего (например, в области мышления) поведения + этическое ап-
пульсивное или репульсивное (слабое и незаметное или сильное и
заметное) моторное раздражение.
Поскольку в нашей (диспозитивной) психике имеется более
или менее прочная ассоциация тех или иных акционных
представлений с этическими репульсиями или аппульсиями (т. е. связь
соответствующих диспозиций), например, представления лжи,
измены с репульсивной этической эмоцией, то по общему закону
ассоциации в случаях появления в нашем сознании представлений
соответствующих поступков возникают и начинают действовать и
соответствующие этические эмоции. Это имеет великое значение
1 По крайней мере автору, несмотря на обширные и продолжительные
психологические, в том числе экспериментальные исследования в области этических
переживаний, не удалось открыть этических эмоций без акционных
представлений; к тому же есть дедуктивные, здесь, впрочем, еще не могущие быть
выясненными основания предполагать, что этические эмоции всегда
переживаются в сочетании с акционными представлениями.
53

для человеческого поведения (которое таким образом находится
под охраной многочисленных авторитетных стражей, тотчас же
выступающих на сцену, когда в них появляется необходимость) и
объясняет много других интересных явлений этической психики.
Здесь отметим следующее:
1. Так как на почве указанных ассоциаций появление в
сознании представлений соответствующих поступков влечет за собой
появление и действие ассоциированных императивных эмоций,
этических репульсии или аппульсии, то эти эмоции появляются и
действуют не только по адресу настоящего, но и по адресу
(представляемого) будущего или прошедшего нашего поведения
соответствующего типа, и сообразно с этим мы приписываем себе
(проецируем на себя) подлежащие обязанности не только по отношению к
настоящему, но и относительно прошлого и будущего времени. Так
как, например, представления лжи, клеветы и т. п. и тогда
вызывают ассоциированные с ними порицающие и отвергающие этические
моторные возбуждения, когда мы относим эти представления к
более или менее отдаленному будущему или прошлому, например,
если они всплывают как воспоминания о поступках, совершенных
нами в прошлом, то соответствующую обязанность и
предосудительность ее нарушения мы проецируем и на то время («я тогда
обязан был не делать этого», «я нарушил эту священную
обязанность» и т. п.). Именно появление и действие этических моторных
возбуждений по адресу прошлого нашего поведения вызывает
упомянутые уже выше явления «угрызений совести».
2. Точно так же и по тем же основаниям мы переживаем
этические эмоции не только по адресу своего, но и по адресу чужого
представляемого поведения и совершаем проекцию обязанностей не
только на наше я (в настоящем, прошлом, будущем), но и на другие
представляемые существа настоящего, прошлого, будущего;
известные поступки их, например, совершенное Каином братоубийство,
представляются нам нарушением долга, или исполнением
обязанности и т. д. Вообще свет возвышенного авторитета императивных
эмоций распространяется в психике переживающего этические акты
так далеко, как это определяется содержанием соответствующего
эмоционально-интеллектуального сочетания; и если данные
эмоционально-интеллектуальные ассоциации состоят в сочетании только
общего представления известного поведения, например, обмана,
убийства, с этической эмоцией, то тогда обман, убийство как
таковые представляются недопустимыми, запрещенными, не только
теперь, но и в неограниченном прошлом и будущем («вечно»), не
только здесь, но всюду, например, и в Гадесе, и в царстве
олимпийских богов, не только для нашего «я», но и для всякого, кто бы ни
был, не исключая даже, может быть, Зевса, Иеговы и т. д.
В этом заключается источник и психологическое объяснение
распространенной повсеместно у народов веры в объективное,
вечное и всеобщее значение соответствующих «законов», веры в на-
54

столько всеобщее и абсолютное значение и господство, что и боги
подчинены этим законам. Соответствующие воззрения имеют также
своих представителей в различных метафизических системах, в
философиях морали и права и получают здесь разнообразные
формы и обоснования.
Между прочим, приписывание обязанностей и таким
существам, как, например, олимпийские боги, и представление
соответствующих «законов» как чего-то вечно и неизменно существующего
где-то, как бы в высоких, находящихся не только над людьми, но и
над богами, сферах мирового пространства — представляют весьма
интересные иллюстрации того высказанного выше положения, что
этические обязанности и нормы вообще представляют не реальные,
а идеологические, фантастические величины, эмоциональные
проекции.
Акционные представления + этические репульсии или ап-
пульсии — это минимум психологического состава этических
переживаний. Но в состав этих переживаний, т. е.
соответствующих сложных актуальных психических процессов, а равно в
состав соответствующих диспозитивных
эмоционально-интеллектуальных ассоциаций часто входят еще другие познавательные
элементы — таких же категорий, какие упомянуты были выше по
поводу состава эстетических нормативных сочетаний:
1. Представления обстоятельств, условий, от наличия которых
зависит обязательность известного поведения, например, «если
кто ударит тебя в правую щеку твою, обрати к нему и другую»;
«в день священной субботы ты должен...» — представления
этических условий или этически релевантных фактов. Этические
суждения, убеждения, обязанности, нормы, не содержащие в себе
никаких условий (например, не убей) мы будем называть
категорическими или безусловными, другие — гипотетическими или
условными, различая в области последних этические гипотезы,
условия и диспозиции (см. выше, с. 40). Например, «в храме
Божием (= если мы находимся в храме, гипотеза) мы обязаны
вести себя так-то» (диспозиция).
2. Представления тех индивидов или классов людей
(например, подданных, монархов, родителей, детей и т. п.) или других
существ (например, богов, государств в области так называемых
международных и иных обязанностей, земств, городов и т. п.), от
которых этически требуется известное поведение — субъектные
представления, представления субъектов долга, обязанности.
3. Так же, как и в области эстетики (см. выше, с. 41), в состав
некоторых этических переживаний входят представления нормо-
установительных, нормативных фактов, например, «мы обязаны
поступать так-то, потому что так написано в Евангелии, в
Талмуде, Коране, в Своде законов...*; «потому что так поступали
отцы и деды наши»; «..., так постановлено на вече, на сходке».
Этические переживания, содержащие в себе представления таких
55

и т. п. нормо-установительных, нормативных фактов, и
соответствующие обязанности и нормы, мы будем называть
гетерономными или позитивными, остальные автономными или
интуитивными. Например, если кто себе приписывает обязанность помогать
нуждающимся, аккуратно платить рабочим условленную плату
или т. п., независимо от каких-либо посторонних авторитетов, то
соответствующие суждения, убеждения, обязанности, нормы суть
автономные, интуитивные этические суждения и т. д. Если же он
считает долгом помогать нуждающимся, «потому что так учил
Спаситель», или аккуратно платить рабочим, потому что так
«сказано в законах», то соответствующие этические переживания и их
проекции — обязанности и нормы позитивны — гетерономны.
Указанные категории элементов этических переживаний
обогащают содержание, но уменьшают объем (в логическом смысле)
соответствующих суждений и убеждений и ограничивают сферу
(представляемого) господства норм и проекции обязанностей.
Например, если данному субъекту чуждо интуитивное (не
осложняемое представлением какого-либо нормативного факта) этическое
убеждение, что хозяин обязан заботиться о доставлении живущим у
него слугам или рабочим не опасную для жизни и здоровья
квартиру, а имеется у него гетерономное, позитивное, более богатое по
интеллектуальному содержанию убеждение, что «в силу изданного
в этом году для данного города обязательного постановления
такого-то начальства, хозяева обязаны доставлять живущим у них
слугам и рабочим не опасное для жизни и здоровья помещение», то с
наивно-проекционной точки зрения такого субъекта
соответствующие обязанности лежат вовсе не на всех хозяевах на земном шаре,
а только на хозяевах данного города, и притом такие обязанности не
существуют, так сказать, вечно и неизменно, а «возникли» лишь в
этом году и «будут существовать» лишь до (может быть,
предстоящей и для него желательной) отмены соответствующего
обязательного постановления; соответствующая норма с
наивно-проекционной точки зрения такого субъекта царит (не вечно и неизменно над
людьми и богами, а) только в течение известного времени в данном
месте.
В прежние века философы, моралисты и юристы верили в
существование всеобщих, вечных и неизменных обязанностей и
норм; теперешние в это не верят, они верят лишь в существование
временных и местных обязанностей и норм. В частности, новые
юристы смотрят на учение прежних философов права о
существовании наряду с временными и местными, меняющимися сообразно с
изменениями обычаев и законодательных предписаний нормами
права, еще иного, не зависящего от известных обычаев и местного
законодательства, вечного и неизменного права, как на какую-то
нелепость, странное заблуждение. По их мнению, существуют
только позитивные, местные и временные правовые обязанности и
нормы права.
56

Оба учения — и старое, и новое — ненаучны, некритичны в том
отношении, что оба они исходят из реального существования
обязанностей и норм и не знают тех реальных, действительно имеющих
место в их же психике процессов, под влиянием которых ими эти
своеобразные вещи представляются где-то существующими; но
прежние учения, в частности, учение прежних юристов о существовании
двух видов права, более соответствовали действительности, более
правильно отражали действительную природу человеческой этики
(права и нравственности), чем новые с их мнимым более
критическим отношением к делу.
§3
ДВА ВИДА ОБЯЗАННОСТЕЙ И НОРМ
Следует различать две разновидности этических эмоций и
соответственно два вида этических
эмоционально-интеллектуальных сочетаний и их проекций: обязанностей и норм.
Для выяснения подлежащего различия удобнее прежде всего
остановиться на различном в разных случаях этического сознания
характере проекций.
В некоторых случаях этического сознания то, к чему мы себя
считаем обязанными, представляется нам причитающимся
другому как нечто ему должное, следующее ему от нас, так что он
может притязать на соответствующее исполнение с нашей
стороны; это исполнение с нашей стороны, например, уплата
условленной платы рабочему или прислуге, представляется не
причинением особого добра, благодеянием, а лишь доставлением того, что
ему причиталось, получением с его стороны «своего»; а
неисполнение представляется причинением другому вреда, обидой,
лишением его того, на что он мог притязать как на ему должное.
В других случаях этического сознания, например, если мы
считаем себя обязанными оказать денежную помощь
нуждающемуся, дать милостыню и т. п., то, к чему мы себя считаем
обязанными, не представляется нам причитающимся другому как нечто
ему должное, следующее ему от нас, и соответствующее
притязание, требование с его стороны представлялось бы нам неуместным,
лишенным основания; доставление с нашей стороны
соответствующего объекта, например, милостыни другому и получение с его
стороны представляется не доставлением причитавшегося и
получением другим своего, а зависящим от нашей доброй воли
причинением добра; а недоставление, например, изменение
первоначального намерения оказать помощь просящему вследствие встречи
кого-либо другого, более нуждающегося, не представляется вовсе
недопустимым посягательством, причинением вреда, отказом в
удовлетворении основательного притязания и проч.
Наш долг в случаях первого рода представляется связанностью
по отношению к другому, он закреплен за ним как его добро, как
57

принадлежащий ему заработанный или иначе приобретенный им
актив (obligatio attributa, acquisita).
В случаях второго рода наш долг не заключает в себе
связанности по отношению к другим, представляется по отношению к ним
свободным, за ними не закрепленным (obligato libera).
Такие обязанности, которые осознаются свободными по
отношению к другим, по которым другим ничего не принадлежит, не
причитается со стороны обязанных, мы назовем нравственными
обязанностями.
Такие обязанности, которые сознаются несвободными по
отношению к другим, закрепленными за другими, по которым то, к
чему обязана одна сторона, причитается другой стороне как нечто
ей должное, мы будем называть правовыми или юридическими
обязанностями1. Те отношения между двумя сторонами или связи
между ними, которые состоят в лежащих на одних и
закрепленных за другими долгах, мы будем называть правоотношениями
или правовыми связями (juris vinculum, juris nexus). Правовые
обязанности, долги одних, закрепленные за другими,
рассматриваемые с точки зрения той стороны, которой долг принадлежит, мы,
с точки зрения актива, будем называть правами. Наши права суть
закрепленные за нами, принадлежащие нам как наш актив долги
других лиц. Права и правоотношения в нашем смысле не
представляют таким образом чего-то отдельного и отличного от правовых
обязанностей. То же, что с точки зрения обременения, пассива
одной стороны называется ее правовой обязанностью, с точки
зрения активной принадлежности другому называется его правом,
а с нейтральной точки зрения называется правоотношением между
той и другой стороной.
1 Устанавливаемые в тексте классификации, классы и классовые понятия
основаны, как яснее будет видно из дальнейшего изложения, на тех началах
образования классов и классовых понятий, которые изложены и обоснованы во
«Введении» §§ 5 и 6, а не на традиционных приемах, природа и
несостоятельность которых подробно выяснены в § 4 Введения. В частности, наши
определения правовых обязанностей, прав, норм права (ниже в тексте) и т. д. отнюдь не
представляют определения того, что юристы привыкли относить к праву, считать
правовыми обязанностями, правовыми нормами и т. д., т. е. что они привыкли
так называть. Как видно будет из дальнейшего изложения, предлагаемые нами
понятия правовых обязанностей, норм права и т. д. обнимают весьма много
такого, что юристы не считают (не называют) правом, а относят к
нравственности, «нравам», «религии» и т. п.; равным образом дальнейшее изложение выяснит
природу того, что юристы называют правом, а также основания, почему для
построения научной теории права важно исходить не из привычек
словоупотребления юристов, а из иного, гораздо более обширного понятия права.
По поводу приведенных в тексте примеров двух видов сознания
долженствования, с одной стороны, сознания долга уплатить условленную плату рабочему
или прислуге, с другой стороны, сознания долга помочь нуждающемуся, не
отказать в милостыне, во избежание недоразумений следует отметить: мыслимы
субъекты с такой психикой, что имея дело с нищим, просящим милостыню,
или т. п., они переживают такое сознание долженствования, по которому
другой стороне причитается от них получить просимое, другая сторона может
притязать на доставление ей помощи и т. д.; равным образом мыслимы такие
субъекты, которые, имея дело с прислугой, требующей платежа условленного
58

Что права с точки зрения народной правовой психики
представляют не что иное, как закрепленные за нами, нам принадлежащие
долги этих других, подтверждается тем общераспространенным
среди различных народов явлением, что народная речь наряду со
словами, соответствующими нашим современным выражениям «право»,
«правопритязание», «требование», или вместо этих выражений
пользуется как равнозначными оборотами указанием на активную
принадлежность данному субъекту долга, обязательства другого лица.
Между прочим, такое словоупотребление встречается и в
русском Своде законов. Например, в статье 402 гражданских законов
(I ч. X тома) читаем:
«Обязательства всякого рода принадлежат к имуществам
движимым» (имеются в виду обязательства, имеющие денежную ценность).
В ст. 418 там же говорится:
«Имущества долговые суть все имущества, в долгах на других
лицах состоящие».
В древних памятниках русского права такая терминология
встречается на каждом шагу. Например, ст. 67 Псковской судной
грамоты гласит (цитирую по хрестоматии профессора Буданова):
«А истец, приехав с приставом, а возьмет что за свой долг
силою»...
Современному выражению «осуществлять (судебным порядком)
свои права, требования» в древнерусской юридической речи
соответствует термин «сочити долгу» (например, ст. 36 Псковской
судебной грамоты: «А на котором человеке имут сочити долгу»...);
в завещаниях поручается наследнику: «долг собрати, долг
заплатите», т. е. осуществить права требования наследодателя в свою пользу
и уплатить его долги, и т. п.
жалования или т. п., переживают такое сознание долженствования, по
которому другой стороне ничего не причитается, она не может притязать на платеж
и т. д.; с точки зрения нашей, психологической классификации такое сознание
долга по отношению к нищему следовало бы квалифицировать как сознание
правового долга; такое сознание долга по отношению к прислуге следовало бы
квалифицировать как сознание нравственного, а не правового долга. Мыслимы
и такие субъекты (этический идиотизм), которые, условившись уплатить за
известную работу известную сумму денег, не сознают затем никакого
долженствования исполнить обещанное. В психике таких субъектов по поводу платежа
условленной суммы не возникало бы никакого этического процесса, не было бы
вообще этического феномена. Другими словами, смысл наших определений и
примеров не таков, что при известных, в частности, приведенных в тексте для
примера житейских обстоятельствах всегда имеется правовая, при других
нравственная обязанность. Мы различаем правовые и нравственные явления по
характеру субъективных переживаний, а не по каким-либо другим
обстоятельствам. Если бы нашелся такой субъект (душевнобольной или т. п.), который бы
считал своей священной обязанностью убивать ближних, то мы с точки зрения
нашей классификации констатировали бы здесь наличие этического явления
(этические эмоции — абстрактны, бланкетны, могут действовать в пользу
весьма различного поведения, ср. выше, с. 53); и если этот субъект сознавал свой
долг как закрепленный за ближними, считал, что они могут притязать на то,
чтобы он лишил их жизни, что им причитается от него такая услуга и т. д., то
с точки зрения нашего учения следовало бы признать здесь наличие правового
сознания, правового долга и т. д.
59

То же повторяется в других славянских языках. В польском
языке обычны, например, выражения wymagac (требовать) zaplaty
swego dlugu, swego dlugu dochodzic (сочити своего долгу) и т. п.; в
чешском языке: dluhu upomjnati, mnoho penez mjti na dluhu (иметь
много денег в долгах на других лицах) и т. п. Этой же
терминологией объясняется старо-сербское выражение «Цареве дл'гове» в
смысле преступлений (как актов, создающих для царя штрафные права)
и т. д. Сообразно с этим выражениям управомоченный, веритель
соответствуют в славянских языках выражения dluznik (по-польски)1,
dluznjk (по-чешски)2, дужник (по-сербски)3 и т. д.; есть
свидетельства в пользу того, что и в древнерусском языке слово должник
применялось и в смысле управомоченного, хозяина долга. Именно
такой смысл имеет это слово в Русской правде. В статье 69 (Кар.
сп.) приобревшие раньше свои права называются «первии должни-
ци». Такое же словоупотребление автор нашел и в памятнике
сравнительно позднего времени, в Уложении царя Алексея
Михайловича, гл. X, 204.
Такая же терминология господствует в древних памятниках
германского права. В древних немецких памятниках у правомочен-
ность обозначается путем указания на обладание долгом, а
управомоченный называется господином долга (Schiildherr)4. В шведских
памятниках слово skuld (skyld) означает и долги, обязанности, и (при
указании на активную принадлежность) права, в том числе права так
называемого публичного права, поэтому, например, хозяином долга
skuldugher называется король по отношению к его публичным
правам, приходской священник по отношению к прихожанам и т. п.5
Такой же смысл имеют выражения skuld, skulda, skyldr, skyldugr в
норвежских и исландских юридических памятниках6.
В греко-римской ветви языков повторяется то же. По-гречески
ХРбо£ означает и пассивный, и активный долг, т. е. право; ХРЛ^ЛС —
и обязанный, и управомоченный по долгу7. По-латыни obligatio
(об(в)язанность) означает и долг, и соответствующее право,
например, в выражениях obligationes acquirere (приобретать права
требования), amittere (терять), cedere (уступать) и т. п. То же относится к
французским выражениям dette, obligation8. Для обозначения,
имеется ли в виду долг в смысле обременения или в смысле активной
1 Ср.: Linde, slownik jezyka polskiego, слово dluznik.
2 Ср.: Jungmann, slovnik cesko-nemecky, слово dluznjk.
8 Вук. Српски Pje4HHK, слово дужник.
4 Ср.: Grimm, Deutsches Worterbuch, слово Schuldherr.
5 Ср.: Amira, Nordgermanisches Obligationenrecht. B. I. С 32 и ел.
e Amira, И, с. 65 и ел.
7 Ср. места, приведенные у Stephanus, Thesaurus Graecae linguae; Passow,
Handworterbuch der griechischen Sprache, соответствующие слова и др.
8 Ср., например, Code civil, Art 529 (Sont meubles... les obligations), Art. 533,
536, 1409, 1567, 2083, 1197 и др.
60

его принадлежности в смысле права, употребляются иногда по-
французски выражения пассивные — активные долги (dettes
passives — dettes actives), например, Code, Art. 533 (Le mot meuble,
employe seul... ne comprend pas... les dettes actives).
He иначе относится к интересующему нас вопросу итальянский
язык1, испанский (obligation, deuda activa), португальский (divida
activa, livro de dividas activas e passivas)2.
Семитические языки свидетельствуют о таком же понимании
существа права со стороны народной психики. Например,
древнееврейский язык знает выражение baal chow (господин, хозяин долга,
управомоченный). Слово Thwia означает и обязанность, и право3.
По-арабски денежный долг dejn. То же слово при указании на
активную принадлежность означает соответственное право, lahu
dejn — при нем долг, его право требования. Другие юридические
обязанности (в том числе публичные права) — haqq, plur, huquq; те
же выражения в связи с И (или 1а = при, у) означают
соответствующие права. Sahib haqq = господин, хозяин долга, управомоченный
(в сфере частного и публичного права)4.
По сообщениям коллег и учеников оказалось, что те же
лингвистические явления повторяются и в языках монгольской расы,
например, в китайском, корейском языке, — по-корейски
обремененный долгом tsaj-in (человек долга), управомоченный tsaj-tschu
(господин долга) и проч. и проч.
Такой же смысл, как приведенные лингвистические явления,
имеют распространенные среди разных народов символические
действия, сопровождающие установление правоотношений,
обязанностей и прав между сторонами и сводящиеся вообще к тому, что
обязывающийся протягивает, дает какой-либо предмет в руки
приобретающему право, а этот берет, хватает и держит или вообще
делает какой-либо знак держания, обладания. Это означает
закрепление долга одного в принадлежность другому, достижение со
стороны приобретающего права обладания долгом другого.
Одним из наиболее распространенных в правовой жизни
разных народов и эпох символическим обрядом этого рода является
символ руки, применяемый в различных формах: в виде
связывания рук обязывающегося и держания со стороны приобретающего
право («Handband» — связывание рук северо-германских
юридических памятников и т. п.), в виде подачи правой руки со стороны
1 Ср., например, выражения: «richiesta d'un debito» (ср.: ♦сочити долгу»),
debito fogno (сомнительное право требования), aver molti debiti attivi (иметь
много активных долгов); Codice civile Art. 418 (Sono mobili... le obligazioni)
(движимое имущество составляют обязательства) и т. п.
2 Ср. также английские термины: debts active and passive и т. п.
3 Ср.: Auerbach. Das judische Obligationenrecht. В. I, s. 163 fg.
4 Эти сведения любезно сообщили мне уважаемые коллеги, господин приват-
доцент Санкт-Петербургского Университета А. Шмидт и покойный лектор
арабского языка господин Ф. Сарруф.
61

обязывающегося и схватывания и держания ее со стороны
приобретающего право (dextram dare — accipere) или в виде «битья по
рукам», обоюдного схватывания рук друг друга (при заключении
обоюдных обязательств, предоставлении взаимных прав и т. п.1).
Вместо связывания или давания и держания рук у некоторых
народов применяются обряды, состоящие в том, что один держит
другого за платье или что стороны держат и разрывают стебель или
лист какого-либо растения или разламывают кусок дерева,
дощечку, кусок металла и т. п.2 Держание подлежащего предмета и затем
нахождение двух подходящих друг к другу половинок его у двух
контрагентов является символом, внешним знаком двухсторонней
связи, одна сторона которой принадлежит субъекту права.
Дальше идут те народы, которые при заключении договоров
пользуются как символом правового закрепления дыханием,
слюной или кровью. По воззрениям разных примитивных народов
душа есть газообразное тело, и выдыхаемый воздух есть часть души
(дышать, дух, душа; последний продолжительный вздох
умирающего или, точнее, умершего, происходящий от опадения грудной
клетки, есть издыхание, испускание души и т. п.). По воззрениям
других примитивных народов, душа есть жидкое тело, она состоит
в «жизненных соках», в крови или выделениях, в слюне и т. п.
И вот восприятие дуновения или нескольких капель крови или
слюны обязывающегося со стороны приобретающего право
изображает более тесную связь, нежели «связь рук», а именно связь душ3.
1 Сравнительно малое значение имел символ руки в юридическом быту
римлян, но все-таки есть свидетельства, что и им он был известен; ср., например,
Seneca, de benef. Ill, 15: «non est interrogatione contentus, nisi reum manu sua
tenuit». Ср. Псковскую судную грамоту, ст. 32 («истец, по ком рука дана...
молвил так: аз брате, тебе заплатил то серебро, за тою рукою...»), Новгородскую
судную грамоту, ст. 24 («да и по руце ему ударити с истцом своим») и т. п.
Этим объясняется, между прочим, название битье об заклад (пари, т. е. договор,
по которому каждая из двух сторон обязывается по отношению к другой в
случае неверности своего утверждения совершить что-либо, например, уплатить
известную сумму денег противнику, противоположное утверждение которого
окажется правильным). Здесь пропущено и следует подразумевать: по рукам
(битье по рукам об заклад). Напротив, выражение «поручительство», «порука»
(принятие правовой обязанности исполнить то, к чему обязан другой, если
последний сам не исполнит) произошли путем пропуска слова битье (по рукам)
или давание (руки), ср. цитированную выше ст. 32 Псковской судной грамоты
(истцу знати поручника в своем серебре, кто по ком руку дал).
2 Ср.: Friedrichs, Universales Obligationenrecht, 1896, S. 14.
3 Ср.: Friedrichs. Universales Obligationenrechts, S. 14: «Странную форму
заключения юридической сделки представляет плевание. Обычай этот наблюдается
только в Африке, но зато здесь у народов, не состоящих друг с другом в родстве, Ну еры
и Динки (чисто негритянские племена) плюют на другого контрагента, нубийские
масаи оплевывают товар и деньги. Бабвеиды в области Конго закрепляют сделку
тем, что они проводят левую открытую руку пред открытым ртом и в это время
выдыхают воздух с легким шипящим шумом». С нашей точки зрения, это явление
означает передачу части души другому контрагенту в обладание. Автор и не
пытается объяснить приводимые им «странные обряды». Вообще для теперешних
юристов и этнологов приведенные выше лингвистические явления, например,
называние управомоченного хозяином долга, а равно соответствующие
символически действия — странные и не могущие быть ими объясненными явления.
62

Установление правовой обязанности посредством крови
производится различными способами. Наиболее распространенный
способ состоит в том, что в сосуд с каким-либо напитком вливается
несколько капель крови обязывающегося (или в случае
установления обоюдных обязанностей и прав обоих контрагентов) и
приобретающий право выпивает эту смесь. На более высоких ступенях
культуры добавление крови как представительницы души к
напитку исчезает, но питье, запивание, литки, магарыч как знак
установления правовой обязанности, окончательного приобретения прав
остается в употреблении1.
Вместо овладения кровью другого у разных народов символом
установления закрепленных за другим правовых обязанностей
служит передача другому какой-либо, конечно, незначительной
отделенной части тела обязующегося. С этим символом придется нам
встретиться ниже в области религиозного права в форме обрезания2.
Более новая и культурная форма установления правовых
обязанностей, предполагающая развитие грамотности, состоит в выдаче
долгового письменного документа. В документе, в котором изложено
и подписано обязывающимся содержание обязанности, последняя
представляется воплощенной, содержащейся, как душа в теле;
путем передачи документа в руки другой стороны последняя делается
хозяином долга, управомоченным. Отсюда выражение выдавать,
давать обязательства, письменные обязательства и т. п.3
Характерную комбинацию этой формы и употребления крови
является выдача документа, написанного кровью обязывающегося,
такова, например, надлежащая форма продажи души дьяволу, т. е.
установления обязательства предоставить дьяволу в полное
распоряжение свою душу после смерти за известное вознаграждение при
жизни (средние века).
Соответствующие символические действия встречаются в
области прекращения правовых обязанностей, «освобождения»
обязанного, отречения от правовых притязаний. Здесь совершается
внешний знак, противоположный взятию и держанию со стороны
активного субъекта (in contrarium agere), т. е. активный субъект
1 У некоторых народов вместо выпивания водки, пива и т. п. в знак
заключения договора встречается курение, втягивание дыма из одной трубки и т. п. По
этому поводу я считаю возможным высказать гипотезу, что дым здесь заменяет
дыхание другой стороны, так же как водка заменяет кровь другого контрагента,
т. е. что дело тоже идет о закреплении за собой долга другого путем овладения
частью его души.
2 Может быть, теперешний обычай отрезания и передачи возлюбленному
пучка волос представляет пережиток этого рода юридической символики; ср.
ниже § 3 о взаимных обязанностях и правах в области любви.
3Ср., например, Свод законов, т. X, ч. 1, ст. 188 (дети, давшие таковые
обязательства, отвечают по оным...), ст. 220 (делать долги, давать письменные
обязательства...), 222 (несовершеннолетний, давший письменное обязательство),
ст. 275 (выдавать новые заемные обязательства) и проч. Впрочем, в некоторых
областях юридические документы не играют роли указанных символов, а имеют
только значение удостоверения, доказательства.
63

другой стороны, закрепленности за ней долга первой, можно
назвать обязательно-притязательной, императивно-атрибутивной или
полной, адекватной редакцией юридических норм.
В области нравственности полную, адекватную редакцию
представляет односторонне-обязательная, односторонне-императивная
редакция: мы обязаны делать то-то, не должны делать того-то и т. п.
Кроме полной, императивно-атрибутивной редакции в области
права вполне допустимы (поскольку этим не возбуждается
недоразумений у слушателей или читателей) и фактически применяются
еще следующие три сокращенные формы выражения:
1. Сокращенно-атрибутивная, притязательная редакция,
состоящая в указании только правового актива, притязания одной
стороны, без указания обязанности другой стороны; например, «в случае
неисполнения обязательства в срок кредитор имеет право на
возмещение причиненных ему просрочкой убытков»: «...может
требовать возмещения убытков» и т. п.
В этих случаях подразумевается, что другая сторона (в
приведенном примере должник или в случае его смерти наследники
и т. п.) обязана к соответствующему поведению, к доставлению
соответствующего предмета и т. п.
2. Сокращенно-императивная, обязательная редакция,
состоящая в указании только правового пассива, обязанности одной
стороны без указания права другой стороны. Например, «в случае
неисполнения обязательства в срок должник обязан возместить убытки».
В этих случаях подразумевается, что другая сторона (в
приведенном примере кредитор, в случае смерти его наследники) имеет
право на соответствующее действие в ее пользу, на получение
соответственного предмета и т. п.
3. Обоюдосокращенная, нейтральная форма, состоящая в
безличном указании того, что в данных случаях должно иметь место,
без указания обязанности одной и права другой стороны,
например, «в случае неисполнения обязательства в срок возмещаются
убытки»... «сумма долга увеличивается суммой причиненных
убытков» и т. п.
В этих случаях подразумевается, что одна сторона обязана к
соответствующим действиям в пользу другой, а другая сторона
имеет соответствующее право.
Для точного и полного выяснения смысла сообщаемых в
законодательных и иных юридических сборниках и памятниках норм
права требуется замена указанных трех сокращенных редакций
полными путем надлежащего толкования; т. е. в случае
сокращенной атрибутивной редакции требуется определить, кто является
обязанным и к чему он обязан, в случае сокращенной императивной
редакции надо определить, кто и на что имеет в данном случае
право, в случае обоюдосокращенной редакции требуется
толковательное восполнение в обоих направлениях. Иногда такое
дополняющее толкование, установление полного, обязательно-притязатель-
66

ного смысла изречения представляет трудную или во всяком случае
предполагающую наличие известных дополнительных
исторических или иных сведений задачу. Например, в древних юридических
памятниках часто говорится, что в случае такого-то преступления,
например, разбоя уплачивается такая-то сумма денег; современный,
не знакомый с правом того времени- читатель склонен был бы в
случае постановки ему задачи определить соответствующую норму
и выразить ее в полной, императивно-атрибутивной форме решить
эту задачу просто так, что совершивший преступление обязан
уплатить, а потерпевший от преступления имеет право получить
соответствующую сумму денег. Но такое толкование часто оказывалось
бы ошибочным. Отвечали за случившееся преступление в древности
не только виновники, а часто и другие лица, например, сородичи,
жители той же деревни; имели право на получение установленной
суммы денег князья, или на одну часть пени имел право род
потерпевшего, на другую князь и т. п.
В области нравственности, сообразно ее
односторонне-обязательной, беспритязательной природе, форма выражения норм и их
толкование однообразнее и проще; здесь дело идет только об
обязанных и их обязанностях; об управомоченных и предоставляемых им
притязаниях нет и не может быть речи. Поэтому императивно-
атрибутивная и сокращенная атрибутивная, притязательная
редакция здесь исключены, а мыслима только
односторонне-императивная в качестве полной и нейтральная редакция в качестве (не
обоюдо-сокращенной, как в области права, а)
односторонне-сокращенной формы, сообщения обязанности (ср., например, изречения
Нагорной Проповеди в Евангелии).
§4
НРАВСТВЕННЫЕ И ПРАВОВЫЕ
МОТОРНЫЕ ВОЗБУЖДЕНИЯ
И ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНО-ЭМОЦИОНАЛЬНЫЕ
СОЧЕТАНИЯ
Rоснове установленного различия между двумя видами обязан-
юстей и норм, между односторонне-обязательными и
обязательно-притязательными долгами и нормами лежит различие в
соответствующих этических эмоциях.
Как обнаружение того факта, что в основе этических
переживаний вообще скрываются особые моторные раздражения, импульсии,
и знакомство со своеобразным характером этих моторных
раздражений, так и открытие существования двух разновидностей этических
импульсии и знакомство со специфическими особенностями тех и
других предполагают сознательно-методическое применение
надлежащей техники исследования и познания, а именно: 1) достижение
путем соответствующих экспериментальных средств, методов
противодействия и дразнения такой интенсивности обыкновенно
67

совершенно незаметных и не поддающихся наблюдению и
различению моторных раздражений обоих подлежащих изучению
видов, чтобы возможно было психологическое изучение и сравнение,
или, по крайней мере, отыскание и подбор соответствующих не
экспериментальными действиями, а иными житейскими
обстоятельствами вызванных интенсивных переживаний; 2)
интроспективное изучение и сравнение подлежащих — нравственных и
правовых — моторных возбуждений по двойственной схеме pati-movere,
претерпевания-позывы.
Что касается добывания надлежащего фактического материала
для интроспективного изучения, то здесь применимы вообще
указания, сообщенные выше (с. 43 и ел.) по поводу изучения
этических эмоций вообще. В качестве специального методического
руководства к изучению правовых моторных возбуждений можно к
сказанному там добавить следующее:
Сильные, заметные и поддающиеся (непосредственному или
воспоминательному) наблюдению и изучению правовые моторные
возбуждения имеют место в тех случаях, когда в нашей психике
происходит борьба между сознанием нашего правового долга по
отношению к другому — права другого по отношению к нам
(соответствующих импульсий), с одной стороны, и какими-либо
искушениями (иными импульсиями), действующими в пользу
нарушения долга, попрания права другого, с другой стороны;
особенно если наш правовой долг по отношению к другому — право
другого по отношению к нам представляется нам «несомненным и
священным», и неудовлетворение такого права причинило бы
серьезный и непоправимый вред другому, то в случае наличия
соответственно сильных могущих вступить в серьезную борьбу с
таким этическим сознанием искушений имеет место сильное
возбуждение правовой «совести», т. е. появление весьма
интенсивных и заметных (перемежающихся, ср. выше, с. 43) волн и
приступов правовых этических эмоций; если победа одержана
иными эмоциями и попрание права другого уже произошло, то
при мысли о другом, о его праве и о зле, ему причиненном,
бывают рецидивы сильных правовых моторных возбуждений в
связи с соответствующими отрицательными чувствами,
страданиями (угрызения «правовой совести», ср. выше, с. 45 и ел.).
Суррогатами реальных происшествий этого рода или воспоминаний о
них могут служить живые представления себя для
экспериментальных целей в роли готового попрать или попирающего какие-
либо важные и «священные» права других. Наряду с тем
противодействием и дразнением правовых эмоций, которые исходят от
внутренних психических процессов, искушений можно в
качестве факторов, способных повышать интенсивность правовых
эмоций, упомянуть также внешние препятствия к удовлетворению
чужого права. И эти препятствия, особенно если они имеют
перемежающийся характер, так что получается дразнение, подчас вы-
68

зывают довольно сильные правовые волнения. На этой почве
возможны эксперименты, состоящие в том, что какое-либо третье
лицо по предварительному экспериментальному уговору с нами
притворно, когда мы забыли об уговоре или вообще не
догадываемся, что дело идет об экспериментальной «комедии», ставит нам
преграды по пути к исполнению нашего правового долга по
отношению к кому-либо другому.
Дальнейший фактический материал для ознакомления со
специфической природой правовых эмоций доставляют те
(действительные или живо воображаемые для экспериментальных целей)
случаи, когда дело идет о сознании нашего права по отношению к
другому — правового долга другого по отношению к нам, и
получается дразнение соответствующих эмоций вследствие того, что
другой оспаривает наше право — свою правовую обязанность или
то выражает готовность признать и удовлетворить наше право, то
отказывается от этого или совершает иные какие-либо
посягательства на наше «несомненное» или даже «священное» право. На этой
почве весьма легко устраивать разные эксперименты по уговору.
Между прочим, весьма сильные правовые эмоции (и
соответствующие диспозиции) развиваются подчас у людей,
отстаивающих свое право путем продолжительных и проходящих разные
судебные инстанции и разные фазисы развития с переменным
счастьем процессов. На этой почве развиваются и укореняются
подчас такие сильные диспозиции к соответствующим правовым
переживаниям и появляются такие страстные и бурные
актуальные правовые эмоции, что подавляется и уничтожается действие
прочего психического контрольного и сдерживающего аппарата
(т. е. «разума» или «здравого смысла»), и субъект, «ослепленный»
правовой страстью, совершает действия, представляющиеся
спокойному наблюдателю ненормальными, безумными, действиями
сумасшедшего, психопата, например, сознательно разоряет себя и
свою семью, чтобы не уступить и вести процесс дальше, и т. д.
Третью и последнюю категорию фактического материала для
изучения правовых эмоций доставляют те случаи, когда наше
правосознание состоит в живом сознании наличия какого-либо
правового долга — права между третьими лицами, когда мы
приписываем кому-либо известный правовой долг по отношению к какому-либо
третьему лицу, и происходит усиление подлежащих наших
правовых эмоций вследствие того, что соответствующий долг —
соответствующее, в нашем сознании «несомненное» и «священное» право
третьего лица подвергается оспориванию или попранию. Такие
сильные правовые эмоции по чужому адресу переживались,
например, тысячами людей во время знаменитого дела Дрейфуса,
происходившего при таких обстоятельствах, что получалось
весьма «удачное», так сказать, дразнение правовых эмоций тех,
которые, обладая чуткой правовой совестью, интересовались этим
делом и внимательно следили за разными его фазами.
69

Правовые эмоции по чужому адресу особенно легко поддаются
экспериментальному (экспериментально-интроспективному)
изучению. Наряду с соответствующими экспериментами по уговору
обильный экспериментальный материал можно добывать с
помощью чтения таких рассказов, повестей, драм, описаний таких
процессов, присутствия на таких театральных представлениях или
судебных заседаниях, которые по содержанию своему способны
вызывать и подвергать дразнению правовые эмоции.
Путем интроспективного изучения по двойственной схеме pati-
movere, — претерпевание-позыв — психологического материала
указанных категорий можно убедиться, что в основе приписывания
себе или другим прав — правовых обязанностей лежат моторные
раздражения, импульсии в условленном выше смысле, и
познакомиться с характером этих моторных раздражений. Путем
параллельного интроспективного изучения соответствующих,
содержащих потенцированные противодействием и дразнением моторные
возбуждения, переживаний беспритязательного, нравственного типа
и сравнения тех и других импульсии друг с другом можно, с одной
стороны, констатировать наличие у них тех общих свойств, о
которых шла речь выше по поводу эмоций долга вообще, родовых
свойств, с другой стороны, открыть существование между ними
своеобразного специфического различия.
В разных областях нашей эмоциональной жизни встречаются
моторные возбуждения, имеющие такой своеобразный характер,
что они представляются нам не как в нас действующие влечения в
каком-либо направлении, а как извне, от чего-либо
воспринимаемого или представляемого исходящие притяжения. Так,
например, если кто-либо зовет нас к себе словами, например, произнося
наше имя с соответствующей интонацией или жестами, то,
особенно в случае надлежащей выразительности интонации и
жестикуляции, мы переживаем особые моторные возбуждения, имеющие
такой характер, как если бы оттуда, где воспринимается или
представляется зовущий, исходило какое-то притяжение; в
случаях голода-аппетита, жажды, охотничьего возбуждения и т. п.
моторное возбуждение по адресу подлежащего предмета: пищи, воды,
дичи имеют характер действующего в нас по направлению к
предмету стремления; в области же эмоций, возбуждаемых
призыванием, киванием со стороны другого пальцем, маханием руки,
изображающим захватывание нас и притяжение к себе со стороны
зовущего, и само моторное возбуждение имеет такой характер, как
если бы мы подвергались притягиванию, исходящему от зовущего.
Точно так же, если кто-либо выпрашивает у нас с надлежащей
интонацией и мимикой что-либо, например, какую-либо вещь, то
это вызывает особые моторные возбуждения, имеющие характер
исходящего от выпрашивающего притягивания, вытягивания,
добывания от нас. Аналогичный характер имеют эмоции,
возникающие в том случае, если кто-либо добивается чего-либо от нас для
70

себя не просительным, а повелительным, требовательным,
притязательным тоном. Только просительные эмоции имеют мягкий,
гибкий, свободный характер, а требовательные — жесткий,
принудительный, несвободный характер (ср. выше, с. 28-29). Такие
эмоции, которые имеют характер исходящего от чего-либо
воспринимаемого или представляемого притягивания, вытягивания, добывания
от нас чего-либо, можно назвать трактивными или
экстрактивными, добывательными эмоциями.
Равным образом среди репульсивных эмоций можно
различать, с одной стороны, такие, которые имеют характер в нас
действующих, нас от чего-либо удерживающих, восстающих
против приближения к чему-либо импульсий, с другой стороны,
такие, которые имеют характер как бы извне, от какого-либо
воспринимаемого или представляемого предмета исходящих, нас
отталкивающих, отстраняющих, не допускающих сил. Моторные
возбуждения стыда, застенчивости — примеры эмоций первого
рода; их можно назвать удерживающими в узком смысле
эмоциями; моторные возбуждения, возникающие при входе в сырые и
темные пещеры, при приближении к огню, к чему-либо,
издающему отвратительный запах, и т. п. — примеры эмоций второго рода;
их можно назвать отталкивающими или отстраняющими в узком
смысле слова.
Вообще среди эмоциональных переживаний разных родов
можно различать, с одной стороны, такие, которые представляются
нашему сознанию как внутри нас по адресу чего-либо
действующие или от нас исходящие моторные процессы — «внутренние»
или «исходящие» импульсий, с другой стороны такие, которые
представляются нашему сознанию как извне исходящие и на нас
воздействующие моторные процессы — «внешние» или
«приходящие» импульсий.
И вот эмоции, лежащие в основании сознания наших правовых
обязанностей по отношению к другим, относятся к разряду
внешних, в условленном смысле приходящих импульсий. Если мы
приписываем себе обязанность доставить что-либо, например,
известную сумму денег другому как нечто ему от нас должное, то
соответствующие моторные возбуждения переживаются как
приходящие, а именно как экстрактивные по отношению к нам
эмоции, как извне исходящее (авторитетное) добывание от нас
подлежащего предмета или другого. Вообще — и в тех случаях, когда
мы приписываем правовой долг кому-либо другому —
подлежащие моторные возбуждения представляются нашему сознанию как
по отношению к обязанному приходящие, от него для другого
добывающие моторные процессы. Выражения от такого-то такому-
то «причитается получить», «следует», такому-то принадлежит
такое-то «притязание», «требование» (право) по отношению к
такому-то и т. п. — лингвистические отражения и изображения этого
характера правовых эмоций. Сообразно общей природе этических
71

эмоций подлежащие моторные возбуждения имеют
императивный, связывающий, понудительный характер и сходны и в этом
отношении с эмоциями, действующими в области обращений в
требовательном тоне; отсюда называние прав «требованиями»,
«притязаниями» и конструирование со стороны юристов наличия у тех,
кому мы приписываем права, соответствующей «воли» — на почве
смешения велений и требований с волей.
Сообразно общему характеру высшей мистической
авторитетности этических эмоций соответствующая экстракция от одного
для другого представляется как какое-то свыше нисходящее,
обладающее высшим авторитетом «требование» известного объекта от
одного для другого и авторитетное наделение последнего
подлежащим благом. Этим определяется и объясняется характер
проецируемых вовне норм и обязанностей. С одной стороны, где-то в
высших сферах существуют и царят над людьми (или даже над
людьми и богами) авторитетные законы, обременяющие одних в
пользу других, одним повелевающие, от них требующие, других
наделяющие, одаривающие. С другой стороны, под сенью их
высшего распорядительного авторитета одни люди или иные существа
находятся в положении подверженных этим авторитетным
требованиям разных объектов от них для других и долженствующих
этому покорно подчиниться и доставлять другим то, что им
причитается, а другие находятся в положении соответственно одаренных,
наделенных, с высшей санкцией и авторитетом; долженствования,
долги первых авторитетно предоставлены вторым, закреплены за
ними как их актив, представляют на одних лежащие, другим
принадлежащие долги — двойственные связи, правоотношения
между сторонами, притязания, права вторых (выше, с. 57 и ел.).
Указанная выше (ее. 45 и 46), соответствующая мистическо-
авторитетному характеру этических эмоций вообще, тенденция
народной психики к приписыванию проецируемых вовне
этических велений и запретов существам высшего порядка проявляется
на почве интересующего нас специального вида этических эмоций
в той форме, что подлежащие существа высшего порядка
представляются не только повелевающими и запрещающими,
устанавливающими обязанности, но вместе с тем и наделяющими других,
авторитетно их одаряющими, устанавливающими для них права.
В области религиозной народной психики как возложение на
людей обязанностей, так и наделение их правами приписывается
разным божествам, в области монотеизма — Богу. Права родителей
по отношению к детям, мужей по отношению к женам, господ по
отношению к слугам и рабам, князей, королей, царей по
отношению к подданным установлены Богом, получены ими от Бога,
Божией милостью.
Тенденция приписывания наделения людей правами существам
и силам высшего порядка неуклонно действовала и действует и в
науке, в философии и правоведении. По разным системам общей
72

и правовой метафизической философии роль существ высшего
порядка, наделяющих людей правами, исполняют: «Природа» в
пантеистическом смысле единого высшего существа (отсюда
выражения «естественные права», природой установленные, прирожденные
права человека и гражданина и т. п.), мировая «Воля» или «Общая
воля» в метафизическом смысле какой-то самодовлеющей высшей
силы, отличной от эмпирической воли человеческих индивидов,
«Разум» в метафизическом смысле и т. п. Точно так же для
объяснения происхождения прав привлекается «народный дух»,
«совокупная воля» народа или общения (Gemeinschaft) и т. п.
фиктивные вещи (ср. выше, с. 46). Особенно большую роль в современном
правоведении и государствоведении в качестве существа высшего
порядка, распоряжающегося правами, наделяющего по своему
усмотрению одних обязанностями, других правами, играет
государство, представляемое как лицо особого рода и притом наиболее
авторитетное на земле существо, обладающее «единой волей», и т. д.
Той же тенденции свести права к чужой авторитетной воле,
создать для них высший наделяющий авторитет соответствует в
современной юридической литературе не чуждое элемента
олицетворения и антропоморфизма представление «правопорядка»,
которому или «воле» которого приписывается власть наделять правами,
объявлять их неприкосновенными, защищать и т. д.
Иной специфический характер, нежели правовые эмоции,
имеют моторные возбуждения, входящие в состав нравственных
переживаний. Если мы приписываем себе обязанность к известному
поведению как к таковому, а не как к доставлению другим им
причитающегося, к удовлетворению их притязания, то подлежащие
импульсии представляют не приходящие,
авторитетно-экстрактивные эмоции, не авторитетные добывания предоставляемого другим
от нас, а внутренние (в условленном выше смысле) авторитетные
побуждения к соответствующим действиям без предоставительного
по отношению к кому-либо характера. Этому соответствует и этим
объясняется специфический характер нравственных проекций (с. 57
и ел.), состоящий в том, что подлежащие обязанности не
представляют притязаний других, не закреплены за ними как их актив, суть
свободные по отношению к другим обязанности, а подлежащие
нормы представляют односторонние веления и запреты, только
обязывающие, обременяющие одних, не наделяющие ничем других.
Как этические проекции этого второго рода, так и самые
лежащие в их основании эмоции и вообще психические переживания
мы можем охарактеризовать как чисто или
односторонне-императивные, в отличие от проекций и эмоций и вообще психических
переживаний первого рода как императивно-атрибутивных.
По поводу этих выражений во избежание недоразумений
необходимо сделать следующую оговорку: их отнюдь не следует
разуметь в том смысле, что императивность и атрибутивность
представляют два отдельных и самостоятельных свойства правовых
73

эмоций и вообще правовых явлений. Действительное отношение
между императивностью и атрибутивностью правовых явлений
состоит в том, что императивность их не имеет самостоятельного
характера, а является только рефлексом атрибутивной природы
подлежащих импульсий: ad-tractio, притяжение для одного есть
ex-tractio для другого; авторитетное добывание, вытребование для
одного (атрибутив) есть авторитетное добывание, вытребование от
другого (императив). Этот рефлекторный характер
императивности правовых имйульсий по отношению к их атрибутивности
отражается, как подробнее увидим ниже, в правовой жизни, между
прочим, в той форме, что в области интеллектуального состава
правовых переживаний наряду с представлениями тех действий,
которые требуются от обязанных, большую роль играют
представления тех положительных эффектов и благ для управомоченных,
тех получений, которые им причитаются, и что с точки зрения
правовой психики важным и решающим является не совершение
подлежащего действия со стороны обязанного как таковое, а
получение причитающегося со стороны управомоченного; так что,
например, если управомоченному доставлено то, что ему
причиталось, не самим обязанным, а другим, например, причитающаяся
кредитору сумма денег доставлена ему не должником, а его
родственником, знакомым или т. п., то с точки зрения правовой
психики все в порядке и имеется надлежащее исполнение.
Иной, не рефлекторный по отношению к атрибутиву, а
самостоятельный характер имеет императивность нравственных
импульсий.
Впрочем, путем сравнительного интроспективного (или
экспериментально-интроспективного) изучения правовых импульсий в
разных случаях правовых переживаний можно убедиться, что эти
импульсий имеют различный характер, смотря по тому, какие
действия или «доставления» требуются от обязанных для
управомоченных или какие положительные эффекты, какие
«получения» причитаются последним.
А именно: следует различать три вида доставлений —•
получений и три разновидности правовых импульсий:
1. Действия или доставления, требуемые от обязанных, могут
состоять в совершении чего-либо в пользу другой стороны,
например, в уплате известной суммы денег или доставлении иных
предметов, или в совершении каких-либо работ или иных
положительных услуг в пользу другой стороны, — положительные действия,
положительные доставления или действия, доставления в узком
смысле, facere. В этих случаях управомоченным причитаются
соответствующие положительные получения, получения в узком
смысле, accipere. Именно переживаемые в этих случаях моторные
возбуждения имелись в виду выше при характеристике правовых
импульсий как авторитетно-экстрактивных. Подлежащие
правовые моторные возбуждения и соответствующие правовые пережи-
74

вания вообще, а равно их проекции — нормы и правоотношения
(правовые обязанности, права) мы будем называть положительно-
притязательными или притязательными в узком смысле слова.
Положительно-притязательные права можно назвать
положительными правопритязаниями или правопритязаниями в узком
смысле слова.
2. Действия или доставления в общем смысле могут, далее,
состоять в неделании, несовершении чего-либо, воздержании от
чего-либо, например, от посягательств на жизнь, здоровье, честь
другой стороны и т. п., — отрицательные действия,
отрицательные доставления, воздержания, поп facere. В этих случаях те
получения (в общем смысле), те положительные эффекты, которые
причитаются управомоченным, состоят в непретерпевании
соответствующих воздействий, в свободе от таковых, и могут быть
условно названы «отрицательными свободами», «неприкосновен-
ностями», «охранностями», поп pati. В соответствующих областях
правовой психики атрибутивные импульсии представляют
отталкивающие, отстраняющие (в узком смысле, выше, с. 66) моторные
возбуждения, авторитетно охраняющие управомоченного,
авторитетно отстраняющие посягательства на соответствующие блага его
как на нечто, высшим авторитетом ему предоставленное и для него
охраняемое, священное и неприкосновенное. Подлежащие
правовые моторные возбуждения и соответствующие правовые
переживания вообще, а равно их проекции — нормы и правоотношения
(правовые обязанности, права) мы будем называть охранительными
или отрицательно-притязательными. Охранительные или
отрицательно-притязательные права, например, права телесной
неприкосновенности, жизни, чести и т. п., можно назвать правоохранения-
ми или отрицательными правопритязаниями. В соответствующих
областях нравственной психики, т. е. в области тех нравственных
переживаний, где дело идет о неделании чего-либо, поп facere, о
воздержаниях, например, от разврата, лжи и т. п., подлежащие
импульсии имеют характер репульсий, удерживающих в узком
смысле слова (выше. с. 70), авторитетно отвергающих и
порицающих подлежащее поведение само по себе, а не как посягательства
на нечто, другой стороне авторитетно предоставленное и для нее
охраняемое.
3. Наконец, действия или доставления в общем смысле могут
состоять в терпении известных действий управомоченных,
например, в безропотном перенесении известных неприятных, от них
исходящих воздействий, выговоров, телесных наказаний и т. п., в
терпении устного или печатного сообщения и пропаганды с их
стороны религиозных, политических и иных мнений, устройства
публичных собраний, сходок, митингов и проч. и проч. —
терпения, pati. В этих случаях те получения в общем смысле, те
положительные эффекты, которые причитаются управомоченным, состоят
в соответствующих свободных, терпимых со стороны обязанных
75

действиях, в соответствующих свободах действия —
«положительные свободы», «свобододействия», facere. В соответствующих
областях правовой психики атрибутивные импульсии имеют
характер высшего санкционирования по отношению к подлежащим
действиям одной стороны и авторитетного требования от другой
стороны покорно-почтительного отношения к этим действиям как
к чему-то, имеющему в свою пользу высшую санкцию и высший
авторитет. Подлежащие правовые моторные возбуждения и
соответствующие правовые переживания вообще, а равно их
проекции — нормы и правоотношения (правовые обязанности, права)
мы будем называть уполномочивающими. Уполномочивающие
права, например, права наказания, права свободы слова, печати,
сходок и т. п., можно назвать правомочиями. В соответствующих
областях нравственной психики, т. е. в области тех нравственных
переживаний, где дело идет о терпении чего-либо, pati, например,
обид со стороны ближних, гонений за веру и т. п., подлежащие
импульсии имеют характер внутренних, исходящих (в указанном
выше смысле, с. 70) авторитетных побуждений к спокойному
перенесению подлежащих, хотя бы злостных и неосновательных
воздействий, к терпению как таковому, а не как сообразованию
своего поведения с уполномоченностью, высшей санкцией
действий другой стороны.
Всем трем указанным видам правовых моторных
возбуждений — положительно-притязательным* охранительным и
уполномочивающим правовым импульсиям — свойствен характер
приходящих по отношению к обязанным психических моторных процессов,
доставляющих с высшим авторитетом известный плюс другой
стороне и обращенных к обязанным как авторитетное давление в
пользу соответствующего поведения. Все соответствующие
нравственные импульсии, как те, которые действуют в пользу
положительных действий или терпений, так и те, которые удерживают от
действий, чужды этого характера, представляют внутренние, по
отношению к обязанным, авторитетные побуждения в пользу
известного поведения как такового, а не как способа и средства сообразо-
вания с предоставленностью чего-либо другому1.
Что касается интеллектуального состава нравственных и
правовых переживаний, то сюда прежде всего относится изложенное
выше относительно этических переживаний вообще, в том смысле,
что указанные выше категории представлений являются составны-
1 По поводу изложенной сравнительной характеристики правовых и
нравственных импульсии, как равно и по поводу предложения выше общей
характеристики этических импульсии следует, во избежание недоразумений,
напомнить (ср.: Введение, §§ 3, 16), что ознакомление с психическими процессами
разных родов и видов не может быть достигнуто с чужих слов без
соответствующего самопознания, без интроспективного познания. Наши характеристики
имеют смысл не заменяющих интроспективное познание описаний, а указаний,
на что следует обращать внимание при интроспективном изучении подлежащих
внутренних переживаний.
76

ми элементами и нравственных, и правовых переживаний, общих
обеим областям этической психики. В частности, путем
соответствующего психологического анализа можно констатировать, что
в состав и нравственных, и правовых переживаний, сверх
указанных, специфически различных в области нравственности и в
области права, моторных возбуждений входят следующие категории
представлений:
1) Акционные представления; соответствующие
представляемые действия (действия, воздержания, терпения) мы будем
называть в области нравственности нравственными акциями или
объектами (предметами) нравственных обязанностей, в области права —
правовыми, юридическими акциями или объектами юридических
обязанностей.
2) Субъектные представления — представления субъектов
нравственных, субъектов юридических обязанностей.
3) Представления релевантных фактов, условий — в
гипотетических нравственных и правовых переживаниях (выше, с. 55).
Подлежащие части нравственных переживаний и норм (например,
«если кто ударит тебя в правую щеку твою»...) мы будем называть
моральными гипотезами, остальные части, например, «обрати к
нему и другую» — моральными диспозициями, а соответствующие
факты (удар, нанесение оскорбления в приведенном примере)
морально релевантными или, короче, моральными фактами.
Соответствующие термины в области права — юридические гипотезы,
юридические диспозиции, юридические факты. Например, в
правовом переживании: «в случае причинения имущественного вреда
преступлением преступник обязан возместить, потерпевший имеет
право на возмещение убытков» первая часть, условие —
юридическая гипотеза, вторая часть — юридическая диспозиция,
представляемый факт причинения убытков — юридический факт.
4) Представления нормо-установительных, нормативных
фактов (выше, с. 55). Такие нравственные переживания, которые
содержат в себе представления нормативных фактов, например, мы
должны прощать обиды, потому что «так учил Христос»... «так
написано в Евангелии», мы будем называть позитивными,
позитивной моралью, прочие, чуждые ссылок на внешние авторитеты, —
интуитивными, интуитивной моралью. Такие правовые
переживания, которые содержат в себе представления нормативных фактов,
мы будем называть позитивными, позитивным правом. Такие
правовые (в нашем смысле — императивно-атрибутивные)
переживания, которые чужды ссылок на внешние авторитеты, независимы
от них, мы будем называть интуитивными, интуитивным правом.
Мы в жизни на каждом шагу приписываем себе и другим разные
права и поступаем сообразно с этим вовсе не потому, что так
сказано в Своде законов или т. п., а просто потому, что по нашему
самостоятельному убеждению так следует; например, законы не
признают обязанности платить проигранное в карты — права на
77

выигрыш, но все порядочные люди, в том числе и знающие, что по
закону они могут не платить, признают, уважают и аккуратно
удовлетворяют соответствующие права, действуют по
интуитивному праву. Теперешние теоретики права, как увидим ниже,
признают существование только позитивного права, иного права они не
знают и не признают.
Но приведенная схема общих для нравственности и права
категорий интеллектуальных элементов является полной,
исчерпывающей схемой только для нравственности, но не для права.
Дело в том, что в области права, сообразно указанной выше
природе правовых, атрибутивно-императивных эмоций наряду с
представлениями, касающимися императивной стороны,
обязанных и того, к чему они обязаны, имеются и играют большую роль
представления, касающиеся атрибутивной стороны дела, управо-
моченных и того, что им причитается.
Уже выше было указано, что в правовых переживаниях наряду
с представлениями тех действий, тех доставлений, которые
требуются от обязанных, участвуют представления тех положительных
эффектов для управомоченных, тех получений, которые им
причитаются. В области нравственной психики, сообразно чисто
императивной природе подлежащих эмоций, о каких-либо
причитающихся кому-либо получениях нет и не может быть речи. Назвав эти
причитающиеся управомоченным в области права получения
объектами (предметами) прав атрибутивными объектами, в отличие от
действий, требуемых от обязанных, объектов обязанностей,
императивных объектов, мы можем формулировать подлежащую
особенность интеллектуального состава правовой психики так, что в
этой психике наряду с представлениями объектов обязанностей,
императивных объектов участвуют еще представления объектов
прав, атрибутивных объектов.
То же относится к субъективным представлениям. Между тем
как в нравственности дело идет только об императивных
субъектах, субъектах обязанностей, в праве субъектам императива
противостоят субъекты атрибутива, субъекты прав: имеются две
стороны, пары субъектов.
Сообразно с этим предложенное выше перечисление
интеллектуальных элементов этических переживаний-представлений: 1)
объектов обязанностей; 2) субъектов обязанностей; 3) релевантных
фактов; 4) нормативных фактов (в области позитивной этики), —
исчерпывая интеллектуальный состав нравственной психики,
нуждается в области права в дополнении, состоящем в том, что к
представлениям объектов и субъектов обязанностей здесь
прибавляются представления объектов и субъектов прав; и таким
образом получается следующая схема интеллектуального состава:
1. Объектные представления: представления а. объектов
обязанностей, обязательных действий и Ь. объектов прав,
причитающихся получений.
78

2. Субъектные представления: представления а. субъектов
обязанностей и Ь. субъектов прав.
3. Представления релевантных, юридических фактов.
4. Представления нормативных фактов.
Эта схема интеллектуального состава права — полная,
исчерпывающая, в том смысле, что все встречающиеся в правовых
переживаниях интеллектуальные составные части можно подвести
под перечисленные рубрики.
В конкретных правовых переживаниях разные из указанных
категорий представлений могут отсутствовать. Не говоря уже о
представлениях нормативных фактов, которые вообще
существуют лишь в области позитивного права и отсутствуют в области
интуитивного права, и о представлениях юридических фактов,
которые участвуют только в гипотетических и отсутствуют в
категорических правовых переживаниях, отнюдь не следует думать и
относительно представлений субъектов обязанностей, субъектов
прав, объектов обязанностей и объектов прав, будто они имеются
во всяком правовом переживании.
С научно-юридической точки зрения, вообще с точки зрения
ясного и отчетливого знания смысла и содержания права, в
каждом отдельном случае следует знать и уметь ответить на вопросы:
1. кто обязан (субъект обязанности), 2. к чему, к каким действиям
он обязан (объект обязанности), 3. кто субъект подлежащего
права, 4. на что он имеет право, что ему причитается (объект права).
Но фактические правовые переживания далеко не всегда
соответствуют такому требованию. В них — с точки зрения этой
четырехчленной схемы — обыкновенно имеются те или иные пробелы.
В частности, смотря по разным конкретным психическим
обстоятельствам, в особенности смотря по направлению внимания в
данный момент времени, в сознании индивида, переживающего
психические процессы правового типа, обыкновенно односторонне
выступает на первый план или императивная сторона,
представления обязанных и того, к чему обязаны, или атрибутивная сторона,
представления управомоченных и того, на что они имеют право;
другая же сторона блекнет и стушевывается, соответствующие
представления имеют смутный и неясный характер или даже
совсем отсутствуют.
С первого взгляда может показаться, что такие правовые
переживания с односторонним императивным или атрибутивным
интеллектуальным составом логически невозможны, противоречили бы
самой природе права, которая требует наличия двух
(представленных) субъектов, того, от которого, — и того, которому что-либо
причитается. Как возможно императивно-атрибутивное сознание
без наличия в сознании представления субъекта, которому
причитается что-либо? Как возможно императивно-атрибутивное сознание
без наличия в сознании представления субъекта, от которого
требуется что-либо? Сама природа императивно-атрибутивных эмоций
79

требует, как необходимых дополнений, представлений обеих
сторон, обязанного и управомоченного.
Между прочим, наряду с императивно-атрибутивными
эмоциями человеческой психике свойственны многие другие такие эмоции,
которые, по-видимому, по самой природе своей неизбежно требуют
известных интеллектуальных дополнений, представляются
странными, нелепыми, невозможными без известных представлений.
Например, каритативные, любовные, благожелательные эмоции, а
равно противоположные им, одиозные, зложелательные моторные
возбуждения — злость, гнев, по-видимому, требуют неизбежно
представления какого-либо существа, по адресу которого они
переживаются. Благожелательно можно относиться лишь к кому-либо, а не,
так сказать, на воздух. Злиться, быть озлобленным можно лишь
против кого-либо. Точно так же бояться (переживать моторное
возбуждение страха) можно лишь кого- или чего-либо. Радоваться,
горевать можно лишь по поводу чего-либо и проч. и проч.
Соответствующие утверждения высказываются современными
психологами как само собою разумеющиеся истины. Мало того,
современная психология, не имеющая в своем распоряжении
понятия эмоций, импульсий в нашем смысле моторных раздражений, и
принужденная вместо этого оперировать понятием положительных
и отрицательных чувств с соответствующими представлениями;
например, гневные, ненавистнические моторные возбуждения по
этой теории суть сочетания представления другого существа
(причинившего зло) с отрицательным чувством, с чувством
неудовольствия и т. п.1 Но эти утверждения и теории, так же как и многие
другие ходячие учения, например, теория, по которой нет действий
без цели, потому что нельзя-де делать что-либо без всякой цели,
потому что нелепо-де делать что-либо без всякой цели, основаны на
методологической ошибке, состоящей в смешении теоретической и
практической точек зрения, в принятии того, что нам
представляется нерезонным, нелепым с практической точки зрения, за
несуществующее и фактически невозможное, в установлении
теоретических утверждений на основании своих практических взглядов2.
Хотя многим представляется чем-то бессмысленным делать что-
либо без всякой цели, однако фактически громадное большинство
наших действий происходит без каких бы то ни было целевых
представлений (выше, с. 30 и ел.); хотя кажется нелепым злиться
не на кого-либо, без представления какого-либо объекта злости,
однако фактически такие «нерезонные» переживания несомненно
бывают; люди часто злятся, например, под влиянием неудач
разных технических манипуляций или иных житейских неудач без
представления какого-либо существа, без какого-либо личного
адреса злости; а если вначале злостное моторное возбуждение было
1 Ср.: Введение, § 9.
2 Ср.: Введение, § 4.
80

злостью по адресу кого-либо, например, причинившего зло, то это
моторное возбуждение обыкновенно вовсе не исчезает уже оттого,
что исчезло представление другого, разозлившего, например,
вследствие перемены места и впечатлений, прихода домой из места, где
разозлили субъекта, и т. п. Напротив, одиозное моторное
возбуждение часто в таких случаях продолжает существовать без
представления объекта и находит, между прочим, разные новые объекты для
своего разряда; так что, например, от этого страдают совершенно
невинные люди: жена, дети, прислуга «принесшего» злость домой.
То же относится к каритативным эмоциям, которые, возникнув,
например, под влиянием каких-либо крупных житейских удач,
сначала без определенного адреса, лишь впоследствии находят себе
объекты для проявления своих акций и проявляются, например, в
объятии и целовании первого встречного, и проч. и проч.
Аналогично характер императивно-атрибутивных моторных
возбуждений таков, что естественными интеллектуальными
дополнениями к ним являются представления и тех субъектов, от которых,
и тех субъектов, для которых что-либо требуется; однако
фактически, как можно убедиться путем самонаблюдения, мы можем
переживать и часто переживаем императивно-атрибутивные акты
сознания без императивных или без атрибутивных интеллектуальных
дополнений.
Например, изречениям «собственник имеет право пользоваться
своей вещью по усмотрению», «всякий гражданин имеет право на
телесную неприкосновенность» и т. п. соответствуют обыкновенно
суждения, в которых нет совсем представлений обязанных и того, к
чему они обязаны (все обязаны терпеть подлежащие действия
собственника и т. д.); и тем не менее дело идет об
императивно-атрибутивных, правовых суждениях, подлежащие эмоции имеют
императивный характер, хотя и без определенного адреса; эмоциональный
императив, требование сообразования с подлежащим правом
направляется, так сказать, в пространство...
Точно так же, например, изречениям «землевладельцы обязаны
платить поземельные подати», «квартиранты обязаны осторожно
обращаться с огнем» и т. п. соответствуют обыкновенно суждения,
в которых нет совсем представлений субъектов соответствующих
притязаний и того, что им причитается (казна имеет право взимать
поземельные подати и т. д.); и тем не менее дело идет обыкновенно
(ср. ниже) об императивно-атрибутивных, правовых суждениях;
подлежащие эмоции имеют атрибутивный, притязательный
характер, хотя и нет представления, от кого исходит притязание, кому
причитается подлежащее получение.
Мало того, возможны и бывают и такие правовые в нашем
смысле, императивно-атрибутивные переживания, в которых нет
ни представлений субъектов обязанных, ни представлений
субъектов управомоченных, — бессубъектные, безличные правовые
переживания.
81

У людей, нормально воспитанных в правовом отношении,
обладающих надлежаще развитой (диспозитивной) правовой психикой,
многие диспозитивные акционные представления, например,
представления кражи, грабежа, клеветы, оскорбления как таковые,
т. е. независимо от иных представлений, ассоциированы с
диспозициями к императивно-атрибутивным эмоциям; так что в случаях
появления соответствующих актуальных представлений в сознании
имеют тенденцию появляться и соответствующие актуальные
эмоции, независимо от наличия субъектных представлений. С
помощью подходящих экспериментальных приемов, например, опыта,
состоящего в попытке тайно сорвать и присвоить себе розу в
публичном саду или т. п. (ср. выше, с. 67-68 и ел.), можно с
несомненностью убедиться в правильности этого положения.
Вообще задумывающие или совершающие преступления или
иные противоправные действия, особенно если им неизвестен субъект
подлежащего права, часто в разных стадиях своего поведения
имеют дело с правовыми переживаниями, более или менее
интенсивными с эмоциональной точки зрения и весьма простыми и бедными по
своему интеллектуальному составу, заключающими в себе (кроме
императивно-атрибутивных эмоций) только представления
известных действий.
Столь же простые по своему интеллектуальному составу
правовые психические акты переживаются подчас в форме суждений.
Например, лежащие в основе предложений (изречений) «нельзя
красть», «не следует клеветать», «следует исполнять договоры»
(pacta sunt servanda) и т. п. суждения представляют обыкновенно
не что иное, как бессубъектные правовые суждения (иногда
нравственные, ср. ниже), а именно суждения, состоящие только из
акционных представлений и императивно-атрибутивных моторных
раздражений. Отвергающие грабеж, клевету и т. п. репульсивные
моторные раздражения, имеют здесь авторитетно-охранительный
(выше, с. 74), атрибутивный характер; они отвергают
соответствующие действия как посягательства на нечто авторитетно для кого-то
охраняемое, кому-то авторитетно предоставленное, хотя нет
представлений ни тех субъектов, которые должны воздержаться от
таких посягательств, ни тех, которым принадлежит
соответствующее притязание, и т. д.
Правовые переживания, в которых отсутствуют атрибутивные
интеллектуальные дополнения — представления субъектов права
и того, что им причитается, — по своему интеллектуальному
составу ничем не отличаются от нравственных. Единственное
различие состоит в характере эмоций, в атрибутивной природе
переживаемого моторного возбуждения.
Например, по интеллектуальному составу изречений и
суждений «нельзя красть», «не следует клеветать», «не следует грубо
обращаться с прислугой», «родители должны заботиться о
воспитании детей» и т. п. отнюдь нельзя сказать, имеем ли мы дело
82

с правовыми или нравственными явлениями. Такие и т. п. по
своему интеллектуальному составу суждения могут и бывают иногда
правовыми, а иногда нравственными. Иногда они переживаются
сначала в качестве нравственных, а несколько секунд спустя в
качестве правовых суждений, или наоборот. Бели в данный
момент времени с представлением кражи, клеветы, грубого
обращения с прислугой или т. п. сочетается чисто императивная эмоция,
подлежащие действия отвергаются сами по себе как нечто
нехорошее, а не как посягательства на нечто предоставленное другим,
т. е. эмоция не имеет атрибутивного характера, то это
нравственное явление, в противном случае — правовое.
Впрочем, на основании интеллектуального состава
приведенных и т. п. изречений и суждений нельзя утверждать даже и того,
что они или нравственные, или правовые; они могут быть ни тем,
ни другим, вообще не принадлежать к классу этических явлений,
а относиться к иным разрядам психических процессов, например,
быть эстетическими переживаниями. Если кража, клевета, грубое
обращение с прислугой отвергается как нечто некрасивое,
безобразное, неэлегантное, т. е. если подлежащая эмоция есть репуль-
сивная эстетическая эмоция, то подлежащие суждения суть не
нравственные, не правовые, а эстетические переживания. Те же
изречения могут иметь в своей основе вообще не принципиальные,
а оппортунистические, целевые суждения (ср. выше, с. 35). Если
говорящий «не следует красть» или т. п. имел исключительно в
виду, что подлежащее поведение может повлечь за собой тюремное
заключение, наказание в загробной жизни или т. п. и вследствие
этого по адресу кражи в его психике при суждении «не следует
красть» восстает не этическая (нравственная или правовая) и не
эстетическая эмоция, а такое репульсивное моторное раздражение
боязливого характера, которое у него вообще ассоциировано с
представлением тюремного заключения или мучений в аду и
распространилось в данном случае на кражу, то его изречение и
суждение «не следует красть» представляет вообще не
принципиальное, а оппортунистическое, телеологическое переживание,
изречение и суждение житейского благоразумия и расчета.
Специфическая природа явлений права, нравственности,
эстетики, их отличия друг от друга и от других переживаний
коренятся не в области интеллектуального, а в области
эмоционального, импульсивного в нашем смысле их состава.
Выше было указано, что специфической
императивно-атрибутивной природой правовых эмоций определяется и объясняется
своеобразный характер правовых проекций, в частности, та
особенность правовых обязанностей по сравнению с нравственными, что
они представляются не только повелевающими одним, но и
авторитетно предоставляющими соответствующие блага другим.
Представляемая сфера господства этих норм и сфера проекции
обязанностей и прав в конкретных случаях определяется и объясняется
83

интеллектуальным составом правовых переживаний. В частности,
если со стороны интеллектуального состава нет ограничений, то
подлежащие нормы представляются вечными и вездесущими,
всегда, везде и для всех обязательными, всем предоставляющими
права, например, права жизни и т. д. (выше, с. 54).
Относительно проекций правовых норм, обязанностей и прав
следует, впрочем, отметить, что они далеко не всегда являются
спутниками правовых переживаний. Это в особенности относится
к безличным, бессубъектным правовым переживаниям, не
дающим достаточно материала для проекций обременяющих одних и
принадлежащих другим долгов. Имеющие дело с искушением
совершить что-либо вопреки своим правовым
(императивно-атрибутивным) убеждениям или же совершившие и подвергающиеся
соответствующим угрызениям совести часто переживают
представления подлежащих поступков в связи с
императивно-атрибутивными моторными возбуждениями, например, представления
нанесенной кому-либо обиды в связи с правовой репульсией, без
проекции норм, обязанностей и прав и т. д. То же mutatis mutandis
относится и к нравственным переживаниям.
Сопровождаются ли данные правовые переживания
проекциями вовне соответствующих норм и приписыванием одним
представляемым субъектам обязанностей, другим — прав, во всяком
случае реальными феноменами являются здесь именно эти
переживания, сочетания императивно-атрибутивных эмоций с
указанными выше интеллектуальными элементами, а не кажущиеся
субъекту находящимися где-то в высших сферах нормы, у одних
представляемых субъектов — обязанности, у других
представляемых субъектов — права. Сколько бы мы ни старались отыскать
что-либо реальное, физическое или психическое, соответствующее
этим проекциям, в частности, например, как бы ни старались
найти у тех, кому мы приписываем права, что-либо
соответствующее реальное, наши поиски неизбежно оказались бы
безуспешными. И наивно было бы заниматься подобными поисками, столь же
наивно, как, например, подвергать особому исследованию того,
кому приписываются эпитеты «милый», «дорогой», для
отыскания чего-либо реального, соответствующего этим эпитетам (ср.:
Введение, § 2). В обоих случаях дело идет об эмоциональных фантаз-
мах, и соответствующие реальные феномены следует искать вовсе
не там, где они с наивно-проекционной точки зрения кажутся
наличными, а совсем в другой сфере. Как эпитетам «милый»,
«дорогой» соответствуют в качестве реальных феноменов не
особые физические или психические свойства того, кому эти эпитеты
приписываются, а особые процессы в психике того, кто
приписывает эти эпитеты другому, а именно сочетание каритативных,
любовных эмоций с представлением объекта этих эмоций,
любимого лица, так и правовым обязанностям и правам разных
субъектов соответствуют в качестве реальных феноменов не какие-то
84

особые реальности у подлежащих субъектов, а особые процессы в
психике того человека, который приписывает этим субъектам
обязанности или права, а именно сочетание
императивно-атрибутивных эмоций с представлением этих субъектов, эмоционально
отвергаемых или требуемых действий и т. д.1
Сообразно вышеизложенному мы под правом в смысле особого
класса реальных феноменов будем разуметь те этические
переживания, эмоции которых имеют атрибутивный характер.
Все прочие этические переживания, т. е. переживания с чисто
императивными моторными возбуждениями, мы будем называть
нравственными явлениями, относить к нравственности.
§5
ОБЪЕМ ПОНЯТИЯ ПРАВА
КАК АТРИБУТИВНЫХ ЭТИЧЕСКИХ ПЕРЕЖИВАНИЙ.
ОБЗОР ОБЫЧНО НЕ ОТНОСИМЫХ К ПРАВУ
ВЕТВЕЙ ПРАВОВОЙ ПСИХИКИ
Установленное выше понятие права отнюдь не имеет смысла
определения того, что юристы относят к праву, т. е. называют
правом. Прежде всего, подлежащее словоупотребление юристов и
их представления о праве (как и прочей публики) покоятся на
наивно-проекционной точке зрения, на принятии за реальные
правовые явления эмоциональных фантазм, а именно норм, «велений»
и «запретов», обращенных к подчиненным праву, и
правоотношений между отдельными лицами, их обязанностей и их прав (что
влечет за собой ряд неразрешимых по существу проблем о природе
соответствующих мнимых реальностей, решаемых путем разных
фикций и иных произвольных построений, например, принятия
разных не существующих «воль», «общей воли», «единой воли»
государства, общего признания и т. п.). Нормы права
(«совокупность норм права») юристы называют «объективным правом» или
«правом в объективном смысле», правоотношения между
субъектами, их обязанности и права (принимаемые за три различные вещи) —
«субъективным правом» или «правом в субъективном смысле».
Таким образом получаются каких-то два вида права, и теоретикам
следовало бы, по-видимому, попытаться определить природу права
просто, т. е. рода, обнимающего и объективное, и субъективное
право. Но этого не делается; установилась (с логической точки
зрения случайная, не имеющая основания) традиция отождествлять
проблему определения права с задачей определить природу
объективного права, т. е. норм права (так что «субъективное право»
1 Ниже нам придется иметь дело с попытками современной науки права,
покоящейся на проекционной точке зрения, отыскать и определить мнимые
реальности, соответствующие правовым нормам, обязанностям и правам, —
принимаемым за различные противостоящие друг другу на стороне разных
субъектов вещи, — и мы убедимся, что все эти попытки остались бесплодными.
85

играет роль логически ненормального привеска к «объективному
праву», чего-то вроде второй разновидности неизвестного или
несуществующего рода).
Из совсем иной точки зрения, а именно из отрицания
реального существования того, что юристы считают реально
существующим в области права, и нахождения реальных правовых
феноменов как особого класса сложных, эмоционально-интеллектуальных
психических процессов, в совсем другой сфере (в сфере психики
индивида, совершающего упомянутые проекции) исходит наше
понятие права и вообще излагаемое учение о праве.
Но, далее, между тем, что юристы называют правом и пытаются
определить, и тем классом, который образован и определен выше
под именем права, существует еще другое коренное различие.
Если мы для достижения соизмеримости, сравнимости того,
что под правом разумеет предложенное выше определение, с одной
стороны, и того, что юристы называют правом и пытаются
определить как таковое, с другой стороны, станем на проекционную
точку зрения и будем иметь в виду под именем права в
проекционном смысле (или права с проекционной точки зрения, короче,
проекционного права) класс и классовое понятие «все императивно-
атрибутивные нормы», или различия согласно традиции
(проекционное) «объективное» право и «субъективное право», установим
соответствующие два понятия: 1) все императивно-атрибутивные
нормы (проекционное объективное право), 2) все долги одних,
активно закрепленные за другими (правовые обязанности —
правоотношения — права, проекционное субъективное право), — то,
сравнивая эти классы с тем, что юристы признают правом в
объективном или правом в субъективном смысле, мы заметим
громадное различие в объеме подлежащих классов. А именно наши
классы много более обширны, наши классовые понятия обнимают
гораздо больше, чем то, что юристы признают (называют) правом.
Установленные выше понятия права в
реально-психологическом и в проекционном смысле обнимают все
императивно-атрибутивные переживания и все соответствующие проекции без всяких
изъятий и ограничений.
В частности, с точки зрения этих понятий безразлично, как
уже видно из установленного выше деления права на интуитивное
и позитивное, основываются ли соответствующие нормы,
обязанности, права на чьих-либо велениях, народных обычаях или иных
нормативных фактах, или дело идет о независимых от таких
фактов и чуждых соответствующих ссылок
императивно-атрибутивных переживаниях и нормах, обязанностях и т. д., а равно
безразлично, пользуются ли соответствующие нормы,
обязанности, права признанием со стороны органов государственной власти,
судов, администрации и т. п., или вообще со стороны органов или
иных членов какого бы то ни было общения, или они таковым
признанием не пользуются.
86

В области тех случаев и вопросов поведения, которые
предусматриваются и разрешаются в том или другом смысле
государственными законами или иными позитивно-правовыми
определениями, например, в области отношения к чужой жизни, собственности,
в области имущественно-делового оборота, купли-продажи, найма
квартиры, прислуги, извозчиков, займа и иных кредитных сделок
и проч. и проч., люди фактически приписывают на каждом шагу
себе или другим разные обязанности правового типа и права и
исполняют эти обязанности и осуществляют права вовсе не
потому, что так написано в гражданском кодексе или т. п., а потому,
что так подсказывает им их интуитивно-правовая совесть; да они
обыкновенно и не знают вовсе, что на подлежащий случай жизни
предписывают статьи гражданского или иного кодекса, и даже не
думают о существовании этих статей и кодексов. Лишь в
некоторых случаях, главным образом в случаях разногласий и споров,
притом особенно серьезных и не поддающихся разрешению без
обращения к законам, судам и т. п., люди справляются
относительно статей законов и переходят с почвы интуитивного на почву
позитивного права, заявляют притязания такого же, как прежде,
или несколько иного содержания уже со ссылкой на то, что так
полагается по закону и т. п. И вот все те бесчисленные
императивно-атрибутивные переживания и нормы, обязанности, права,
которые чужды позитивного характера, совпадают ли они или
расходятся по своему содержанию с теми или иными позитивными
переживаниями, нормами, обязанностями, правами, вполне
подходят под понятие права в установленном выше смысле и
обнимаются дальнейшим общим учением о праве.
Далее, этим йонятием и учением обнимаются все те еще более
многочисленные императивно-атрибутивные переживания и
нормы, обязанности и т. д. (интуитивного и позитивного свойства),
которые касаются разных случаев и областей жизни и поведения,
находящихся вне сферы ведения и вмешательства со стороны
государственных законов, судов и иных официальных учреждений
и начальства.
Сюда, между прочим, относятся:
1. Разные области таких занятий и отношений, которые не
имеют серьезно-делового характера и значения.
Так, например, бесчисленные правила разных игр — в карты,
шашки, шахматы, домино, лото, фанты, кегли, биллиард,
крикет, — определяющие, кто, в каком порядке и как может и
должен совершать разные игровые действия, например, кто и в каком
порядке может и должен сдавать карты, делать известные
заявления и «ходы», какие карты обязательно давать, какими какие
можно бить и проч. и проч., а равно общие принципы
относительно обязательности соблюдения предварительных особых
уговоров (договоров) и относительно платежа проигранного —
представляют, с нашей точки зрения, не что иное как правовые нормы;
87

ибо они имеют императивно-атрибутивный характер; обязанности
одних являются притязаниями других, а не свободными
обязанностями; в основе подлежащих проекций лежат
императивно-атрибутивные нормативные сочетания; и притом, заметим,
соответствующие императивно-атрибутивные диспозиции отличаются
большой силой и крепостью; в этом, между прочим, легко
убедиться экспериментальным путем, например, путем применения
метода дразнения в виде оспоривания соответствующих прав;
результатом будет весьма сильная вспышка императивно-атрибутивных
эмоций, сильное правовое негодование с соответствующими
типичными внешними проявлениями (ср. ниже); в пользу того же
свидетельствует то наблюдение, что неподчинение соответствующей
мотивации, сознательное нарушение подлежащих норм,
обязанностей, прав — сравнительно крайне редкое и исключительное
явление, и признается особенно гадким и возмутительным проступком;
за исключением так называемых шулеров, вообще субъектов с
исключительной атрофией игорной правовой психики, все так
абсолютно и неуклонно признают и удовлетворяют
соответствующие права других, как это редко наблюдается в других областях
правовой психики; если бы, например, в области денежных
займов, ссуд вещей для временного пользования и т. п. действовала
столь крепкая правовая психика, такая правовая честность, как в
области карточных и иных игр, то было бы большое процветание
кредита и т. п. услуг между людьми и хозяйственное
благосостояние людей было бы значительно выше теперешнего.
Так называемые правила вежливости, обращения в обществе,
этикета (savoir vivre) тоже в значительной степени имеют в своей
основе обязательно-притязательные, императивно-атрибутивные
переживания и представляют с точки зрения установленного
понятия права не что иное, как правовые нормы.
Например, гостям по отношению к домашним причитаются
разные особые знаки внимания и вежливости: почетные места за
столом, получение блюд раньше (не говоря уже о праве на
допущение к столу и получение подаваемых яств вообще, нарушение
какового права было бы серьезнейшим и неслыханным
«преступлением»), быстрое и усердное исполнение их просьб и желаний
и проч.
Аналогичные и разные иные преимущественные права
(привилегии) приписываются старым и почтенным людям по отношению
к молодежи, взрослым по отношению к детям, «дамам» по
отношению к «кавалерам», людям, стоящим выше по своему
социальному положению, по отношению к стоящим ниже, и т. п. К
правам-привилегиям в этих областях относятся наряду с разными
преимущественными правопритязаниями бесчисленные
преимущественные правомочия. Например, некоторым
привилегированным людям по отношению к другим, старикам по отношению к
детям, «господам» по отношению к лакеям и т. п. приписывается
88

право обращаться на «ты», делать замечания и поучения, хлопать
по плечу, позволять себе разные шутки и иные фамильярности, но
не обратно. Снизу вверх полагается (с императивно-атрибутивной
силой) обращение на «вы», подчас с разными обязательными
добавлениями, титулами и т. п., почтительный тон,
соответствующая поза, воздержание от телесных прикосновений и иных
фамильярностей и проч. и проч.
В случае исторического исследования этих областей правовой
психики можно было бы доказать существование здесь
определенных исторических «законов» (тенденций развития), общей
тенденции постепенного ослабления привилегированности и
специальных, в частностях различных тенденций в разных специальных
областях привилегированности. Преимущественные права по
социальному положению (по кастам, сословиям, классам,
профессиям и т. д.) слабеют и вымирают иначе, нежели привилегии по
возрасту, полу и т. д. На основании соответствующего
исторического материала (и дедуктивных соображений на почве выяснения
роли и значения подлежащих ветвей права в человеческой жизни)
можно, например, относительно привилегий по социальному
положению утверждать, что они осуждены на полное вымирание1.
Напротив, привилегии по возрасту имеют менее преходящее
значение2.
Наряду с нормами, устанавливающими разные
преимущественные права в пользу одних насчет других, в общественной психике
имеются бесчисленные императивно-атрибутивные правила,
устанавливающие разные взаимные и равные правомочия и правопри-
тязания в области вежливости и этикета. Некоторые из них
обязательны для всех и всегда, другие лишь в определенных случаях
жизни или для определенных категорий лиц, например, для
знакомых друг с другом, для незнакомых, для мужчин в их
отношениях между собой, для женщин, для товарищей по школе, по
службе, студентов, офицеров и проч. и проч.
На случай нарушения преимущественных и иных прав
вежливости в общественной психике имеются дальнейшие императивно-
атрибутивные нормы, определяющие последствия происшедшего.
Наиболее распространенное в культурном обществе из
относящихся сюда психических явлений состоит в
императивно-атрибутивном сознании, по которому потерпевшему от нарушителя
причитается признание виновности, выражение по этому поводу сожаления
1 Хотя они еще теперь весьма резки и многочисленны. Ср., например, такую
нисходящую прогрессию: монархи — принцы крови — прочая высшая и
титулованная аристократия — средняя и низшая аристократия — средние
классы — низшие классы — прислуга, среди прислуги: камердинеры, старшие
повара и т. п. важные персоны — прислуга среднего ранга — низшая прислуга:
судомойка и т. п. Особенно резки привилегии в придворной сфере и среди
прислуги, в лакейской, кухне и т. п.
2 Хотя они имеют более мягкий характер и подвергаются с исчезновением
так называемого патриархального быта весьма резкому ослаблению.
89

и просьба о прощении — обязанность извиниться, притязание на
соответствующее заявление. Наряду с этим, особенно на менее
культурных ступенях развития и в менее культурных слоях
общества в таких случаях за потерпевшими признаются еще разные
иные права, в частности, права активного наказания нарушителя
словами (порицательными или бранными) или действиями
(ударом, избиением). Примитивная правовая психика в случаях
особенно серьезных нарушений приписывает потерпевшему даже
право убить нарушителя на месте. Сродное правовое явление и
пережиток варварской правовой психики представляет
приписывание потерпевшему права вызвать нарушителя на дуэль,
нарушителю — обязанности доставить удовлетворение в этой форме. В тех
сферах, где процветает дуэльное право, существуют более или
менее сложные и подробные позитивные, основанные на обычаях
или письменных дуэльных «кодексах» правовые нормы,
определяющие порядок производства дуэли, взаимные права и обязанности
дерущихся и секундантов. К подлежащим общим правилам путем
договора, заключаемого через представителей-секундантов,
присоединяются конкретные, в свою очередь, правовые, с нашей точки
зрения, нормы относительно данной, конкретной дуэли, которая
таким образом нормируется комбинацией обычного неписаного
или писаного и договорного права.
2. Область интимных отношений между близкими лицами,
соединенными друг с другом узами половой или иной, например,
братской любви, дружбы, совместной домашней жизни и т. д.
Эта область жизни и поведения находится вообще вне сферы
нормировки и вмешательства со стороны государственных
законов, судов и т. д.; но с точки зрения психологического учения о
праве как об атрибутивных этических переживаниях и она
подвержена правовому нормированию.
Так, например, на почве любовных отношений признаются
взаимные права на верность, любовь, откровенность, на защиту в
случае злословия или иного нападения со стороны третьих лиц, на
имущественную поддержку в случае нужды и тысячи иных видов
помощи и услуг. С момента объяснения в любви с одной стороны и
признания с другой происходит коренная революция взаимных
правоотношений, падают разные правовые перегородки;
объяснившийся приобретает разные такие права, которых он до этого
момента не имел. Разные дальнейшие факты тоже имеют
юридически релевантное значение, в свою очередь вызывают в психике
обеих сторон более или менее существенные революции, делают
правовые узы более тесными, создают новые права и обязанности.
Отчасти совпадающее по содержанию с «любовным правом»,
отчасти отличное право действует в области дружбы, любви между
братьями, сестрами и т. п.
Между прочим, любовному договору (объяснению в любви и
принятию) соответствует договор дружбы, имеющий свою юриди-
90

ческую символику, состоящую в применении символа руки (пода-
вания рук, удара по рукам) или символа, называемого теперь
выпиванием брудершафта. В древности договор дружбы или
братства налагал на контрагентов весьма серьезные, связанные с
риском жизни правовые обязанности, в частности, обязанность не
жалея своей жизни солидарно выступать против врагов,
обязанность кровавой мести в случае убийства друга и т. д. Этому
соответствовало применение символа крови в разных формах как
знака активного закрепления за другим подлежащих серьезных
обязательств (ср. выше, с. 61 и ел.). Теперешняя форма питья
брудершафта представляет историческое переживание
комбинации двух форм символа крови, а именно обмена кровью друг друга
путем питья и путем соединения разрезанных кровяных сосудов.
Этим объясняется особое складывание рук и одновременное
выпивание в области брудершафта.
В некоторых областях отношений между близкими лицами,
так, в области отношений между мужем и женой в случае наличия
так называемого законного брака, а равно отношений между
родителями и детьми имеются и некоторые постановления
государственных законов относительно взаимных прав и обязанностей. Но
эти постановления крайне скудны и получают практическое
значение лишь в крайне редких случаях, главным образом на почве
фактического отсутствия отношений близости, наличия
ненавистнических отношений и резких столкновений. Поэтому, между
прочим, юристы традиционно говорят об отношениях между
мужем и женой и между родителями и детьми, что они регулируются
главным образом не правом, а нравственностью. С точки же
зрения психологического понятия права как
императивно-атрибутивных переживаний семейная и интимно-домашняя жизнь, и
притом независимо от того, имеются ли между участниками ее
какие-либо официально признаваемые узы, представляет особый
обширный, ждущий своего исследования и познания правовой мир
с бесчисленными правовыми нормами, обязанностями и правами,
независимыми от того, что написано в законах, разрешающими
тысячи непредусмотренных в этих законах вопросов, и т. д.
Наряду с общими чертами содержания, общими законами
(тенденциями) исторического развития и некоторыми иными свойствами
этого семейно-домашнего права можно подметить и наличие
множества вариаций, большого разнообразия фактически
действующих семейно-домашних правопорядков. Замечающиеся здесь
вариации и различия имеют отчасти более или менее общие причины
и значение, например, связаны с классовыми различиями частей
народонаселения; преобладающее и типичное домашнее право в
зажиточных и богатых слоях народонаселения отличается от
такого же права в незажиточных и пролетарских сферах; типичное
крестьянское домашнее право — иное, нежели мещанское,
аристократическое и т. д.
91

Отчасти же упомянутые различия имеют чисто
индивидуальный характер; каждая семья представляет особый правовой мир, и
каждый из участников домашней жизни (в том числе, например,
тетушки, бабушки, отдаленные бедные родственники или друзья,
принятые в дом и семью, приживалки, приемыши и т. п.) имеет
свое особое положение в господствующей в данной семье правовой
психике, свои особые правовые обязанности и права; например,
право исключительного пользования своей комнатой и
некоторыми другими предметами и участия в пользовании другими частями
жилища и предметами, право участия в общих трапезах,
удовольствиях, семейных торжествах и т. п., право решающего или
совещательного голоса в известных отраслях домашней,
хозяйственной и личной жизни, право на известные, со стороны разных
домочадцев различные степени уважения, любви, благодарности и
на соответствующее поведение в разных случаях и проч. и проч.
Иногда же отдельные участники семейно-домашней жизни или все
кроме одного, наиболее властного и энергичного, попадают в
более или менее бесправное положение, подчас в такое
положение в домашнем правовом мире, что с точки зрения
психологического учения о праве и о разных отдельных видах правовых
явлений, в частности, о рабстве как особом явлении правовой
психологии (ср. ниже) приходится в данной семье
констатировать наличие подлинного и типичного рабства; так что имеется
хороший материал и благоприятный случай для изучения этого
правового явления и разных его свойств, в частности, влияния на
поведение и развитие характера деспота-господина, с одной
стороны, покорного-раба, с другой стороны, и проч. В правовое
положение рабства попадают, между прочим, иногда и те, кто
официально числятся главами семейства и господами дома; между прочим,
выражение «под башмаком» обыкновенно означает относительно
бесправное, а во всяком случае не особенно выдающееся правовое
положение в доме.
3. Предыдущие замечания имели в виду разные области права
взрослых людей, разные элементы зрелой и развитой правовой
психики. Особенно серьезного научного внимания и изучения из
таких сфер права в установленном выше смысле, которые с точки
зрения государственных законов, судов и т. д. не относятся к
праву, заслуживают императивно-атрибутивные переживания и
проекции, свойственные детскому возрасту, то право, которым
руководствуются дети в области своих забав, своих детских
договоров и иного поведения, — детское право, детская правовая
психика.
Между прочим, включение психических явлений этого рода в
сферу научного внимания и изучения, наблюдательное и
экспериментальное исследование детского права, его характера,
содержания, развития и т. д. — могло бы обогатить науку о праве
интересными и важными фактическими данными и теоретическими
92

положениями относительно появления и развития в человеческой
психике права вообще и отдельных его видов и элементов.
В детской комнате можно, например, наблюдать и
экспериментально изучать развитие и действие психики права собственности,
реакции на разные нарушения этого права, например, на попытки
оспоривать его, отнять и присвоить себе подлежащую вещь,
игрушку или т. п., самовольно пользоваться ею и проч. Здесь же
зарождается и действует психика договорно-обязательственного
права, заключаются и исполняются разные меновые и
дарственные договоры, договоры ссуды (commodatum и precarium,
предоставления временного пользования вещью), поклажи (depositum,
отдачи вещи на хранение с обязательством возвратить), договоры
товарищества (societas), иногда «преступного» свойства;
например, один обязывается похищать что-либо запретное, другой
сторожит, причем каждый имеет право на равную долю добычи.
Хорошо воспитанные и обладающие чуткой правовой совестью
дети знают и иногда весьма усердно исполняют и т. п. деликатные
обязательства, обязательства из правонарушений, например, в
случае виновного (culpa) или даже и случайного (casus) повреждения
чужой игрушки они охотно подчиняются притязанию
потерпевшего на возмещение вреда, например, на предоставление взамен
испорченной другой, собственной игрушки.
В отношениях между детьми-сверстниками и друзьями
действуют права равенства и обязательства солидарности по
отношению к чужим и старшим; в особенности серьезное и важное
значение имеет взаимная обязанность не выдавать, не доносить;
нарушение ее представляет величайшее уголовное преступление,
порождающее для потерпевших довольно жестокие права мести,
по меньшей мере право лишения общения и выражения
презрения.
В отношениях между детьми неравного возраста действуют
разные права старшинства, привилегии, иногда права власти, при-
казывания и командования; иногда здесь развивается психика
опекунского права с соответствующими правами и обязанностями
по отношению к опекаемому и по отношению к представителям
высшего опекунского надзора, к матери, к отцу; к правам по
отношению к опекаемому и вообще к правам старших детей по
отношению к младшим относятся и дисциплинарные и уголовные
права, права наказания; при этом действующее здесь карательное
право имеет значительно более цивилизованный характер, нежели
то карательное право, которое действует между сверстниками;
последнее имеет характер примитивного права мести, нередко с
применением начала талиона, т. е. причинения такого же зла,
какое нанес виновный.
Вообще детская правовая психика обнаруживает в разных
отношениях сродство с правовой психикой менее культурных
народов или менее культурных слоев и классов общества.
93

Впрочем, содержание того права, которым определяется
поведение детей, весьма изменчиво и разнообразно в зависимости от
господствующих в доме порядков, указаний и распоряжений
родителей и иных условий жизни и воспитания данного ребенка.
В детской правовой жизни, особенно в начальных стадиях
развития детской правовой психики действует главным образом
позитивное, а не интуитивное право. Сколько-нибудь развитой
системы прочных самостоятельных интуитивных правовых
убеждений в ней не имеется; таковые развиваются лишь медленно и
постепенно; зато там большой простор для внушения и
решающего, бесконтрольного действия разных позитивных, переживаемых
со ссылкой на разные внешние авторитеты правовых
переживаний. В качестве нормативных фактов (выше, с. 77) здесь прежде
всего большую роль играют распоряжения старших, имеющие для
детей такое же значение, как в области государственной жизни —
веления самодержавных монархов или распоряжения иных
органов законодательной власти, т. е. значение законов. Малые дети
приписывают на каждом шагу себе по отношению к другим детям,
прислуге и т. д. и другим по отношению к себе разные права со
ссылкой на то, что «так велел папа», «так сказала мама», делать
то-то «позволила няня», «разрешила тетя» и т. п. (законное
право). Затем, юридически-нормативное значение имеют для детей
установившиеся в доме порядки, обычаи (обычное право),
судебные решения старших в случаях споров детей между собой или с
прислугой и передачи спора на суд домашних авторитетов и
некоторые другие факты1.
Сообразно характеру, содержанию и направлению внушаемого
детям позитивного права и иным воспитательным воздействиям и
развивающаяся на этой почве диспозитивная
интуитивно-правовая психика может получать весьма различное, в частности, более
или менее ненормальное и вредное, с точки зрения условий
общественной жизни, направление.
Так, например, если в семье господствует правовой хаос,
самодурство и произвол, в частности, никто и ничто не внушает
ребенку определенных и твердых правовых принципов, то и нет почвы
для развития нормальной интуитивно-правой психики, а получат
ется состояние, более или менее близкое к правовому идиотизму и,
эвентуально, в будущем преступная психика и соответствующее
поведение.
Если отношение к ребенку в доме таково, что ему по
отношению к другим, в частности, по отношению к прислуге все
дозволено и всяческие его требования должны беспрекословно
исполняться, то получается в результате аномалия правовой психики, которую
1 О них речь будет впоследствии, в учении о разных видах позитивного
права, которых, как мы убедимся, гораздо больше, чем предполагает
господствующее в юриспруденции мнение, сводящее позитивное право к двум видам:
законам и обычному праву.
94

можно охарактеризовать как гипертрофию активно-правовой
психики, и которая состоит в том, что субъект приобретает
склонность приписывать себе по отношению к другим бесчисленные
нерезонные и чрезмерные правомочия и правопритязания, не
признавая таких же прав за другими; ненормально развитая правовая
психика возводит его в какое-то привилегированное среди прочих
смертных существо.
Если, напротив, ребенка третируют в правовом отношении, не
признают за ним никаких, даже скромнейших прав, не отводят
для него никакой активно-правовой сферы, то развивается
противоположная психическая аномалия, недоразвитие
активно-правовой психики и проч.
То или иное состояние правовой психики индивида, как видно
будет из дальнейшего изложения, оказывает существенно важное
влияние не только на его поведение, но и на развитие разных иных
сторон и элементов его характера. В частности, для достижения
нормального и социально-полезного направления жизни и
поведения в будущем и для выработки здорового и дельного характера
существенно важно надлежащее правовое воспитание в детстве, в
семье, школе и т. д.
Ввиду этого изучение детской правовой психики и условий и
факторов ее нормального и патологического развития имело бы не
только теоретическое, но и важное практическое значение, в
частности, могло бы доставить ценные вклады в науку воспитания,
педагогику.
Предыдущее изложение отнюдь не имело в виду и не могло
исчерпать всех тех областей жизни, которые находятся вне сферы
государственного вмешательства и официальной нормировки, но
входят в сферу действия права в смысле
императивно-атрибутивной этической психики. Количество тех житейских случаев и
вопросов поведения, которые предусматриваются и
разрабатываются официальной нормировкой, представляет по сравнению с
тем необъятным множеством житейских случаев и вопросов
поведения, которые предусматриваются правом в
установленном выше смысле, совершенно микроскопическую величину.
Особенно во всех тех бесчисленных и разнообразных, не
предусматриваемых и не могущих быть предусмотренными никакими
официальными кодексами случаях и областях поведения, где
дело идет о причинении кому-либо какого-либо добра или зла,
хотя бы мелкого удовольствия или малой неприятности, в нашей
правовой совести обыкновенно имеется то или иное императивно-
атрибутивное указание относительно того, что в данном случае
следует и причитается другим от нас или нам от других, или
другим от третьего лица, или что мы имеем право делать, а другие
должны терпеть или обратно. Это относится, между прочим, и к
таким элементам поведения, как слова, обращенные к другим, их
содержание, способ произнесения, интонации, жесты, поза или
95

суждения, высказываемые о третьих лицах, их содержание и
оттенки. Если в словах, обращаемых к другим, в их содержании
или в тоне их произношения содержится для других что-либо
приятное или неприятное, например, дело идет о выражении
симпатии, уважения, благодарности и т. п., или об упреках по
какому-либо поводу, порицании, иронии, насмешке, о «сухом» и
«холодном», пренебрежительном тоне речи, презрительной
улыбке и проч. и проч., то и над такими элементами и оттенками
поведения есть суд правовой совести в душе действующего или
того, к кому обращено действие, или третьих присутствующих; он
указывает, согласно ли такое поведение с тем, что другой в данном
случае заслужил и что ему причитается, или же не согласно,
является ли данный упрек основательным и заслуженным, так что
упрекнувший имел право его сделать, или же он неосновательный
и потерпевший имел право на то, чтобы его собеседник
воздержался от него, а теперь имеет право на то, чтобы он был признан
неосновательным и взят назад, и проч. Если в суждениях,
высказываемых о третьих лицах устно, в разговоре с кем-либо или
письменно, содержится что-либо, что представляется как
причинение тем, о ком идет речь, добра или зла, например, если дело идет
о суждениях, заключающих в себе похвалу, одобрение, признание
заслуг, хороших качеств характера и т. п., или порицание,
осуждение, отрицание заслуг, хороших качеств характера, подозрение
и т. п., то и эти действия являются с точки зрения развитой
правовой совести не чем-то безразличным, а, напротив, или
соответствующим тому, что заслужил тот, о ком идет речь и на что он
может притязать, или же не соответствующим этому, например,
причиняющим ему несправедливую обиду. Поэтому, например, и
область художественной, научной, технической и иной критики
произведений чужого творческого или иного труда, между
прочим, область поведения, по своей природе не допускающая
законодательной нормировки и иного официального вмешательства,
подвержена правовой нормировке в нашем смысле, находится в сфере
действия права как атрибутивных этических переживаний. Такой
критик, который под влиянием личного, национального,
партийного или иного недоброжелательства, зависти и т. п. не признает
достоинств предмета чужого творчества и заслуг творца или стара-"
ется их умалить, найти и приписать несуществующие
отрицательные свойства или т. п., находится в коллизии с правом, действует
против собственной же правовой совести, если таковая у него
нормально развита, подсказывающей ему, что обижаемый имеет
право на иное отношение, что ему причитается иная оценка его
труда, а равно против таких же указаний и требований правовой
совести других, подвергнутого несправедливой критике творца и
третьих лиц, товарищей по критике или творчеству и т. д.
Далее, правом в установленном выше смысле оказывается не
только многое такое, что находится вне ведения государства, не
96

пользуется положительным официальным признанием и
покровительством, но и многое такое, что со стороны государства встречает
прямо враждебное отношение, повергается преследованию и
искоренению как нечто противоположное и противоречащее праву в
официально-государственном смысле.
Из относящихся сюда категорий явлений особого внимания и
интереса заслуживают:
1. Право преступных организаций и вообще преступная
правовая психика (преступное право).
В преступных сообществах, например, в разбойничьих,
пиратских, воровских шайках и т. п. вырабатываются и точно и
беспрекословно исполняются целые более или менее сложные системы
императивно-атрибутивных норм, определяющих организацию
шайки, распределяющих между ее членами обязанности, функции,
которые каждый должен исполнять, и наделяющих их
соответствующими правами, имущественными, в частности, на
определенную долю добычи, и иными.
Обыкновенно за одним из членов, атаманом, закрепляется
право на повиновение со стороны других и вообще право власти,
подчас безусловной и неограниченной, по типу абсолютных
монархий, подчас ограниченной условием согласия со стороны
совета членов шайки в области некоторых особенно важных дел и
решений, по типу ограниченных монархий. Подчас правовая
организация шаек имеет республиканский характер; при этом
иногда все имеют равное право участия в управлении и решении
общих дел, и только для отдельных походов назначаются по
выбору, по очереди или по жребию временные начальники и
предводители (демократическая республика); иногда же в среде
шайки имеются старшие и младшие, полноправные и
неполноправные участники, и дела решаются советом полноправных
членов (аристократическое или олигархическое устройство). Все
члены шайки обыкновенно бывают связаны взаимной, весьма строгой
обязанностью солидарности, в частности, обязанностью не
выдавать. В случае нарушения этой обязанности действует
беспощадное право мести. В случае других проступков, например,
неповиновения приказу атамана или общему решению, утайки и
бесправного присвоения части добычи и т. п. применяется право
дисциплинарных и иных наказаний со стороны атамана, или
происходит иная расправа, иногда после предварительного суда и
приговора.
Цоскольку в постоянных и организованных преступных
сообществах разные конкретные права и обязанности
устанавливаются путем договоров, а равно в области таких преступных
сообществ, которые образуются на короткое время для совершения
одного или нескольких преступлений и всецело основываются на
договорах, — подлежащие договорные права и обязанности,
например, относительно помощи при совершении преступления,
97

относительно вознаграждения за помощь и т. п. обыкновенно
строго и «честно» соблюдаются. То же замечается в области
договоров, заключаемых преступными шайками или отдельными
преступниками с не-преступниками. Например, если атаман или
иные уполномоченные представители шайки обязались за
известное периодически уплачиваемое или единовременное
вознаграждение щадить или, сверх того, и охранять и защищать другую из
договорившихся сторон, например, жителей известной деревни,
отпустить на волю за уплачиваемую наперед сумму захваченного в
плен путешественника, возвратить украденных лошадей или т. п.,
если профессиональный взяточник или посредник в области
взяточнических злоупотреблений обязался обделать известное дело, а
в случае неудачи возвратить полученную сумму и проч. и проч., —
то обыкновенно вторая из договорившихся сторон может быть
уверена, что принятое шайкой или отдельным
профессиональным преступником обязательство будет исполнено; во всяком
случае такие обязательства, так же как и игорные обязательства,
хотя они и не пользуются официальной судебной защитой,
исполняются аккуратнее и честнее, чем, например, пользующиеся
судебной охраной обязательства возвратить в срок занятую у
знакомого сумму денег, уплатить в установленный срок покупную цену
за купленный предмет и т. п.
2. Право, продолжающее существовать и действовать в
психике известных элементов народонаселения, классов общества,
религиозных, племенных групп, входящих в состав государства,
несмотря на то, что подлежащие, ссылающиеся на обычаи предков
(обычное право), или иные императивно-атрибутивные убеждения
и нормы с официально-государственной точки зрения не только не
признаются «правом», но даже более или менее решительно и
беспощадно искореняются как нечто возмутительное и
недопустимое, варварское, антикультурное и т. п.
Например, современные культурные государства, имеющие
колонии или иные владения, населенные так называемыми дикими
или вообще стоящими ниже по своей правовой культуре
племенами, ведут борьбу против разных «варварских обычаев» этих
племен, представляющих не что иное, как правовые, для этих племен
подчас весьма священные обычаи. Сюда относятся, например,
право родовой кровавой мести, т. е. императивно-атрибутивные
убеждения, по которым члены рода имеют право по отношению к
третьим лицам и обязаны по отношению к роду мстить
правонарушителям за убийство сородича и иные деяния убийством; право
родоначальников, домовладык и т. п. подвергать смертной казни
жен, детей и иных лиц; их право на то, чтобы жены их после их
смерти следовали за ними в загробную жизнь, что влечет за собой
закапывание в могилу или сожжение, самосожжение и т. д. жены
в случае смерти мужа; право рабства, торговли невольниками
и проч. и проч.
98

Введение христианства в новых государствах сопровождалось
превращением множества прежде признаваемых для всех
обязательным правом обычных норм в преследуемые «языческие
обычаи», «бесовские обряды» и т. д.; и в постепенном искоренении
прежнего варварского права и в замене его более культурным
правом заключается, между прочим, одна из крупнейших
культурных заслуг христианских духовных и светских властей.
Процессы образования государств из мелких родовых и иных,
прежде независимых групп вообще сопровождаются постепенным
искоренением прежнего, более примитивного догосударственного
права, в частности, кулачно-военного межгруппового права (права
межгрупповой мести, войны, военного захвата добычи и т. д.) и
разных иных видов права самосуда и применения насилия более
цивилизованным, устанавливающим мир правом.
Некоторые элементы старого права, несмотря на враждебную
конкуренцию иного права, поддерживаемого авторитетом
государства и силой, которой оно распоряжается, весьма упорно
сохраняются в народной психике, так что соответствующее двоеправие
продолжается иногда в течение столетий, порождая разные, не
лишенные подчас трагизма, конфликты, навлекая на тех, кто
действует по указанию своей правовой совести, осуществляют
священные, по их мнению, права или исполняют священный
правовой долг, более или менее жестокие наказания со стороны
.следующих иному праву и только это право считающих «правом» органов
официальной власти.
Для установленного понятия права и его распространения на
соответствующие психические явления не имеет никакого
значения не только признание и покровительство со стороны
государства, но и какое бы то ни было признание со стороны кого бы то ни
было. С точки зрения этого понятия и те бесчисленные
императивно-атрибутивные переживания, и их проекции, которые имеются в
психике лишь одного индивида и никому другому в мире
неизвестны, а равно все те, тоже бесчисленные переживания этого рода,
суждения и т. д., которые, сделавшись известными другим,
встречают с их стороны несогласие, оспаривание или даже возмущение,
негодование, не встречают ни с чьей стороны согласия и
признания, от этого отнюдь не перестают быть правом, все правовые
явления, в том числе и такие правовые суждения, которые
встречаю* согласие и одобрение со стороны других, представляют с
нашей точки зрения чисто и исключительно индивидуальные
явления, а эвентуальное согласие и одобрение со стороны других
представляет нечто постороннее с точки зрения определения и
изучения природы правовых явлений, никакого отношения к делу
не имеющее. Это неизбежно вытекает из психологической точки
зрения на право. Всякое психическое явление происходит в
психике одного индивида и только там, и его природа не изменяется от
того, происходит ли что-либо иное где-либо, между индивидами,
99

над ними, в психике других индивидов, или нет, существуют ли
другие индивиды или нет, и проч. И такие
императивно-атрибутивные переживания и их проекции, нормы и т. д., которые
имелись бы у индивида, находящегося вне всякого общения с другими
людьми, например, живущего на безлюдном и отрезанном от всего
прочего человеческого мира острове или оставшегося
единственным человеческим существом на земле, или попавшего на Марс,
вполне подходили бы под установленное понятие права; точно так
же как радости, печали, мысли такого человека не переставали бы
быть радостями, печалями, мыслями вследствие его одиночества,
отсутствия человеческого общества.
Для установленного понятия права и подведения под него
соответствующих психических явлений не имеет далее никакого
значения, идет ли дело о разумных, по своему содержанию
нормальных, или о неразумных, нелепых, суеверных,
патологических, представляющих бред душевнобольного и т. п. императивно-
атрибутивных суждениях, нормах и т. д. Например, если суеверный
человек на почве виденного сна или случившейся с ним иллюзии
или галлюцинации убежден, что он заключил договор с дьяволом
и в силу этого договора имеет право на известные услуги со
стороны дьявола, а зато обязан предоставить последнему свою
душу (ср. средневековые суеверия относительно договоров
продажи души, брачных договоров с дьяволами со стороны женщин-
ведьм и т. п.), то соответствующие императивно-атрибутивные
переживания и их проекции, право дьявола и т. д. вполне подходят
под установленное понятие права. С точки зрения
психологического учения о праве разные у разных народов распространенные
правовые суеверия, «суеверное право» представляют, так же как и
детское, преступное право и т. д. заслуживающую внимания и
интереса область для описательного, исторического и
теоретического исследования и изучения.
Равным образом, если, например, душевнобольной человек
считает себя императором, притязает на повиновение со стороны
своих мнимых подданных, возмущается и негодует по поводу их
неповиновения и иных посягательств на его верховные права, то
это явление и бесчисленные тому подобные другие «idees fixes»
душевнобольных и вообще все императивно-атрибутивные
переживания патологического свойства вполне подходят под
установленное понятие права и могут составить тоже особый предмет
изучения со стороны психологического правоведения под именем
патологического права, правовой патологии или т. п.
То же, заметим между прочим, mutatus mutandis относится к
установленному выше понятию нравственности. Если суеверный
человек переживает чисто императивное суждение такого
содержания, что он обязан поклоняться и всячески угождать дьяволу,
если психически больной человек считает своим долгом убивать и
истреблять людей, где бы он их ни встретил, то, с точки зрения
100

предложенного выше понятия нравственности, подлежащие чисто
императивные переживания относятся к нравственности,
представляют нравственные явления, хотя они и представляются
всякому здравомыслящему человеку чем-то нелепым,
возмутительным или т. п. (суеверная, патологическая нравственность), хотя
моралисты и публика привыкли называть нравственным и
относить к нравственности только то, что они одобряют, считают
полезным и хорошим с точки зрения общего блага или т. п.
Такая точка зрения на право и нравственность, своеобразная,
так сказать, неразборчивость предлагаемых понятий этических
явлений и их видов — права и нравственности, отнесение к ним и
того, что нам представляется преступным, суеверным, бредом
душевнобольного и т. п. — вытекает необходимо из теоретической
постановки учения и устранения смешения теоретической точки
зрения с практической. Однородные по своей материальной или
психической природе явления в области теоретических наук
следует относить к одному классу независимо от того, нравятся ли
они нам или не нравятся, желательны ли они или не желательны
и т. д.
Вообще, что касается содержания правовых переживаний,
содержания тех представлений, которые наряду с
императивно-атрибутивными импульсиями входят в состав правовых переживаний:
объектных, субъектных, представлений релевантных и
нормативных фактов, то установленное понятие права не содержит в этом
отношении никаких ограничений. Специфическая природа
этических явлений вообще, права и нравственности в частности, с точки
зрения излагаемого учения, коренится в области эмоций. К
этическим явлениям с этой точки зрения относятся только те и все те
нормативные переживания, эмоции которых имеют
императивный (чисто императивный или императивно-атрибутивный)
характер, каково бы ни было содержание объектных, субъектных и
прочих входящих в состав этих переживаний представлений.
К нравственности относятся только те и все этические
переживания, эмоции которых имеют императивно-атрибутивный
характер; каково бы ни было содержание входящих в состав данного
эмоционально-интеллектуального сочетания представлений, какие
бы действия ни представлялись как требуемые, обязательные,
какие бы существа ни представлялись в качестве субъектов
обязанностей или субъектов прав, какие бы факты ни представлялись
в качестве релевантных или нормативных фактов.
В частности, здесь следует особо отметить:
1. Императивно-атрибутивные (как и чисто императивные)
эмоции суть абстрактные, бланкетные импульсии, способные
сочетаться со всевозможными акционными представлениями, в том числе с
представлениями разных чисто внутренних действий (психических
явлений). Не заключая в себе вообще никаких ограничений
относительно содержания акционных представлений, установленное
101

понятие права обнимает и всевозможные такие (реальные и
мыслимые) императивно-атрибутивные переживания и нормы,
которые «предписывают» какое-либо чисто внутреннее поведение, т. е.
акционные представления которых суть представления
психических явлений1.
Так, например, в области интимных отношений между
близкими лицами последние приписывают себе и другой стороне право на
любовь, уважение, дружбу и т. п. (ср. выше, с. 91). Здесь
предметом обязанностей и прав являются эмоциональные отношения:
актуальные эмоции (психические процессы, в известных пределах
поддающиеся нашему умышленному воздействию, могущие быть
при желании в известных случаях и пределах подавляемы,
ослабляемы или, напротив, возбуждаемы, усиливаемы) и
эмоциональные диспозиции (состояние, возникновение, усиление которых
и т. д. даже отчасти находится в нашей власти). Эмоциональные
отношения подвергаются правовой нормировке и в разных
других областях жизни. Это главным образом относится к таким
эмоциям и эмоциональным диспозициям, существование
которых в чужой психике представляется благом или злом для того,
по чьему адресу они существуют, в частности, к разным карита-
тивным, доброжелательным и одиозным, злостным
эмоциональным отношениям. Людям, признаваемым добрыми, хорошими,
приписывается право на симпатию, любовь и т. п. со стороны
других. Напротив, за людьми, признаваемыми злыми, таких
прав в психике других не числится, они «не заслуживают» этого
или даже «заслуживают» противоположного отношения,
антипатии, вражды и т. д., т. е. другим приписывается право так к ним
в душе относиться. По отношению к людям, жизнь и поведение
которых внушают к ним уважение, не только существует
фактическое уважение, но и признается право на таковое. Напротив, за
теми, которые недостойно ведут себя, такое право не числится, и
даже другие подчас считают себя вправе относиться к ним в душе
(или в области внешнего поведения) с презрением. Между прочим,
права на уважение и права неуважения, презрения
распределяются в народной, особенно менее культурной психике не только
сообразно личным заслугам, но и сообразно правовому и
социальному положению лица, например, господа с одной стороны, рабы с
другой, представители высших каст, сословий, классов,
«благородные» и т. п. с одной стороны, представители низших каст,
1 Как увидим ниже, в юриспруденции принято относить к праву только такие
нормы, которые предписывают известное внешнее поведение (телодвижения и
их системы), а такие нормы, которые предписывают какое-либо внутреннее,
психическое поведение, например, любовь, уважение и т. п., принято уже по
этому признаку исключать из области права, считать неправовыми нормами.
Ввиду этого именно в тексте особо подчеркивается, что предлагаемое нами
понятие права не знает такого ограничения и распространяется и на нормы,
предписывающие разные внутренние действия, поскольку эти нормы имеют
императивно-атрибутивную природу.
102

сословий, классов, «парии», «подлые люди» (в смысле класса,
происхождения) и т. п. с другой стороны находятся в народной
психике в существенно различном положении в отношении права
на уважение, права презрения и т. д. По мере культурного
процесса происходит в этой области, как и в других, постепенная
демократизация, постепенное уравнение; а люди с высшей культурой
правовой психики обладают правовым убеждением такого
содержания, что каждое человеческое существо, как бы оно отвержено
ни было, имеет право на известное уважение к себе как к
человеческой личности.
Одно из наиболее распространенных явлений правовой
психологии, свойственное и народам, находящимся на низших ступенях
культуры, а равно индивидам с относительно слабо развитой
правовой психикой, представляет императивно-атрибутивное
сознание, по которому испытавший от кого-либо другого какое-либо
благодеяние (какое-либо добро, на которое он не мог притязать,
юридически не обязательное добро), обязан по отношению к
другому к благодарности: благодетель имеет право (правопритязание) на
благодарность с его стороны.
Между прочим, таких правовых явлений (главным образом
интуитивного права), как сознание права на уважение, на
благодарность и т. п. отнюдь не следует смешивать с сознанием права
на те или иные внешние действия, внешние знаки уважения,
благодарности и т. п.
У разных народов, в разных слоях общества и областях жизни
применяются разные нормы позитивного, главным образом
обычного права, наделяющие разные категории лиц по отношению к
другим притязаниями на разные внешние знаки почтения,
например, снимание шапки, падание ниц и т. д., устанавливающие для
тех, кто сделал что-либо в пользу других, притязания на разные
реальные возмездия, например, на взаимные подарки, угощения,
или внешние знаки благодарности, например, на словесное
выражение благодарности, визиты благодарности, падание в ноги,
целование рук в знак благодарности и проч. и проч.
В первой области правосознания, как можно убедиться путем
самонаблюдения, дело идет вовсе не о каких-либо внешних
проявлениях уважения или благодарности, а именно о самом уважении,
о самой благодарности как таковых, как внутренних состояниях;
соответствующие представления имеют чисто психологическое
содержание без примеси образов каких-либо телодвижений; во
второй области, напротив, предметами акционных представлений
являются именно определенные внешние действия, телодвижения
как таковые, так что наличия подлинного уважения,
действительной благодарности и т. д. не требуется.
Наряду с эмоциональными правовому нормированию
подвергаются также и разные интеллектуальные процессы и диспозиции, в
частности, мысли и диспозиции таковых: убеждения, верования.
103

Путем самонаблюдения можно убедиться, что некоторые
невысказанные суждения, например, внутренние обвинения,
подозрения в чем-либо гадком по адресу любимых и уважаемых нами
лиц, если они нам самим представляются недостаточно
основательными, вызывают протесты правовой совести, раскаяние
правового типа, сознание, что мы причинили незаслуженную обиду, что
другой заслуживает и может притязать на иное отношение с
нашей стороны; людям, отличающимся безукоризненной
правдивостью, мы приписываем право на веру в их слова и проч. В
области религий на известных ступенях развития подлежащей
психики большое распространение и практическое значение получают
правопритязания на то, чтобы другие придерживались известных
убеждений, верований, не верили в разные лжеучения, ереси
и т. п. Подобное явление — притязание на политическое благо-
мыслие.
2. Императивно-атрибутивные эмоции, как и чисто
императивные, способны, далее, сочетаться с представлениями
всевозможных, не только человеческих существ в качестве субъективных
представлений, представлений субъектов обязанностей или
субъектов прав. Не заключая в себе вообще никаких ограничений
относительно содержания субъектных представлений, установленное
понятие права обнимает и все такие императивно-атрибутивные
переживания и нормы, которые «налагают обязанности» на
всевозможные нечеловеческие существа или «наделяют правами»
нечеловеческие существа, т. е. субъектные представления которых
относятся не к человеческому миру.
В частности, сюда относятся:
а. Императивно-атрибутивные переживания с
представлениями животных как субъектов обязанностей или субъектов прав.
Убедиться в существовании и познакомиться с примерами таких
правовых явлений можно, прежде всего, путем интроспективного
метода. Имея дело с животными, например, с собаками, требуя от
них известных действий или воздержаний, наказывая их за
ослушание и т. д., мы нередко переживаем по их адресу императивно-
атрибутивные процессы, в которых они фигурируют как субъекты
обязанности.
Путем соединенного метода внешнего и внутреннего
наблюдения (Введение, § 3) можно убедиться, что правовые обязанности
животных весьма обыкновенны и играют особенно большую роль в
области детского права, а равно в праве народов, находящихся на
низших ступенях культурного развития. Между прочим, на
известных ступенях развития народной правовой психики среди
разных позитивных норм права, распространяющихся на животных
как субъектов обязанностей, имеются особые нормы уголовного
права, определяющие за серьезные правонарушения со стороны
животных, например, за убийство человека разные кары для этих
преступников, смертную казнь и т. д. Например, по древнееврей-
104

скому праву для быка, забодавшего человека, полагалась смертная
казнь путем побиения камнями1.
Сообразно с этим у разных народов бывают формальные
уголовные процессы, в которых в качестве обвиняемых преступников
(снабженных соответствующими процессуальными обязанностями
и правами, например, правом на адвокатскую защиту)
фигурируют животные; против них произносятся обвинительные речи,
приводятся доказательства виновности; они присуждаются к отбытию
наказания. Такие процессы имели место, между прочим, и у
новых европейских народов в средние века и даже в новое время до
XVII столетия. В случаях нарушений со стороны чужого
животного (так же как и со стороны чужого раба, подвластной жены,
подвластного сына и т. д.) без вины господина чьего-либо права
собственности, например, в случаях потравы или иного
противоправного причинения вреда потерпевший имеет право на выдачу
ему провинившегося животного для расправы с ним. В случаях
наличия вины и на стороне хозяина животного правовой
ответственности подвергаются оба правонарушителя. Например, по
древнееврейскому праву в случае убийства человека со стороны
животного и наличия вины и на стороне господина смертной казни
подвергаются оба: и животное, и господин2.
Точно так же — путем метода самонаблюдения и соединенного
метода — можно убедиться в распространении нравственных норм
и обязанностей на животных, особенно в детской нравственности и
нравственности более примитивных народов, но также, в
известных случаях, и в нашей психике — взрослых цивилизованных
людей.
Современные моралисты и юристы исходят из того, что
нравственность и право «обращаются» и «могут обращаться» «только к
свободной воле человека»; нравственные и юридические
обязанности животных им представляются чем-то невозможным, нелепым
и, конечно, не существующим.
Это — одно из проявлений методологического порока,
проходящего красной нитью через всю систему теперешних наук о
нравственности и праве, проявляющегося и при решении множества
других вопросов, и состоящего в смешении теоретической и
практической точек зрения, в принятии того, что автору почему-либо
1 Библия, 2 кн. Моис. 21, 28.
2 2 кн. Мопс. 21, 29. Разные пережитки правовой ответственности животных
сохраняются и на последующих ступенях развития права. Например, такие
пережитки, переставшие со временем быть понятными, представляют, по-видимому,
правила римского права об ответственности господина причинившего вред
животного (выдача животного или взятие на себя возмещения убытков) и разные
особенности этих правил; сюда, например, относятся: положение noxa caput sequitur (так
как в древности правонарушителем признавалось животное, то за ним «следует»
право потерпевшего, в случае продажи животного приходится обращаться о выдаче
к покупщику и т. д.), положение, что вред должен быть причинен contra naturam
generis (за природу своей породы животное не отвечает) и проч.
105

кажется неразумным, из-за такого субъективного неодобрения за
несуществующее.
Если освободиться от этой методологической ошибки и стать
на научно-психологическую точку зрения, то причисление
животных к числу субъектов нравственных и правовых обязанностей не
может возбуждать никаких сомнений и затруднений.
Между прочим, выше (с. 53) было указано, что в нашей диспо-
зитивной психике имеются ассоциации (диспозитивных) акцион-
ных представлений как таковых, например, представлений
убийства человека и т. п. с (диспозитивными) этическими эмоциями, и
что по общему закону ассоциаций актуальные восприятия или
представления соответствующих акций имеют тенденцию
вызывать и соответствующие актуальные моторные возбуждения,
независимо от того, от кого соответствующая акция представляется
исходящей, где, когда она представляется происходящей и проч.;
с этой точки зрения распространение нравственных и правовых
обязанностей на животных не только не является чем-то странным
и невероятным, но представляет естественный и неизбежный
(поскольку в конкретных случаях нет особых противодействующих
факторов) продукт общих психологических законов (тенденций).
Точно так же, с точки зрения общего закона ассоциаций, а
priori следует ожидать, что животные в известных областях
человеческой правовой психики должны фигурировать и в качестве
субъектов прав, управомоченных, имеющих справедливые
притязания и т. д. С представлением известных фактов в нашей диспо-
зитивной психике ассоциированы императивно-атрибутивные
эмоции и представления, по которым в соответствующих случаях
тому, кто был причиной этих фактов, причитается что-либо,
приписывается известное право и проч. Например, с представлением
спасения жизни другому или иных благодеяний и заслуг по
отношению к нему у нас ассоциированы диспозитивые правовые
сочетания, по которым спасший жизнь или оказавший иные услуги
имеет право на благодарность и проч. Следует ожидать, что если
роль спасителя жизни или иного благодетеля по отношению к
кому-либо сыграло животное, то человек, которому животное спасло
жизнь или причинило иное добро, если у него чуткая правовая
совесть, не отплатит животному за добро злом, а будет склонен
переживать такие правовые акты сознания, по которым
животному за спасение его жизни причитается с его стороны благодарность
и соответствующее поведение и т. п.
И в самом деле, обратившись к научному исследованию
фактов, в частности, к воспоминательной или иной интроспекции,
нетрудно убедиться, что, имея дело с животными, мы нередко
приписываем им разные права, правомочия и правопритязания,
вообще переживаем такие акты правосознания, в котором эти
существа фигурируют в качестве субъектов атрибутива. Притязая
на охоте на повиновение и иные действия со стороны нашей собаки
106

(т. е. относясь к ней как к субъекту правовых обязанностей),
негодуя и наказывая ее за соответствующие преступления, мы, с
другой стороны, в случае надлежащих, а тем более выдающихся
охотничьих услуг со стороны легавой считаем долгом
соответственно к ней относиться, после охоты вознаградить ее хорошим
ужином и т. п.; и притом характер нашего этического сознания
бывает таков, что собака заслужила это, что ей причитается
награда и т. д. В тех областях охоты, где принято сейчас же награждать
тех собак, которые способствовали удаче, например, давать им в
награду известные части убитой дичи, охотники рассуждают,
какой из собак причитается награда, бывают споры, имеющие
правовой характер — т. е. в основе их имеется правовая психология.
Если хозяин старой лошади, которая, пока были силы, служила
ему верой и правдой, с легким сердцем предоставляет ее голодной
смерти или т. п., то люди с более тонкой этической, в частности,
правовой совестью не одобряют этого и даже будут негодовать по
поводу несправедливой обиды и проч. и проч.
С помощью интроспективного метода, простого или
экспериментального, можно также убедиться в возможности и
фактическом существовании таких правоотношений, в которых оба
субъекта — субъект права и субъект обязанности, — животные, т. е.
ознакомиться с такими правовыми переживаниями, в которых оба
субъектных представления суть представления животных.
Например, путем экспериментов с двумя или несколькими собаками,
состоящих в предоставлении им пищи, лакомых кусков и т. п.
поровну или по иным началам, например, по «заслугам» после
охоты, можно в случаях посягательств со стороны одной собаки на
то, что предоставлено другой, ознакомиться с такими же
правовыми явлениями, какие переживаются при виде или представлении
подобных посягательств между людьми, детьми и т. п., а именно с
такими императивно-атрибутивными переживаниями, по которым
одно животное оказывается субъектом права на исключительное
пользование предоставленным ему, а другое — субъектом
обязанности не трогать подлежащего объекта, уважать право первого.
В качестве дальнейшего фактического материала для
ознакомления с правами животных по отношению к людям и другим
животным, т. е. с соответствующими явлениями человеческой
правовой психики, можно упомянуть также исторические
памятники и современную литературу, в которых в качестве
действующих лиц, например, героев сказок, легенд, повестей выступают
животные или речь идет об отношениях людей к животным
(например, буддистскую легендарную и этическую литературу,
литературу о жестоком обращении с животными, о вивисекциях,
вегетарианскую литературу и т. п.). Путем психологического изучения
этих проявлений человеческого духа (по соединенному методу
внутреннего и внешнего наблюдения, Введение, § 3) можно
убедиться, что в основе подлежащих исторических или литературных
107

памятников наряду с разными иными эмоциональными и
эмоционально-интеллектуальными переживаниями по адресу животных,
например, односторонне-императивными, нравственными
процессами, каритативными эмоциями, «добрыми чувствами» по адресу
животных, суждениями целесообразности и проч. лежали
переживания правового типа с проекциями на животных разных прав,
например, права жизни, права на доброе, не жестокое обращение с
ними и проч.
С точки зрения современной науки о праве, права животных,
причисление животных к разряду субъектов прав и т. д.
представляют, конечно, совершенно недопустимую научную ересь,
странное и нелепое заблуждение. В связи с изложением традиционных
аксиоматических утверждений, что право существует только для
людей, для охраны человеческих интересов, регулирует только
межчеловеческие отношения и проч., в современной литературе
повторяется стереотипное поучение и объяснение, что если право
иногда касается животных, запрещает жестокое обращение с ними
и т. п., то отнюдь не следует думать, будто это делается в
интересах животных, будто существуют какие-либо права животных
и т. п.; дело идет и в этом случае только об интересах и правах
людей, об охранении людей от неприятного вида бесцельного
истязания животных и т. д. Судя по представлениям и мнениям,
которые господствуют в этой области современной юридической
литературы, можно было бы подумать, что homo sapiens — это
такая порода, которая по природе своей создана для абсолютно
эгоистического, чисто эксплуататорского отношения ко всем
прочим живущим и страдающим на земле существам, а по крайней
мере, что с точки зрения юристов люди резонным образом не
должны иначе думать и поступать (из чего на почве смешения
субъективных практических взглядов с научно-теоретической
точкой зрения получается отрицание существования
противоположного вообще).
К счастью и чести для homo sapiens, юристы, несомненно,
ошибаются. В прежнее дикое и грубо-варварское время люди не
склонны были приписывать и уважать элементарнейших, с нашей
точки зрения, прав громадного большинства других людей, рабов,
инородцев, иноплеменников и т. д., не говоря уже о животных. Но
исторический культурный процесс постепенно, но неуклонно ведет
к существенному изменению к лучшему человеческую психику, в
том числе правовую и нравственную. И в лучшей части
современного культурного человечества уже не только «несть эллин, несть
иудей», но все более пробуждается, крепнет и развивается и
нравственная, и правовая совесть и по адресу прочих, не человеческих
живых существ, а в будущем, следует надеяться, известные
нравственные и правовые обязанности по отношению к животным
сделаются общим этическим достоянием всего человечества. В пользу
этого, кроме некоторых, здесь еще не могущих быть выясненными,
108

общих дедуктивных соображений говорит все более обильная и
воодушевленная литература в защиту животных.
b. Человеческой психике свойственна тенденция приписывать
разным предметам и явлениям природы, в том числе
неодушевленным, разные духовные силы и свойства, известные и привычные
индивиду в его духовной жизни, поскольку для этого имеются
поводы в виде каких-либо сходств подлежащих явлений природы,
их характера, последствий и т. д., с одной стороны, человеческих
действий или иных проявлений человеческой духовной жизни, с
другой стороны. Эта тенденция, представляющая в существе дела
частный случай так называемого «закона ассоциации идей по
сходству» (ср. Введение, § 8), находит особенно обширное
применение и действует с особой силой в области более примитивной
человеческой психики, в детском возрасте и у народов, стоящих на
низших ступенях интеллектуального развития, так как здесь ела-,
бо развиты противодействующие психические факторы,
состоящие в знаниях и способностях, заставляющих более критически
относиться к делу.
Ввиду этого, в связи с указанным выше по поводу
приписывания нравственных и правовых обязанностей и прав животным, с
точки зрения излагаемого учения о праве, можно и следует
предвидеть дедуктивно, что в области нравственной и правовой,
особенно более примитивной психики должны встречаться нравственные
и правовые обязанности и права не только животных, но и
неодушевленных предметов, например, деревьев, камней и т. п.,
поскольку для этого есть почва с точки зрения закона ассоциации по
сходству. В частности, например, можно предсказать a priori, что
в случаях причинения какого-либо зла: боли, раны, смерти и т. п.
движениями неодушевленных предметов, камней, бревен и т. п.,
особенно если эти движения кажутся самопроизвольными, в
детской и иной менее развитой психике должны иметь место
этические реакции, вспышки чисто императивных, нравственных или
императивно-атрибутивных эмоций по адресу причинивших зло
предметов и их «действий», применение к ним наказаний и проч.
Опытная проверка этих положений, в частности, наблюдательное
и экспериментальное изучение детских реакций в подлежащих
категориях случаев подтверждает их правильность. В истории
(например, в истории Греции) известны, между прочим, случаи
применения уголовных наказаний и производства уголовных
процессов и по адресу, например, таких преступников, как камни-убийцы
и т. п. Персидский царь, наказавший море за неповиновение,
вероятно, тоже действовал под влиянием правовой психики.
c. Далее, с точки зрения излагаемого психологического учения
о нравственности и праве, следует a priori ожидать существования
и большой роли в человеческой этической жизни таких
нравственных и правовых переживаний, в которых в качестве субъектов
нравственных и правовых обязанностей и прав выступают разные
109

бестелесные духи и другие представляемые существа, которыми
антропоморфическая фантазия людей населяет мир, землю, леса,
реки, горы, небо, ад и т. д. (ср. выше о распространении
нравственных и правовых норм не только на землю, но и на прочее
мировое пространство до бесконечности).
В частности, весьма важную роль в правовой жизни
человечества играют в качестве правовых субъектов духи усопших, вообще
покойники (представляемые не всегда как бестелесные духи).
Путем интроспективного метода и соединенного метода
внутреннего и внешнего наблюдения можно было бы найти немало
категорий и примеров правовых переживаний с представлениями
покойников в качестве субъектов прав и в современной этической
жизни культурных народов. Например, сохранению в целости и
неприкосновенности могил усопших, разных даров, им
приносимых, цветов, венков, надгробных памятников, одежды,
драгоценных украшений, колец, браслетов и т. п., охране чести и доброго
имени усопших, беспрекословному осуществлению их
предсмертных распоряжений имущественного и иного свойства, особенно
распоряжений благотворительного характера и распоряжений в их
собственную пользу, например, относительно ежегодного платежа
со стороны наследника известной суммы денег за молитвы о их
душе и проч. и проч. — весьма часто и в значительной степени
способствуют императивно-атрибутивные переживания по адресу
усопших как субъектов, которым причитается соответствующее
поведение от живых как обязанных. В области научной,
литературной, художественной и иной критики продуктов творчества
умерших уже ученых, поэтов и т. д., в области исторической
оценки заслуг исторических личностей и проч. весьма существенную
положительную, способствующую правильности и
беспристрастности критики роль играет правовая психология, указывающая
критикам ту степень признания заслуг, уважения и т. д., которая
причитается покойному ученому, поэту, монарху, министру и т. д.
Что же касается правовой психики и социальной жизни наших
предков в течение продолжительных эпох их культурного
развития, а равно современных народов, находящихся на менее высоких
ступенях культуры, то здесь права покойников более обильны и
обширны и влекут за собой подчас весьма серьезные жертвы и
самоограничения со стороны живых, например, представляют
более серьезное экономическое бремя для живых, чем подати в
пользу государства и соответствующих им общественных
организаций. Покойники имеют и сохраняют в течение долгого времени
после смерти право на доставление им пищи, напитков и разных
иных предметов; они сохраняют право собственности на оружие,
коней и разные иные вещи, которые поэтому приходится
закапывать в могилу или сжигать для следования в бесплотном виде в
загробную жизнь собственника; у некоторых народов покойники
не только сохраняют права собственности на жилища, в которых
110

они жили, и прилегающие участки земли, но и не терпят участия
в пользовании этими предметами со стороны живых, так что
последним приходится оставлять жилище и землю в пользу усопшего и
переселяться в другое место, строить новое жилище и т. д.
Сохранение после смерти прав господской власти над рабами, брачных
прав по отношению к женам и т. д. влечет за собой закапывание в
могилу или сожжение рабов и жен для следования за господином
и мужем и дальнейшего служения ему в загробной жизни...
Наряду с разными правами покойникам приписываются и
разные нравственные и правовые обязанности по отношению к
живым. Доставляя духам усопших пищу и иные блага, живые имеют,
в свою очередь, права на разные взаимные услуги со стороны
усопших, в частности, на защиту и покровительство, во всяком
случае, на воздержание с их стороны от причинения зла,
преследования.
В случаях нарушения прав усопших им приписываются права
мести и наказания по адресу правонарушителей. В случаях
неисполнения обязанностей духов усопших по адресу живых,
например, в случаях претерпевания со стороны живых таких бедствий и
неудач, которые по толкованию сведущих людей исходят от
определенных духов усопших, потерпевшие приписывают себе подчас
право мстить и наказывать, например, лишать покойников
причитающегося им при надлежащем поведении кормления и т. п.
У первобытных народов существует вера в загробную жизнь
не только людей, но и животных. Поэтому у них субъектами в
области права бывают не только покойники-люди, но и
покойники-животные.
«Дикарь говорит совершенно серьезно о мертвых и живых
животных, как о мертвых и живых людях, приносит им дары и
просит у них прощения, когда должен убивать их и охотиться за
ними... Если индейца растерзает медведь, это значит, что
животное напало на него намеренно, в гневе, может быть, желая
отомстить за обиду, нанесенную другому медведю. Когда медведя
убьют, у него просят прощения и даже стараются загладить обиду,
куря с ним трубку мира; она вставляется ему в пасть, в нее дуют
и в то же время просят дух медведя не мстить. В Африке кафры,
охотясь за слоном, просят его не раздавить и не убить их; когда же
он убит, начинают уверять его, что убили его не нарочно... Племя
Конго даже мстит за подобное убийство мнимым нападением на
охотников, совершивших преступление. Такие обычаи весьма
распространены между низшими азиатскими племенами...» и т. д.
(Тэйлор).
Явления этого рода, в частности, попытки доставления
удовлетворения духу убитого животного, заключение с ним мира (мирного
договора, о трубке мира ср. выше, с. 63), обряд наказания за
убийство и т. п., являются симптомами действия правовой психики
с представлениями духов убитых животных как субъектов прав.
111

Характеру высшей мистической авторитетности, свойственной
этическим моторным возбуждениям, соответствует, как уже
указано выше, распространение авторитета этических, нравственных
и правовых норм и обязательности их и на сверхчеловеческие,
божественные существа. И эти существа должны преклоняться
перед высшим авторитетом этических законов и соблюдать их
веления. И они являются субъектами нравственных и правовых
обязанностей.
Правовые моторные возбуждения, императивно-атрибутивные
эмоции обладают высшим ореолом и священным авторитетом и в
их атрибутивной, одаряющей функции, и этому соответствует
тенденция человеческой правовой психики распространять
наделяющий авторитет правовых норм и проекцию прав и на
сверхчеловеческие, Божественные существа. И эти существа, хотя они
отличаются особым могуществом и являются для людей
источником разных благ и милостей, имеют над собой высший, их
наделяющий разными благами авторитет правовых норм. И они
являются субъектами правомочий и правопритязаний.
Царство божеств в религиозной психике человека — весьма
обширно: оно захватывает и подземное пространство, и небо, Луну,
Солнце, звезды, вообще мировое пространство до бесконечности; и
сообразно с этим сфера действия и обязательности религиозного,
касающегося богов права захватывает громадные, до
бесконечности мировые пространства; земная поверхность, на которой живут
люди, лишь микроскопическая часть пространства действия этого
права.
Население этого мира субъектов нравственных и правовых
обязанностей и прав весьма обильно и разнообразно, отчасти
весьма причудливо по формам и характеру своему — сообразно
великой продуктивности человеческой фантазии и разнообразию и
причудливости ее продуктов на разных ступенях ее развития и у
разных рас, народов и т. д.
Впрочем, наряду с великим множеством разных телесных,
бестелесных и имеющих в народных представлениях, так сказать,
среднюю полуматериальную, полудуховную, «эфирную» природу
существ, созданных всецело творческой фантазией народов, к миру
Божественных субъектов обязанностей и прав относится еще и
бесчисленное множество реальных явлений и предметов природы
и изделий человеческих рук, представляемых как одухотворенные
существа, как воплощения божественных духов; например, небо,
Солнце, Луна, звезды, заря, земля, ветры, горы, реки, камни,
разные растения, главным образом, деревья, например, дубы, рощи,
разные животные, изображения человекоподобных или иных
существ, в том числе животных, сделанные из камня, металла,
дерева, глины и т. п. (идолы) и разные иные вещи и вещицы,
представляются у разных народов как одухотворенные,
Божественные существа. И духи усопших, например, родоначальников,
112

предводителей, играют большую роль в качестве божеств на
разных ступенях культуры. Бывают божествами или, так сказать,
вместилищами Божественного духа и живые люди, например,
богдыханы, фараоны и т. п.
Великому обилию и разнообразию субъектов этого рода
соответствует великое обилие соответствующего религиозного права,
т. е. права, устанавливающего обязанности и права для
Божественных существ по отношению к людям.
Среди разных прав богов по отношению к людям большую
роль, особенно на низших ступенях развития религиозного права
играют правопритязания божеств на доставку им пищи и
напитков. Иногда требуется непосредственное кормление божеств со
стороны обязанного, например, аккуратное смазывание губ идола
пищей, иногда доставка припасов для божества его служителям и
представителям — жрецам, иногда предоставление разных
объектов питания путем воздержания со стороны людей от
употребления этих объектов, как резервированных для божества или путем
предоставления известных участков земли с продуктами: ягодами,
дичью и т. д. в исключительное пользование божеств. Иногда
объекты питания доставляются в таком же виде, как их потребляют
люди, иногда же в форме газов или «духов» сжигаемых веществ,
животных и т. п. Эпохе каннибализма соответствуют
правопритязания богов на человеческие жертвоприношения.
Наряду с правами на питание развиваются права богов на
различные иные приношения натурой или деньгами, подчас
сложные системы прямых податей, десятин разных видов и т. п., и
косвенных налогов в пользу божества или божеств, взимаемых
представителями, жрецами, государственными чиновниками или
т. п. Богам принадлежат иногда большие пространства земли на
праве собственности, разные регалии, монополии и проч.
Далее, к правам богов относятся: притязания на разные знаки
почитания й служения, например, в их пользу резервируется один
день в неделю трудящегося человека и разные иные дни или
большие промежутки времени в году1; притязания на послушание,
на безропотное перенесение ниспосылаемых ими бедствий,
наказаний и т. д.
Особенно важную и весьма благодетельную роль в социальной
жизни и культурном воспитании людей играют права богов,
состоящие в притязаниях по отношению к людям на известное
поведение с их стороны по отношению к другим людям, например, в
притязаниях на то, чтобы они не убивали, не грабили, не крали и
не причиняли разных иных зол своим согражданам, чтобы они
1 Праздники на низших ступенях культуры представляют учреждения
религиозного права: они означают права божества на «барщину», на то, чтобы
известные дни были специально посвящены служению им, точно так же
история постов связана с правами божеств на частичное лишение себя пищи со
стороны людей в их (божеств) пользу.
113

соблюдали заключаемые договоры, чтобы они в случае клятвы,
призыва богов в свидетельство правильности их сообщений
говорили истину, в притязаниях по отношению к родителям, чтобы
они надлежащим образом воспитывали детей своих, — к детям,
чтобы они повиновались родителям и почитали их, к монархам и
иным должностным лицам, чтобы они повиновались монарху
и иным установленным властям, — к женам, чтобы они
повиновались мужьям, соблюдали супружескую верность, и проч. и проч.
Таким образом, получаются две системы совпадающего по
содержанию требуемого поведения права: с одной стороны,
межчеловеческое право, устанавливающее для людей обязанности по
отношению к другим людям как управомоченным; с другой стороны,
религиозное право, устанавливающее для этих же людей
обязанности к такому же поведению с представлениями божеств как
субъектов притязания на это поведение. Тот, кто убивает, крадет,
нарушает одновременно и человеческое право жизни, право собственности,
и Божеское право, правопритязание божества на воздержание от
такого поведения. Разумеется, это существенно усиливает мотива-
ционное давление в пользу соответствующего поведения. Тот, кто
под влиянием каких-либо аппетитивных, злостных и т. п.
эмоциональных влечений, может быть, легко совершил бы нарушение
подлежащего права человека, при появлении соответствующего
религиозного правового переживания, т. е. сознания, что
подлежащее поведение было бы вместе с тем посягательством и на права
божества, не так легко решится на подобное дело.
Точно так же разные права божеств, существующие в их
личную пользу в представлении людей, пользуются союзничеством со
стороны межчеловеческого права; люди притязают на то, чтобы их
сородичи, сограждане и т. д. не посягали на права богов (и тем бы
не навлекали на них наказаний со стороны божеств, ср. ниже).
На известных ступенях развития религиозно-правовой
психики союзничество и психическое подкрепление со стороны
религиозного права распространяется на бесчисленные, в том числе и
разные мелочные предписания междучеловеческого права;
впоследствии, по причинам, о которых речь будет в другом месте,
сфера действия религиозного права сужается, ограничивается лишь
наиболее важными и наиболее нуждающимися в подкреплении
межчеловеческими правами, например, правами монарха по
отношению к подданным и т. п.
В случаях неудовлетворения прав богов последним
приписываются права наказания нарушителей. На низших ступенях
развития религиозно-правовой психики это карательное право имеет
характер жестокого и беспощадного права мести; месть
происходит в виде причинения смерти, болезней и иных бедствий в
настоящей (а не загробной) жизни, без суда и разбора дела; она
распространяется не только на личность нарушителя, а и на весь его род
или более обширные группы: племя, народ. Вообще применяются
114

такие же начала, какие свойственны примитивному
межчеловеческому уголовному праву. Дальнейшее развитие
религиозно-карательного права соответствует вообще развитию
междучеловеческого уголовного права, причем появляется представление о суде, а
наказания отодвигаются в загробную жизнь.
Правоотношения между людьми и богами имеют взаимный
характер, т. е. правам божества по отношению к людям,
обязанностям людей соответствуют правовые обязанности божеств по
отношению к людям, права людей по отношению к богам.
Правовые обязанности богов по отношению к людям при
надлежащем поведении со стороны людей, т. е. точном и честном
соблюдении прав богов состоят в воздержании от причинения зла
и в разных положительных услугах: в помощи на охоте, на войне,
в мщении третьим лицам за правонарушения, вообще в защите и
покровительстве в различнейших формах.
В случае неисполнения своих обязанностей по отношению к
людям боги у примитивных народов подвергаются разным
наказаниям, лишению установленной пищи и иных приношений,
телесным наказаниям, битью палками и т. п. Иногда дело доходит
даже до «смертной казни» путем избиения камнями или иного
уничтожения идола и проч.
Наряду с разными постоянными, предусмотренными началами
религиозного права взаимными правами и обязанностями между
людьми и божествами между ними происходит частое
установление разных случайных и временных прав и обязанностей — путем
юридических сделок. В частности, для достижения разных
особых, крупных и мелких услуг со стороны божеств с ними часто
заключаются меновые договоры, по которым они за известное
количество пищи, жертвоприношения и т. п. обязуются оказать
требуемую услугу. Согласие на сделку со стороны божеств
определяется самими контрагентами или посредниками при заключении
договора, жрецами, по разным признакам, с помощью разных
гаданий и т. п. Весьма часты также разные безвозмездные сделки
в пользу богов, дарения, завещания и т. д. *
Боги, как этого с психологической точки зрения следует
ожидать (см. выше, с. 54), могут состоять в разных правоотношениях
не только к людям, но и к разным другим существам.
Так, возможны правоотношения между богами и животными.
Животное, осквернившее жилище божества (храм), убившее
человека и т. д., является преступником, подлежащим наказанию со
стороны оскорбленного божества.
Духи усопших, нарушивших религиозное право, подлежат
ответственности пред богами за совершенное и в загробной жизни,
поэтому за них и от их имени приносятся искупительные жертвы
и проч.
Особенно обильного развития в религиозно-правовой психике
политеистических народов достигает междубожественное право,
115

право, в котором и субъектами обязанности, и субъектами права
являются боги. Например, Зевс был царем, т. е. имел права
царской власти по отношению к прочим греческим богам; он имел
права супружеской власти по отношению к Гере, права отеческой
власти по отношению к богам-детям и проч. и проч.
Подчиненность богов праву, наделение их правами и
правовыми обязанностями по отношению к людям и другим существам
представляется особенно естественным и психологически
неизбежным явлением в области политеизма, вообще на низших ступенях
развития религии, когда представления божеств имеют в высокой
степени антропоморфический характер, когда боги не особенно
сильно отличаются от людей и не особенно высоко стоят над
людьми. Иного, по-видимому, можно было бы a priori ожидать
относительно тех религий высшего типа, которые освобождаются
или вполне свободны от представления о существовании
множества подчиненных друг другу, соподчиненных и т. д. божеств,
которые знают и признают единого Бога как всемогущего Творца
всего существующего, Существа, которое обладает высшим
мыслимым авторитетом, над которым нет ничего высшего. Такое
Существо, по-видимому, не должно было бы быть подвержено
этическим, нравственным и правовым законам. Оно должно было бы
быть свободным от каких бы то ни было обязанностей и прав.
В частности, приписывание каких бы то ни было правовых
обязанностей по отношению к людям, каких бы то ни было прав людям
по отношению к Нему означало бы существование над Ним и
людьми высшего авторитета, налагающего на Него долг и
делающего господином этого долга человека. Точно так же
приписывание людям правовых обязанностей по отношению к Нему,
приписывание Ему каких бы то ни было правопритязаний или правомочий
по отношению к людям означало бы существование над Ним и
людьми высшего авторитета, октроирующего Ему права.
Ввиду этих соображений особенного интереса и внимания
заслуживает тот факт, что и в сфере монотеизма, в частности, в
области религий столь высокого типа, как, например, еврейская
и магометанская религии, божество оказывается подчиненным
праву, связанным разными правовыми обязанностями по
отношению к людям и наделенным правами по отношению к ним; этот
факт представляет, между прочим, особенно поразительное
подтверждение выставленного нами выше по поводу характеристики
правовых эмоций положения о характере высшего мистического
ореола и авторитета, свойственном этому виду моторных
возбуждений.
Между прочим, в магометанских государствах субъектом прав
и обязанностей верховной государственной власти является Аллах
(которому также принадлежат и разные гражданские права, права
собственности на разные земли и проч.). Калифы играют роль
наместников или первых министров Аллаха. Поэтому, например,
116

калиф, который не исполняет надлежащим образом своих
обязанностей по управлению, нарушает одновременно права и
управляемых правоверных, и Аллаха. Рядом с Аллахом, впрочем, в
качестве субъекта подлежащих прав иногда называется Магомет, и
сообразно с этим в памятниках магометанского права встречаются,
например, такие изречения, что калиф, который не назначает
надлежащих судей, нарушает права «Аллаха, Магомета и всех
правоверных» и т. п.
Вообще в теократических государствах, как это удачно
выражается в самом названии теократический (т. е. состоящий под
властью божества, управляемый божеством), субъектами прав и
обязанностей верховного носителя государственной власти
являются разные божества, управляющие через посредство
первосвященников или иных подчиненных органов.
Таково было именно положение Иеговы в древнееврейском
государстве. Вообще анализ и изучение еврейской религии с точки
зрения правовой психологии, в частности, древнееврейской
религии в том виде, как она изображается в Библии, выяснил бы и
доказал, что эта религия зиждется на правовой психике и
пропитана этой психикой везде и всюду; поэтому без знакомства с
правовой, императивно-атрибутивной психикой, ее
особенностями, формами проявления и т. д. невозможно научное познание и
выяснение смысла этой религии и разных ее элементов и
проявлений; теперешние толкования (и переводы) великого памятника
этой религии — Библии пестрят от недоразумений вследствие
отсутствия надлежащего правно-психологического базиса для
понимания смысла того, что там говорится.
Между прочим, уже обычное имя «Ветхий Завет» является
продуктом и отражением такого непонимания; оно представляет
неправильный перевод, вместо которого следовало бы применять
выражение «древний договор», «древний союзный договор»
(между Иеговой и Израилем) или т. п. (более удачное обычное
немецкое выражение «der alte Bund»). Библия содержит в себе историю
договорных отношений между Иеговой и его народом.
О первом договорном акте сообщается в 1 кн. Моисея, гл. IX:
8. И сказал Бог Ною и сынам его с ним:
9. Вот я поставляю завет Мой с вами и с потомством вашим
после вас;
10. И со всякой душой живою, которая с вами, с птицами и со
скотами, и со всеми зверями земными, которые у вас, со всеми
вышедшими из ковчега, со всеми животными земными;
11. Поставляю завет Мой с вами, что не будет более истреблена
всякая плоть водами потопа, и не будет уже потопа на
опустошение земли.
12. И сказал Бог: вот знамение завета, который Я поставляю
между Мной и между вами, и между всякой душой живою,
которая с вами, в роды навсегда:
117

13. Я полагаю радугу Мою в облаке, чтобы она была знамением
вечного завета между Мной и между землей,
14. И будет, когда Я наведу облако на землю, то явится радуга
Моя в облаке;.
15. И Я вспомню завет Мой, который между Мной и между
вами, и между всякой душой живою во всякой плоти; и не будет
более вода потопом на истребление всякой плоти.
16. И будет радуга Моя в облаке, и Я увижу ее и вспомню завет
вечный между Богом, и между землею, и между всякою душою
живою... и т. д.
Смысл приведенных слов (представляющих неудачный перевод
текста вследствие непонимания его смысла) состоит в сообщении
со стороны Иеговы, что Он заключает договор (в приведенном
переводе «поставляю завет Мой с вами» и т. д.) с Ноем, его
сынами, их будущим (мужским) потомством и со всеми живыми
существами на земле, с животными, пережившими потоп, и их
будущим потомством, договор, по которому Он обязуется по отношению
ко всем этим настоящим и будущим существам впредь никогда
больше не истреблять их потопом; знаком и укреплением договора
является протянутая Иеговой и появляющаяся в нужные, в
смысле напоминания Ему о принятом обязательстве, минуты радуга;
какой смысл имеет здесь радуга, нетрудно догадаться, если иметь
в виду изложенное выше о юридических символах,
изображающих атрибутивное закрепление долга одной стороны за другой, в
частности, о применении в этой области разных длинных
предметов, протягиваемых к приобретающей притязание стороне. По
правам патриархального родового быта в юридических сделках,
устанавливающих правовые обязанности или права для рода, по
общему праву участвуют или упоминаются в качестве сторон
патриарх, родоначальник, мужские члены рода и будущие мужские
поколения, если устанавливаемые правоотношения должны
распространяться и на потомство; женщины в этой области
неправоспособны и не участвуют в договорах; поэтому о них и не
упоминается в приведенном тексте; зато в качестве интересной иллюстрации
к изложенному выше о животных в качестве субъектов прав
упоминаются «все животные земные»; в предыдущих
приведенным выше строках библейского рассказа есть, между прочим, и
другие следы участия животных в правоотношениях («Я взыщу
и вашу кровь, в которой жизнь ваша, взыщу ее от всякого зверя,
взыщу также душу человека от руки человека, от руки брата его»,
там же, 5).
Дальше в Библии часто упоминается и имеет большое значение
договор, заключенный между Иеговой, с одной стороны, Авраамом
и его потомством, с другой стороны, причем средством укрепления
договора со стороны Иеговы была данная Им Аврааму клятва в
том, что Он исполнит обещанное, будет защитником и
покровителем для Авраама и его потомков, доставит им всю Ханаанскую
118

землю на праве собственности и т. д.1 В качестве формы и символа
активного закрепления за Иеговой взаимных обязанностей
(верности, почитания, послушания и т. д.) Авраама и его потомства была
применена передача части тела, обряд обрезания (ср. выше о
юридической символике, с. 63)2.
1 Ср. 1 кн. Моисея, 17, 4 и ел. («И поставлю завет Мой между Мною и тобою и
между потомками твоими после тебя в роды их, завет вечный в том, что Я буду
Богом твоим и потомков твоих после тебя. И дам тебе и потомкам твоим после
тебя землю, по которой ты странствуешь, всю землю Ханаанскую, во владение
вечное» и т. д.); там же, 26, 3-5 («Я буду с тобой и благословлю тебя: ибо тебе и
потомству твоему дам все земли сии и исполню клятву Мою, которой Я клялся
Аврааму, отцу твоему... за то, что Авраам соблюдал... повеления Мои, уставы Мои
и законы Мои»; в более удачном вообще переводе Библии Лютера: «hat gehalten
meine Rechte», и т. д. — соблюдал Мои права); там же, 24, 7 («Господь..., который
клялся мне, говоря: тебе и потомству твоему дам сию землю») и др.
2 1 кн. Моисея, 17, 10 и ел.: «Сей завет Мой, который вы должны соблюдать
между Мною и между вами, и между потомками твоими после тебя в роды их: да
будет у вас обрезан весь мужской пол... и сие будет знаменем завета между Мною
и вами». Хотя символ обрезания означает юридическое закрепление за другой
договаривающейся стороной долга не только обрезанного, но и его семени,
потомства, так что всякий рожденный от обрезанного появляется на свет уже
юридически связанным по отношению к тому, для кого совершено обрезание, для хозяина
долга, тем не менее от каждого вновь рождающегося потомка Израиля требуется
возобновление и новое подкрепление союзного договора с Иеговой путем обряда
обрезания. Несовершение этого формально-юридического обряда означает
непризнание прав Иеговы, нарушение союзного договора путем невозобновления,
неподтверждения его, так что получается вместо союзного враждебное отношение.
«Необрезанный же мужского пола, который не обрежет крайней плоти своей,
истребится душа та из народа своего; ибо он нарушил завет Мой» (договор со
Мною), там же, 14. Символ обрезания, точнее: передачи божеству непосредственно
(ср. 2 Моис, 4, 24-26) или через посредство представителей — жрецов отрезанной
крайней плоти не представляет вовсе чего-либо, специально свойственного
еврейскому религиозному праву. Он был в употреблении и у тех народов, с которыми
сталкивались древние евреи, кроме филистимлян (ср. 2 кн. Царств 1, 20); между
прочим, он применялся и у древних египтян по отношению к жрецам, т. е. людям,
вступившим с божествами в особо близкие и важные правовые отношения, ср.
Chantepie de la Saussaye, Lehrbuch der Religionsgeschichte, 2-е изд., I, с 260. Далее
он известен теперь разным африканским и полинезийским племенам, там же,
с. 24, 40 и др. У негритянских племен обрезание совершается по достижении
совершеннолетия (т. е. юридической дееспособности) при выборе божества
(фетиша), с которым данный индивид вступает в союзный договор (наз. соч., с. 24).
Современной науке это явление, как и многие другие явления религиозного и
иного быта, связанные с правовой психикой и не могущие быть объясненными без
принятия во внимание атрибутивной природы правовых переживаний, остается
непонятным. Предлагаются разные толкования; некоторые думают, что дело идет
об остатке каннибализма и о передаче божеству части вместо всего тела в качестве
жертвы, другие полагают, что дело идет об освящении соответствующего органа,
об освящении для брака (ср. назв. соч., с. 260) и т. п.
У других народов отделяются и передаются божеству разные другие части и
частицы тела, в том числе несъедобные и не имеющие никакого отношения к
браку, например, зуб, волосы (ср., между прочим, кн. Иер. 9, 25-26: Я посещу
всех обрезанных и необрезанных, Египет и Иудею, и Едома и сыновей Аммоно-
вых, и Моава и всех стригущих волосы на висках...). По этому поводу возникает,
между прочим, вопрос, не находится ли обычай правоверных евреев сохранять
волосы на висках (так называемые пейсы) в связи с тем обстоятельством, что
некоторые другие народы, состоявшие в правовом союзе не с Иеговой, а с другими
божествами, применяли в качестве символа закрепления долга за божеством
обрезание и передачу последнему волос. Так как «стрижение волос на висках»
могло быть принято за изменнический акт, за измену Иегове и вступление в
союзный договор с другим божеством, то этого надо было избегать (?).
119

Заключенный с Авраамом договор был возобновляем и
подтверждаем, с применением со стороны Иеговы клятвенного
обещания, с Исааком и затем с Яковом (2 кн. Моис. 33, 1: «землю, о
которой Я клялся Аврааму, Исааку и Якову, говоря: потомству
твоему дам ее», ср. 5 Моис. 6, 18, 23; там же 7, 12, 13 и т. д.).
Не что иное, затем, как договор, скрепленный выдачей
письменного документа и затем применением символа крови и других
юридических символов, представляет так называемое синайское
законодательство (2 кн. Моис. 19 и ел., 32 и ел.) и т. д.
Коренную реформу отношений между людьми и божеством и
вообще существенное изменение характера религиозной этики
заключает в себе евангельское учение. Существо этой реформы
состоит прежде всего и главным образом в том, что вместо правовой,
императивно-атрибутивной здесь вводится нравственная, чисто
императивная этика. Так что для понимания отношения Евангелия к
старому закону и вообще для правильного исторического и иного
понимания и толкования значения и смысла Евангелия
необходимо знакомство с природой, характерными свойствами (ср. ниже)
и т. д. чисто императивной этической психики, нравственности.
Но затем, в средние века, и в христианскую религиозную
психику проникают во множестве разные правовые элементы; и
средневековая, а отчасти и позднейшая христианская этика опять
в значительной степени превращается в правовую этику с разными
ее характерными свойствами (точной определенностью предметов
обязанностей, казуистикой и т. д., ср. ниже). Возобновляется,
между прочим, и теократический режим, и заключение договоров,
обетов на случай исполнения известных услуг с другой стороны
дарственных, завещательных и иных предоставлений прав
божеству, святым и т. д.1
1 Ср., например, в Христ. Буданова, I, грамоту великого князя Мстислава
ИЗО года: «Се аз Мстислав Володимир сын, держа Русскую землю в свое
княжение, повелел еемь сыну своему Всеволоду отдати Боуице (название
имения) святому Георгию с данью и с вирами и с продажами... даже которые князь
по моем княжении почнет хотети отъяти у святого Георгия, а Бог буди за тем и
святая Богородица и стыии Георгии у него то отнимает... » и т. д. Ср. там же
грамоту Варлама: «Се вдале Варламе святому Спасу землю и огород и ловища
рыбные» и т. д.
Современные юристы, которым соответствующие воззрения представляются
странными и непонятными, перетолковывают такие и т. п. документы в том
смысле, будто совершавшие такие акты имели в виду не называемых в актах
святых, Пресвятую Богородицу и т. д., а соответствующие монастыри, церкви
или т. п. Как видно из предыдущего изложения, для объяснения подобных
явлений нет надобности в таких произвольных и несогласных с текстом
толкованиях.
В действительности дарения совершались на имя и в пользу святых и т. д.; а
игумены, священники или иные земные хранители и управители подлежащих
имуществ играли в психике тогдашних людей роль представителей
подлежащих святых, их «старост», «приказчиков» и т. п., как говорится в некоторых
документах. При изучении психических явлений: религии, права,
нравственности и т. д. следует констатировать то, что есть или было в изучаемой психике,
а не придумывать то, что нам теперь кажется более резонным.
120

ГЛАВА II
ХАРАКТЕРНЫЕ СВОЙСТВА
И ТЕНДЕНЦИИ ПРАВА
И НРАВСТВЕННОСТИ
§6
НАУЧНЫЙ СМЫСЛ И ЗНАЧЕНИЕ
ДЕЛЕНИЯ ЭТИЧЕСКИХ ЯВЛЕНИЙ
НА ИМПЕРАТИВНО-АТРИБУТИВНЫЕ (ПРАВО)
И ЧИСТО ИМПЕРАТИВНЫЕ (НРАВСТВЕННОСТЬ)
Как видно из предыдущего изложения, установленное деление
этических явлений на два вида и соответствующее
определение понятия права представляют самостоятельную
классификацию явлений, независимую от принятого в юридических сферах
словоупотребления и коренным образом с ним расходящуюся.
Значительно ближе эта классификация к той бессознательной
классификации, которая имеется в обыденном общенародном
словоупотреблении. Вообще можно сказать, что общенародный язык
в отличие от профессионального юридического проявляет
тенденцию применять слово «право» в тех случаях, когда имеется
императивно-атрибутивное, правовое в нашем смысле сознание, и
сообразно с этим «право» как слово народного языка имеет, так же как
и наш термин «право», несоизмеримо более обширный смысл, чем
то же слово «право» как слово профессионально-юридического
языка1.
Ближайшее исследование тенденций общенародного
применения слов «право» и «нравственность», «нравственный» и т. д.
обнаружило бы, впрочем, и некоторые несовпадения с соответствующей,
предложенной выше терминологией. Главное несовпадение состоит
в том, что по отношению к тем бесчисленным этическим
переживаниям, которые по нашей терминологии относятся к интуитивному
праву, обыденное словоупотребление применяет безразлично то
слово «право», то слово «нравственный» или соединяет вместе оба
выражения: «я имею нравственное право», «он не имеет
нравственного права» и т. п. В этом отношении, т. е. поскольку в таких
случаях применяется и слово «нравственный», обыденный язык
приближается к привычным воззрениям юристов, которые то, что
по нашей терминологии относится к интуитивному праву,
относят, когда они по какому-либо поводу на него наталкиваются,
1 Ср.: Введение, § 4; там же соображения о большей классификационной
удачности с точки зрения теоретического знания общенародного языка по
сравнению с разными профессионально-практическими словоупотреблениями.
121

к нравственности1; поскольку же обыденный язык все-таки в таких
случаях применяет и слово «право», это соответствует нашей
терминологии. Но как совпадение в общем нашей терминологии с
житейским словоупотреблением, так и указанные и другие возможные
(и даже психологически неизбежные вследствие свободы и
неустойчивости обыденного языка, склонности к метафорам и проч.)
случаи несовпадения не имеют с научно-классификационной точки
зрения никакого значения. Полное совпадение образованного
класса и классового понятия с каким бы то ни было профессиональным
или общенародным словоупотреблением вовсе не означало бы не
только научности, но даже фактической удачности подлежащей
классификации; и точно так же несовпадение с тем или иным
словоупотреблением ничего не доказывает против подлежащей
классификации. Сознательно-научное образование классов и классовых понятий
должно сообразоваться не с указанием того или иного языка, т. е.
исторически-бессознательно сложившихся привычек называния, а с
задачами познавания и объяснения явлений, в частности, с
задачами образования правильных научных теорий, т. е. таких учений о
классах явлений, в которых утверждаемое и объясняемое связано
логически или причинно со специфической природой
(специфическим отличием, differentia specifica) образуемых классов2.
Именно с этой задачей было сообразовано предыдущее
образование высшего класса, общего рода под именем этических явлений
и деление этого класса по характеру подлежащих этических
эмоций на два подкласса, на два вида: 1) императивно-атрибутивные
этические явления с принятием для них в качестве термина имени
«право», 2) чисто императивные этические явления с принятием
для них в качестве термина имени «нравственность».
Таким образом, установленные понятия вполне свободны от
словотолковательного характера (каковой присущ другим
попыткам определения права и нравственности); они не имеют в виду
определить, что значат, что обнимают собой слово «право» и слово
«нравственность» в области того или иного словоупотребления.
Поэтому, между прочим, и такие возражения против
предлагаемых классов и классовых понятий, которые бы исходили из
привычки возражающего или кого-либо другого называть иначе те или
иные объекты образованных классов, например, называть разные
императивно-атрибутивные явления не правом, а иначе, некоторые"
«нравственностью», другие «нравами», третьи «религиозными
заповедями» и т. д., не были бы серьезными и научными
возражениями. Сюда, например, относятся возражения, что такие-то относи-
1 Моралисты, которые, в отличие от юристов, подчиняются и следуют
обыденному словоупотреблению, относят соответствующие явления к нравственности, но
применяют также и выражения «право», «нравственное право» и т. п., не замечая,
что это — недопустимое в науке смешение понятий и терминологический nonsense,
раз признается, что право и нравственность — два различных вида явлений.
2 Введение, §§ 4, 6.
122

мые нами к праву явления — «несомненно не право», а
«нравственные нормы» или «правила обращения в обществе», и что, таким
образом, предлагаемое нами понятие права содержит в себе
смешение права с нравственностью, общественными нравами и проч.
Такие возражения не соответствовали бы природе и смыслу
оспориваемого, и задачам, и смыслу научной классификации, а выражали
бы только наивную веру в слова и привычки называть или не
называть известные объекты известным именем, как нечто,
определяющее природу подлежащих объектов, так что иное название было
бы противно их природе1.
К той же категории относились бы сомнения и возражения
такого рода, что предлагаемые понятия не содержат в себе
указания отличительных признаков права, ибо такие-то явления,
относящиеся к нравственности или к общественным «нравам», тоже
имеют императивно-атрибутивную природу и т. д. Ответ на эти
и т. п. возражения с точки зрения установленной
классификации — простой: ведь все то, что имеет императивно-атрибутивную
природу, по установленной классификации следует относить к
соответствующему классу; таков именно смысл научной
классификации (в отличие от словотолковательных определений). Вообще
споров и сомнений по поводу общности и отличительности
признаков установленных нами классов и классовых понятий не может
быть. Ибо к соответствующим классам, по смыслу научной
классификации, относится только то, что обладает подлежащими
признаками, так что все подлежащие объекты неизбежно должны
иметь подлежащие признаки, эти признаки неизбежно общие; с
другой стороны, к этим классам относится все то, что обладает
этими признаками, так что за пределами класса и классового
понятия остается только отличное от объектов данного класса;
установленные признаки неизбежно отличительные признаки2.
Обычные теперь споры об общности и отличительности
признаков предлагаемых понятий объясняются их словотолковательной
природой, тем обстоятельством, что решается задача найти общие и
отличительные признаки всего того, что исследователи привыкли
называть так-то, например, правом, нравственностью и т. д.;
относятся разные объекты к классу или исключаются из него не по их
объективным свойствам, а по привычкам называния; здесь не только
возможны сомнения об общности и отличительности признаков,
приписанных всему, называемому одним именем, но даже иногда
1 Ср. Введение, § 4: «на почве привычки называть известные объекты
известным именем создается столь прочная ассоциация представлений этих предметов
и названий, что поневоле кажется, как будто дело идет не о наших привычках
называния, а о чем-то объективно присущем этим предметам, о каком-то
свойстве самих предметов; таким-то явлениям, кажется нам на почве указанного
заблуждения, присуще быть правом (или не правом, а нравственностью), они
сами по себе право, несомненно право (или нравственность) и т. п.»
2 Введение, § 5.
123

можно наперед предсказать, что общих и отличительных признаков
объектов подлежащей группы вообще никогда не будет найдено,
ибо их, кроме общности и отличительности имени, не существует1.
Слова, существующие привычки называния могут играть роль
не при образовании классов и классовых понятий и их обосновании
или оспоривании, а только в области образования или подыскания
удобных имен для образованных классов2. Вместо образования
новых имен для образованных нами двух классов этических явлений
мы предпочли заимствовать существующие и в общенародном
языке (хотя и не в профессионально-юридическом словоупотреблении),
вообще, так применяемые слова («право» и «нравственность»), что
имеется приблизительное совпадение. Если кто не согласен с
избранием в качестве терминов этих слов, а считает более подходящими
иные какие-либо термины, то возможно обсуждение этого вопроса;
но только следует понимать, что дело идет о словах, а не о существе
дела, не о научной уместности и оправдании образования
соответствующих классов и понятий (могущих быть без изменения
существа дела названными как угодно, хотя бы и буквами а и b или
цифрами 1 и 2, или остаться без всякого особого названия).
Научная оценка по существу деления этических переживаний на два
вида по характеру этических эмоций, т. е. принятия атрибутивной
природы подлежащих эмоций долга за отличительный признак
(differentia specifica) одного вида (права), чисто императивной
природы подлежащих эмоций долга за отличительный признак другого
вида (нравственности), должна касаться годности этого деления,
как средства и базиса для добывания научного света, для
правильного познания и объяснения явлений. Если с предлагаемыми
классификационными признаками связаны и ими объясняются (или с
помощью их могут быть предвидены дедуктивно и открыты) те или
иные дальнейшие характерные особенности образованных классов,
могут быть установлены те или иные законы (тенденции),
специально относящиеся к установленным классам (им адекватные), то
деление научно оправдано, и чем обильнее подлежащий научный
свет, тем выше научная ценность этого деления.
Уже из предыдущего изложения видно, что с атрибутивной
природой правовых эмоций, с одной стороны, с чисто императивной
природой нравственных эмоций, с другой стороны, связаны и ими
объясняются соответствующие различия в области
интеллектуального состава правовых и нравственных переживаний и в области
подлежащих проекций. В области правовой психики имеется
соответствующее императивно-атрибутивной природе правовых эмоций
осложнение интеллектуального состава, состоящее в двустороннос-
ти, парности субъектных представлений (субъекты обязанности —
субъекты права) и объектных (объекты обязанности — объекты
1 Введение, § 4.
2 Введение, § 5, приложение «О назывании классов».
124

права), в отличие от нравственности, интеллектуальный состав
которой в этом отношении беднее, проще, имеет не парный, а простой,
односторонний характер (только субъекты обязанностей, только
объекты обязанностей, без субъектов и объектов притязаний).
Точно так же иной, тоже осложненный, двусторонний, парный
характер имеют правовые эмоциональные фантазмы, проекции, в
отличие от нравственных, односторонних. Нормы права представляются,
с одной стороны, обременяющими, с другой стороны —
наделяющими, нормы нравственности — только обременяющими. В
нравственности имеются только односторонние обязанности, в праве —
двойственные связи между двумя сторонами, долги одних, активно
закрепленные за другими, правоотношения, представляющие для
одних обязанности, для других права. С этими различиями в
интеллектуальном составе и в характере проекции связаны и ими
объясняются, далее, соответствующие различия во внешних формах
отражения и выражения правовых и нравственных переживаний, в
структуре соответствующих выражений народных языков, форме
изложения соответствующих памятников и проч. В свойственном
правовой эмоционально-проекционной психике закреплении долга
одного за другим мы нашли, далее, свет для объяснения
непонятных для современного правоведения характерных явлений
правовой символики, символа связывания рук — держания, подачи руки
и иных длинных предметов, символов крови, дыхания, вручения
документа и т. д. Между прочим, уже само явление установления
обязанностей путем договора, акта, состоящего из предложения
(офферты) и принятия (акцепта), представляет характерное для
права, чуждое нравственности явление, объясняющееся
атрибутивной природой подлежащей этики и представляющее акт
предложения долга для закрепления, с одной стороны, акт закрепления за
собой предлагаемого, с другой стороны. То же относится к разным
другим актам, направленным на то или иное изменение
правоотношений, к так называемым юридическим сделкам, представляющим
распоряжения правовыми обязанностями — правами, к уступке
своих прав, т. е. долгов других, третьим лицам (за вознаграждение
или безвозмездно) и иным актам распоряжения чужими
обязанностями, как своим добром, что в нравственности немыслимо, и т. д.
Так как указанные характерные особенности
интеллектуального состава и проекций правовой психики, в отличие от
нравственной, связаны с атрибутивной природой подлежащих эмоций долга,
то адекватным, научно подходящим классом для отнесения
соответствующих общих положений и их дальнейшей (в будущем)
разработки является именно класс этических переживаний с
императивно-атрибутивными эмоциями, а не какой-либо другой класс;
отнесение к иному классу означало бы образование научно
уродливых теорий, хромающих, прыгающих или абсолютно ложных1.
1 Введение, § 6.
125

Господствующее мнение, как увидим ниже, сводит право к
велениям (положительным приказам и запретам), обращенным к
гражданам со стороны других, причем спор идет о том, в чем состоят
отличительные признаки этих велений от других, в
принудительности, в происхождении их от государства или признании с его
стороны и т. п. При таком определении природы права
необъяснимо, откуда является указанный интеллектуальный состав правовых
явлений, откуда являются правоотношения, права сторон,
противостоящих обязанным, и т. д. Вообще отнесение установленного нами
выше относительно права в нашем смысле
императивно-атрибутивных этических переживаний к каким бы то ни было велениям, от
кого бы они ни исходили, означало бы образование абсолютно
ложных теорий. Но даже если на место велений поставить наше
понятие императивно-атрибутивных этических переживаний, то все-
таки при отнесении установленных выше положений об
интеллектуальном составе, проекциях и т. д. специально к праву в смысле
юридического словоупотребления, т. е. только к некоторым из
правовых явлений в нашем смысле, к тем, в пользу которых имеется
признание со стороны государства и т. д., — получились бы научно
уродливые теории; а именно это были бы хромающие теории,
учения, отнесенные к слишком узкому классу, так же как, например,
положение, что «старые люди нуждаются в питании» (как если бы
прочие люди и прочие живые существа не нуждались в питании).
Кроме указанных выше характерных особенностей права и
нравственности, с атрибутивной природой права, с одной стороны,
и с чисто императивной природой нравственности, с другой
стороны, связано множество других специальных, для этих двух ветвей
этики различных причинных свойств и тенденций, так что
предлагаемая классификация представляет базис для создания двух
обширных систем адекватных теорий (двух теоретических наук).
Дальнейшее изложение ограничивается пока краткими (без
обстоятельной разработки) указаниями тех из относящихся сюда
положений, которые представляются наиболее необходимыми для
общей характеристики права и нравственности и сознательного
отношения к праву и его изучению.
§7
МОТИВАЦИОННОЕ И ВОСПИТАТЕЛЬНОЕ ДЕЙСТВИЕ
НРАВСТВЕННЫХ И ПРАВОВЫХ ПЕРЕЖИВАНИЙ
Существенное значение этических переживаний и
нравственного, и правового типа в человеческой жизни состоит в том, что
они 1) действуют в качестве мотивов поведения, побуждают к
совершению одних действий, к воздержанию от других (мотиваци-
онное действие этических переживаний); 2) производят известные
изменения в самой (диспозитивной) психике индивидов и масс,
развивают и усиливают одни привычки и склонности, ослабляют
126

и искореняют другие (педагогическое, воспитательное действие
этических переживаний).
В качестве абстрактных, бланкетных импульсий нравственные
и правовые эмоции не предопределяют сами по себе характера и
направления поведения и могут, смотря по содержанию
соединенных с ними акционных и иных представлений, служить
импульсами к самым разнообразным, в том числе социально вредным
поступкам и оказывать воспитательное воздействие в самых
разнообразных, в том числе социально вредных направлениях.
Но в силу действия тех (подлежащих выяснению впоследствии)
социально-психических процессов, которые вызывают появление и
определяют направление развития этических
эмоционально-интеллектуальных сочетаний, последние получают, вообще говоря, такое
содержание, которое соответствует общественному благу в мотива-
ционном и воспитательном отношении; они действуют вообще в
пользу социально желательного и против социально вредного
поведения и воспитывают в направлении развития и усиления
социально желательных привычек и эмоциональных склонностей и
ослабления и искоренения социально вредных привычек и склонностей.
При этом право сообразно своей императивно-атрибутивной
природе действует на человеческое поведение и развитие
человеческой психики иначе, нежели нравственность, чисто
императивная этика. Главнейшие различия состоят в следующем1:
1) Атрибутивная природа сознания правового долга, то
специфическое свойство этого сознания, что здесь сознается не простое
только, свободное по отношению к другим долженствование, а,
напротив, такое долженствование, по которому то, к чему мы
обязаны, вместе с тем причитается другому как ему должное,
придает этому сознанию особую мотивационную силу, создает
добавочное давление в пользу соответственного поведения,
отсутствующее в области нравственности, где того, к чему мы обязаны, мы не
считаем причитающимся от нас другим.
При прочих равных условиях атрибутивное сознание долга,
сознание правового долга, т. е. вместе с тем и права другого,
оказывает более сильное давление на поведение, вызывает более
неуклонно соответственное поведение, нежели чисто
императивное сознание долга, сознание чисто нравственного, без права для
другого, долга.
Исполнение по отношению к другим того, что им причитается,
есть нормальное, обыденное явление и представляется само собой
разумеющимся. Даже такое поведение, как готовное перенесение
ударов без ропота, возмущения и сопротивления при телесном
наказании, считается само собой разумеющимся со стороны тех,
кто приписывает другим соответствующее право, например, со
1 Впервые высказаны в печати и развиты подробнее излагаемые ниже
положения в брошюре «О мотивах человеческих поступков, в особенности об
этических мотивах и их разновидностях», 1904.
127

стороны рабов, детей, жен на известной ступени культуры по
отношению к домовладельцам. Напротив, совершение по
отношению к ближним таких нравственно рекомендуемых поступков, на
какие они по существующим этическим воззрениям не могли бы
претендовать, представляется вообще особой заслугой, а не чем-то
обыденным и само собой разумеющимся. А соблюдение, например,
такой нравственной заповеди, как «кто ударит тебя в правую щеку
твою, обрати к нему и другую», предполагает чрезвычайный
христианский энтузиазм и представляется исключительным
этическим героизмом.
Способность правовой, императивно-атрибутивной психики
вызывать относительную общность и неуклонность соблюдения
соответствующих правил социального поведения следует признать
великим достоинством и преимуществом этой ветви этической
психики перед чисто императивной, нравственной психикой,
которая такой мотивационной силы не имеет. Бели известное
социально разумное поведение, представление которого в данной
среде, например, в психике какого-либо народа или совокупности
народов, например, христианских, первоначально сочеталось с
чисто императивными эмоциями, с сознанием, что так поступать
хорошо и следует, но без сознания того, что противное было бы
лишением другого того, что ему следует, причитается от нас, и
если затем эти эмоционально-интеллектуальные сочетания (чисто
императивное, нравственное сознание) превращаются в
правосознание, т. е. в данной среде распространяются ассоциации того же
поведения уже с императивно-атрибутивными эмоциями, то это —
существенный шаг вперед, социальный прогресс: то социально
разумное и желательное в качестве всеобщего поведение, которое
раньше было лишь спорадическим, соблюдалось лишь этически
более выдающимися людьми, признавалось особой заслугой и
вызывало похвалу, а может быть, и удивление, теперь становится
эпидемическим, превращается в общее социальное явление.
История правосознания и социальной жизни новых европейских
народов дает многочисленные примеры такого развития.
Воспринятая ими величественная христианская, чисто императивная
этика заключала и заключает в себе обильный источник и
материал для образования соответствующих
императивно-атрибутивных принципов поведения. И немало таких первоначально чисто
императивных начал поведения по отношению к ближним, в
узком и в широком смысле, в том числе по отношению к чужим
по происхождению народам и индивидам, которые вытекают из
общих принципов христианской морали, постепенно, действием
многовекового культурно-воспитательного процесса превратились
в твердые императивно-атрибутивные психические
кристаллизации, в прочный капитал правосознания. Несомненно, развитие в
том же направлении будет происходить и в будущем, доставляя
индивидам и народам со стороны других индивидов, общества,
128

государства или других народов и государств постоянно и
прочно, как предметы их права, то, чем они теперь, несмотря на
наличие соответствующих нравственных начал, не пользуются
или пользуются лишь спорадически в виде особых милостей и
благодеяний.
Оказывая более сильное и решительное давление на поведение,
вызывая социально желательное поведение и не допуская
злостного и вообще противообщественного поведения более успешно и
неуклонно, чем нравственность, право тем самым более успешно
укрепляет социально желательные привычки и склонности и
искореняет противоположные элементы характера; вообще оно
оказывает соответственно более неуклонное и сильное
воспитательное действие на индивидуальную и массовую психику, чем
нравственность.
2) Императивно-атрибутивное, правовое сознание оказывает
специфическое и непосредственное влияние на наше поведение не
только в тех случаях, когда мы его переживаем в качестве
сознания нашего долженствования — права другого, но и в тех случаях,
когда мы его переживаем в качестве сознания долженствования
другого по отношению к нам — нашей управомоченности по
отношению к другому. Моторное действие императивно-атрибутивной
эмоции имеет в этих случаях характер поощряющего и
авторитетно санкционирующего побуждения к такому поведению, какое
соответствует содержанию нашего права; соответствующее
поведение представляется нам санкционированным высшим авторитетом
атрибутивной нормы. И чем интенсивнее действие
соответствующей эмоции, чем сильнее мистически-авторитетный характер
атрибуции, чем «святее» и несомненнее представляется нам наше
право, тем сильнее эта мотивация, тем бодрее, увереннее и
решительнее наш образ действий.
Самонаблюдение и наблюдение поведения других
подтверждает высказанное положение на каждом шагу; при внимательном
наблюдении можно подметить также своеобразное влияние
соответствующих эмоций на осанку, походку, голос, выражение лица:
прямая осанка, голова поднята, голос звучит твердо и т. д. Есть
'основание также предполагать, что имеет место повышение
деятельности сердца и легких, усиление пульса и оживление
кровообращения, углубление дыхания и т. д. Более обстоятельное, в том
числе лабораторно-экспериментальное исследование
физиологического действия активно-правовых эмоций — одна из интересных
задач будущей психологической теории права.
Мотивацию, исходящую из сознания нашего права — долга
другого, мы можем назвать активной правовой мотивацией, в
отличие от мотивации, исходящей от сознания нашего правового и
нравственного долга, которую можно назвать пассивной
этической, правовой и нравственной мотивацией. Активная этическая
мотивация, очевидно, в области нравственности не. существует,
129

она представляет вообще специфическую особенность права в
установленном нами смысле.
Наиболее явное и выдающееся значение имеет активная
правовая мотивация в тех областях права, где дело идет о правомочиях
в установленном выше (с. 75) смысле, о правах делать что-либо —
обязанностях других терпеть соответствующие действия; ибо здесь
главным действующим лицом является субъект права, управомо-
ченный.
Но и в области положительных и отрицательных правопритя-
заний, где главными действующими лицами при осуществлении
прав являются пассивные субъекты, обязанные делать что-либо
или воздерживаться от чего-либо в пользу управомоченных,
активная правовая мотивация далеко не лишена значения. Она
состоит здесь, прежде всего, в поощрении и этическом
санкционировании спокойного и уверенного (пассивного) пользования
соответствующими положительными услугами и иными действиями и
воздержаниями других, как чем-то нам причитающимся, в
отличие, например, от особых милостей и благодеяний, совершаемых
по чисто нравственным или иным побуждениям. Затем, поскольку
осуществление притязаний требует известных положительных
действий со стороны управомоченного, например, явки к обязанному
за получением, напоминания и т. п., активная правовая
мотивация состоит в поощрении и санкционировании этих действий.
Вообще активная правовая мотивация является наряду с
пассивной существенным и необходимым фактором социальной
жизни и социального строя. При отсутствии этого фактора
социальный строй в том виде, как он существует, не мог бы существовать.
Существующее распределение имуществ и соответствующий
экономический строй и экономическая жизнь зиждутся не только
на том, что члены общества уважают и соблюдают имущественные
права других, но и нд том, что эти другие приписывают себе
соответствующие права и поступают сообразно с этим.
Прежде, в эпоху рабства, люди приписывали себе право
владеть, пользоваться и распоряжаться другими людьми, рабами как
предметами собственности и хозяйственной эксплуатации, и
считали это право вполне естественным и священным, установленными
самими богами. Но теперь восстановление рабства, крепостного
права и т. п. было бы немыслимо не только потому, что нельзя было
бы достигнуть соответствующей пассивно-правовой мотивации на
стороне числящихся подчиненными, но и потому, что на стороне
господ не было бы сознания правоты их положения и активно-
этической санкции и мотивации рабовладельческого поведения.
Точно так же существующий государственный строй и вообще
всякое государство зиждется не только на том, что одни
подчиняются законным предписаниям других, но и на том, что другие
приписывают себе право повелевать, распоряжаться общими
делами и т. д. и поступают сообразно с этим (ср. ниже).
130

В некоторых случаях и областях правовой жизни реализация
права определяется всецело активной правовой мотивацией,
соответствующая же пассивная правовая мотивация не существует.
Сюда относятся те случаи и области, в которых на пассивной
стороне, из сторон обязанности, имеются только воображаемые
существа, например, разные божества или такие существа,
которые чужды знания и сознания права вообще, например, животные,
младенцы, или сознания данного конкретного права (причем
предполагается отсутствие представительства обязанных со стороны
других, ср. ниже).
Точно так же имеются случаи и области исключительного
действия пассивного правосознания и пассивной мотивации. Но
вообще социальный правовой порядок зиждется на соответствии,
координации, пассивной и активной правовой мотивации и
подлежащих двух родов поведения. И в тех случаях, где субъектами
обязанностей или прав являются существа, неспособные активно
участвовать в правовой жизни, координация пассивного и
активного правового поведения достигается обыкновенно путем
учреждения представительства, путем совершения подлежащих актов за
неспособных другими (ср. ниже).
Активное правосознание так же, как и пассивное, имеет
наряду с мотивационным и важное воспитательное значение.
Влияние активного правосознания на развитие привычек и
склонностей отчасти имеет различное направление в зависимости
от специального характера и содержания сознаваемых и
осуществляемых прав. Но некоторые элементы влияния активного
правосознания на развитие индивидуального и массового характера
общи различным актам активного правосознания, независимо от
их специального содержания.
Сознание своего права ставит человека в подлежащей сфере
наравне или выше и таких лиц, которые в других областях
представляются данному субъекту выше его стоящими. И «барин» —
не барин даже для лакея, где дело идет о его (лакея) правах, если
у него здоровое и сильное правосознание. Право «не взирает на
лица», поднимает «малых» до высоты «великих» мира сего.
Поэтому, между прочим, эмоционально здоровое и достаточно
интенсивное сознание своих прав оказывает на человека то важное
воспитательное влияние, что оно делает его «гражданином» по
характеру, сообщает ему сознание собственного достоинства и
предохраняет его от развития разных недостатков характера и
поведения, связанных с отсутствием надлежащего сознания
собственного достоинства и уважения к самому себе.
Между прочим, совокупность тех темных черт характера,
которые мы имеем в виду, и отсутствие тех желательных черт
характера, которые связаны с сознанием собственного достоинства и
должной мерой самоуважения, — традиционно обозначаются
выражениями «рабская, холопская душа» (ср. также выражение
131

«сервилизм» от servus — раб) и т. п. Эти выражения — своего
рода исторические документы, которые очень много говорят, очень
важное сообщают и выясняют. Специфическая особенность
рабства и отличие его от иных, с первого взгляда сходных явлений,
например, от семейной и родовой подвластности (patria potestas,
manus mariti, отеческой власти, власти мужа, имевших в прежнее
время весьма абсолютный характер, включая право жизни и
смерти властителя по отношению к подвластным), состоит в том, что
рабы были бесправными существами. Сообразно с этим рабская
психология, например, в Греции, Риме и т. д. отличалась особыми
чертами, особым характером, не похожим на характер психики
полноправных граждан (в том числе и тех, которые были
подвержены весьма абсолютной власти римских «патриархов», patres
familias, так называемых «сынов семейства» и «дочерей
семейства», куда относились и жены, хотя бы очень почтенные
«матроны»). Знаменитое римское «Civis romanus sum!» (Я —
полноправный римский гражданин! civitas означает полноправие) указывает
на особый тип характера и обычный habitus поведения; «рабская
душа» (anima servilis), «холопская душа» означают
противоположный тип характера. Сохранение этих выражений из истории
рабства до настоящего времени для обозначения особой
совокупности темных черт характера показывает, сколь вредно для
воспитания характера отсутствие сознания своих прав, сколь важны для
здорового развития характера наличие и действие этого сознания.
Родители и воспитатели должны вообще обращать
серьезнейшее внимание на развитие в детях сильной и живой правовой
психологии: им следует заботиться о внушении детям не только
нравственности, но и права; притом важно развитие, так сказать,
обеих сторон права, внушение прав других и их святости, сильного
уважения к ним, но точно так же и собственных (воспитываемого)
прав и уважения к "ним. Надлежащее развитие сознание и
уважения чужих прав дает твердую опору для надлежащего, отдающего
должное, отношения к ближним (в том числе для надлежащего
уважения к личности других); развитие сознания собственных
прав сообщает воспитаннику надлежащее личное достоинство и
связанные с этим черты характера (открытость, прямоту...).
Воспитание «без права» дает в результате отсутствие прочной
этической почвы и гарантии против житейских искушений, а что
касается специально отношения к человеческой личности, чужой и своей,
то естественный продукт такого воспитания — «рабская душа» и
вместе с тем неуважение чужой личности, деспотизм и
самодурство.
Развитие надлежащего активного правосознания, сознания
собственных прав важно в педагогике и с точки зрения развития
житейской (хозяйственной и т. д.) дельности. Оно сообщает
необходимую для жизни твердость и уверенность, энергию и
предприимчивость. Если ребенок воспитывается в атмосфере произвола,
132

хотя бы и очень благожелательного и милостивого, если ему не
выделяется известная сфера прав (хотя бы скромного, детского
характера), на незыблемость которых он может надеяться, то он не
приучится строить и выполнять с уверенностью житейские планы.
В частности, в экономической области не будет надлежащей
уверенности, смелости и предприимчивости, а будет скорее апатия,
действие на авось, ожидание благоприятных «случаев», помощи со
стороны, милостей, подачек и т. п.
Сказанное о воспитании детей относится и к воспитанию
народа и к могучему средству этого воспитания — к политике права, к
законодательной политике.
От структуры права и направления законодательной политики,
в частности, и в особенности от проведения принципа законности,
от надлежащего развития системы субъективных прав вместо
ожидания милостивого усмотрения, от твердости и незыблемости прав,
гарантии против произвола и т. д. — в высокой степени зависит
развитие типа «гражданина» как особого идеального характера,
экономической дельности, энергии и предприимчивости в
народных массах и т. д.
Весьма поверхностно и ненаучно было бы думать, что
экономическое недомогание или процветание страны зависит от того или
иного направления «покровительственной» или иной
экономической политики, например, от того, кому оказываются
«покровительство» и разные «воспособления» в сфере таможенной,
податной политики, в сфере разных технических и специальных мер по
адресу той или иной отрасли народного труда и т. п.
Экономическое недомогание и процветание зависит от
характера миллионов субъектов хозяйственной деятельности, от типа
«хозяев», от их энергии, предприимчивости, умения смело и
уверенно задумывать и исполнять хозяйственные планы, полагаться
на себя, а не на «авось» и проч. А для воспитания этих черт
характера существенным условием является законность,
пропитание всех областей социальной жизни, в том числе и
экономической, правом.
Чисто моральная, беспритязательная психика — очень
высокая и идеальная психика, но она требует для нормального и
здорового развития характера еще другой, притязательной
правовой психики. Без такого дополнения или, правильнее, без такого
(императивно-атрибутивного) фундамента нет здоровой этики, а
существует почва для разных, подчас отвратительных уродств.
В обществе принято относиться к праву как к чему-то низшему
по сравнению с нравственностью, менее ценному, менее
достойному уважения. А есть учения (например, учение Л. Толстого,
разные анархические учения), которые относятся к праву прямо
отрицательно. В основе этих воззрений, как видно из всего выше
изложенного, лежит незнание природы и значения той и другой
ветви человеческой этики.
133

§8
ИСПОЛНЕНИЕ ТРЕБОВАНИЙ
НРАВСТВЕННОСТИ И ПРАВ.
РЕШАЮЩЕЕ ЗНАЧЕНИЕ
АТРИБУТИВНОЙ ФУНКЦИИ В ПРАВЕ
Сообразно атрибутивной природе правовых эмоций импульс в
пользу исполнения правового долга имеет характер давления
в пользу того, чтобы другой стороне, управомоченному было
доставлено то, что ему причитается; что же касается поведения
обязанного, то оно имеет значение не само по себе, а как способ и
средство достижения этого результата на стороне управомоченного.
Напротив, нравственный импульс имеет характер
непосредственного и безотносительного давления в пользу определенного поведения
как такового, а не как средства удовлетворения права другого.
Вообще, в области нравственной психики императивная
функция, единственно здесь существующая, имеет самостоятельное и
исключительно решающее значение. В области же правовой
психики главное и решающее значение имеет атрибутивная функция, а
императивная функция имеет лишь рефлекторное и подчиненное
значение по отношению к атрибутивной. С точки зрения правовой
психики важно, чтобы управомоченному, субъекту атрибутива было
доставлено соответствующее получение, accipere, объект
атрибутива, чтобы было удовлетворено его право, атрибутивная сторона
правоотношения, чтобы осуществилась атрибутивная функция; что
же касается императивной функции, воздействия сознания
императива, на поведение обязанного, осуществления объекта императива,
facere, исполнения им своего долженствования, то эта сторона дела
важна лишь как средство, и притом не единственно возможное
средство (ср. ниже) для осуществления атрибутивного эффекта.
Этим объясняются разные характерные явления в области
права и особенности его по отношению к нравственности, явления,
которые представляются непонятными с точки зрения
господствующего учения о праве как об «императивах» только, в смысле
велений, обращаемых государствами или иными общениями к
гражданам и т. п. Главнейшими из таких характерных
особенностей права по сравнению с нравственностью являются следующие:
1. Отношение права и нравственности к исполнению
обязанностей посторонними лицами вместо самих обязанных.
Исполнение правовых обязанностей возможно без участия и
какой-либо жертвы со стороны обязанного, лишь бы было
доставлено кем-либо, хотя бы совершенно посторонним лицом
управомоченному то, что ему причитается. Например, племянник наделал
долгов; кредитор обращается к его дяде; дядя уплачивает долги;
требования нормы права этим удовлетворены; правовые
обязанности племянника исполнены. С психологической точки зрения (в
отличие от проекционной) это явление следует формулировать и
объяснять так, что правовые эмоции (в психике обязанного, управо-
134

моченного и третьих лиц) сообразно своей атрибутивной природе
удовлетворяются доставлением управомоченному причитающегося
ему (подобно тому, как эмоции голода или жажды удовлетворяются
доставлением подлежащих объектов организму), хотя субъект
обязанности не совершил соответствующего действия со своей стороны.
Разумеется, исполнение правовых обязанностей вместо
обязанного третьими лицами может иметь место лишь в тех случаях и
постольку, когда и поскольку этим доставляется управомоченному
то, что ему причитается, надлежащее удовлетворение его права,
поскольку для этого удовлетворения не требуется действие самого
обязанного. Многие правовые обязанности, например, супруга по
отношению к другому супругу, детей по отношению к родителям
и проч., могут быть исполняемы только самим обязанным,
потому что соответствующие действия третьих лиц не были бы
надлежащим удовлетворением прав другой стороны.
В области нравственности наши обязанности вообще не могут
быть исполняемы тем, что кто-нибудь другой делает за нас то, что
нам следовало бы сделать, хотя бы для тех, в пользу которых это
делается, было безразлично, от кого исходит действие.
Нравственные эмоции, как чисто императивные, удовлетворяются только
соответствующим императиву поведением обязанного.
2. Отношение права и нравственности к представительству.
Если ввиду решающего значения атрибутивной функции права
правовые обязанности могут быть исполняемы посторонними
лицами, действующими от своего имени и на свой счет, поскольку
этим доставляется то, что причитается управомоченному, то тем
более понятно и естественно, что эти обязанности могут быть
исполняемы при том же условии, т. е. при условии доставления
надлежащего удовлетворения управомоченному через
представителей, т. е. третьих лиц, действующих в силу особых правовых
отношений к обязанному от его имени и за его счет, например,
опекунов, управляющих имуществом обязанного и т. п.
И для исполнения наших нравственных обязанностей мы можем
пользоваться помощью других лиц; например, оказание помощи
ближнему во имя нравственного долга не теряет своего
нравственного характера и своей нравственной ценности от того, что даяние
было совершено не собственными руками дающего, а прислано по
почте или через посланного. Но посланный является здесь только
орудием исполнения наших решений, точно так же, как наша рука;
так что действие, исполненное физически другим, является
психически нашим действием, продуктом наших решений.
Иной характер имеет представительство в техническом смысле.
Оно состоит в самостоятельных действиях других, в исполнении
собственных решений представителя с отнесением юридических
последствий этих действий к представляемому. И вот если
представитель обязанного (хотя без его ведома и желания) доставляет
от его имени удовлетворение управомоченному, то признается, что
135

обязанный исполнил свою обязанность (через представителя), что
он вполне удовлетворил требованиям права.
Наряду с представительством императивной стороны,
обязанного, в праве имеется место еще и для представительства
атрибутивной стороны, управомоченного — для истребования и
принятия исполнения от имени управомоченного.
Разные связанные с атрибутивной природой права и не
существующие в области нравственности договорные и иные акты
распоряжения правовыми долгами — правами, установления их,
прекращения, отчуждения и т. д. — тоже допускают представительство.
Таким образом, в области права исполнение юридических
обязанностей и разные другие юридические акты могут происходить
между двумя сторонами без всякого фактического их участия —
путем соответствующих действий представителей. Поэтому,
например, возможно и такое явление, что между двумя
новорожденными младенцами происходит взаимное договорное установление
обязанностей, их исполнение и т. д.
Нравственные обязанности не могут быть исполняемы без
участия обязанного другими лицами, хотя бы они действовали от
имени обязанного, и вообще для представительства в области
нравственности нет места.
3. Отношение права и нравственности к принудительному
исполнению.
Исполнение нравственных обязанностей, сообразно чисто
императивной природе нравственности, может быть только
добровольным. Если обязанный не подчиняется нравственному
императиву, а подвергается физическому насилию, ведущему к такому
внешнему результату, как если бы он исполнил свою обязанность,
например, если у него насильно берут то, что он должен был бы
дать добровольно, то реализации единственно существующей —
императивной функции нравственности здесь нет, и об исполнении
нравственной обязанности в данном случае не может быть речи.
Иначе в области правовой психики, которая удовлетворяется
осуществлением атрибутивной функции, доставлением
удовлетворения управомоченному, как бы оно ни произошло.
Если, как это часто бывает на низших ступенях правовой
культуры, управомоченный сам или в союзе с другими, сородичами и т. п.
добывает у обязанного, не желающего добровольно исполнить свой
долг, путем насилия то, что ему причитается получить, или если
органы власти — судебный пристав, полиция и т. п. —
насильственно отнимают у обязанного и передают управомоченному предмет его
права, то с точки зрения правовой психики это признается
осуществлением требований права, исполнением правовой обязанности.
Не следует, впрочем, думать, будто принудительное исполнение
возможно во всех областях права. Из атрибутивной природы права
вытекает допустимость принудительного исполнения лишь в тех
случаях и постольку, когда и поскольку этим доставляется то, что
136

причитается управомоченному, надлежащее его удовлетворение. Но
есть такие права, которые направлены именно на добровольное
совершение чего-либо со стороны обязанного, так что достижение
соответствующего внешнего эффекта путем принуждения не
является доставлением причитающегося, не есть надлежащее
удовлетворение. Сюда, например, относятся права родителей, начальников
и т. д. на повиновение со стороны детей, подчиненных и т. д., права
на почтительное отношение и проч. Затем следует иметь в виду, что
и в тех областях права, где момент добровольности не входит в
предмет притязания, принудительное исполнение множества
обязанностей невозможно фактически, по законам природы. Так,
притязания, для осуществления которых требуется со стороны
обязанного совершение известных умственных работ, например, притязания
государства или иных субъектов к судьям, чтобы они судили по
совести, по отношению к органам управления, учителям,
воспитателям, чтобы они надлежащим образом управляли, учили,
воспитывали и т. п., очевидно, исключают всякую возможность
принудительного исполнения вследствие невозможности вызывать путем
физического насилия подлежащую умственную деятельность. То же
относится ко многим притязаниям, направленным на разные
внешние поступки, на физические действия со стороны обязанных,
например, на произнесение известных слов, совершение более или
менее сложных ручных работ и проч. и проч.
4. Отношение права и нравственности к намерениям
обязанных в области исполнения обязанностей.
Если право может довольствоваться действием третьего лица
вместо обязанного или принудительным добыванием требуемого для
управомоченного, поскольку этим удовлетворяется атрибутивная
функция, то тем более понятно и естественно, что правовая психика
довольствуется при том же условии, т. е. при условии доставления
удовлетворения управомоченному совершением того, что для этого
требовалось, со стороны обязанного, хотя бы это произошло
случайно, без желания и намерения обязанного, например, вследствие его
рассеянности или чисто автоматических движений или иного, не
зависимого от его намерений стечения обстоятельств.
Иное отношение нравственности, чисто императивной этики к
этой стороне дела исполнения обязанностей. Если обязанный не
имел желания и намерения исполнить требуемое, и только
случайно получился такой результат, как если бы он действовал
намеренно, то о действии и реализации императивной, в области
нравственности единственной функции и о согласном с нравственностью
поведении, о нравственном поступке не может быть речи.
Не следует, впрочем, думать, будто право вообще относится
безразлично к наличию или отсутствию и к содержанию
намерений в психике совершающих те или иные действия.
В области правонарушений и других юридически релевантных,
влекущих за собой те или иные юридические последствия действий,
137

договоров и проч., намерения действующих и в праве не лишены
значения. Так, по праву культурных народов, случайное
причинение зла без умысла и вообще без всякой вины со стороны
причинившего не влечет за собой того наказания, которое полагалось бы
в случае наличия вины. Причинение зла по небрежности влечет за
собой иные, менее строгие последствия, чем умышленное
причинение т. д. В области договоров и иных юридических актов
принимается во внимание то, что имелось в виду, хотя бы оно не было
прямо высказано, и проч.
Выставленное выше положение о различном отношении
правовой и нравственной психики к намерениям и основания этого
положения имеют в виду специально исполнение требуемого со
стороны обязанного и психические условия этого исполнения.
5. Отношение права и нравственности к мотивам исполнения.
С той же точки зрения, с точки зрения атрибутивной природы
правовой психики и решающего значения доставления
удовлетворения управомоченному, можно легко дедуктивно предвидеть или
объяснить то явление, что право относится безразлично к мотивам
исполнения; если обязанный доставил управомоченному то, что
ему причиталось, с точки зрения правовой психики все в порядке,
хотя бы действие обязанного было вызвано какими-либо
посторонними, никакого отношения к праву не имеющими мотивами,
например, эгоистическими, желанием достичь для себя какой-либо
выгоды, страхом невыгоды и проч., или даже злостными мотивами,
например, желанием скомпрометировать управомоченного.
Иная роль принадлежит мотивам совершения требуемого в
области нравственной психики вследствие чисто императивной ее
природы. Если человек руководствуется к своем поведении
корыстными или иными посторонними по отношению к нравственности
мотивами, то о действии и реализации нравственности не может
быть речи; а так как здесь не имеется свойственного праву,
вследствие его атрибутивной природы, явления, состоящего в
удовлетворении соответственной психики из-за реализации атрибутивной
функции, то для удовлетворения нравственной психики требуется,
вообще, наличие нравственных мотивов.
Во избежание недоразумений следует иметь в виду:
a) Ошибочно было бы думать, будто право вообще, т. е. и во всех
других областях, относится безразлично к мотивам действий. Так, в
области уголовного права культурных народов мотивы совершения
преступного деяния не лишены в разных случаях значения при
определении наказания. И в разных других областях права мотивы
совершения действий, например, известного завещательного
распоряжения, принимаются во внимание.
b) Точно так же ошибочно думать, будто право регулирует
исключительно внешнее поведение, т. е. телодвижения, или
довольствуется чисто внешним поведением, признавая для исполнения
достаточным известный внешний эффект, независимо от явлений
138

внутреннего мира. Независимо от изложенного выше о
нормировании и требовании чисто внутреннего поведения со стороны права в
смысле императивно-атрибутивной этики следует иметь в виду, что
и в разных областях права в смысле словоупотребления юристов от
обязанных требуются наряду с внешними поступками и разные
внутренние действия. Например, опекун, государственный
чиновник, управляющий чужими делами т. п. обязаны в тех случаях, где
решение какого-либо вопроса зависит от их усмотрения, применять
внимательное и добросовестное усмотрение, и на это направлено
притязание управомоченного, подопечного, государства, доверителя
и т. д. Для исполнения юридической обязанности, для
удовлетворения подлежащего правопритязания в этих случаях требуется
именно добросовестное усмотрение и решение, независимо от того,
является ли результатом этого усмотрения совершение полезного действия
или вредного или несовершение полезного, объективно вредное
бездействие. И в этих случаях право довольствуется осуществлением
атрибутивной функции, независимо от того, какие мотивы побудили
обязанного к заботливому усмотрению: сознание долга или личный
интерес, стремление заслужить одобрение, получить орден или иную
награду и проч.; но притязание управомоченного направлено здесь
на психическое, внутреннее поведение, а не чисто внешние акты.
Следует вообще ясно различать два совершенно различных вопроса:
вопрос о том, что требуется от обязанного для управомоченного
(куда относятся разные внешние и внутренние действия), вопрос о
том, какое значение имеют мотивы, побуждения, по которым
совершается требуемое (внутреннее или внешнее действие).
Вообще в изложенных выше положениях дело не в различии
внутреннего и внешнего мира и поведения, а в различном
отношении нравственности и права к императивной стороне дела, к
обязанному и его поведению. Как видно из смысла изложенного,
право не требует для своего удовлетворения не только
определенных мотивов действия, но и самого действия, в том числе чисто
внешнего действия со стороны обязанного, поскольку каким-либо
образом, например, вследствие действия третьего лица
доставляется управомоченрому то, что ему причитается.
Все соответствующие изложенные выше положения, следует
заметить, имеют характер психологических законов (тенденций),
связанных с установленными выше специфическими различиями
права и нравственности, с делением этики в нашем смысле на
императивно-атрибутивную и чисто императивную; и поэтому они
относятся к праву в нашем широком смысле и к нравственности в
нашем смысле. Отнесение их к иным группам явлений, например,
отнесение соответствующих положений к праву в смысле
юридического словоупотребления означало бы образование уродливых, а
именно хромающих теорий1.
1 Ср.: Введение, §§ 5 и 6.
139

§9
НЕИСПОЛНЕНИЕ
НРАВСТВЕННЫХ И ПРАВОВЫХ ОБЯЗАННОСТЕЙ
И ВЫЗЫВАЕМЫЕ ЭТИМ РЕАКЦИИ В ОБЛАСТИ
НРАВСТВЕННОЙ И ПРАВОВОЙ ПСИХИКИ
Для познания характерных свойств и причинных тенденций
правовой и нравственной психики важно, далее, изучение
психических процессов, вызываемых нарушением правовых и
нравственных обязанностей в психике нарушителя и окружающих.
Некоторые последствия нарушения долга — соответственно
общим, родовым свойствам всех этических переживаний, как
правовых, так и нравственных, являются общими для права и
нравственности.
Так, действующие вследствие тех или иных в данный момент
более сильных эмоциональных влечений («искушений») вопреки
своему этическому (правовому или нравственному) сознанию,
вопреки «голосу совести», переживают внутренние эмоциональные
коллизии, приступы и усиления этических,
авторитетно-порицательных по адресу избираемого поведения эмоций и
соответствующие внутренние беспокойства и отрицательные чувства
(страдания), парализующие или отравляющие соответственно своей силе
удовольствия, доставляемые удовлетворением оказавшихся более
сильными эмоциональных влечений и т. д.
Достижение удовлетворения послуживших искушением
эмоциональных влечений не устраняет появления затем вновь, на почве
соответствующих ассоциаций, таких же
авторитетно-порицательных по адресу содеянного этических переживаний, причиняющих
далее внутреннее беспокойство и соответствующие страдания,
«угрызения совести», получающие тем более резкий и болезненный
характер, что действовавшие прежде и уже удовлетворенные
эмоциональные влечения и связанные с их удовлетворением
наслаждения отсутствуют, не «заглушают голоса совести» и его действия.
Иногда, в случаях сильного запечатления в памяти (действием
сильных эмоций) образов содеянного, страданий жертвы и т. д.,
такие рецидивы этических процессов и связанных с ними
страданий мучат преступника в течение многих лет или всей остальной
жизни; иногда они доходят до такой силы и упорства появления и
действия, что вследствие соответствующих страданий (и
вытеснения других необходимых для жизни и здоровья психических
процессов, эмоций аппетита, разных оживляющих и
побуждающих организм к деятельности или к отдыху и сну эмоций1 и проч.)
происходит быстрое истощение организма и разрушение здоровья
и жизни, или субъект доходит до отчаяния и самоубийства.
Поскольку нарушение долга имело такой характер, что
возможна обратная переделка сделанного (устранение последствий),
1 Ср.: Введение, § 16.
140

например, возвращение отнятого, повторные приступы
соответствующих этических переживаний побуждают к такой обратной
переделке и вызывают соответствующую повторную борьбу разных
эмоций, кончающуюся новой победой прежде победивших эмоций,
например, корыстных, или в случае ослабления этих эмоций их
поражением, «раскаянием» и соответствующим, обратным
прежнему поведением.
Что касается психики окружающих, поскольку и у них с
представлением подлежащего поведения ассоциированы
соответствующие этические эмоции, то личное восприятие или иное
сведение о нарушении вызывает и в их психике появление
авторитетно-порицательных по адресу нарушения эмоций и соответствующих
отрицательных чувств, неудовольствий; это находит свое
отражение в словесных порицаниях с авторитетным оттенком, в
выражении лица и проч. По ассоциации это авторитетно-порицательное
отношение к нарушению распространяется на личность
нарушителя, умаляет уважение к нему вообще и т. д. Поскольку возможно
исправление сделанного, в психике окружающих появляются
соответствующие этические переживания в пользу исправления и в
случае наличия допускающих это личных отношений
высказываются соответствующие увещевания и проч.
Но, затем, сообразно специфическому различию эмоций
правовой и нравственной психики имеются и специфические различия в
области реакций на нарушения.
Особенно важные для общей познавательной ориентировки в
мире права и нравственности различия этого рода касаются
психики окружающих, и прежде всего и главным образом психики
противостоящих обязанным: в области права в качестве субъектов
подлежащего права, в области нравственности в качестве
адресатов (дестинаторов) соответствующего поведения.
Здесь следует отметить существование двух следующих
тенденций (психологических законов), специально свойственных праву в
отличие от нравственности.
1. Стремление достигнуть осуществления права независимо
от желания или нежелания обязанного.
Вследствие атрибутивной природы правовых эмоций то, к
чему обязана одна сторона, сознается предоставленным с высшим
авторитетом другой стороне как нечто ей должное и подлежащее
доставлению независимо от доброй воли и усмотрения
обязанного.
Сообразно с этим за обязанным не признается свобода
усмотрения исполнить или не исполнить. Другой стороне должно быть
доставлено то, что ей причитается, и если обязанный не желает
этому подчиниться, то это представляется нетерпимым и
недопустимым произволом по отношению к этой другой стороне.
Сознается потребность, и возникает стремление заставить обязанного
подчиниться или достичь осуществления права помимо его.
141

Это свойство правовой психики проявляется в разных формах
во внешнем поведении управомоченных и других и отражается в
самом содержании права в виде нормирования соответствующего
поведения. Сюда относятся следующие явления:
a) Словесные понукания и понуждения обязанных к
доставлению должного, устные или письменные обращения к ним со
стороны управомоченного с авторитетно-повелительным характером.
Имеющие право не просят, а требуют («своего»), заявляют
притязания. Этим, между прочим, объясняются (на почве
соответствующей ассоциации идей, по смежности) названия прав вообще или
некоторых видов прав «притязаниями» («Anspruche»),
«требованиями» («Forderungen»), применение в законодательных и иных
юридических изречениях вместо выражений: имеет право на то-то,
на получение того-то и т. д. выражений: «может требовать»,
«имеет право требовать того-то», в области отрицательных прав:
«может запрещать» и т. п. Выражения этого рода искажают, а во
всяком случае не выражают правильно существа дела; ибо,
например, существо права кредитора — обязанности должника состоит
не в том, что первый имеет право обращаться к последнему с
соответствующими словесными понуканиями, а последний обязан
терпеть такие действия, а в том, что первый имеет право на
доставление ему без всяких понуканий должного и т. д.
Тем не менее эти выражения весьма обычны даже в новейших,
стремящихся к величайшей точности формулировки кодексах
(например, в новом германском гражданском уложении).
Впрочем, к составу правовой психики обыкновенно относится
наряду с сознанием подлежащих главных прав (на получение чего-
либо и т. д.) также сознание права требовать исполнения и
обязанности другой стороны терпеть такие обращения (и «отвечать», не
игнорировать требований) в качестве побочного и добавочного
права; и поскольку соответствующая, психологически естественная с
точки зрения атрибутивной природы права тенденция внешнего
поведения обращений со словесными авторитетно-повелительными
понуканиями получает свое отражение в самом содержании права
(правосознания).
b) Применение в случае безрезультатности требований или
независимо от этого разных более решительных мер, например,
угроз, захвата вещей обязанного (или людей, части территории
и т. д. в области международных и иных межгрупповых
отношений, например, первобытных межродовых), физических
воздействий на личность обязанного и проч. для того, чтобы заставить
его подчиниться и исполнить требуемое.
c) Осуществление права, где это по содержанию права
возможно (например, в случае права охотиться, пасти скот в лесу соседа
и т. п.), без испрашивания его согласия, или несмотря на его
несогласие, или даже физическое сопротивление; т. е. применение
в последнем случае мер физического насилия.
142

d) Обращение в случае отсутствия в распоряжении управомо-
ченного личных средств для достижения реализации права
несмотря на нежелание обязанного исполнять, или независимо от
этого, к другим, к сочленам своей социальной группы, например,
родовой в эпоху родового быта, к друзьям и союзникам, например,
в международной области, или к органам высшей власти,
например, родовой, семейной власти (в отношениях между
домочадцами, детьми), господской власти, государственной и т. д., с
жалобой и просьбой о помощи против обязанного или с требованием
таковой (в случае сознания права на содействие с их стороны).
e) Помощь, оказываемая со стороны этих других, поскольку
они согласны с управомоченным относительно его права,
представляет дальнейшее проявление той же тенденции правовой
психики, сознания потребности и стремления доставить управо-
моченному должное ему, независимо от доброй воли и
усмотрения обязанного.
На низших ступенях культуры большую роль в области
осуществления права вопреки нежеланию исполнить со стороны
обязанного играло самоуправство, т. е. соответствующие действия упра-
вомоченного, самого или в союзе с друзьями, сородичами и т. д.
На высших ступенях культуры, с развитием государственной
организации и власти самоуправное осуществление права постепенно
вытесняется и заменяется соответствующими действиями органов
государственной власти. При этом на место примитивной
неупорядоченности соответствующих действий управомоченного и его
союзников постепенно вступает более или менее развитая правовая
нормировка, определяющая, какие лица и в каком порядке
обязаны по отношению к управомоченному оказать содействие
осуществлению его права, какие действия они имеют право по
отношению к обязанному предпринимать и проч. Соответствующая
нормировка представляет отражение интересующей нас тенденции
правовой психики в самом содержании права.
Впрочем, и в культурных государствах допускается
насильственное осуществление права собственными действиями
управомоченного или случайных союзников, поскольку дело идет об
отражении покушения на нарушение права (vim vi repellere licet)
и в некоторых других случаях. Независимо от этого в разных
сферах жизни, например, в области отношений между детьми, в
менее культурных слоях общества и т. д. стремление к
насильственной реализации прав проявляется фактически часто в
непосредственной форме неупорядоченного «самоуправства».
В тех сферах правовой жизни, где над сторонами не имеется
высшей власти и соответствующей силы, например, в области
взаимных межгосударственных правовых притязаний, в области
отношений между членами вновь образующейся колонии, не
имеющей еще определенной организации и власти, вообще нет иных
средств осуществления права вопреки нежеланию исполнить
143

со стороны обязанного, как принятие соответствующих мер со
стороны управомоченного, самого или в союзе с другими.
Несмотря на разнообразие и изменение форм в истории,
сущность подлежащих явлений и их причинная связь с атрибутивной
природой правовых эмоций везде одна и та же; имеем ли мы дело с
неупорядоченным, насильственным или иным, например, тайным
добыванием причитающегося управомоченным и случайными
союзниками, или с нормированными юридически действиями
определенных органов государственной власти, во всяком случае движение
индивидуальных и общественных сил находит свое психологическое
объяснение именно в атрибутивном характере правовой психики.
В области нравственной психики, сообразно ее чисто
императивной природе, признается свобода выбора поведения со стороны
обязанного, и не только физическое принуждение, но и словесное
понуждение в виде заявления соответствующих требований,
притязаний сознается как нечто неуместное и противное природе
подлежащей этики.
Соответствующие атрибутивной природе правовой психики
потребность и стремление достичь доставления причитающегося упра-
вомоченному независимо от того или иного отношения к этому
обязанного проявляются в разных формах в области права не
только при наступлении времени исполнения и в случае
нежелания обязанного исполнить, айв более ранних стадиях. Сюда
относятся разные предпринимаемые при установлении правовых
обязанностей по договору и т. д., меры обеспечения доставления
следуемого управомоченному, залог, поручительство и т. д.,
явления, специально свойственные праву и чуждые нравственности, а
равно разные формы приноровления содержания общих норм
права и их комбинаций к тому, чтобы по возможности наперед
обеспечить управомоченным то, что им причитается.
В литературе о праве и нравственности существует и играет
большую роль учение, по которому общим и отличительным
признаком права является «принудительность», «принудительная сила»
подлежащих норм и т. д. Выяснение смысла и несостоятельности
этого учения будет сделано в иной связи. Теперь только, во
избежание недоразумений относительно смысла изложенного и смешения
его с упомянутым или т. п. учениями отметим:
а) Как видно из смысла предыдущего изложения, существо
установленной нами тенденции правовой психики
(психологического закона) состоит не в применении физического принуждения к
исполнению правовых обязанностей, а в другом, в сознании
потребности и стремлении доставить управомоченному закрепленное за
ним с высшим авторитетом права (для чего не только не необходимо
принуждение к исполнению, но и вообще исполнение со стороны
обязанного, ср. выше, § 8). Принуждение к исполнению играет в
данной области лишь роль одного из многих проявлений
подлежащей общей психической тенденции.
144

b) Дело идет о тенденции1, а не о чем-то, всегда имеющем место
в действительности, в каждом конкретном случае. Между прочим,
по отношению к некоторым обязанным, например, монархам в
области их правовых обязанностей, по особым основаниям
признаются обыкновенно недопустимыми и не практикуются не только
меры физического принуждения (каковые, как убедимся
впоследствии, признаются недопустимыми или неприменимы во многих
случаях и областях права), но и словесные понукания, обращения в
повелительном тоне и проч.
c) Установленное выше положение представляет не простое
утверждение без причинного объяснения (каковой характер имеют
традиционные положения о принуждении в праве), а положение с
выяснением причинной, психологической связи высказываемого со
специфической природой подлежащего класса. Поэтому дело идет
(если нет какой-либо ошибки в построении) об адекватной научной
теории. Отнесение соответствующих положений только к известной
части императивно-атрибутивной этики, например, к тому только,
что юристы называют правом, дало бы в результате уродливую
теорию а именно хромающую.
2. Одиозно-репрессивные тенденции правовой психики.
Мирный характер нравственности.
По общим законам эмоциональной психики такие действия
других по отношению к субъекту, которые последнему
представляются причинением со стороны другого добра, плюса,
благодеянием, имеют тенденцию вызывать в психике этого субъекта карита-
тивные, благожелательные и благодарственные эмоции; напротив,
такие действия других по отношению к субъекту, которые ему
представляются причинением зла, вреда, минуса, агрессивными
действиями и посягательствами, имеют тенденцию возбуждать
эмоциональные реакции противоположного характера, одиозные,
злостные и мстительные эмоции. Эти эмоциональные состояния
имеют тенденцию распространяться и на окружающих субъекта,
поскольку они с ним психически солидарны.
В области правовой психики вследствие атрибутивной ее
природы исполнение со стороны обязанного, хотя бы оно было
доставлением чего-либо весьма ценного, представляется по отношению к
другой стороне не причинением плюса, добра, не благодеянием, а
только не-лишением ее того, что ей с высшим авторитетом
предоставлено, получением с ее стороны «своего» (suum tribuere — suum
accipere); неисполнение со стороны обязанного сознается как
лишение другой стороны того, что ей причитается, как причинение
минуса, ущерба (laesio), как посягательство, агрессивное действие.
Иное психическое положение получается в обоих случаях
(исполнения и неисполнения) в области нравственности.
Вследствие чисто императивной природы этой ветви человеческой этики
1 Введение, § 6.
145

доставление чего-либо со стороны обязанного, хотя и сделанное во
исполнение нравственного долга представляется не доставлением
причитающегося, не получением другим «своего», а плюсом,
благодеянием; неисполнение не представляется причинением ущерба,
минуса, не сознается как агрессивное действие.
Сообразно с этим и с указанными общими законами
эмоциональной психики и эмоциональные реакции на исполнение и на
неисполнение долга со стороны обязанного имеют различный
характер в области нравственной и в области правовой психики.
В области нравственной психики действует в случаях
доставления другими каких-либо материальных выгод или иных услуг
тенденция переживания каритативных эмоций (и появления
соответствующих эмоциональных диспозиций: любви, благодарности,
симпатии и т. д.) с соответствующими разрядами
(эмоциональными акциями): выражениями благодарности или иными
благожелательными действиями по адресу причинивших добро; в случаях
неисполнения нравственного долга нет почвы для тех злостно-
мстительных реакций, какие возбуждаются сознанием терпения
ущерба, претерпевания агрессивных действий со стороны других.
Напротив, в области правовой психики в случаях исполнения
нет почвы для действия тенденции каритативных и
благодарственных реакций, а в случаях неисполнения действует тенденция
злостно-мстительных эмоциональных реакций.
Эти эмоциональные возбуждения имеют, смотря по
серьезности сознаваемого зла и другим обстоятельствам, разные степени
интенсивности, от состояния слабого раздражения до сильного
гнева и «ярости», «жажды крови» и т. п., и проявляются во
внешнем поведении в различных формах: в виде словесных
протестов и выражений «неудовольствия», гнева, негодования (с
соответствующим выражением лица, интонацией, жестикуляцией) или
в виде разных иных репрессивных действий вплоть до убийства —
кровавой мести. Сюда же относится обращение к другим: к
друзьям, союзникам, соседям, сородичам и т. д. за помощью в деле
мщения и соответствующее поведение других, солидарных с
потерпевшим; а равно обращение к представителям общей высшей
власти: к родителям в отношениях между детьми, к домовладыке,
к патриарху в отношениях между домочадцами, членами рода, к
представителям государственной власти в государственной сфере
и т. д. с жалобой на нарушителя и требованием наказания.
Как и тенденция понуждения обязанного к исполнению,
вообще насильственного осуществления права, репрессивная
тенденция правовой психики влияет на само содержание права и находит
в нем свое отражение в виде развития правового нормирования
мести и наказаний; с развитием государственной власти и
организации, самоличная или в союзе с другими расправа с
нарушителями постепенно ограничивается, вытесняется и заменяется
системой государственных наказаний.
146

Менее резкие проявления одиозных эмоций и мстительных
тенденций правовой психики в случае правонарушений,
например, словесные протесты и выражения негодования, исключение
из общения, обычные взаимные правовые репрессии между детьми
и т. п. остаются вне государственно-правового нормирования.
Более резкие формы мести, самосуда и саморасправы запрещаются
правом культурных государств (впрочем, не всегда и не для всех:
разные изъятия существуют, например, для военных); но
фактически эти запрещения и правовые угрозы на случай их нарушения
нередко оказываются бессильными (ср., например, кроме явлений
единоличной мести, «суд Линча», расправы с конокрадами и т. п.).
В международной области и теперь господствуют самосуд и
саморасправа в разных формах до кровавой (военной) мести
включительно.
§10
СТРЕМЛЕНИЕ ПРАВА
К ДОСТИЖЕНИЮ ТОЖДЕСТВА СОДЕРЖАНИЯ
ПРАВОВЫХ МНЕНИЙ ПРОТИВОСТОЯЩИХ СТОРОН
Нравственные и правовые нормы и обязанности представляют,
как видно из установленного выше психологического
определения природы нравственности и права, не нечто существующее
реально и объективно вне психики индивидов, утверждающих или
отрицающих их существование, и независимо от них, а отражения
и выражения (проекции) субъективных психических состояний
этих индивидов, обязанности или нормы, существующие или
«несомненно» существующие, по мнению одних, могут не
существовать или иметь иное содержание, по мнению других, и какая-либо
объективная проверка, например, путем осмотра того, кому
приписывается обязанность, для проверки существования или
отсутствия этой обязанности не может иметь места. Дело идет именно о
мнениях этих индивидов, а не об объективно существующих
предметах, и эти мнения могут быть различны.
В области нравственности возможные и часто бывающие
несогласия такого рода не заключают в себе чего-либо вредного и
опасного. Нравственная психика, как видно из изложенного выше,
вследствие своей чисто императивной, беспритязательной природы
есть мирная психика, не склонная ни к насильственному
добыванию не предоставляемого добровольно, ни к кровавым и иным
возмездиям по поводу нарушений долга; так что, если те, которым
другие приписывают те или иные нравственные обязанности,
держатся относительно этого иных мнений, то это не влечет за собой
опасных конфликтов и разрушительных последствий.
Иное положение дел в области правовой психики, которой, как
выяснено выше, свойственны вследствие ее атрибутивной,
притязательной природы тенденции к насильственному добыванию
147

причитающегося и к одиозно-репрессивным действиям в случаях
нарушения. Если одни приписывают другим правовые
обязанности, а себе соответствующие права, а эти другие не признают
существования этих обязанностей — прав, вообще или в
утверждаемом другими сторонами объеме, то это представляет
благоприятную психическую почву для возникновения опасных споров и
конфликтов, ожесточения, насилий, кровопролитий, подчас
взаимоистребления целых групп людей.
В атрибутивном характере правовой психики, при
индивидуальном или массовом несовпадении соответствующих мнений и
убеждений, кроется опасное взрывчатое вещество, психический
источник разрушения, злобы и мести; и, несомненно, многие
миллионы людей на земле потерпели смерть, и массы
человеческих союзов были разрушены и истреблены вследствие
несовпадения мнений относительно существования и объема взаимных
обязанностей и прав.
С этим на почве социально-культурного приспособления
связана и этим объясняется тенденция права к такому развитию и
приспособлению, которое направлено на приведение к единству, к
тождеству и совпадению правовых мнений между сторонами,
вообще на достижение по возможности единых, совпадающих по
содержанию для обеих сторон, исключающих или устраняющих
разногласия решений относительно обязанностей — прав.
Эта тенденция, чуждая нравственности, оставляющей
обильную почву и большой простор для индивидуально-разнообразных
мнений относительно наличия обязанностей, их объема
(например, размера долженствующей быть оказанной нуждающемуся
помощи) и т. д. может быть для краткости названа унификацион-
ной или объединительной тенденцией.
Унификационная тенденция права проявляется в разных
формах и направлениях, так что наряду с указанным общим законом
развития и приспособления права можно установить целый ряд
соответствующих специальных законов (тенденций).
В качестве наиболее важных для общей характеристики
права по сравнению с нравственностью и для объяснения явлений
правовой жизни можно указать следующие специальные
тенденции:
1) Тенденция развития единого шаблона норм. Для того, чтобы
можно было достичь совпадения мнений двух правовых сторон
относительно конкретных обязанностей — прав или найти общее,
бесспорное для обеих сторон решение возникших сомнений и
разногласий, требуется прежде всего выработка и признание
единых общих правил, единого шаблона общих норм, из которых
должны выводиться конкретные права и обязанности и по
которым должны решаться возникающие разногласия.
Годным средством для этого является позитивное право.
Особенность позитивного права, как это было определено выше, состо-
148

ит в том, что здесь мнения относительно того, что причитается
одним от других, представляют не
индивидуально-самостоятельные, автономные мнения, а гетерономные, определяемые разными
объективными фактами (нормативными фактами): тем, что так
поступали отцы и деды, таков установившийся порядок, так
поступают другие (обычное право), тем, что так приказано свыше
(законное право), и т. д. На этой почве получается однообразный
для масс людей шаблон норм, определяющих взаимные права и
обязанности и разрешающих возникающие сомнения и
разногласия.
И вот праву свойственна тенденция к выработке и широкому
развитию позитивного шаблона и к предоставлению ему
решающего значения для устранения и решения разногласий относительно
обязанностей и прав.
Современная юриспруденция вообще иного права не знает и не
признает, кроме позитивного, а именно обычного и законного
права. С другой стороны, нравственность определяется и
изображается так, как если бы она была всегда нечто интуитивное в
нашем смысле. Сообразно с этим в качестве различия между
нравственностью и правом выставляется то обстоятельство, что
нравственность покоится на «внутреннем убеждении», а право на
«внешнем установлении», представляет «внешние нормы»,
независимые от личных убеждений.
Это неправильно. Во-первых, и позитивное право представляет
не нечто внешнее, а внутренние императивно-атрибутивные
переживания; и потому особенность его состоит не в том, что оно
существует в ином месте — вовне, а в осложнении
интеллектуального состава внутренних переживаний представлениями, которые
мы назвали представлениями нормативных фактов,
представлениями соответствующих Божественных или человеческих велений,
соответствующего поведения предков и т. д. Во-вторых, наряду с
позитивным следует признать существование еще и другого
права — интуитивного в нашем смысле —
императивно-атрибутивных переживаний без ссылок на посторонние авторитеты.
В-третьих, нравственность бывает не только интуитивной, но и позитивной;
в частности, обычному праву соответствует такая же обычная
нравственность, ссылающаяся на обычаи, права предков и т. д.
Законному праву соответствует такая же законная нравственность,
ссылающаяся на Божественные или человеческие (например,
родительские) веления. И без знания и признания явлений
интуитивного права и позитивной нравственности и соответствующей
классификации не может быть ни научной (адекватной) теории
права, ни научной теории нравственности.
Можно только с научной основательностью признать, что в
праве, по выясненным выше причинам, позитивный элемент
особенно развит и имеет особенно важное и решающее значение,
между тем как в нравственной психике позитивный элемент слабо
149

развит и не имеет того значения, какое он имеет в праве. Одним из
характерных симптомов этого различного значения интуитивного
и позитивного элемента в праве и нравственности и являются
упомянутые ошибочные, но психологически естественные и
понятные воззрения юристов и моралистов.
Следует притом отметить, что видов и разновидностей
позитивного права имеется гораздо больше, чем предполагает современная
юриспруденция. Правовой психике свойственна столь сильная и
неуклонная склонность к позитивации, что она, так сказать,
пользуется всевозможными поводами и случаями, всевозможными
фактами для того, чтобы достичь фиксирования определенного
позитивного шаблона.
Если нет надлежащего однообразного и определенного
обычного или законного права, то правовая психика стремится найти или
создать иные объективные масштабы и шаблоны для определения
обязанностей и прав и нередко возводит, например, разные
составленные частными лицами сборники юридических изречений в
авторитетные источники для решения правовых вопросов.
«Русская правда», «Саксонское зерцало» и разные другие «зерцала»
германского права, Талмуд, писаные дуэльные кодексы и проч.
представляют не что иное, как такие частные сборники правовых
изречений, получившие в народной психике значение, подобное
законодательным кодексам. Если в известной среде, например, за
карточным столиком, в университетском совете или факультете, в
парламенте и т. п. какой-либо правовой вопрос, не имевший до
сих пор готового шаблона для его решения, получил (по
интуитивному праву или по каким-либо иным соображениям) то или иное
решение в каком-либо конкретном случае, если, например, по
поводу открытия при сдаче карт десятки произошла пересдача, то,
в случае повторения подобных обстоятельств уже действует
соответствующая позитивно-правовая психика, притязающая на такое
же поведение со ссылкой на прецедент, на то, что в первом случае
было поступлено так-то, и «потому» и новый случай должен быть
решен так же.
Если нет готового законного, обычно-правового или иного
позитивного решения, то в области правовой психики является
тенденция подыскать имеющееся позитивное решение для наиболее
сходных, аналогичных случаев и воспользоваться этим решением
в качестве позитивного масштаба и проч. и проч. (ср. ниже о
разных видах позитивного права).
Сверх позитивационной тенденции потребности унификации
норм служат в праве еще разные другие специальные средства и
стремления. Так, в случаях конкуренции разных видов
позитивного права и возможности сомнений, какое из них в известных
случаях, в известном месте, к известным лицам и т. д. должно
применяться, проявляется тенденция выработки определенных
правил для решения этого рода вопросов и проч.
150

2) Тенденция точной определенности содержания и объема
правовых представлений и понятий.
Унификация норм (объединение общих правовых мнений и
убеждений) с помощью выработки однообразного шаблона и т. д.
весьма важна и необходима для приведения к единству и
совпадению выводимых из общих норм конкретных обязанностей и прав
(соответствующих мнений сторон), но не достаточна.
Дальнейшим условием достижения согласия является точная
определенность содержания и объема подлежащих общих правил
и отдельных представлений и понятий, входящих в их состав:
представлений объектов обязанностей и прав, их природы,
размера и т. д., представлений обстоятельств, обусловливающих
наличие обязанностей и прав (релевантных фактов), и проч. В
противном случае, например, в случае неясности, двусмысленности
подлежащих выражений и представлений, в случае растяжимости
их смысла, объема и проч. — были бы неизбежны конфликты
ввиду атрибутивного характера правовой психики. Представим
себе, например, что издается такой закон: «служившие долгое
время верой и правдой имеют право на получение от тех, которым
они служили, единовременного вознаграждения достаточного
размера или соответствующей пенсии». Вследствие неопределенности
объема и растяжимости представлений «долгое время», «верой и
правдой» и т. д. представители атрибутивной стороны склонны
были бы толковать и применять к своему положению подлежащее
правило в направлении утверждения наличия права (например, и
в случаях не особенно долгой или даже весьма кратковременной
службы, и в случаях &шлой доброкачественности службы и т. д.) и
в направлении растяжения размера притязаний; а представители
императивной стороны проявляли бы противоположные
склонности; и это происходило бы и в случаях отсутствия сознательной
недобросовестности; результатом такого закона была бы весьма
злокачественная социальная язва, отравление отношений между
служащими и работодателями разных категорий взаимной
враждой, спорами, конфликтами и т. д.
Чем неопределеннее и растяжимее смысл
императивно-атрибутивного правила (соответствующих представлений), тем более
(ceteris paribus) многочисленные и вредные конфликты оно
способно порождать. Эта теорема не относится к нравственности
вследствие чисто императивной, беспритязательной и сообразно с этим
мирной природы нравственной психики.
Мало того, относительно нравственности можно выставить прямо
противоположное положение: нерастяжимость, точная
определенность здесь не только не необходима, но была бы прямо вредной;
она мешала бы успешному осуществлению
общественно-воспитательной функции нравственности. С точки зрения нравственного
совершенствования желательно, чтобы нравственные начала
допускали сообразно силам данного индивида растяжение, движение
151

все выше и выше в деле их осуществления и поощрение и
увлечение других примером, не давая повода ни для самодовольства по
поводу точного исполнения требуемого и остановки в
совершенствовании, ни для отчаяния и отказа от исполнения вообще в
случае слабости этических сил.
Нравственность должна быть для людей общим руководящим
идеальным светом, который, с одной стороны, дает возможность
соответствующего скромного движения и приближения и для
слабых и, с другой стороны, заставляет двигаться все выше и выше и
сильных. Вместо точно определенных указаний: в каких случаях
обязательно что-либо, чего и сколько требуется, ни больше ни
меньше, она должна давать такие директивы, которые бы
допускали различнейшие степени осуществления, от скромнейших до
высочайших.
Изложенному соответствуют противоположные тенденции
развития и характерные свойства содержания права и
нравственности: тенденции точной определенности содержания и
нерастяжимости объема представлений и понятий в области права, тенденция
гибкости и растяжимости соответствующих величин в области
нравственности.
Так, для права характерно стремление к точному, в области
количеств — к математически точному определению объектов
обязанностей-прав.
Между прочим, разные позитивные права, в том числе древнее
римское, предусматривают случаи предъявления со стороны упра-
вомоченных притязаний, заключающих в себе требование
большего, хоть на минимальное количество, хоть на час раньше и т. п.,
чем им причитается (pluspetitio), и связывают это с серьезными
невыгодными последствиями, например, с лишением всего права
и т. п. Точно так же запрещается и связывается с невыгодными
последствиями, например, с удвоением размера долга,
неправильное отрицание права другого или хоть минимальной части его
объема со стороны обязанного. Эти явления представляют
одновременно и особые средства, действующие в пользу предупреждения
разногласий и конфликтов между правовыми сторонами, и
наглядные и характерные иллюстрации к нашему тезису об
определенности элементов содержания права, в частности, объектных
определений. Ибо наказания за требование большего, чем следует,
и за отрицание части долга представляют меры, предполагающие
возможность точного определения по действующему праву
размеров долгов-прав.
Точно так же право проявляет тенденции точно
предопределять те обстоятельства, те факты, признаки и т. д., с наличием
которых связывается наличие обязанностей-прав (релевантные
факты); с этим связан казуистический характер права, предусмат-
ривание с его стороны множества всевозможных категорий
фактических комбинаций и т. д.
152

Напротив, нравственность ограничивается, главным образом,
лишь указанием общих направлений рекомендуемого поведения
(будьте кротки, милосердны, помогайте нуждающимся и т. п.),
оставляя величайший простор для разнообразия индивидуальных
взглядов в конкретных случаях относительно наличия
обязанностей и размера их исполнения. Оказывать помощь всем
нуждающимся было бы немыслимо и для богатейших, так что
соответствующий принцип морали заключает в себе только общую
директиву, в пределах которой условия помощи, характер ее,
размер и проч. зависят от личных взглядов, остаются совсем
неопределенными.
Некоторые нравственные заповеди имеют, впрочем, сходный с
юридическими вид в том отношении, что они, по-видимому, точно,
даже иногда с математической точностью предопределяют условия
наличия обязанности и предмет таковой; таков, например, характер
частных евангельских заповедей о непротивлении злому: о
подставлении левой щеки в случае удара в правую, об отдаче верхнего
платья в случае отнятия рубашки, о том, чтобы идти два поприща,
если принуждают идти одно поприще. Но такие изречения имеют
не тот смысл, что их так буквально и следует понимать и исполнять
(как это было бы уместно в области права), а лишь смысл образных
выражений для указания общего направления поведения.
С неопределенностью и растяжимостью содержания
нравственности связаны характерные для нравственности понятия
добродетелей и совершенства («Итак, будьте совершенны, как
совершенен Отец наш небесный»), святости, нравственного идеала
характера и поведения и т. п. Добродетель означает более
высокую, чем средний уровень, степень исполнения начал
нравственности, а совершенство, святость, идеал — высочайшую степень.
В области права имеется или исполнение обязанности, или
неисполнение, нарушение; простора для множества степеней
исполнения, а тем более для расширения и растяжения до бесконечности
здесь нет — вследствие определенности условий, предметов
обязанностей и т. д.
3. Стремление права к достижению контролируемости и
доказуемости релевантных фактов.
Для предупреждения разногласий и конфликтов
представителей императивной и атрибутивной стороны в праве весьма важно,
далее, избегать связывания обязанностей и прав с такими
фактами, признаками и т. д., наличие которых не поддается
объективному контролю, проверке и бесспорному для обеих сторон
установлению; возведение не поддающихся контролю и доказательству
категорий фактов в юридически релевантные было бы обильным
источником сомнительности и спорности соответствующих прав и
обязанностей.
И вот в сфере права действует тенденция избегания этого,
игнорирование фактов этого рода, в виде простого неприятия их
153

во внимание или в виде замены их другими (суррогатами),
поддающимися бесспорному установлению; например, не
поддающийся контролю, по существу важный во многих областях права — в
области наследственных, семейных, сословных и иных прав факт
происхождения (зачатия) данного лица от мужа его матери
игнорируется правом с заменой его особыми правилами определения
брачного происхождения. Родившийся не раньше истечения
определенного количества дней со дня заключения брака и не
позже истечения определенного количества дней после
прекращения брака признается происходящим от мужа своей матери
и т. п.
Так как наряду с разными физическими фактами к не
поддающимся контролю фактам относятся многие психические, то
тенденция контролируемости юридических фактов проявляется в разных
областях права в форме отрицательного отношения к возведению в
релевантные факты разных психических явлений. Но для
правильного понимания существа дела и причинной связи явлений
следует иметь в виду, что дело не в различии внутреннего и
внешнего мира, а в контролируемости или неконтролируемости
подлежащих фактов.
Факт зачатия есть физический (физиологический) факт, но он
не поддается контролю, и право не возводит его в релевантный
факт, а заменяет суррогатами; факт сильного эмоционального
возбуждения, например, яростного гнева вследствие оскорбления,
есть психический факт, но он поддается установлению, например,
со стороны свидетелей ссоры и убийства «в запальчивости и
раздражении», и он возводится уголовным правом в релевантный,
уменьшающий наказание факт.
Сверх указанной тенденции в праве действует еще стремление
достичь возможно большей объективной достоверности и
бесспорности фактов с помощью разных иных средств. Большая роль в
праве письменных документов, нотариальных
засвидетельствований, свидетельских показаний и проч. и проч. — тоже связана с
атрибутивной природой права и ею объясняется.
Нравственности вследствие ее чисто императивной природы
указанные тенденции и явления вполне чужды.
Социальная потребность и необходимость такого
приспособления содержания права, чтобы имелось точное предопределение
условий обязанностей-прав, точное определение их объектов и их
размеров, возможность объективного констатирования бытия или
небытия фактов, возводимых в релевантные, и т. д. — тем
настоятельнее, чем ниже культура данного народа; ибо чем менее
культурны люди, тем резче и кровопролитнее соответствующие
конфликты, тем больше эгоистической неуступчивости, неправдивости
и проч.
Сообразно с этим можно дедуктивно предвидеть в качестве
законов исторического развития права, что указанные выше тен-
154

денции права проявляются в форме тем более резкой и
абсолютной, тем более игнорирующей и коверкающей существо дела, чем
древнее право, т. е. ниже культура.
И действительно, точная и абсолютная определенность
содержания и объема, игнорирование фактов, могущих возбуждать
споры и т. д. — представляют такие свойства содержания права,
которые в особенно поразительной форме свойственны древнему
праву1.
4. Унификация конкретных правоотношений. Явление суда
и связь его с императивно-атрибутивной природой правовой
психики.
Установленные выше законы-тенденции развития и
приспособления права ведут к тому, что в громадном большинстве
конкретных случаев достигается унификация правовых мнений
противостоящих сторон, совпадение приписываемых другой стороне
обязанностей или прав с тем, что себе приписывает другая
сторона, и обратно. Но абсолютное исключение всяких поводов для
правовых диссонансов между сторонами на почве выработки
однообразного шаблона общих правовых начал с содержанием,
надлежаще приспособленным к приведению к одному знаменателю
правовых мнений сторон, с точным определением условий, объема
прав и обязанностей и т. д., является недостижимым.
Как бы превосходно ни было приспособлено право в указанных
отношениях к достижению совпадения правовых мнений сторон,
все-таки возможны несовпадения вследствие сомнений и
разногласий относительно релевантных фактов, относительно подведения
их под те или иные общие начала права и т. п.
Наряду с развитием единого позитивного шаблона норм и
надлежащим приспособлением их содержания к притязательной и
конфликтной природе правовой психики и независимо от этого
существует потребность в унификации конкретных прав и
обязанностей (соответствующих мнений) как таковых для
предупреждения или устранения вредных и опасных конфликтов, связанных с
императивно-атрибутивной природой правовой психики.
Средством такой унификации является обращение спорящих к
третьему, незаинтересованному лицу с просьбой разобрать и
решить их спор, т. е. исследовав обстоятельства дела (релевантные
факты), высказать свое мнение относительно того, на что одна из
1 Ср., например, статьи Русской Правды об обидах: «А кто порвет бороду, а
выметь знамение (т. е. требуется показание вырванного клока волос), а будут
людие (свидетели), то 12 гривен продажи; а иже без людей (и без вещественного
доказательства), то в поклебе нет продажи» (ст. 78 Карп. сп.). «Оже выбьют зуб,
а кровь увидят у него в рте, а люди влезут (вылезут — свидетели), то 12 гривен
продажи, за зуб взять ему гривна» (ст. 79 там же) и т. п.
Установленные здесь точно определенные таксы пеней по поводу точно,
казуистически предусмотренных деяний и требование абсолютной
доказанности, кроме свидетелей еще и наличия «знамения», представляют наглядные и
поразительные иллюстрации к выведенным в тексте из атрибутивной природы
права законам-тенденциям правовой психики.
155

сторон по отношению к другой или обе взаимно могут притязать,
к чему они обязаны, с тем, чтобы впредь это мнение для обеих
сторон было одинаково обязательно, — вообще замена
индивидуально-различных правовых мнений сторон третьим мнением,
правовым мнением третьего лица (или совокупности лиц) как
единым, для обеих сторон обязательным решением.
Явление выработки такого третьего правового мнения мы
назовем судом (или процессом), третье мнение — судебным решением.
Это, между прочим, особый случай позитивации права, выработки
позитивного права особого вида. Стороны приписывают себе
соответствующие обязанности и права со ссылкой на решение судьи
или суда как на авторитетно-нормативный факт.
Под установленное понятие суда с точки зрения
психологической теории права, следует отметить, подходят не только
разбирательство дела и постановление решения со стороны
государственных судов, особых официальных учреждений, а и бесчисленные
иные психологически однородные и находящиеся в одинаковой
причинной связи с императивно-атрибутивной природой права
явления; например, разбирательство и решение правовых в
нашем смысле споров детей по поводу принадлежности игрушек,
дележа конфет, исполнения их детских договоров и т. п. со
стороны отца, матери, няни и т. д., товарищеский суд между детьми
или взрослыми по поводу обид, присуждающий обидчика к
извинению или т. п., разбор и решение споров разбойников о
принадлежности добычи или известной части ее со стороны атамана
шайки и проч. и проч.
Вообще суд, сознание потребности в нем, обращение к третьим
за решением, подчинение этим решениям как
позитивно-нормативным фактам и т. д. — весьма распространенное в
различнейших областях наличия и действия правовой психики явление,
психологически естественный продукт и дополнение
императивно-атрибутивной природы этой психики, одна из форм
проявления установленной выше общей унификационной тенденции этой
психики.
Что явления права и суда находятся во взаимной связи, это,
конечно, не новое для науки права положение. В психике публики
и юристов имеется крепкая ассоциация соответствующих
представлений, так что слово и представление «суд» вызывает
представление «право» и т. д.; но природа причинной связи явления
суда со специфической природой права остается невыясненной в
современной юриспруденции и не может быть научно выяснена за
отсутствием надлежащего понятия права. Вообще научная,
адекватная теория суда — явления, свойственного далеко не только
той области явлений, которую юристы относят к праву (как и
научные теории других указанных выше явлений и тенденций),
достижима только на почве понятия и изучения права как
императивно-атрибутивных переживаний.
156

§11
ОБЩЕСТВЕННЫЕ ФУНКЦИИ ПРАВА.
РАСПРЕДЕЛИТЕЛЬНАЯ ФУНКЦИЯ ПРАВА,
В ОСОБЕННОСТИ О ПРИРОДЕ СОБСТВЕННОСТИ
С различием специфической природы правовой, атрибутивной и
нравственной, чисто императивной психики связано различие
функций, исполняемых в социальной жизни той и другой ветвью
человеческой этики.
Уже выше было указано, что правовое сознание как таковое
имеет иное значение в области мотивации поведения, нежели
нравственное сознание. Правовой психике сообразно императивно-
атрибутивной природе подлежащих моторных возбуждений
свойственно дву сторонне мотивационное действие: наряду с пассивной
этической мотивацией (сознание долга) имеет место активная
(сознание управомоченности), так что получается, соответственно,
координированное индивидуальное и массовое поведение. При этом
пассивно правовая мотивация вследствие атрибутивной силы
подлежащих эмоций, вследствие сознания, что другой стороне
причитается то, что является предметом нашего долженствования,
оказывает более решительное и неуклонное влияние на поведение,
чем чисто императивная мотивация, так что соответствующее
поведение представляется не чем-то особенным и заслуживающим
похвалы, а само собой разумеющимся; оно становится общим,
относительно неуклонно соблюдаемым правилом. Далее, на
стороне правового актива имеется не только
поощрительно-санкционирующая мотивация в пользу осуществления права, но и тенденция
добиваться причитающегося, независимо от усмотрения и воли
обязанных, требовать, домогаться, заставлять обязанных
подчиняться, с помощью разных средств, в том числе насильственных,
и, сверх того, тенденция злостных, мстительных и вообще
репрессивных реакций по адресу нарушителей. Это оказывает добавочное
мотивационное давление на обязанных в пользу неуклонного
соблюдения требований права. Вообще указанные две тенденции,
влияющие на поведение обеих сторон в пользу неуклонного
осуществления требований права, придают упомянутой выше
социальной координации поведения особенно крепкий, правильный и
прочный характер. Этому содействует еще указанная дальше,
связанная с императивно-атрибутивной природой права унификаци-
онная тенденция развития и приспособления этой ветви
человеческой этики, в частности, широкое развитие имеющего решающее
значение в случае сомнений и разногласий однообразного для
членов общежития позитивного шаблона норм и точная
предопределенность условий обязанностей-прав, точная фиксация
содержания и объема (объектов) этих обязанностей и прав и т. д.
В результате действия совокупности указанных
законов-тенденций правовой психики и ее развития получается прочная
координированная система вызываемого правом социального поведения,
157

прочный и точно определенный порядок, с которым отдельным
индивидам и массам можно и приходится сообразоваться, на
который можно полагаться и рассчитывать в области хозяйственных и
иных планов и предприятий, вообще в области того или иного
устройства жизни. Между прочим, в психике публики и юристов
имеется прочная ассоциация двух идей: «права» и «порядка», так
что, например, вместо слова «право» весьма обычно применение
выражения «правопорядок» (Rechtsordnung). В предыдущем
содержится научно-причинное объяснение этой ассоциации и
вообще выяснение особых способностей и функций правовой этики, по
сравнению с чисто императивной, в деле устройства и
нормирования социальной жизни.
Нравственность не создает координации поведения; ее
мотивация есть односторонняя мотивация, притом относительно
непрочная и ненадежная, поскольку же она действует, ее характер и
содержание таковы, что имеется большое индивидуальное
разнообразие мнений, характера, направления и степеней исполнения
(отсутствие точно фиксированного шаблона, растяжимость и
сжимаемость, смотря по индивидуальным мнениям и склонностям,
понимания и осуществления и т. д.). Определенного «порядка»,
точно предопределенной и координированной системы
социального поведения, прочного базиса для предвидения, сообразования
поведения, построения хозяйственных и иных планов и расчетов
она не создает и по природе своей неспособна создавать. Она
улучшает и смягчает социальное поведение, вызывая у отдельных
личностей подчас весьма идеальное и выдающееся поведение и
совершенствование характера, воодушевляющее и поощряющее
других к подражанию и т. д.; но насущных и общих потребностей
социальной жизни в прочном нормировании поведения (в твердой
и неуклонной социально-воспитательной дисциплине) она не
удовлетворяет и не может удовлетворять вследствие чисто
императивной природы своей и других с этим связанных характерных свойств.
В сфере того точного и определенного нормирования и
координации социального поведения, которое создается правом, можно,
дальше, различать разные специальные направления этого
нормирования и координации, разные специальные, свойственные
праву, в отличие от нравственности социальные функции.
Для общего ознакомления с характером и социальным
значением права важно в особенности иметь в виду два направления
этого нормирования, две специальных, весьма существенных для
социальной жизни функции права, которые можно назвать: 1)
распределительной и 2) организационной функциями права.
Атрибутивной природе правовой психики соответствует
функция наделения отдельных индивидов и групп социальными
(зависящими от поведения членов общества по отношению друг к
другу) благами, в частности, дистрибутивная, распределительная
функции в области народного (и международного) хозяйства, функ-
158

ция распределения частей плодородной почвы и других средств и
орудий производства и предметов потребления, вообще
хозяйственных благ между индивидами и группами.
Основной тип и главный базис распределения хозяйственных
благ и вместе с тем основной базис экономической и социальной
жизни вообще представляет явление собственности
(индивидуальной — основной базис так называемого частно-хозяйственного или
«капиталистического» социального строя, или коллективной —
основа первобытного или иного коллективистского социального
строя)1.
Что такое собственность и как объяснить себе соответствующее
социальное распределение, какими силами орудия производства и
иные хозяйственные блага распределены и закреплены за разными
лицами (или их группами) и в чем состоит это закрепление?
Люди так привыкли к явлению собственности, что для них
обыкновенно здесь не возникает никаких проблем; то явление, что
имения и разные другие предметы словно какими-то невидимыми
связями закреплены за определенными лицами, наивному
мышлению вовсе не представляется загадкой и не возбуждает
любознательности и потребности причинного объяснения.
Это относится и к современной юриспруденции, хотя ей
приходится специально иметь дело с правом собственности, с
определением его и т. д. Научного реально-психологического изучения и
причинного объяснения подлежащих явлений здесь не имеется и
соответствующих вопросов не возникает. Как и в других областях
правоведения, решающее и исключительное значение имеет
наивно-проекционная точка зрения, вообще не знающая и не
касающаяся подлежащих реальных феноменов и их причинного действия.
С этой проекционной точки зрения делаются попытки определить
природу собственности. Эти попытки до сих пор не увенчались
успехом, и вопрос о природе собственности, так же как и другие
важнейшие и основные проблемы правоведения, представляют
спорный вопрос.
Многие юристы, в особенности те, которые ограничиваются
специальным изучением гражданского права, не вникая в более
общие проблемы науки о праве, считают собственность (как и
другие более специальные, так называемые «вещные» права,
права на вещи) непосредственной («невидимой») связью лица с вещью
и усматривают существо этой связи во власти лица над вещью, в
(полном и исключительном) господстве над нею2.
1 Ср.: Petrazicki, Lehre v. Einkommen, 2 том, приложение.
2 Ср.: Шершеневич. Учебник русского гражданского права, § 18:
«определение права собственности представляет значительные затруднения, несмотря на
видимую его простоту и ясность. До сих пор в науке не установлено точное
понятие о нем. По наиболее распространенному определению, совпадающему с
житейским представлением о праве собственности, последнее составляет
неограниченное и исключительное господство лица над вещью»...
159

Каким образом право может создавать «непосредственные
связи» между людьми и вещами и какова природа этих «мнимых»
«связей», это остается невыясненным. Что же касается господства
лица над вещью, в наличии которого обыкновенно усматривают
существо права собственности, то следует заметить, что и в том
случае, если не «вещь» находится во власти собственника, а
собственник во власти «вещи», например, собственник зверинца в
лапах своего же медведя или тигра, — право собственности этим
нисколько не затрагивается, не нарушается и т. д.
Между прочим, Кант считает собственность метафизической
связью, умопостигаемым, сверхчувственным владением.
Сознание неудовлетворительности господствующей теории
вызвало в новое время попытки иначе определить существо
собственности. Некоторые юристы полагают, что собственность состоит
в запретах «правопорядка» или государства и т. п., а именно в
запрещениях посягать на данную вещь, обращенных ко всем
людям, кроме одного (собственника). По этому учению, в отличие от
прежнего, собственность представляет отношение не к вещи, а к
другим людям, и притом отношение, существующее между
собственником и всеми другими; здесь уже получается власть не над
вещью, а над всеми другими людьми.
Но и эта теория не может быть признана удовлетворительной.
Странным в ней представляется, между прочим, то ее
логическое следствие, что если, например, кто-либо сделает или купит в
лавке булавку или иной предмет, то все готтентоты и прочие
люди, которые живут на земле, попадают в особое положение и
отношение к покупщику, по их адресу возникают запреты и т. п.;
некоторые предлагают считать так, что запреты возникают не по
адресу всех, а только по адресу возымевших намерение посягнуть
на чужую вещь. Но как быть, если нет никого, желающего
производить посягательства? Тогда за отсутствием запретов окажется,
что нет и собственности.
Но если и оставить эти затруднения в стороне и поверить в
возникновение запретов по адресу всех людей или некоторых, то
все-таки теория не достигает цели, ибо совершенно непонятно, как
из запретов посягать на вещь по адресу всех, кроме одного лица,
может возникнуть принадлежность права распоряжения,
пользования и т. д. для этого одного. Если запретить всем вход в ограду
или часть леса, где находятся олень или зубры, то эти животные
не сделаются от этого собственниками подлежащего лесного
участка. То же, еще в большей степени, относится к попытке
конструировать собственность как запреты по адресу некоторых.
Для создания научной теории собственности нужно прежде
всего исходить из того, что собственность не есть явление внешнего и
объективного (хотя бы метафизического) мира; она состоит отнюдь
не в какой-то умопостигаемой или иной связи человека с вещью и
не в совокупности запрещений кем бы то ни было по чьему бы то ни
160

было адресу изданных (наивно-конструктивные теории, ср.:
Введение, § 2). Она есть психическое —
эмоционально-интеллектуальное — явление и существует единственно в психике того, кто
приписывает себе или другому право собственности. Кто приписывает
другому право собственности, тот считает себя (и других)
обязанными терпеть любое отношение к вещи (всякое воздействие на нее,
употребление и злоупотребление, uti et abuti) со стороны этого
другого и со своей стороны воздерживаться от всякого воздействия
на вещь (без дозволения другого, собственника), и притом сознание
этих обязанностей переживается императивно-атрибутивно, т. е.
представляемое пользование и свобода от вмешательства со стороны
других переживаются как нечто причитающееся собственнику.
Кто приписывает себе право собственности на данное имение
или иной предмет, тот считает других обязанными терпеть любое
(какое ему заблагорассудится) хозяйничанье, обращение с вещью,
и воздерживаться от вмешательства («не вступаться») и притом
переживает эти психические акты с атрибутивной силой: любое и
исключительное (свободное от вмешательства других)
хозяйничанье ему причитается, и этому должны другие подчиняться.
Импульсивная сила соответствующих
императивно-атрибутивных эмоций создает такое давление на поведение приписывающих
себе и другим права собственности и дает в результате такое
индивидуальное и массовое поведение людей, какого бы не было и
не могло быть в социальной жизни без указанных эмоционально-
интеллектуальных факторов. А именно, что касается хозяев, то
сознание своего права на исключительное хозяйничанье является
авторитетной санкцией соответствующего отношения к вещи и к
ближним, создает такую мотивацию и такое поведение, какое мы
именно наблюдаем в действительной социальной жизни как
типическое поведение собственников.
Что касается приписывающих другим право собственности, то
императивно-атрибутивное сознание своего долга воздерживаться
от посягательств на чужие вещи и терпеть любое хозяйничанье
других, сознание того, что иное отношение было бы
посягательством на чужое право, лишением другого того, что ему
авторитетно предоставлено, причитается, создает такую мотивацию и
вызывает такое поведение, какое мы именно наблюдаем в общественной
жизни как «само собой разумеющееся» и эпидемическое,
общесоциальное отношение к чужим вещам и их хозяевам (не
соблюдаемое лишь спорадически и довольно редко некоторыми субъектами
исключительного свойства, этически недоразвитыми или
дегенеративными, ворами, грабителями и т. п.).
В результате этой двусторонней координированной мотивации
и соответствующего поведения получается такой социальный
процесс, что имения, орудия производства и т. д. представляются как
бы закрепленными за разными лицами какими-то «невидимыми
связями».
161

Впрочем, в пользу представления наличия особой связи между
лицом и вещью и соответствующих наивно-конструктивных
теорий действуют, кроме ассоциации идей, создающихся на почве
указанных только что явлений, еще другие психические процессы,
вызываемые непосредственно атрибутивными эмоциями.
Атрибутивная природа правовых моторных возбуждений ведет
к проекции причитаемости, предоставленности, принадлежности
различных представляемых объектов представляемым субъектам;
на почве этих эмоций получается проекция лежащих на одних,
принадлежащих другим долгов, принадлежащих им прав,
проекция принадлежности долгов, принадлежности прав; авторитетно
предоставленным, принадлежащим другому представляется,
далее, то, что требуется от обязанного; если дело идет о платеже
известной суммы денег или доставления иных предметов, то
проекция принадлежности на почве атрибутивных моторных
возбуждений простирается и на эти предметы: управомоченные получают
«свое», при расплате по взаимным долгам удерживают «свое»
(т. е. то, что им причитается от другой стороны); тенденция
проекции принадлежности разных объектов действует, естественно, с
особой силой и особым постоянством и упорством в тех областях,
где дело идет о правовой предоставленности не по отношению к
определенному только другому лицу (относительной
предоставленности), а по отношению ко всем другим, к каждому, кто бы он ни
был (абсолютной предоставленности, ср. ниже). Этим объясняется
особенно упорное и постоянное приписывание принадлежности
вещи субъекту атрибутива в области интересующих нас правовых
переживаний и само название «собственность» (и
соответствующие имена других языков: proprietas, Eigentum и т. д.).
«Принадлежность» вещи «собственнику» есть эмоциональная проекция,
эмоциональная фантазма, так же как, например, «аппетитность»,
« привлекательность », « отвратительность », « красота », «
безобразие» и т. п. свойства, приписываемые под влиянием разным
моторных раздражений предметам и явлениям внешнего мира. На
почве незнания природы соответствующих явлений и следования
наивно-проекционной точке зрения получается уверенность в
существовании какой-то связи между лицом и вещью, хотя она и
«невидима».
Как видно из предыдущего изложения, явление собственности
как реального феномена имеется не где-то в пространстве в виде
связей между людьми и вещами или между людьми, а в психике
собственников и других, приписывающих кому-либо права
собственности. Для замены наивно-фантастических конструкций
подлинным научным изучением и познанием (путем наблюдения)
подлежащих реальных явлений и следует обратиться к
психологическому изучению этих явлений с помощью соответствующих
методов: самонаблюдения и соединенного метода внутреннего и
внешнего наблюдения, в виде простого наблюдения или экспери-
162

ментального (Введение, § 3), например, опытов с детьми для
изучения их психики права собственности, времени и степени
развития, интенсивности, подлежащих правовых эмоций и т. д. И это —
одна из важных и интересных задач будущей психологической
науки о праве (далеко не исчерпанная предыдущими общими и
краткими замечаниями).
Такое изучение не исключает возможности (и полезности для
технических целей практической юриспруденции) определения
собственности с проекционной точки зрения, лишь бы эта точка
зрения была сознательной, критической, а не
наивно-проекционной (ср. выше, с. 52). С этой точки зрения собственность
представляет правовой долг, обязанности одних, закрепленные за другими.
Субъектом обязанности является «каждый», кто бы он ни был,
«все и каждый», т. е. то, что означают соответствующие
местоимения, то, что представляют себе применяющие
соответствующие выражения; а отнюдь не миллиарды людей на земном шаре
или т. п., как выходит по учениям современной юриспруденции,
располагающей разные элементы права, духовного явления, по
разным местам внешнего мира. Как было бы наивно в области
грамматического анализа предложения: «всякий человек сам
лучше знает, что ему приятно», или логического анализа
соответствующего суждения думать, что подлежащее в этом случае состоит в
громадной массе людей, рассеяно по всему земному шару или т. п.,
точно так же продукт принципиального недоразумения —
представления юристов о несметных количествах субъектов
обязанностей, адресатов запретов и т. п. в области права собственности и
других прав, в которых субъектом обязанности является каждый,
кто бы он ни был — так называемых абсолютных прав (ср.:
Введение, § 2, о наивно-реалистических теориях). Что касается самой
обязанности — самого права собственности, то здесь дело идет о
сложной обязанности — сложном, из двух элементов состоящем
праве. А именно, право собственности есть сочетание: а)
юридической обязанности («всех и каждого») терпеть всякие воздействия на
вещь со стороны собственника, т. е. правомочия собственника на
всякие, какие ему заблагорассудятся, воздействия на вещь.
Объектом обязанности является терпение любого воздействия на вещь
со стороны собственника, объектом права собственника является
любое воздействие на вещь (любое хозяйничанье с его стороны
и т. д.). Впрочем, в выражении «любое воздействие на вещь»
(объект права), «терпение любого воздействия на вещь» (объект
обязанности) следует внести оговорку: кроме разве особенно
изъятых (правом данного времени, данного места) действий. Для
выражения того, что собственник имеет право не на специально
определенные и перечисленные действия, а на всяческие (и не
поддающиеся по своему многообразию перечислению) действия,
кроме особо изъятых, мы назовем интересующее нас право
собственника «общим» правом воздействия на вещь, обязанность
163

противоположной стороны — «общей» обязанностью терпеть
воздействия собственника на вещь (причем условный термин
«общий» не означает абсолютно общий, не исключает возможности
особых изъятий), б) Вторым составным элементом собственности
является лежащая на каждом, закрепленная активно за
собственником «общая обязанность воздержания от посягательства на
чужую вещь — «общее» право собственника на свободу от
посягательств. Объектом обязанности является здесь воздержание от
каких бы то ни было воздействий на чужую вещь (кроме разве
особо изъятых, что и обозначено нами выражением: «общая»
обязанность воздержания от воздействий), объектом права
является свобода от всяких (кроме особо изъятых) посторонних
воздействий.
Изложенное о собственности применимо mutatis mutandis к
другим правовым явлениям, создающим социальную
принадлежность (принадлежность во мнении общества) разных
хозяйственных благ отдельным индивидам и коллективным группам и
определяющим социальное распределение благ.
Сюда относятся прочие так называемые «вещные» права или
права на чужие вещи, например, сервитут водопоя или пастьбы
скота на земле соседа и др.; они представляют закрепленные за
управомоченным долги всех и каждого, в том числе собственника
вещи, терпеть соответствующие действия со стороны управомочен-
ного, например, пастьбу его скота, и воздерживаться со своей
стороны от такого пользования или иных действий, которые бы
умаляли предоставленное управомоченному пользование. В
отличие от общего в указанном выше смысле долга терпения и
воздержания права собственности здесь дело идет о специальных
обязанностях терпения и воздержания, о терпении известного специально
определенного поведения со стороны управомоченного и т. д.
Сюда относятся, далее, например, разные монопольные права,
которые состоят в закрепленных за субъектами правового актива
долгах других воздерживаться от конкуренции с управомоченным
в области совершения известных действий (от совершения таких
же действий), например, производства или продажи известных
продуктов и проч.
Реальные явления, соответствующие этим
обязанностям-правам, состоят в соответствующих эмоционально-интеллектуальных
процессах атрибутивного характера в психике приписывающих
себе или другим такие обязанности и права, что ведет к
соответствующему координированному поведению и т. д. Сами же
монополии, сервитуты и проч. и их принадлежность определенным
лицам суть эмоциональные фантазмы, проекции, а не какие-то
реальные связи между лицами или лицами и вещами.
Наряду с распределением хозяйственных благ императивно-
атрибутивная психика производит наделение граждан разными
идеальными благами: неприкосновенностью личности, чести, раз-
164

ными гражданскими свободами: слова, печати, совести, собраний,
союзов и проч.1
Нравственность, чисто императивная этика, по природе своей
никого ничем не наделяет, никаких благ ни за кем не закрепляет,
никакой принадлежности не создает; она только налагает
обязанности, с признанием зависимости исполнения от доброй воли и
усмотрения обязанного. Она — ценный элемент человеческой
психики, но поскольку для социальной жизни необходимо и в жизни
индивида ценно быть социально наделенным разными благами
общежития, материальными благами, разными неприкосновенно-
стями, свободами и проч., то это — функция права, атрибутивной
психики, и только права.
§ 12
ОРГАНИЗАЦИОННАЯ ФУНКЦИЯ ПРАВА.
В ОСОБЕННОСТИ О ПРИРОДЕ
ГОСУДАРСТВЕННОЙ ВЛАСТИ И ГОСУДАРСТВА
Среди разных представляемых объектов, которыми
императивно-атрибутивная психика наделяет разных субъектов, имеется
объект, называемый «властью». Наделение известных лиц
властью лежит в основе всякой социальной организации, в том числе
государственной.
Многие социологи, Спенсер и др., считают человеческие общества
особыми организмами с единым управляющим нервным центром, с
системой подчиненных органов, приводимых в координированное
1 Между прочим, права гражданских свобод, состоящие в правовом долге всех
и каждого, не исключая органов государственной власти, терпеть
соответствующие действия граждан и многие другие права государственной жизни, например,
избирательные права (права на терпение со стороны других участия в выборах и
на принятие в счет поданного голоса) подвергаются сомнению в среде
современных государствоведов; последние склонны отрицать такие права и находить в
соответствующих областях только существование «объективных норм права», не
наделяющих никого правами. С нашей точки зрения таких норм права, которые
не наделяли бы правами, конечно, нет и быть не может. Подобные и
бесчисленные другие недоразумения в области учений современной юриспруденции о
правах происходят вследствие отсутствия надлежащей теории прав и права
вообще (ср. ниже) и применения вместо научного психологического изучения и
объяснения подлинных, реальных явлений произвольного конструирования с
помощью разных, более или менее глубокомысленных, не соответствующих
фактам реальной правовой жизни соображений. Бели бы государствоведы, оставив
этого рода построения, обратились к изучению реальной правовой психики
государственной жизни, об отрицании упомянутых и многих других, не
вмещающихся в рамки их конструкций прав не могло бы быть речи. Подлежащие
императивно-атрибутивные переживания и приписывание соответствующих
обязанностей и прав, правовое негодование по поводу их нарушения и проч. —
несомненные реальные факты соответствующих областей правовой психики.
Для удачного познания и анализа множества правовых явлений важно также
установление отсутствующего теперь (ср. ниже учение об объектах прав)
надлежащего учения об объектах обязанностей и прав, в частности, различения как
особой категории объектов: терпений обязанных — соответствующих действий
управомоченных (pati — facere), ср. выше, с. 75.
165

и соответствующее потребностям и благу целого движение
указаниями этого нервного центра и проч.; и с этой «биологической»
точки зрения, т. е. путем переноса разных положений из области
анатомии и физиологии организмов в область социологии они
пытаются объяснять явления человеческой общественной жизни.
Подобные же представления существуют в разных других
сферах науки, в том числе в правоведении и специально в науке о
государстве.
Многие государствоведы отождествляют государство, так же
как социологи биологической школы — с организмом, или во
всяком случае (и в случае оговорок против такого отождествления)
приписывают государству разные такие свойства, которые
заимствованы из области представлений органической жизни;
определяют государство как единую личность, приписывают ей особую
«единую» волю и силу, говорят об «органах» этой воли и проч.
Эти и т. п. учения представляют с психологической точки
зрения не что иное, как ассоциации идей по сходству или особые
проявления и продукты действия соответствующего закона
ассоциации представлений (ср.: Введение, § 8), и объясняются тем, что
между явлениями государственной и вообще общественной жизни,
с одной стороны, и явлениями, свойственными животным
организмам, с другой стороны, действительно существуют некоторые
аналогии. Главная и основная аналогия состоит в том, что в
человеческих обществах имеется такое координированное и сообразованное
с потребностями и благом всего общественного союза поведение
разных его членов, которое состоит в руководстве и указаниях со
стороны одних и подчинения этим указаниям со стороны других,
подобно тому, как в животных организмах замечается
координированное и приноровленное к потребностям целого
функционирование отдельных органов, причем одни органы, центральные
органы нервной системы, управляют движениями других органов.
Но эта аналогия и ее констатирование не есть научное
объяснение государственных явлений общественной жизни, которые
имеют свои причины и требуют соответствующего объяснения
независимо от их сходства с другими явлениями1.
1 Между прочим, природа процессов управления движениями разных
органов животного организма со стороны нервных центров в организме представляет
невыясненную проблему и, может быть, вообще недоступную для науки тайну.
Тем более наивно усматривать объяснение соответствующих явлений
общественной жизни в указании на сходство с этими, в свою очередь,
невыясненными явлениями органической жизни. Об образовании общей адекватной теории
явлений того и другого порядка с соответствующим объединением их в один
класс, с соответствующим преобразованием современной биологии, анатомии,
физиологии и т. д. (так, чтобы подлежащие положения обнимали собой и
общественные «организмы»), подавно не может быть речи, и такого рода идеи у
представителей социологии, государствоведения и т. д. и не возникают. Между
тем, по началам методологии теоретических наук (Введение, §§ 5, 6) только в
случае возможности и научной оправданности такого преобразования системы
биологических наук могла бы быть речь о научности биологической социологии
и вообще органического направления в общественных науках.
166

Для научного объяснения общественных явлений,
порождающих указанные ассоциации идей и учения, необходимо выяснить
психологическую природу явлений общественного властвования и
подчинения.
Вопрос о природе общественной, главным образом
государственной власти обсуждается в современной науке о государстве.
Господствующее мнение конструирует государственную власть
как единую, обладающую принудительной, непреодолимой силой
волю государства как особой личности. Некоторые, впрочем,
отождествляют государственную власть с волей отдельных правителей,
снабженной принудительной силой, другие — просто с силой.
Все эти учения имеют наивно-проекционный характер (отчасти
наивно-конструктивный, фантастический1), поскольку дело идет о
придумывании единой воли и т. д., отчасти
наивно-реалистический, поскольку дело идет о силе и принуждении; и тех реальных
явлений, познание которых требуется, они не выясняют и не
касаются.
Государственная и вообще общественная власть есть не воля и
не сила, вообще не нечто реальное, а эмоциональная проекция,
эмоциональная фантазма; а именно, она означает особый вид
приписываемых известным лицам прав.
Исходя для удобства изложения сначала из (сознательно)
проекционной точки зрения, мы можем определить подлежащие
права как правоотношения, состоящие в обязанностях одних
(подвластных) исполнять известные или вообще всякие приказания других
(наделенных властью) и терпеть известные или вообще всякие
воздействия со стороны этих других; обязанности этого
содержания закреплены за другими как их права (притязания на
послушание и правомочия на соответствующие действия, например,
телесные наказания, выговоры и т. п. по отношению к подвластным).
Для определения природы государственной власти следует
различать разные виды и разновидности этих правоотношений.
Прежде всего следует различать: 1) общие власти и 2)
специальные.
1) Под общими властями или правами власти следует разуметь
правоотношения, состоящие из: а) общих правовых обязанностей
послушания, т. е. обязанностей повиноваться всяким велениям
другой стороны, каково бы ни было их содержание, или всяким
велениям за исключением некоторых, особо изъятых и б) общих
обязанностей терпения воздействий, т. е. терпения всяких
воздействий, в том числе, например, телесных, членовредительных
наказаний, смертной казни, со стороны властителя, или всяких за
исключением некоторых особо изъятых, например, смертной
казни (неограниченные и ограниченные особыми изъятиями общие
власти).
Ср.: Введение, § 2.
167

2) Под специальными властями следует разуметь
соответствующие специальные, т. е. ограниченные определенной областью
поведения, обязанности одних — права других. Например, власть
председателя собрания ученого общества, законодательного
собрания, митинга и т. п. есть специальная власть, право на терпение
известных только действий и подчинение только известным
распоряжениям со стороны прочих членов собрания, а именно только
таких действий и распоряжений, которые относятся к соблюдению
надлежащего порядка обсуждения подлежащих вопросов (а не,
например, к частной, домашней жизни членов собрания).
Власти университетского, гимназического, церковного,
военного начальства по отношению к подчиненным и т. п. — тоже
специальные власти.
Далее, власти следует делить на две категории, которые можно
назвать: 1) служебными или социальными и 2) господскими
властями.
1. Под служебными или социальными властями мы разумеем
такие власти, с которыми сочетаются (правовые) обязанности
заботиться о благе подвластных или об общем благе известного
общественного союза (семьи, рода, племени и т. д.) и которые подлежат
осуществлению в пределах этой обязанности и как средство ее
исполнения.
2. Под господскими властями мы разумеем власти,
подлежащие свободному пользованию со стороны господина для своих
личных имущественных или иных целей и интересов. С этими
властями соединяются обыкновенно обязанности подвластных
служить, оказывать всяческие услуги (общая обязанность служения)
или услуги определенного рода (специальная обязанность
служения) господину.
В области властей первого рода субъект власти исполняет
служебную роль по отношению к подвластным или к
общественной группе, в которой он наделен властью для заботы об общем
деле; в области властей второго рода имеется противоположное
положение; субъект власти является целью, а подвластные
являются средством, играют служебную роль.
Разновидностями властей последнего класса являются власть
господина по отношению к рабу, помещика по отношению к
крепостным, барина по отношению к лакею и иной домашней прислуге,
хозяина по отношению к батракам, приказчикам и иным
служащим в частном предприятии.
Современная юриспруденция усматривает, между прочим,
существо рабства в том, что рабы являются не субъектами
правоотношений, а «вещами», подобно животным и т. п., и что господину
принадлежит на них право собственности.
Это мнение ошибочно. Рабы являются субъектами
правоотношения, а именно субъектами общего долга терпения и послушания
(и некоторых еще обязанностей: служить, быть верным, не изме-
168

нять) по отношению к господину — субъекту господской власти,
причем господин может пользоваться соответствующим правом
для любых личных целей, для своих хозяйственных интересов,
для забавы, собственной или гостей и т. п. Подлежащее право
власти бывает на низших ступенях культуры неограниченным,
включая в себя и право жизни и смерти, право смертной казни;
впоследствии появляются ограничения, в частности, исключается
право смертной казни.
Господская власть барина по отношению к лакею, кучеру,
власть хозяина по отношению к приказчику и т. д. представляют
не общие, а специальные власти.
К служебным властям относится, например, власть опекуна
над подопечным, власть няньки, бонны, гувернантки, директора
учебного заведения, воспитательного дома и т. п. по отношению к
вверенным их попечению. Право опекунской или воспитательной
власти существует для заботы о подопечных или питомцах и имеет
соответствующее содержание, так что пользование правом
повеления, распоряжения личностью и имуществом подопечного для
собственной, опекуна или воспитателя наживы или т. п.
юридически исключается.
Служебный по отношению к социальной группе, к общему
благу ее (социальный в узком смысле) характер имеют семейные
власти: отеческая, материнская, мужняя.
И природа этих властей не известна современной
юриспруденции.
Ходячее определение отеческой власти (patria potestas) гласит,
что она есть власть (господство, «Gewalt, Herrschaft»),
принадлежащая лицу над рожденными в браке детьми и лицами,
поставленными наравне с таковыми (усыновленными и т. д.).
Соответствующим образом определяется мужняя власть.
Но это и т. п. определения в существе дела ничего не выясняют
и не определяют. Если бы юриспруденция имела в распоряжении
точно определенное общее понятие власти как особого разряда
прав, то подобные определения указывали бы, по крайней мере,
ближайший род (genus proximum), к которому относится
требующее выяснения и определения понятие, и страдали бы лишь тем
(впрочем, весьма существенным с точки зрения логики)
недостатком, что они не указывали бы видового отличия (differentia
specifica). Но такого понятия в современной юриспруденции не
имеется, и слова «власть» и «господство» в теперешней
юридической литературе имеют характер не научно фиксированных с точки
зрения объема и содержания терминов, а скорее слов для
всевозможного употребления в различнейших областях права без ясно
определенного смысла; так что приведенное и т. п. определения не
указывают не только видовых признаков определенного понятия,
но даже оставляют в неизвестности и тот ближайший род, к
которому относится данный вид.
169

Так как, между прочим, и право собственности у современных
юристов является «властью» или «господством» (как и разные
другие имущественные права), то приведенное и т. п. определения
отеческой власти не содержат в себе указания даже таких
признаков отеческой (и мужней) власти, которые бы позволяли отличить
ее от права собственности.
Характерно, что это и не нужно и даже не желательно с точки
зрения теперешней теории семейного права.
Дело в том, что к этой теории относится следующее
дальнейшее положение:
В древности отеческая и мужняя власть были ничем иным как
правом собственности отца и мужа на детей и жену. В частности,
римский домовладыка в древнеримском праве имел на жену,
детей, рабов и «прочие вещи» одинаково неограниченное и
качественно тождественное право — право собственности. Эту теорию
принципиально тождественного и безграничного права римского
«отца семейства» на вещи и на всех домочадцев в новое время
более всего выдвинул и развил в особенно абсолютной и резкой
форме Иеринг в своем знаменитом труде «Дух римского права». За
Иерингом и другими специалистами в области римского
гражданского права учение о древней отеческой власти (patria potestas) и
мужней власти (manus mariti), как прав собственности, повторяют
и историки. Например, Моммзен ставит в начале своих очерков
римского государственного права следующее сообщение:
«Женщины (в древнем Риме)... являются предметом права собственности.
Это понятие применяется к ним в столь ясной и резкой форме, что
еще по законам XII таблиц жена приобретается мужем как всякие
движимые вещи, путем давностного владения в течение годичного
срока1. Эта подвластность женщины по древнейшему праву
никогда не прекращается: из предмета права собственности отца
женщина делается предметом собственности мужа, а если нет ни отца, ни
мужа, то она поступает в собственность ближайшего агната... Не
иной характер имеет власть восходящих родственников над
нисходящими (детьми, внуками...)»2.
Пределы господства теории древних семейных властей как
прав собственности на подвластных не ограничились наукой
истории римского быта и права. Она перешла в историю права
других народов, в этнологию, социологию и т. д. Везде
повторяется как несомненная истина, что древнейшая отеческая и
мужняя власть представляют не что иное, как право собственности,
точно так же как право на рабов, животных и прочие предметы
собственности. Некоторые ученые юристы, впрочем, как бы
стесняясь вполне отождествлять отеческую и мужнюю власть с пра-
1 Для приобретения права собственности на недвижимые вещи, участки
земли полагался вдвое больший срок.
2 Th. Mommsen. Abriss des romischen Staatsrecht. 1893, S. 4.
170

вом собственности, не спорят против теории собственности, но
тем не менее называют древнейшую patria potestas и manus
mariti не собственностью просто, а «как бы собственностью»
(Quasieigentum), — правом, вполне похожим на право
собственности, и т. п.1
Поскольку семейные власти древнего типа отождествляются с
правом собственности, мы имеем дело во всяком случае с
определенным тезисом, с определенной теорией. Но, далее, историки и
догматики римского и иных прав признают, что с течением
времени отеческая и мужняя власть перестают быть
собственностью или похожими на собственность, и возникает вопрос, в чем
это изменение состоит, как оно происходит и чем или на что
похожей становится отеческая и мужняя власть впоследствии; на
эти вопросы сколько-нибудь ясного и определенного ответа не
имеется.
Некоторые довольствуются такими, например, указаниями,
что первоначально совершенно безграничные семейные власти с
течением времени подверглись значительному смягчению. Но
тогда приходится заключить, что семейные власти более новой
формации представляют более ограниченную, более «смягченную»
собственность (чего авторы замечаний об ограничении и смягчении
не желают сказать).
По мнению Дернбурга (и некоторых других), исторический
прогресс состоит в том, что «прежняя самодержавная господская
власть домовладыки (autokratische Herrengewalt) сменилась
обоюдной личной зависимостью (gegenseitige personliche Abhangigkeit-
sverhaltnisse), причем отец сохранял только руководящую роль в
семье» (Pandekten. Ill, § 1).
Под появлением «взаимной личной зависимости» следует
разуметь развитие прав детей и жены по отношению к отцу семейства
(например, прав на алименты, пропитание), каковые права прежде
отсутствовали; но указание на появление таких прав отнюдь не
выясняет, в чем же состояло изменение оставшегося все-таки
права отеческой власти и т. д. Недостаточность указания на
появление «взаимной личной зависимости» сознает, по-видимому,
и сам автор, который в другом месте, говоря специально об
отеческой власти, становится на точку зрения первоначальной
«безграничности» и последующего «смягчения» patria potestas
(там же, § 28), а по поводу юридической конструкции семейных
прав вообще (там же, § 1) отсылает читателя к сочинению Бекке-
ра, Pandekten (I, s. 77).
Обращаясь к Беккеру, мы здесь находим по интересующему
нас вопросу следующее ясное сообщение:
1 Ср., например, Dernburg. Pandekten. III. § 1: «Домовладыка имел над своей
женой in manu и детьми in potestate господскую власть, которая чрезвыйно
похожа на право собственности».
171

«Исходной точкой развития семейных властей (насколько оно
нам известно) является твердо установленное вещное право на
личности подвластных, которые таким образом находятся в
положении как бы вещей; точно так же несомненно последующее
возрастающее удаление от этой исходной точки. Труднее
определить направление этого удаления: отеческая власть несомненно
уже не представляет более quasi-собственности или иного вещного
права на сына, но все-таки она не приблизилась к долговому праву
и не приобрела особой самостоятельной, твердой и поддающейся
научному определению юридической формы».
Другими словами, по вопросу о юридической природе
семейных властей результат научной работы с помощью понятий и
приемов исследования современной науки о праве сводится к
тому, что эти власти были первоначально правом собственности
или похожими на это право, а затем стали неизвестно чем и на что
похожими.
Семейные власти ничего не имеют и не имели в древности
общего с правом собственности и принципиально отличны и от
господской власти по отношению к рабам (которую, как указано
выше, тоже не следует смешивать с правом собственности). Они
состояли и состоят в общем праве повеления и воздействия на
подвластных сообразно общему благу семьи (к которой относится
и сам субъект власти), соединенном с обязанностью заботиться об
общем благе и соответственно применять свое право власти. На
низших ступенях развития это общее право социальной власти
было неограниченным, в частности, заключало в себе
безграничные права суда и наказания до смертной казни включительно; на
высших ступенях культуры появляются и умножаются
ограничения.
Смешение прав господской, отеческой и других властей с
правом собственности со стороны современной юриспруденции
объясняется тем, что субъектам этих относительных прав, а
именно прав, состоящих в закрепленных за ними обязанностях
подвластных к терпению и послушанию, обыкновенно в то же
время принадлежат абсолютные, направленные против всех и
каждого из посторонних права на то, чтобы эти посторонние лица
не вмешивались, воздерживались от посягательства на
подвластных и терпели их воздействия на подчиненных их власти. Это
право, аналогичное с правом собственности (ср. выше, с. 161),
впрочем, свойственно отнюдь не древней только правовой
психике, а и современной.
Однородны с семейными и родовые власти, власти в родовых,
состоящих из родственных семей группах, власть патриарха,
родоначальника, старшего в роде над сородичами и т. д. Такова же
природа власти князей, королей, вообще высшей (ср. ниже)
государственной власти. Это не «сила» и не «воля», а приписываемое
данному лицу им самим и другими общее, социально-служебное
172

право поведения и иного воздействия на подданных (в том числе
распоряжения общими делами) во исполнение обязанности
служения общему благу1.
Реальные явления, лежащие в основании эмоциональных
проекций — властей, принадлежащих разным лицам, т. е.
приписываемых им правовой психикой, состоят в соответствующих
эмоционально-интеллектуальных переживаниях правового типа: во-
первых, в императивно-атрибутивном сознании одних, что им
причитается от других — рабов, слуг, детей, младших в роде,
подданных и т. д. — послушание, терпение обращений в
повелительном тоне и иных воздействий, выговоров и иных наказаний
и т. д.; и, во-вторых, в императивно-атрибутивном сознании
других, что они должны повиноваться своим господам, родителям,
начальству, терпеть, безропотно переносить повелительные
обращения и иные воздействия с их стороны как действия с высшей
санкцией, как нечто, предоставленное господам, родителям и т. д.
с высшим авторитетом.
Подлежащие моторные возбуждения вызывают
соответствующее координированное, индивидуальное и массовое поведение,
состоящее в том, что одни повелевают, распоряжаются общими
делами, наказывают провинившихся и проч., а другие
безропотно это переносят, беспрекословно исполняют распоряжения
первых и проч. В случае нежелания подчиняться со стороны
подвластных в психике тех, которые приписывают себе власть, т. е.
право на послушание и т. д., и других, психически с ними
солидарных, действует свойственная правовой психике, как было
выяснено выше, тенденция заставить строптивых подчиниться,
наказать за непокорность и т. д. Поскольку имеются другие
подвластные, например, другие домочадцы, рабы, слуги и т. д., то
кроме собственной физической силы или вместо нее у
властителя, патриархального домовладыки, князя и т. п. имеются в
распоряжении силы этих других подвластных, чтобы одолеть
сопротивление строптивого и непокорного подвластного; он может
достичь этого путем соответствующего распоряжения по адресу
других подвластных. Чем больше имеется таких, которые
приписывают данному лицу, хотя бы дряхлому и бессильному старцу,
право на послушание с их стороны и сообразно с этим исполняют
его распоряжения, тем большей коллективной силой
распоряжается властитель, тем более могущественным повелителем он
является. Отсюда смешивающие совершенно разнородные вещи
представления государствоведов о государственной власти как
«непреодолимой силе» или единой воле государства, снабженной
1 Между прочим, представления государствоведов о государственной власти
не соответствуют действительной природе ни социально-служебных, ни
господских властей; но характер подлежащих воззрений таков, что они, во
всяком случае, более соответствуют природе господской власти, чем
социально-служебной.
173

непреодолимой силой и т. п. наивно-реалистические или
фантастические представления.
Для уяснения природы социальных организаций и
соответствующего индивидуального и массового поведения, в частности и
в особенности для уяснения природы государства и
соответствующего поведения властвующих и подвластных, напоминающего
движение сложного механизма или организма, необходимо еще иметь
в виду следующее.
Уже в более или менее многочисленных семьях, а тем более в
родовых группах, заключающих в себе несколько семей под
властью родоначальника, и тем более в государственных
организациях — имеется обыкновенно не одна власть, а несколько или весьма
много властей и субъектов, ими наделенных; т. е. права повеления
и т. д. по отношению к подвластным приписываются двум, трем и
более лицам.
Например, обязанность послушания в семье приписывается
детям по отношению: 1) к няньке или гувернантке и т. п.; 2) к
матери, 3) к отцу или еще другим лицам, например, старшему
брату, тетке, бабке, живущей в семье, и т. д. В родовых группах
кроме таких домашних, семейных властей имеются еще родовые
власти, власть родоначальника и т. д. В военной области права
власти по отношению к солдатам принадлежат целому, подчас
весьма длинному ряду лиц, разным офицерам низших рангов,
полковнику, генералу, главнокомандующему, монарху и проч.
и проч.
Наделение правами власти нескольких субъектов по
отношению к одним и тем же подвластным вело бы, сообразно
атрибутивной, притязательной и конфликтной природе правовой психики, к
более или менее резким, в том числе кровопролитным
конфликтам, если бы разные властители могли приказывать подвластным
разное, в том числе прямо противоположное, и одинаково
притязать на исполнение своих велений. Сообразно с этим народной
правовой психике свойственна тенденция такого приспособления
подлежащих убеждений и актуальных переживаний (сознания
долга подчинения, права на послушание другим и т. д.), что в
отдельных случаях, в частности, в случае противоречащих друг
другу распоряжений со стороны разных начальств конкретный
долг послушания сознается по адресу не двух или более
приказывающих, а по адресу одного из них; и точно так же правовое
сознание повелевающих имеет такое содержание, которое
обыкновенно устраняет одновременное притязание нескольких на
подчинение их различным по содержанию повелениям; и таким образом
предупреждаются конфликты.
В частности, власть одних из нескольких субъектов власти в
семейной, родовой, государственной правовой психике имеет
нормально характер преимущественного права повеления и т. д., т. е.
соответствующие правовые убеждения и мнения имеют такое со-
174

держание, что права повеления одних обусловлены отсутствием
иных распоряжений других, и в случае коллизии разных
повелений обязательны только распоряжения других1. Сообразно с этим
можно установить две категории властей: 1) первенствующие или
преимущественные и 2) последующие или уступающие.
Например, власть родителей по отношению к детям есть
первенствующая власть по сравнению с другими домашними властями над
детьми. Власть мужа над женой, где таковая присуща семейной
правовой психике, есть преимущественная власть по отношению к
родительской власти.
Во многих областях распределение властей над теми же
подвластными между несколькими субъектами имеет такой характер,
что одним из субъектов власти приписывается не только
преимущественная власть по отношению к другим, но вместе с тем и
власть над этими другими субъектами власти, а равно притязание
на то, чтобы подчиненные им субъекты власти заботились
надлежащим образом о благе вверенных их попечению подвластных или
вообще о надлежащем ведении вверенного им дела. Таким
образом, субъекты уступающей власти обязаны по отношению к
субъектам преимущественной власти к послушанию, к исполнению их
указаний и, независимо от этого, к надлежащему ведению
вверенного им дела.
Таково, например, отношение: властей над детьми няньки и
родителей, властей над рабочими хозяина и приказчика, властей
монарха и министра, затем дальнейших начальств, подчиненных
министру, властей монарха, главнокомандующего армией,
непосредственно подчиненных главнокомандующему, подчиненных этим
подчиненным и т. д., властей монарха, его наместника в какой-
либо провинции, подчиненных наместнику правителей отдельных
частей провинции и т. д.
Это отношение властей мы назовем иерархическим и
различаем иерархические подчиненные, или низшие, и иерархически
господствующие, или высшие власти.
Такую общую социально-служебную власть, над которой нет
иерархически высшей власти, так что субъект этой власти
является обязанным к надлежащему осуществлению своей власти и
вообще к заботе об общем благе только по отношению к
подвластным или подлежащей социальной группе, но не по отношению к
какому-либо субъекту высшей над ним власти, мы назовем
верховной социальной властью.
Человеческие общества, объединенные одной верховной
социальной властью (т. е. приписыванием одним и тем же лицам
подлежащих прав и обязанностей), мы назовем самостоятельными
или независимыми социальными группами.
1 Подлежащие правовые убеждения, переживания, нормы и т. д. имеют
соответственно гипотетический, условный характер.
175

Кроме соответствующего императивно-атрибутивного сознания,
т. е. сознания одних своего права повелевать, распоряжаться
общими делами и своей обязанности заботы о благе подвластных и
всей группы, сознания других — обязанности подчинения и т. д.,
подлежащие социальные группы объединяются и сплачиваются
еще сознанием долга взаимной солидарности и верности
подлежащему социальному союзу; так что, например, действия в союзе с
врагами против интересов группы со стороны кого-либо из членов
группы (в том числе, например, и монарха или иного субъекта
верховной власти) рассматриваются как тяжкие преступления
(измена). Далее, субъектам верховной власти приписывается по
адресу всякого постороннего право на то, чтобы они терпели
осуществление с их стороны принадлежащей им власти над подвластными,
воздерживались со своей стороны от всякого вмешательства во
внутренние дела группы и вообще от всякого посягательства на
группу или отдельных ее членов (за исключением разве особо
изъятых случаев — общее абсолютное, аналогичное с правом
собственности право, ср. выше, с. 161 и ел.).
Соответствующими императивно-атрибутивными мнениями и
убеждениями и соответствующим координированным поведением
человечество разделяется на отдельные агломераты, как бы
единые, крепко сплоченные и отделенные от других тела.
Иерархическое распределение властей с дающими общие директивы
субъектами верховной власти во главе и с системой исполняющих эти
директивы иерархически подчиненных начальств, т. е.
соответствующие императивно-атрибутивные сознания и
соответствующее координированное поведение вызывают представления
сложного механизма с единой управляющей силой или сложного
организма с «единой волей» и системой исполняющих эту волю
«органов».
В действительности дело идет об особой сложной комбинации
психических, эмоционально-интеллектуальных переживаний и
индивидуальном и массовом поведении, вызываемом и
поддерживаемом подлежащими императивно-атрибутивными моторными
возбуждениями.
Для научного изучения явлений социальной организации,
познающего реальные факты и причинные зависимости, в частности,
для создания научного государствоведения, не следует
довольствоваться ассоциациями идей по сходству и соответствующими
конструкциями; а является необходимым путем соответствующего
опытного, наблюдательного метода (самонаблюдения и соединенного
метода внутреннего и внешнего наблюдения, простого и
экспериментального) изучить подлежащие
эмоционально-интеллектуальные процессы и их причинные свойства как импульсы
индивидуального и массового поведения.
Среди самостоятельных социальных групп, сплоченных и
организованных императивно-атрибутивными мнениями и убеждения-
176

ми указанного содержания, для образования адекватных научных
теорий, в частности, научного государствоведения, следует наряду
с установленным общим классом самостоятельных социальных
форм различать два подкласса, две разновидности.
Некоторые из самостоятельных социальных групп состоят или
состояли в прежнее время из людей, объединенных, сверх
указанных правовых убеждений, еще узами родства, т. е.
соответствующими правоотношениями (сознанием взаимных обязанностей и
прав) имущественного свойства (обязанностями и правами
пропитания, наследования и проч.) и личного.
Сюда относятся, в частности, семейные группы в узком
смысле, относительно весьма малочисленные группы людей,
объединенных брачными правоотношениями и родительской
властью, и родовые группы, состоящие или состоявшие из
нескольких родственных семей под властью родоначальника, патриарха
(или советов старейшин), поскольку такие группы имеют или
имели (до развития государственных организаций) характер
самостоятельных, не подчиненных какой-либо посторонней власти
групп.
Другие самостоятельные социальные группы представляют
неродственные союзы, союзы между чужими, без приписывания
правоотношений родства.
Психология отношений и социальная структура тех и иных
групп отличаются такими существенными специфическими
различиями, что наряду с общей теорией социальных организаций
возможно и уместно построение специальных адекватных теорий
этих двух разновидностей социальных организаций.
Самостоятельные социальные группы второго рода мы назовем
неродственными, официальными или государственными
группами — государствами.
По господствующему мнению существенным элементом и
признаком государства считается, между прочим, наличие
определенной территории.
Традиционно различаются в государстве три элемента:
территория, население и государственная власть (причем не выяснена и
спорна природа последнего элемента). Ввиду этого следует особо
подчеркнуть, что с точки зрения психологической теории
государственной организации как эмоционально-интеллектуальных
явлений указанного выше рода и соответствующего
координированного поведения (и с точки зрения начал научной классификации,
независимой от привычек называния и соответствующих
ассоциаций идей), оседлость, наличие определенной территории, не имеет
классификационного значения. И соответствующие кочевые
социальные группы или бывшие оседлыми, но в данное время
передвигающиеся на другие территории под властью и предводительством
своих князей, царей, ханов и проч. (ср. историю Европы и Азии,
эпоху передвижения народов, странствование израильского народа
177

и т. п.), подлежат включению при наличии указанных выше
других признаков в класс «государства»1.
Верховная власть в государстве принадлежит (т. е.
проецируется, приписывается народной правовой психикой) разным
существам. В теократических государствах она принадлежит божествам;
фактическое управление ведется здесь жрецами или иными
наместниками подлежащего божества как иерархически
подчиненными субъектами власти. В светских государствах она
принадлежит отдельным лицам, монархам или коллективным учреждениям,
1 Наряду с проекционной точкой зрения и отсутствием надлежащих методов
изучения реальных явлений, причиной неудовлетворительного состояния
современной науки о государстве является отсутствие надлежащих методов
образования общих понятии и теорий, в особенности применение совершенно негодных
приемов образования классовых понятий.
Как и в других областях, решающую роль играют слова, привычки
называния (ср.: Введение, § 4, примечание об «эпохе», которую создало в современном
государствоведении словесное открытие, что слово «Staat», «государство»
применяется и к некоторым несуверенным общественным организациям; как
можно усмотреть из смысла предложенного нами выше понятия верховной власти и
самостоятельных социальных организаций, под наше понятие государства
подходят и те организации, именуемые государствами, которые заставили новое
государствоведение отказаться от признака суверенитета как существенного для
понятия государства; но при образовании соответствующих классовых понятий
мы вовсе не руководились указанными словесными соображениями).
Но сверх некритического подчинения привычкам называния в современном
государствоведении играют роковую роль еще и разные иные ошибки в области
образования общих понятий.
Так, например, в современных учениях о государстве указывается, что
государственная власть бывает или чисто фактической, или правовой,
нормированной правом. Еллинек и другие выставляют даже понятие чисто фактической
государственной конституции, основных начал государственного устройства
(ср.: Jellinek. Altg. Staatslehre, 15 Кар.: «Es geniigt das Dasein einer faktischen,
die Staatseinheit erhaltenden Macht, um dem Minimum von Verfassung zu geniigen,
dessen Staat zu seiner Existenz bedarf» и т. д.). С научно-классификационной
точки зрения это — такая же несообразность, как, например, образование
такого понятия собственности, под которое бы подходило и соответствующее
право, и фактическая «власть над вещью» вора или разбойника, —
поразительная иллюстрация отсутствия сознания, что для научных целей следует
разъединить разнородное и соединить однородное (для образования адекватных теорий).
Если бы понятия государственной власти и государства современного государ-
ствоведения страдали только этим недостатком, то его уже достаточно было бы
для утверждения, что соответствующие «общие учения о государстве», Еллине-
ка и др., неизбежно не могут быть научными, адекватными теориями. Вообще в
правоведении понятие «власти», отчасти под влиянием обыденного языка,
отчасти независимо от этого представляет смесь разнороднейших вещей:
собственность оказывается «властью» над вещью, рядом с отеческой «властью» как
властью над лицом и проч. Коркунов старается найти такое понятие власти, под
которое бы подходила и государственная власть, и «власть красоты», и т. п.
В новейших учениях о государстве, Еллинека и др., выставляется лозунгом
историческое или динамическое понятие о государстве; под этим разумеется
отказ от установления такого понятия государства и такого учения о государстве,
которое бы соответствовало и древним, средневековым и другим явлениям
государственного быта, а не только новым; понятие государства должно быть
историческим, меняющим свое содержание понятием. Но это противоречит природе и
смыслу научных понятий (ср.: Введение, § 4). Несмотря на это, Еллинек и др.
называют свои учения о государстве «общими» учениями. В действительности
подлежащие «общие» понятия и «общие» учения представляют не общие
понятия и теории, а попытки описать новейшие явления государственного быта.
178

например, верховным советам, парламентам. Если для
юридической действительности (обязательности) распоряжений субъекта
верховной власти не требуется ничьего согласия, то это —
самодержавная власть, в противном случае — не самодержавная,
называемая ограниченной1.
Наряду с верховной общей властью в государствах имеется
множество подчиненных ей иерархически властей, находящихся
между собой отчасти в отношении дальнейшего иерархического
подчинения, отчасти в отношении преимущественности без
иерархического подчинения2. Причем подчиненные власти имеют
обыкновенно характер не общих, а специальных социальных властей.
Иногда они имеют, впрочем, характер общих властей,
простирающихся на все государство (например, в теократических
государствах власть наместника божества) или на отдельные
территориальные или иные части его (например, власть наместников
провинций иногда имеет характер общей власти).
По функциям, осуществляемым субъектами верховной и
подчиненных властей, принято различать власть законодательную
(функция издания законов, ср. ниже), судебную (решение
юридических споров с обязательной для обеих сторон силой) и
исполнительную (исполнение законов и судебных решений, вообще
управление в пределах общих норм права и судебных решений).
Как уже упомянуто выше, по господствующему мнению, власть
в государстве всегда одна и едина и принадлежит всегда самому
государству как особой личности. Что же касается, например,
монарха, министров и т. д., то они только «органы» единой
власти, т.е. (по господствующему мнению) единой могущественной
«воли» государства; они своей волитвласти по отношению к
подданным государства и по отношению друг к другу не имеют,
подобно тому, как в организме руки, ноги и прочие органы не
имеют своей воли и каких-либо прав по отношению к другим
1 В так называемой конституционной монархии верховная власть принадлежит
монарху, так же как и в абсолютной или самодержавной монархии, только с той
разницей, что для действительности некоторых распоряжений, законов требуется
согласие народного представительства. Нечто принципиально отличное —
парламентарное устройство. Здесь верховная власть принадлежит парламенту.
Обоснование этого положения автор даст в другом месте. Слова «ограниченный» и
«неограниченный» в применении к власти — двусмысленные выражения; иногда
они означают ограниченность по содержанию (ср. выше, с. 167-168), иногда
указанную только что в тексте особенность права власти. Особенность так теперь
называемых «несуверенных» государств, например, государств, состоящих
членами союзных государств, состоит в тех или иных ограничениях подлежащих
верховных в нашем смысле властей. Так, верховная власть в государствах,
состоящих членами союзного государства, например, Пруссии в Германской империи,
оставаясь общей и верховной в нашем смысле, не является абсолютно общей, ибо
некоторые области управления в общем смысле изъяты из ее компетенции.
Иногда верховная власть приписывается также «государству» как особому
представляемому субъекту.
2 Ср., например, отношение судебных и административных властей,
отношение судов разных инстанций и т. п.
179

органам, а являются безвольными орудиями исполнения единой
воли индивида. Нормы права, регулирующие отношения между
разными «органами» единой власти, представляют объективные
нормы права, никого никакими правами не наделяющие.
С этой точки зрения изложенное учение о принадлежности
верховной власти божеству, монархам и т. д. и множества других
властей (права повеления и т. д.) разным другим лицам, со
взаимными правами власти и обязанностями подчинения между
субъектами верховной и подчиненных властей, — находится в коренном
противоречии с основными, признаваемыми за незыблемые
истины положениями современной науки о государстве.
Возможность такого коренного и поразительного разногласия
объясняется тем, что современное государствоведение, как и вообще
правоведение, ошибается относительно того, в какой сфере
находятся и какую природу имеют те реальные феномены, которые
соответствуют его теоретическим построениям, и как, с помощью каких
научных методов можно достичь их реального, фактического
(наблюдательного, опытного) познания; и таким образом вместо
изучения фактов подлежащей сферы явлений духовной, эмоционально-
интеллектуальной жизни человечества получается конструирование
несуществующих вещей и незнание действительно существующего.
В случае изучения подлежащих реальных явлений
государственного права, т. е. интроспективного и т. д. изучения
подлежащих императивно-атрибутивных переживаний и проекций
соответствующих прав, подобные разногласия и подобные учения, как
отрицание множества прав власти множества лиц в государстве,
были бы немыслимы.
Обратившись к изучению той реальной,
императивно-атрибутивной психики, которая приводит в движение государственный
механизм, т. е. вызывает и направляет соответствующее
координированное поведение людей: устные и письменные властные
распоряжения со стороны одних, исполнение этих распоряжений со
стороны других и т. д., весьма нетрудно убедиться в несомненной
и бесспорной форме, что народная правовая психика наделяет
(разными по содержанию) правами власти множество лиц в
государстве, не только монарха, министров, губернаторов и т. п., но
даже, например, околоточных, городовых, урядников, и что эти
лица точно так же приписывают себе соответствующие права,
действуют под влиянием соответствующего сознания своего права,
негодуют в случае нежелания других подчиняться
соответствующим их правам власти распоряжениям и проч.; далее, эти же лица
приписывают себе долг послушания по отношению к своему
начальству, т. е. лицам, обладающим соответствующими
начальническими правами, стоящим на иерархической лестнице выше,
например, городовые — околоточным надзирателям, приставам,
полицмейстерам, градоначальникам и т. д., и действуют сообразно
этому сознанию прав других приказывать им и проч.
180

На это, пожалуй, со стороны государствоведа, привыкшего к
своим формулам и сообразно с этим крепко верующего в них как в
непреложные истины, может последовать возражение такого рода:
действительно народная психика так действует, но она такова по
наивности, по необразованности своей, по незнакомству с наукой
государственного права, по незнанию того^ что соответствующие
права принадлежат только государству как особому субъекту с
единой волей и т. д. — но на возражение это следует ответить:
именно наивно думать, что право и права существуют где-то
независимо от народной психики и что можно их научно изучать, не
изучая этой психики, не зная ее интеллектуального и
эмоционального состава, соответствующих проекционных процессов, мотива-
ционного действия соответствующих эмоций и проч.
§ 13
ОТНОШЕНИЕ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА.
ПОНЯТИЕ ОФИЦИАЛЬНОГО ПРАВА
Государственная власть есть, как указано было выше, социально-
служебная власть. Она не есть «воля», могущая делать что
угодно, опираясь на силу, как ошибочно полагают современные
государствоведы, а представляет собой приписываемое известным
лицам правовой психикой этих лиц и других общее право
повелений и «иных» воздействий на подвластных для исполнения долга
заботы об общем благе.
Важнейшим служением общему благу со стороны
государственной власти (субъектов подлежащих обязанностей и прав)
является служение праву; и государственная власть есть власть
служебная прежде всего и преимущественно по отношению к
правам граждан и праву вообще.
Вообще, государственная организация, представляя явление
правовой, императивно-атрибутивной психики, развивается (путем
бессознательно удачного социального приспособления) сообразно
потребности в прочном и обеспеченном осуществлении атрибутивной
функции системы правовых норм, наделяющих отдельных
индивидов и их группы известными совокупностями личных и
материальных благ (ср. выше о распределительной функции права), и имеет
служебный по отношению к соответствующему праву характер.
Выше было выяснено, что правовой психике вследствие ее
атрибутивной природы свойственна потребность и тенденция
добывания удовлетворения для противостоящей обязанному стороны
и в случае нужды применения для этого силы, а равно потребность
и тенденция возмездий в области правонарушений. Отсюда, далее,
вытекает потребность в существовании высшей власти, которая бы
имела в своем распоряжении достаточную силу, чтобы доставить
удовлетворение атрибутивной стороне и, эвентуально, наказать
нарушителя. Такую силу создает и отдает на служение праву
181

развитие правовой психики социально-служебной власти.
Субъекты этой власти могут вследствие мотивационного действия
правовой психики подвластных, приписывающих им право на
послушание с их стороны, распоряжаться соответствующей коллективной
силой и имеют право и обязаны, сообразно долгу социального
служения, пользоваться этой силой для защиты права против
неправды; гражданам, членам государственного общения
принадлежит право на то, чтобы властвующие пользовались
предоставленной им правом властью для защиты их прав против неправды;
таким образом, на сторону права и против нарушителя становится
служебная коллективная сила, и это в высокой степени усиливает
гарантию правильного и неуклонного осуществления
атрибутивной функции права (исполнительная по отношению к праву
функция государственной власти или «исполнительная власть»,
включающая в себя и право и обязанность наказания правонарушителей).
Затем, выше было выяснено, что с атрибутивной природой
правовой психики связана потребность в суде, в беспристрастном
разбирательстве правовых дел и авторитетном фиксировании
соответствующих прав и обязанностей. И этой потребности правовой
психики служит государственная власть и удовлетворяет ее в
особенно развитой и приспособленной форме. Она доставляет и
обязана доставлять гражданам не только силу для защиты их
прав, но «суд и расправу», упорядоченное, нормированное правом
беспристрастное рассмотрение и авторитетное решение
подлежащих вопросов; впрочем, для этого не требуется обоюдного
добровольного согласия на судебное разбирательство двух сторон, а
достаточно требования одной стороны. Применение принуждения
к исполнению или репрессия, наказание нарушителя наступает
здесь после судебного разбирательства обстоятельств дела со
стороны субъекта общей верховной власти, князя, короля, или со
стороны особых лиц или учреждений, наделенных
соответствующими специальными правами и обязанностями (судебная функция
государственной власти, судебная власть).
Это, в свою очередь, дальше содействует правильному и
неуклонному осуществлению атрибутивной функции права. К тому же с
обязанностью доставлять гражданам суд и расправу сочетается
обязанность государственной власти ограждать их от самовольного
применения к ним принуждения и репрессий со стороны других и
помимо установленного для этого порядка, от самоуправства и
саморасправы со стороны потерпевших и т. д.; граждане имеют
право на то, чтобы они не подвергались насилиям со стороны других
сограждан, чтобы принуждение и репрессии могли быть к ним
применяемы только со стороны надлежащих представителей
общественной власти в определенных правом случаях и притом
обыкновенно лишь по рассмотрении дела судом (ср., впрочем, с. 143 и ел.).
Это весьма важно и ценно с точки зрения общественного мира,
порядка и гарантии каждому гражданину той сферы личной не-
182

прикосновенности, свободы и иных прав, которые ему предоставь
лены правом. Благими последствиями этого порядка пользуются
не только мирные граждане, но даже и преступники; ибо
последних постигает только та кара, которая полагается за данного рода
деяние по закону и которую после беспристрастного рассмотрения
дела постановит суд. Свыше этой меры они не терпят насилий, и
прочие их права, не поражаемые законной карой, защищаются
общественной властью. Расправа же с преступником со стороны
потерпевшего и его друзей или со стороны народной толпы, как
показывает опыт и естественно само по себе, не держится
умеренных и должных границ.
Наконец, организация власти способствует и более полному
удовлетворению потребности в развитии однообразного и точно
определенного правового шаблона и осуществлению соответствующей
унификационной тенденции, связанной, как тоже было выяснено
выше, с атрибутивной природой права. Удовлетворению этой
потребности и вообще совершенствованию права служит законодательная
функция государственной власти или «законодательная власть»,
создавая позитивное правовое нормирование для тех областей и
вопросов, которые прежде были лишены такового, определяя, какое
позитивное право в каких областях должно быть применяемо, и т. д.
Указанные служебные функции и обязанности
государственной власти по отношению к праву не распространяются и не могут
распространяться на все сферы существования и действия
правовой психики граждан.
Приведение в действие механизма судебных учреждений и
исполнительной власти связано с более или менее крупной
затратой общественной энергии и не может быть применяемо по поводу
разных мелких, не имеющих серьезного общественного значения
или не нуждающихся в официальном вмешательстве правовых
вопросов (ср. с. 88 и ел.).
В некоторых областях действия правовой психики, например,
в области интимной жизни, разных взаимных прав и обязанностей
на почве любви и т. п. (ср. выше, с. 90 и ел.), официальное
вмешательство представителей власти, грубые меры принуждения и т. д.
являются неуместными и недопустимыми.
Как было указано выше, и научная, художественная и иная
устная и печатная критика и вообще оценка заслуг, характера,
поведения и т. д. других, даже отчасти чисто внутренняя,
совершаемая в мыслях критика нормируется правовой психикой,
указывающей, что кому в этой области причитается; но эта область
поведения, поскольку дело не идет о каких-либо резких
оскорблениях чести другого, клеветы или т. п., должна быть свободна и
не допускает официального нормирования и иного официального
вмешательства и проч. и проч. Некоторые же явления правовой
психики имеют такой характер, что они не только не требуют и
не заслуживают официальной поддержки, но должны встречать
183

со стороны государственной власти отрицательное отношение и
преследование во исполнение ее долга служения общественному
благу, преступное право и т. д. (ср. выше, с. 161 и ел.).
Сообразно с этим с развитием государственной власти и
организации происходит внутри государственного союза дифференциация
права, разделение его на две категории, на 1) право, подлежащее
применению и поддержке со стороны представителей
государственной власти, по долгу их общественного служения, и 2) право,
лишенное такого значения в государстве.
Право первого рода мы назовем условно официальным правом,
право второго рода — неофициальным правом.
Как видно из предыдущего изложения, официальное право
является не только привилегированным правом в государстве, но
вместе с тем таким правом, которое отличается лучшей
приспособленностью к удовлетворению потребностей, коренящихся в
атрибутивной природе права вообще; оно является в этом смысле
правом высшего сорта по сравнению с неофициальным правом.
Указанного деления права на две категории и развития
официального права с его преимуществами не существует в сфере
правовых отношений между государствами, в области так называемого
международного права, определяющего взаимные права и
обязанности между самостоятельными и друг от друга независимыми
социальными организациями — государствами. Так как над
государствами нет высшего начальства на земле, нет общей законодательной
власти, которая могла бы издавать обязательные для государств
законы, сортировать соответствующее право по важности,
культурности и некультурности и т. д. и определять, какое право в каких
областях должно иметь решающее значение, нет общей
исполнительной власти, которая могла бы доставлять высшую
коллективную силу праву против неправды, не допуская между государствами
самоуправных насилий, самосуда и кровавых (военных) расправ
и т. д., то международное право лишено указанных выше ценных
преимуществ официального права; оно является правом низшего
свойства по сравнению с официальным правом.
§14
О ПРИРОДЕ И ОБЩЕСТВЕННОЙ ФУНКЦИИ
ЮРИСПРУДЕНЦИИ
Вытекающая из атрибутивной природы права социальная
потребность в установлении однообразного для всех,
независимого от разнообразия субъективных правовых взглядов отдельных
индивидов, шаблона правовых норм, с возможно точно
определенным содержанием, и в судебной унификации правоотношений —
порождает сверх указанных выше особых правовых систем
(позитивное право, официальное право), особых правовых деятельнос-
тей (законодательной, судебной) и деятелей (законодателей, судей)
184

еще особое дополнение в том же направлении в виде особого класса
людей — ученых юристов, легистов, juris prudentes и особой
учено-практической деятельности и профессии — юриспруденции.
Юриспруденция — весьма древняя наука и ученая профессия.
Существование и обильное развитие этой ученой профессии —
характерный спутник правовой жизни уже на таких ступенях
развития культуры, когда о появлении и развитии
научно-теоретического знания и исследования, о добывании и разработке
научного света ради него самого, ради знания и объяснения явлений еще
нет и не может быть речи. Современные ученые юристы, думая о
происхождении юриспруденции и времени ее появления, имеют в
виду специально древнеримскую юриспруденцию. Но в
действительности юриспруденция существовала и процветала, конечно,
под другими наименованиями у разных народов задолго до
появления римской юриспруденции, в частности, у народов древнего
культурного Востока: в Ассирии, Египте, у древних евреев и т. д.,
на почве соответствующего права, имевшего религиозный,
сакральный характер. Между прочим, древнееврейские книжники,
приобревшие впоследствии дурную славу под влиянием
отрицательного отношения Евангелия к юридической казуистике и
формалистике старого закона (ср. выражение фарисей как
порицательный эпитет), были ничем иным как учеными юристами,
знатоками древнееврейского сакрального и светского права (так
же, как теперешние талмудисты). И теперь в сфере
ново-европейских наук правоведение занимает особое и исключительное
положение,, представляя поразительно гипертрофированную ветвь знания
по сравнению с разработкой науки вообще и науки о нравственности
в частности. Разработке права посвящены особые факультеты в
университетах и, кроме того, разные специальные высшие школы.
А для науки о нравственности — у нас даже не существует такой
кафедры в университетах. Это — особая аномалия и порок
представительства науки в университете, требующие в интересах науки
исправления. Но как историческое явление, столь различное
положение наук о праве и о нравственности, а равно вообще раннее
развитие и обильное процветание на почве права особой науки и
ученой профессии — характерное и требующее научного
объяснения с точки зрения специфической природы права явление.
Еще более поразительны и требуют объяснения особый
характер, приемы и направление умственной работы ученой
юриспруденции, хотя сами ученые юристы, вследствие усыпляющего
внимание действия привычки, ничего поразительного и требующего
особого объяснения и понимания в своих работах не находят.
Причинного объяснения указанных явлений и вообще
юриспруденции, ее природы, социальной функции, содержания и
приемов работы, специфических отличий в этих и других отношениях
от науки о нравственности и т. д. следует искать в
специфической императивно-атрибутивной природе права и связанной с ней
185

социальной потребности и тенденции унификации, потребности в
обильном развитии однообразного для всех, независимого от
разнообразия индивидуальных мнений шаблона положений права с
возможно более определенным содержанием и объемом
соответствующих понятий и представлений.
Этой потребности и соответствующей тенденции
бессознательно-удачного социального приспособления соответствует, как было
выяснено выше, развитие определенных правовых обычаев,
вообще позитивация права. Высшей, более полной и совершенной
формой удовлетворения той же потребности и иных социальных
потребностей, связанных с атрибутивной природой права,
является официальное право.
Но не только позитивное право, как оно существовало до
развития государственной власти и организации и теперь единственно
существует в международной области, а и официальное право, даже
относительно весьма совершенное законодательство не может
удовлетворять потребности унификации правоотношений в столь
полной форме, чтобы были предусмотрены и предрешены с
надлежащей точностью и определенностью все возможные правовые вопросы,
чтобы представления и понятия, входящие в состав положений
права, имели такой точно определенный объем, который бы
исключал всякие сомнения относительно границ их применения,
относительно распространения их на разные, бесконечно разнообразные
случаи и комбинации действительной жизни с их оттенками и
переходными формами и проч. Напротив, всегда неизбежно
остается множество непосредственно не предусмотренных и могущих
возбуждать споры вопросов, всегда в законах имеется множество
заимствованных из обыденной речи имен, соответствующих
представлениям без точно фиксированного объема; невозможно
избежать тех или иных неясностей, противоречий в законах и иных
недочетов, способных порождать споры, конфликты, произвол,
необходимость для слабых и зависимых уступать иным мнениям тех,
от которых они зависят, и прочее социальное зло, связанное с
недостаточной унификацией правоотношений. И вот ученая
юриспруденция есть не что иное, как такая умственная деятельность и
техника, которая направлена на унификационную обработку
позитивного или официально-позитивного права. Она вырабатывается и
развивается как продукт унификационной тенденции права и
средство удовлетворения соответствующей социальной потребности.
Существо и смысл ученой юриспруденции, как особой,
специальной деятельности и соответствующей, бессознательно удачно
приспосабливающейся техники состоит в дополнительной
унификационной обработке предназначенного для унификации правовых мнений
позитивного права, в выработке на почве этого права системы
положений, которая бы в более совершенной и полной форме, чем
само это право, удовлетворяла потребности приведения к единству и
объективной определенности и бесспорности правоотношений.
186

Это видно уже из состава той умственной работы и тех
продуктов, которые производятся ученой юриспруденцией.
Обыкновенно к составу деятельности юриспруденции относят:
1) критику; 2) толкование; 3) научную обработку права в узком
смысле: извлечение общих начал права из конкретного материала
и приведение их в единую систему.
1. Под критикой в науке права обыкновенно разумеется
установление подлинного текста законодательных норм (изречений).
Некоторые определяют критику более общим образом как
установление существования и подлинного состава юридических норм,
относя сюда и установление существования и содержания
правовых обычаев в тех областях, где применяется обычное право1.
С точки зрения психологической теории права, принципиально
различающей нормы права, с одной стороны, законодательные
изречения и иные нормативные факты, с другой стороны, критику можно
определить как деятельность, направленную на бесспорное и
несомненное установление существования и состава нормативных фактов
положительного права, как объективных данных и шаблонов для
извлечения позитивных, гетерономных решений правовых вопросов.
Рядом с критикой следует еще упомянуть деятельность,
которая в современной литературе при перечислении деятельностей
юриспруденции упускается из виду и которая состоит в таком
определении и разграничении областей применения разных
категорий нормативных фактов, например, законов и обычаев,
областных законов разных местностей и проч., чтобы между ними не
могло быть столкновений, чтобы для каждого возникающего
вопроса имелся один масштаб для решения, например, для одних
обычай, для других закон, для одних закон такого-то рода, для
других закон другого рода. В частности, юриспруденция
вырабатывает особые правила, определяющие, по каким законам какие
вопросы должны решаться; если, например, сделка между двумя
лицами заключается в одном государстве, исполняется в другом
государстве с другим официальным правом и проч., или если
преступление совершено во время действия одного закона, а суд
происходит после замены прежнего закона иным и проч.,
юриспруденция устанавливает на основании определенных научных
соображений, какие вопросы должны решаться по первому, какие
по второму праву. Смысл и значение и так называемой критики, и
только что указанной деятельности состоит в устранении почвы
для правовых сомнений и конфликтов из-за неустановленности
решающих нормативных фактов путем объективного научного
определения тех нормативных фактов и того состава каждого
факта (например, того текста), который должен иметь решающее
значение единого для обеих сторон и бесспорного масштаба.
1 Ср.: Коркунов. Лекции по общей теории права, § 61, который определяет
критику как «определение того, что есть именно подлинная норма
положительного права».
187

Сообразно с этим мы можем объединить все относящиеся сюда
работы юриспруденции под одним общим именем — унификации
нормативных фактов.
К возможно большей унификации нормативных фактов
приспособляется уже само развитие позитивного права. В частности,
законодательство, в особенности новейшее законодательство, стремится
предусмотреть разные возможные сомнения относительно того,
какие нормативные факты в каких случаях должны иметь решающее
значение, и установить для этого правила решения. Функция
юриспруденции состоит в заполнении подлежащих пробелов, в
нахождении решений для нерешенных законом вопросов и т. д., вообще в
дополнении и усовершенствовании продуктов соответствующей уни-
фикационной тенденции позитивно-официального права. То же
относится вообще и к другим работам юриспруденции.
2. В качестве дальнейшей (после критики) стадии работы
юриспруденции традиционно указывается толкование (interpretatio).
Толкование определяется как деятельность, направленная на
выяснение смысла норм права. Обыкновенно имеются в виду
специальные законы, и толкование определяется как выяснение смысла
закона или установление содержания законодательных норм и т. п.
Принято различать два вида толкования: легальное и доктри-
нальное.
В случаях возникновения сомнений и споров относительно
смысла закона вследствие его неясности издаются иногда
последующие законодательные разъяснения. Разъяснение смысла
прежнего закона последующим законом называется аутентичным
толкованием. Бывает и так, что смысл неясного закона фиксируется
путем установления соответствующей судебной практики, путем
обычного применения его в определенном смысле в судах. Это
называют узуальным толкованием; оба вида толкования —
аутентичное и узуальное — объединяют общим именем: легальное
толкование. Легальное толкование имеет обязательное значение
независимо от своей правильности или неправильности в отношении
действительного соответствия смыслу толкуемого; ибо оно
означает установление соответствующей новой обязательной нормы
(создание нового авторитетно-нормативного факта).
Под доктринальным толкованием или толкованием в узком
смысле подразумевают соответствующую деятельность разных лиц
(граждан, сторон, судей, представителей науки), не имеющую
обязательной силы в указанном выше смысле.
В области доктрина л ьного толкования различают, далее, так
называемое грамматическое и так называемое логическое
толкование. Под грамматическим толкованием подразумевают толкование
на основании слов и выражений толкуемого законодательного
изречения. Под логическим — толкование на основании разных
других данных: повода издания закона, цели его, его отношения к
другим законам и т. д. Поскольку логическое толкование исходит
188

из обстоятельств, касающихся истории, происхождения закона
и т. д., его называют историческим. Поскольку толкование
исходит из отношения закона к другим одновременно действующим
законам или иным элементам системы данного позитивного права,
его называют систематическим.
На почве логического толкования, а иногда уже и на почве
грамматического может оказаться, что в толкуемом правовом
изречении применены выражения, не соответствующие
действительной мысли («действительной воле законодателя», как выражаются
юристы), обнимающие меньше или больше того, что имел в виду
выразить автор изречения. В таких случаях толкование,
устанавливающее подлинный, в первом случае более широкий, во втором —
более узкий смысл, называется распространительным (interpretatio
extensiva) и ограничительным (interpretatio restrictiva). В случае
устранения простой неясности толкование называется
декларативным (interpretatio declarativa).
Для сознательно-научного отношения к толкованию и
критического отношения к тому, что об этом обыкновенно говорится в
юридической литературе, следует иметь в виду:
a. Что современная юриспруденция смешивает нормы права с
законодательными изречениями, с нормативными фактами, и
потому толкование оказывается у нее толкованием норм права,
между тем как в действительности объектом толкования являются
нормативные факты: законодательные изречения и разные иные
нормативные факты (ср. ниже о нормах права и о разных видах
нормативных фактов и соответствующего позитивного права).
b. Из одного нормативного факта, например, законодательного
изречения, взятого отдельно или в сопоставлении с другими,
можно выводить множество разных норм права. Например, из
законодательного изречения, по которому совершивший кражу
подвергается такому-то наказанию, можно вывести: 1) что все обязаны по
отношению к собственникам воздерживаться от соответствующих
посягательств, что собственники имеют право на соответствующие
воздержания со стороны других; 2) что совершивший кражу
обязан к терпению соответствующего наказания, субъект карательной
власти имеет право наказать; 3) что судья обязан по отношению к
государству присудить вора к соответствующему наказанию; 4) что
прокурор обязан обвинять совершившего кражу, добиваться
наказания; 5) что полиция обязана производить дознания, арестовывать
и проч, и проч. Наряду с такими нормами можно выводить разные
более специальные, например, относительно тайного присвоения
чужого газа для освещения, так как оно подходит под понятие
кражи, и проч. Наоборот, для получения одной нормы известного
содержания нужно подчас сопоставить два, три или более
законодательных изречения как данные для соответствующего вывода.
Вообще, законодательные изречения и иные нормативные факты
представляют для правовой психики базис для производства путем
189

различных умственных операций различнейших новых правовых
суждений и соответствующих проекций — норм.
с. И вот то, что у юристов называется толкованием или
комментированием, обнимает собой, кроме толкования, т. е. уяснения
мысли, выразившейся в подлежащем законодательном изречении,
еще множество других умственных манипуляций, направленных
на производство таких юридических суждений или (говоря с
проекционной точки зрения) норм, которые служат потребности к
унификации норм и правоотношений, т. е. в выработке единой,
возможно более полной системы юридических положений, с точно
фиксированным содержанием и объемом соответствующих
понятий. Такова по крайней мере общая бессознательно-удачная
тенденция подлежащих традиционных работ и выработавшихся
исторически приемов (привычек) их производства.
В качестве наиболее важных из относящихся сюда умственных
работ можно указать следующие:
а. Законодательные и иные нормативные изречения состоят из
слов, имен. Именам этим в значительной степени в психике
людей, в том числе авторов подлежащих изречений, соответствуют не
определенные классы и классовые понятия с определенными
признаками, а общие представления более или менее смутного и
расплывчатого содержания.
И вот одна из важнейших и вместе с тем труднейших задач
юриспруденции состоит в творчестве соответствующих классов и
классовых понятий, и притом таких классов и классовых понятий,
объем и границы применения которых по возможности абсолютно
фиксированы, не допускают ни растягивания, ни сужения.
б. Той же задаче — задаче унификации правовых мнений
путем точного фиксирования объема интеллектуальных элементов
права соответствует перечисление тех более специальных
категорий случаев, которые следует подводить под данное имя.
На низших ступенях развития большую роль играет второй
прием — прием перечисления; на высших — первый прием —
прием общих понятий. Обе интеллектуальные деятельности
можно обнять общим именем «фиксация объема» интеллектуальных
элементов права.
в. Далее, сюда относится выведение из данного нормативного
факта или^ сопоставления его с другими всевозможных новых
юридических положений, производство определенных решений
для разных, непосредственно не предусмотренных случаев и
вопросов, в частности, для разных могущих возбуждать сомнение
вследствие особых осложнений частных и специальных случаев.
Эту деятельность можно назвать казуистической обработкой или
просто казуистикой. В некоторых юриспруденциях, например, в
древней римской, талмудической, современной французской
казуистическое творчество составляет главное содержание работы
юристов и подлежащих сочинений.
190

г. Путем толкования в собственном смысле, т. е. восстановления
содержания мысли, выразившейся в нормативном факте, фиксации
объема, и казуистической обработки (и возможно более незыблемого
и авторитетного научного обоснования правильности
соответствующих продуктов мысли) юриспруденция предупреждает и устраняет
почву для произвольных толкований смысла законодательных
изречений в пользу той или другой стороны, для растяжений и сужений
объема интеллектуальных элементов, смотря по выгодам и
интересам и т. д. Но она не довольствуется этими положительными
работами в пользу унификации правоотношений и занимается сверх того
борьбой против всего того, что могло бы подать повод для
конфликтов, для различных утверждений сторон, очищая положительное
право от соответствующих негодных и зловредных материалов
(отрицательные приемы унификации права). При этом бессознательная
тенденция унификации во что бы то ни стало, устранения во что бы
то ни стало возможных разногласий и конфликтов ведет подчас к
тому, что получаются соответственно тенденциозные аргументации,
имеющие иногда вид (невинной по существу и неумышленной)
софистики. Если бы дело шло об объективно-историческом изучении
того, что содержится в законах и т. д., то юриспруденции пришлось
бы в весьма многих случаях констатировать наличие прямых
противоречий между разными, особенно в разное время изданными
законами, или частных несогласованностей, а равно множества
двусмысленных, могущих быть с равной вероятностью разно понимаемых
выражений, находить множество таких видов житейских
отношений, которые могут быть с равным основанием подводимы под
разные положения права и сообразно с этим различно решаемы
и т. д. Но к этому юристы относятся как к чему-то абсолютно
недопустимому, а потому и фактически несуществующему.
Избрав одно из двух или из большего числа возможных
положений, юристы с величайшей энергией набрасываются на другие
возможные положения и мнения, всячески их опровергают и
уничтожают и т. д. Если законы в разных частях законодательства по
одному и тому же вопросу постановляют разное, то юристы
пытаются всячески истолковать из законов это противоречие путем
придания такого смысла соответствующим постановлениям, чтобы
получилось согласное решение, или чтобы отнести эти решения к разным
случаям и этим устранить конфликты и проч. Поэтому, между
прочим, при толковании законов на каждом шагу у юристов
применяется в пользу защищаемого смысла и против иного такой
аргумент в качестве решающего: если толковать в таком-то смысле, то
получилось бы противоречие с таким-то положением, поэтому надо
понимать иначе и проч. и проч. В крайних случаях, если
противоречие столь явно и несомненно, что никакое искусство не может
помочь, оба положения признаются за не существующие или друг
друга уничтожающие, и идут поиски иных средств решения
подлежащего вопроса.
191

Выше было упомянуто, что современная литература относит
«толкование» специально к законам. Это ошибочно. Те
манипуляции, о которых выше шла речь, в частности, фиксирование
объема, казуистическая переработка и т. д. могут быть применяемы и
фактически применяются юриспруденцией не только в области
законного права, но и в области обычного и разных иных
(упускаемых современной юриспруденцией из вида) видов позитивного
права.
3. Та деятельность или стадия деятельности ученой
юриспруденции, которую принято называть научным изучением права в
узком смысле, приведением содержания права в научную систему
и т. п., сводится к двум видам научной работы:
a. К обобщению, к созданию на основании частных понятий и
положений права, добытых указанными выше работами, более
абстрактных, более общих понятий и положений (с приведением
их в систематический порядок).
b. К дедуктивным выводам из этих общих понятий и
положений новых более специальных положений к производству этим
путем решений для разных вопросов, не предусмотренных
непосредственно законами или не предрешенных вообще
нормативными фактами.
Смысл обоих процессов: логического движения вверх —
творчества высших, более общих понятий и положений, и логического
движения вниз — вывода более частных и специальных
положений и решений тоже состоят в унификации, в научном и
авторитетном предрешении возможных сомнений и споров, в устранении
произвола и т. д.
4. Если все указанные выше манипуляции не доставляют для
какого-либо вопроса объективного, основанного на позитивном
шаблоне, на законах или иных нормативных фактах решения, то
последним средством унификации является применение так
называемой аналогии. Под аналогией или «толкованием по аналогии»
(хотя дело идет не о толковании) разумеется решение таких
вопросов права, которые не предусмотрены законами (или иными
нормативными фактами) и не могут быть решены на основании добытых
юриспруденцией общих принципов права, — предусматривающих
наиболее сходные по природе своей с подлежащими решению
случаями Xsimilia). Если дело идет о применении отдельного
закона (или отдельного обычая и т. д.) к сходным с предусмотренным
в нем случаям, то это называется аналогией закона (analogia legis);
если дело идет об аналогичном применении общих принципов или
комплексов правоположений, то это называется аналогией права
(analogia iuris).
Применение аналогии — один из характернейших показателей
смысла юриспруденции и вообще унификационной тенденции
права. Оно означает стремление во что бы то ни стало найти
объективное, не зависимое от разнообразия индивидуальных мнений реше-
192

ние. Если существующий позитивный шаблон не дает
возможности добыть из него объективное решение, все-таки устраняется
почва для разнообразных личных взглядов, разногласий и
произвольных решений — путем нахождения объективного масштаба в
виде позитивных положений, существующих для наиболее
сходных случаев.
Перечисленные и охарактеризованные выше умственные
манипуляции, в частности, достоверное установление нормативных
фактов, толкование в узком смысле, фиксация объема,
казуистические выводы из отдельных положений и сопоставления их с другими,
выведение из частных положений более общих для обратного
вывода из них решений для других частных вопросов и, наконец,
применение аналогии — относятся к функциям не только ученых
юристов как таковых, но и разных других лиц, решающих те или
иные вопросы по позитивному праву, в частности, судей,
администраторов, представителей государств в области решения тех или
иных вопросов относительно взаимных прав и обязанностей
соответствующих государств (в области международного права) и т. д.
Вообще изложенное выше представляет основные положения
теории не только ученой юриспруденции — обработки права со
стороны ученых как таковых, а и практического применения
положительного права к отдельным житейским случаям — так
называемой «практики», в частности, судейской,
административной, международно-правовой практики.
Разница состоит только в том, что наука имеет, главным
образом, дело не с конкретными правами и обязанностями
определенных сторон, а с общими категориями их, с производством и
подготовкой решений для неопределенного множества будущих
конкретных вопросов1; практика же имеет дело с конкретными
случаями и конкретными сторонами и занимается рассмотрением
более общих вопросов только постольку, поскольку это
необходимо для решения индивидуальных вопросов. Поскольку наука уже
разрешила соответствующие более общие вопросы, выработала и
установила бесспорно соответствующие юридические положения,
задача практики этим облегчается и упрощается: она сводится к
подведению данного конкретного случая под соответствующее
общее положение для вывода искомого конкретного решения
дедуктивным путем.
Но было бы весьма ошибочно думать, что социальное значение
ученой юриспруденции сводится к облегчению и сокращению
работы практики.
Несоизмеримо важнее и ценнее другое. В области конкретных
юридических вопросов, касающихся имущественных прав и
обязанностей между частными лицами или частными лицами и казной
1 Впрочем, к функциям ученых юристов относится также производство
научно-юридических экспертиз для частных лиц или правительств, министерств
и т. д. по особенно важным и трудным спорным вопросам и делам.
193

и т. п. или разных иных прав и обязанностей между разными
сторонами, например, между правительством или отдельными
представителями власти, с одной стороны, отдельными гражданами,
народным представительством, самоуправляющимися единицами
и т. п., с другой стороны, взаимных прав и обязанностей между
государствами и проч., — затрагиваются подчас более или менее
крупные денежные, политические и т. п. интересы, грозят в случае
возможности сомнений и несогласий более или менее грозные
конфликты, в международной области — войны; поскольку в случае
неравного положения сторон, например, отношений слабых
государств к сильным, граждан и подчиненных к начальствам, рабочих,
прислуги и иных служащих и зависимых, например, боящихся
лишиться заработка, к работодателям, господам и проч., одной из
сторон приходится в случае разногласия уступать, получается
социальное зло, состоящее в подавлении интересов слабых в пользу
сильных; поскольку дело доходит до суда или до решения со
стороны тех или иных начальств, соответствующие интересы могут
в случае возможности разных мнений оказывать давление и
влияние на решения и проч.
И вот как и разные другие формы проявления тенденции
унификации права, работы ученой юриспруденции
предупреждают и устраняют эти социальные бедствия.
Выработанная юриспруденцией путем авторитетно-научной,
беспристрастно-объективной работы, невзирающей на лица и их
денежные, политические и иные интересы и вожделения, система
правоположений сокращает до минимума простор для разных
индивидуальных мнений и конфликтов, тенденциозных
толкований, произвола, попрания интересов слабых и проч. — ив этом
оправдание и высокая миссия позитивно-правовой, догматической
юриспруденции.
В области нравственной, чисто императивной этики социальная
жизнь не нуждается в таких работах, какие совершает
юриспруденция в области права, как и вообще нравственность может
обходиться без унификации, без точно и однообразно
фиксированного шаблона (выше, с. 147 и ел.). Сообразно с этим наука морали
возникает в социальной жизни сравнительно поздно, главным
образом под влиянием пробуждения философского мышления о
задачах жизни и разумном ее устроении и имеет совершенно иной
характер, нежели юриспруденция; она проявляет отчасти даже
прямо противоположные юридическим тенденции. Например,
вместо действующей в сфере науки права тенденции точной фиксации
объема соответствующих понятий у моралистов действует
противоположная тенденция придания соответствующим именам
неопределенно-растяжимого смысла, подчас растяжимого до бесконечности;
даже такие, например, имена, как убийство, прелюбодеяние,
кража и т. п. означающие на обыденном языке относительно
определенные классы явлений (а в лаборатории юриспруденции получа-
194

ющие абсолютно точно и более узко определенный смысл), у
моралистов являются чем-то каучуковым, растяжимым до
бесконечности: и тот убивает, кто плохо кормит слуг, не доставляет им
здоровой квартиры, вообще не заботится об их здоровье; и тот
убивает, кто вводит других в соблазн, кто плохо воспитывает детей
(духовное убийство) и т. д.; для прелюбрдеяния в понимании
моралистов достаточно известных мыслей, взглядов; обкрадывает
ближнего по мнению моралистов и тот, кто каким бы то ни было
способом наживается на его счет. Вместо разграничения сфер
применения норм для избежания их столкновения (ср. выше,
с. 187) у моралистов происходит такое растяжение смысла
отдельных норм, что области действия разных норм перемешиваются
друг с другом и в значительной степени совпадают.
Между тем как юриспруденция по точной фиксированности
объема своих понятий, по строгой дедуктивной
последовательности своего мышления и доказательности своих положений похожа
на математику, наука о нравственности имеет из всех наук
наиболее неточный, туманный и субъективно-свободный характер,
представляет самый резкий контраст математике и юриспруденции.
Приноровление юриспруденции разных народов к
специфической природе права и связанной с нею потребности в унификации,
выработка соответствующих типов и стадий умственных работ,
приемов и направления их производства и т. д. — происходят (так
же как и соответствующее, совсем иное по направлению
приноровление привычек мышления моралистов к специфической природе
морали) путем наивно-бессознательного социального
приспособления, без знания и понимания со стороны юриспруденции своей
природы и смысла своей деятельности, своего отношения к
специфической природе права и связанной с ней унификационной
тенденции и т. д.
Поскольку же иногда возникают среди юристов размышления
на тему о смысле и задаче юриспруденции, они имеют весьма
поверхностный и не соответствующий существу дела характер.
Так, Иеринг, признаваемый наиболее выдающимся и
гениальным из юристов новейшего времени и являющийся духовным
отцом и главой новой так называемой практической школы
правоведения, счел традиционное, строго объективное, невзирающее на
те или иные интересы отношение к изречениям источников
позитивного права и подлинному их смыслу, традиционный культ
«понятий и логики» и т. д. за какой-то ненужный формализм и
подверг их даже осмеянию. Юриспруденция, по мнению его и его
господствующей теперь школы, есть практическое искусство,
предназначенное для служения охране житейских практических
интересов; и задача ее состоит не в том, чтобы определить истинный
смысл того или иного изречения источников, с абсолютно
логической последовательностью производить свои выводы из общих
понятий и положений и т. д., независимо от того, как это отразится
195

на тех или иных житейских интересах тех или иных лиц, а в том,
чтобы добывать практичные положения и решения, годные и
удобные для применения в судебной практике и для лучшей
охраны соответствующих интересов и т. д.
Как видно из предыдущего, это учение представляет
существенное заблуждение, продукт непонимания специфической
природы права и связанных с ней социальных потребностей и
социальной функции юриспруденции1.
§ 15
РЕШЕНИЕ ПРОБЛЕМЫ О ПРИРОДЕ ПРАВА
В ЮРИДИЧЕСКОМ СМЫСЛЕ
Образованные выше класс и классовое понятие права
предназначены для познания и объяснения явлений, а не для
определения того, что юристы привыкли называть правом. Но это же
классовое понятие в связи с дальнейшими, с ним логически и
причинно связанными теориями и с установленными выше
дальнейшими подразделениями образованного класса на подклассы:
1) интуитивное и позитивное право, 2) официальное и
неофициальное право — дает возможность разрешить и вопрос о том,
что такое право в смысле юридического словоупотребления,
«право в юридическом смысле», т. е. ту проблему, которую пытались и
пытаются до сих пор безуспешно решить юристы, «ищущие
определения для своего понятия права» (ср.: Введение, § 1).
Для решения этого вопроса и вместе с тем объяснения
особенностей юридического словоупотребления нужно различать разные
области права и его обработки со стороны юристов в указанном
выше направлении:
1. Область международных отношений. Здесь унификацион-
ным правовым шаблоном является соответствующее позитивное
(основанное главным образом на международных правовых
обычаях и договорах) право. Сообразно своей общей социальной
функции, юриспруденция обрабатывает в направлении
дополнения и совершенствования унификации это позитивное право; и
только соответствующую единую, на подлежащих нормативных
фактах основанную систему правовых положений она признает
обязательной системой международного права, или просто
«международным правом». Что же касается тех или иных
индивидуальных мнений, отличных по содержанию от подлежащих
позитивных положений и вообще не основанных на подлежащих
1 Более подробную критику «модных лозунгов юриспруденции» ср. в
приложении к первому изданию моего сочинения: Bona fides в гражданском праве.
Права добросовестного владельца на доходы, 1897 (во второе издание это
приложение не вошло ввиду намерения издать его особо); ср. также программные
редакционные статьи в первых номерах юридических журналов «Вестник
права» и «Право».
196

нормативных фактах (в том числе интуитивно-правовых
мнений), то международно-правовая юриспруденция сообразно
своему унификационному назначению и соответствующим
тенденциям и привычкам мышления игнорирует их или отвергает как
нечто постороннее, не имеющее юридического значения, не
относящееся к праву (т. е. к разрабатываемому ею и единственно
признаваемому обязательным и решающим правовому шаблону).
Поскольку какое-либо государство не захотело бы признавать и
соблюдать установившийся международно-правовой обычай,
противопоставляя ему свое иное правовое (интуитивно-правовое)
убеждение, ученые юристы сказали бы, что взгляды данного участника
международных отношений, непризнание подлежащей
обязанности или т. п. с его стороны противоречат международному праву,
юридического значения не имеют и т. д.
2. Область внутренне-государственной правовой жизни. Здесь,
как было выяснено выше, имеется деление позитивного права в
нашем смысле на два вида, на просто позитивное право и
официальное право, право, имеющее решающее значение в случае
конфликтов и вообще обладающее разными преимуществами по
сравнению с прочим правом, в частности, представляющее высшую
ступень унификационной упорядоченности права, объективной
определенности и т. д. Здесь предметом завершительной
унификационной обработки со стороны юриспруденции сообразно ее природе
и социальной функции является официальное право. Только
единую разрабатываемую ею систему этого права ученые юристы, как
и законодатели, судьи и иные представители государственной
власти, признают правом, отвергая обязательность и значение как
права не только интуитивно-правовых в нашем смысле взглядов
тех или иных граждан, но и тех позитивно-правовых в нашем
смысле положений, например, основанных на господствующих в
тех или иных общественных сферах обычаях, которые не
относятся к единому официально-правовому шаблону. Так, например,
упомянутые выше (с. 87 и ел.) права в области игр (основанных на
соответствующих игорных обычаях), в том числе право
выигравшего партнера на получение того, что он выиграл, право
почтенного гостя на первое место за столом в молодой компании, взаимные
права дам и кавалеров, вытекающие из танцевальных обычаев,
правовая (в смысле нашей теории) обязанность малолетнего
ребенка дать обещанное им сверстнику количество орехов за
полученную им игрушку и т. п. — не признаются за права и обязанности
как со стороны государственных судов, так и со стороны ученых
юристов. По поводу приведенных примеров судья, адвокат или
ученый юрист согласно заметили бы: «договоры малолетних не
имеют юридического значения, не порождают прав и
обязанностей; распределения мест за столом, правил игр, танцев и т. п.
право вовсе не касается; это область не права, а необязательных
общественных обычаев, нравов, общественных приличий» и т. п.
197

Сообразно с этим правом в смысле словоупотребления юристов
является официальное позитивное право внутри государства и
просто позитивное международное право; или: позитивное право
в нашем смысле за исключением лишенного официального
значения внутри государства позитивного права.
Исходя (по примеру современной науки права) из понятия
норм, можно на вопрос о том, что такое юридические нормы
(нормы права в смысле юридического словоупотребления)
ответить: юридические нормы суть положительные
императивно-атрибутивные нормы, в международной области просто, во
внутригосударственной жизни, поскольку они имеют официальный
характер.
Выяснение природы права в юридическом смысле важно и
ценно для юриспруденции в смысле § 14, для
позитивно-догматического правоведения и соответствующей внутригосударственной
и международно-правовой практики.
Этим устраняется то странное и ненормальное положение
теперешней ученой юриспруденции и практики, что они не знают
природы того, с чем они имеют дело, не знают границ своей
области действия и отношения ее к смежным областям, не знают,
по каким признакам что-либо следует относить или не относить к
этой области, и не могут поэтому сознательно и достоверно решать
соответствующие, возникающие в конкретных случаях вопросы;
инстинктивное лингвистическое чутье, точнее, традиции и
привычки называния известных явлений правом, других иначе,
заменяющие теперь в юриспруденции соответствующее знание,
обладание соответствующими сознательными критериями, — далеко не
всегда надежные руководители, особенно в области таких вопросов
международного, государственного права и т. д., в сфере которых
еще не образовались прочные привычные называния, например, в
области вновь возникающих явлений и вопросов права1.
Необладание сознательными верховными понятиями, как было
выяснено во Введении (§ 1), влечет за собой для подлежащих
дисциплин то бедственное положение, что все прочие понятия
этих дисциплин (абсолютно и относительно подчиненные)
заключают в себе х, неизвестное и недостоверное, и связанные с этим
дальнейшие Ътрицательные последствия.
Установленные выше понятия дают возможность
юриспруденции освободиться от соответствующих недостатков всей системы
ее понятий и связанных с этим дальнейших пороков.
1 Приведенное во Введении замечание Бергбома: «Если меня не спрашивают,
то я знаю», ответил св. Августин на вопрос, что такое ♦время» — подходящая
отговорка и для юристов, которым стали бы надоедать вопросом, «что такое
право» — не вполне соответствует действительному положению вещей в
юриспруденции; ибо в конкретных случаях и независимо от неприятного вопроса
«что такое право» бывает незнание и сомнение у юристов, представляет ли
известное явление право или не право.
198

При этом, сообразно изложенному выше,
международно-правовая ученая юриспруденция и практика, с одной стороны, ученая
юриспруденция и практика внутреннего права, с другой стороны,
должны в качестве своих верховных и центральных классов и
классовых понятий избрать два различных подкласса и два
различных подчиненных понятия излагаемой общей теории права; а
именно, так как международно-правовая юриспруденция есть
наука соответствующего просто позитивного права, а юриспруденция
внутреннего права есть наука официального (а не просто
позитивного) права, то для первой верховным понятием и основой для
научного образования всех прочих понятий ее является класс и
понятие позитивного права (в нашем смысле), а для второй —
официального позитивного права.
§ 16
НЕГОДНОСТЬ ПРАВА В ЮРИДИЧЕСКОМ СМЫСЛЕ
В КАЧЕСТВЕ БАЗИСА ДЛЯ ПОСТРОЕНИЯ
НАУЧНОЙ ТЕОРИИ ПРАВА
Приведенные выше (и могущие быть значительно
умноженными) положения о ценности решения проблемы о природе права
в юридическом смысле относятся специально к позитивной
юриспруденции или так называемой догматике права и к
соответствующей практике.
От догматической юриспруденции как практической
дисциплины, изучающей и решающей, что (какое поведение)
обязательно по существующему в данное время международному
позитивному праву или что обязательно по официальному праву данного
государства (эта ветвь юриспруденции, очевидно, в разных
государствах имеет различное содержание, т. е.
официально-правовых юриспруденции — множество), — следует строго отличать
теоретическую науку: теорию права, изучающую общую природу
и общие специфические свойства и тенденции (законы
причинного действия и т. д., ср. выше, §§ 6 и ел.) всякого права, где бы,
когда бы оно ни существовало, в прошедшем, настоящем,
будущем, науку о праве как особом классе психических явлений,
независимо от конкретного содержания, места, времени действия
и т. д.
Избрать для построения этой науки в качестве объекта
изучения право в юридическом смысле (как это делают современные
ученые, хотя и не обладают определением того, о чем они строят
свои теории), было бы ненаучно, несмотря на выяснение природы
этого права.
Или, правильнее: именно выяснение природы права в
юридическом смысле представляет вместе с тем выяснение негодности
подлежащей группы явлений для построения относительно нее
какой бы то ни было научной теории.
199

Как было указано и обосновано в Введении, для добывания
научно-теоретического света, для надлежащего познания и
причинного объяснения явлений и т. д. требуется образование таких
классов, относительно которых могут быть установлены
адекватные теории, т. е. такие положения, в которых утверждаемое с его
основаниями истинно относительно всего данного класса, а не
только какой-либо части его (прыгающие теории), и притом
специально относительно данного класса (а не какого-либо более
обширного класса — хромые теории).
Между тем, право в юридическом смысле, т. е. группа тех
явлений (позитивное международное право + официальное
позитивное внутреннее право), к которым юристы привыкли
применять имя право, не только не представляет класса, годного для
образования адекватных теорий, но и вообще не составляет класса
(т. е. чего-либо однородного между собой и отличного от всего
прочего); оно представляет сборную, эклектичную группу
явлений, сумму различных элементов более обширного класса — права
в смысле императивно-атрибутивных переживаний вообще, с
оставлением за границами группы однородного с тем, что в нее
включено.
Во Введении было выяснено, что специально-практические,
профессиональные словоупотребления имеют тенденцию
объединять общим именем разные сборные группы явлений, не
представляющих чего-либо одинакового и отличного от всего прочего по
своей природе, из-за того, что они в данной
специально-практической области заслуживают одинакового практического отношения
к себе (одинакового поведения). Так, кулинарное, поварское
словоупотребление обнимает своими названиями: «зелень», «овощи»,
«дичь» и так называемые разные группы объектов человеческого
питания, разные виды растений и животных, оставляя
однородные со включенными в группу объекты за пределами группы (как
невкусные, вредные для здоровья, запрещенные какими-либо
местными предрассудками и т. п.); так что, например, ботаник,
который бы наивно поверил, что зелень — особый класс растений и
относительно ^его можно построить какую-либо научную теорию,
не сумел бы не только построить сколько-нибудь богатой и ценной
по содержанию теории зелени, но даже не нашел бы ничего такого,
что можно было бы высказать с ботанической точки зрения о
зелени как адекватное, общее всякой зелени и свойственное
только ей в отличие от других объектов.
Такой же продукт указанной тенденции
профессионально-практических словоупотреблений представляет право в смысле
профессионально-юридического словоупотребления, и построить какую-либо
научную теорию относительно соответствующей эклектичной
группы столь же невозможно, как и относительно зелени, дичи и т. п.
Всякое теоретическое положение, высказываемое
относительно того, что юристы называют правом, неизбежно должно пред-
200

став л ять ненаучную, уродливую теорию, в лучшем случае (т. е. в
случае отсутствия порока абсолютной ложности, ср.: Введение,
§ 5) хромую или прыгающую.
В самом деле:
1. Все то, что свойственно всем элементам, входящим в группу
права в юридическом смысле, неизбежно свойственно и многому
тому, что не входит в эту группу; ибо эта группа имеет такой
характер, что за пределами ее находится многое, однородное с тем,
что в ней имеется. Просто позитивное право включается в эту
группу, поскольку дело идет о международных отношениях, и
остается за пределами группы, поскольку дело идет о других видах
и областях отношений. В этих других областях юристы то, что они
называют правом в международной области, уже не удостаивают
имени права, если оно не пользуется официальным признанием и
покровительством.
Вследствие этого всякое теоретическое положение, истинное
относительно всего права в юридическом смысле (не-страдающее
пороком прыгания), неизбежно должно страдать пороком
хромоты, отнесения не к надлежащему, адекватному классу, а только к
части его, подобно положениям, что старые люди нуждаются в
питании, и т. п.
Так, общим для обоих элементов группы права в юридическом
смысле, и для международного позитивного права, и для
официального права является императивно-атрибутивная природа того и
другого и то, что с этим находится в логической или причинной
связи; далее, общим для обеих составных частей группы
юридического права является позитивность, ссылка на объективные
нормативные факты, и то, что с этим связано. Но соответствующие
положения, отнесенные специально к праву в юридическом
смысле, представляли бы хромые теории, были бы высказаны по
ложному адресу, по адресу только части того, к чему их следует
относить; ибо на самом деле они не представляют ничего
специфического для права в юридическом смысле, а истинны относительно
гораздо более обширных групп явлений, относительно всего права
в нашем смысле (или всего позитивного права в нашем смысле).
Предыдущее изложение теории права в смысле императивно-
атрибутивных переживаний показало, что атрибутивная природа
права представляет такую специфическую особенность
подлежащей ветви человеческой этики, с которой связаны и которой
объясняются еще многие другие особенности ее, так что
подлежащий обширный класс явлений и соответствующее классовое
понятие представляют ценный базис для познания и объяснения
явлений, для выяснения их причинной зависимости, вообще для
образования научных, адекватных теорий. Но все подлежащие,
уже добытые выше и имеющие быть добытыми в будущем учения
превратились бы из научных теорий в научно-уродливые,
хромающие положения, если бы они были отнесены специально к праву
201

в юридическом смысле. Менее уродливый характер они получили
бы в том случае, если бы их отнести ко всему позитивному праву
в нашем смысле; но и это было бы существенной порчей их; ибо
они имеют гораздо более широкое приложение и сообразно с этим
большую научную ценность, относясь в действительности не
только к позитивному, но и к интуитивному праву; и, будучи отнесены
специально к позитивному праву, к значительно более обширной
области явлений, чем право в юридическом смысле, они все-таки
еще были бы уродливыми, хромыми теориями.
2. Специфическими свойствами, чуждыми тому, что находится
за пределами эклектической группы права в юридическом смысле,
являются особые свойства официального права, так что
соответствующие положения были бы свободны от порока хромоты; но
они, будучи отнесены к праву в юридическом смысле, неизбежно
страдали бы другим научным пороком, а именно пороком прыга-
ния; ибо начальственное, официальное признание и то, что с этим
связано, свойственно только части группы права в юридическом
смысле; оно не свойственно международному праву.
Таким образом, теперешние теоретики права, которые, не зная
и не подозревая указанной природы той группы явлений, которые
они (по примеру представителей догматической юриспруденции и
практики: судей, администраторов и т. д.) привыкли называть
правом, относя все прочее к не-праву (нравам, нравственности,
религии и т. д., ср. ниже), пытаются строить теории права (в
юридическом смысле), находятся в таком трагическом положении,
что, избегая Сциллы хромоты их положений, они должны
непременно попадать на Харибду противоположной порочности их
положений — прыгания и обратно. Уже до рассмотрения в отдельности
того, что юристам до сих пор удалось найти и установить
относительно права в их смысле, можно наперед, a priori (по
приведенным дедуктивным соображениям) утверждать, что все это
неудачно, что все их теории (и все возможные будущие теории этого же
рода) в лучшем случае, т. е. в случае отсутствия порока
абсолютной ложности должны страдать одним из двух научных пороков:
или хромотой, или прыганием.
Фактически современная юриспруденция есть главным
образом и по преимуществу официально-правовая юриспруденция, и
она выработалась и воспиталась на почве изучения и применения
официального права. Международное право не играет большой
роли в занятиях и представлениях большинства юристов или
совсем стушевывается и упускается из вида.
Сообразно с этим ходячие среди юристов представления и
мнения о праве, о нормах права, обязанностях, правах и т. д.
соответствуют природе официального права; с представлением права
крепко ассоциированы представления начальственного,
государственного нормирования организованной защиты со стороны
судебной и исполнительной власти, организованного принуждения
202

и т. д. Таким образом, типичным и преобладающим пороком
ходячих среди юристов общих мнений и представлений о праве
является порок прыгания; все соответствующие положения терпят
крушение, если принять во внимание иную природу международного
права, отсутствие там указанных свойств, ошибочно
приписываемых праву вообще.
Первой и основной задачей построения научной теории права
является образование соответствующего понятия, понятия права.
Так как юристы, «ищущие определения для своего понятия
права», держатся при этом своего словоупотребления и в области
теории права и понимают соответствующую задачу в том смысле,
что она состоит в отыскании общих и отличительных признаков
всего того, что есть право, т. е. что они привыкли так называть
(ср.: Введение, § 4), а таких признаков, как видно из
вышеизложенного, нет и быть не может, то вполне естественно, что
определение понятия права представляет в современном правоведении,
несмотря на громадную массу потраченного на него труда и
остроумия, еще предмет искания.
И ко всем мыслимым попыткам определения права в
юридическом смысле, т. е. отыскания общих и отличительных
признаков для объектов подлежащей эклектической группы, относится
сказанное выше о Сцилле хромоты или Харибде прыгания:
1. Такие определения, которые помогали бы отличить право от
не-права в смысле юристов в области внутренней государственной
жизни, т. е. соответствовали бы официальному праву в отличие от
просто позитивного права, неизбежно должны страдать пороком
прыгания, не соответствовать природе международного права, где
нет высшего начальства и особенностей начальственного
официального права.
2. А такие определения, которые соответствовали бы природе
международного права, были бы определениями просто
позитивного права, неизбежно должны страдать пороком хромоты.
Соответствующие признаки должны оказаться свойственными и
многому тому, что не относится к праву в юридическом смысле, и не
давать возможности отличить право от не-права в юридическом
смысле во внутренней правовой жизни в государстве.
Между прочим, юристам приходилось в прежнее время и
приходится теперь на каждом шагу иметь дело с такими явлениями,
которые наводят на мысль об императивно-атрибутивной природе
как особенности права.
Сюда, кроме уже указанных выше явлений: двойственной,
императивно-атрибутивной природы правовых проекций (с которыми,
как чем-то объективно существующим, именно имеет дело
юриспруденция, не знакомая с соответствующими эмоциями и т. д.),
особых форм выражения юридических норм и т. д., относится само
203

содержание и структура юридической науки. Между тем как этика
(наука о нравственности) имеет дело только с обязанными и их
обязанностями, с соответствующим поведением и т. д., юридические
науки постоянно имеют дело наряду с обязанностями еще с правами,
говорят не только о субъектах обязанностей, но и о субъектах прав,
об объектах прав, о приобретении, уступке, потере прав и т. д.
Вообще содержание и исторически выработавшиеся приемы изложения,
проблемы и общая структура правоведения таковы, что они, так
сказать, настойчиво и явственно говорят о двойственной
императивно-атрибутивной природе объекта этой науки1.
Далее, новая наука возникла главным образом на почве и под
сильнейшим влиянием источников римского права, и современные
представители ее воспитаны на почве римского права и его
источников. Долгое время всякому изречению римских юристов склонны
были приписывать абсолютный авторитет, возводили содержание
Corpus juris в ratio scripta и т. п., и теперь еще эти изречения имеют
в юриспруденции особый престиж и авторитет. Начинается же Corpus
juris следующим изречением: Justitia est constans et perpetua voluntas
jus suum cuique tribuens (lex prima de justitia et jure Inst. I, 1).
В том же первом титуле: de justitia et jure в § 3 атрибутивная
природа юридических норм выдвигается в следующем изречении:
Juris praecepta sunt haec: (honeste vivere) alterum поп laedere,
suum cuique tribuere.
Подобные же изречения находим в сочинениях древних
греческих и римских мыслителей; например, Цицерон по поводу понятия
закона в юридическом смысле говорит: eamque rem illi Graeco
putant nomine a suum cuique tribuendo appellatum e leg. (I, 6, 19, cp.
о справедливости: idem, de fin. bon. V, 23: habitus animi communi
utilitate conservata suam cuique tribuens dignitatem и т. п.)
Несмотря на признание авторитета римских юристов и древних
философов, новая наука права не обратила должного внимания на
удачную мысль о существе права, заключающуюся в этих
изречениях, и не сумела ею воспользоваться для синтеза и объяснения
правовых явлений, так же как она не делает должных выводов из
собственной своей своеобразной структуры, системы своих
понятий, предполагающих атрибутивную природу права, и т. д.
Для того, чтобы построить научную теорию права, этих и т. п.
указаний, конечно, недостаточно. Для этого требовалась бы замена
наивно-проекционной точки зрения научно-психологической, при-
1 Если применить тот из двух указанных во Введении приемов образования и
обоснования научно-теоретических классов и классовых понятий, который
состоит в отправлении от существующих учений и определении по их содержанию
адекватного для них класса явлений, то по содержанию и структуре
правоведения видно, что адекватный для всего класс — императивно-атрибутивная этика,
так же как для науки о нравственности —- чисто императивная этика, и что
существующее правоведение хромает, представляет в целом хромую науку, так
как не относит к своему ведению и не знает значительной части этого
адекватного класса.
204

менение соответствующих (психологических) методов изучения и,
главное, выработка соответствующих психологических
предпосылок, не доставляемых психологией в теперешнем ее виде с ее
тройственным делением элементов психической жизни,
неизбежным при этом сведением всякой мотивации поведения к гедонизму
и эгоизму и т. д.
Но указанные симптомы и указания на атрибутивную природу
как на особенность права могли бы, казалось бы, послужить
поводом и руководством к образованию, по крайней мере,
соответствующей наивно-проекционной теории права, что было бы все-таки уже
некоторым прогрессом по сравнению с теперешним положением
теории права.
И в сочинениях некоторых юристов встречаются спорадические
указания (наивно-проекционного и более или менее смутного,
впрочем, характера) на то, что право представляется, с одной стороны,
велениями, с другой, обеспечением, предоставлением каждому
известной сферы свободы и т. п.1
Тем не менее ни сами авторы таких изречений, ни другие не
воспользовались соответствующими идеями для образования
соответствующего понятия права и построения вообще соответствующей
теории.
И это вполне понятно и естественно ввиду указанных выше
обстоятельств. Соответствующие определения, будучи отнесены к
праву в смысле юристов, были бы явно и поразительно неправильны.
Ибо во множестве других областей, не относимых юристами к праву,
повторяется то же; атрибутивная природа, очевидно, не оставляет
чего-то, отличающего право в юридическом смысле от разных других
явлений, не относимых юристами к праву, представляющих для
них, «несомненно», не право, а нечто другое: нравы, не имеющие
юридического (официального) значения, религию и т. д.2
Если иметь в виду, что сама юриспруденция и ее бессознательные
тенденции и привычки, в том числе ее особое словоупотребление, как
было выяснено выше, представляют естественные продукты
атрибутивной природы права и связанной с ней унификационной
тенденции, то можно сказать, что в самой атрибутивной природе права
скрывается причина того, ею именно объясняется то, что детище
этой специфической природы права — научное правоведение
сбивается на ложный путь в области познания права, не видит и не может
усмотреть того, что составляет специфическую природу права.
1 Ср., например, Меркель, Юридическая энциклопедия, § 3.
2 Ср., например, Меркель, указ. соч., § 78, где автор указывает, что и так
называемым «нравам» свойственно не только ограничивание, обязывание, но и
уполномочивание, предоставление притязаний, хотя и в меньшей мере, чем праву.
В качестве различия между «нравами» и соответствующим (обычным) правом
автор, исходящий вообще из представлений, выработанных на почве
официального права и соответствующих только этому праву, выставляет в конце концов то,
что «на подлежащее обыкновение можно ссылаться как на обязательную норму
для судебных решений. Такое обыкновение есть обычное право» (§ 313).
205

ГЛАВА III
ОБЗОР И КРИТИКА
ВАЖНЕЙШИХ СОВРЕМЕННЫХ
ТЕОРИЙ ПРАВА
§17
ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА
Как уже было отмечено во Введении, на решение проблемы о
существе права было потрачено в течение прошлых столетий и
в новое время весьма много труда; определений права было
предложено необозримое множество, но ни одна из бесчисленных
попыток решить проблему существа права не увенчалась научным
успехом, так что в последнее время начал проявляться скептицизм
насчет самой возможности ее решения.
Приводить и разбирать все предложенные теории здесь не
представляется возможности и надобности. Изложение
важнейших теорий прошлого времени, имевших в свое время значение,
но отошедших в область истории, относится к области истории
философии права. Здесь мы остановимся только на таких теориях,
которые не лишены значения и играют известную роль в
современной науке права.
Для сознательного и критического отношения к
существующим формулам определения права и к современной литературе о
праве вообще, кроме изложенного выше (§§ 14-16) о природе и
тенденциях юриспруденции, о природе и составе права в смысле
юридического словоупотребления и о неизбежных пороках всякой
попытки определить это право как единый и особый класс
явлений, необходимо иметь в виду еще следующее:
1. В основе работы мысли философов и юристов, направленной
на установление понятия права, нет сознания того, что задача
должна состоять в самостоятельном образовании класса и
классового понятия, годного для творчества научных теорий, для
адекватного познания и причинного объяснения явлений и т. д.
Задача понимается на почве методологических недоразумений в том
смысле, что дело идет об обозрении всего того, что относится к
праву, т. е. того, что так в данной сфере, в сфере юристов
привычно называется, для нахождения путем отвлечения общих всему
этому признаков и о сравнении с другими, «сродными»
явлениями, для отыскания отличительных признаков (ср.: Введение, § 4).
206

Традиционно принято относить к таким «сродным» явлениям, от
которых необходимо отличать право: 1) нравственность, 2)
общественные нравы, обычаи (Sitte, Herkommen в новейшей
литературе, вместо этих выражений иногда применяется выражение
«конвенциональные правила») и 3) религию.
По поводу традиционного сопоставления права,
нравственности, нравов и религии следует отметить:
Нравы (Sitte) или, точнее, соответствующие правила поведения
(их имеют в виду юристы, сопоставляя нравы с нормами права)
представляют не что иное, как различные позитивные правила
поведения, поскольку они опираются и ссылаются как на
авторитетно-нормативные факты на массовое поведение других (на то,
что так поступали предки или так поступают другие, таков обычай
и т. д.). Сюда, в частности, относятся: 1) нравственные правила
(соответствующие переживания чисто императивного характера со
ссылкой на обычаи предков, священную традицию и т. д.) —
обычная, на нравах, обычаях основанная нравственность. Само
название «нравственности» (и другие соответствующие имена: мораль,
mores — нравы, этика, ethos по-гречески — нравы, Sittlichkeit от
Sitte — нравы и т. д.) произошло от слова «нравы» вследствие
того, что на низших ступенях культуры народная нравственность
имеет по преимуществу позитивный характер со ссылкой на
обычаи предков. Так как к нравам относятся и нравственные
нравы, обычная нравственность, то традиционное сопоставление
«нравственности» и «нравов» как чего-то сродного, но отличного,
следует признать неправильным. 2) Затем к нравам относятся и
правовые нравы, обычное право — императивно-атрибутивные
переживания со ссылкой на нравы предков, установившиеся обычаи
и т. д., так что и сопоставление права и нравов как чего-то
сродного, но отличного, следует признать неправильным. 3) Нравы
бывают и эстетические — обычная эстетика (могущая быть
разделенной на традиционную и модную или новомодную, ср. выше,
с. 40 и ел.). Наряду с разными принципиальными
практическими суждениями и правилами поведения, с нормами в нашем
смысле (ср. выше, § 1) в области нравов имеются и
оппортунистические, утилитарные переживания и правила поведения —
утилитарные нравы. В особенности на низших ступенях культуры, при
отсутствии сознательно-научной агрономии, техники и т. д. люди
считают удачным, полезным, целесообразным поступать так, а не
иначе, например, сеять так и в такое, а не иное время,
воспитывать детей так-то и т. п., потому что «таков обычай», «так нас
воспитывали» и проч.
Отсюда видно, что традиционный четырехчленный ряд —
право, нравственность, нравы и религия, поскольку дело касается
нравов, народных обычаев, — представляет весьма уродливое с
научной точки зрения явление, а именно комбинацию двух
классификационных ошибок: 1) противопоставление как отличного того,
207

что на самом деле тождественно, 2) сопоставление как сродного
существенно разнородного (поскольку нравы содержат и
утилитарные элементы — не нормы вообще)1.
Еще хуже традиционное сопоставление с правом,
нравственностью и нравами религии как чего-то сродного, но специфически
отличного. Религия обнимает всевозможные психические
переживания: разные эмоции (мистического страха, уважения, любви
и т. д.), разные эмоционально-интеллектуальные сочетания, в том
числе суждения и убеждения не практического (касающегося
надлежащего поведения), а чисто теоретического свойства («вера»,
например, относительно существования, происхождения богов, их
отношений друг к другу и к людям, их свойств) и проч., поскольку
эти разнороднейшие по природе и составу психические
переживания связаны с представлениями известных высших существ,
божеств как реальных. Среди прочих разнородных элементов
религии имеются и разные практические суждения и правила поведения;
в частности: 1) утилитарные, например, относительно наиболее
выгодного и целесообразного отношения к божествам для
достижения их помощи в чем-либо; в устранении болезни (первобытная
медицина есть религиозная техника и состоит главным образом в
искусстве изгонять из тела разные представляемые злые существа,
причиняющие болезни, с помощью других существ, богов), в
достижении удачи в сражении, обильного потомства, богатства, рая
и проч.; 2) принципиальные, нормативные: а) эстетические
(правила эстетики, благолепия культа, устройства и украшения
храмов; первобытное искусство: музыка, танцы, архитектура и проч.
имеет по преимуществу сакральный, религиозный характер);
Ь) этические в общем смысле, в частности, нравственные
(религиозная нравственность, например, христианская, буддистская,
магометанская и проч.) и правовые (выше, § 5). К этому еще следует
добавить, что разные религиозные правила покоятся в то же время
на правах, традициях или, что то же, разные «нравы» могут иметь
и имеют религиозный, сакральный характер, бывают
религиозными нравами.
Отсюда видно, что традиционный ряд якобы сродных (к
какому-то общему роду, как виды, относящихся), но специфически
отличных явлений: нравственность, право, нравы, религия,
поскольку дело касается религии, содержит те же
классификационные несообразности, которые содержатся в сопоставлении нравов с
тремя прочими членами ряда, только в еще худшем виде
вследствие обилия разнороднейших элементов религии, относящихся
совершенно к другим областям психики, чем право и нравствен-
1 «Нравы», «обычаи» играют большую роль не только в правоведении, но и в
разных других науках, в науке о нравственности, этнографии, социологии,
истории и т. д., но ясного и отчетливого понятия, что такое нравы, в этих
науках не имеется, и потому отношение их к нравам заключает в себе много
туманностей и недоразумений.
208

ность. Сопоставление нравственности и права с религией в смысле
ходячего учения — столь же неудачная идея, как, например,
сопоставление права и нравственности с отношениями детей к
родителям, подчиненных к начальству и т. п. (эти отношения так
же, как и отношения людей к божествам, могут быть и
нравственными, и правовыми, и разными иными: любовными, корыстными
и проч. и проч.).
Понятия нравов и религии могут и должны быть поставлены в
связь с понятиями нравственности и права, но только не в
традиционной, а совсем иной форме, соответствующей началам научной
классификации. А именно: 1) разделив нравственность на
интуитивную и позитивную, следует позитивную нравственность, в свою
очередь, разделить на разные виды, соответственно разным
категориям нормативных фактов, на которые опирается и ссылается
позитивная нравственность, на а) законную, например,
ссылающуюся на божеские веления, постановления вселенских соборов,
б) обычную, основанную на правах, ссылающуюся на обычаи
предков, и т. д. И то же относится к праву (и к другим правилам
поведения, эстетическим и т. д.). 2) Независимо от предыдущего
деления нравственность следует делить на а) светскую и б)
религиозную, сакральную; точно так же право следует делить на а)
светское и б) религиозное, сакральное; это деление, между прочим,
было известно разным юриспруденциям древних и современных
теократических государств и играло большую роль в
средневековой юриспруденции; в новом правоведении произошел регресс
науки, состоящий в исчезновении этого деления и замене его
указанным неудачным противопоставлением права и религии.
Что касается остальных двух членов традиционного
четырехчленного ряда, то смысл и классификационная правильность или
неправильность их сопоставления зависит от того, что подлежащие
имена «нравственность» и «право» обозначают, какие классы (или
эклектические группы явлений) они обнимают. Так как
господствующее мнение под нравственностью, как видно уже из
противопоставления ее нравам и религии, разумеет нечто иное, нежели
установленное выше понятие нравственности, в частности, обозначает
этим именем такую группу явлений (точного научного определения
нравственности вообще в науке еще не имеется), которые
нравственности в установленном выше смысле всех
односторонне-императивных этических переживаний не исчерпывает, а под правом
разумеет, в свою очередь, такую группу явлений, которая обнимает лишь
некоторые элементы гораздо более обширного класса
императивно-атрибутивных переживаний, то «право и нравственность» в
смысле господствующих понятий (представлений) во всяком
случае правильного и исчерпывающего деления соответствующего
высшего рода на два вида не представляет. Различные элементы
соответствующего высшего рода остаются, так сказать, висеть в воздухе,
без пристанища в науке; они между существующими классами
209

и соответствующими классовыми науками не распределены и
остаются без познания и изучения. Следует притом отметить, что
господствующие теперь воззрения на природу права (как велений
одних по адресу других, причем обыкновенно предполагаются
соответствующие угрозы на случай неисполнения, ср. ниже) таковы,
что приписывание ему сродства с нравственностью по меньшей мере
научно необоснованно; приказы с угрозами и подлинная
нравственность — две совершенно различные вещи и называть их сродными
не следовало бы.
Какой классификацией психических явлений, определяющей
отношение права и нравственности друг к другу (их общую природу
и специфические различия), исчерпывающей соответствующий
высший род и определяющей дальше положение этого высшего рода
(стало быть и обоих видов) среди прочих психических явлений,
следует заменить традиционные сопоставления, видно из
изложенного выше в §§ 1, 2 и ел.
2. Не обладая сознательными критериями для классификации
этических явлений, в частности, руководствуясь при отнесении
или неотнесении к праву разных явлений своими привычками
называния, юристы находятся при этом естественно и
психологически неизбежно в умственной зависимости от того
государственного и вообще правового строя, на почве которого вырабатываются
эти привычки называния, привычки отнесения или неотнесения
разных объектов по лингвистическим ассоциациям к «праву».
Что по официальному праву на данной ступени культуры
находится вне государственного вмешательства и нормирования, то и
приноравливающиеся к этому привычки называния официальной
юриспруденции проявляют тенденцию исключать из сферы права:
соответствующие явления представляются юристам вообще не
относящимися к праву, «несомненно» не правом и т. д. К
отсутствию классификации по существу, соединения в одно и
разделения явлений по их природе, составу и т. д. и замене этого случайным
признаком наличия или отсутствия начальственного признания
известных положений и покровительства присоединяется новая
случайность при определении того, какого рода явления следует
относить или не относить к праву, зависимость от того, как к ним
относится государство данного времени. Это — источник разных
дальнейших ошибок и недоразумений при определении понятия
права и вообще построении общих учений о праве, его элементах,
субъектах и т. д.
Выше, между прочим, было упомянуто, что средневековая
юриспруденция не только не противопоставляла права религии, но
делила право на религиозное и светское (и придавала первому
величайшее значение в правовой жизни вообще). Точно так же не
может быть речи об исключении религиозного права из сферы
права со стороны, например, магометанской юриспруденции.
Теперешней же европейской юриспруденции кажется, что религиоз-
210

ные правила «несомненно» не право и т. д. Это недоразумение,
недоразумение даже с точки зрения отнесения к праву только
таких явлений, которые бывают официальным правом,
объясняется тем, что современные европейские государства (исключая,
впрочем, Турцию) в отличие от средневекового теократического строя,
от восточных государств и т. д. не включают в сферу
официального нормирования подлежащих вопросов.
По правам известных ступеней культуры, и притом и по
официальным правам правовые обязанности и права приписываются,
между прочим, и животным, покойникам и т. д., но современной
юриспруденции такое право, право, регулирующее отношения
между людьми и животными, между живыми и мертвыми и т. п.,
представляется «несомненно» не правом, и к числу аксиом
современной теории права и тезисов, включаемых в определения права,
относятся положения, что право касается только межчеловеческих
отношений, регулирует только человеческое поведение,
защищает, разграничивает и т. п. человеческие интересы и проч.
На известных низших ступенях культуры праву и государству,
особенно теократическим государствам, чужд принцип свободы
совести, свободы религиозных убеждений как таковых, свободы
политических убеждений и т. п., и соответствующее право требует
правоверия, политической благонадежности, постановляет
наказания за следование еретическим учениям и проч. Современное
официальное право культурных государств уже этих явлений не знает;
и теперешние теоретики выставляют положение, что право
регулирует только внешнее поведение, не касается внутреннего мира
и т. п., что, впрочем, ошибочно, представляет прыгающее
положение и относительно современного официального права (ср. выше,
с. 138-139 и ел.).
Вообще суждения современной юриспруденции о всяком праве
по содержанию современного официального права — обильный
источник пороков прыгания определений права и разных других
учений (например, о субъектах права и т. д.) современной
юриспруденции.
3. О пороках хромоты и прыгания современных учений о праве
можно говорить лишь в относительном смысле, в том смысле, что
эти учения во всяком случае страдали бы пороком абсолютной
ложности (ср. о понятии и причинах абсолютной ложности теорий:
Введение, § 5). Уже во Введении (§ 2) было выяснено, что юристы
находятся под влиянием «оптического обмана», скрывающего от
их взора реальные и поддающиеся наблюдению феномены и
заставляющего их усматривать наличие в разных сферах разных
несуществующих вещей (что порождает соответствующие
ошибочные, абсолютно ложные учения: наибно-реалистические, наивно-
нигилистические и наивно-конструктивные). Ознакомление с
природой правовых явлений затем выяснило, что причина этого
коренится в эмоциональной природе права, с которой связано
211

переживание специфических эмоциональных фантазм, проекций
(выше, §§ 2 и ел.). И здесь можно сказать, что сама природа права
такова, что она сбивает юристов на ложный путь, не допускает
познания себя, и что выяснение природы права доставляет вместе
с тем объяснение бедствий, испытываемых наукой о праве в
области попыток познания права.
Как бы то ни было, за реальное в праве современное
правоведение принимает эмоциональные фантазмы. Правовые проекции,
сообразно мистически-авторитетному, императивному характеру
подлежащих эмоций, происходят в двояком направлении: с одной
стороны, так сказать, вверх, в пространство проецируются
соответствующие высшие нормы, с другой стороны, в направлении
представляемых субъектов проецируются обязанности-права,
правоотношения. Таким образом, с наивно-проекционной точки зрения в
праве имеется двойной ряд (мнимых) реальностей, двоякого вида
право, два права. Так, современная наука и различает два права:
так называемое объективное право или право в объективном
смысле, разумея под этим нормы права, и субъективное право, право в
субъективном смысле: правоотношения, права и обязанности
(принимая притом правоотношения, права и правовые обязанности за
три различных реальности, ср. ниже). Отношение этих двух прав в
современной юриспруденции представляется в неясном и
неопределенном виде; их называют двумя «сторонами» права или двумя
«элементами» права; с другой стороны, объективному праву
приписывается способность «порождать» субъективное право;
обязанности, права создаются, порождаются нормами; как составные
элементы чего-либо сложного или разные стороны чего-либо,
имеющего две стороны, могут порождать друг друга, это остается
невыясненным.
Если право, таким образом, сложное, состоящее из двух
элементов, «объективного» и «субъективного», или двустороннее явление,
причем нормы — одна сторона, право в субъективном смысле —
другая сторона, то, казалось бы, определение природы права,
понятие права просто должно было бы обнимать сложное целое, а не
один из двух элементов, или обнимать обе стороны, а не быть
односторонним. Тем не менее, в науке права установилась традиция
при определении природы права, при образовании понятия права
принимать во внимание только одну «сторону» права или один
«элемент», а именно так называемое объективное право, нормы.
Таким образом, по установившейся традиции (рациональное
оправдание ее отсутствует) проблема определения природы права
сводится к вопросу, что такое юридические нормы (а затем,
независимо от этого, в других частях системы делаются попытки
решения не менее неразрешимой для современной юриспруденции
проблемы о природе права в субъективном смысле).
Правовые нормы (под влиянием императивного характера
эмоций) принимаются в современной науке права за веления. Интуи-
212

тивного права и разных таких видов позитивного права, где нет
никаких велений свыше, современное правоведение не знает.
Работает юриспруденция главным образом на почве официальных
законов, и этим главным образом определяются ее учения о праве.
Здесь, в области законного права, имеются веления, исходящие от
государственной власти, и таким образом подыскана к нормам
соответствующая реальная величина (на почве смешения норм с
имеющимися в этой области права нормативными фактами —
наивно-реалистическая теория, ср.: Введение, § 2). Но сверх
законного права юриспруденция знает и признает и, особенно в
международной области, разрабатывает еще обычное право.
Нормы обычного права не представляют велений свыше, а суверенные
государства не признают над собой вообще никакой власти,
которая бы могла им повелевать. За неимением подлинных велений
таковые конструируются современной наукой права от себя
(наивно-конструктивная теория). Считается, что и обычные нормы —
веления, выражения «общей воли» участников общения и т. п.
Впрочем, и подведение всех законных норм под понятие велений
встречает разные препятствия и затруднения. Но эти проблемы
принято обсуждать в другой связи и части системы. При
определении природы права нормы принимаются за веления, и вопрос
определения права сводится к нахождению общих и
отличительных признаков этих норм-велений.
Критиковать и опровергать теории, построенные на
охарактеризованной выше почве, особенно если наперед известны разные
источники неизбежных пороков и ошибок, нетрудно. Выдвигать
против них весь аппарат соображений, которые можно было бы
привести, хотя бы с помощью намеченных выше общих
положений, не представляется уместным и необходимым, тем более что
это отчасти нетрудно каждому самому исполнить.
Нижеследующий краткий критический обзор главнейших теорий,
ознакомление со смыслом и главнейшими недостатками которых необходимо
для сознательного отношения к современной литературе нашей
науки, ограничивается главнейшими такими возражениями,
которые возникают с точки зрения этих же теорий (и правил
элементарной логики); т. е. он ограничивается применением того же
оружия, которым оперируют эти теории, исходит из тех же точек
зрения, которыми они руководствуются, и поэтому имеет главным
образом характер раскрытия их формально-логических пороков.
В частности, применяемое существующими теориями общее
понятие норм условно принимается за правильное, и дело идет только
о проверке правильности приписываемых им разными теориями в
качестве differentia specifica специфических свойств (например,
принудительности и т. п.). Критика с точки зрения научной
методологии и с точки зрения классификационной годности
подлежащих классовых понятий уже доставлена в общем виде во Введении
и в предыдущем изложении.
213

§ 18
ГОСУДАРСТВЕННЫЕ ТЕОРИИ
Наиболее распространенным является воззрение на право как
на принудительные нормы, пользующиеся признанием и
защитой со стороны государства (или — исходящие от
государства).
«Ходячее определение права, — говорит Иеринг1, — гласит:
право есть совокупность действующих в государстве
принудительных норм — (дальше на той же странице автор говорит:
«государство есть единственный источник права»). — И это определение,
по моему убеждению, вполне правильно».
Эта теория имеет наиболее важное значение в юриспруденции
не только потому, что «ходячие» определения права
приписывают принуждению и государству (или одному из этих двух
элементов) существенное значение для понятия права, но и (в еще
большей степени) потому, что преобладающая масса юристов,
которые общей проблемой определения существа права не
занимаются, а посвящают свои труды специальным вопросам
разных областей права, эту теорию обыкновенно молчаливо
подразумевают и из нее исходят в своих специальных выводах и
построениях. Кроме того, существенная для понятия права роль
государства или элемента принуждения (или и того, и другого)
подразумевается или прямо утверждается и весьма многими
авторами таких формул определения права, в которых выражения
«государство» и «принуждение» отсутствуют. Например, те,
которые определяют право как «защиту интересов», как «порядок
свободы», «порядок мира» и т. п., обыкновенно предполагают
или прямо указывают на то, что порядок этот или защита
исходят от государства, что защита происходит путем применения
силы, принуждения, так что, например, формулу «право есть
защита интересов» можно было бы без искажения теории многих
защитников этого воззрения превратить в формулу «право есть
защита интересов путем принудительных норм, исходящих от
государства» и т. п.
Многие теоретики права, впрочем, вместо комбинации двух
элементов, государства и принуждения, защищают такие
определения понятия права, которые исходят из одного только из этих
двух элементов. Поэтому и мы рассмотрим отдельно определения
существа права с точки зрения государства и определения с точки
зрения принуждения.
Обе эти точки зрения, взятые отдельно, заключат в себе
существенные недоразумения, а воззрение, комбинирующее оба
элемента, представляет комбинацию заблуждений той и другой точки
зрения.
1 Ihering. Zweck im Recht. I В. 3-te Aufl. S. 320.
214

Понятие государства выступает в определениях права в
различных смыслах, причем эти различия не всегда ясно сознаются1.
1. Некоторые определения сводятся к тому, что государство
есть единственный источник права, единственный правопро-
изводящий фактор (право есть нормы, исходящие от государства:
нормы, установленные органами государственной власти; веления
государства; веления органов государственной власти и т. п.).
Это — особенно неудачный вид определения права с точки
зрения государства.
Теории эти не подходят не только к международному праву и
вообще к тем видам права, которые не пользуются официальным
признанием, но даже и к официальному праву, поскольку оно,
как, например, народные юридические обычаи, создается не
государственной властью. Они относятся только к государственным
законам, а претендуют на определение права вообще.
2. Лучше те теории, которые критерием, отличающим право от
не-права, считают не создание, а признание нормы со стороны
государства2. Они обнимают по крайней мере и те юридические
нормы, которые, не будучи созданы государством, признаются
последним в качестве юридических норм, т. е. вообще все
официальные нормы в нашем смысле.
Тем не менее и в такой улучшенной форме определения права
с точки зрения понятия государства не могут быть приняты.
1. Ставя понятие права в зависимость от признания его со
стороны государства, авторы этих теорий последовательно
должны были бы отрицать существование общеобязательного
международного права. Поскольку данное государство не признает
никаких норм международного права или некоторых категорий его,
1 Так, например, Иеринг ставит рядом и признает правильными,
по-видимому, как равнозначащие, два положения: 1) право есть действующие в
государстве нормы; 2) государство есть единственный источник права.
2 Особая формулировка, но по существу сходная теория понятия права
предложена недавно Д. Гриммом (Журнал Министерства Юстиции, июнь 1896). Она
гласит: «Юридическими нормами являются нормы, возникшие в признанной
органами государственной власти (открыто или молчаливо, добровольно или по
необходимости) форме образования обязательных норм». Ср. теперь того же
автора: Курс римского права. Т. I, вып. 1, § 8 и ел.
Преимущество этой формулы состоит в том, что она ясно исключает
недоразумение, будто требуется знание и особое признание (consensus specialis) каждой
отдельной нормы со стороны органов государственной власти (каковое воззрение
тоже не осталось без защитников). Недостатком ее является то, что она
выдвигает форму образования норм, игнорируя содержание. Государство не признает
обыкновенно норм, противных по содержанию добрым нравам,
государственному порядку и т. д., хотя бы они отвечали условию «признанной органами
государственной власти формы образования обязательных норм».
Более соответствует истинному смыслу теории формула, ссылающаяся
просто на признание обязательности со стороны органов государственной власти,
причем во избежание недоразумения можно особо прибавить, что дело идет не о
специальном, а об общем признании (consensus generalis, т. е. о признании,
относящемся не непременно к каждой норме отдельно, а к целым категориям
или системам норм).
215

соответствующие нормы теряют юридический характер.
Признавая международное право в обыденном смысле, авторы этих
теорий вводят в них внутреннее противоречие1.
2. Вторая логическая ошибка теорий, исходящих при
определении права из понятия государства, состоит в том, что они
заключают в себе definitio per idem, определяют х путем ссылки на х.
Дело в том, что явления — государство, органы
государственной власти, признание со стороны государства — предполагают
уже наличие сложной системы юридических норм, а научное
понятие государства предполагает научное определение понятия
права.
В приведенных определениях права скрывается безысходный
логический circulus, который нетрудно обнаружить путем
проверки юридического характера какой-либо нормы по предлагаемым
формулам.
Для этого пришлось бы проверить: а) имеем ли мы дело с
государством или с каким-либо иным явлением, например,
лишенной государственной организации массой людей, частью другого
государства, юридически подчиненной провинцией или т. п.; б)
является ли данное лицо (или несколько лиц), признавшее данную
норму, действительно органом государства или лишь незаконным
самозванцем; в) если данное лицо (например, президент
республики) действительно должен быть признан органом государства, то
входит ли в его компетенцию возведение правил данного рода в
юридические нормы, или это превышало бы предоставленную ему
государственным правом власть; г) совершено ли признание в
надлежащей, т. е. предписанной правом форме и т. д.; одним
словом, для проверки, есть ли данное правило норма права, пришлось
бы доказать более раннее существование массы других
юридических норм, а для доказательства юридического характера этих
норм нужно знать, что такое право.
Формулу: юридическая норма есть норма, признанная
государством, — можно превратить в формулу: норма права (х) есть
норма, признанная в предписанной правом (х) форме со стороны
установленных правом (х) органов правового (х) союза —
государства.
1 Гримм 1. с. по поводу своего определения замечает: «Действительно, легко
убедиться, что под эту формулу подходят все безусловно нормы, которые
согласно установившейся терминологии причисляются к юридическим нормам, как
то: нормы, издаваемые самими подлежащими органами государственной
власти... нормы обычного права, так называемые статутарные нормы, выработанные
в среде подчиненных государству союзов, наконец, и нормы международного
права».
С последним положением именно нельзя согласиться, ибо «согласно
установившейся терминологии» под международными нормами разумеются такие,
которые не зависят от признания или непризнания их со стороны отдельного
участника международного общения, которые признаются обязательными для
всех членов этого общения. Ср. также дальнейшие замечания в тексте о
государственных теориях вообще.
216

3. Признанием со стороны государства пользуются не только
нормы права, но и разные другие правила поведения: например,
признание со стороны государства известной религии или
возведение ее даже в государственную религию заключает в себе
признание и соответствующей религиозной нравственности. В
отдельных законах и кодексах встречаются разные изречения, не
имеющие юридического значения, выражающие нравственные и
разные иные правила поведения, и т. д. Теория государственного
признания, при прочих своих недостатках, не содержит критерия
для отличия норм права от прочих правил поведения,
признанных органами государственной власти путем включения в законы
или т. п.
Сказанное выше относится непосредственно или с
соответствующими изменениями и к разным другим определениям права,
приписывающим понятию государства существенное значение для
понятия права (нормы, охраняемые государством, действующие в
государстве, нормы, которыми руководствуется в своей
деятельности государство, etc. etc.)1.
В какую бы зависимость мы ни поставили понятие права от
понятия государства, какую бы роль в понятии существа права мы
ни приписали государству, всегда мы этим введем х в определение
икса, так как государство есть само правовое явление, и
внутреннее противоречие в теорию права, так как отношение государства
к праву в разных сферах юридического мира различно.
Вводя в понятие существа права случайный признак того или
иного отношения к нему государства и принимая этот признак за
существенный, наука сбивается на ложный путь; исходя из
сложного и производного комплекса юридических явлений
(государства), как из первоначального данного, наука лишается
возможности разложения мира правовых явлений на простейшие элементы
и синтеза сложных правовых комплексов, в том числе и
государства, из простейших юридических элементов; связывая понятие
права с государством, наука далее лишается богатого и
поучительного материала — тех правовых явлений, которые возникали и
возникают вне государства, независимо от него и до появления
государства, и сужает свой горизонт зрения до узкого, можно
сказать, официально-канцелярского кругозора.
Поэтому нельзя не пожалеть, что в новейшее время теории
рассмотренного типа получили особенное распространение и
пользуются решительным одобрением со стороны весьма многих юристов
как истинно «практические» и удовлетворяющие «потребностям»
науки и жизни учения.
1 Между прочим, Leonhard, Der allgemeine Theil des Burgerliches Gesetzbuches,
§ 1, определяет нормы права как веления, подлежащие исполнению во
внимание к известной государственной власти («Rechtsnorm ein Gebot ist, das aus
Rucksicht auf eine bestimmte Staatsgewalt befolgt werden soil»).
217

§ 19
ТЕОРИИ ПРИНУЖДЕНИЯ
Как указано выше, весьма многие юристы считают
существенным признаком права принуждение. Нормам права, в отличие
от иных норм, приписывается свойство принудительности (Zwangs-
normen, Erzwingbarkeit), сила принуждения; или право
рассматривается как явление, состоящее из двух элементов: норм и
принуждения1.
Прежде чем приступить к критике теории принуждения по
существу, необходимо устранить разные неясности и неточности,
свойственные этой теории и обычным формулам, ее выражающим.
1. Прежде всего необходимо отметить, что слово
«принуждение» есть двусмысленное выражение, а именно оно употребляется:
Во-первых, в смысле физического принуждения (vis absoluta),
т. е. принуждения, состоящего в применении физической силы,
механических способов воздействия. Например, если кого-либо
силой приводят в суд или выталкивают за дверь, если у не желающего
выдать какую-либо вещь силой отнимают ее, рукой лица, не
желающего подписаться, насильственно производят подпись и т. п., то в
этих случаях имеется налицо принуждение в смысле физическом.
Во-вторых, в смысле так называемого психического
принуждения (vis compulsiva), действия страхом, т. е. воздействия на человека
для вызова с его стороны известного решения и соответствующего
поступка путем угрозы причинить ему в противном случае известное
зло. Например, если от кого-либо требуют выдачи известной суммы
денег, подписи какого-либо документа, извинения и т. п. под
угрозой в случае неповиновения убить, побить, опозорить
неповинующегося разглашением какой-либо тайны и т. п., то успешное
применение таких мер называется психическим принуждением.
Сторонники теории принуждения обыкновенно исходят из
первого значения термина, но нередко они, не замечая логического
скачка вследствие тождества слова, переходят в одном и том же
изложении от одного смысла к другому или применяют это
выражение вообще в неясном и неопределенном смысле, что затемняет
аргументацию и скрывает ее ошибки.
2. Приписывать нормам права свойство принудительности,
принудительную (в физическом, материальном смысле) силу или
видеть во внешнем принуждении одну из «сторон» или «элементов»
права и т. п.2 — по меньшей мере неточно. Право представляет во
1 Ср, например, Ihering. Zweck im Recht, S. 320 и ел., 329.
2 Ср.: Ihering в указанном выше месте. Ср. там же, с. 320, 322, 323, 326, 331,
332 и т. д.; Ренненкампф. Юридическая энциклопедия, изд. 1889 г., с. 21: «право
есть выражение общественной мысли и власти, и потому обладает всегда силой
исполнения и принуждения»; Merkel. Jur. Enc. § 50: «Право обладает
материальной силой» («besitzt das Recht eine materielle Macht... halt physische
Machtmittel bereit, durch welche die Erfullung... erzwungen werden soil») и т. п.
218

всяком случае не нечто физическое; ни мускульными, ни иными
физическими силами и свойствами оно не обладает и обладать не
может. Здесь смешиваются физические силы и действия
(телодвижения) людей (судебных приставов, чинов полиции, войска),
применяющих физическое принуждение во исполнение норм права, со
свойствами самого права.
Резонный смысл теорий, видящих в принуждении
отличительный признак права, может состоять лишь в указании известной
связи между нормами прав, с одной стороны, и действиями людей,
состоящими в применении их физических свойств и сил, с другой
стороны.
3. Для уяснения этой связи в смысле теорий принуждения (или
в смысле наиболее благоприятном для подлежащих неясных
формул) следует исходить из того, что эти теории не утверждают,
будто критерием является фактическое осуществление или
неосуществление физического принуждения для достижения
исполнения известного требования. Напротив, фактическое применение
физической силы для осуществления известного требования (а) не
является само по себе достаточным критерием для признания
этого требования правовым, а с другой стороны, (б) оно и не
требуется необходимо для того, чтобы известное требование
получило или сохранило характер правового.
а. Фактически принуждение может исходить от
различнейших, в том числе и не призванных к тому лиц, и совершаться на
почве различнейших, в том числе и не правовых требований и
норм. Сторонники рассматриваемых теорий имеют в виду только
действия определенных лиц, призванных к осуществлению
правового принуждения, и притом не произвольные действия этих лиц,
а совершаемые по определенным правилам во исполнение
предоставленного им со стороны правопорядка полномочия или
лежащей на них обязанности.
Обыкновенно это выражается указанием на то, что имеется
ввиду организованное, упорядоченное принуждение,
принуждение со стороны определенных органов государственной власти
и т. п.
б. С другой стороны, это организованное принуждение вовсе не
должно в смысле теорий принуждения необходимо
осуществляться на деле всякий раз, когда имеется налицо правовое явление.
Такое возведение принуждения в явление, постоянно и
неизменно, как бы по закону природы сопутствующее правовым
явлениям, противоречило бы общеизвестным фактам и даже было бы
совершенно нелепым.
Прежде всего, в громадном большинстве случаев принуждение
не имеет места и для применения его нет никакого повода потому,
что обыкновенно люди добровольно исполняют требования права.
Физическое принуждение применяется лишь в тех
исключительных случаях, когда нет добровольного подчинения.
219

Но и в этих исключительных случаях принуждение по разным
причинам далеко не всегда имеет место в действительности. Судья
или представители исполнительной власти могут фактически не
исполнить своей обязанности и вследствие этого правонарушитель
может не подвергнуться принудительным мерам; он может также
фактически избегнуть применения таких мер путем хитрости,
бегства, сокрытия правонарушения и т. п.
Теории принуждения имеют в виду не необходимую
фактическую связь явлений права и принуждения. Напротив, не отрицая
фактической возможности как осуществления бесправного
принуждения, так и неосуществления на деле следуемого по праву
принуждения, они имеют в виду не то, что случается в
действительности, а то, что предписывается правом. Смысл утверждаемой
связи между нормами права и принуждением сводится к тому, что
не исполняющий добровольно своей юридической обязанности по
праву может или же и должен быть подвергнут принудительным
мерам. На случай неисполнения одной нормы права существует
другая норма (санкция), предписывающая подлежащим органам
власти применять (по собственному почину или по требованию
частного лица) принуждение.
4. Под «принуждением» следует при этом разуметь всякие
предусматриваемые правом меры, состоящие в применении
физической силы для поддержания правопорядка, в том числе
репрессивные меры, например, заключение в тюрьму, смертную казнь
и т. п. Обыкновенно представители теории принуждения
выражаются так, как будто дело идет именно и только о принуждении к
исполнению (Erzwingbarkeit). Но и здесь, как и в других
отношениях, кроется неясность мысли и ее формулировки, которая
подлежит исправлению раньше критики теории по существу.
Уже выше (с. 138) было указано, что принудительное
исполнение во многих областях права невозможно по природе вещей.
Сообразно с этим лишь известной части норм соответствуют, на
случай их неисполнения, санкции (другие нормы),
предписывающие принудительное исполнение. В большинстве случаев санкции
норм права состоят в возложении на нарушителей иных
невыгодных последствий, например, наказания за нарушение.
И вот представители теории принуждения, очевидно (хотя и
вопреки их обычным неточным и неясным формулам), имеют в
виду и применение силы для целей репрессии, а не только
принудительное исполнение, ибо в последнем случае их теория была бы
явно и поразительно произвольной.
После этих предварительных разъяснений мы можем
приступить к критике теории принуждения по существу. Ими, с одной
стороны, устраняется много споров и возражений, обыкновенно
выдвигаемых против этих теорий на почве неясной постановки
вопроса и взаимных недоразумений и потому неспособных
действительно опровергнуть теорию и переубедить противников, не-
220

смотря на правильность высказываемых положений и
обстоятельное их обоснование1. Но, с другой стороны, эти положения
обнаруживают такие логические пороки в определениях права с точки
зрения принуждения, которые лишают эти определения, как
таковые, всякого научного значения и смысла.
А именно оказывается, что эти теории только по
недоразумению принимаются сторонниками и противниками за определения
правовых норм и защищаются или оспариваются как таковые.
На самом деле они на вопрос о том, что такое право, вообще
никакого ответа не дают, заключая в себе definitio per idem, и
притом в двух направлениях сразу:
A. Поскольку они исходят из предположения организованной
исполнительной власти и имеют в виду не произвольное насилие
со стороны кого бы то ни было, а применение принуждения со
стороны органов, призванных к этому правопорядком,
установленных правом и действующих в порядке, правом предусмотренном,
то они заключают в себе ту же многократную definitio per idem,
которая заключается в теориях, исходящих при определении
права из понятия государства. Вообще, все сказанное выше о теориях
государственных (в частности, и по поводу международного права)
относится и к теориям принуждения.
B. Но кроме того, в них заключается еще definitio per idem и в
другом направлении, и притом специально им свойственная и
весьма характерная логическая ошибка этого рода, соединенная
вместе с тем с нелепым утверждением. Дело в том, что с точки
зрения теории принуждения нормой права (х) является лишь
такая норма, на случай отсутствия добровольного исполнения
которой другая норма права (х1) предусматривает применение
принудительных мер, например, предписывает известным лицам
(судебному приставу, полицейским служителям...) применить
принудительное исполнение. Но эта норма (х), в свою очередь, лишь
1 Странное впечатление производит литература об отношении принуждения к
существу права. Противники теории принуждения приводят длинные ряды
аргументов, состоящих в подробном и настойчивом доказательстве множества
таких положений, которые ясны и несомненны и без этих подробных
рассуждений и подтверждений и из которых каждое в отдельности, по-видимому, вполне
достаточно для доказательства несогласия теории принуждения с
действительностью и нерезонности ее вообще, не говоря уже о всем данном каталоге этих
аргументов в совокупности. И все это не действует. Сторонники теории
принуждения не признают себя побежденными и приобретают все новых союзников, а
противники теории принуждения, несмотря на всю, по-видимому, очевидную
убедительность их аргументации, представляют ничтожное меньшинство и глас
вопиющего в пустыне. Объясняется это отчасти вообще бедственным
положением теории права, необходимостью иметь в распоряжении какой-либо критерий
для отличия права от нравственности и т. п. и безуспешностью поисков за
вполне удовлетворительным критерием, но в значительной степени и сознанием
или инстинктивным чутьем того, что положения, выставляемые и подробно
доказываемые противниками теории принуждения, несмотря на всю
правильность их самих по себе, не имеют существенного значения, что принуждение
все-таки имеет такое значение в праве, которое этой аргументацией не
затрагивается и не опровергается.
221

в том случае может быть, по теории принуждения, правовой
нормой, если существует дальнейшая норма (х2), которая на случай
отсутствия добровольного исполнения этой нормы (л:1)
предусматривает, в свою очередь, принудительные меры (например, на
случай нежелания судебного пристава, чинов полиции и т. п.
добровольно исполнить свою обязанность, предписывает известным лицам
принять принудительные меры против этих ослушйиков). Норма
х2 точно так же должна иметь дальнейшую санкцию
соответствующего содержания — л:3, за нормой х3 должна следовать санкция
х4 и т. д. — до бесконечности.
Отсюда далее (в виде reductio ad absurdum) получаются,
например, следующие выводы. Если предположить, что у какого-либо
народа существует хоть одна норма, подходящая под определение
теории принуждения, то отсюда следует, что у этого народа есть
бесконечное число норм права; в частности, с исторической точки
зрения первое возникновение нормы права не было
возникновением одной какой-либо нормы, а сразу бесконечного их числа;
вообще постепенного увеличения количества норм права, как и их
уменьшения, быть не может, ибо количества больше бесконечно
большого нет, а меньше этого количества норм права быть не
может, если есть норма права вообще, и т. д.
Само собой разумеется, что проверить и доказать, что какая-
либо норма соответствует такому определению и поэтому должна
быть признана нормой права, невозможно, ибо это требовало бы
бесконечного доказательства1, а всякий конец доказательства и
проверки, за отсутствием дальнейшей санкции, был бы вместе с
тем доказательством, что все предыдущие нормы не суть нормы
права (например, если бы дошли до нормы х20, но такой нормы
(х21), которая на случай нарушения нормы х20 как
«непринудительная» норма права есть неправовая норма, поэтому и норма х1д,
как лишенная правовой санкции — санкции в виде нормы права,
предписывающей принуждение, — оказалась бы неправовой
нормой и т. д.).
Другими словами, если бы попробовать применить на деле
критерий теории принуждения, то весьма легко было бы
относительно любой нормы убедиться, что она с точки зрения теории
принуждения не есть норма права. Но и без такой конкретной
проверки очевидно, что нет и не может быть никакой такой
нормы, которая бы соответствовала требованиям теории
принуждения.
Вообще, рассматриваемое определение не заслуживает
фактической проверки, оспаривания путем подыскания несогласных с
ним фактов и т. п.; и такие споры покоятся только на недоразуме-
1 Весьма характерно, что по обычному взгляду теория принуждения дает
практически удобный критерий для отличия норм права от иных явлений. Из-
за такого «практического» удобства многие следуют этой теории, несмотря на
разные теоретические сомнения.
222

нии, ибо это определение представляет нечто, даже с точки зрения
элементарных правил логики столь несообразное, что обращение к
фактам для проверки его предполагало бы наличие целого ряда
недоразумений.
Между прочим, наряду с разными возражениями,
покоящимися на недоразумениях относительно существа и смысла теории
принуждения и поэтому теории этой собственно не
затрагивающими1, традиционно выдвигается против нее в виде более серьезного
аргумента фактического свойства указание на международное
право, где нет организованной исполнительной власти, вообще
правового принуждения в смысле критикуемой теории, и на нормы,
определяющие обязанности монарха, которые в силу общего принципа
монархических государств — безответственности и
неприкосновенности личности монарха — лишены принудительной санкции2.
Весьма интересно и характерно отношение защитников
теории принуждения к этим возражениям. Единственным логически
1 Например, рассуждениями о том, что фактически принуждение
применяется весьма редко, что немыслимо было бы такое положение, при котором никто
бы добровольно не исполнял норм права, а всех приходилось бы принуждать,
что чем лучше действует правопорядок, тем реже применяется принуждение,
что собственно добиться исполнения путем физического принуждения можно
лишь в области некоторых правовых обязанностей, что принуждение
применяют и разбойники и т. п., что нередко принуждение и там, где оно должно было
бы быть применено, на деле не осуществляется, например, вследствие
бездействия органов власти, бегства преступника etc. etc.
2 Особое значение личности и обязанностей монарха в литературе по вопросу
о принуждении в праве — собственно случайное, не имеющее научного
основания явление. Есть много других норм и кругов обязанностей, лишенных не
только санкции, предписывающей принудительные меры, но и вообще всякой
санкции, какой бы то ни было охранительной нормы, предусматривающей
какие-либо невыгодные последствия на случай нарушения данной нормы (так
называемый leges imperfectae).
Особенно обычны такие нормы без санкции в области правового
нормирования обязанностей разных категорий лиц, призванных участвовать в
законодательной деятельности государства или самоуправляющихся провинций, общин
и т. п. Сюда, например, относятся обязанности избирателей, а равно
обязанности избранных депутатов, членов парламента, городских дум, земских собраний
и т. п. — посвящать свое внимание обсуждаемым проектам, подавать свои
голоса сообразно своему убеждению о пользах и нуждах государства, города
и т. д. Например, член парламента, который во время обсуждения
законопроекта спит или читает роман, не подлежит никаким мерам принуждения, хотя
этим он нарушает свои обязанности и хотя бы он за исполнение депутатских
функций получал вознаграждение (диеты). Но то же в значительной мере
относится и к различным обязанностям лиц, исполняющих судебные функции.
Например, обязанность присяжного председателя следить внимательно за ходом
дела, подавать голос согласно с внутренним убеждением о виновности
подсудимого и т. д., не поддерживается принудительными санкциями, и присяжные
могут по небрежности оправдать виновного или осудить невинного без боязни
какой-либо правовой ответственности. То же относится к некоторым
обязанностям членов разных административных коллегий, комиссий, советов, вообще ко
многим случаям таких обязанностей, которые по существу и смыслу своему
могут удовлетворительно исполняться лишь при условии независимости от
посторонних давлений и свободного и безбоязненного следования собственному
убеждению. Но и независимо от такого или т. п. соображений в каждой системе
официального права (т. е. того вида права, к которому теории организованного
223

мыслимым ответом на эти указания в смысле теории принуждения
является отрицание правового характера соответствующих норм.
Так как эти нормы не обладают тем признаком, который теориями
принуждения вводится в определение норм права, т. е. признается
существенным, общим и отрицательным признаком этих норм, то
логически невозможно (противно закону противоречия)
одновременно утверждать и правильность этого определения, и прямо
противоречащее ему положение, что и нормы права, лишенные
этого признака, суть правовые нормы.
Тем не менее именно таков (сам себя уничтожающий и
противный основным законам мышления) обычный ответ сторонников
теории принуждения на возражение по поводу международного
права и норм, определяющих обязанности монарха. Иеринг,
например, замечает по этому поводу следующее1:
«Юридический характер международного права, равно как и
постановлений основных законов, касающихся монарха, не может
принуждения единственно могут относиться) есть немало норм, не имеющих
санкции по особым рациональным основаниям (например, по разным вполне
основательным соображениям разные договорные и иные обязательства между
частными лицами лишаются судебной защиты и принудительного взыскания,
но не признания их правовыми обязанностями и многих последствий, из такого
признания вытекающих, например, способности быть предъявленными к зачету
против встречного требования, быть обеспеченными поручительством, залогом
и т. д. — так называемые obligationes naturales). Иногда же правовые нормы
остаются без санкции по случайным причинам, например, по оплошности
законодателя. Но и те нормы, которые имеют за собой санкции принуждения,
обыкновенно покрываются теми или т. п. санкциями лишь в незначительной
части своего объема. Например, по современному гражданскому праву не
исполнивший добровольно обещанного по договору или нарушивший иным путем
обязательство должен возместить причиненные имущественные убытки (и эти
убытки могут быть с него принудительно взысканы). Такова же вообще
основная, в большинстве случаев единственно существующая или единственно
применимая санкция других имущественных гражданских прав. Но, как видно из
самого содержания этой нормы-санкции, она относится лишь к таким
действиям или упущениям, нарушающим соответствующие нормы, которые причиняют
вред и притом именно имущественный вред. В случае бесчисленных других
нарушений, в том числе и таких, которые весьма неприятны для управомочен-
ного, обыкновенно не оказывается налицо никакой санкции (некоторые
исключительно злостные и опасные виды нарушения гражданских прав имеют особые
санкции в уголовных кодексах). Едва ли было бы поэтому преувеличением, если
бы мы сказали, что 90% нарушений гражданских прав не навлекают и не могут
по праву навлечь за собой на нарушителя никаких мер принуждения, вообще
невыгодных правовых последствий. Не в такой степени это относится к
обязанностям публичного права разного рода органов власти — чиновников, по
крайней мере в тех государствах, где нет точного нормирования и ограничения
дисциплинарной власти начальников над подчиненными (особенно если,
например, и такие меры, как замечания, выговоры... отнести к принудительным
мерам ввиду возможности привода не желающего добровольно явиться для
выслушания выговора). Но и здесь вообще само собой разумеется и
соответствует праву административной практики, что меры принуждения могут иметь
место лишь в исключительных случаях более серьезных нарушений
обязанностей, и чем выше положение лица в служебной иерархии (например, министры,
генерал-губернаторы, губернаторы), тем более вообще оно ограждено от страха
мер физического принуждения.
1 Ihering. Zweck im Recht. I, S. 325 и ел.
224

подлежать сомнению»... Тем не менее единственно правильный
путь для определения существа права и отличия его от морали и
нравов состоит в том, что «удержать признак принуждения, как
существенный реквизит права, но вместе с тем понять, что в
упомянутых двух областях существуют такие препятствия для
организации принуждения, которые не могут быть устранены. Организация
принуждения не поспевает здесь за юридической нормой;
последняя остается по существу своему юридической нормой и
практически требует такого же неуклонного соблюдения, как и в других
областях права, но принуждение отстает здесь от нормы»...
При этом нельзя не отметить, что признание международного
права правом с точки зрения теории Иеринга заключает еще второе
и тоже довольно поразительное самопротиворечие, так как
международное право не есть право, действующее внутри данного
государства, исходящее только от него и т. д. (ср. выше, с. 262).
Аналогичные замечания по поводу тех же возражений находим
мы и у других защитников теории принуждения1.
В области других наук едва ли можно было бы найти подобный
пример теории, имеющей много выдающихся сторонников среди
представителей данной науки и основанной в то же время на столь
явном и поразительном нарушении элементарных правил логики,
на принятии таких существенных для понятия признаков, которые
могут и отсутствовать («не поспевать за явлением»), не изменяя
этим существа и понятия данного явления. Очевидно, положение
представляется безвыходным, если употребляются такие
логические извороты. Но и они мало помогают делу. Ибо если существуют
такие правовые явления, которые состоят лишь из одной «стороны»
правовых явлений — из норм, между тем как другая «сторона»,
«принуждение», не догнала первой и не приклеилась к ней, то где же
граница между такими односторонними, но тем не менее правовыми
нормами и прочими не-правовыми нормами? Как отличить эти
правовые нормы, лишенные существенного и отличительного (сточки
зрения теории принуждения) признака норм права, от прочих норм,
тоже лишенных этого признака и поэтому не-юридических (с точки
зрения той же теории)? Ценой противоречия, содержащегося в
оспариваемой теории, в существе дела не добывается того
практического результата, ради которого введено противоречие.
1 Ср., например, Brodmann. Vom Stoffe des Rechtes und seiner Struktur. 1897,
S. 17 и ел.: «По моему убеждению, тот, кто не признает принуждения
существенным моментом права, лишается всякой возможности разграничить по существу
право от других родственных областей. Если же противники ссылаются на
международное право, то это ничего не доказывает. С нормальными юридическими
нормами мы бесспорно в области международного права не имеем дела. Надежда
чуткого направления нашего времени состоит в том, что и международное право
со временем достигнет полной силы нормального права, что и его нормы не будут
лишены принудительной охраны. Теперь оно еще находится в состоянии
развития, а так как и право в государстве постоянно развивается, то можно признать
наличие и в области права каждого отдельного народа такого же еще
развивающегося, еще незрелого, не снабженного принуждением правового материала».
225

Есть, впрочем, и такие авторы, которые по поводу
международного права и обязанностей монархов прибегают к другому
указанному выше и логически единственно допустимому средству, а именно
к отрицанию правового характера соответствующих норм. Но это
средство слишком героично в других отношениях, чтобы оно могло
рассчитывать на успех даже в современной юриспруденции,
находящейся в состоянии «крайней необходимости».
Что оно по существу неспособно спасти теорию принуждения,
достаточно ясно уже на основании сказанного выше об общих
логических свойствах определения права с точки зрения
принуждения. Непризнание правового характера норм права, определяющих
обязанности монарха, т. е. главы исполнительной власти, хозяина
и верховного распорядителя в деле всякого принудительного
исполнения и принуждения вообще (что относится и к ограниченным
монархиям), только усугубляет и, так сказать, ускоряет то
странным образом ускользающее от внимания литературы последствие
теории принуждения, что всякий перерыв ряда друг друга
санкционирующих норм права лишает правового характера все
предыдущие нормы. Так как настоящий хозяин правового принуждения не
обязан в одних случаях воздерживаться от применения, в других
случаях заботиться о применении принуждения (путем назначения
соответствующих органов и т. д.), вообще действует с точки зрения
права не по нормам права, а по произволу, то получается скорее и
непосредственнее, нежели в случае признания обязательности для
него права, тот результат, что все действующие в государстве нормы
должны быть признаны не правовыми.
В каком отношении находится принуждение к существу права,
видно из того, что мы сказали выше об атрибутивной природе
юридических норм и характерных обычных последствий этой
природы (ср. выше, с. 136 и ел., 143 и ел.).
В предыдущем изложении речь шла о теориях физического
принуждения. Но сказанное в существенных чертах применимо и к
тем теориям, которые говорят не о физическом, а о психическом
принуждении1.
Дело в том, что эти теории, несмотря на кажущееся
принципиальное отличие от теорий физического принуждения по существу
весьма к ним приближаются или даже с ними вполне совпадают,
отличаясь только по способу выражения основной мысли.
Представители теории психического принуждения исходят из
тех несомненных (но в формулах, исходящих из понятия
физического принуждения, обыкновенно затемняемых неточной и
неудачной формулировкой) положений, что на деле физическое насилие
применяется в области права лишь в исключительных случаях и
что и в этих случаях дело обыкновенно идет не о мерах принуди-
1 Весьма обстоятельное и последовательное проведение и обоснование теории
психического принуждения и вообще лучшее изложение теории принуждения
содержится в брошюре Шершеневича «Определение понятия о праве», 1896.
226

тельного исполнения (какового обыкновенно вообще достичь
невозможно), а о наказании правонарушителя. Отсюда у них
получается вывод, что существенное значение в праве имеет отнюдь не
физическое принуждение к исполнению, а страх подвергнуться
тем мерам, которые таким образом психически принуждают
граждан сообразовать свое поведение с требованиями права.
И вот поскольку представители этой теории под теми мерами,
боязнь применения которых заставляет граждан повиноваться
законам, разумеют в конце концов меры физического насилия,
их теория по существу совпадает с (правильно понятой) теорией
физического принуждения, отличаясь от обычных определений
права с точки зрения физического принуждения более ясной
формулировкой, наперед предупреждающей разговоры о том,
насколько часто в действительности применяется физическое
принуждение, чего им можно, а чего нельзя достичь и т. п. Ибо и она
сводится к положению, что нормы права — такие нормы, на
случай нарушения которых предусмотрено правом применение
физической силы1.
Положим, теория эта содержит еще сверх того утверждение, что
высказываемая правом угроза действует в качестве психического
принуждения, и притом это утверждение, будучи введено в самое
определение права, получает вид абсолютно общего положения, как
бы закона природы sui generis. Возбуждается представление или
устанавливается положение, будто то психическое принуждение, о
котором идет речь, всегда имеет место в действительности,
неизменно осуществляется на деле.
Но это, очевидно, неправильно. По различнейшим причинам
психическое принуждение (вызов достаточно сильного страха,
чтобы побороть другие мотивы) в действительности часто не
осуществляется (в противном случае с точки зрения этой теории не было бы
правонарушений). Мало того, предусматриваемые законом меры на
случай неповиновения в действительности нередко не только не
возбуждают достаточно сильного страха, но вообще никакого страха
не возбуждают (например, в случае незнания об их существовании
и содержании, в случае уверенности в их неприменении вследствие
1 Ср.: Шершеневич, с. 60 и ел.: «Следовательно, так как государственная
власть не в состоянии принудить граждан к исполнению тех именно действий,
которые составляют содержание норм, — не представляется никакой
возможности понимать принуждение в смысле физического насилия... Между тем,
большинство возражений против принудительности, как отличительного признака
юридических норм, строится именно на отрицании возможности физического
принуждения... принуждение, соединяемое с правовой нормой, всегда имеет
только психический характер» (с. 60)... «Таким образом, верховная власть...
угрожает за нарушение (норм права) причинением виновнику страдания при
помощи особо предназначенных к тому органов. Угроза составляет средство
воздействия на волю членов государства... Если же другие мотивы оказались
сильнее и произошло нарушение охраняемой нормы, то наступают обещанные
невыгодные последствия. Здесь обнаруживается потребность в силе, способной
привести угрозу в исполнение... возможность приложения силы сопутствует
каждому отношению, определяемому юридической нормой» (с. 64).
227

бегства, сокрытия правонарушения, наперед обещанного
послабления и т. п., в случае предпочтения этих мер другому злу, например,
тюрьмы бесприютному скитанию, холоду и голоду) или даже
именно создают иногда весьма сильные, доходящие до воодушевления
или даже фанатизма новые мотивы к совершению запрещаемого
или значительно усиливают действие других мотивов в том же
направлении. Например, преследование за религию,
национальность и т. п. обыкновенно повышает ценность этих идеальных благ
в глазах подвергающихся преследованию, пробуждает и усиливает
соответствующие эмоции, доводит подчас степень их напряжения
до энтузиазма или фанатизма, а иногда даже до прямого
стремления потерпеть за эти блага, подвергнуться мученической смерти
или иным страданиям1.
Таким образом, удаление понятия психического принуждения
из определения понятия права и вообще замена формулы теории
психического принуждения неправильной формулой теории
физического принуждения представляется несомненным улучшением
теории.
1 Шершеневич (с. 61) ссылается на «психологические законы», а именно на
закон причинной связи в области воли человеческой и на закон, «в силу
которого человек всегда стремится к удовольствию и уклоняется от
страдания» (Бан. Психология, 1887, с. 2; Спенсер. Основания психологии, т. 1, изд.
1876, гл. IX). Что этот «закон» покоится на психологических недоразумениях,
было уже выяснено в другом месте (во Введении и выше, с. 26 и ел.). Здесь
можно отметить, что и те «законы», которые, по-видимому, подкрепляют
теорию психического принуждения, отнюдь не дают основания смотреть на
«психическое принуждение» со стороны права как на что-то постоянно и
неизменно осуществляющееся в действительности. Напротив, из этих законов
не вытекало бы не только действительности, но и возможности фактического
осуществления психического принуждения во всех тех случаях, когда
правовая угроза действующему субъекту вообще неизвестна; а в тех случаях, когда
эта угроза известна действующему и принимается им в расчет, из этих законов
вытекает прямо противоположное психическому принуждению, поскольку
данный субъект считает для себя предусмотренные законом меры не злом, а
добром, например, избавлением от худших страданий, способом приобрести
награду в загробной жизни, славу и ореол геройства в этой жизни и т. п. Как
это и действительно бывает, хотя и не потому, чтобы существовал «закон»
необходимого подведения баланса выгод и невыгод, а потому, что люди
нередко занимаются таким взвешиванием выгод и невыгод, и в результате
получается плюс в пользу совершения преступления. И чем больше в данной среде
таких элементов, которые занимаются взвешиванием выгод от
правонарушения с возможной в случае осуществления правовой угрозы невыгодой, тем
больше преступлений. А если бы все стали действовать по таким «законам» и
теории «психического принуждения», если бы, например, все стали
рассуждать, красть или не красть, брать взятки или не брать и т. п., ввиду, с одной
стороны, таких-то выгод и, с другой стороны, эвентуального наступления
таких-то невыгодных последствий и т. п., если бы вообще право стало
действовать лишь по мере силы «психологического принуждения», то весь
правопорядок моментально бы рухнул. Собственно, нечему было бы и разрушаться,
потому что в таком случае не было бы и права, как не было бы и
нравственности в том случае, если бы существовало только то, что по недоразумению
некоторые теории называют «нравственностью», рассуждая на самом деле
вовсе не о нравственности, а об особых утилитарных правилах поведения, об
особого рода правилах целесообразности, правилах, «обусловленных целью»,
и т. п. Ср., между прочим, и Шершеневич, 1, с. 53 (и passim).
228

Между прочим, представителям как теории физического, так и
теории психического принуждения можно было бы рекомендовать
еще одно важное улучшение, вполне соответствующее их общему
направлению и представляющее, в особенности с точки зрения
теории психического принуждения, только последовательное
проведение ее же собственной мысли. Существо и основания этого
улучшения состоят в следующем:
Ошибочно было бы полагать, что в тех случаях, когда
нарушение известной нормы права не остается по праву «безнаказанным»,
а, напротив, влечет за собой известные невыгодные правовые
последствия для нарушителя, или когда имеются налицо цепи
взаимно санкционирующих друг друга норм, состоящие из 3-х, 4-х или
более правовых звеньев, непременно второе или и следующие (если
таковые имеются) звенья предусматривают именно применение
физической силы.
Такое представление было бы ошибочным в двояком
направлении.
1. Даже и в тех случаях, когда в такой цепи правовых звеньев
есть звено, предусматривающее физическое насилие, оно
обыкновенно не следует непосредственно за первой нормой, а находится
дальше. Нарушение первой нормы в данной цепи норм обыкновенно
влечет за собой не немедленное и непосредственное право или также
и обязанность для других лиц применить к нарушителю меры
физического насилия (в противном случае пришлось бы государству
содержать невероятно большой штат органов принуждения), а иные
правовые последствия. Например, неправильно было бы полагать,
будто частное лицо, нарушившее чье-либо право и этим
причинившее другому убытки, например, совершившее что-либо вопреки
обязательству, принятому по договору, неосторожно повредившее
чужую вещь и т. д., или чиновник, совершивший какое-либо
упущение или положительное прегрешение по службе, ео ipso
навлекают на себя правовые последствия, состоящие в праве или
обязанности других лиц причинить им какое-либо физическое насилие.
Вторым правовым звеном (поскольку оно имеется) бывает в таких
случаях обыкновенно возложение второй нормой на нарушившего
первую норму известной обязанности (подлежащей, как и всякая
обязанность, добровольному исполнению), например, в случае
причинения имущественного ущерба вступает в силу норма-санкция,
предписывающая нарушителю возместить деньгами причиненный
ущерб; в случае служебного упущения вступает в силу обязанность
исправить это упущение, эвентуально выслушать безропотно
замечание или выговор со стороны начальства и т. п. Уже не столь
несообразным было бы предположение, что по крайней мере в
случае дальнейшего неподчинения и этой второй норме дело
доходит до санкции «принуждения». Но и это предположение было бы
слишком общим и поспешным. Например, нарушивший первую
норму и этим причинивший другому убытки, т. е. навлекший на
229

себя действие нормы-санкции о возмещении причиненных убытков,
и затем не желающий исполнить своей новой обязанности отнюдь
еще не подвергается (по крайней мере, по праву цивилизованных
государств) из-за этого мерам грубого насилия. Напротив, на этот
случай вступает в силу система норм менее грубого содержания, а
именно система норм процессуального права. Чтобы дойти до
принуждения, мы дальше предполагаем, что дело оканчивается
присуждением нарушителя к платежу суммы убытков, возмещению
судебных издержек и т. д. — для присужденного вступает в силу
новая норма, налагающая на него обязанность исполнить судебное
решение, добровольно уплатить все с него теперь причитающееся, и
если он всю следуемую сумму денег уплачивает, то санкция
физического принуждения не имеет места. Мало того, если он не уплачивает
следуемого своему противнику и доводит дело до «принудительного
исполнения», до появления судебного пристава с исполнительным
листом, то и в этом случае нельзя верить буквальному смыслу слов
«принудительное исполнение» и думать, что данный субъект
должен подвергнуться физическому насилию, толчкам, связыванию
рук или т. п. Напротив, не только в действительности, но и по
праву «принудительное исполнение» должно произойти и
происходит в нормальном случае без всяких (отвратительных) сцен
физического принуждения. По относящимся к таким случаям нормам
права присужденный обязан вручить под расписку судебному
приставу то, что с него теперь следует. Но предположим, что он этого не
делает (не может или не хочет). На случай наступления таких
фактов существуют дальнейшие нормы, возлагающие на
присужденного обязанность (подлежащую добровольному исполнению и
редко нарушаемую в действительности) дать возможность приставу
совершить опись вещей присужденного, могущих быть проданными
для выручки требуемой суммы денег в пользу выигравшей дело
стороны и т. д. (буде такие вещи есть налицо, а если их нет, то дело
кончается констатацией этого и уходом пристава). Право
применить физическую силу (и обязанность это сделать) возникает для
судебного пристава лишь в том случае, если подвергающийся
«принудительному исполнению» не допустит судебного пристава к
исполнению его обязанности.
2. Иногда предписания права на случай нарушения известной
нормы состоят в возложении таких невыгодных последствий на
нарушителя, которые не только сами не имеют ничего общего с
физическим насилием, но и не снабжаются такими дальнейшими
звеньями, которые могут привести к физическим насилиям. Сюда
относится, между прочим, одна из наиболее решительных мер в
случае неисполнения обязанностей со стороны чиновника —
лишение должности, т. е. лишение соответствующих прав (с
освобождением от соответствующих обязанностей). Лишение известного
отдельного права (например, права требования по договору, права
собственности, прав отцовской власти) или более или менее обширно-
230

го круга их (например, прав чести, политических прав) в качестве
наказания за правонарушение представляет вообще весьма обычное в
праве явление. Что же касается права более низких ступеней
культуры, то здесь это наказание простиралось подчас до лишения всех
прав (так что данный человек превращался в совершенно бесправное
существо и был на положении дикого зверя, с которым каждый мог
безнаказанно поступить, как ему угодно) и представляло весьма
обычную кару за тяжкие правонарушения. Кроме лишения прав
есть еще другие наказания, в которых физическое насилие никакой
роли, даже в виде более или менее отдаленного правового звена, не
играет, например, публичное объявление порицания нарушителю,
проклятия ему, объявление лживости его сообщений,
символическая казнь убежавшего преступника (совершаемая через палача над
его изображением), сожжение через палача экземпляра книги
осужденного за распространение известных идей и т. п.
И вот с точки зрения психического принуждения
представляется непоследовательным и беспринципным останавливаться именно
на угрозе применения физической силы, так как и указанные выше
меры, например, обременение новой обязанностью возместить
убытки, уплатить штраф, лишение прав и т. д. играют такую же роль в
деле психического принуждения, как и предписание применения
физической силы.
Поэтому и с точки зрения большого согласия с
действительностью, и с точки зрения логической последовательности было бы
шагом вперед вообще отказаться от признака возможности
применения физической силы и образовать, например, такое определение
норм права: нормы права суть нормы, на случай несоблюдения
которых определены правом известные невыгодные (признаваемые
обыкновенно таковыми) последствия для нарушителя.
Но и эта лучшая из возможных формул в духе теорий
принуждения все-таки заключала бы те существенные логические
погрешности, которые мы указали выше по поводу теории физического
принуждения1.
1 Между прочим, и определение, предлагаемое Шершеневичем, не содержит
упоминания о физическом насилии (хотя из других мест изложения видно, что
под правовой угрозой автор разумеет угрозу этого именно содержания). Формула
его гласит (с. 73): «Итак, право есть норма, определяющая отношение человека
к человеку угрозой на случай нарушения известным страданием, которое будет
причинено установленными для этой цели органами государственной власти».
Об этом определении сам автор замечает (там же): «Предлагаемое
определение понятия о праве отвечает основным требованиям, предъявляемым логикой
к каждому определению: definitio fit per genus et differentiam. Genus — это
нормы вообще, genus proximum — социальные нормы в частности, differentia —
организованное принуждение».
На самом же деле логика не требует от всякого определения, чтобы оно
содержало указание рода и видового отличия (это и невозможно в тех случаях,
когда определяемое вовсе не представляет вида какого-либо более обширного
рода), но от всякого определения требуется, чтобы оно не было def initio per
idem, чтобы оно не сводилось к формуле х - х, или, что еще хуже, х - х + а
(если а не - 0).
231

Если же принять во внимание, что есть и необходимо должны
быть нормы права без всяких дальнейших определений правовых
невыгодных последствий, в частности, что и в тех цепях норм,
которые с точки зрения теорий принуждения должны были бы быть
бесконечны, во избежание абсурда (и для согласия с
действительностью) следует предположить наличие концов — последних звеньев,
за которыми уже не следует никаких дальнейших предписаний на
случай их несоблюдения, и удалить их определения и
противоречащие этому неправильные положения, то остается в результате
вполне правильное, но не содержащее определения положение: х = х.
Это показывает, что теории принуждения представляют нечто
значительно худшее, нежели неудачные попытки определить право;
все то, что в разных теориях этого рода добавляется к логическому
нулю х = х, представляет только различные ухудшения и
положительные ошибки, очищение от которых дает в результате ответ, что
нормы права суть нормы права.
§20
ТЕОРИЯ ОБЩЕЙ ВОЛИ
И ЕЕ РАЗНОВИДНОСТИ
Элементарное и основное правило логики относительно
определений состоит в том, что определение должно иметь ясный и
точно определенный смысл; оно должно быть свободным от
туманных, иносказательных (метафорических), двусмысленных
выражений и т. д.
Но в современной науке права наблюдается такое положение,
что ясность и определенность смысла предлагаемых определений
основных понятий ее фактически оказывается вредным и
гибельным для этих определений, ибо тем яснее их несостоятельность,
тем очевиднее несоответствие их природе того, что требуется
определить. Это, в частности и в особенности, относится к попыткам
определения главного и центрального понятия науки о праве —
понятия права.
Сообразно с этим большую роль в литературе, посвященной
проблеме определения понятия права, играют разные определения,
имеющие характер не научных формул с ясным и точно
определенным смыслом, а туманных и иносказательных изречений.
Из таких определений права особенно большую роль в науке
права играла и играет формула, гласящая, что «право есть общая
воля» или «выраженная общая воля», «выражение общей воли»
и т. п.
Если понимать эту формулу в точном смысле, не как
иносказательное выражение, а как научную формулу, в частности,
исходить из того, что по этой теории всякая «общая воля», например,
и «общая воля» отправиться на прогулку, «общая воля»
нескольких лиц совершить кражу, разбой и т. п. — есть право, а с другой
232

стороны, всякое право представляет «общую волю» членов
правового общения, например, все законное право данного государства
представляет «общую волю» всех граждан, то получаются явные
несообразности, и о серьезном обсуждении теории, понимаемой в
таком смысле, не может быть речи...
Для уяснения смысла неясного и иносказательного выражения
«общая воля» следует прежде всего под словом «воля» разуметь
обязательные правила поведения, нормы, существо которых
современная наука права усматривает в том, что это — веления (и в этом
смысле «воля», ср. выше, с. 47 и ел.) одних по адресу других.
Далее, и слово «общий» в формуле «общая воля» следует
понимать не в точном и буквальном смысле. Представители теории
общей воли, конечно, знают и не отрицают, что, например,
большинство действующих в любом государстве законов не только не
представляют продукта воли всех граждан, но даже большинству
граждан вообще неизвестны и не были никогда известны, так что
никакой определенной воли относительно соответствующих правил
поведения граждане эти не имеют и не имели; что в
действительности в законодательстве решающее значение имеет воля одного лица
(например, абсолютного монарха) или нескольких, немногих из
народа лиц, причем обыкновенно не требуется единогласия, а
достаточно большинства (подчас квалифицированного, например,
большинства 2/3) голосов (притом большинство действующих законов
вообще представляют продукт не воли кого-либо из живущих в
данное время людей, а людей прежних поколений).
Точно так же никто из юристов не стал бы утверждать, что
норма обычного права непременно должна быть всем членам
общения известна и соответствовать их воле и что она исчезает в
случае, если кто-либо, хотя бы один член общения, выразит или
питает противоположную «волю» или не желает признать
обязательности нормы.
Напротив, как вообще современная наука права, так и
сторонники теории «общей воли» исходят из прямо противоположного
буквальному смыслу их формул воззрения, а именно из воззрения,
что вообще в праве личные взгляды того или иного члена
правового союза, как таковые, не имеют никакого значения, что право
существует независимо от личных желаний и убеждений
отдельных лиц, хотя бы они были прямо противоположны содержанию
данной общеобязательной нормы.
Каков же в таком случае не буквальный, а иносказательный
смысл понятия или представления общей воли?
Вообще говоря, эта формула представляет не отрицание
очевидных фактов, а (неудачную) попытку характеристики тех же
фактов, которые желают определить и представители прочих
теорий; факты же эти двоякого рода:
1. Наличие массового правового шаблона, признаваемого
обязательным для всех индивидов данной среды (или всех членов
233

международного общения) и притом шаблона массового
происхождения (обычное право, правовые обычаи).
Выражение «общая воля» и исполняет функцию отражения
соответствующих представлений; чем более «повальным»
является обычай, чем дружнее народная масса соблюдает и поддерживает
такой обычай, тем более удачной кажется характеристика «общая
воля».
Научной точности эта характеристика никогда не достигает,
хотя бы уже ввиду того, что всегда найдутся такие члены
общения, которым соответствующая «воля» не присуща; сюда во
всяком случае относятся малолетние дети, не знающие данных
обычных норм.
Но если бы и допустить возможность таких обычаев, которые
являлись бы «общей волей», то от этого никакой пользы для
теории «общей воли» нет, ибо ей нужно захватить в свои рамки не
какие-либо исключительные случаи, а всякие обычаи, которые
она называет правовыми; но еще хуже то, что ей нужно исключить
из своих рамок «народные нравы», такие народные обычаи,
которые юриспруденция к правовым не относит. Между тем, формула
«общей воли» в совершенно одинаковой степени годна (или не
годна) для изображения всякого «повального обычая», будет ли он
правовой или не правовой. И притом теория эта не исключает
(вопреки желаниям авторов) не только тех «нравов», которые мы
с точки зрения нашего, более широкого понятия права относим к
правовым обычаям, но и тех, которые и с нашей точки зрения
представляют позитивные правила поведения неправового типа.
2. Далее, в области права замечается еще факт иного рода. По
мере развития законодательства создается иного рода общий
шаблон, признаваемый обязательным для всех членов правового союза
(например, всех подданных государства). Законодательные нормы
тем менее противоречат характеристике «общая воля», чем
большая часть народонаселения принимает участие в
законодательстве. Но обыкновенно эта часть составляет незначительную долю
народонаселения, подчас решает воля одного лица. Но тут
помогает обычная у юристов фикция, состоящая в признании воли
(велений) известных лиц в государстве как бы волей всей совокупности
граждан. Органы законодательства являются представителями всей
совокупности, действуют от ее имени и т. д., выражают «общую
волю».
Поскольку формула «общей воли» отражает эту фикцию, она
получает характер государственной теории права (только
испорченной принятием фикции за действительность), и к ней
относится все то, что мы сказали выше о соответствующих теориях. Так,
например, для проверки, есть ли данное правило «общая воля» в
этом смысле, т. е. норма права, надо было бы проверить:
установлено ли оно тем лицом или теми лицами, которым принадлежит в
данном государстве роль выразителя «общей воли», т. е. право (х)
234

законодательства, выражена ли эта воля в надлежащей (т. е.
предписанной правом — х) форме, без соблюдения которой она не
имеет силы «общей воли» и т. п.; а для этого всего надо знать
государственное право данной страны, например, ее конституцию,
вообще так называемые основные законы, определяющие, кому
принадлежит законодательная власть, в каком порядке она
осуществляется и т. д.
И вот некоторая популярность формулы «общей воли»
объясняется тем, что это выражение — омоним, имеет два смысла с
тождественным изображением, допускает игру слов и подмену
понятий и представлений (конечно, не умышленную).
Это весьма красноречивый симптом бедственного положения
нашей науки.
Если бы можно было с научной точки зрения охарактеризовать
массовый обычай как общую волю, то это все-таки не давало бы
определения этого вида права, отличия его от иных обычаев; но
вообще обычаи, в том числе правовые, ненаучно называть общей
волей.
Если бы можно было с научной точки зрения назвать
государственные законы «общей волей», то это все-таки не давало бы
определения даже официального права. Но видеть в законах
общую волю само по себе ненаучно.
Ненаучный каламбур представляет, далее, вся теория, поскольку
она обе эти совершенно ненаучные формулы с различным смыслом
соединяет воедино вследствие тождества изображения, так
сказать, говорит надвое: понимай, как знаешь; где не подходит один
смысл, можно прибегнуть к другому. Конечно, подобных
сознательных мыслей не проводится и таких указаний не делается.
Не указывается также решения в смысле этой теории на тот
случай, если есть налицо как общая воля в первом смысле, так и
общая воля во втором смысле, но по содержанию они расходятся
или даже прямо противоположны (что вполне возможно и
естественно ввиду того, что ни та, ни другая «воля» на самом деле не
есть «общая», что дело идет вообще о нормах, образующихся
различными путями и исходящих от различных общественных
элементов). Как быть в том случае, если обычное право на
известный юридический вопрос отвечает: да!, а закон: нет! Если и первое
есть «общая воля», и второе тоже «общая воля», то все, стало
быть, и в пользу да, и в пользу нет, одновременно и желают, и не
желают.
Некоторые новые писатели вместо формулы «общей» воли
применяют выражения «воля общения», «воля общественного союза»,
правила, установленные общественным союзом и т. п., т. е. вместо
«всех» выдвигают понятие известной коллективной единицы. Это —
чисто редакционное улучшение, поскольку и большинство
сторонников формулы «общей воли» разумеет это выражение не в
буквальном — воля всех и каждого, — а в более неопределенном
235

смысле. В прочих отношениях все сказанное выше о формуле
«общей воли» относится и к теории «воли общественного союза»,
«воли общения» и т. п. В частности, и эти формулы
двусмысленны. Поскольку они имеют в виду государственные законы, «воля
общественного союза» (государства) означает нечто совсем иное,
нежели поскольку дело идет, например, об обычном,
международном праве и т. д. Оба смысла страдают затем своими, указанными
выше логическими недостатками. Первый заключает в себе definitio
per idem и т. д.
Формулы определения права как общей воли или воли
общения обыкновенно повторяются теперь в виде лаконичных
утверждений, не только без обоснования их правильности, но и без
пояснения их смысла; и именно в таком загадочном виде они и
пользуются в науке некоторым успехом, которому содействует и то
обстоятельство, что они не были подвергнуты надлежащему
критическому разбору1.
Напротив, некоторые разновидности теории общей воли,
которые представляют более ясную и определенную систему положений
в качестве теорий права, сданы в научный архив или остаются
чисто индивидуальными системами без последователей, ибо всякий
1 К наиболее выдающимся новым последователям теории общей воли
относится, между прочим, Thon. Rechtsnorm und subjektives Recht, 1878. Начинается это
весьма знаменитое и ценное вообще сочинение следующими словами (S. 1):
«Со времени Гегеля (Hegel, Philosophie des Rechts, § 82 Zusatz) право в
объективном смысле обыкновенно определяют как общую волю. И в самом деле —
такая характеристика является «наиболее подходящим и кратким формальным
определением существа права» (слова Иеринга, взятые из его Geist des romischen
Rechts. Ill, § 60, 3 Aufl., S. 318). Выражается ли право известного общественного
союза (einer Gemeinschaf t), главным образом, государства, в законах или в жизни
общества, всегда оно выражает общественную волю, притом эта воля
общественного союза обращается, в свою очередь, к воле отдельных индивидов».
Никакого дальнейшего обоснования положения, что право есть общая воля,
автор не дает. Он и не выясняет, в каком смысле он считает эту волю «общей».
Мало того, он, заимствуя, по-видимому, теорию Гегеля со ссылкой на Иеринга,
одобряющего формулу Гегеля, отказывается пояснить, так ли он разумеет
понятие общей воли, как Гегель (у которого, между прочим, это понятие имело
особый метафизический смысл). Так, в примечании к словам «Со времени
Гегеля» он замечает: «Я, впрочем, оставляю в стороне вопрос, действительно ли
«общая воля Гегеля является волей общения». Только в примечании по поводу
упоминания в тексте понятия закона он поясняет, что в законе выражается
«воля тех лиц, чья воля (образованная и обнародованная в известной форме) по
праву данного государства должна признаваться волей этого государства». Это
примечание не выясняет вовсе, в каком смысле та воля, которая «выражается в
жизни общества» (следует разуметь обычное право) есть тоже «общая воля». Но
из него видно во всяком случае, что автор не замечает многократной ссылки на
лс, поскольку он относит формулу и к законам и поясняет, в каком смысле ее
следует понимать, а равно что он не видит двусмысленности своей формулы.
Столь же неясны и двусмысленны замечания Иеринга (1. с), который
приписывает Гегелю ту заслугу, что он выдвинул элемент воли в праве, одобряет с
формальной точки зрения формулу «общая воля» и по этому поводу замечает:
«Ибо существо права, каковы бы ни были его задачи, цели, содержание,
состоит в осуществлении, а для этого необходима власть (сила, Macht — тоже
синоним), а органом и носителем власти (силы) является воля. Только
последняя превращает правовые идеи — законодателя в законе, народа в обычном
праве — в нормы права»...
236

свет здесь вреден, всякое более подробное разъяснение смысла
теории обнаруживает ее произвольность.
В качестве таких разновидностей теории общей или общественной
воли заслуживают здесь упоминания две теории, сыгравшие большую
роль в истории правоведения, а именно теория общего или
общественного договора или общего признания — философов права XVII и
XVIII столетий (так называемой школы естественного права) и теории
общего убеждения — так называемой исторической школы
правоведения, имевшая много сторонников в первой половине XIX столетия.
По учению многих философов права XVII и XVIII столетий
(и отчасти начала XIX столетия) государство и положительное
право основаны на договоре и общем согласии всех граждан. Например,
по учению Гоббса (Hobbes. Elementa philosophica de cive, с. XII),
«без собственного согласия и договора каждого гражданина, прямо
или косвенно выраженного, никому не может быть предоставлено
право законодательства. Прямое согласие имеется в том случае,
если граждане впервые устанавливают между собой форму
правления государства или соглашаются подчиниться чьей-либо
верховной власти; косвенное согласие имеется налицо в том случае, если
они прибегают для охраны и защиты своих интересов против
Еще лаконичнее замечания Дернбурга, который начинает свое общее учение
о праве (Pandekten. I, § 19) положением: Recht im objektiven Sinne ist der
allgemeine Wille (право в объективном смысле есть общая воля), вовсе не
поясняя своего воззрения на понятие общей воли и ограничиваясь только в
дальнейшем изложении добавлением к этой формуле для получения
определения, обнимающего и «формальную», и «материальную» точку зрения, указания
на то, что право упорядочивает житейские отношения. Его определение гласит:
«Право есть поддерживаемый общей волей порядок житейских отношений» (об
этом втором — «материальном» элементе этого определения ср. следующий §).
С исторической точки зрения отметим, что родоначальником теории общей
воли является не Гегель, как ошибочно полагает Иеринг, а за ним и некоторые
другие теоретики права (и не Руссо, которого наряду с Гегелем цитирует в
примечании Дернбург). Это весьма древняя теория, имеющая за собой весьма
длинную историю и возвращающаяся на самых различных ступенях развития
науки права. Известна она уже была, между прочим, древним римским
юристам. Не что иное, как представления этой теории лежат в основании разных
изречений римских юристов о законах и обычном праве (Ср., например,
изречение Папиниана в Дигестах fr. 1 de legibus et longa consuetudine 1, 3: «Lex est
commune praeceptum... communis rei publicae sponsio; Юлиан там же fr. 32: nam
cum ipsae leges nulla alia ex causa nos teneant, quam quod iudicio populi receptae
sunt, merito it ea quae sine ullo scripto populus probavit, tenebunt omnes: nam
quid interest suffragio populus voluntatem suam declaret an rebus ipsis et factis?
quare rectissime etiam illud receptum est, ut leges non solum suffragio legis
latoris, sed etiam tacitu consensu omnium per desuetudinem abrogentur; как
закон, так и обычное право римские юристы считают выражением общей воли,
общего согласия, применяя, как это делается часто и теперь, как
равнозначащие понятия «воля народа», «воля общения» и т. п.).
Теория эта, как основанная на авторитете римских юристов, продолжала
повторяться и после-римскими легистами. Новую почву и силу и
самостоятельный характер она получила в эпоху господства школы естественного права. Не
что иное, как воплощение тех же воззрений представляют разные теории
общественного «договора», теории создания позитивного права и государства
путем согласной договорной «воли» всех граждан и т. п.
Особую вариацию теории общей воли представляет также учение
родоначальников исторической школы о праве как общем убеждении народа (ср. ниже).
237

других к верховной власти или законам кого-либо. Ибо, требуя от
других граждан для нашего блага повиновения какой-либо власти,
мы тем самым признаем, что это власть законная» и т. д.
Некоторые из сторонников этого учения полагали, что всякое
государство и положительное право имеет в своем основании
действительно заключенный договор; это представляет историческое
заблуждение; другие же имели в виду главным образом или исключительно
косвенное признание обязательности существующей государственной
власти и существующего права со стороны граждан путем
пользования помощью этой власти и этим правом в своих интересах.
Выдающимся последователем этой второй разновидности
теории общего согласия или общего признания является современный
юрист Бирлинг1.
По мнению Бирлинга, основа обязательности права состоит в
общем признании его со стороны членов соответствующего
общения, и право представляет не что иное, как нормы внешнего
поведения, признаваемые всеми членами данного общения, или
представляющие выражение воли общественного союза, общественной воли2.
Эти теории, наряду с другими логическими пороками,
свойственными теориям общей воли вообще (двусмысленностью, definitio
per idem и т. д.), страдают еще тем недостатком, что они
отличаются смешением теоретической и практической точек зрения. А
именно, представители этих учений утверждают существование
признания всех норм права данного общения со стороны всех членов
общения, в частности, признания всех (официально-правовых) норм
данного государства со стороны всех граждан, всех позитивных
международных норм со стороны всех членов международного
общения и т. д. — на том основании, что, по их мнению, было бы
недобросовестно или логически непоследовательно признавать
некоторые из этих норм и не признавать других. Так, например,
человек, который обращается по какому-либо делу к помощи
органов государственной власти, последовательно должен признавать
соответствующую законодательную власть вообще, стало быть и все
1 R. Berling. Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe. I. 1877, II. 1883,
Juristische Principienlehre. I. 1891, II. 1898, III. 1905. Впрочем, он находит
между этим учением и своей теорией некоторые различия, ср. его замечания по
поводу учений Гербарта и его последователей о признании со стороны граждан
как основе существования права и государства, zur Kritik, I, S. 73 и ел.
2 Juristische Principienlehre, I, S. 19 и ел., ср.: S. 148 и ел.: «Так как по
вышеизложенному (§ 3, Nr. 5) всякая норма есть выражение воли,
обращающейся к воле других, и далее, правовые нормы суть те нормы, которые взаимно
признаны в качестве правил общежития в определенном кругу людей со
стороны принадлежащих к этому кругу сочленов общения, то с точки зрения
формулировки ничего нельзя возразить против определения права как выражения
воли общественного союза или как общественной воли»; там же, с. 155 — «что
касается прежде всего обычного права, то воззрение на него... как на выражение
общей воли представляется вообще единственно возможным..., но к этому же
воззрению приводит в конце концов всякое внимательное изучение
законодательного права, односторонних предписаний начальства как государственной
власти» и т. д.
238

законы, от нее исходящие (подразумевается: в надлежащем
порядке изданные и т. д., т. е. вообще наличие всех предписанных
правом условий; следовательно, имеется definitio per idem, логический
круг в основе построения теории); вообще, кто ссылается в свою
пользу на какой-либо специальный закон данной страны, должен
признавать и считаться признавшим косвенно (в силу логической
последовательности) все право данной страны (имеется в виду,
конечно, официальное право, а не «нравы» и т. п.) против себя и т. д.1
Разбирать вопрос, насколько в пользовании одними нормами
государства в свою пользу и непризнании других заключается
непременно логическая непоследовательность, «недобросовестность»
и т. д., представляется лишним; ибо это вопрос, не относящийся к
теории права и вообще к теоретической науке; последняя должна
изучать сущее, как оно есть, не смешивая его с тем, что, по чьему-
либо мнению практического свойства, должно было бы быть2.
Фактически о наличии признания всех законов со стороны всех
граждан и т. д. не может быть и речи, не только вследствие отсутствия
соответствующей «логической последовательности», но уже
вследствие отсутствия знания большинства законов со стороны граждан.
О том, чтобы теория (фиктивного, реально не существующего)
признания давала критерий для отличия норм права от других
правил поведения, «нравов», «общепризнанных» правил приличия
и т. п., и подавно не может быть речи.
По учению основателей и главных корифеев так называемой
исторической школы Савиньи и Пухты, право представляет «общее
1 Ср.: Bierling. Zur Kritik der juristischen Begriffe, I, S. 217 и ел.,
примечание: «sobald sich der Fremde seinerseits auf Landesrecht beruft... mit diesem
Moment erkennt er auch dasselbe zweifellos an» (разумеется, и против себя);
juristische Principienlehre, I, S. 108, ср. там же S. 49 и ел.; ср.: Zur Kritik..., II,
S. 203, где он ссылается на «добросовестность», «в логической необходимости
признать известную обязанность для того, кто не желает одновременно
отвергнуть всю систему прав и обязанностей, заключается такое принуждение,
которое для всякого добросовестного человека имеет больший вес, нежели всякий
другой принудительный механизм»; ср. там же с. 293 и ел., с. 304 («существо
правонарушения состоит в противоречии между косвенным признанием
известной нормы права и противоположной ему эмпирической волей»; так как автор
и «признание» считает волей, а общее «признание» «общей волей» и притом
волей всех, то получается вывод, что правонарушение является волей данного
субъекта, противоположной его же воле и т. п.).
2 Между прочим, Бирлинг не решается требовать «логической
последовательности» и т. д. от детей и сумасшедших. Дабы от этого не разрушилась формула
о признании со стороны всех, он исключает этих субъектов из числа «всех»,
т. е. не относит их к числу членов правового общения, не признает их
субъектами прав и обязанностей и т. д.; так как это повело бы к юридически нелепым
последствиям, то он их возводит, обезвредив их для своей теории, опять в
субъекты — путем фикции; они — фиктивные члены общения, фиктивные
субъекты обязанностей и прав, и т. д.; ср.: Principienlehre, I, § 17 и ел. Вообще
Бирлинг, как и многие другие юристы, приверженец фикций и на каждом шагу,
когда это надобно для проведения его несогласий с действительностью теории,
прибегал к фикциям, т. е. к сознательному принятию несуществующего за
существующее или обратно. По его мнению, без этого вообще в науке нельзя
обойтись; ср.: Principienlehre, I, S. 101 и ел., 221 и ел.
239

убеждение». По поводу этого выражения (между прочим, более
подходящего к таким, например, явлениям, как «общее
убеждение», что 2 х 2 = 4 и т. п., чем к праву) следует отметить, что оно в
смысле Савиньи и Пухты не означает чего-либо отличного от
«общей воли»; так что наряду с этим выражением или вместо него они
применяют и выражение «общая воля». С научно-психологической
точки зрения «убеждение» и «воля», конечно, совершенно
различные вещи. Но применение научно-психологических масштабов и
требований и соответствующей критики к учениям и выражениям
современной юриспруденции не было бы уместно. У юристов
имеется, так сказать, своя домашняя психология, ничего общего с
научной не имеющая и состоящая главным образом в применении
разных выражений, имеющих психологический вид, но
означающих нечто другое, нежели в научной психологии, по большей
части — вообще не психические, а разные другие явления
(например, «воля» — приказания по чьему-либо адресу) или вообще не
существующие вещи (воля государства, как особой личности,
общая воля, общее признание и т. п.)1.
Особенность учения Савиньи и Пухты состоит в том, что у них
«понятие» (смутное представление) общей воли или общего
убеждения имеет особый мистический характер проявления жизни
национального духа как чего-то отличного от «духа» индивидов,
составляющих народ2.
Непосредственный продукт народного духа представляет обычное
право, народные правовые обычаи3. Но как быть с законами, которые
могут быть продуктом и индивидуальной мысли, даже одного
индивида? Ведь мнение и воля индивидов по этой теории отличается и
даже может быть противоположна «общему убеждению»4.
1 Применение таких выражений подало, между прочим, недавно (ввиду
указаний в литературе на необходимость психологического изучения права и его
свойств) повод некоторым авторам теорий, ничего общего не имеющих с
научной психологией и психологическим изучением права, объявить свои учения
« психологическими ».
2 Ср. также: Gierke. Deutsches Privatrecht, I. 1895, S. 119: «Право есть
выраженное убеждение общения (einer Gemeinschaft)... источником права является
общий дух, который в качестве единой силы действует в общении, как в живом
целом, и проявляется в индивидах, как органах этого целого. Право коренится,
следовательно, в общем убеждении и в сопровождающей его общей воле...».
3 Отличия обычного права от «нравов» Савиньи и Пухта не указывают.
Такого указания нельзя, конечно, видеть в кажущемся определении права,
которое предлагает Пухта в своем курсе Пандектов (Pandekten, § 10): «Право
есть общее убеждение находящихся в правовом общении» (Das Recht ist eine
gemeinsame Ueberzeugung der in rechtlicher Gemeinschaft Stehenden). Ибо
независимо от явной definitio per idem, заключающейся в этом определении, эта
формула не дает никаких данных для отличия права от «нравов»,
существующих в данном общественном союзе.
4 Ср., например, Савиньи. System des heutigen romischen Rechts. I, S. 24:
«Право существует в общем народном духе и, стало быть, в общей воле, которая
постольку является и волей каждого отдельного индивида. Но индивид в силу
своей свободы может в том, что он думает и хочет для себя, направиться против
того, что он думает и чего он желает как член целого».
240

На это Савиньи и Пухта отвечают, что законодателя следует
рассматривать как «представителя» народного духа1. А если этот
представитель не хочет или не умеет быть выразителем убеждений
народного духа? Этот вопрос предусматривает и решает Пухта
следующим образом2:
Законодатель должен стараться избегать этого. Для
затруднения противоречий закона с национальными убеждениями
создаются разные учреждения, обеспечивающие предварительные
совещания и соглашения с членами народа. Бели тем не менее закон
расходится с народным убеждением, то по практическим
соображениям необходимо признавать за ним силу права и общей воли.
Допущение возможности проверки действительного согласия
закона с народной волей предполагало бы существование высшей
власти с законодательным значением, но и по отношению к органам
этой власти возник бы вопрос о согласии их действий с народной
волей. Посему предписания закона, «изданные в надлежащем
порядке, имеют силу права и действуют в качестве общей воли не
вследствие своего содержания, а вследствие формы своего
выражения».
Эти пояснения, не спасая, а, напротив, разрушая теорию общей
воли (ибо и частная воля по практической необходимости является
правом), обнаруживают только, что и в формуле этой теории
содержится двусмысленность и другие, указанные выше, пороки теории
общей воли (definitio per idem, ссылка на нормы государственного
права о законодательной власти, порядке ее осуществления и т. д.).
§21
ТЕОРИИ ПРАВА И НРАВСТВЕННОСТИ,
ИСХОДЯЩИЕ ИЗ СОДЕРЖАНИЯ НОРМ
ИЛИ ИХ ЦЕЛИ ИЛИ ПОЛЬЗЫ
(УТИЛИТАРНЫЕ ТЕОРИИ)
Весьма многочисленные и разнообразные определения права
исходят из точек зрения: 1) содержания велений права; 2)
разумной цели, задачи права в жизни человеческой; 3) целей,
преследуемых правосоздателями; 4) практического значения
(полезного действия) норм права в жизни человеческой.
При этом эти различные точки зрения не всегда ясно
различаются авторами и защитниками соответствующих теорий, так что
по предложенным ими формулам определения права не всегда
можно различить, какую из различных перечисленных выше
точек зрения они имеют в виду, а по другим данным их изложения
видно, что они, сами того не замечая, переходят с одной точки
зрения на другую и постоянно смешивают их.
1 Ср., например, Savigny. I, S. 39, Puchta. I, с.
2 Puchta. Kursus der Institutionen, § 14.
241

К этой категории относятся, например, теории, усматривающие
существо права в том, что оно устанавливает (или охраняет,
обеспечивает, организует и т. д.) свободу, содержит начала совмещения
свободы одних со свободой других, начала разграничения сфер
свободы и т. д., или в том, что оно защищает интересы или
разграничивает их, или в том, что оно обеспечивает мир, представляет
порядок мира, или в том, что оно есть совокупность условий
достижения разумных целей жизни, осуществления жизненных благ,
совмещения свободы и равенства, представляет средство
обеспечения жизненных условий существования общества и проч. и проч.
К той же категории относятся попытки определения
нравственности со стороны философов и моралистов, причем, впрочем,
многие философы и моралисты говорят не о нравственных нормах, их
содержании, цели и т. д., а о нравственном поведении или
добродетели, пытаются дать определение нравственного поведения или
добродетели. Но, принимая во внимание, что нравственным или
добродетельным поведением представляется такое, которое
соответствует содержанию требований нравственности, соответствующие
определения можно рассматривать как определения по содержанию
предписаний нравственности. Во всяком случае, излагаемые ниже
соображения о принципиальной неудаче и безнадежности попыток
определения права или нравственности по содержанию
соответствующих норм относятся и к определениям нравственности путем
определения нравственного поведения или добродетели.
В качестве примеров воззрений философов и моралистов на
существо нравственности можно привести следующие: по учению
Аристотеля, добродетель есть совершенство, а совершенство состоит
в надлежащей мере, в золотой середине, в избежании того, что
представляет слишком много или слишком мало. Например,
добродетель мужества есть середина между безрассудной смелостью и
трусостью, добродетель щедрости — середина между скупостью и
расточительностью и т. д.; по учению стоиков, добродетель состоит
в сообразовании поведения с законами природы; так же определяет
добродетель последователь стоиков Цицерон (virtus nihil aliud, nisi
perfecta et ad summum perducta natura); по учению Томазия,
нравственность сводится к принципу: поступай по отношению к себе
так, как ты желаешь, чтобы другие поступали по отношению к тебе
(quod vis, ut alii sibi faciant, tute tibi facies), в отличие от права,
которое сводится к принципу: не делай другим того, чего не
желаешь, чтобы они тебе делали (quodtibi поп vis fieri, alteri пе feceris);
т. е. нравственные обязанности касаются внутреннего поведения и
имеют положительный характер, правовые — касаются внешнего
поведения по отношению к другим и имеют отрицательный
характер; по учению Канта, нравственность сводится к принципу такого
поведения, правило которого могло бы быть общим законом
поведения всех и каждого (принцип права, по мнению Канта, состоит в
таком поведении, чтобы наша свобода совмещалась со свободой всех
242

и каждого); современные моралисты определяют по большей части
нравственное поведение как такое, которое соответствует общему
благу, общей пользе, ведет к наибольшей сумме наслаждений (или
счастья) для наибольшего числа людей и т. п., или имеет
альтруистический характер, исходит из чувства симпатии и т. п.
Относительно всех приведенных определений права и
нравственности, вообще относительно всех уже придуманных или
имеющих быть созданными в будущем теорий права или
нравственности, исходящих из указанных выше точек зрения, можно, без
особого рассмотрения бесчисленных относящихся к этому формул,
утверждать на основании общих соображений, что они
представляют принципиальные недоразумения, неудачные по природе своей
попытки решения подлежащих проблем.
1. Что касается определений норм права или нравственности по
содержанию их предписаний (или нравственности по
соответствующему поведению), то неудача всех попыток этого рода явствует из
того, что было выше изложено об абстрактном, бланкетном
характере нравственных и правовых моторных возбуждений. Подлежащие
эмоции не имеют своих специфических акций и могут сочетаться с
любыми акционными представлениями и поступками. В частности,
в состав права входят и такие акционные представления, которые
повторяются и в области нравственности, и в области эстетических
правил поведения, и в области разных оппортунистических правил,
правил целесообразности (ср. выше, с. 82 и ел.)1.
1 Некоторые определения права по содержанию имеют, вследствие
туманности и неясности формулировки, такой вид, что требуется особый их анализ для
выяснения таковой их природы. Сюда, например, относится теория Штаммле-
ра, Stammler. Wirthschaft und Recht, 1896 (ср. его же: Wesen des Rechts und der
Rechtswissenschaft в Die Kultur der Gegenwart. Teil II. Abt. VIII), который право
от нравов (он называет их Konventionalregeln, ср. с. 134) предлагает отличать по
следующему признаку (с. 129 и ел.):
«Право является принудительным правилом, конвенциональные правила
гипотетическими (выражение «принудительное правило», Zwangsregel
применено здесь неточно; автор сам подвергает отрицательной, хотя и не вполне
правильной критике теорию принуждения, с. 131 и ел.; правильнее было бы
понятию гипотетических правил противопоставить понятие категорических
правил). Право желает с формальной точки зрения господствовать над
индивидом в качестве принудительного (категорического) предписания. Оно желает
повелевать независимо от согласия подчиненного праву, поэтому в согласии
отнюдь нельзя видеть основания обязательной силы правопорядка.
Предписания права определяют, кто им подчинен, при каких условиях кто-либо
поступает в правовой союз, когда он может его оставить... Конвенциональное правило
действует по смыслу своему только в силу согласия подчиненного, может быть,
косвенно выраженного (молчаливого) согласия, как это обыкновенно и бывает в
наших общественных отношениях, но всегда в силу особого согласия. Когда
такового нет налицо и прежде подчинявшийся желает уйти, он это всегда может
сделать: основание обязательной силы конвенционального правила состоит в
добровольном согласии и подчинении... Например, кто не кланяется, тот не
получает взаимного поклона, кто не желает дать удовлетворения (принять вызов
на поединок), тот исключается из действия кодекса чести» (напротив,
правопорядок сам определяет, кто и при каких условиях может оставить подданство, и
не допускает самовольного ухода (с. 131 и ел.).
Здесь отношение различных понятий: категоричности и гипотетичности
правил, с одной стороны, основания обязательности, с другой, санкции —
243

Достаточно принять во внимание, например, то, что такие
правила поведения, как «не убий», «не укради», «не свидетельствуй
ложно» и т. п., бывают и нормами права, и нормами
нравственности, т. е. обратить внимание на существование тождественных по
содержанию норм права и норм нравственности, чтобы убедиться,
что таких признаков содержания норм, которые были бы
отличительными для права или для нравственности, нет и быть не может.
Между прочим, традиционным и ходячим положением
юридической литературы является утверждение, будто право отличается
от нравственности тем, что оно якобы регулирует исключительно
внешнее поведение, а нравственность якобы исключительно
внутреннее поведение.
Объяснить подобные явно и поразительно произвольные (хотя
бы ввиду запрещения убийства и т. п. со стороны нравственности)
положения можно только бедственным состоянием наук о праве и
о нравственности, необходимостью найти различия и неудачей
попыток отыскать правильное решение задачи.
последствий нарушения, с третьей, а выше еще автор характеризует свою
теорию как деление норм «по смыслу их притязания на исполнение».
Но под этой неясной формулировкой скрывается не что иное, как ссылка на
наличие норм известного содержания в праве и отсутствие этого рода правил в
области нравов (ср. в особенности с. 133), причем дело идет о правилах
различного содержания, но отнюдь не такого, которое бы, как полагает Штаммлер,
встречалось только в одной из различаемых им областей правил поведения. Так,
Штаммлер выставляет как особенность права, что оно определяет, кто ему
подчинен, нормирует условия вступления в правовой союз и оставления его
(главным образом или исключительно он имеет в виду правила приобретения и
оставления подданства). Но несомненно множество правил совершенно
однородного содержания существует и в области «конвенциональных правил» в его
смысле. Разные общественные кружки, например, круг высшего общества
данного города и т. п., соблюдают разные, подчас весьма строгие условия
приобщения новых членов. Существуют также правила исключения, как и лишения
подданства в области права, «прав отечества». Существуют также правила
приличия и т. п., которые лишь при известных обстоятельствах допускают
оставление общения, а при известных обстоятельствах не допускают такового.
Например, кавалеру многими «конвенциональными правилами» весьма
решительно запрещается в известных случаях оставление дамы или дам, которых он
сопровождает, на произвол судьбы. С другой стороны, есть «правовые союзы»,
принадлежность к которым, в частности, продолжение отношений вполне
зависит от желания и усмотрения нашего (например, разные общества юридического
типа, в том числе и с утвержденными правительством уставами); вполне
мыслимо и такое же отношение государства к подданству. Что касается санкций на
случай несоблюдения (прекращение знакомства, исключение из сферы действия
кодекса чести), то, с одной стороны, и в области «конвенциональных правил» в
смысле Штаммлера последствия могут иметь иной характер, например, в случае
отказа от дуэли избиение, кровавая месть и т. п., а с другой стороны, и
официальное право знает санкции, состоящие в исключении из общения, лишении
доброго имени, прав чести etc. etc.
Ссылку на существование в области права норм особого содержания содержат
в существе дела и теория принуждения, а равно и государственная теория (см.
выше).
Если бы действительно можно было найти в области права нормы с таким
содержанием, какое не встречается в области других правил поведения, то все-
таки на этом нельзя было бы строить определения понятия права; ибо
спрашивается, какие признаки свойственны всякой юридической норме как таковой.
244

2. Что касается определений права или нравственности,
имеющих в виду цель их в смысле разумной задачи, которая должна
быть решена правом или нравственностью, идеала, к которому в
данной области следует стремиться, и т. п., то подлежащие
формулы страдают существенным логическим пороком смешения
теоретической и практической точек зрения и лишь по недоразумению
могут представляться решением проблемы о природе права или
нравственности. Проблема определения известного класса явлений
есть проблема теоретическая (изучения сущего как оно есть), а
вопрос о том, к чему следует стремиться, что разумно, что было бы
идеалом в данной области, есть проблема практическая (указания
желательного, должного и т. д.). Ответ втброго типа на вопрос
первого рода есть недоразумение, смешение совершенно
различных вопросов и точек зрения.
Должно ли право быть направляемо к достижению свободы
или равенства, или мира или иных идеальных благ — проблемы
важные и интересные, но (удачного или неудачного) решения этих
проблем (относящихся к практической науке — политике права,
ср.: Введение, предисловие) нельзя принимать за решение
теоретической задачи — указания общих и отличительных признаков
правовых явлений, независимо от того, соответствуют ли они
тому, чего желательно достичь в области права, или нет,
представляются ли отдельные нормы права достойными одобрения,
разумными, или же достойными порицания, неразумными. Во многих
из предложенных учеными различных направлений определениях
права (особенно прежнего времени) встречается, например,
указание на «разумность», согласие с разумом тех норм, которые
должны быть отнесены к праву (совокупность условий для достижения
разумных целей человека, требуемый разумом порядок мира в
человеческом союзе и т. п.)1. Уже эти выражения сами по себе
доказывают смешение теоретического вопроса о существе
правовых явлений, каковы они суть, с политическим вопросом о
желательном в области права. Определение права должно обнять и те
нормы, которые нам представляются неразумными, которые не
содействуют достижению разумных целей и т. д.2
3. Иной смысл имеют те теории права, которые тоже исходят из
«цели» права, но при этом имеют в виду не ту задачу, к решению
которой, по мнению исследователя, в области права должно
стремиться, а те цели, которые имели и имеют в виду правосоздатели,
вызывая к жизни те или иные нормы права. Так, например, Иеринг,
1 Ср.: F. Dahn. Ueber den Begriff des Rechtes, 1895.
2 Gareis (Encyklopadie und Methodologie der Rechtswissenschaft, 1887)
определяет право «как порядок мира (Friedensordnung) во внешних отношениях людей
и их союзов между собой» и в пользу этого приводит аргумент: «так как
установление и охрана мира... есть первая и последняя цель права». Но есть
нормы права, которые этой цели не соответствуют, а, напротив, вызывают
раздоры и нарушения мира.
245

доказывая, что существо права состоит в защите интересов, говорит:
«Как бы различны ни были в отдельных случаях права (охраняемые)
интересы, во всяком случае каждое допущение in thesi право
содержит выражение признанного законодателем с точки зрения его
времени достойным и нуждающимся в защите интереса»1.
Определения, в основе которых лежит такая точка зрения,
представляют действительно теоретические положения, а не
выражение практических постулатов. Но и они основываются на
неправильном понимании задачи определения понятия права. Проблема
состоит в том, чтобы указать общие свойства правовых явлений
как таковых, независимо от того, что вызывает к жизни эти
явления, что им предшествует, в частности, независимо от того,
что думают и желают те, кто способствует созданию тех или иных
правовых явлений. Предшествовавшие появлению данного
положения права явления, например, соображения законодателя
относительно наличия интереса, относительно нужды его в защите,
могут прекратиться, законодателя уже нет в живых, интерес или
нужда его в защите тоже, может быть, исчезли (или никогда не
существовали, но прежде казались законодателю существующими,
а теперь заблуждение устранено), но право продолжает
существовать — и вот требуется указать, что оно такое, в чем существо
этого явления, пережившего явления, предшествовавшие его
возникновению и отличного от них.
Определения права, которые вместо ответа на этот вопрос
указывают на цели, руководившие правосоздателем, не суть определения
существа права, хотя бы они верно решили тот вопрос, который они
пытаются решить; к тому же положение, по которому «цель есть
создатель права»2, т. е. правовые нормы создаются сознательной,
целевой деятельностью, направленной на достижение известного
сознаваемого будущего результата, не может быть признано
правильным решением вопроса о происхождении права. Какие бы цели
(мнимые) определения права рассматриваемой здесь категории ни
приписывали правосоздателям, они во всяком случае должны были
бы быть признаны ошибочными уже потому, что разные категории
явлений права (например, обычного права) вообще представляют
продукт не сознательного, целевого производства, а
бессознательного, чуждого соображений о цели процесса развития.
1 Ihering. Geist des romischen Rechts, т. 3, § 60 (2-е изд., с. 331). В
сочинениях этого весьма популярного и влиятельного автора находим в разных местах
выражение различных воззрений на существо права и различные формулы
определения права. В первом томе того же сочинения, § 3 (с. 25) Иеринг
исходит из воззрения на существо права «как на объективный организм
человеческой свободы». В Zweck im Recht, I, 12 (3-е изд., с. 443) он предлагает следующее
определение- права: «форма созданного принудительного властью государства
обеспечения условий жизни общества» (indem ich das Recht inhaltlich definire
als die Form der durch die Zwangsgewalt des Staates beschaffen Sicherung der
Lebensbedingungen der Gesellschaft).
2 Основнаая мысль и мотто сочинения Иеринга «Zweck im Recht».
246

4. Отвергнуты, наконец, должны быть по общим основаниям и
все те воззрения на существо права и нравственности, которые
исходят из практических результатов существования и действия
подлежащих норм, из тех последствий, которые порождаются
действием правовых или нравственных норм в жизни человеческой.
Эту точку зрения следует строго отличать от предыдущих (они
весьма часто смешиваются), в частности, от точки зрения целей,
которыми руководствуются правосоздатели. Законодатель может
издать закон для такой-то разумной цели, а результат закона в
действительности может быть как раз обратный, вредный; или,
наоборот, закон создан под влиянием каких-либо неразумных, злых
мотивов и целей, а в практическом результате может получиться
полезное действие; или данное право возникло без чьего бы то ни
было желания достичь тех или иных целей путем создания его, т. е.
без цели, но оно может по своим результатам иметь весьма важное
полезное или вредное значение для общества. Таким образом,
признание возможности бессознательного, чуждого целевых
соображений происхождения права и нравственности вовсе еще не исключает
самой по себе возможности определения существа права и
нравственности с точки зрения их значения для жизни человеческой.
Тем не менее рассматриваемая здесь категория воззрений на
существо права и нравственности (утилитарные теории в узком
смысле) страдает существенным пороком, и притом аналогичным
тому, который свойствен теориям права предыдущей категории.
И они не решают собственно вопроса о существе определяемого,
самого по себе, а вместо этого указывают на другие явления, на те,
которые являются дальнейшими последствиями его как причины,
как фактора. Теории права предыдущей категории говорят о том,
что предшествует праву, что его вызывает; эти же теории говорят
о том, что порождается, достигается правом. Первые обходят
вопрос о существе продукта — права, ссылаясь на производящий
фактор, вторые обходят вопрос о существе фактора — права,
ссылаясь на продукты, плоды этого фактора. То же относится к
соответствующим теориям нравственности.
Сверх этого и в основании этих теорий лежит научно не
доказанное, а только представляющее предмет веры или произвольного
утверждения положение, аналогичное положению о целевом,
сознательном происхождении права, а именно, что всякая норма
права непременно ведет к каким-либо полезным результатам,
приносит пользу обществу. Из той же догмы исходят разные
утилитарные теории нравственности. Бесспорно, право и нравственность
вообще представляют весьма благодетельные явления, не только
полезные, но и необходимые для общественной жизни. Тем не
менее в учении о происхождении и развитии права мы убедимся,
что не только возможны, но и необходимо должны существовать и
такие явления как права, так и нравственности, которые
бесполезны или и прямо вредны для общественной жизни.
247

Наконец, нельзя не принять во внимание и того, что уже из
положений, установленных выше относительно содержания
предписаний права, морали и т. д., вытекает невозможность отличить
право от морали по полезным результатам их действия. Польза для
общества получается одна и та же как в том случае, если правила
«не убий», «не укради», «не лжесвидетельствуй» и т. п.
соблюдаются в качестве норм нравственности, так и в том случае, если они
соблюдаются в качестве норм права. Отсюда видно, на сколь
ненаучной почве находятся разные утилитарные теории права и морали,
пользующиеся, особенно в новейшее время, большим успехом как
особенно передовые и отвечающие духу времени учения.
Кроме указанных выше (1-4) общих пороков отдельным
индивидуальным теориям права и нравственности рассмотренных
категорий свойственны, естественно, свои особые ошибки (добавочные).
Особого внимания из бесчисленных теорий права приведенных
категорий заслуживают по своей распространенности и влиянию в
области теории права и специальных юридических исследований
теория свободы и теории защиты интересов.
Теории свободы пользовались большой популярностью в XVIII и
первой половине XIX столетия и насчитывают много блестящих
представителей в прошлом (например, Кант, Гегель, Пухта, Краузе), но и
теперь еще не совсем лишились приверженцев. Формулы определений
в частностях разнообразны (ср. выше, с. 241-242), но преобладающая
тенденция состоит в признании осуществления индивидуальной
свободы основной и ценнейшей задачей права; таким образом,
преобладающая точка зрения в этих теориях не столько теоретическая, сколько
практическая, политическая, и главный их недостаток — смешение
этих двух различных точек зрения. Поскольку некоторые из этих
определений представляются определениями с точки зрения
содержания норм права, имеют в виду указать то, что нормы права по своему
содержанию представляют проведение начала свободы, они подходят
лишь к известным категориям норм права (например, к законам,
запрещающим рабство, посягательство на чужую свободу,
предоставляющим право самоуправления и т. д.), но не только норм права, а,
например, и нравственности; другие же нормы права явно им
противоречат (например, нормы права, устанавливающие рабство, крепостное
состояние, стеснение свободы слова, передвижения и т. п.) или во
всяком случае не могут быть подведены под принцип свободы. Законы о
рабстве, классовом подчинении и т. п. показывают также наглядно, что
законодатели вовсе не всегда создавали нормы права для целей свободы
и что практическим результатом норм права может быть в конкретном
случае именно не свобода, а противоположное этому началу1.
1 Некоторые писатели, впрочем, вводят понятие свободы в определение права
в том смысле, что право представляет ограничение свободы. Но то же можно
сказать о всяких нормах, ибо существо всякой нормы состоит в исключении
свободного усмотрения и, следовательно, в ограничении свободы в смысле этих
формул. Ср. по поводу теорий свободы еще ниже об учениях о правах как свободе.
248

В новейшее время на место теорий свободы вступили и
сделались весьма популярными теории интересов. Теперь, можно
сказать, как общая теория права, так и прочая юриспруденция всецело
пропитаны теорией интересов, которая обыкновенно вполне мирно
уживается с воззрением, что нормы права суть нормы
государственные и принудительные.
Как и много модных теперь учений, теория интересов связана
с именем Иеринга. В третьем томе знаменитого своего труда «Дух
римского права» Иеринг восстал против теории воли и свободы,
в частности, против теории, видящей в праве, как правомочии,
господство воли, сферу свободного проявления воли, и доказывал,
что существо и смысл права состоит в защите интересов. Право есть
защищенный интерес. При этом Иеринг имел в виду частные,
гражданские права, элемент защиты он видел в гражданском иске и так
как эти иски предъявляются в суд по инициативе самого
потерпевшего правонарушение, определил право как самозащиту интереса.
На почве этой теории гражданских прав возникла и приобрела
значение и теория, видящая существо норм права в защите
интересов.
К теории прав Иеринга нам еще придется возвратиться ниже и
там мы убедимся, что права не имеют ничего общего с интересами,
что это принципиально отличные от интересов явления, поэтому и
воззрение, будто существо права вообще состоит в защите
интересов, построено на ложном фундаменте.
Здесь, независимо от вопроса о существе прав, отметим
следующее:
Выражение «защита интересов» (Interessenschutz) в качестве
определения существа права страдает прежде всего тем с научной
точки зрения важным недостатком, что оно не представляет точной
формулировки научно определенных положений и понятий, а
является в значительной степени сочетанием метафор, выражающим и
вызывающим довольно неясные и неопределенные представления.
Слово интерес, употребляемое последователями Иеринга на
каждом шагу, но редко в точно определенном и неизменном смысле,
означает, по мнению некоторых сторонников теории, желание
известной выгоды1; во всяком случае, оно означает нечто внутреннее,
психическое.
1 Иногда указывается, что интерес означает и ту выгоду, на которую
направлено желание, ср.: Regelsberger. Pandekten. I, § 14. Gareis (Encyklopedie, § 5)
характеризует интересы как «вытекающие непосредственно из эгоизма,
субъективно ощущаемые, возникающие из потребностей отношения между чувствующим
потребность человеком и предметом, потребность в котором существует и
ощущается, предметом, посредством которого (посредством его употребления или
потребления) потребность действительно или вероятно, вполне или отчасти,
должна быть или будет удовлетворена».
Впрочем, как упомянуто, слово интерес, несмотря на его излюбленность в
среде теперешних юристов, фигурирует обыкновенно не в качестве
определенного и точного научного термина, а скорее в качестве изменчивого,
неопределенного и неясного суррогата точной научной терминологии; совершенно справедливо
249

Слово «защита» (Schutz) означает действие или ряд действий
(ряд поступков), направленных на отражение нападения. Но
нападать на интерес, как нечто психическое, нельзя; с другой стороны,
норма не есть действие или ряд действий (направленных на
отражение нападений), а объект совсем иного порядка, не действие, а
известного рода правило.
Поэтому формула: право есть защита интересов, при понимании
ее не в качестве метафорических выражений, а в качестве научной
формулы, не иносказательно, а прямо и точно выражающей
известное научное положение, означало бы nonsense, соединение и
отождествление несоизмеримых величин.
Выражение «защита интересов» поэтому следует понимать как
иносказательное выражение, означающее защиту людей в
осуществлении их интересов, т. е. отражение нападений, посягательств,
препятствующих людям осуществлять свои интересы.
Что касается невозможного логически отождествления права
(совокупности норм) и защиты (действий, поступков), то по этому поводу
следует, впрочем, вспомнить приведенную выше теорию Иеринга, по
которой право является каким-то соединением норм и принуждения
(т. е. тоже действия — явления несоизмеримого с понятием нормы)
как двух элементов. Механического, физического принуждения не
упускает Иеринг из виду и при изложении своей теории интересов.
Так, он имеет в виду иски, судебную защиту прав и указывает на
необходимость для возникновения правомочия, чтобы к данному
интересу могло быть применено «механическое принуждение
права»1. С этой точки зрения отождествление права с защитой является
не простой licentia poetica, а выражением действительно ложного
представления, будто право имеет какую-то физическую сторону,
обладает механическими свойствами и т. п. Поскольку Иеринг или
его последователи вносят в свою теорию это ложное представление
или во всяком случае имеют в виду необходимость организованной
защиты терпящих правонарушение против нарушителей, мы можем
здесь сослаться на сказанное по этому поводу выше (definitio per idem
поэтому замечает Гримм в упомянутой выше статье, что неопределенность
понятия интереса вводит неясность в теорию интересов. Он сам определяет
понятие интереса следующим образом:
«Под интересом очевидно следует подразумевать беспрепятственную
возможность для человека пользоваться любыми средствами для достижения любых
целей». Это определение носит слишком индивидуальный характер (едва ли
многие так понимают слово интерес), но оно характерно, как доказательство
неопределенности и разнообразного понимания столь обыденного теперь quasi-
термина.
С точки зрения эмоциональной психологии явления, называемые словом
«интерес», следует отнести к эмоциональным переживаниям, к эмоциональным
влечениям к чему-либо. Определенного класса этих влечений слово интерес не
означает, так что для научных целей соответствующая категория не годится.
Главным образом говорится об интересах в тех случаях, когда дело идет о
стремлениях к денежным или иным хозяйственным выгодам.
1 «Weil manche Interessen ihrer Natur nach dem mechanischen Zwange des
Rechts wiederstreben» (Geist, HI, § 60).
250

и т. д.). Но так как теория, видящая существо права в защите
интересов, может быть толкуема на разные лады и действительно
понимается ее последователями различно, то мы считаем нелишним
рассмотреть и другие возможные толкования приведенной формулы:
1. Право не есть физическое или механическое явление, в
частности, оно не есть действие или ряд действий для отражения
нападений, но оно есть совокупность велений, правил, предписывающих
такие действия (определение по содержанию норм права). Если
понимать теорию защиты интересов в этом именно смысле, то в ней
никакой логической несообразности нет, и под нее можно
действительно подвести немало норм права. Так, например, сюда подойдут
законы, возлагающие на полицию обязанность защищать граждан
против различных нападений; в более общем смысле сюда, пожалуй,
можно отнести нормы, определяющие деятельность судов, поскольку
эта деятельность направлена на отражение и устранение незаконных
посягательств и т. п. Но, с одной стороны, и нравственность
предписывает защищать обижаемых и угнетаемых, а с другой стороны,
содержание большинства норм права вовсе не предполагает никакого
нападения и не состоит в предписании кому-либо защищать
подвергающегося нападению. Например, нормы права, регулирующие
народное продовольствие, просвещение, устройство путей сообщения,
предписывающие формы заключения брака, устанавливающие
обязанности родителей, детей, служащих по найму или в случае
назначения на государственную службу, определяющие порядок
наследования etc. etc., имеют иное содержание, не исходят из предположения
нападения и не предписывают обязанности защищать против
нападений. Даже нормы, содержащие запрещение нападений, например,
грабеж, разбой, вторжение в чужое жилище и т. п., в существе дела
не подходят под рассматриваемую теорию, ибо они предписывают не
положительное действие, защиту, а воздержание от нападения.
2. Целью правосоздателей является защита интересов. При
таком понимании теория получает несомненно более широкий смысл.
Сюда подойдут не только те нормы, которые непосредственно
повелевают кому-либо защищать кого-либо в спокойном осуществлении его
интересов, но и такие нормы, которые, например, запрещают
нападения, посягательства, ибо, устанавливая такие нормы, правосоздатель
предупреждает нападения и посягательства и в этом смысле
«защищает интересы»; точнее под эту формулу подойдут всякие нормы,
лишь бы правосоздатель, устанавливая их, руководствовался целью
защищать чьи-либо интересы, хотя бы предположенный
законодателем интерес никогда не существовал или вовсе не нуждался в
защите, или хотя бы изданный закон был абсолютно негодным средством
для защиты предположенного интереса или даже повлек за собой
противоположные намеченной цели последствия, например,
нападения и нарушения интереса. Тем не менее и в таком смысле теория
защиты интересов не содержит в себе определения существа права,
как это видно уже из сказанного выше (с. 245 и ел.).
251

Между прочим, небезынтересно заметить, что сторонники
теории защиты интересов недавно по поводу выработки нового
гражданского уложения для Германии упрекали законодательную
комиссию, что она подчас при выработке тех или иных положений
руководствовалась не соображениями о практических интересах, а
рассуждениями иного свойства, например, что известная норма
должна быть введена в уложении, как логически необходимое
последствие какого-либо общего принципа и понятия, и т. п.
соображениями, исходящими не из реальных интересов, а из теоретических
предрассудков и верований в логическую необходимость известных
положений. Между тем, едва ли кто-либо из сторонников теории
интересов стал бы отрицать юридический характер норм,
созданных по таким, не касающимся практических интересов, мотивам.
3. Точно так же никакой юрист серьезно не воспользовался бы
теорией защиты интересов в смысле определения юридических
норм с точки зрения их практических результатов, как критерием
для признания или отрицания юридического характера отдельных
норм. Хотя бы данная норма права вела в практическом результате
к прямо противоположному защите интереса результату или была
просто бесполезной, никому не нужной нормой, например,
порождающей вместо защиты интереса только лишнее бумагомарание,
тем не менее это не помешало бы самим сторонникам теории
интересов признать ее нормой права. Никто на деле не отличает
юридических норм от норм, не имеющих юридической силы, по теории
интересов, хотя это и весьма модная теория.
Как определение существа права, эта теория не может быть
признана удовлетворительной. Правильна лишь та заключающаяся
в ней, конечно, известная и до ее появления мысль, что нормы
права в нормальном случае небесполезны, что они доставляют
разным лицам разные выгоды, возможность удовлетворения разных
потребностей и осуществления разных интересов (что, впрочем,
относится и к нравственности); в пределах же государственной
организации пользование этими выгодами защищается
могущественной государственной властью1.
В связи с основной теорией защиты интересов заслуживают еще
упоминания две теории, представляющие видоизменения этой
основной теории и имеющие выдающихся представителей в русской
литературе — Муромцева и Коркунова.
1 С другой стороны, нельзя не заметить, что естественными последствиями
или союзниками воззрения на право как на защиту интересов является пошло-
оппортунистическое и материалистическое в обыденном смысле этого слова
направление юриспруденции, склонность объяснять развитие права с точки
зрения эгоистических стремлений и победы сильного, могущего силой
проводить свои интересы, склонность не видеть права за его защитой, односторонне
усматривать центр тяжести права в процессах, исках, судебной защите и т. п. и
обсуждать отдельные нормы с судебно-процессуальной точки зрения. Ср.: L. v.
Einkommen. И, Anh.; ср. также о теории Иеринга брошюру Ф. В. Тарановского
«Интерес и нравственный долг в праве», 1899.
252

Муромцев исходит как из основного элемента права из понятия
защиты. Он разделяет защиту против посягательств на два рода,
смотря по тому, идет ли дело об отражении посягательств или
устранении препятствий, лежащих вне данного общественного
союза, или же о защите против посягательств, исходящих от членов
союза. Защита второго рода, т. е. одних членов союза против других
членов того же союза, бывает неорганизованная и организованная,
т. е. совершаемая заранее определенными органами по
установленному порядку. Право и есть организованная защита второго рода.
Эта теория заключает в себе недостатки теорий, исходящих из
понятия государства, и теорий, определяющих нормы права по их
санкции на случай нарушения, но главный недостаток ее состоит в
том, что без посягательств и нарушений с ее точки зрения нет и
права; она совсем упускает из виду право и на месте его ставит те
действия, которые совершаются людьми в защиту нарушаемого
права.
Коркунов исходит из понятия интересов, но на место защиты он
ставит, по примеру некоторых немецких юристов, разграничение
интересов. От нравственности право отличается тем, что
нравственность составляют нормы «оценки интересов», право же — нормы
разграничения интересов.
«Таким образом, различие нравственности и права может быть
сформулировано очень просто. Нравственность дает оценку
интересов, право — их разграничение. Как установление мерила для
оценки наших интересов есть задача каждой нравственной
системы, так установление принципа для разграничения интересов
различных личностей — есть задача права»1.
По поводу этого учения нельзя, прежде всего, не заметить, что
и выражение «разграничение интересов», как и «защита
интересов» есть, скорее, образное выражение, нежели точный научный
термин. Как разграничить интересы двух или нескольких лиц, если
интересы — психические явления, явления внутреннего мира, не
имеющие протяжения, неделимые и т. д. Нельзя отрицать, что
право оказывает весьма важное влияние на интересы. Оно прежде
всего вызывает, служит причиной возникновения разнообразных
интересов. Например, права и преимущества, связанные
законодательством с известной должностью, с принадлежностью к
известному сословию, с подданством, с известным образовательным цензом
(например, аттестатом зрелости), вызывает интерес достичь этой
должности, принадлежности к сословию, подданства и т. д.
Признание права частной собственности вызывает в людях много таких
стремлений и интересов, которые не возникли при отсутствии этого
юридического учреждения или в том случае, если бы область
применения норм о частной собственности была бы, например, ограничена
движимыми вещами, если бы было отменено право собственности на
Коркунов. Лекции по общей теории права, §§ 5, 6.
253

недвижимые имения, если бы было отменено или изменено
наследственное право и т. п. Заинтересованность многих людей в
сбережении, производстве и накоплении хозяйственных благ не появилась
бы вовсе или появилась бы в менее интенсивной форме при
отсутствии права частной собственности и т. д.1 Другие интересы право
заставляет исчезнуть, например, предписания права, запрещающие
известные действия, признающие недействительными известные
сделки, дающие право на обратное востребование незаконно
добытого имущества, предписывающие наказания за разные вредные
деяния, — предупреждают появление разных интересов, подавляют
появившиеся желания и стремления, искореняют эгоистические и
антисоциальные интересы. Право, далее, сообщает интересам
людей согласное направление, в этом смысле объединяет их,
соединяет, создает общность интересов, организуя, например, людей в
союзы, родовые союзы, сельские общества, земства, государства,
торговые товарищества, акционерные компании. Иногда же право
разрушает солидарность и согласие интересов, порождая
враждебные интересы, рознь и вражду, например, в случае несправедливых
различий и привилегий. Вообще, праву можно и следует приписать
весьма существенное и разнообразное воздействие на интересы, но
только такие виды воздействия, которые соответствуют природе
интересов как психических явлений, появляющихся и исчезающих
во времени, но не протяженных в пространстве. Поэтому можно
было бы сказать, что право вызывает, изменяет, устраняет
интересы (или вообще регулирует интересы), но говорить о разграничении
интересов правом с точки зрения строго научной терминологии не
следует.
Положение, что нормы права суть нормы разграничения
интересов, следует поэтому скорее понимать в том смысле, что здесь
имеется в виду разграничение областей внешнего проявления
интересов, т. е. областей, в пределах которых мы можем совершать
действия, называемые сознанием интереса, или действия,
направленные на осуществление интересов. Особенно хорошо и
непосредственно можно, например, подвести под такую формулу те нормы
права, которые регулируют проведение и проверку границ
поземельных владений, в более отвлеченном, переносном смысле,
вообще нормы о частной собственности и, наконец, вообще те нормы,
результатом которых является исключительное господство и свобо-
1 Весьма неправильным кажется нам поэтому утверждение Гарейса (Encykl.
§ 5, S. 16), что право не вызывает новых интересов «точно так же, как стена
сада не создает пространства сада», а только ограничивает существующие
интересы, внутри ограды гарантирует и защищает их, вне этой границы
оставляет интерес без защиты («durch die Norm wird das Interesse abgegrenzt,
innerhalb der Abgrenzung geschiitzt, garantiert, ausserhalb derselben ist es nicht
garantiert, nicht geschiitzt»). Пространство сада можно ограничить или
разграничить забором или стеной, которая не создает нового пространства. В области
же интересов, наоборот, можно вызывать правом новые интересы, но делить их
на части или ограничивать перегородками нельзя. Gareis неправильно
переносит пространственные представления на психические явления.
254

да действий кого-либо в какой-либо области с исключением других
от вторжения в эту область.
В этом смысле многие представители теории свободы видели
существо права в разграничении сфер свободы, в отмежевании
каждому индивиду сферы свободных действий, свободного
проявления воли. Но такое воззрение на существо права и в том случае,
если на место понятия воли и свободы поставить, как это делают
новые юристы, понятие интереса, не отвечает задаче определения
существа права по различным причинам. С одной стороны, многие
предписания нравственности ведут к тому же результату, ибо и
нравственность предписывает не стеснять без основания свободного
осуществления интересов других лиц, не вторгаться в сферу
осуществления их интересов, предоставить каждому известную сферу
свободного движения и удовлетворения потребностей, с другой же
стороны, под разбираемую формулу не подходят многие нормы
права, в частности, например, те, которые ведут не к разделению и
разграничению, а к соединению людей1.
Мало того, под эту теорию не подходит собственно ни одна
норма права, если иметь в виду не результат сложного комплекса
норм, а именно отдельные простые элементы этих комплексов,
отдельные простые нормы. Такие нормы вовсе не ведут к тому,
чтобы оба лица, отрицательный и положительный субъекты,
получили юридическую возможность в известных границах
осуществлять свои интересы, чтобы, выражаясь образно, соответственно
характеру разбираемой формулы, посередине между ними
возникла перегородка, межа, пограничная черта, до которой оба они
могли бы доходить при осуществлении своих интересов.
Напротив, для субъекта обязанности отдельная норма права имеет
только отрицательное значение, создает для него только минус, для
положительного она имеет только положительное значение, не
налагает никакого ограничения, требует не ограниченного, а
безграничного, т. е. полного осуществления соответствующего его
праву интереса. Например, норма права, предписывающая
должнику уплатить свой долг, например, 100 рублей кредитору, не
устанавливает между ними какой-либо мыслимой границы, до
которой каждый мог бы на основании ее осуществлять свой интерес.
1 Коркунов, полемизируя против теории разграничения сфер свободного
проявления воли, противопоставляет ей то возражение, что «юридический порядок
представляет множество таких прав, которые решительно не могут быть
приурочены к одному определенному индивиду... Замена же воли интересом дает
нам полную возможность объяснить подобные явления без помощи фикций.
Воля есть принадлежность индивидуального духа. Интересы человека,
напротив, в самой незначительной степени определяются его индивидуальной
организацией. Наибольшая часть интересов человека является продуктом жизни его в
обществе и потому имеет общественный характер»... (с. 81). В этом
рассуждении скрывается логическая ошибка. Не только воля, но и интерес «есть
принадлежность индивидуального духа»; и воля, и интерес в то же время в
значительной степени определяются нашей жизнью в обществе. Понятия индивидуальности
и общественности применены здесь в различных смыслах к воле и интересам.
255

Вместо разграничения она производит тот эффект, что интерес
кредитора получить 100 рублей должен быть удовлетворен вполне,
до полного насыщения, должник же только обременяется, только
подчиняется, не получая на основании этой нормы никакой арены
для осуществления своих интересов. Если в случае долга видеть
«столкновение интересов», т. е. предполагать, что должник не
хочет платить своего долга, то этот интерес должен быть вполне
подавлен.
Кант и другие представители теории свободы видят существо
права в таком устройстве отношений, в таком регулировании
поведения, чтобы свобода одного совмещалась со свободой другого,
чтобы каждый имел в известных границах свою сферу свободы;
точно так же по теории разграничения интересов «осуществлению
интересов каждого должна быть отграничена известная сфера, или,
другими словами, интересы эти для возможности их совместного
осуществления должны быть так или иначе разграничены»1.
Это вполне правильная идея, как практическое требование,
правно-политический постулат (ср. выше, с. 245). Она, далее,
несомненно в большей или меньшей степени осуществляется в
каждой системе права как продукт, как результат сложного комплекса
норм и правоотношений. Ибо если в одних правоотношениях я
выступаю только в качестве отрицательного связанного,
обремененного субъекта, зато в массе других правоотношений я —
положительный субъект. В результате выходит, что у каждого есть своя
сфера юридического господства, совмещающаяся с юридическим
господством других в их сферах. Но это именно сложный результат
целого комплекса правоотношений. Отдельное же правоотношение
(и соответствующая простая норма права) не в силах создать такого
эффекта. Она не дает сразу известной мерки актива обоим
субъектам, а, напротив, одного обременяет пассивом, другому дарит
актив. «Совместного осуществления двух сталкивающихся
интересов» путем отмежевания обоим интересам известного пространства
действия простая норма права, простое правоотношение не знает —
и ее существа мы никогда не поймем с точки зрения разграничения
сфер воли или сфер интересов, будем ли мы при этом иметь в виду
задачу норм права, их содержание, их практический результат или
цели правосоздателей.
Если же иметь в виду не определение понятия права, а более
скромную задачу указания одной из важных характерных черт
права с точки зрения его функций в жизни человеческой, то, говоря
о разграничении сфер свободы, интересов или т. п., для избежания
односторонности следует упомянуть рядом с разделительной и
соединительную, организационную функцию права (как мы это
сделали выше, выяснив притом реальную природу явлений обеих
категорий, чего теория разграничения интересов не делает).
Корку нов, с. 39.
256

Но вообще, в области права удобнее и правильнее говорить не о
воле и свободе и не об интересах, а о поведении, о действиях и
поступках. Нормы права говорят вовсе не об интересах и не о
свободной воле, а о действиях, поступках. Право вообще не запрещает
сознавать какие угодно интересы и переживать какие угодно волевые
движения. С другой стороны, право не дает собственно никакому
интересу carte blanche для осуществления. Дело в поведении, которое
может быть предписано, дозволено или запрещено, совершенно
независимо от того интереса, которым оно вызывается. Например, весьма
интенсивно проявляется и имеет существенное значение в обществе
интерес наживы. Но право не говорит об этом интересе. Пусть себе он
осуществляется безгранично до приобретения несметных богатств; но
запрещается красть, обманывать etc., и притом эти действия
запрещаются не только тогда, когда они производятся для собственного
обогащения, но и тогда, когда они производятся из ненависти к противнику
или из желания помочь третьему лицу. С другой стороны, эти
действия запрещаются не только при том условии, что противник
заинтересован в сохранении своего имущества, но даже в том случае, если бы
он почему-либо имел интерес подвергнуться краже.
Право регулирует непосредственно не интересы наши,
поступки, и это — две вещи различные.
В предыдущих очерках мы познакомились с основными
идеями, которые философы и юристы пытались и пытаются
утилизировать для установления понятия права. Изложенная критика их
содержит в себе и оценку той массы предложенных разными
авторами определений понятия права, которая оставлена нами без
особого отдельного рассмотрения: большинство конкретных
определений представляют разные комбинации указанных идей как
слагаемых элементов, причем получающиеся в виде суммы
определения подчас достигают такой длины, что уже самый
причудливый внешний вид таких бесконечных определений представляет
наглядное свидетельство бедствий и затруднений, испытываемых
юристами, «ищущими определения для своего понятия права».
Таких длинных или более кратких комбинаций рассмотренных
нами элементов сочинено огромное количество. Его можно было бы
легко увеличить путем составления тех комбинаций, которые еще
не были предложены, причем для облегчения этой задачи можно
было бы имеющиеся в распоряжении элементы обозначить буквами
a, by с, dy е и т. д., выписав все возможные двучленные (ab> ас9 ad,
be, cd), трехчленные (abc, abd...) и т. д. комбинации, которые
заключают исключающие друг друга элементы (например, если b = не-
с, все комбинации, где b встречается с с) и подставить потом
вместо букв соответствующие словесные формулы. К такому
занятию собственно и теперь уже сводится современный способ
составления определений права, с той только разницей, что каждый
автор обыкновенно проделывает весьма незначительную долю этой
задачи, составляет и отстаивает только одну из массы возможных
257

комбинаций (Иеринг, который отстаивал правильность
нескольких различных определений — редкое исключение), причем
нередко не соблюдается указанное выше правило об устранении
комбинаций, содержащих взаимно исключающие друг друга
элементы1. Но какие бы комбинации этого рода ни представляли
предложенные до настоящего времени или могущие появиться в
будущем определения права, от сложения ошибочных идей
получается и может получиться только скопление свойственных им
ошибок2. Мало того, мы убедились выше, что те пути и
направления, в которых двигалась и движется теперь мысль теории права,
направленная на установление понятия права, таковы, что и
создание новых элементов рассмотренных выше категорий вовсе не
изменило бы положения дела и представляло бы только
умножение разновидностей предусмотренных уже выше ошибок3.
Для построения научной теории права требуются иные
исходные точки зрения, иные данные, иные методы.
1 В новое время распространилась мода на такие комбинации, которые
содержат так называемые «материальные» признаки в соединении с «формальными»
или без таковых. Под «материальными» определениями или элементами
определений обыкновенно разумеют указания на «практическую пользу» или «цель»
права; такие же определения или элементы их, которые не содержат таких
указаний, называют «формальными». Многие новейшие писатели, впрочем,
считают «материальными» главным образом те определения, в которых
встречается слово «интерес» и называют «формальными» или «формалистическими» и
такие определения, которые тоже имеют в виду «цель» права, но видят таковую,
например, в свободе, разграничении сфер воли и т. п. Резонного основания и
даже ясно определенного научного смысла такие деления и характеристики не
имеют. Вообще, перенесение понятий «материя» и «форма» (ср., например, в
названном выше сочинении Штаммлера: «социальная форма», «социальная
материя») в сферу духовной жизни способствует скорее затемнению, нежели
уяснению дела, как и применение здесь других метафор, возбуждающих
пространственные и т. п. представления. С другой стороны, частое применение
разных метафор и вообще иносказательных и точно не определенных
выражений в теории права является естественным результатом отсутствия научной
ясности и правильности теоретической мысли в этой области.
2 По мнению Бергбома (Jurisprudenz und Rechtsphilosophie. I, S. 78), теперь
уже существует такое исчерпывающее изобилие теорий относительно
всевозможных свойств права и элементов его понятия, что появление какого-либо
оригинального определения в будущем не представляется вероятным. Дальнейшая
работа науки права должна быть направлена на критическую сортировку
накопившегося материала и составление такой комбинации признаков, такого
«инвентаря» их, который бы содержал всестороннее определение. Поэтому
«определение будущего», по его мнению, не может быть кратким (S. 82). Из нашего
критического обзора этого материала видно, сколь ошибочно такое мнение.
3 Мнение Бергбома, что материал для «творчества» в этой области уже
исчерпан, не представляется достаточно обоснованным. Напротив, нам
представляется вполне возможным и дальнейшее творчество в том же духе. В
особенности количество теорий, относящихся к рассмотренной в предыдущем
параграфе категории, можно было бы значительно умножить. Например, для
симметрии к разным теориям разделения, разграничения (сфер свободы,
интересов и т. п.) можно было бы присоединить теории соединения (например,
определить право как нормы соединения интересов, как нормы коллективной
организации сотрудничества и т. п.). В последние десятилетия действительно
творчества не заметно, если не считать таковым подстановку слова «интересы»
в разные формулы теорий свободы.
258

ГЛАВА IV
ОБ ЭЛЕМЕНТАХ ПРАВА
§22
ЭЛЕМЕНТЫ ПРАВА С ПСИХОЛОГИЧЕСКОЙ
И С ПРОЕКЦИОННОЙ ТОЧКИ ЗРЕНИЯ
Знание природы сложных предметов или явлений предполагает
знание их состава, элементов, из которых они слагаются.
Сообразно с этим выше при определении природы этических явлений
вообще как общего рода, обнимающего право и нравственность,
были указаны общие элементы этих явлений:
1) этические эмоции;
2) представления:
a) объектные, объектов обязанностей,
b) субъектные,
c) релевантных фактов,
d) нормативных фактов.
Затем, при образовании понятий нравственности и права путем
деления этических явлений на две разновидности были указаны
элементы переживаний того и другого вида и специфические
различия эмоционального и интеллектуального состава права и
нравственности.
При этом оказалось:
1) Основное различие между нравственностью и правом состоит
в различии соответствующих импульсий, эмоций, которые в
области нравственности имеют чисто императивный, а в области права
императивно-атрибутивный характер.
2) Этому различию соответствует различие интеллектуального
состава, состоящее в том, что в области правовой психики
интеллектуальный состав сложнее, имеет парный характер; наряду с
представлениями субъектов обязанностей здесь имеются
представления субъектов прав, наряду с представлениями объектов
обязанностей — представления объектов прав.
В настоящее время ни в науке права, ни в науке
нравственности такого учения об элементах этических явлений вообще и
нравственных и правовых в частности не существует; и оно не
могло возникнуть, независимо от других причин, уже вследствие
того, что не было известно существование моторных раздражений,
259

импульсий как особого класса психических явлений, их свойств,
методов открытия и познания и т. д.
Но в науке права существует нечто, в известной степени
соответствующее и параллельное изложенному учению об
элементах права в виде учения о так называемом праве в
объективном смысле, о нормах права и их элементах, гипотезах и
диспозициях, и о так называемом праве в субъективном смысле, о
правоотношениях и их элементах: обязанностях, правах, их
субъектах и объектах.
Главная разница состоит в том, что предложенное выше
учение об элементах правовых явлений касается реальных
элементов правовых явлений; господствующее же учение исходит из
проекционной точки зрения и сообразно с этим представляет себе
подлежащие элементы находящимися не там, где они
действительно имеются, — в сознании переживающего правовые
явления и соответствующие проекции, — а рассеянными в
пространстве, во внешнем по отношению к переживающим правовые
явления мире.
В науке о нравственности вообще не существует до сих пор
сколько-нибудь развитого учения об элементах нравственности,
так что в этом отношении эта наука отстала от правоведения. Это
находится в связи с тем, что правоведение, сообразно
императивно-атрибутивной природе права и связанной с нею унификацион-
ной потребности и тенденции, склонно к ясным и точным
различиям и разграничениям и сообразно с этим к разложению сложных
величин на ясно различенные и определенные элементы, между
тем как моралистам чужда такая тенденция и даже, сообразно
уместности в морали свободной растяжимости представлений
(см. выше, с. 151-152), господствует привычка и склонность к
туманным и неопределенно-растяжимым представлениям и
рассуждениям.
Для ориентирования в юридической литературе и сознательно-
критического отношения к ее общетеоретическим и специальным
учениям в области отдельных правовых дисциплин необходимо
ознакомление с главным содержанием упомянутого учения об
элементах права и его недостатками.
Настоящая глава посвящена главным образом критическому
обзору подлежащих учений и в связи с этим дополнению и
подкреплению изложенного уже выше об элементах правовых (и
нравственных) явлений.
Сообразно различию с господствующей (проекционной) точки
зрения двух сторон или элементов права: права в объективном
смысле или объективного права, т. е. норм права, и права в
субъективном смысле или субъективного права: правоотношений,
обязанностей и прав, существующее учение об элементах права
распадается на два: учение о праве в объективном смысле и учение
о праве в субъективном смысле.
260

УЧЕНИЕ О ПРАВЕ
В ОБЪЕКТИВНОМ СМЫСЛЕ
§23
О ПРИРОДЕ И ФУНКЦИЯХ НОРМ ПРАВА
Право в объективном смысле или объективное право определяет
ся обыкновенно как совокупность норм права1. Совокупности
норм права, регулирующих известный специальный вид
отношений, называют институтами права, например, говорится об
институте брака, институте права собственности, отеческой власти и т. п.
Совокупность институтов, относящаяся к известной обширной
области отношений или обнимающая все (официальное) право данного
народа или (позитивное) международное право, называется
системой соответствующего права, например, система гражданского,
уголовного права, система русского права, международного права.
Что касается понятия и выражения «норма», то оно
встречается в разных науках, не только о праве и нравственности, в смысле
правил поведения вообще, например, и правил техники, гигиены
и т. п. оппортунистических правил, правил целесообразности (т. е.
в более широком смысле, чем тот, который был связан нами выше
с этим выражением в качестве условного специального термина).
Так как обыкновенно предполагается, что все правила поведения
суть правила целесообразности, то иногда к определению норм как
правил поведения добавляются указания, что они обусловлены той
или иной целью, имеют в виду определенную цель и т. п. (хотя это
в понимании авторов таких определений плеоназм, ибо иных
правил поведения они не знают)2.
1 Так как дело идет о классовых понятиях и классах, а не о суммах,
совокупностях, то правильнее говорить просто: объективное право суть нормы
права. Название «объективное» объясняется представлением о существовании
норм, независимо от тех или иных субъектов, между тем как право в
субъективном смысле — права, обязанности — представляются принадлежностями
определенных субъектов. Ср., например: Коркунов. Лекции по общей теории права,
§ 22: «Таким образом, существование права выражается не только в
существовании юридических норм, но также и в существовании юридических отношений.
Юридические нормы и юридические отношения — это две различных стороны
права: объективная и субъективная. Юридические отношения называются
правом в субъективном смысле, потому что право и обязанность составляют
принадлежность субъекта... Напротив, юридические нормы не состоят в таком
отношении... не приурочены к определенному субъекту» и т. д.
2 Ср., например: Коркунов. Лекции, § 5: «правила, обусловленные
определенной целью, называются вообще нормами..., вся деятельность людей
совершается согласно правилам целесообразности»... и т. д.; Шершеневич. Определение
понятия о праве, с. 9: «Под именем нормы или правила мы понимаем указание,
как должно поступать, чтобы достичь той или иной цели. Норма представляет
собой сообразование деятельности с намеченной целью»; с. 9: «Всякое правило
непременно предполагает известную цель. Без цели правило немыслимо» и др.
На принципиально иной, прямо противоположной точке зрения зиждется
изложенная выше теория права и нравственности. По поводу психологического
недоразумения, будто всякое действие совершается для какой-либо цели, всякое
правило поведения обусловлено известной целью и т. д., ср. выше, с. 31 и ел.
261

Под нормами или «императивами» в области права (или под
«социальными» нормами вообще, куда относят обыкновенно
кроме норм права нормы нравственности и нравов) господствующее
мнение разумеет такие правила поведения, которые являются
«выражением воли одних по адресу других» или просто
«велениями»1. Иногда при этом указывается, что императивы или нормы
непременно предполагают наличие большей силы на стороне
повелевающего. По мнению Иеринга, который различает конкретные
веления и абстрактные и (как, впрочем, и многие другие авторы)
под нормами или императивами разумеет только общие правила,
абстрактные веления (права, нравственности и нравов),
«императив имеет смысл только в устах того, кто имеет власть наложить
на чужую волю такое ограничение; это более сильная воля,
которая предписывает поведение более слабой воле»2.
Нормы или веления делят на положительные веления,
приказы, веления в узком смысле, веления совершить что-либо,
требования положительных действий, и отрицательные веления,
запрещения, требования воздержания от известных действий.
В науке права идет, впрочем, спор о том, можно ли все право в
объективном смысле сводить к велениям и запретам или нельзя.
Некоторые утверждают существование наряду с велениями и
запретами еще других видов правовых норм (или, разумея под
нормами только веления и запреты, — других видов правовых
положений). Сюда относятся:
1. Так называемые отрицательные нормы (verneinende Rechts-
satze). Под отрицательными правоположениями разумеют такие,
которые указывают, что с известными фактами не связываются
известные юридические последствия (обязанности, права);
например, договоры малолетних не имеют силы, недействительны,
деяние, совершенное в состоянии беспамятства, не влечет за собой
наказания. Аналогичны с отрицательными отмените л ьные
законы, например, законы, отменяющие рабство, крепостное право,
пытки и проч.
2. Так называемые определительные или объяснительные
нормы (begriffsentwickelnde, deklaratorische Rechtssatze), положения,
заключающие в себе определения каких-либо понятий,
встречающихся в других статьях закона, или иные пояснения или более
подробные определения относительно тех или иных элементов дру-
1 Ср., например, Bierling. Juristische Principienlehre. I, S. 29: «Norm ist der
Ausdruck eines Wollens, das seine Vollziehung von Anderen erwartet»; Thon.
Rechtsnorm und subjektives Recht, S. 1 и ел. и др.
2 Ihering. Zweck im Recht. I, — Кар. 8 § 11; Шершеневич, указ. соч., с. 22;
иногда добавляется, что императив «всегда сопровождается явно или молчаливо
угрозой невыгодных последствий в случае уклонения, виновником которых
будет авторитет, установивший норму... если социальная норма (норма права
или нравственности, приличия и т. д.) есть повеление, требование, то угроза
злом составляет необходимый и существенный элемент ее» (Шершеневич, там
же, с. 23).
262

гих повелительных или запретительных норм; например, рядом со
статьями законов, определяющими наказания за те или иные
преступления, встречаются статьи, содержащие определения
подлежащих преступлений; рядом со статьями, указывающими обязанности
заключивших известный договор, имеются в законе определения
этого договора, указания относительно формы его совершения,
необходимой для признания его действительным, и т. п.
3. Так называемые дозволительные нормы (erlaubende Rechs-
satze), заключающие в себе известное дозволение, предоставление
известного правомочия; обычные примеры: собственник может
пользоваться вещью по усмотрению, заключивший договор может
требовать исполнения договора и т. п. Некоторые говорят не о
дозволительных, а о предоставительных нормах или
«предоставлениях» (gewahrende Rechssatze, Gewahrungen).
Разногласия относительно сведения норм права к велениям и
запретам имелись, по-видимому, уже в древнеримской
юриспруденции. Так, например, Цицерон характеризовал право как
существующие у народов веления и запреты1. Напротив, римский юрист
Модестин сверх повелительных и запретительных законов
признавал еще существование норм дозволительных и карательных2.
В послеримской науке права долгое время следовали авторитету
Модестина, различая таким образом четыре категории норм. В XIX
столетии было признано, что карательные нормы представляют
повелительные нормы, заключая в себе повеления судам
наказывать преступников, но возник большой спор по поводу указанных
выше других видов норм. Сторонники сведения всех норм к
велениям и запретам пытаются доказать, что не признаваемые
повелительными со стороны противников нормы о правах собственника
сводятся к запретам, обращенным к не-собственникам,
препятствовать собственнику пользоваться вещью и т. д., или не имеют
самостоятельного значения, представляют добавочные пояснения
к главным положениям, подлинным нормам и т. п. Иногда
вопреки традиционной аксиоме о том, что право регулирует только
внешнее поведение, указывается на то, что так называемые
объяснительные и т. п. нормы заключают в себе веления понимать
другие нормы в таком-то смысле, вообще повеления относительно
соответствующей умственной деятельности3. Противники не
соглашаются с этими аргументами и утверждают, например, что
1 Cicero, de leg. II с. 4 § 9 (iussa ас vetita populorum, ср. там же § 8: sapientia
aut cogentis aut vetantis ad iubendum et ad deterrendum idonea).
2 I. 7. Digest, de legibus 1, 3: Legis virtus haec est: imperare, vetare, permittere,
punire.
8 Ср., например: Bierling. Juristische Principienlehre I, 8. 105: «Существенное
различие между этими волевыми изречениями (Willens-Ausspruchen) и
самостоятельными нормами состоит только в том, что они имеют своим
исключительным предметом духовную деятельность, между тем как самостоятельные
нормы всегда направлены на известное внешнее поведение (действия и
воздержания), и что они именно поэтому служат подлинной цели права, состоящей в
263

дозволение или предоставление нечто иное, нежели запрещение по
адресу других и т. д.; и спор не подвигается к разрешению, так что
некоторые авторы обходят его как бесплодный и безнадежный.
Подробное изложение аргументов с той и другой стороны
представляется излишним, ибо весь спор и вообще все существующее
учение о нормах покоится на существенных недоразумениях.
В основе его лежит прежде всего смешение норм с
нормативными фактами позитивного права (понятия нормативных фактов в
современной науке права не существует именно вследствие
смешения их с нормами).
В области законодательного позитивного права действительно
имеются разные повеления, запреты и иные изречения указанных
выше видов; но это не нормы права, а только нормативные факты,
факты, которыми определяются и на которые ссылаются
соответствующие правовые мнения людей и подлежащие проекции, в том
числе нормы.
Что эти факты, с одной стороны, и нормы, с другой стороны,
представляют две принципиально различные, совершенно
гетерогенные вещи, в этом, между прочим, юристам (и не зная
интуитивного права, где вообще нет не только начальственных велений, но
вообще никаких нормативных фактов, а равно разных других
видов позитивного права, где нормативными фактами являются не
веления и т. д., а совсем иного рода факты) не трудно было бы
убедиться; достаточно было бы для этого обратить внимание хотя
бы на то, что веления, запрещения и т. д. суть особого рода
действия, поступки людей, например, монархов, членов
законодательного собрания и т. д., — явления, быстро преходящие,
исчезающие, уже не существующие после произнесения соответствующих
слов (в области устного законодательства, словесных повелений
абсолютных монархов, словесных постановлений народного
законодательного собрания и т. п.) или подписания соответствующего
документа; между тем как нормы представляются (и обсуждаются
самими же юристами, несмотря на смешение понятия их с
понятием велений) как что-то длительно или постоянно существующее;
так, законодательные повеления покойных законодателей —
события бывшие, перешедшие в архив истории, между тем юристы
говорят о соответствующих нормах как о чем-то продолжающем
существовать и проч. Правда, в области законодательствования в
письменной форме остается след от подлежащих действий — в ви-
определении внешнего поведения людей по отношению к людям, всегда только
косвенно и лишь постольку, поскольку они имеют целью известную
модификацию главных самостоятельных правоотношений и требуют от тех, к кому они
обращаются, произвести в мыслях эту модификацию».
Автор не замечает, что его рассуждения заключают в себе внутреннее
противоречие и вместе с тем petitio principii. Выставив необоснованное положение о
том, что право регулирует только внешнее поведение, он здесь выставляет
противоречащее этому положение и пользуется первым положением для
доказательства правильности сведения всех положений права к велениям.
264

де соответствующих документов. Но до такой наивности, чтобы за
нормы права принимать эти документы, т. е. листы бумаги с
чернильными пятнами или эти пятна на бумаге, юристы не
доходят. Эти документы и письмена играют только роль свидетельств
(в форме символических знаков) о бывших фактах, о подлежащих
действиях монархов или иных законодателей.
Уже выше было указано, что на основании одного
законодательного изречения, взятого отдельно или в связи с другими, в
правовой жизни и в частности в юриспруденции высказывается
множество правовых суждений и утверждается существование
множества правовых норм различнейшего содержания; в частности,
например, из законодательного изречения, определяющего
наказание за известное преступление (принимаемого ошибочно за норму,
повелевающую суду соответственно наказать преступника),
выводятся разные обязательные нормы и обязанности и для
преступников, и для администрации, полиции, следователей, прокуроров
и проч. и проч. И обратно, из двух или более законодательных
изречений в совокупности выводится правовой психикой одна
норма; например, целый ряд законодательных изречений
содержит описание формы сделки и перечисление иных фактов,
которые должны быть налицо, для того, чтобы известное лицо
приобрело известное право по отношению к другому (релевантных
фактов); и получается одна норма для поведения соответствующих
лиц в случае наличия всего того, что указано во множестве статей
законодательного сборника. Замечание в законе, гласящее, что
такие-то, предшествующие или иные статьи закона
распространяются и на такие-то случаи, на такие-то категории лиц и т. д., или
не распространяются на такие-то категории лиц, на такие-то
случаи и проч., является нормативным фактом, служащим
основанием для отрицания существования множества норм, которые бы
утверждались на основании иных статей в случае отсутствия
упоминания о нераспространении (основанием для сокращения числа
норм) или, напротив, для производства множества новых норм.
Нормативные факты в области законодательного позитивного
права, изречения законодателя играют роль не только фактов,
создающих позитивные нормы (т. е. вызывающих в психике
людей соответствующие правовые суждения и проекции), но и
уничтожающих, искореняющих из народной психики те или иные
нормы (т. е. соответствующие правовые переживания и
проекции). Законодательное объявление об отмене рабства, крепостного
права, тюрьмы за долги, пыток, телесных наказаний, смертной
казни и проч. суть нормативные факты, законодательные акты
грандиозной и величайшей важности — в качестве фактов,
искореняющих из правовой психики множество прежде имевшихся
правовых убеждений, мнений и соответствующих проекций — норм.
Если в теперешнем учении о нормах, смешивающем
законодательные постановления с нормами, так называемые отменительные
265

или отрицательные нормы изображаются как нечто
несамостоятельное, неважное и т. п., то это сочетание двух крупных
недоразумений. Как повелительные, так и отрицательные «нормы», в
частности отменительные законы, на самом деле не нормы, а
нормативные факты; но в качестве таковых отрицательные, в
частности отменительные законодательные изречения, суть акты,
имеющие самостоятельное значение, подчас величайшей
важности, производящие коренные перевороты в праве, принципиальные
революции в народной правовой психике, искореняя целые
системы правовых убеждений, определявших прежний социальный
строй, и т. д.
Такие нормативные факты, которые не создают, а уничтожают
«нормы» (устраняют из области правовой психики прежние
правовые убеждения, мнения и соответствующие проекции,
приписывание обязанностей, прав, проекции норм), мы назовем условно
нормоуничтожающими или отрицательными нормативными
фактами, в отличие от действующих на правовую психику в
противоположном направлении — нормосозидательных или
положительных нормативных фактов.
Между прочим, многие нормоуничтожающие факты, сделав
свое дело, очистив народную психику от соответствующих
правовых убеждений, например, относительно права кровавой мести,
пыток, господских прав помещика по отношению к крестьянам,
лишаются затем всякого правового значения, так что, например,
при составлении сборников действующих законов их незачем
упоминать. Множество законов, например, относительно крепостного
права, сожжения еретиков, ведьм и т. п. теперь нигде не
приводится в новых кодексах, хотя их обратной отмены не было (и
невозможно было бы совершить с правовым успехом, ибо народная
психика к таким законам, восстанавливающим рабство и т. п., не
отнеслась бы как к авторитетно нормативным фактам;
законодательные веления можно было бы издать, но соответствующее
право не появилось бы в народной психике).
Большинство нормосозидательных законов являются вместе с
тем и нормоуничтожающими, потому что, создавая новое право,
они тем самым устраняют прежнее право, нормировавшее те же
области поведения.
Наряду с нормосозидательными и нормоуничтожающими
фактами можно еще различать, как третью категорию, нормоизмени-
тельные, модифицирующие право факты. Или, приняв во
внимание, что изменение чего-либо сводится или к добавлению, созданию
чего-либо, или к устранению чего-либо, или к сочетанию того и
другого, можно все нормативные факты сводить к двум
категориям: к положительным и отрицательным нормативным фактам как
простейшим элементам.
К этим двум категориям нормативных фактов сводятся все те
явления, которые теперь обсуждаются, по недоразумению, как
266

разные виды нормы: повелительные, запретительные,
отрицательные, отменительные, объяснительные и проч.
Но, далее, следует иметь в виду, что повелительные,
запретительные, объясняющие изречения не существуют (не только в
области интуитивного права, но и) в области разных других видов
позитивного права, где нормативными фактами являются вовсе не
веления, приказания, изречения, заключающие в себе
определения понятий, объявления об отмене и т. п., а совсем иные
нормативные факты. С разными видами этих фактов мы подробнее
познакомимся в учении о позитивном праве и разных его видах1.
Но наряду с законодательным правом и в теперешней
юриспруденции всеми признается еще существование обычного права. Здесь
роль нормативных фактов играют поступки других, поведение
предков, «так поступали отцы наши» и т. п., а не повелительные,
объяснительные, отменительные и т. п. изречения кого-либо; и те
учения и споры о разных видах норм, которые были приведены
выше, здесь неприменимы, не имеют почвы; они специально
приноровлены к законодательным изречениям, а между тем
принимаются за общее учение о нормах права.
И в этом заключается второе коренное недоразумение
господствующего учения о нормах. Оно покоится на смешении с нормами
вообще не только того, что там, где оно существует, представляет
нечто принципиально отличное от норм, а именно нормативные
факты, но вместе с тем того, что в качестве нормативных фактов
существует только в области одного из видов позитивного права и
не существует вообще в других (и, конечно, в области
интуитивного права).
Природу и специфические свойства норм прав, как и норм
нравственных, эстетических норм и т. д. вообще можно познать и
правильно определить только на почве знакомства с подлежащими
эмоциями и их свойствами, в частности, их способностью
порождать особого рода фантазмы, — эмоциональные проекции.
Правовые нормы, как и все прочие нормы, представляют эмоциональные
фантазмы (§2). Сообразно особому авторитетно-мистическому
характеру этических эмоций и сходству их по характеру внутреннего
давления с эмоциями, вызываемыми в нас велениями и
запрещениями, получается на почве соответствующих переживаний
представление наличия и высшего господства над людьми и иными
существами, не исключая божеств, каких-то высших «велений» и
«запретов», между тем как в действительности имеются только
соответствующие эмоционально-интеллектуальные процессы.
Следуя соответствующей наивно-проекционной точке зрения,
философы, моралисты и юристы называют нормы велениями и запретами
1 Вообще учение о велениях, запретах, отменительных, отрицательных и т. д.
законодательных изречениях лишь по недоразумению попало в общее учение о
нормах как таковых, и нам здесь приходится об этом говорить лишь для
разъяснения подлежащих недоразумений.
267

и подыскивают или придумывают, фантастически конструируют
соответствующие подлежащим смутным представлениям
реальности (ср. выше, с. 36 и ел.). В области законодательного права,
императивно-атрибутивных переживаний, ссылающихся на указы
монархов и т. п., юристам удалось найти кажущееся им
подходящим реальное (наивно-реалистическая теория, ср.: Введение, § 2).
В области обычного права такого реального нет, но отсутствие его
было обезврежено соответствующей конструкцией якобы
существующей «общей воли», что на почве смешения воли в
психологическом смысле и велений дало в результате искомые и
необходимые веления (ср. выше, с. 47, наивно-конструктивная теория)1.
Но при этом еще сделана была одна ошибка. Специфическая
особенность правовых эмоций и вообще правовых эмоционально-
интеллектуальных переживаний и подлежащих проекций,
обязанностей и норм, — их атрибутивный характер. Характеристика
подлежащих норм, не только как велений и запретов, но и как императивов
в условленном выше смысле, не определила бы природы правовых
норм как норм не императивных просто, а
императивно-атрибутивных. Некоторые, как уже упомянуто выше, предлагают различать
среди юридических норм наряду с повелительными и
запрещающими еще предоставительные, как третий вид; другие оспоривают это,
все сводя к велениям и к запретам. Обе стороны ошибаются в том
смысле, что все правовые нормы суть «предоставительные нормы», и
в этом их специфическая природа, отличие от всех прочих норм.
Господствующее учение о праве, как велениях и запретах и
только, противно специфической природе правовой психики и,
например, права, о которых говорят представители этого учения
на каждом шагу в области правоведения, представляют deus ex
machina, нечто такое, что с их точки зрения необъяснимо, не
должно было бы вообще существовать. Ибо как веления по адресу
одних могут создавать права для других, это загадка.
Впрочем, это возражение по адресу теории велений,
выражений воли более сильного по адресу более слабых и т. п. имеет
лишь относительное значение. Ибо не только право, но и
обязанности не вмещаются в рамки этой теории. Путешественник,
попавший в руки шайки разбойников, может для сохранения жизни
исполнить веление более сильных, например, выдать кошелек, но
наличия обязанности как таковой, вероятно, не только он, но и
разбойники не стали бы утверждать.
И право, и нравственность с велениями и запрещениями как
таковыми не имеют ничего общего.
1 В литературе, между прочим, уже возникали сомнения насчет этих мнимых
«велений» или мнимой «общей воли», «воли общения», но они не
подействовали; ибо без этой воли нельзя обойтись; в противном случае грозит крушение и
существующей теории норм, и существующей теории обычного права, а для иной
теории нет материала и посылок. Ср., например: Bierling. Juristische Principienlehre
I, S. 155 («для обычного права воззрение на него как на выражение общей воли
вообще представляется единственно возможным») и др.
268

§24
ОБ ЭЛЕМЕНТАХ И ВИДАХ НОРМ ПРАВА
Юридические нормы принято делить на безусловные,
категорические, и условные, гипотетические, смотря по тому,
представляют ли они безусловные веления исполнить что-либо или не
делать чего-либо, например, не убивать, или лишь условные
веления, веления исполнить что-либо в случае наступления известных
возможных обстоятельств, например, в случае убийства наказать
преступника. В условных нормах различают две части: гипотезу
(условие) — часть, содержащую указание условий, и диспозицию
(распоряжение) — часть, содержащую само веление.
Категорические нормы содержат только диспозиции. Гипотеза может иметь
форму придаточного предложения, начинающегося словом «если»,
но возможны и разные иные равнозначащие формы, например,
«тот, кто совершит то-то»..., «совершивший то-то»..., «за
совершение такого-то деяния» (гипотеза — если кто совершит такое-то
деяние) виновный подвергается такому-то наказанию
(диспозиция); наниматель (если кто нанял, заключил договор найма)
обязан и т. д. В науке уголовного права принято, впрочем,
называть первую часть уголовных законов, предусматривающую
соответствующее преступление, не гипотезой, а диспозицией, а
вторую часть, определяющую наказание, не диспозицией, а санкцией.
Под санкциями в науке права разумеются вообще невыгодные
последствия, связываемые правом с правонарушениями для
нарушителей.
В новое время распространился взгляд, что все юридические
нормы представляют условные веления, имеют гипотетическую
природу; существование категорических норм вообще отрицается1.
С точки зрения модного теперь под влиянием учений Иеринга
воззрения на право как на правила целесообразности и средства
для охраны интересов, право вообще представляет нечто условное
и относительное; «юридическая норма осуществления каждого
интереса обусловлена тем, какому другому интересу он в данном
случае противополагается. Противоположение тому или другому
интересу зависит от соответствующей фактической обстановки
осуществления интереса. Поэтому применение юридической
нормы ставится в зависимость от наличия известных фактов»2.
Для правильной постановки учения о гипотезах и диспозициях
норм и решения вопроса о существовании или несуществовании
1 Ср., например: Ihering. Zweck im Recht, I, Кар. VIII, 2; Коркунов. Лекции,
§ 24; Шершеневич. Определение понятия о праве, с. 9; впрочем, большинство
новейших теоретиков права о делении норм на гипотетические и категорические
вообще умалчивают.
2 Коркунов. Лекции, § 24; ср.: Шершеневич, указ. соч., § 2: «Все нормы
обусловливаются целью. Поэтому все нормы, вопреки Канту, гипотетичны,
категорических норм нет».
269

категорических норм следует поставить соответствующее учение
на научно-психологическую почву и, в частности, заменить
представления о велениях по адресу других для известных целей
изучением нормативных переживаний в установленном выше
смысле и их проекционных отражений — норм.
Что касается вопроса о существовании или несуществовании
категорических норм права (и нравственности, эстетики и т. д.)»
то в случае применения фактического, наблюдательного, научно-
психологического изучения вместо произвольных и основанных на
незнании природы норм вообще рассуждений об относительности
интересов, зависимости всего в человеческом поведении и его
правилах от цели и обстоятельств и т. п., он несомненно и легко
разрешается в пользу существования и даже весьма частого
переживания категорических правовых (и нравственных) норм.
Это на каждом шагу подтверждается самонаблюдением и
соединенным методом внутреннего и внешнего наблюдения.
Особенно часто категорический характер имеют переживания и нормы
интуитивного права. Мы руководствуемся в нашем поведении по
отношению к ближним множеством интуитивно-правовых (и
нравственных) убеждений, безусловно, а не только при наличии
известных особых обстоятельств, отвергающих известные посягательства
на них и предписывающих иное поведение. Но и весьма многие
нормы позитивного права имеют несомненно категорический
характер. Между прочим, в качестве подтверждения условного
характера всех юридических норм указывается на то, что даже
норма, запрещающая убийство, имеет только условный характер,
например, правом допускается смертная казнь, убийство на войне
и т. п. Но это — недоразумение. Фактически в психике нормально
воспитанных людей, не занимающихся ремеслом палачей или т. п.,
норма об убийстве имеет категорический характер. Что же касается
допущения со стороны позитивного права смертной казни, убийства
на войне и т. п. (пока таковое допущение существует), то дело идет
не о гипотетическом характере нормы, запрещающей убийство, а о
существовании особых исключений из соответствующего общего
принципа. Но есть много таких норм, которые не только, как
норма об убийстве, переживаются нормально в категорической
форме, но вместе с тем соответствуют таким общим принципам
права, которые уже на теперешней ступени развития
человеческой культуры имеют в цивилизованном мире характер
абсолютно-общих, чуждых всяких исключений принципов. Такой
характер не только категорических норм, но и абсолютно-общих
принципов цивилизованного права имеют, например, нормы, не
допускающие пыток, истязаний, так называемой
квалифицированной смертной казни (например, распятия на кресте, залития
горла раскаленным металлом, четвертования, колесования и проч.),
изнасилования, подлогов, порабощения людей и торговли ими
и проч. Какие бы «интересы» или «цели» ни имелись в виду,
270

такие и т. п. посягательства на личность и права другого
культурным правом отвергаются1.
Итак, гипотезы свойственны далеко не всем (правовым
переживаниям и) нормам права.
Что касается затем диспозиций норм права, то следует иметь в
виду, что они, сообразно императивно-атрибутивной природе
правовых переживаний, представляют не «веления», а
(представляемые объективно существующими) императивно-атрибутивные
положения. Сообразно с этим существующее учение об анализе и
элементах правовых норм, знающее только деление элементов норм
на гипотезы и диспозиции, можно и следует подвинуть дальше и
дополнить различием в диспозициях правовых норм двух
элементов, двух тезисов: 1) императивного и 2) атрибутивного. Как уже
видно из изложенного выше, на с. 64 и ел., соответствующая
природа диспозиций правовых суждений и норм отражается в форме
внешнего словесного выражения правовых положений в виде
двойственной, императивно-атрибутивной (адекватной) редакции,
указывающей путем соответствующих двух положений или иначе, и
обязанности одной стороны и права другой стороны, и в виде
чередования трех сокращенных форм, сокращенно-атрибутивной,
сокращенно-императивной и обоюдосокращенной форм.
Далее, и в императиве, и в атрибутиве юридических
диспозиций следует для дальнейшего анализа в качестве дальнейших
элементов различать:
1) Субъектные определения: представления субъектов
предоставляемого актива, субъектов права, и представления субъектов
возлагаемого пассива, субъектов обязанности; так как нормы
представляются с проекционной точки зрения некими высшими
распоряжениями по адресу тех, кого они наделяют активом и
обременяют пассивом, то соответствующие представляемые существа могут
быть с сознательно-проекционной точки зрения названы
адресатами норм: активными адресатами и пассивными. .
Между прочим, в современной науке права встречаются
рассуждения и споры о том, к кому обращаются юридические нормы,
т. е. подлежащие «веления» и «запрещения». По мнению Иеринга
и других, «норма (т. е. «повеление») издается, обращается всегда
и без исключения к органам власти, должностным лицам и
учреждениям, которым вверяется ее осуществление... Норма, которая
была бы направлена к частным лицам, а не к органам власти, —•
нечто невозможное»2. Другие полагают, что нормы суть веления,
направляемые не только к судам, административным чиновникам
и т. д., но и к частным лицам.
1 Вообще модное теперь базирование теории права на понятии или
представлении об «интересах» не только придает циничное и низменное направление
правоведению, но и влечет за собой множество теоретических ошибок. Следует везде
помнить, что право и нравственность регулируют не «интересы», а поведение.
2 Ihering. Zweck im Recht, Кар. VIII, 2.
271

В основе этого спора лежит, очевидно, то сочетание
существенных недоразумений, которое было обнаружено выше по поводу
вопроса о природе юридических норм. А воззрение Иеринга и его
последователей страдает сверх того еще явным пороком прыгания
в том направлении, что он свое положение, приноровленное к
официально-государственному законодательству (впрочем,
ошибочное и здесь) распространяет на все нормы права. В области
народного обычного права (и других видов позитивного права, не говоря
уже об интуитивном праве) представление норм как приказов по
адресу чиновников — особенно поразительная несообразность.
Адресатами норм в смысле психологической теории права
являются те пары представляемых существ, между которыми
происходит императивно-атрибутивное нормирование, те, от кого
требуется, и те, которым предоставляется что-либо. Что же касается
того, какие (представляемые) существа могут быть пассивными и
активными адресатами юридических норм, то уже из предыдущих
частей изложения видно, что сюда относятся не только
чиновники, а и простые смертные и, сверх того, еще всевозможные иные
представляемые существа: божества, покойники, животные и т. д.,
и это подтвердится еще в дальнейшем изложении.
Адресатами норм могут быть или определенные индивиды,
конкретные субъекты, «я», «ты», «Иван», «Петр», монарх
Георгий I, город Петербург, Россия (в международных отношениях,
ср. ниже о так называемых юридических лицах), или классы,
классовым образом определенные субъекты, например, дети,
родители, квартирохозяева, квартиронаниматели, государства вообще
(в международном праве).
Сообразно с этим нормы можно делить на: 1) индивидуальные,
конкретные или сепаратные и 2) общие, абстрактные.
Утверждение Иеринга и других, будто все нормы суть «абстрактные
императивы», произвольно и противоречит фактам. Путем
самонаблюдения можно познакомиться с нормами (т. е. с проекцией норм) по
адресу «я», «ты», «вы», «товарища А» и проч. Между прочим, и в
области официально-законодательного права на каждом шагу
приходится иметь дело с индивидуальными нормами, например, в
области податного законодательства адресатом атрибутива
является «казна», т. е. казна данного государства; права монархов на
известное содержание, по так называемому цивильному листу,
или иных поименно называемых лиц на известную пенсию, на
особое вознаграждение за заслуги и проч., устанавливаются
нередко путем так называемых сепаратных законов, и соответствующие
позитивные нормы имеют индивидуальный характер.
Нередко в истории положительного права общим нормам
известного содержания предшествует появление соответствующих
индивидуальных норм. Так, например, в большинстве современных
государств акционерные компании учреждаются на основании
общего закона, так что для каждой индивидуальной компании не
272

требуется особого сепаратного закона, но в начальные эпохи
развития акционерного дела акционерные компании утверждались и в
этих государствах сепаратными законами.
Точно так же право авторов на исключительное пользование
изданием своих сочинений (так называемое право литературной
собственности) первоначально предоставлялось отдельным
авторам сепаратными законами.
Соответствующие нормы были индивидуальными нормами.
Международно-правовые нормы, основанные на договорах,
конвенциях между определенными государствами, представляют тоже
индивидуальные нормы.
Пассивными или активными адресатами общих, абстрактных
норм могут быть или определенные только категории лиц, или
«все», «каждый, кто бы он ни был».
Например, норма, наделяющая кого-либо правом собственности,
имеет пассивным адресатом, адресатом императива, «каждого»,
«всех других», «всякого постороннего», т. е. то представляемое, что
обозначается этим выражением (ср. выше, с. 163). Норма,
требующая воздержания от пыток, истязаний, изнасилования и т. п.,
имеет своим активным адресатом, адресатом атрибутива «каждого, кто
бы он ни был»; «всякий», по этой норме, имеет право на то, чтобы
не подвергаться таким злостным воздействиям. Напротив, норма,
определяющая, что дети обязаны повиноваться родителям,
родители имеют право на повиновение со стороны детей, или норма, по
которой должник в известных случаях обязан уплатить проценты,
неустойку и т. п., кредитор имеет право на получение таких-то
процентов, неустойки и т. п., имеют своими адресатами только
определенные категории лиц: детей — родителей, должников —
кредиторов.
Сообразно с этим общие нормы можно разделить по их
адресатам на: 1) нормы по адресу всех и каждого; их мы назовем
абсолютными нормами и 2) нормы по адресу определенных категорий
субъектов; их мы назовем относительными нормами.
Абсолютные нормы можно затем делить на: 1) императивно
или пассивно абсолютные, те, в которых адресатом императива
является каждый, кто бы он ни был, 2) атрибутивно или активно
абсолютные, те, в которых адресатом атрибутива является каждый,
кто бы он ни был, 3) двусторонне абсолютные или абсолютные в
узком смысле («квадрат») нормы, такие, в которых и адресатами
императива, обязанности, и адресатами атрибутива, управомочен-
ными являются «все», «каждый». Например, нормы, требующие
воздержания от упомянутых выше злостных действий, суть
двусторонне абсолютные нормы.
2) Объектные определения, представления того поведения, тех
доставлений в общем смысле, которые требуются от адресатов
императива, представления объектов императива и тех получений
в общем смысле, которые авторитетно предоставляются адресатам
273

атрибутива как нечто им причитающееся, представления объектов
атрибутива.
Как уже было указано выше, с. 74 и ел., все объекты
императива, все требуемые от обязанных виды поведения могут быть
сведены, как к простейшим элементам, к отдельным 1) положительным
действиям, facere, 2) воздержаниям, поп facere и 3) терпениям,
pati; а все объекты атрибутива, все получения в общем смысле
могут быть сведены к соответствующим 1) положительным
получениям, получениям в узком смысле, accipere, 2) непретерпеваниям
известных воздействий, свободам от таковых, «неприкосновеннос-
тям», «охранностям», поп pati, 3) терпимым со стороны обязанных
действиям, положительным свободам, свобододействиям, facere.
Сообразно с этим можно различать по объектным определениям
три вида норм: 1) положительно-притязательные или предостави-
тельные (объекты: facere-accipere), 2) отрицательно-притязательные
или охранительные (объекты: facere-non-pati) и 3)
уполномочивающие (объекты: pati-facere).
Смутное сознание различия этих трех типов норм лежало,
вероятно, в основании различия со стороны древних римских
юристов трех функций законов: iubere, vetare, permittere; оно же
отражается в мнениях тех новых юристов, которые вопреки
господствующей теории императивов утверждают еще существование
так называемых дозволительных норм.
Название дозволительные нормы и противопоставление их
императивным неудачно; нормы, о которых мы говорим под именем
уполномочивающих, тоже императивны, как и другие, но
особенность их императива состоит в том, что он возлагает обязанность
терпеть известные действия управомоченного.
Современная юриспруденция, знающая и признающая только
позитивное право, упускает из виду в своем учении об элементах
норм, о гипотезах и диспозициях еще один элемент норм, который
заслуживал бы особого внимания ее, именно как науки
позитивного права.
Мы имеем в виду тот элемент позитивного права вообще и
позитивных норм в частности, который состоит в представлениях
соответствующих нормативных фактов. Эту часть норм мы
назовем условно «позитивным основанием» или «позитивной
ссылкой». Таким образом, в позитивных нормах права можно
различать три части: 1) позитивные основания или позитивные ссылки,
2) гипотезы и 3) диспозиции. Например, на основании закона
такого-то года (позитивное основание) в таких-то случаях (гипотеза)
полагается то-то (диспозиция); по пункту первому статьи десятой
уложения (позитивная ссылка) в таких-то случаях...; по указу Его
Императорского Величества...; по обычаям торгового оборота
(позитивная ссылка обычного права), покупщик (указание субъектов
и вместе с тем гипотеза: если кто заключил договор купли) имеет
право и т. д. (диспозиция в односторонне атрибутивной форме).
274

Так как согласно изложенному выше позитивные правовые
суждения и соответствующие нормы выводятся нередко не из
одного, а из совокупностей нормативных фактов, то позитивная ссылка
одной позитивной нормы состоит нередко в указании на несколько
нормативных фактов. Например, на основании статей 5, 15 и 20
такого-то (например, уголовного) уложения в связи со статьей 50
устава уголовного судопроизводства (сложная позитивная ссылка) в
таких-то случаях (гипотеза) полагается то-то (диспозиция).
Сообразно с этим позитивные основания или позитивные
ссылки можно делить на простые и сложные.
Упоминаемые в сложной позитивной ссылке нормативные
факты могут относиться к одной категории нормативных фактов,
например, к категории законов или обычаев или к разным, например,
один к законам, другие к обычаям; например, «на основании
такого-то обычая торгового оборота в связи с такой-то статьей торгового
кодекса и такой-то статьей устава торгового судопроизводства»...
Сообразно с этим сложные позитивные ссылки можно делить
на однородные и смешанные.
Именно по наличию или отсутствию позитивного основания
следует различать и делить нормы на интуитивные и позитивные.
И, далее, позитивные нормы следует делить на виды и
разновидности: законные, обычные, прецедентные, договорные и т. д.
(подробнее об этом в учении о позитивном праве), смотря по тому,
какие категории фактов упоминаются в позитивных ссылках.
Как видно из указанного относительно смешанных ссылок,
позитивные нормы могут быть не только законными, обычными
и т. д., но и смешанными: законно-обычными,
обычно-договорными и т. д.
Современное правоведение не знает о существовании таких
смешанных норм1, как и вообще о позитивных ссылках как особом
элементе позитивных норм, вследствие того, выясненного уже выше
обстоятельства, что оно смешивает нормы с нормативными
фактами. То, что с точки зрения психологической теории права
упоминается в одной из частей позитивных норм как нормативный факт, с
точки зрения теперешней науки о праве представляет сами нормы.
Сводя воедино изложенное об элементах правовых норм,
можно установить такую схему их состава:
А) Позитивные ссылки (в позитивных нормах), В) гипотезы
(в гипотетических нормах), С) диспозиции; элементы диспозиций:
1) императивные и 2) диспозитивные тезисы; элементы
императивных тезисов, указания: а) адресатов императива, обязанных,
Ь) объектов императива, предметов обязанностей, подлежащего
поведения (facere, поп facere, pati); элементы атрибутивных тезисов,
указания: а) адресатов атрибутива, управомоченных, Ь) объектов
1 И соответствующее открытие привело бы его в большое смущение и
расстройство вследствие несовместимости установившихся взглядов и учений с
этим явлением.
275

атрибутива, предметов прав, подлежащих получений (accipere,
поп pati, facere).
Эта схема представляет полную схему и руководство для
юридического анализа (мысленного разложения сложного на простые
элементы) и синтеза (мысленного составления сложного из
простых элементов) и для надлежащего толкования и изложения
смысла юридических норм (чего нельзя сказать о традиционном
учении юристов о нормах и двух элементах их: гипотезах и
диспозициях-велениях), а равно основу для классификации норм.
С подлежащими изменениями эту схему можно перенести в
науку о нравственности. Подлежащие изменения состоят в
упрощении схемы, а именно в удалении из нее атрибутивного тезиса
диспозиции. С помощью этой схемы представители этики (науки о
нравственности) могли бы подвинуть свою науку как таковую
существенно вперед, заменив свои туманные и сбивчивые
представления и рассуждения о нравственных нормах ясным и точным
знанием и анализом.
Аналогична схема и для познания анализа, синтеза и т. д.
эстетических норм (ср. выше, § 2).
УЧЕНИЕ О ПРАВЕ
В СУБЪЕКТИВНОМ СМЫСЛЕ
(О СУБЪЕКТИВНОМ ПРАВЕ)
§25
ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА СОВРЕМЕННЫХ УЧЕНИЙ
О ПРАВООТНОШЕНИЯХ, ОБЯЗАННОСТЯХ И ПРАВАХ
Согласно изложенному выше, этические (нравственные и
правовые) переживания сопровождаются процессами проекций на
разные представляемые существа особых, кажущихся реальными
состояний подчиненности, несвободы, об(в)язанности, каковые
эмоциональные фантазмы объясняются особым, указанным выше
характером этических эмоций и представляют его проекционные
отражения.
Сообразно специфическому видовому различию между
нравственными и правовыми моторными раздражениями подлежащие
эмоциональные фантазмы имеют различный характер в праве, с
одной стороны, в нравственности, с другой стороны.
В области нравственной психики обязанность, долг
представляется односторонней связанностью, в области правовой психики
двусторонней связью; обязанности, долги, лежащие на одних,
закреплены за другими, представляют принадлежащие им долги,
их права.
В менее развитых, более примитивных народных языках эти
единые, не представляющиеся двусторонними связями проекции
имеют, как было показано выше, одно имя, соответствующее
276

современным выражениям долг, обязанность; в более развитых
юридических языках, в частности, в памятниках римского права,
сыгравших решающую роль в области развития разных учений
современной науки о праве, появляются три различных
наименования для подлежащих проекций, смотря по точке зрения на них.
Так, для обозначения подлежащих двусторонних связей,
поскольку они рассматриваются не специально с точки зрения
противоположной стороны, а с нейтральной точки зрения, в памятниках
римского права имеются выражения: iuris nexus, iuris vinculum,
двусторонняя связь между сторонами, по установившемуся
современному переводу — правоотношения, Rechtsverhaltnisse; а
поскольку они рассматриваются с точки зрения активной
принадлежности долга, с точки зрения противостоящей обязанному
стороны, — выражения: ius, iura, права, правомочия, правопритя-
зания, Rechte, Anspruche и т. п.
Следуя соответствующему словоупотреблению и предполагая
сообразно наличию трех разных наименований «обязанности»,
«права», «правоотношения» существование трех различных
объектов, а с другой стороны, не обладая сведениями об эмоциях и
вызываемых ими фантазмах и не подозревая
эмоционально-проекционной природы обязанностей, правоотношений и прав,
современное правоведение предполагает в области права существование
трех различных реальностей; оно рассматривает правоотношения,
права и обязанности как нечто реально существующее и притом
как три различные реальности.
Сообразно с этим установленному выше одному понятию
правовых обязанностей или прав, правоотношений как особого рода
эмоциональных фантазм: обязанностей одних, закрепленных за
другим, — в современной науке права соответствуют три (наивно-
проекционных) учения: 1) учение о правоотношениях, 2) учение
об обязанностях и 3) учение о правах, — направленные главным
образом на определение природы предполагаемых трех различных
реальностей.
§26
ГОСПОДСТВУЮЩЕЕ УЧЕНИЕ
О ПРАВООТНОШЕНИЯХ
Учение о правоотношениях имеет в современной науке
двойственный и колеблющийся характер. С одной стороны, в
правоотношениях различают как элементы права и обязанности; и
разные сочетания прав и обязанностей (считающихся, как
указано, различными явлениями), например, права кредитора и
обязанности должника, юристы на каждом шагу называют
правоотношениями (долговыми правоотношениями и т. д.); с другой стороны,
правоотношения отождествляются с жизненными или
житейскими, бытовыми отношениями (Lebensverhaltnisse).
277

А именно господствующее определение правоотношения гласит:
Правоотношения суть регулируемые (или определяемые,
признаваемые и т. п.) объективным правом житейские (бытовые)
отношения1. Типичные примеры: родственные, брачные житейские
отношения, регулируемые правом.
Регулируя жизненные отношения, традиционно поясняется по
этому поводу, право возводит (или «превращает») житейские
отношения в правовые.
Главная тема современной литературы о правоотношениях —
спор о том, существуют ли правоотношения только между людьми
(или лицами) или также между людьми и вещами.
Некоторые полагают, что право, регулируя только отношения
между людьми, защищая человеческие интересы против
посягательств со стороны других людей и т. п., может устанавливать
правоотношения только между людьми, а не между людьми и
вещами2.
Но такое сужение понятия правоотношения находит
сравнительно мало сторонников в новой литературе. Большинство ученых
продолжает придерживаться того взгляда, что право регулирует не
только отношения людей к людям, но и отношения людей к вещам.
«Посредством своих свободных действий или независимых от
своей воли событий, замечает, например, Регельсбергер (Pandekten
I, § 13), человек вступает в отношения к существам внешнего
мира, к людям и вещам. Для удовлетворения своих телесных и
духовных потребностей, пользуясь своими силами и
способностями, он подчиняет себе вещи, обязывается по отношению к другим
людям и обязывает их по отношению к себе. Это относится как к
отдельным людям, так и к союзам их. Регулирование и защита
возникающих отсюда людских отношений и составляет задачу
права. Последнее, подчиняя житейские отношения своему
господству, определяя условия правового признания их и их значение в
области права, возводит первоначально фактическое отношение в
правоотношение... Всякое правоотношение представляется как
разграниченная в пользу одного по отношению к другому сфера
1 Ср., например, Коркунов. Лекции, § 27, в начале параграфа: «юридическое
отношение есть то же житейское, бытовое отношение, только регулируемое
юридической нормой», в конце: «каждое юридическое отношение слагается из
права и обязанности»; в середине, впрочем, читаем опять иное, а именно автор
присоединяется здесь к учению Иеринга и других о так называемом «пассивном
действии права», т. е. о правоотношениях, «в которых правообязанность
существует без соответствующего ей правопритязания». Некоторые говорят также о
правоотношениях, в которых нет или из которых не «вытекает» ни прав, ни
обязанностей. Ср., например: Регельсбергер. Общее учение о праве, § 5 (Pandekten
I, § 13): «Практическое значение правоотношений заключается в вытекающих
из них правах и обязанностях. Но существуют правоотношения, из которых
непосредственно не вытекает ни прав, ни обязанностей».
2 Ср., например: Коркунов. Лекции, § 28: «но право, устанавливая
разграничение людских интересов, непременно предполагает столкновение их и,
следовательно, отношение к людям».
278

интересов и правомочий. Поэтому всякое правоотношение
содержит в себе отношение управомоченного к другим людям. Это дает
повод видеть в правоотношениях исключительно регулирующие
отношения между лицами. Но это воззрение не подходит к тем
отношениям, которые на первом месте и главным образом
содержат отношение лица к внешнему предмету и в особенности к
вещи. Правовое регулирование этих отношений не исчерпывается
тем, что другим запрещено делать, оно определяет также
отношение уполномоченного к самому предмету, меру его правовой
власти над ним. Поэтому совершенно справедливо видеть здесь
правовое регулирование отношения лица к безличной вещи».
Сообразно с этим многие определяют правоотношения как
регулирующиеся правом отношения лица к другим лицам или к
вещам1.
Если исходить из того положения, что правоотношениями
являются бытовые, житейские отношения, поскольку они
регулируются объективным правом, то следует признать более
правильным господствующее мнение.
Несомненно, есть такие житейские отношения, которые
являются исключительно отношениями человека к вещи, а не к другим
людям, и тем не менее эти отношения регулируются правом, так
что наступление их влечет за собой возникновение прав и
обязанностей. Так, например, если я на пустынном морском берегу
нашел раковину и спрятал ее себе в карман или поймал рыбу в
открытом море, то возникло житейское отношение господства
моего над вещью, нахождение вещи в моем кармане или в моей
лодке. С другими же людьми, которых в том месте, где я овладел
предметом, вовсе не было, я, взяв раковину или поймав рыбу, ни
в какое «бытовое» или «житейское» отношение не вступил. Тем не
менее объективное право содержит особые регулирующие
постановления на случай такого завладения никому не принадлежащей
вещью (occupatio rei nullius); оно приписывает мне на такую вещь
право собственности с момента завладения2.
Но исходить из того положения, что правоотношениями
являются бытовые, житейские отношения (регулирующиеся правом),
не следует.
С психологической точки зрения возникновение и укрепление
в науке о праве учения о правоотношениях как о житейских
отношениях вполне понятно и объясняется так же, как и учение о
нормах как повелениях и запретах и т. п. С наивно-проекционной
точки зрения на почве правовых переживаний кажется, что между
1 Ср.: Dernburg. Pandekten I, § 40, sub. I: «Unter einem Rechtsverhaltniss ist
zu verstehen eine rechtlich wirksame Beziehung einer Person zu anderen Personen
oder zu Sachgutern».
2 Поэтому в приведенных рассуждениях Регельсбергера заключается ошибка,
поскольку он во всяком правоотношении находит житейское отношение и к
другим людям.
279

соответствующими представляемыми субъектами или людьми и
вещами, ср. выше, с. 159 и ел., есть что-то реальное, какая-то
реальная связь; и вот науке нужно найти подлежащее реальное; а
таковое удалось найти в виде «житейских отношений» (т. е. путем
смешения искомого, представляемого реальным, с наличным
реальным, с явлениями иного порядка — наивно-реалистическая
теория).
Но с научной точки зрения подлежащее учение не
выдерживает критики даже на почве тех данных, которые известны юристам
и признаются ими (в других местах сочинений: не говоря уже о
критике с точки зрения данных психологической теории права).
А именно с точки зрения этих данных возникают против
учения о правоотношениях как житейских отношениях
следующие возражения:
1. В основе этого учения лежит предположение, что правовое
нормирование, «установление прав и обязанностей» предполагает
непременно наличие особых житейских отношений между теми
лицами, которые связываются друг с другом правами и
обязанностями. Правовое нормирование, права и обязанности, налагается,
как штемпель, на уже существующий реальный субстрат, на
житейские отношения между данными лицами.
Но это предположение ошибочно. Установление прав и
обязанностей между данными лицами вовсе не предполагает необходимо
наличия каких-либо житейских отношений между этими лицами.
Так называемые абсолютные права, т. е. такие
правоотношения, в которых обязанной стороной является всякий, каждый,
например, наше право жизни, притязание на то, чтобы никто не
посягал, т. е. всякий воздерживался бы от посягательств на нашу
жизнь, право телесной неприкосновенности, право чести,
монопольные права, авторское право и проч. и проч., по самой природе
своей исключает возможность того предположения, из которого
исходит господствующая теория правоотношений; и странно, как
это могло быть до сих пор не замечено, ввиду того, что юристам эти
правоотношения известны (хотя и не удается их правильно
конструировать, ср. выше, с. 163). К этому следует прибавить, что, как
видно из изложенного выше (с. 273), есть и такие
правоотношения, в которых и управомоченными являются все и каждый.
Но в области относительных правоотношений,
правоотношений только между двумя или несколькими определенными
лицами, предположение необходимости существования житейских
отношений между этими лицами при ближайшей проверке оказывается
ошибочным.
Так, разные правоотношения наследственного права в области
наследования по завещанию, взаимные права и обязанности
между сонаследниками, между наследниками и теми, в пользу кого
завещаны отдельные отказы (легаты) и т. д., вовсе не предполагают
наличия каких-либо житейских отношений между этими лицами;
280

они предполагают только составление со стороны третьего лица
правильного завещания и смерть этого лица, или, по некоторым
позитивным правам, еще некоторые события, но вообще такие,
которые не имеют ничего общего с какими-либо житейскими
отношениями между названными в завещании, нередко не
знающими даже о существовании друг друга лицами.
Например, Т (testator, завещатель) в завещании возлагает на
то лицо, которое он назначает своим наследником, на лицо А,
обязанность уплатить 1000 рублей лицу Б. А и Б ни в каких
«житейских» отношениях друг с другом не состоят, не только
лично друг с другом не сталкивались, но даже А не знает вовсе,
что за океаном существует такой-то господин Б, а Б не подозревает
существования А; между тем, А, приняв наследство после смерти
Т, ео ipso попадает в особое юридическое отношение к Б, хотя он,
может быть, еще не узнал о распоряжении Т относительно
платежа 1000 рублей Б; а именно он делается должником Б, а Б его
кредитором; между ними возникло обязательственное
правоотношение при отсутствии какого бы то ни было иного (житейского)
отношения между ними. Никакой юрист не стал бы в подобном
случае справляться, существовали ли или существуют ли какие-
либо бытовые отношения между А и Б, а всякий при наличии
действительного (правильного) завещания Т признает
возникновение обязательственной связи, обязательственного правоотношения
между наследником А и лицом Б.
То же относится ко всем другим относительным
правоотношениям, для возникновения которых между определенными лицами (т. е.
для соответствующих проекций, для приписывания им взаимных
обязанностей-прав) требуется не какое-либо житейское
соприкосновение их друг с другом, например, заключение договора или т. п., а
распоряжение третьего лица1, или иное нейтральное событие.
Между прочим, из истории права мы знаем немало примеров и
возникновения супружеских прав и обязанностей между двумя
лицами разного пола, не находящимися друг с другом до или во
время или даже после возникновения этих взаимных прав и
обязанностей ни в каких житейских отношениях. Теперешний брак,
правда, предполагает взаимное знакомство, согласие брачующихся
и т. п., но история брачного права знает и такое время, когда
браки заключались без согласия и даже без ведома брачующихся,
например, посредством договора между домовладыками
сопрягаемых; так что муж и жена подчас лишь впоследствии, после
возникновения брачных прав и обязанностей узнавали, что они
супруги, знакомились друг с другом и вступали (или не вступали) в
«житейские» отношения.
2. Наряду с понятием и учением о правоотношениях как
житейских отношениях, регулирующихся объективным правом, в науке
Ср., например, явление страховых и иных договоров в пользу третьих лиц.
281

права существует и играет большую роль понятие и учение о
юридических фактах (между прочим, одно из наиболее удачных и
бесспорных общих понятий правоведения; с ним мы еще будем
иметь дело ниже, а теперь ограничиваемся положениями,
необходимыми для критики господствующей теории правоотношений).
По общепринятому понятию, юридические факты суть такие
факты, которыми обусловливается (или вызывается) применение
юридических норм, или возникновение, изменение, прекращение
правоотношений (или прав и обязанностей1).
Сравнивая это общепринятое определение существа
юридических фактов с критикуемым нами определением правоотношений,
нельзя не заметить, что эти определения не дают критерия для
того, чтобы отличить юридические факты от правоотношений.
Напротив, одни и те же явления подходят как под обычное
понятие правоотношения, так и под общепринятое понятие
юридических фактов.
Этот существенный научный порок в традиционной системе
основных юридических понятий ускользал до сих пор от внимания
науки лишь потому, что по своему словесному выражению, по
своей традиционной редакции, определения юридических
отношений кажутся непохожими на определения юридических фактов.
Во-первых, выражение «бытовое, житейское отношение»
обозначает, по-видимому, нечто длительное, продолжающееся
состояние, слово же «факт» выражает, по-видимому, нечто мгновенное,
событие недлительного характера. Уже в этом, по-видимому,
заключается существенное различие между «бытовыми
отношениями, регулируемыми правом» (правоотношениями) и фактами,
обусловливающими применение юридических норм, возникновение
прав и обязанностей (юридическими фактами).
Но на самом деле такого различия не существует и, поскольку
обычные формулы вызывают представление такого различия, они
вызывают ложное представление.
Несомненно, к юридическим фактам относятся и длительные,
подчас даже и весьма продолжительные состояния; например,
существенным юридическим фактом в браке usus по древнему
римскому праву было непрерывное брачное сожительство мужчи-
1 Ср., например, Регельсбергер. Pandekten I, § 118: «Юридические
отношения лиц к существам внешнего мира, правоотношения, основываются,
прекращаются и изменяются такими фактами, которым позитивное право присваивает
такое действие. Такие факты называются юридическими, юридически важными
фактами».
Коркунов. Лекции, § 33: «Юридическое отношение необходимо предполагает
составляющие его права и обязанности, а они являются результатом
применения юридических норм. Мы знаем, с другой стороны, что применение
юридических норм обусловлено наличием известных фактов, определенных в их
гипотезе, Поэтому и жизнь юридических отношений обусловливается чередованием
таких фактов, служащих фактическим предположением применения
юридических норм. Факты, обусловливающие применение юридических норм,
называются также юридическими фактами».
282

ны и женщины в течение года. С этим связывалось возникновение
соответствующих брачных прав и обязанностей, права мужней
власти и т. д. Владение вещью в течение 10 лет или оставление
должника в покое в течение того же срока является весьма
важным юридическим фактом по нашим гражданским законам, ибо
оно ведет к изменению правоотношений, к .приобретению права
собственности на вещь, к прекращению долга. Незапамятная
давность (vetustas) или столетняя, известная некоторым гражданским
правам, еще нагляднее показывает неправильность
представления, будто понятия «юридический факт» и «бытовое отношение»
отличаются с точки зрения длительности.
Далее, обычные определения юридических фактов и
юридических отношений вызывают или могут вызвать то представление,
будто юридический факт в отличие от «житейского отношения
лица к лицу (или лица к вещи)» является непременно каким-то
посторонним, третьим событием, отличным от бытовой связи, от
отношения между лицами или между человеком и вещью.
Но на самом деле такого различия не существует и, поскольку
обычные формулы вызывают представление такого различия, они
вызывают ложное представление.
Приведенные выше примеры юридических фактов
показывают, что юридические факты могут состоять именно в особых
отношениях лица к лицу (брачное сожительство в течение года,
взимание с известного селения оброка или подати с незапамятного
времени, продолжительное оставление в покое неисправного
должника и т. п.) или лица к вещи (давностное владение вещью).
Но, может быть, господствующая теория содержит критерий
для различия правоотношений и юридических фактов в том
смысле, что в определении юридических отношений говорится о
«регулировании» бытовых отношений, а в определениях юридических
фактов говорится, что юридические факты суть «условия
применения юридических норм», т. е. возникновения прав и обязанностей,
что они «производят» правоотношения и т. п.
И здесь следует повторить, что, поскольку эти различные
выражения вызывают представление различия по существу, они
вызывают ложное представление.
Выражение «право регулирует бытовые отношения» может,
пожалуй, вызывать представление, будто право может что-то
непосредственно делать с «бытовыми отношениями», что оно какой-
то сильный и вездесущий субъект, который на улице, в семейных
домах и т. п. заводит какие-то порядки, разнимает дерущихся,
ловит и наказывает преступников и т. п., — то же ложное
представление, которое связано с разными формулами теорий
принуждения, например, изречениями Иеринга и других, что право
состоит из норм и принуждения, что юридические нормы обладают
силой принуждения и исполнения, с теорией, видящей в праве
«защиту интересов», и т. п.
283

Отношение объективного права к бытовым явлениям,
житейским фактам и отношениям состоит в том и только в том, что
юристы называют установлением прав и обязанностей; в этом и
состоит «регулирование житейских отношений». Поэтому
выражение «житейское отношение, регулируемое правом» не может
означать ничего иного, как такое житейское явление, «с которым
объективное право связывает права и обязанности»; т. е. оно
означает то же, что и понятие юридического факта, как такого факта,
который «обусловливает» возникновение прав и обязанностей,
применение юридических норм, «порождает на основании
объективного права права и обязанности» и т. п. Поэтому, например,
usus, брачное сожительство в течение года, давностное владение
вещью и т. п. мы можем назвать ad libitum «бытовым
отношением, регулируемым правом» или «фактом, с которым право
связывает юридические последствия», или «фактом, производящим
права и обязанности».
Из вышеозначенного вытекает по адресу господствующей
теории упрек в смешении понятий, в неудачной попытке
разграничения понятия правоотношения, с одной стороны, юридического
факта — с другой.
3. Но, далее, так как господствующая теория считает эту
неудачную (вследствие туманности формулы: житейское
отношение, регулируемое правом) попытку совершенным установлением
различия, понятия, обозначающие одно и то же, считает
различными и оперирует ими как различными, то отсюда возникают
дальнейшие уродливые с логической точки зрения продукты,
нарушения основного логического закона, закона тождества и т. д.
Такая логическая аномалия, в частности, коренится в
господствующем определении понятия юридических фактов и
отношения юридических фактов к правоотношениям.
По господствующему воззрению, существо юридических
фактов состоит в том, что они обусловливают возникновение и
существование юридических отношений, что они «производят»,
«вызывают» юридические отношения и т. п. Юридический факт является
логическим prius для правоотношения, он должен появиться, быть
налицо для того, чтобы возникло правоотношение. Но в этом
заключается логический nonsense. Появление А предполагает
наличие А; А должно существовать ранее своего возникновения; для
производства А необходимо, чтобы существовало А, которое и
производит А.
Такое нелепое содержание заключается в формуле
«правоотношение предполагает наличие юридического факта» (или
«юридический факт производит, обусловливает правоотношение»)
вследствие того, что правоотношение, по господствующей теории, в
существе дела и есть юридический факт, так что выходит, что оно
для своего возникновения, как условие, предполагает свое
существование, должно возникнуть раньше своего возникновения.
284

Например, usus, брачное сожительство в течение года,
несомненно, есть (по древнему римскому праву) житейское отношение,
регулирующееся правом, т. е. с господствующей точки зрения —
правоотношение. Но usus так же несомненно есть юридический
факт, и выходит, что usus должен быть налицо раньше usus, как
условие для собственного появления.
Изложенных соображений достаточно для того, чтобы
признать господствующую теорию правоотношений несостоятельной.
Но и воззрение на правоотношение как на сочетание
обязанностей и прав, т. е. обязанностей в смысле современной
юриспруденции и прав в смысле ее учений не может быть признано
правильным и представляет также наивно-реалистическое воззрение; ибо,
как видно из дальнейшего изложения, современные учения об
обязанностях и правах имеют тоже наивно-реалистический
характер и обладают разными иными существенными пороками.
§27
УЧЕНИЯ СОВРЕМЕННЫХ ЮРИСТОВ И МОРАЛИСТОВ
О ПРИРОДЕ ОБЯЗАННОСТЕЙ
Нто касается постановки учения об обязанностях, то остается
только констатировать, что это учение до сих пор, строго
говоря, совершенно отсутствует. Кроме некоторых общих фраз на
тему о том, что обязанность есть пассивная сторона
правоотношения и связанных с этим споров, что чему предшествует — право ли
обязанности или наоборот, и возможно ли существование
обязанностей без корреспондирующих им прав, литература ничего не
дает» (Гримм. Курс римского права, т. I, вып. 1, с. 116)1.
К этому можно прибавить, что и у философов и моралистов
учение об обязанностях находится не в лучшем положении. И
юристы, и моралисты, и философы в области практической философии
говорят на каждом шагу об обязанностях; но что такое обязанность,
этот вопрос обыкновенно обходится с такой осторожностью, что из
подлежащих сочинений нельзя извлечь даже и приблизительного
представления о том, как авторы понимают природу того, о чем они
говорят; видно только, что они исходят из наивно-проекционной
точки, смотря на обязанность как на нечто реальное и находящееся
там, куда направляется проекция обязанностей, но как они
понимают природу этих представляемых реальностей, не видно.
Лишь по исключению у некоторых философов, моралистов и
юристов встречаются замечания, более ясно характеризующие их
воззрения на существо обязанности.
Главное содержание соответствующих замечаний философов и
моралистов сводится к тому, что обязанность предполагает наличие
1 Впрочем, как видно из дальнейшего, кое-какие, хотя и весьма редкие и
скудные указания относительно природы обязанностей в юридической
литературе можно найти.
285

императива, высшего веления, обращающегося к воле разумного
существа, или наличие «двух воль», одной — требующей чего-либо,
другой — подчиненной или подчиняющейся первой воле. При этом
одни (главным образом, моралисты) отождествляют обязанность с
подлежащим велением1; другие с давлением, «принуждением»,
исходящим от подлежащей высшей воли или высшего веления
(например, по мнению Канта, обязанность есть «понуждение к неохотно
принимаемой цели»); третьи с состоянием несвободы, связанности,
«связанности нормой» (Gebundenheit an die Norm) того, к кому
обращено веление; четвертые с самой связанной велением волей
(например, по мнению философа Гербарта, указывающего на неясность
понятия обязанности, последней «свойствен признак воли,
находящейся под высшим велением»; «Sollen», долженствование, сводится
разными немецкими моралистами к «Wollen», к соответствующей
воле), пятые с самими действиями, предписываемыми
императивами (вообще в философии и этике смешение обязанностей с их
предметами, действиями — довольно распространенное явление).
Таково же в общем содержание и замечаний юристов о природе
обязанностей. Только в юридической литературе встречаются
добавления о том, что на стороне повелевающей «воли
предполагается большая сила, власть заставить подчиниться и т. д., или, сверх
того, угроза причинения известного зла на случай неисполнения
и т. д. (ср. выше, с. 262)2. Сообразно с этим, то «принуждение», с
которым подчас отождествляются обязанности, в замечаниях
юристов об обязанностях получает характер физического
принуждения или психического принуждения, исходящего от угрозы.
Некоторые, усматривая природу обязанностей вообще, в том числе и
нравственных, в психическом принуждении (в реакции
общественного мнения и связанных с этим невыгодах), для юридических
обязанностей считают существенным присоединение и
физического, механического принуждения3. Те, кто отождествляют
обязанности не с самим принуждением, а с состоянием того, кто находит-
1 Ср., например: Kreibig. Werth-Theorie, 1902, S. 26 («совокупность норм,
велений и запрещений называется в гетеропатической области социальными
обязанностями »).
2 Впрочем, подобные же замечания встречаются и у моралистов, ср.,
например: Gizicky. Moralphilosophie, 2-te Aufl. S. 146: Pflichten sind Handlungen (cp.
выше о смешении моралистами обязанностей с действиями), welche durch eine
Strafe irgend welcher Art sanctioniert sind.
3 Ср., например, Hold v. Ferneck, Die Rechtswidrigkeit. S. 80: * Таким
образом, обязанность (т. е. обязанность вообще) есть социально-психическое
принуждение посредством угрозы («Pflicht ist also socialpsychischer Zwang durch
Drohung»); там же, S. 97: «правовая обязанность... должна быть рассматриваема
как внешнее принуждение, подчиняющее сопротивляющихся» (Rechtspflicht...
als ausserer Zwang, der den Wiederstrebenden beugt, anzusehen). В области
других проблем и рассуждений этого автора проводится, по-видимому, под
влиянием изложенного мной в «Lehre v. Einkommen» о мотивационном действии права
и необходимости соответствующего психологического изучения, точка зрения
психической природы и психического, мотивационного действия права.
286

ся под действием принуждения, характеризуют нередко правовые
обязанности как «необходимость» известного поведения
(вследствие наличия физического принуждения или во избежание
применения угрозы)1.
Встречается также и у юристов отождествление обязанностей с
волей того, к кому обращены веления. Так, по мнению Бирлинга,
обязанность представляет волю подчиняющегося чужой воле,
признающего соответствующую норму, веление, или «выражение воли,
принимающей от другого норму»2.
Встречается и отождествление обязанностей с
соответствующими действиями, поступками и у юристов3.
Критика приведенных по большей части вскользь и без всякого
обоснования высказываемых мнений о природе обязанностей в
отдельности потребовала бы более места, чем это соответствует
1 Сообразно с этим в немецкой литературе весьма часто встречается
характеристика правовых обязанностей как «Mussen», что означает необходимость,
неизбежность известного поведения.
Ясное и последовательное проведение воззрения на обязанности как на
необходимость подчиняться во избежание осуществления угрозы (хотя и без
определения понятия обязанностей), ср., между прочим, у Шершеневича, «Определение
понятия о праве» (автор проводит вообще в особенно ясной, отчетливой и
последовательной форме господствующие в новой юриспруденции под влиянием
учений Иеринга этические воззрения). Так, по мысли Шершеневича, люди
«обязываются к выполнению норм» в силу «фактической зависимости, в которой находятся
лица, к которым обращаются нормы... нет обязанности без соответствующего
повеления, сопровождаемого угрозой зла» (с. 23). «Для лиц, не подчиненных
вообще данной верховной власти, но находящихся фактически под действием ее
силы, веления имеют обязательное значение — для иностранцев, пребывающих в
пределах данной территории. Для лиц, подчиненных вообще данной верховной
власти, но не находящихся под действием ее силы, веления не имеют
обязательного значения, — для подданных, уехавших за границу и не подлежащих выдаче.
Таким образом, юридические нормы обращены к тем и только к тем, которые
фактически находятся под действием силы, дающей возможность верховной
власти настаивать на исполнении ее требований совершенно так же, как
нравственные нормы имеют силу только для тех, кто фактически чувствует на себе
давление общественного мнения той среды, где он находится».
2 Bierling. Principienlehre, I. S. 171: wie letzterer (Rechtsanspruch) der Ausdruck
des in bestimmter Beziehung fur einen Anderen norm-gebenden Willens, so ist die
Rechtspflicht der Ausdruck des efltsprechenden, d. h. in derselben bestimmten
Beziehung norm-nehmenden Willens». По поводу обязанностей вообще автор
замечает: «Во-первых, «обязанность» мыслима только по отношению к чужой (в тексте
подчеркнуто), по крайней мере, в известном отношении воле; ибо всякая
обязанность имеет своим содержанием долженствование в широком смысле, императив,
норму... С другой стороны, точно так же несомненно к существу каждой
обязанности относится своеобразная связанность соответствующей нормой (Gebundensein
an die fragliche Norm), подчинение, покорность соответствующей чужой воле».
Так как автор под свое понятие признания норм подводит не только
добровольное, но и вынужденнее, «добытое силой признание» (ср. там же, S. 46), то его
понятие обязанности не исключает и «выражения соответствующей воли» под
действием насилия с другой стороны, но существенным признаком правовых
обязанностей, как и права вообще, угрозы применения силы и т. д. он не считает.
3 Между прочим, по мнению Гримма (Курс римского права, т. I, вып. 1,
с. 123 и ел.), «конкретные жизненные отношения, поскольку они подходят
под абстрактный тип, разрешающий известного рода деятельность, именуются
субъективными правами; те же конкретные отношения, поскольку они
подходят под абстрактный тип, предписывающий или возбраняющий известного
287

значению этих мнений. Поскольку они связаны с теорией норм
как «велений», с предположением «двух воль» и т. д. и падают
вместе с этой теорией, к ним относится изложенное выше о теории
норм как велений. Независимо от этого, всем им (как и вообще
всем рассуждениям философов, моралистов и юристов об
обязанностях) свойствен порок, заключающийся в незнании
проекционной природы обязанностей и некритической вере в существование
на стороне тех (представляемых) существ, которым
приписываются обязанности, чего-то реального, имеющегося там.
Все они, не находя ничего реального, соответствующего
приписываемым обязанностям, ищут спасения в принятии за искомое
других реальностей, ничего общего с обязанностями не имеющих;
они смешивают обязанности, эмоциональные проекции с
совершенно инородными (гетерогенными) реальными явлениями и
имеют поэтому характер наивно-реалистических теорий. Вполне
естественное последствие этого основного недоразумения и симптом
его представляет то обстоятельство, что разные философы,
моралисты и юристы смешивают с обязанностями весьма различные
между собой вещи: 1) веления, 2) психическое или физическое
принуждение, 3) состояния того, кто находится под действием
велений, угроз и т. п., 4) волю этих субъектов, 5) их действия
(коллекция всего тоге, что можно было уловить как реальное и
смешать с ним неуловимое — обязанности).
Поскольку то реальное, которое каждой из подлежащих теорий
найдено, бывает далеко не везде и не всегда при наличии
обязанностей, о чем после всего изложенного выше о природе нравственности
и права представляется излишним подробно распространяться,
подлежащие теории, предполагающие всегдашнее наличие подлежащего
реального, страдают сверх порока абсолютной ложности пороком
прыгалия. Между прочим, уже принятие во внимание того, что
субъектами обязанностей в области правовой и нравственной
правовой психики бывают божества, духи усопших и т. п., показало бы
полную и поразительную несостоятельность всех существующих
теорий обязанностей, приноровленных специально к обязанностям
людей и имеющих характер явно прыгающих теорий по отношению к
обязанностям разных нечеловеческих существ. Впрочем, и в более
рода деятельность, именуются обязанностями». «Всякое жизненное отношение
выражается в известном активном или пассивном поведении заинтересованных
лиц в применении к подлежащим объектам... будем ли мы называть их
(жизненные отношения) правами или обязанностями, они остаются и в том и в
другом случае тем, чем были, — конкретными жизненными отношениями: и
тут, и там мы имеем дело с известными конкретными субъектами, конкретными
объектами, конкретным поведением первых по отношению ко вторым»; ср. там
же, с. 127: «соответствующие акты воздействия... именуются правами»; «мы
под первыми (правомочиями) понимаем конкретные акты пользования,
распоряжения... » и т. д.; с. 129: «Для обозначения входящих в состав отношений
долженствования актов воздействия... мы не располагаем другим термином,
кроме того же термина «обязанность», который, как мы видели, обозначает и
все отношение долженствования в целом».
288

узкой, частичной области человеческих обязанностей эти теории все
еще страдают пороком прыгания; мы приписываем на каждом шагу
себе и другим людям разные правовые обязанности и при отсутствии
каких бы то ни было велений, угроз и т. п. и независимо от того,
знает ли обязанный об этом, имеет ли он соответствующую «волю»
(между прочим, «воля» является преходящим психическим
явлением, а обязанности — чем-то длительным, существующим не только
тогда, когда обязанный об этом думает и проч.), и т. д.
Поскольку авторы подлежащих теорий обязанностей для того,
чтобы находить существование утверждаемого реального и там, где
его нет (например, велений и там, где в действительности нет
повелевающих, «признания» этих велений, подчинения воли и т. п.,
где этого в действительности нет), с помощью разных умственных
операций конструируют наличие соответствующих представляемых
вещей, их теории имеют фантастический, наивно-конструктивный
характер (Введение, § 2).
Поскольку некоторые авторы, не находя в области известных
обязанностей того реального, в чем они усматривают существо
обязанности (не удается построить наивно-реалистической теории) и не
считая возможным восполнить подлежащий недостаток с помощью
соответствующей фантастической конструкции (не удается и
построение наивно-конструктивной теории), не верят в самые обязанности,
решаются отрицать эти обязанности, — подлежащие учения имеют
характер наивно-нигилистических теорий (Введение, § 2).
Так, например, Бирлинг, обратив внимание на то, что ведь
правовые обязанности приписываются не только взрослым и
психически нормальным людям, по адресу которых ему (автору), по его
мнению, удается конструировать наличие «признания»
подлежащих норм и обязанностей, а, например, и детям, умалишенным
(например, имущественные долги), а также разным так
называемым юридическим лицам (ср. ниже), например, казне, земствам,
городам и проч., — прибегает к героическому средству отрицания
соответствующих обязанностей в форме признания их только
«фиктивными» и говорит сообразно с этим о «фиктивных»,
«полуфиктивных» правоотношениях и т. д. (полуфиктивными, например,
оказываются правоотношения между гражданами и казной, так как
казна не имеет своей особой воли и т. д.)1.
Сюда же относится отрицание со стороны некоторых юристов
правовых обязанностей монарха из-за неприменимости к нему мер
принуждения и т. п.2
Ввиду тсто, что, как видно из изложенного, в теперешней науке
не достигнуто еще научного понятия обязанностей вообще как
высшего рода, обнимающего нравственные и правовые обязанности,
1 Bierling, указ. соч., с. 172 и ел.
2 Ср. также выше, с. 287 примечание — отрицание обязанностей подданных,
поскольку они недосягаемы для представителей государственной власти.
289

сравнительно незначительным недостатком современного учения об
обязанностях является то обстоятельство, 1) что нет научной
классификации обязанностей вообще (например, религиозные обязанности,
конвенциональные, соответствующие «нравам» обязанности
считаются за что-то родственное и отличное от нравственных и правовых
обязанностей, к каковой классификации применимы выражения,
приведенные выше, с. 207 и ел.); 2) нет научного определения
специфической природы, специфических признаков (differentia specifica),
отличающих правовые обязанности от нравственных (о
несостоятельности признака угроз и принуждения ср. выше, § 19).
§28
УЧЕНИЯ СОВРЕМЕННЫХ ЮРИСТОВ
О ПРИРОДЕ ПРАВ В СУБЪЕКТИВНОМ СМЫСЛЕ
Между тем как проблема о природе обязанностей обыкновенно
обходится молчанием, проблема о природе прав в
субъективном смысле (правопритязании, правомочий) весьма оживленно
обсуждается в науке права и считается наряду с вопросом о
существе права вообще (т. е. права в объективном смысле)
интереснейшей, важнейшей и труднейшей проблемой науки о праве; она
породила обширную, отчасти весьма остроумную и
глубокомысленную литературу; но тоже является до сих пор спорным
вопросом, нерешенной проблемой.
Разные предложенные до сих пор попытки определения
существа прав принято сводить к двум основным воззрениям: к теории
воли, учениям, усматривающим существо прав в воле, и к теории
интересов, учениям, усматривающим существо прав в интересах
людей, охраняемых правом в объективном смысле.
1. Теория воли пользовалась решительным господством до
второй половины XIX века и находит еще и теперь много
авторитетных сторонников, но преобладающую роль в новой
юриспруденции играет теория интересов.
Формулы определения природы прав с точки зрения волевой
теории разнообразны: право есть воля частного лица, возведенная в
общую волю; частная воля, признаваемая общей волей или правом в
объективном смысле; совпадающая с общей волей (с правом в
объективном смысле); воля, наделенная господством над известным
объектом со стороны права в объективном смысле; известное содержание
воли, о котором правопорядок в конкретном случае высказывает,
что оно может быть осуществлено по отношению ко всем другим
волям; воля, содержание которой составляет норма права и т. п.1
1 По мнению Бирлинга (Principienlehre. I. S. 161), правопритязание (по его
терминологии общее имя для всех прав) есть «могущая быть выраженной в
императивной форме воля (желание, Begehren), содержание которой составляет
норму права, т. е. норму, которая не только направлена субъектом воли к одному
или нескольким другим, но также одновременно этими другими признается как
подлежащая с их стороны исполнению, другими словами, как их обязанность».
290

2. Против волевой теории выступил Иеринг1. Возражения его
состоят в следующем:
а. «Воля не есть цель и движущая сила прав; понятие воли и
власти не в состоянии доставить нам практическое понимание
прав». С точки зрения волевой теории, право является «ареной
для движений и упражнения воли, воля есть орган, путем
которого человек пользуется своим правом, пользование правом состоит в
том, что он ощущает радость и прелесть власти, ощущает
удовлетворение в том, что он совершает акт воли, например, уступает
другому свое обязательственное право, закладывает свою вещь и
этим показывает, что он — субъект воли».
Но помещая право в возвышенной сфере воли, эта теория
игнорирует более настоятельные и реальные интересы и реальное
значение права. Не ради формального господства воли и
удовольствия совершать волевые акты даются людям права, а ради
осуществления и защиты их реальных интересов.
б. «Если бы воля была целью права, то какой смысл имели бы
права в руках лиц, лишенных воли (детей, умалишенных)2. Они бы
вовсе не могли достичь своей цели — очки для слепых. Если бы
правоспособность, способность иметь права совпадала с волеспособ-
ностью, то как с этим согласовать тот факт, что все известные права
не только признают и защищают телесную невредимость и жизнь
детей и сумасшедших, но и признают за ними — с
незначительными изменениями — ту же сферу способности к имущественным
правам, как и за способными к волевым актам субъектами. Ответ,
будто закон признает в них будущую волеспособность, защищает
зародыш воли, представляет жалкий изворот. Не говоря уже о тех
случаях, где такое предположение свелось бы просто к фикции,
как, например, в случае кретинизма и неизлечимого
умопомешательства, приведенное соображение о будущем наступлении воле-
способности оправдывало бы разве только защиту личности как
таковой, но не приобретение конкретных имущественных прав,
например, наследства. Самое большое, можно было бы допустить
отсрочку приобретения до появления волеспособности». Дело
объясняется просто с точки зрения реальных потребностей и интересов.
«Те потребности, которые неразрывно связаны с животной
природой человека и удовлетворение которых в обеспеченной форме
1 В третьем томе, §§ 60, 61 своего знаменитого труда: Geist des romischen Rechts.
2 Официальное право игнорирует договоры и иные юридические действия
малолетних и душевнобольных, не признает соответствующих обязанностей и прав. По
терминологии юриспруденции, договоры суть «волеизъявления», действия
вообще — «волевые акты». Отсюда у представителей официальной юриспруденции
представление, что у подлежащих индивидов нет «воли», «willenlose Personen», как
выражается Иеринг. С психологической точки зрения это, конечно, неправильно.
Так как по своеобразной «психологии» юриспруденции у этих субъектов нет воли,
а право волевой теорией отождествляется с волей, то и получается аргумент против
волевой теории. Бирлинг обезвреживает этот аргумент посредством объявления
соответствующих прав (как и обязанностей малолетних, тоже отождествляемых им
с «волей», несуществующими, только фиктивными). Ср. выше, с. 289.
291

права составляет одну из первейших целей всех субъективных прав,
эти потребности свойственны детям и сумасшедшим не в меньшей
степени, как и всем другим, и так как они сами не в состоянии
заботиться об их удовлетворении, то тем более это задача
государства. Те абстрактные субъекты права (волевой теории),
существование которых начинается лишь с момента наступления способности
иметь волю, положим, так удачно устроены, что они не обладают
желудком — органом, через посредство которого живые люди прежде
всего приходят в спппикосновение с внешним миром, но они не суть
живые люди». С точки зрения волевой теории «в случае детей и
умалишенных истинным управомоченным был бы их опекун, ибо
он распоряжается имуществом, ему одному достается то идеальное
наслаждение, которое по волевой теории составляет цель прав:
высокое наслаждение предпринимать волевые акты».
в. «Если конечная цель права заключается в воле, то все
договоры, не заключающие в себе ничего недозволенного и
безнравственного, должны были бы иметь обязательную силу... Стало
быть, договор, который возлагает какое-либо ограничение на одно
лицо без малейшей пользы для другого, например, договор, чтобы
кто-нибудь не продавал своего участка, не брался бы за известные
занятия, был бы вполне действительным. То обстоятельство, что
взявший с другого такое обещание не мог бы указать ни
малейшего интереса для себя в соблюдении договора, не имело бы никакого
значения. Ибо к чему такой интерес? Цель права состоит ведь в
господстве воли, а господство над волей другого я осуществляю,
если я имею право принудить его к известным действиям и
воздержаниям, все равно имеют ли эти действия и воздержания какой-
либо интерес для меня или нет: то духовное наслаждение правом,
которым довольствуется волевая теория, радость по поводу власти
как таковой, удовольствие проводить свою волю, в обоих случаях
одинаково имеет место». Такой «волевой формализм» был чужд
римскому праву, которое договоры в случае отсутствия интереса
признавало ничтожными. «Права существуют не для того, чтобы
осуществить идею абстрактной «правовой воли», а для того, чтобы
служить интересам, потребностям, целям оборота».
Вместо понятия воли для построения теории права в
субъективном смысле следует исходить из понятия интереса.
«Субъективное право состоит из двух элементов, из элементов
субстанциального, материального, в котором заключается практическая цель
субъективного права, а именно пользы, выгоды, прибыли, которая
должна быть обеспечена правом, и из элемента формального,
который относится к упомянутой цели как средство, а именно из
правовой защиты, иска. Первый есть ядро, второй — охраняющая
скорлупа. Первый сам по себе является основанием лишь
фактического состояния пользы, пользования, фактического интереса
(factisches Interesse) и всегда без дальнейших последствий может
быть прекращен всяким, кто это фактически может сделать. Этот
292

характер случайности, непрочности этого состояния прекращается
лишь вследствие того, что закон берет его под свою защиту:
пользование или надежда на таковое вследствие этого делаются
обеспеченными, делаются правом. Понятие права основывается на
юридической обеспеченности пользования, права суть юридически
защищенные интересы».
«Всякое право гражданского права существует для того, чтобы
доставлять человеку известную выгоду, чтобы удовлетворять его
потребности, его интересы, его цели... Эта цель относится ко всем
правам, имеем ли мы дело с имущественными или личными
правами; все они должны мне доставлять известную услугу, известную
пользу, выгоду, как свобода, так и собственность, как брак, так и
обязательственное право — «нет права без цели и пользы, благо и
право не должны противополагаться друг другу, они находятся в
необходимой связи друг с другом (Ahrens)»... Как бы различны ни
были в отдельных случаях права и интересы, во всяком случае
каждое допущение in thesi право содержит выражение
признанного законодателем с точки зрения его времени достойным
нуждающимся в защите интереса».
«Второй момент права есть правовая защита — права суть
защищаемые правом интересы, право есть правовая
обеспеченность пользования».
Имея в виду гражданские права, автор далее добавляет еще то
положение, что управомоченному самому вверена защита его
интереса, что он в этом отношении не зависит от милости другого, а
может защищаться по собственной инициативе, путем иска, т. е.
обращения к гражданскому суду, обязанному доставить ему
защиту его права. Таким образом, право можно определить «как
самозащиту интереса».
Так как последний путь относится только к гражданскому
праву, то сторонники теории Иеринга при определении права в
субъективном смысле вообще его устраняют. Остается общее
определение права: право в субъективном смысле есть защищенный
юридически (защищаемый объективным правом) интерес.
Что касается упреков Иеринга по адресу волевой теории и
особенностей его теории интересов, то следует заметить:
Поскольку некоторые представители волевой теории имели в
виду выразить то положение, что целью, задачей субъективных
прав является доставление воле и поведению людей известной
сферы господства и свободы, то они, конечно, имели в виду не
забаву упражнения воли или бессмысленный произвол, а
«разумную свободу»; под свободой, дозволенностью или господством воли
разумеется, конечно, не свобода делать что угодно, например,
убивать, грабить и т. п., а дозволенность или господство воли
определенного содержания, в определенных разумных пределах,
устанавливаемых объективным правом. Поэтому, между прочим,
и замечания Иеринга о договорах не имеют серьезного значения.
293

Поскольку односторонне выдвигалась идея свободы в смысле
задачи и идеала права, то здесь упрек в формализме (который
традиционно повторяется против теории воли и свободы)
совершенно неуместен, а можно лишь говорить именно об односторонности,
об одностороннем идеализме, о том, что право должно служить
осуществлению и иных или иных благ, нежели свободы, что
практичнее иметь в виду желудок и карман, нежели свободу и т. д. Как
предпочтение художественного произведения, симфонии,
прекрасного вида и т. п. куску колбасы нельзя назвать формализмом, так
нельзя признать удачным упрек в формализме против теории воли
и свободы. Но вообще рассуждения о том, какова задача и цель
субъективных прав, не относится к теоретической теме определения
понятия права в субъективном смысле, правопритязания.
Поскольку Иеринг существо волевых теорий толкует в смысле
положения: воля, наслаждение актами воли или т. п. есть цель
субъективных прав, — он должен был бы отвергнуть эти теории
просто указанием, что вопрос идет о существе прав как таковых, а
не о том, для каких целей человеческих права устанавливаются
и т. п. Между тем, он спорит против приписанных им противникам
взглядов на цель права и на этой же методологически ошибочной
почве, в частности, на почве смешения теоретической и
практической точек зрения строит свою теорию. При этом, развивая свою
теорию с точки зрения «цели» субъективных прав, он не различает
ясно, в каком смысле выступает понятие «цели» в его теории. Речь
идет то о задачах, которым субъективные права, о мнению автора,
должны удовлетворять, то о практическом результате
существования субъективных прав, то о целевых соображениях законодателей.
Что этих точек зрения не следует смешивать и что все они должны
быть отвергнуты в области теоретического определения правовых
явлений, видно уже из соображений, высказанных выше по поводу
определения права в объективном смысле (§ 23)1.
1 Но нельзя не отметить, что соответствующие рассуждения Иеринга вводят
в его теорию явное противоречие. Понятие: пользование, выгода, интерес,
которые он promiscue употребляет, выставляются у него то как «субстанция»,
«ядро» прав (например, в определении: «права суть защищаемые правом
интересы»), то как цель прав или даже играют в одном и том же положении о роли:
роль цели и роль составного элемента самих прав (например, в положении
«право в субъективном смысле состоит из двух элементов, из элемента
субстанциального, в котором заключается практическая цель субъективного права, а
именно пользы, выгоды» и т. д.)* Но целью чего-нибудь может быть лишь нечто
будущее по отношению к нему, нечто не существующее, а лишь подлежащее
достижению; так что одно и то же у Иеринга является то наличным в праве (как
его составная часть или «материальное» ядро), то лишь будущим по отношению
к праву как средству для достижения этого будущего. Неясности и путаница
понятий возникают также вследствие того, что столь различные понятия, как
интерес, пользование, благо и т. п. у него смешиваются и употребляются одно
вместо другого (ср., например, замечание «первый», т. е. субстанциальный
момент права является основанием лишь фактического состояния пользы,
пользования — фактического интереса, — которое всегда без дальнейших последствий
может быть прекращено всяким»)... Но действие или состояние пользования и
интерес («фактический интерес») совершенно различные понятия.
294

Но формулы определения права в субъективном смысле с
точки зрения воли обыкновенно являются не выражением только
воззрения их авторов на цель прав, и тем менее тех странных
воззрений, о которых говорит Иеринг, а действительными (хотя и
неудачными, как увидим ниже) определениями существа
субъективных прав как таковых.
Представители волевой теории определяют, независимо от их
воззрений на цели права и прав в субъективном смысле, само
правомочие (а не цель его, пользу и т. д.) как частную волю,
которая совпадает с общей волей (соответствует нормам объективного
права) и т. п.; так что отрицательные и иронические замечания
Иеринга о воле как цели права никакого значения для критики
волевой теории субъективного права не имеют и ее не опровергают.
С другой стороны, и теория интересов сохраняет свое значение
теории существа прав, поскольку мы отбросим как негодный
материал рассуждения Иеринга о целях, практическом значении etc.
правомочий и остановимся на формуле: права суть защищаемые
объективным правом интересы, как на определении правомочий
самих по себе. Право само по себе (а не цель его) есть интерес,
интерес особого рода, а именно защищаемый объективным правом.
Но и в таком виде, освобожденном от чуждых проблеме и
затемняющих вопрос соображений, как теория воли, так и теория
интересов должны быть отвергнуты и притом по общим для обеих
соображениям, так как они представляют однородные
недоразумения, заключают в себе однородные ошибки1.
Что как воля, так и интерес суть чуждые, посторонние для
существа права в субъективном смысле явления, нетрудно
каждому юристу убедиться (с точки зрения данных и понятий
современной юриспруденции, без пользования положениями
психологической теории права), предложив себе, например, такие вопросы:
а. Прекращаются ли права, например, право собственности,
права детей по отношению к родителям, мужа по отношению к жене
1 Воля и интерес с научно-психологической точки зрения, конечно,
принципиально различные явления. Но применять научно-психологические критерии
к выражениям и понятиям современной юриспруденции, которая вообще с
психологией незнакома, не приходится. Те смутные и не соответствующие
природе воли в психологическом смысле представления о «воле», которые
играют большую роль в современной юриспруденции, и соответствующие
представления об «интересах» какого-либо отчетливого и ясного различия между
собой не заключают и нередко применяются юристами одно вместо другого как
равнозначащие. Между прочим, Бирлинг, отождествляющий права с волей
управомоченных, готов называть их и интересами. Так, по поводу отношения
прав к интересам он замечает (указ. соч., с. 167): «Право (правопритязание)
представляет не такой «интерес», к которому объективное право только
приходит со своей защитой, а такой интерес, который мог по своей природе сделаться
правом и фактически сделался правом». Если, несмотря на такую неясность
психологических представлений, в частности, на отсутствие ясного и
отчетливого сознания различия воли и интересов, появление теории интересов произвело
«революцию» и составило «эпоху» в юриспруденции как великое открытие, то
это объясняется тем, что представление «интерес» связно с представлением
особой «практичности», «реалистичности» и т. д.
295

и обратно и т. п. вследствие того, что на стороне управомоченного
прекращается «интерес», заинтересованность в праве или «воля»
пользоваться соответствующим правом, или даже появляется
интерес, направленный на прекращение этих прав, появляется желание,
может быть, напряженная воля прекратить существование этих
прав? Всякий юрист, не задумываясь, ответит отрицательно. Есть
такие права, которыми субъект их вообще не может распоряжаться,
так что и прекратить их он не может при всем своем желании и
заинтересованности в прекращении. От некоторых других прав можно
освободиться лишь при известных исключительных условиях,
например, от прав мужа или жены можно освободиться лишь при
наличии особых оснований для развода; при отсутствии этих
оснований никакой интерес в прекращении этих прав, никакие старания и
хлопоты не помогут. Но и в тех случаях, когда заинтересованный в
прекращении своего права субъект может свободно им
распоряжаться, для прекращения права обыкновенно требуется совершение
разных действий, подчас соблюдение сложных и тягостных
формальностей (составление письменного акта, внесение прекращения права в
поземельные, ипотечные книги и т. п.). Одним словом, несомненно
с юридической точки зрения, что наши права могут продолжаться и
нередко продолжаются вопреки нашей воле и нашим интересам, а
во всяком случае при отсутствии с нашей стороны соответствующего
содержанию права интереса или направления воли.
Ь. Является ли необходимым условием для приобретения права
интерес приобретающего в том, чтобы сделаться управомоченным,
или воля приобретает данные правомочия? Отнюдь нет. Есть масса
случаев, обширные категории способов приобретения прав, которые
по природе своей воплощают и наглядно доказывают возможность
приобретения права не только без соответствующей воли и
интереса, но даже вопреки им. Сюда, например, относятся те случаи
приобретения прав, которые состоят в возникновении известного
права для нас вследствие действия сил природы, не справляющейся
о нашей воле и интересе. Например, собственник земли приобретает
право собственности на разные продукты почвы, в том числе и на
такие, появление которых для него весьма неинтересно и
нежелательно, например, вредные для полезных растений или скота, или
опасные для людей растения, ядовитые грибы и ягоды,
паразитирующие растения, сорные травы, плевелы; ему принадлежит право
собственности на бурелом, гниющий валежник, хворост, хотя бы он
не только не был заинтересован в наличии этих предметов, но даже
желал бы их скорейшего исчезновения. По тем правам, которые
признают право собственности на дичь, находящуюся на участке,
собственник земли приобретает право собственности на зайцев и
других диких животных, прибежавших в его лес или сад, хотя это,
может быть, весьма нежелательные для него предметы
собственности. Происходящие вследствие действия вулканических или непту-
нических сил приращения к участку (появление острова, увеличе-
296

ние участка вследствие примоя земляных частиц и т. п.,
приобретение права собственности вследствие avulsio, alluvio, insula nata etc.)
делаются предметом собственности хозяина участка, хотя, может
быть, такое приобретение права собственности для него вовсе
нежелательно (например, вследствие податных соображений) и т. д. Есть,
далее, целые категории случаев приобретения прав вследствие
событий, происшедших в лице других людей, независимо не только
от желаний и интересов приобретающего, но и от воли, желания
этих других лиц. Сюда, например, относится приобретение
наследственных прав или прав на обеспечение, пенсию, страховую сумму
и т. д. вследствие смерти другого лица. Но особенно наглядное и
интересное свидетельство против волевой теории и теории
интересов содержат те права, которые (как, например, древнее римское
право) знают институт принудительного наследования (sui et
neccesarii heredes римского права); в силу его некоторым лицам
против их воли и интересов навязывается совокупность прав и
обязанностей (долгов) умершего, так что приобретение наследства
может означать для них имущественное разорение, избегнуть
которого они не могут, ибо отречение от наследственного права для них
не допускается. Но и по другим правам, которые этого строгого
института не знают и допускают отречение от наследства, весьма
возможно и случается окончательное приобретение комплекса
наследственных прав и вместе с тем обязанностей против воли и
желания, по оплошности, вследствие несоблюдения известных
формальностей и т. д. Далее, есть немало случаев приобретения прав
вследствие распоряжения других лиц, не справлявшихся о нашей
воле и наших интересах. Например, по некоторым правам, особенно
прошедшего времени, права мужа или жены, как мы упомянули
выше, навязывались не желающим и вовсе не заинтересованным в
их приобретении, так что приобретение этих прав не раз
сопровождалось плачем и рыданием или даже самоубийством. В
приведенном выше (с. 280-281) примере легата, распоряжении в завещании
в пользу лица, находящегося за океаном, легатарий приобретает
право, независимо от своей воли и желания; например, если
американцу, не знающему русского языка и не желающему учиться
греческому, отказан в завещании учебник греческого языка,
написанный по-русски, или старые туфли, тем не менее легатарий
приобретает право на легат не только при полном отсутствии
заинтересованности в этом праве, но даже не зная о его возникновении
(юристами и т. д. приписывается ему соответствующее право).
Далее, и такие права, которые обыкновенно приобретаются путем
соответствующего «выражения воли» приобретающего, все-таки часто
ignorantibus et nolentibus quaeruntur (приобретаются независимо от
знания и желания) в том случае, если они приобретаются для нас
нашим представителем (ср. выше, § 8). Положим, обыкновенно мы
добровольно даем полномочие на представление нас в юридических
делах, но есть и представительство принудительное, навязанное,
297

например, в случае расточительства может быть расточителю
против его воли назначен опекун, который и приобретает для
опекаемого права, подчас не справляясь о том, желает ли тот приобрести
данное право, заинтересован ли он в приобретении.
Коллекцию доказательств возможности и наличия прав,
лишенных субстрата, состоящего в воле или интересе, или противных воле
и интересу управомоченного, можно было бы ad libitum увеличить;
но и приведенных вполне достаточно для обоснования положения:
Обе теории, как теория воли, так и теория интересов видят
существо прав в том, что не только не составляет существа их, но
даже не всегда сопровождает последствия (порок прыгания).
С другой стороны, нетрудно убедиться в том, что рядом с
нежелательными и неинтересными для управомоченного правами,
наряду с правами без «воли» и «интереса» могут существовать: частная
воля, «признанная» другими или «общей волей», дозволенная или
господствующая на основании объективного права воли, или
«защищаемый объективным правом интерес» — без наличия права.
Например, по тем официальным правам, которые знают
рабство, раб является вообще бесправным существом. Но если стать на
точку зрения теории воли или теории интересов, охраняемых
объективным правом, то окажется, напротив, что рабы имеют множество
прав. Интерес раба в том, чтобы его не убивали, не отравляли,
чтобы не ломали ему рук и ног, чтобы его не ограбили в пути (если
господин отпустил его к родственникам или дал торговое
поручение), чтобы ему произвольно не препятствовали ехать или идти по
улице, его интерес или желание, чтобы торговец, продавший ему в
пути съестные припасы и взявший деньги, действительно дал
купленный товар... — ведь пользуются «защитой объективного права».
Разбой, ограбление путешественников, кража и т. д. запрещаются
правом и преследуются и в том случае, если разбойник или
грабитель напал на раба. Объективное право доставляет господство воле
раба ехать беспрепятственно в соседний город, охраняет его интерес
в сохранении взятого на дорогу или в получении купленного в пути
провианта, а между тем никакой юрист из этого не заключит, что в
данном примере дело идет о правах раба. Такой вывод сочли бы
ересью и приверженцы волевой теории или теории интересов,
несмотря на свое теоретическое воззрение на существо субъективного
права. Они бы разъяснили, что в приведенном примере дело идет
частью о правах господина раба, частью о правах государства.
Государство имеет притязание на то, чтобы в пределах его
территории не происходили грабежи и разбои, чтобы все воздерживались от
этих поступков. Господин раба имеет притязание на то, чтобы его
рабу не наносили побоев, телесных повреждений и т. д., точно так
же как он может требовать от всякого, чтобы не мучили или не
убивали его коня, собаку. Вследствие договора, заключенного рабом
с продавцом съестных припасов, господин раба приобретает
притязание на то, чтобы торговец выдал рабу проданный провиант и т. д.
298

Интересы или воля детей охраняются и ограждаются в весьма
значительной степени вследствие того, что их родителям
принадлежат разные права и, обратно, разные интересы родителей
обеспечены теми нормами права, из которых вытекают права не для них, а
для их детей; многие интересы городских жителей или членов
сельского общества охраняются объективным правом тем путем, что
городу или сельскому обществу принадлежат известные права и т. д.
Рядом с коллекцией примеров прав без наличия соответствующей
воли или интереса их субъекта можно устроить коллекцию примеров
«господства воли», «охраны интересов» и т. д. без наличия права на
стороне того субъекта, интерес или воля которого беспрепятственно
осуществляется на основании норм объективного права.
Правда, Иеринг, имея в виду гражданские, частные права,
добавляет то условие, необходимое, по его мнению, для понятия
гражданского правомочия, что управомоченный может защищаться
(предъявить в гражданский суд иск) по собственной инициативе.
Таким образом, из его понятия права исключаются те случаи
охраняемого объективным правом интереса, когда субъекту этого
интереса не принадлежит право иска. Но введение понятия иска (как
притязания на доставление судебной защиты со стороны
государства) в определение права не могло бы помочь делу даже в том
случае, если бы всякое право в случае его нарушения порождало
для управомоченного право иска; ибо получаемое таким образом
определение является definitio per idem. Спрашивается, что такое
право, правопритязание (будет ли это право на получение 10 рублей
или право на защиту и т. д.), — а Иеринг отвечает, что право (х)
есть такой охраняемый правом интерес, субъект которого имеет
право (х) на судебную или иную защиту1.
Предыдущих соображений достаточно для опровержения
теории воли и теории интересов. Но ввиду того, что в современной
юриспруденции независимо от проблемы о природе прав в
субъективном смысле и их определения признается несомненной истиной
и повторяется на каждом шагу положение, что все права
устанавливаются в интересах тех лиц, которым они даются, что они
устанавливаются ради интересов, для охраны интересов подлежащих лиц
и т. п., или что смысл и значение прав состоит в доставлении выгод,
в удовлетворении потребностей, интересов тех, кому они
принадлежат и т. д., — следует отметить, что и эти положения, отличные от
определения понятия прав, ошибочны. Между прочим, выше нам
пришлось иметь дело с правами служебной и социальной власти (ср.
выше, с. 168 и ел.). Эти права — особенно ясные и поразительные
1 К тому же бывают такие гражданские права, в случае нарушения которых
для субъекта нарушенного права не возникает права иска (например, obligationes
naturales римского и иных прав, вообще права из так называемого leges
imperfectae, т. е. норм без санкции). С другой стороны, бывают такие права
иска, права преследования нарушителя, которые возникают в лице субъекта,
право которого не было нарушено (например, act. populares римского права).
299

иллюстрации несостоятельности тезисов Иеринга и его школы
относительно «цели» (в разных, смешиваемых друг с другом Иерингом
и его последователями смыслах) прав в субъективном смысле. Эти
права, например, права опекунской власти по отношению к
подопечным, права наставников, воспитателей, директоров учебных
заведений по отношению к подвластным и проч. и проч. «существуют
в интересах» отнюдь не опекунов и других субъектов прав этого
рода, а в интересах обязанных. Точно так же разные права,
предоставляемые поверенным в делах, управляющим, приказчикам и
прочим лицам, состоящим в частных или публичных предприятиях
и учреждениях, как средство для исполнения их служебных
функций, существуют не для интересов тех, кому они предоставляются.
Уже из этих примеров (которые можно было бы умножить) видно,
что ходячие воззрения на отношение прав к интересам по меньшей
мере — прыгающие учения.
Но и относительно тех прав, например, обыкновенных прав
собственности, денежных притязаний и т. п., представление о
которых лежит в основании учений Иеринга и его школы, весьма
наивно и поверхностно думать, будто они (т. е. соответствующие
императивно-атрибутивные народные убеждения и т. д.)
развиваются ради интересов тех или других субъектов. Право, как и
нравственность, представляют продукты бессознательно-удачного
социального приспособления ко благу и процветанию обществ и
духовно-культурному воспитанию человечества. И для понимания
социального смысла тех или иных прав, например, прав
собственности, долговых, наследственных прав следует иметь в виду не
карманы тех или иных собственников, кредиторов, наследников, а
народное хозяйство и народную культуру, и надо изучить функции
подлежащих правовых институтов в подлежащих вопросах и
сложных процессах. Хотя и весьма «практичная», но поверхностная
точка зрения Иеринга и его школы должна быть заменена
народно-хозяйственной и народно-культурной точкой зрения1.
Рассмотренные выше теории прав в субъективном смысле не
исчерпывают, впрочем, всех попыток определения природы прав.
Так, прежде всего от теории, видящей существо прав в воле,
следует отличать такие определения природы права в
субъективном смысле, которые усматривают его существо во «власти воли»
или «господстве воли» (Willensmacht, Willensherrschaft) лица над
другими лицами или над лицами и вещами, или просто во власти,
господстве лица над другими лицами или над лицами и другими
объектами. Обыкновенно эти учения не отличают от
рассмотренных выше и смешивают их в одну группу под именем волевой
теории. Но это неправильно. Ибо смысл этих учений состоит в
отождествлении права в субъективном смысле не с волей субъекта
права, а с особым благоприятным положением его, состоящим
Ср. мое сочинение: Lehre v. Einkommen, II, Anhang.
300

в том, что он может по желанию осуществить ту или иную свою
«волю», добиться осуществления своих желаний1.
Таков же смысл приписываемого обыкновенно Гегелю как
родоначальнику, но существовавшего уже до Гегеля учения о
праве в субъективном смысле как принадлежащей субъекту
свободе (действовать в направлении содержания своего права)2.
Определения прав как свободы, «внешней свободы»,
предоставленной индивиду «возможности действовать», «сферы свободы»,
«области свободной деятельности» и т. п. были весьма распространены в
первой половине XIX столетия в эпоху господства либеральных идей.
Равным образом от теории, отождествляющей права с
защищенными интересами как таковыми, следует отличать учения,
усматривающие существо права в особом положении индивида,
состоящем в «возможности», «обеспеченности» осуществления
интереса, или во «власти», «господстве», «господстве воли»,
предоставленной лицу для осуществления ее интересов, и т. п.
Положения последнего типа представляют наиболее
распространенные теперь определения прав в субъективном смысле.
Причем обыкновенно указывается на важную заслугу Иеринга,
выяснившего «формализм» прежней волевой теории и связь права с
интересами, но с оговоркой, что момент власти или волевой власти
все-таки присущ праву, так что следует комбинировать прежнюю
волевую теорию с теорией интересов и определять право как
власть, предоставленную для осуществления интереса и т. п.3
1 Это смешение облегчается тем, что сами представители волевой теории
нередко отождествляют права то с «волей», то с «господством воли», как если
бы это было одно и то же. Например, Gierke, Deutsches Privatrecht, I, § 27,
усматривает существо права то в «воле», то в «господстве воли».
2 Определения права как свободы встречаются и у более ранних писателей.
Например, по учению Гоббса: iuris nomen nihil aliud significatur quam libertas,
quam quisque habet facultatibus naturalibus secundum rectam rationem utendi
(свобода пользования естественными способностями согласно разуму).
По Гегелю, право есть «действительность свободной воли» или «свобода как
идея» «Dasein des freien Willens... somit iiberhaupt die Freiheit als Idee».
3 Ср., например, Jellinek. System der subjektiven offentlichen Rechte, 2-е Aufl.
1905, S. 43 и ел. Его определение гласит: «Субъективное право есть признанное и
защищаемое правопорядком господство человеческой воли, направленное на
известное благо или интерес»; Регельсбергер. Общее учение о праве, § 6 (Pandekten I,
§ 14) определяет права как «признанные правом и защищенные им круги
интересов и власти»; по определению Меркеля, Юридическая энциклопедия, § 159,
«субъективное право, так же как и объективное, есть сила (власть, Macht), а
именно власть, которая дается ради известных, предполагаемых объективным
правом интересов и с ними, в качестве орудия удовлетворения сообразована». По
Барону, Система римского гражданского права, I, § 16 (Pandekten, § 16), право в
субъективном смысле есть «господство (Herrschaft), принадлежащее
определенному лицу (или нескольким лицам) над определенным предметом для цели
удовлетворения его интересов сообразно с предписаниями права». По Коркунову,
Лекции, § 29, «юридическая норма придает лицу новую силу, увеличивает его
могущество в осуществлении своих интересов. Такое прямое и положительное
влияние юридических норм, выражающееся в расширении фактической
возможности осуществления интереса, обусловленной установлением соответствующей
обязанности, мы и называем субъективным правом или правомочием. Или,
короче, правомочие есть возможность осуществления интереса, обусловленная
соответствующей юридической обязанностью».
301

Все приведенные теории: господства воли, свободы, власти,
предоставленной для осуществления интереса, и т. п. — по существу
однородны и могут быть объединены в одну общую, третью группу
теорий права под именем теорий власти, господства или т. п.
Все они исходят из того, что признание за известным лицом со
стороны «объективного права», со стороны «правопорядка»
(причем, конечно, господствует представление официального права,
мощной исполнительной власти и силы, охраняющей права и т. д.)
известного права создает фактически для этого лица особенно
благоприятное и обеспеченное положение в области
осуществления соответствующих интересов его, желаний и т. д., доставляет
ему фактическую власть, господство по отношению к другим
гражданам или к какому-либо предмету, например, предмету права
собственности. И с этим фактическим результатом действия права
эти теории отождествляют самые права.
Притом следует иметь в виду, что то фактическое положение
«власти», «могущества», «господства», «свободы» и т. п., которое
предполагается рассматриваемыми теориями, далеко не всегда
существует в действительности. (Причем мы, сообразно общему
ограничению нашей критики данными, известными современной
юриспруденции и признанными ею, оставляем в стороне такие
явления, как интуитивное право или непризнаваемое, как даже
преследуемое начальством в государстве позитивное право в
нашем смысле, или, например, права людей — слабых существ — по
отношению к могущественным существам — божествам и проч.)
Так, в области признаваемых юристами правами международных
прав слабых и малых государств по отношению к могущественным
державам, особенно если последние склонны к попранию данного
права слабого противника, например, к известному
международному грабежу и захвату, о «власти воли», «господстве» и т. п.
серьезно говорить нельзя; а, напротив, приходится объективно
констатировать наличие, несмотря на право, полного бессилия. Но
такое полное отсутствие «власти», «господства», «свободы» и т. п.,
несмотря на наличие права, бывает и в области официального
права; достаточно, например, принять во внимание возможность
произвола и попрания прав граждан со стороны разных
«сатрапов», возможность неправосудия и т. д. или даже просто явление
обыкновенных преступлений: грабежа, кражи, разбоя, поджога,
изнасилования, клеветы и проч. и проч. В случае соблюдения
логической последовательности представители теорий власти,
свободы и т. д. должны были бы признать человека, связанного
разбойниками и обираемого или убиваемого, лишенным соответствующих
прав за отсутствием соответствующей власти, свободы и т. д.
Из указанного явствует, что все подлежащие теории по меньшей
мере страдают пороком прыгания, так как они приписывают всем
правам то, что в области многих прав вообще не существует. Но они
сверх того должны быть признаны, так же как и теории воли
302

и интересов в собственном смысле, абсолютно ложными теориями;
ибо и там, где в действительности имеется «власть», «господство»,
«свобода» в их смысле, соответствующее благоприятное
фактическое положение, являющееся фактическим результатом
надлежащего, упорядоченного и т. д. действия права (между прочим,
обыкновенно совокупностей разных правовых явлений или «норм»,
например, норм, касающихся судов, и т. п.), с одной стороны, и
самые приписываемые кому-либо (проецируемые на кого-либо)
права, с другой стороны, суть совершенно разнородные явления, и
принятие одного за другое есть смешение гетерогенных вещей1.
Наряду с изложенными тремя группами теорий существуют еще
разные индивидуальные попытки определения прав, смешивающие
их с разными другими реальностями: например, с благами,
закрепленными правовой психикой за управомоченными, с житейскими
отношениями, с поведением, соответствующим приписываемым
правам, с соответствующими актами воздействия на объекты и т. п.2
Нередко в определениях прав охарактеризованных категорий
добавляется в качестве дальнейшего признака указание на
принуждение, на защиту со стороны государства и т. п. Так как смысл
соответствующих указаний сводится к тому, что в случае
неудовлетворения управомоченный имеет право на то, чтобы к неиспол-
няющему были применены принудительные меры, чтобы ему была
доставлена защита и т. д., то это только ухудшает подлежащие
формулы (так же, как указание в формуле Иеринга на иск, т. е.
1 Наряду с общими, указанными в тексте пороками отдельным
разновидностям теорий власти свойственны свои особые, специальные недостатки; так,
теории, включающие в понятие прав указание на интересы, вносят этим
дальнейшую ошибку, указанную выше, на с. 299; теории свободы, т. е. возможности
действовать по желанию, не соответствуют содержанию правопритязаний, прав
на доставление чего-либо со стороны других или на разные воздержания с их
стороны, так как действующим лицом в области осуществления этих прав
является не управомоченный, а обязанный, и т. д.
2 Ср., например, выше, с. 287-288 примечание. По мнению Мюленбруха, под
правами в субъективном смысле разумеется «соответствующий закону права
образ действия, или также совокупность прав и обязанностей»; по мнению Шуппе
(Schuppe. Der Begriff des subjektiven Rechts, S. 16), «Субъективное право может
состоять только в своих или чужих действиях или воздержаниях,
соответствующих воле объективного права»; ср. S. 63: «В какой мере подлежащие
дозволенные действия и воздержания суть субъективное право?» и т. д. Впрочем, в других
местах той же книги о понятии субъективного права автор отождествляет права
с субъективной волей, согласной с объективной волей. По мнению Колера (Kohler.
Einfuhrung in die Rechtswissenschaft, S. 8, 12), «субъективное право есть
конкретное освященное (санкционированное принуждением, ср. с. 1, 7)
правопорядком отношение» (к лицам или вещам, с. 12); ср., впрочем, там же, с. 17, где права
уже отождествляются с господством и принуждением («das Recht an Naturwesen
ist Herrschaft, das Recht an Personen... ist... Rechtszwang»); по мнению Дернбур-
ra, Pandekten I, § 39, «право в субъективном смысле есть принадлежащее
данному лицу в человеческом обществе участие в житейских благах»; к этому
положению автор прибавляет пояснение, что от этого определения не отличается
существенно определение Еллинека, по которому право есть «благо или интерес,
защищенные путем признания человеческой волевой власти»; по мнению Ки-
рульфа — «действительное право есть удовлетворенная потребность» (Das wirkliche
Recht ist das befriediegte Bedurfniss) и проч. и проч.
303

право иска, ср. выше, с. 299), вводя в него порок ссылки на х, на
подлежащее определению1.
Все приведенные виды воззрений на существо права основаны на
незнании эмоционально-проекционной природы прав, на
предположении наличия чего-то реального у тех субъектов, которым
приписываются права, и имеют характер наивно-проекционных теорий.
Поскольку они смешивают право с чем-либо реальным,
действительно бывающим на стороне тех, кому приписываются права: с
соответствующими желаниями, интересами, фактически
благоприятными положениями и т. д., они имеют наивно-реалистический
характер; поскольку за отсутствием подлежащего реального
таковое конструируется от себя, подлежащие учения имеют наивно-
конструктивный характер. Имеются в современной литературе о
правах и разные наивно-нигилистические учения, состоящие в
отрицании разных прав из-за ненахождения подлежащего реального
и невозможности его конструировать. Так, в области
государственного права разные государствоведы отрицают разные категории
прав и объявляют соответствующие нормы только объективными
нормами, «не порождающими субъективных прав» из-за отсутствия
соответствующих личных интересов у тех, кому приписываются эти
права. По учению Бирлинга, права детей, умалишенных, так
называемых юридических лиц (ср. ниже) оказываются не существующи-
1 По мнению Фейербаха, «право есть принудительная возможность таких
действий, которые не относятся к другому разумному существу как средству для
любых целей» («Das Recht ist eine Zwangsmoglichkeit solcher Handlungen, wodurch
ein anderes vernunftiges Wesen nicht als beliebiges Mittel zu beliebigen Zwecken
behandelt wird»); Namur. Cours d'encyklopedie du droit, с 12, усматривает существо
права в субъективном смысле в том, что оно есть «власть воли, признанная и
охраняемая государством» («pouvoir de la volonte reconnu et protege par l'Etat») ср.:
Wallaschek. Studien zur Rechtsphilosophie, s. 83, Thon. Rechtsnorm und subjektives
Recht, passim, Gareis. Rechts-Encyklopedie. § 5). Между прочим, по мнению Канта
(Einleitung zu d. Metaph. Anf. d. Rechtslehre), «Recht und Befugniss zu zwingen
bedeuten also einerlei. Так как немецкое слово Befugniss означает право,
правомочие, то эта формула означает, что право есть право принуждать (т. е. х = х + а),
нечто логически менее удачное, чем простая тавтология. По-немецки это с первого
взгляда незаметно, вследствие различия этимологического состава слов «Recht» и
«Befugniss». Аналогично, т. е. не замечая тавтологии вследствие различия слов
«Recht» и «Befugniss», определяет право (разумея под этим право в субъективном
смысле со включением обязанностей) Вундт, между прочим, не только выдающийся
философ, психолог и т. д., но и специалист по логике (Wundt. Logik. II, 2, IV Cap.,
2-е изд., 1895, с. 543: «So betrachtet ist das Recht die Summe der Befugnisse und
Pflichten, die ein in einer dieser Gemeinschaft geltender iibergeordneter Wille den
einzelnen Mitgliedern dieser Gemeinschaft und sich selber zuerkennt» («право есть
сумма прав»... и т. д.). Другое немецкое слово, помогающее некоторым определять
право в виде формулы х = х, не замечая definitio per idem, есть слово «diirfen»,
означающее иметь право на какие-либо действия, между прочим, слово, играющее
(наряду со словом «Konnen», мочь, быть в состоянии) в немецкой литературе о
праве в субъективном смысле вообще большую роль, ср., например: Jellinek. System
der subjekt. offentl. Recht, с 46 и ел. (ср., между прочим, тезис самого автора: «Die
rechtlich relevanten von der Rechtsordnung gestattenen Handlungen bilden in ihrer
Gesammtheit das rechtliche Diirfen», вместе с тем смешение прав и действий). Так,
существо прав, по мнению Виндшейда и некоторых других, состоит в «Wollendurfen»,
т. е. в «имении права хотеть». Так как предметом прав бывают не хотения, а
действия, получения и т. д., то эта формула тоже хуже х = х.
304

ми, только фиктивными, так как автор смешивает права с волей и
не находит у этих субъектов подлежащей воли, и проч. и проч.1
Сознание неудовлетворительности результатов всех сделанных
до сих пор попыток выяснить существо права в субъективном
смысле не чуждо, впрочем, самой юриспруденции. Возникают даже
сомнения, как и по поводу проблемы о существе права в
объективном смысле, т. е. норм права, о достижимости для науки
удовлетворительного решения вопроса. Так, например, по мнению Беккера2,
«понятие субъективного права не допускает абсолютного
установления» («nicht absolut festzustellen»); наиболее подходящим
определением ему представляется формула: «защита интереса,
создающая господство воли защищаемого», но и эта формула, по его же
признанию, «так же мало удовлетворительна, как и все другие».
§29
УЧЕНИЕ О ПРАВООТНОШЕНИЯХ,
ПРАВОВЫХ ОБЯЗАННОСТЯХ И ПРАВАХ КАК ДОЛГАХ ОДНИХ,
ЗАКРЕПЛЕННЫХ ЗА ДРУГИМИ, В СМЫСЛЕ
ЭМОЦИОНАЛЬНЫХ ПРОЕКЦИЙ, И ОТНОШЕНИЕ ЭТОГО УЧЕНИЯ
К ТЕПЕРЕШНИМ УЧЕНИЯМ О ПРАВООТНОШЕНИЯХ,
ПРАВОВЫХ ОБЯЗАННОСТЯХ И ПРАВАХ
Выясненная выше несостоятельность существующих учений о
нравственных и правовых обязанностях, правоотношениях и
правах, в частности, неудача всех попыток разрешить проблему о
природе прав в субъективном смысле, несмотря на массу
потраченного на эту проблему труда и остроумия юристов и философов,
является подтверждением изложенного выше учения о
проекционной природе обязанностей, правоотношений и прав.
Если бы обычная вера публики и науки в существование
нравственных и правовых обязанностей как чего-то реального,
имеющегося у субъектов обязанностей в виде чего-то психического или
иного, — какого-либо особого фактического состояния, положения,
отношения или т. п. была правильна, то, следует думать,
многовековая работа мысли и исследования множества ученых, в том числе
гениальных мыслителей, философов, моралистов и юристов в
направлении отыскания и определения природы соответствующего
реального, не осталась бы безрезультатной, по крайней мере, в
смысле отыскания и констатации подлежащего реального. То же,
еще в большей степени, относится к проблеме о природе прав в
субъективном смысле, ввиду особенно усердной и энергичной
работы философской и юридической мысли в этой области.
В этом смысле наш тезис, что нравственные и правовые
обязанности и права суть эмоциональные проекции и что соответствующие
реальные феномены действительно существуют не там, где они
1 Bierling. Jur. Principienlehre, I, §§ 10 и ел.
2 Е. Bekker. System d. heut. Pandektenrechtes, I, § 18.
305

кажутся существующими, как какие-то «принадлежности
субъектов», а в психике переживающего подлежащие
эмоционально-интеллектуальные процессы и проекции, имеет в свою пользу, кроме
изложенных выше положительных психологических оснований,
подтверждение в отрицательной форме в истории и теперешнем
состоянии учений философов, моралистов и юристов, исходящих из
реалистической точки зрения.
Что касается специально изложенного выше учения о правовых
обязанностях-правах-правоотношениях как долгах одних,
закрепленных за другими, в смысле проекций на почве императивно-
атрибутивных эмоций, то оно, разрешая соответствующие, до сих
пор неразрешенные проблемы правоведения, в частности, устраняя
загадочность природы обязанностей и прав, отличается, между
прочим, тем свойством, что оно вносит в теорию права и в правоведение
вообще существенное упрощение: вместо трех различных
общетеоретических учений: 1) о правоотношениях, 2) о правовых
обязанностях и 3) о правах и соответствующих тройственных рядов проблем,
попыток определений и иных учений в специальных юридических
дисциплинах и отдельных их ветвях и разветвлениях — получается
единое учение, единое понятие, так сказать, сокращение работы
мысли, памяти и т. д. втрое. При этом соответствующее единое
понятие, определяющее сразу природу и правоотношений, и
обязанностей, и прав, содержит в себе вместе с тем и указание
видового отличия (differentia specifica) правовых обязанностей и
тем самым и нравственных обязанностей, вообще содержит в себе
соответствующую научную классификацию обязанностей (вместе с
причинным, эмоционально-психологическим объяснением
подлежащей специфической особенности правовых обязанностей-прав-
правоотношений по сравнению с нравственными обязанностями).
Впрочем, что касается классификации, то во избежание
недоразумений следует напомнить, что она сообразована с задачами
адекватного научного познания и объяснения явлений, а не с
профессионально-юридическими привычками называния. Установленное понятие
правовых обязанностей-прав-правоотношений обнимает
несоизмеримо больше того, что юристы привыкли называть правоотношениями,
правовыми обязанностями и правами. В частности, оно обнимает и
интуитивные правоотношения, а равно те позитивные
правоотношения, которые в государстве лишены официального значения.
Но на почве нашего понятия правоотношений, в связи с двумя
делениями права: 1) на интуитивное и позитивное и 2) на
официальное и неофициальное, нетрудно выяснить и природу
правоотношений, прав и обязанностей в юридическом смысле. Это — сборная
группа, заключающая в себе: 1) позитивные, т. е. приписываемые
на основании подлежащих нормативных фактов (со ссылками на
таковые), правоотношения-обязанности-права в международной
области 4- 2) официальные позитивные правоотношения-обязанности-
права во внутригосударственной правовой жизни.
306

Таким образом, для международно-правовой юриспруденции, с
одной стороны, для внутригосударственных юриспруденции, с
другой стороны, получаются два различных понятия
правоотношений-прав-обязанностей.
Поэтому, между прочим, если бы учения современного
правоведения о правоотношениях, обязанностях и правах не были абсолютно
ложны, наивно-проекционны и т. д., как это выяснено выше, то все
они, в том числе подлежащие определения понятий, все-таки
представляли бы неизбежно научно-уродливые продукты, а именно или
хромые, или прыгающие учения (ср. выше, § 16). Эту сторону дела
мы выше, при критике существующих учений о правоотношениях,
обязанностях и правах оставляли в стороне потому, что эти учения
настолько далеки от научной удачности и соответствия
действительности, что критика с точки зрения научной адекватности
представляется излишней.
Кроме решений общих проблем науки о праве: проблем о природе
правоотношений, прав и т. п. и бесчисленных вытекающих из них
решений разных более специальных проблем теории права и
специальных дисциплин правоведения учение о нравственных и правовых
обязанностях, правоотношениях и т. д., как об эмоциональных
проекциях, содержит в себе implicite и важные для наук о
нравственности и праве методологические указания, указания относительно того,
в чем должны состоять те приемы изучения, те методы исследования,
с помощью которых в области изучения нравственных и правовых
обязанностей, правоотношений, прав можно добывать научные,
достоверные, на фактах основанные результаты.
Так как представители теперешней «этики» или «нравственной
философии» (науки о нравственности) и теперешнего правоведения
ошибаются относительно области существования подлежащих
реальных, поддающихся (простому или экспериментальному)
наблюдению, феноменов, думая, что обязанности, правоотношения, права
находятся у тех субъектов, которым они приписываются, и не зная
действительной сферы существования и возможности научного,
фактического, наблюдательного изучения соответствующих реальных
феноменов, то подлежащие исследования и учения их не только
неудачны по результатам, но совершенно негодны и
методологически, по способу производства их, добывания положений, их
обоснования, доказывания и т. д. (и критика с этой точки зрения, с точки
зрения приемов добывания и обоснования подлежащих утверждений
была оставлена выше, при рассмотрении разных учений об
обязанностях, правах и т. д. в стороне). Дело сводится к произвольным
утверждениям, конструированию, фантазированию, отрицаниям
существования того, что отрицающему кажется нерезонным с точки зрения
его практических воззрений или того, что ему не удается вместить в
рамки своих произвольных построений — без реального изучения
того, что имеется в действительности, и независимо от
действительного бытия или небытия утверждаемого или отрицаемого.
307

Из учения о нравственных и правовых обязанностях, правах и
правоотношениях как об эмоциональных проекциях, происходящих
в психике того, кто переживает эти проекции, приписывает тем или
иным представляемым существам эти обязанности, права и т. д., а
не там находящихся, где это с наивно-проекционной точки зрения
кажется, — вытекает то научно-методологическое начало для
исследования нравственных обязанностей, их элементов, субъектов,
объектов и т. д., правоотношений и их элементов и т. д., что для реального
познания и исследования в этой области вместо произвольных
утверждений и т. д. надо обращаться к психике переживающих
подлежащие эмоционально-интеллектуальные процессы и проекции, здесь их
изучать, констатировать то, что здесь имеется и как оно здесь
имеется (хотя бы оно казалось нерезонным и т. п.), в таком составе
элементов, какие здесь, т. е. в психике субъекта проекции, имеются
и т. д. Сообразно с этим методы реального изучения состоят, прежде
всего, в (простой или экспериментальной) интроспекции, затем в
соединении интроспективного и внешнего (простого или
экспериментального) наблюдения, как это было выяснено во Введении (§ 3)
относительно изучения психических явлений вообще.
Это в частности и в особенности следует иметь в виду и помнить
в области тех проблем и учений, к которым мы должны теперь
перейти, а именно в области проблем анализа и синтеза
нравственных и правовых обязанностей, правоотношений и прав, или учений
об элементах нравственных обязанностей и правоотношений.
§30
ОБ ЭЛЕМЕНТАХ НРАВСТВЕННЫХ
И ПРАВОВЫХ ОБЯЗАННОСТЕЙ, ПРАВ, ПРАВООТНОШЕНИЙ.
ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА СУЩЕСТВУЮЩИХ УЧЕНИЙ
ТЗ систему современного правоведения входит в связи с общим
ХЗучением о правоотношениях учение об их элементах и о
возникновении и прекращении правоотношений.
В качестве элементов правоотношений принято различать:
1) права, 2) обязанности, которые (права и обязанности), как
видно из изложенного выше, принимаются за различные реальности,
3) субъектов прав и обязанностей и 4) объекты прав1.
1 Ср., например, Коркунов. Лекции, § 27, в конце: «Каждое юридическое
отношение, как мы видели, слагается из права и обязанности, но и право и
юридическая обязанность не могут существовать сами по себе. Они непременно
составляют принадлежность какого-нибудь субъекта. Поэтому необходимым
элементом каждого юридического отношения являются субъекты права и
обязанности. Однако этим не исчерпываются необходимые элементы юридического
отношения. Право есть возможность осуществления интереса, а осуществление
наших интересов предполагает непременно пользование для этого теми или
другими средствами. Поэтому каждое право необходимо должно иметь свой
объект, пользование которым и ведет к осуществлению интереса,
составляющего содержание права. Таким образом, каждое юридическое отношение
предполагает субъект права, субъект обязанностей и объект. Этими элементами и
определяется структура юридических отношений».
308

В этом делении, между прочим, заключается логическая
непоследовательность господствующего учения, самопротиворечие, ввиду
того, что оно в своем общем учении о правоотношениях
отождествляет последние с житейскими, бытовыми отношениями
(регулируемыми объективным правом или т. п.). Исходя из своего понятия
правоотношений как житейских отношений, господствующее
учение должно было бы в случае логической последовательности
находить в правоотношениях не права и обязанности, а
бесчисленные и весьма разнообразные «бытовые», «житейские» элементы,
например, соседские отношения, половые связи, ссоры, драки,
торговые связи, житейские отношения между учениками и учителями,
господами и прислугой — с бесчисленными физическими
(механическими, физиологическими и т. п.) и психическими элементами
этих отношений.
Но фактически житейские отношения, сослужив свою службу,
в деле определения природы правоотношений в качестве
кажущейся подходящей реальности (сообразно общим
наивно-реалистическим тенденциям юриспруденции), затем исчезают, и
правоотношения превращаются в сочетание прав и обязанностей с их субъектами
и объектами прав, как дальнейшими элементами; причем далее к
обязанностям и правам и их элементам подыскиваются в свою
очередь разные, кажущиеся подходящими реальности во внешнем
мире.
Впрочем, учения о субъектах и объектах, а равно о
возникновении и прекращении правоотношений в большинстве
систематических руководств приурочиваются не к правоотношениям как
таковым, а специально к правам; обычная система и порядок изложения
учения о субъективном праве вообще состоят в том, что после
определения понятия правоотношения как двухстороннего
явления дальнейшее изложение делается односторонним, обязанности
и сторона обязания исчезают, в частности, вопрос о природе
обязанностей вообще обходится молчанием; непосредственно после
параграфа, посвященного правоотношениям, следует учение о
правах в субъективном смысле, затем о субъектах прав и объектах,
затем, в качестве последней части учения о субъективном праве
вообще следует учение о возникновении и прекращении
правоотношений или о приобретении и потере прав.
Вообще современное учение о праве в субъективном смысле
страдает тем недостатком, что здесь односторонне выступает
атрибутивная сторона, сторона управомоченности, а императивная
сторона, сторона обязанности в большей или меньшей степени
стушевывается и игнорируется и все учение имеет односторонний
характер. И у тех юристов, которые учения о субъектах и
объектах приурочивают к правоотношениям, фактически учение о
субъектах получает характер учения не о субъектах обязанностей и прав,
а главным образом или исключительно о субъектах актива,
субъектах прав. Что же касается учения об объектах, то под этим
309

в современной юриспруденции разумеется вообще учение об
объектах прав. Понятия объектов обязанностей и соответствующего
учения теперь вообще не существует, так что предложенное нами
выше различие объектов обязанностей и объектов прав
представляет нововведение.
Противоположным недостатком, как мы видели выше,
страдает современное учение о праве в объективном смысле. Здесь
игнорируется атрибутивная функция права. Нормы права сводятся к
велениям и запрещениям.
Вследствие такого одностороннего в противоположных
направлениях характера учений о праве в объективном и праве в
субъективном смысле все современное учение о праве страдает
несогласованностью и внутренним противоречием. Содержание
господствующего учения о праве в объективном смысле таково, что
дальше речь могла бы идти только об императивной стороне, об
обязанных, обязанностях и т. д., — оказывается же наоборот: в
дальнейшем изложении не только появляются, как deus ex machina,
права, но о них главным образом или исключительно и идет речь,
а императивная сторона стушевывается и исчезает.
Необходимо исправить этот недостаток и привести в согласие и
соответствие обе части системы путем принятия во внимание и
развития в первой области атрибутивной стороны наряду с
императивной, во второй — императивной наряду с атрибутивной.
Независимо от этого достигнутый до сих пор анализ
правоотношений, разложение их на элементы страдает, как и современный
анализ норм, не вышедший за пределы различия в них двух
элементов — гипотез и диспозиций, — незаконченностью,
неполнотой. Наряду с субъектами и объектами в правоотношениях
можно и следует, как увидим ниже, найти еще другие, теперь
упускаемые из виду элементы.
В области нравственной философии или этики анализ
обязанностей находится в еще менее развитом виде или, точнее, вообще
еще не существует. Для этой науки требуется не исправление, а
вообще создание впервые учения об элементах обязанностей.
§31
О СУБЪЕКТАХ ПРАВООТНОШЕНИЙ
И НРАВСТВЕННЫХ ОБЯЗАННОСТЕЙ
Под субъектами данного правоотношения разумеются в науке
права участвующие в нем в качестве обязанных или управомо-
ченных. Субъектами, субъектами права или лицами (personae)
называются также те, кто способен быть участниками
правоотношений в качестве обязанных или управомоченных (независимо от
того, состоят ли они в данное время субъектами каких-либо
обязанностей или прав). Способность быть участником
правоотношений в качестве обязанного или управомоченного называется право-
310

способностью. Впрочем, обыкновенно правоспособность
определяется юристами сообразно общему одностороннему направлению
учения о праве в субъективном смысле как способность иметь
права. Это подлежит исправлению, причем можно различать
активную правоспособность (способность к правам) и пассивную
(способность к правовым обязанностям)1.
Исходной посылкой современного учения о субъектах
является положение, что право регулирует только межчеловеческие
отношения, omne ius hominum causa constitutum est, все право
создано ради людей, для защиты «интересов» людей, по модному
теперь выражению; так что и субъектами права являются только
люди. Иногда упоминается, что эта «истина» не всегда была
известна и ясна, и в прежние времена права приписывались и
разным другим существам: божествам, духам усопших,
животным и даже неодушевленным предметам, но это признается
продуктом незнания, неразвитости, суеверия, и на современное
«просвещенное» учение о том, кто может быть субъектом права, не
влияет. Начинается правоспособность человека, по учению
современной юриспруденции, с момента рождения, кончается в
момент смерти. Принадлежит она всем людям; впрочем, по
традиционному учению, это относится только к современному праву,
не знающему рабства. В эпоху же рабства правоспособностью
обладали только свободные люди; что касается рабов, то они
были лишены правоспособности, были не субъектами, лицами в
юридическом смысле, а вещами, объектами (ср. ниже
современные учения об объектах). Что последнее положение ошибочно и
что существо рабства — господской власти состоит в том, что раб
является субъектом общей обязанности послушания, терпения
и т. д. по отношению к господину, было уже указано выше.
Можно только признать, что по официальным правам государств,
признающих рабство, рабы являются в более или менее полной
степени лишенными активной правоспособности, т. е.
способности обладать правами. По неофициальному праву, интуитивному
или и позитивному, например, обычному, и рабам, конечно,
приписывались и приписываются там, где еще существует
рабство (например, в Центральной Африке), различные права в
домашнем, деловом быту и т. д. Правоспособность может быть
полной или ограниченной, т. е. не распространяться на
известные права. В зависимости от того, какому сословию, полу,
религии принадлежит данный человек, имеет ли он право подданства
данного государства и т. п., возможны большие или меньшие
ограничения правоспособности, например, лишение способности
к некоторым должностям, к приобретению права собственности
на недвижимость и т. п. Более или менее важные ограничения
1 С правоспособностью в указанном техническом смысле отнюдь не следует
смешивать способность к переживанию правовых актов сознания, которую
можно назвать психологической правоспособностью.
311

правоспособности налагаются также по суду в виде наказания за
преступления. От правоспособности следует отличать
дееспособность, под которой разумеется признание за действиями
(например, договорами) данного лица обычного юридического значения,
или — способность к юридическим действиям. Например, дети,
умалишенные правоспособны, но не дееспособны (по
официальному праву).
Приведенные положения и понятия пользуются общим
признанием, и вообще учение о людях как субъектах представляет
одно из весьма немногих общих учений правоведения, которое не
представляет сочетания «спорных вопросов», а в котором все, по-
видимому (ср. ниже), обстоит благополучно. Но великие
затруднения в области учения о лицах причиняет современной науке
тот факт, что по официальному праву разные права и
обязанности, например, право собственности, денежные права требования
и долги и др., приписываются не только отдельным людям, но и
разным учреждениям, обществам и т. п., например, государствам,
казне, земствам, городам, церквам, монастырям, университетам,
ученым и иным обществам, акционерным компаниям,
больницам, богадельням, библиотекам, кассам и проч. Например, о
данном участке земли говорится, что право собственности на него
принадлежит казне, городу, монастырю, сельскому обществу.
С городом, казной, акционерными компаниями заключаются
(через представителей) договоры: договор займа денег, аренды и т. п.,
по которым эти «субъекты» принимают на себя разные
обязательства, приобретают права, называются кредиторами и
должниками, в случае нарушения судятся, являются истцами или
ответчиками. Права и обязанности таких лиц строго отделяются от прав
и обязанностей отдельных людей, хотя бы они были членами
данного общества, общины и т. д.: si quid universitati debetur,
singulis non debetur, nee quod debet universitas, singuli debent
(причитающееся корпорации не причитается отдельным членам,
долги корпорации не суть долги отдельных членов); те вещи, на
которые принадлежит право собственности корпорации, не
принадлежит членам корпорации и обратно, и т. д. Таких субъектов
называют «юридическими лицами», в отличие от отдельных
людей, которых, в качестве субъектов права называют
«физическими лицами».
Традиционно различают два вида юридических лиц:
1) Корпорации (universitas personarum, collegia personalia
средневековых юристов). Обычное определение корпорации гласит:
корпорация есть правоспособный союз лиц или такое юридическое
лицо, субстратом которого являются члены. Сюда относятся
разные общества, компании и т. п.
2) Учреждения (universitas bonorum, collegia realia
средневековых юристов). Обычное определение: имущественные комплексы,
самостоятельные имущества, посвященные определенной полез-
312

ной цели, или такие юридические лица, субстратом которых
является комплекс имущества (например, богадельни, дома
трудолюбия, учебные заведения, за которыми признана самостоятельная
правоспособность).
Обыкновенно признается также наличие переходных или
смешанных форм (collegia mixta).
И вот в науке идет великий спор, породивший громадную
литературу о том, являются ли так называемые юридические
лица действительно лицами, субъектами, существуют ли в
действительности такие субъекты, и если да, то кто или что
собственно является здесь носителем правоспособности, субъектом
прав, какова действительная природа этих субъектов. Для
решения этих вопросов было предложено множество различных
теорий, отчасти весьма замысловатых и трудно поддающихся
пониманию и передаче1.
Главнейшая из теорий юридических лиц суть следующая2:
1. Теория фикции. По этому учению, связываемому
обыкновенно с именем Савиньи (хотя оно было уже известно и
господствовало в юриспруденции в течение нескольких столетий до Савиньи, в
частности, было обстоятельно разработано знаменитым юристом
XVIII века папой Иннокентием IV в 1245 г.), действительным
реальным субъектом права может быть только отдельный человек.
Но позитивное право может для известных целей перевести
правоспособность и на нечто такое, что не является реальным лицом,
фингировать наличие лица там, где его в действительности нет.
Такие фингированные, т. е. вымышленные для целей права
субъекты, существующие только в качестве «отвлеченного понятия», а
не в действительности (nomina juris et поп personarum, nomina
intellectualia, no выражениям Иннокентия IV), и суть
юридические лица.
Среди прежних и современных сторонников теории фикции
имеются разногласия по вопросу о том, что возводится в личность
путем фикции; по мнению одних (Савиньи, Пухты и др.)
олицетворяется цель, по мнению других — имущество, по мнению третьих,
в области корпораций — соединение лиц, в области
учреждений — имущество3.
1 Ср., между прочим, Суворов. Об юридических лицах по римскому праву. 2-е
изд. 1900, с. 102: *Не следя далее за изложением мыслей Гирке... так как тут
почтенный цивилист перестает уже говорить удобопонятным языком, мы
перейдем...» и т. д.
2 Более подробные обзоры разных учений о юридических лицах можно найти
в названном сочинении Суворова и в сочинении Гервагена: Развитие учения о
юридическом лице. 1888.
3 Чрезвычайное и исключительное распространение теории фикции проводит
теперь, между прочим, Бирлинг. Его теория права такова (ср. выше, с. 238-239
прим.), что по ней, кроме юридических лиц, оказываются фиктивными или
«полуфиктивными» субъектами еще и разные другие: дети, сумасшедшие,
иностранцы, безвестно отсутствующие (ср.: Principienlehre, § 13).
313

2. Отрицательное имущество. От теории фикции
естественный переход к ясному и последовательному отрицанию иных лиц
в праве, кроме физических и к признанию несостоятельности
самого понятия юридических лиц и деления лиц на два вида.
а) Теория целевых имуществ. Против теории фикции,
господствовавшей безраздельно в науке права до второй половины XIX века,
и вообще против учения о юридических лицах как таковых
выступил (в 1857 г.) Бринц. Он исходит из того простого положения, что
если юридические лица суть только фиктивные, на самом деле не
существующие лица, то так и следует признать, что они не
существуют, а не различать как какой-то второй вид лиц, наряду с
физическими, юридические лица. Юридические лица играют в
науке права такую же роль, как чучела для пугания воробьев в
антропологии, если бы их отнести туда как особый вид людей,
потому что они изображают человека.
Учение о существовании двух видов лиц следует отвергнуть.
Существуют не два вида лиц, а только два вида имуществ: 1)
имущество, принадлежащее известному лицу (Personenfermogen),
2) имущество, предназначенное для чего-либо, имущество для цели,
имущество цели (Zweckvermogen), т. е. имущество, не
принадлежащее никакому лицу, но служащее для определенной цели. Этим
понятием Zweckf ermogen следует заменить неудачное понятие
юридических лиц.
Учение Бринца вызвало большое смущение и брожение мысли
в юриспруденции; многие отказались от господствовавшей прежде
теории фикции; некоторые присоединились к учению Бринца1;
другие же (большинство), не удовлетворяясь его учением, стали
искать иных путей решения загадочной проблемы.
Ь. Теория бессубъектных прав. Теория фикции и вообще
отрицание действительного существования субъектов тех обязанностей
и прав, которые приписываются юридическим лицам, заключает в
себе признание существования обязанностей без субъектов, без
обязанных, и прав без субъектов, без управомоченных. Уже до
появления учения Бринца было предложено (Виндшейдом)
признать существование «бессубъектных прав»2, а со времени
появления учения Бринца теории бессубъектных прав получила
дальнейшее распространение. Об обязанностях при этом, сообразно общему
одностороннему направлению теперешнего учения о субъективном
праве вообще и о субъектах права в частности обыкновенно
забывается. Последовательно, с точки зрения учения о бессубъектных
правах, следует признавать и существование таких обязанностей,
по которым никто не обязан.
1 Вполне или с разными модификациями вроде, например, того, что
имущества играют роль лица (Personenrolle), не будучи лицами.
2 По учению Виндшейда, права, «Wollendurfen» по его определению, ср. выше,
с. 304 прим., представляют нечто безличное, не требующее наличия субъекта;
может существовать «право хотеть» господство воли, никому не принадлежащее.
314

с. Теория Иеринга1. Сообразно своему общему учению о правах
как защищенных интересах, Иеринг полагает, что права может
иметь только тот, кто имеет интересы, потребности, кто может
пользоваться, удовлетворять свои потребности, т. е. только
отдельные люди. Теория юридических лиц как особых субъектов
есть, по его мнению, порождение формализма и признак
непонимания истинного существа дела.
Истинными субъектами прав в тех случаях, когда говорится о
юридическом лице, являются отдельные члены корпорации или
люди, пользующиеся благами данного учреждения, например,
призреваемые бедные, больные и т. д., вообще адресаты, дестинаторы
реального пользования. Для практических надобностей, для
удобства исковой защиты прав дается один иск от имени совокупности,
но из этого нельзя заключать, будто дело идет о принадлежности
прав не отдельным лицам, а какому-то особому субъекту2.
3. Теория реального существования юридических лиц. Несмотря
на резкую полемику и высмеивание теории юридических лиц как
особых субъектов прав со стороны скептиков, многие ученые, в том
числе весьма выдающиеся, утверждают существование
юридических лиц, и притом не в качестве фикций, а как действительных,
реальных лиц, так же реальных, как и отдельные живые люди.
а. Теория социальных организмов. Наибольшее значение в
современной науке права из теорий реального существования
юридических лиц имеет учение, видящее в юридических лицах особого
рода организмы высшего (надиндивидуального) порядка,
социальные организмы, одаренные волей и правоспособностью, —
учение, соответствующее по своему характеру и направлению
органической или биологической школе социологии и государствоведения
(ср. выше, § 12). Его называют также германистическим, потому
что главными его представителями являются корифеи науки
национального германского права — германисты (Безелер, Блюнч-
ли, Гирке и др.), в отличие от романистов — специалистов по
науке римского права. Притом выдающиеся представители этого
учения видят в признании реальных и живых общественных
организмов особенность и великое преимущество германского
национального духа и права перед римским: в римском праве, по их
мнению, юридические лица были безжизненными фикциями,
бестелесными тенями; напротив, германское национальное сознание
выработало и признает в области юридических лиц реальные,
жизнеспособные и живые существа, реальные социальные
организмы. Отсюда восторженный тон защиты этой теории.
1 Geist des rom. Rechts. Ill, § 61.
2 Как видно из сообщенного выше, с. 293, права по Иерингу состоят из
интересов и исков. Этим объясняется его формулировка, касающаяся специально исков.
Последующие сторонники его теории (ср., например, М. Schwabe. Gechtssubjekt.
1901) распространяют его тезис на все вообще права, приписываемые
юридическим лицам; некоторые при этом, например, Коркунов, признают наличие фикции.
315

«Достойными нашего времени, действительно обоснованным
нашим миросозерцанием, действительно прогрессивным является
только воззрение, которое выработал германский дух в многовековой
борьбе; над человеческими индивидами продолжают существовать
человеческие союзы разного порядка и ранга — реальные существа
исторической действительности, социальные организмы с головой и
прочими органами, из коих каждый на своем месте участвует в
общей жизни целого» (Gierke. Deutsches Privatrecht. I. 1895. S. 4681).
Как и в области биологической школы социологии, и в науке о
государстве, теория социальных организмов имеет множество
разновидностей и оттенков, смотря по степеням сближения «социальных
организмов» с животными организмами. Так, некоторые находят в
юридических лицах и душу, и тело (Блюнчли даже различал разные
юридические лица по полу, приписывал государству, по-немецки
der Staat — имя существительное мужского рода, мужской пол,
церкви — женский и т. п.); другие, оставляя анатомию в стороне,
вращаются главным образом в сфере психологии (т. е. юридической
психологии с ее представлениями о «воле», «интересах» и т. д., а не
обычной научной психологии) и приписывают юридическим лицам
больше или меньше разных духовных свойств и способностей,
главным образом и прежде всего особую единую «волю».
Ъ. Меньшее значение в науке и по большей части только
единичных приверженцев имеют многочисленные и разнообразные другие
теории реального существования юридических лиц. Некоторые
ученые действительными субъектами права в области юридических
лиц считают организованное управление или «длящееся состояние
управление имуществом», или администраторов, или отдельные
хозяйства, или совокупности членов корпораций и пользующихся
учреждениями, как таковые, в отличие от отдельных лиц (без
отождествления их с организмами в биологическом смысле) и т. д.
Некоторые смотрят на дело весьма реалистически в том смысле, что
они апеллируют к свидетельству внешних чувств, доказывающих
наглядно реальное существование юридических лиц, не
допускающих и мысли, что город, государство, университет и т. п. есть
ничто, в действительности не существует2.
1 «Со времени появления исторической школы воспылала борьба по поводу
понятия юридического лица, борьба, расколовшая представителей немецкой науки
права на два враждебных лагеря» (Schwabe, указ. соч., с. 9). Это главным образом
относится к борьбе «романистической» теории фикции и «германистической»
теории социальных организмов. Впрочем, в новейшее время к германистической
теории присоединились и разные выдающиеся романисты (Барон, впоследствии,
впрочем, возвратившийся к теории фикции, Регельсбергер, Эртман и др.), и теперь
германистическая теория является наиболее распространенной и популярной.
2 Ср., например, из современных авторитетных юристов Дернбург, Пандекты I,
§ 59, «Представление юридического лица (не есть фикция, т. е. представление,
противоречащее действительности, реальному положению вещей, а напротив)
подводит действительное явление под соответствующее ему понятие. Понятие
общины, например, связано с землей и людьми, состоящими между собой в
известных отношениях. Это представление соответствует реальности. Оно не
порождение фантазии, как некоторые думают, а рассудка».
316

На противоположной стороне длинного ряда подлежащих
теорий находятся те, которые считают соответствующие реальности
не только недоступными внешним чувствам, но и вообще опытному
познанию, и имеют метафизический или мистический характер.
Так, некоторые возводят в субъекты «метафизическую волю» или
«волю» (без эпитета «метафизический») или «бестелесные воли»,
как особые, недоступные внешним чувствам существа. Особенно
обстоятельно теорию воли, существующей и действующей без
соответствующего тела, развил Цительман. В области корпораций, по
мнению Цительмана, подлежащая воля образуется из воль
отдельных членов. В учреждениях подлежащая бестелесная воля
представляет отделившуюся и получившую самостоятельное
существование волю учредителя. В обоих областях истинными субъектами
являются бестелесные воли. Сообразно с этим вместо деления на
физические и юридические Цительман предлагает делить их на
телесные и бестелесные1. У других авторов вместо «воли»
фигурируют «цели» или «интересы» как какие-то самостоятельные
существа и проч.
Подробная критика приведенных теорий, изложение всех или
хотя бы только главнейших возникающих против них возражений
потребовала бы много места и не представляется необходимой.
Можно, оставаясь на почве традиционных представлений и учений
о праве, т. е. того, что известно современной юриспруденции и
признается ею, но упускается из виду при построении разных
теорий юридических лиц, ограничиться указанием на следующее
обстоятельство:
Для существования юридического лица вовсе не требуется
наличия того, что предполагают разные существующие теории
юридических лиц.
Странным образом эти теории, сооружаемые на почве
официального права и приноровленные к содержанию его, не обращают
внимания на то, что требуется и что не требуется по этому праву
для возникновения и существования юридического лица, как
особого правоспособного субъекта, могущего приобретать
имущественные и иные права и т. д.
1 Впрочем, умственные манипуляции, производимые Цительманом с волей,
поскольку дело не идет специально о признании «бестелесных воль» лицами, не
представляют исключительной особенности его теории. Современное государство-
ведение и теория юридических лиц как социальных организмов прибегают к
таким же «психологическим» операциям с «волей», к производству особой
«единой воли» государства и иных надчеловеческих воль, к отделению и перенесению
воль туда, где это для построения подлежащих теорий требуется, и проч. Между
прочим, наиболее выдающийся современный германист Гирке определяет
природу корпораций и учреждений следующим образом (Deutsches Privatrecht, I. 1895,
S. 474): «Корпорация есть союз с коренящейся в нем самом личностью; ее душа
есть единая общая воля, ее тело — союзный организм. Учреждение (Anstalt) есть
союз с насажденной ему извне личностью; его душа — единая учредительская
воля (воля учредителя), ее тело — органическое приспособление, путем которого
этой воле служат постоянно люди». Дальше автор указывает, что воля
корпораций есть имманентная, воля учреждений — трансцендентная воля.
317

Для возникновения юридического лица достаточно, по
существующему (официальному) праву совершения известных
формальностей: составления известных документов, утверждения со
стороны известного начальства и т. п.
Например, новое германское гражданское уложение для
возникновения учреждения как юридического лица требует наличия
следующих условий (§ 80):
«Для возникновения правоспособного учреждения кроме
сделки1, направленной на создание учреждения, требуется согласие
правительства»... (далее определяется, к какому из германских
правительств в каких случаях следует обращаться, кому надлежит
испрашивать согласие правительства и т. д.).
Таким образом, по новому германскому уложению (впрочем, в
данной области никакого существенного нововведения по
сравнению с другими законодательствами не содержащему) для
возникновения юридических лиц, называемых учреждениями,
достаточно наличия правильно составленного частным лицом
распорядительного документа и надлежащего выражения согласия со
стороны правительства, например, соответствующей резолюции
министра.
Если обратить должное внимание на этот факт и то, что из него
вытекает, то сразу обнаруживается полная несостоятельность
целого длинного ряда существующих теорий юридических лиц без
дальнейшей их критики:
1. Требуется ли для возникновения юридического лица
наличие тех людей, которым достается «польза», чьи интересы
удовлетворяются вследствие существования данного учреждения
(наличие дестинаторов)? Такого условия и ограничения закон не
устанавливает. И это вполне резонно. Почему, например, не
допустить учреждения «Приюта имени Ивана Петрова» для
воспитания подкидышей, которые родятся после 1915 года (до того
времени пожертвованный, пока не особенно большой капитал должен
увеличиваться нарастанием процентов или дальнейшими
пожертвованиями)? Или почему не допустить учреждения для
чествования такого-то святого и вместе с тем поминовения души
знаменитого предка учредителя? В первом случае юридическое лицо
возникает раньше рождения дестинаторов, во втором случае тоже
не имеется в виду наличных дестинаторов с «брюхом» и т. п.
Таким образом, падает теория Иеринга и его последователей,
предполагающая за ширмами или скобками юридического
лица наличие живых дестинаторов как действительных управомо-
ченных.
2. Требуется ли наличие имущества для возникновения
юридического лица? Такого ограничения закон вполне резонно не
устанавливает. Может быть, в данном случае, после признания
Например, завещания, договора.
318

учреждения, после возникновения юридического лица ожидаются
многочисленные пожертвования на имя этого лица для той цели,
для которой учреждение предназначено. Или, например, почему
не допустить учреждения «Сберегательной кассы такой-то»,
«Кассы взаимной помощи» и т. п. из-за отсутствия особого имущества?
Таковое соберется, лишь бы было признано-правоспособное
учреждение. Таким образом, падает теория «целевых имуществ» Бринца
и его последователей.
3. Требуется ли появление какого-либо социального
организма для возникновения юридического лица? По закону ничего
подобного не требуется. И от составления завещания и подписи
министра во всяком случае не родится никакой «организм» и
вообще не появляется никакого «существа», кроме бумажного; а
между тем юридическая личность возникает и может приобрести
самостоятельные права с момента подписи документа
подлежащим чиновником. Таким образом падает теория социальных
организмов.
4. То же (mutatis mutandis) относится к теориям
«организованного управления», «администраторов», отдельных «хозяйств» и
проч.; ибо для возникновения юридического лица не требуется,
чтобы раньше было организовано управление, чтобы были налицо
будущие управители, чтобы уже было заведено отдельное
хозяйство и проч.; и апеллировать к свидетельству чувств и здравого
смысла, убеждающих в том, что город, государство не есть нечто,
в данном случае не приходится, ибо учреждение как юридическое
лицо может существовать помимо земли, людей и т. п.; а на
очевидное существование листов бумаги, на которых написаны
распоряжение учредителя и выражение согласия правительства, как на
свидетельство, что учреждение есть реальное лицо, сторонники
свидетельства чувств и здравого смысла, конечно, ссылаться не
станут.
Что касается противоположных теориям здравого смысла
учений о «метафизических» или «бестелесных волях», «целях»,
«интересах», могущих отделиться от субъектов подлежащих
психических переживаний и превратиться в самостоятельные существа,
то и эти учения разрушаются при сопоставлении с содержанием
действующего права, хотя обыкновенно утверждения
существования чего-либо вне сферы опытного познания отличаются тем, что
они не поддаются ни доказательству, ни опровержению.
Кроме § 80, не требующего и не предполагающего никаких
превращений в метафизическом мире, здесь заслуживает
внимания один из следующих параграфов германского уложения, а
именно § 87, который содержит следующее постановление:
«Если исполнение цели учреждения сделалось невозможным
или опасным для общего блага, то подлежащий орган власти
может определить для учреждения другую цель или прекратить
существование учреждения».
319

В силу этого положения (повторяющегося и в других
законодательствах) та бестелесная воля, которая, будучи создана
учредителем-завещателем, продолжает, по учению Цительмана,
существовать в качестве субъекта, приобретающего права, или те интересы,
или та постоянная, неизменная цель, которые, по другим
учениям, существуют независимо от людей и являются субъектами
права, получают с точки зрения этих теорий, так сказать,
отставку; а между тем юридическое лицо продолжает существовать и
действовать, несмотря на изменение предназначения и
отступление от воли, выраженной завещателем или иным учредителем,
как продолжает существовать и действовать Иван Петров или
Ганс Мюллер, хотя он в одно прекрасное утро радикально
изменил свой план жизни, свои интересы и цели. С юридической
точки зрения здесь имеет место тождество личности, тождество
субъекта прав при изменении цели или отмене иных
распоряжений («воли») учредителя; так что теория Цительмана и т. п.
учения находятся в такой же коллизии с положениями
(официального) права, как теория дестинаторов Иеринга, теории социальных
организмов и проч.
Все эти теории оказываются страдающими, по меньшей мере,
пороком прыгания (даже с точки зрения только официального
права), и этого достаточно для признания их несостоятельными.
Таким образом, уже от принятия в соображение постановлений
закона об условиях возникновения и существования юридических
лиц (между прочим, постановлений, в образовании которых для
германского уложения принимали участие сами сторонники
теории социальных организмов и т. п.), чтобы целая масса теорий
современной юриспруденции, построенных с большим
искусством и глубокомыслием, рухнула как карточные домики от
дуновения.
Уцелело от этого разрушения, произведенного столь
скромными средствами, только учение об отсутствии в действительности
субъекта для подлежащих прав, осложняемое и затемняемое
разговором о фикции1 или свободное от этого ненаучного
осложнения.
Но принятие бессубъектных прав и бессубъектных
обязанностей представляет нечто, еще более невозможное и неприемлемое,
нежели даже фантастические представления об отделяющихся от
людей и самостоятельно существующих волях и т. п.; ибо оно до
такой степени противоречит самой природе права, т. е. нашей
правовой психике, что представляет для этой психики нечто
немыслимое, психически неисполнимое. Такая обязанность, по
которой обязан «никто», т. е. никто не обязан, не есть обязанность,
1 Впрочем, и теории фикции, поскольку они исходят из наличия известных
субъектов, имуществ и т. д. и говорят о распространении правоспособности
путем фикции на эти субстраты, тоже разрушаются при сопоставлении с
приведенными правоположениями.
320

означает отсутствие обязанности; такое правомочие, по которому
никто не управомочен, не есть право; и представлять себе
обязанности без кого бы то ни было, кто был бы обязанным и т. д.,
можно не в действительности, а только, так сказать, на словах,
т. е. можно произносить или писать соответствующие слова, так
же как, например, слова «все белое черно» и т. п., но только без
соответствующей действительной и серьезной мысли.
Таким образом, теперешняя наука права находится в таком
трагическом и, по-видимому, безвыходном положении, что, с
одной стороны, немыслимы права и обязанности без субъектов, а с
другой стороны, все поиски за подлежащими субъектами для
множества прав и обязанностей оказываются тщетными, несмотря
на весь громадный потраченный на это труд и все остроумие
множества выдающихся юристов, в том числе первых корифеев
романистической и германистической юриспруденции. Это уже
само по себе наводит на мысль, что поиски происходят не в
надлежащем направлении, что в основе их лежит заблуждение
относительно сферы существования и возможности успешного
нахождения искомого.
В существе дела и в области первой части учения современной
юриспруденции о субъектах все представляется в порядке и не
возбуждает в науке споров и сомнений — только потому, что не
принимаются во внимание разные обстоятельства,
противоречащие подлежащему учению и ниспровергающие его.
Так, между прочим, в самом же учении о физических лицах
как отдельных живых людях, обладающих правоспособностью с
момента рождения до момента смерти, обыкновенно сообщаются
такие положения (официального) права, из которых видно, что
подлежащие основные аксиомы учения о физических лицах
неправильны, в частности, что правоспособность не прекращается
непременно в момент смерти, что иметь права и обязанности могут
и покойники.
А именно, после традиционных замечаний, что существование
физического лица начинается в момент рождения, кончается в
момент смерти, в том же или в одном из следующих параграфов
учения о физическом лице в учебниках гражданского права столь
же традиционно излагается так называемое учение о commorientes,
о совместной смерти, и учение о безвестном отсутствии. Из
сообщаемых здесь данных мы узнаем, что, например, если несколько
лиц погибло во время кораблекрушения или сражения или т. п.
общей катастрофы так, что неизвестно, кто из них потерпел смерть
раньше, а от решения этого вопроса зависит регулирование каких-
либо прав и обязанностей (например, наследственных прав), то
римское право и разные современные законодательства признают,
что они погибли в один и тот же момент (так, что один не сделался
наследником другого); но если они находились в отношении
нисходящих к восходящим родственникам (например, отец и сын, дед
321

и внук), то предполагается, что совершеннолетний нисходящий
пережил своего восходящего, а несовершеннолетний умер раньше
его. Далее, мы узнаем, что на случай безвестного отсутствия
(человек исчез и о его жизни или смерти нет никаких сведений)
разные (официальные) права устанавливают разные правила
насчет того, до какого времени в случае безвестного отсутствия
признавать лицо живущим и, стало быть, приписывать ему право
собственности на его имение, признавать его кредитором и
должником по обязательствам и т. д., и с какого времени признавать
его умершим (так, что его права и обязанности переходят к
наследникам), например, с момента истечения 70 лет от роду или 30 или
10 лет от безвестной пропажи и т. п.
С первого взгляда эти положения представляются согласными
с обычным понятием физического лица и с положением, что
смерть прекращает личность. Если право в упомянутых случаях
постановляет продолжение личности в юридическом смысле, как
самостоятельной правоспособности и самостоятельной сферы
правоотношений, то это именно происходит путем предположения
жизни, более продолжительной жизни совершеннолетнего
нисходящего, некоторой продолжительности жизни в безвестном
отсутствии и т. д. Но дело в том, что предположение жизни не
превращает покойника в живущего; и вообще смысл права состоит не
в правильных или неправильных утверждениях относительно
бывшего или сущего, а в нормировании поведения, прав и
обязанностей.
Выражение «жизнь предполагается» означает вовсе не
утверждение чего-либо, а требование неизменного исполнения
обязанностей от имени отсутствующего (живет ли он или умер, и
безразличным является, как кто об этом думает), например, платежа
долгов из его имущества, осуществления его прав, например,
платежа долгов заведывающему делами отсутствующего на имя
отсутствующего; вообще, предположение «жизни» сводится к
продолжению отдельного существования и осуществления
правоспособности и правообладания, к предположению существования
личности, независимо от того, что, может быть, человек давно умер.
Но если так, то в учениях о безвестном отсутствии и совместной
смерти содержится опровержение учения о физических лицах, как
непременно «живых» людях, и о прекращении личности,
правоспособности в момент смерти.
По некоторым современным официальным правам (не говоря
уже о неофициальном праве и об официальных правах прежних
эпох культуры) личность и правоспособность покойного
продолжают существовать и после обыкновенной смерти, до приобретения
наследства со стороны наследников. Между прочим, в
действующем в России уставе гражданского судопроизводства говорится об
исках, предъявляемых «к лицу умершего» (ст. 215 Устава
гражданского судопроизводства, «Сему же суду предъявляются иски
322

к лицу умершего собственника, буде нет ввиду признанных или
вступивших во владение наследников»). Это явление
западноевропейской юриспруденции, воспитанной на почве римского
права и новых законодательств, составленных главным образом путем
заимствования положений римского права, неизвестно; в случае
же известности оно, конечно, было бы принято за недоразумение,
суеверие или т. п. Все-таки положение дела между смертью и
приобретением наследства со стороны наследников, т. е. до
появления новых субъектов для соответствующих прав и обязанностей,
денежных долгов и проч., причиняет юриспруденции немалые
неприятности и затруднения. Кто тут субъект прав и
обязанностей? Об этом существует большая литература, но
удовлетворительного (удовлетворяющего современную юриспруденцию)
решения проблемы до сих пор не удалось найти. В источниках
римского права имеется изречение, по которому «лежачее (т. е.
приобретенное еще наследниками) наследство» исполняет роль
лица подобно муниципиям (городским общинам)» и т. д.1
Сообразно с этим некоторые признают лежачее наследство
юридическим лицом, хотя оно и не вмещается в рамки господствующего
учения о юридических лицах, корпорациях и учреждениях, и
строят соответствующие теории, например, пересаживают «волю»
наследодателя в это наследство и заставляют ее действовать так,
как это требуется по их теории, и проч. Господствующее мнение
не согласно с причислением лежачего наследства к юридическим
лицам, и таким образом получается особая проблема, отличная от
проблемы о юридических лицах, и особый ряд теорий, — столь же
искусственно построенных и столь же мало успешных, как и
существующие теории юридических лиц2. За невозможностью
найти субъекта многие, в том числе и те, кто считает юридические лица
реальными субъектами, социальными организмами и т. п.,
признают в данном случае наличие бессубъектных прав, иногда с
добавлением, так сказать, в утешение, что такое положение только
временно, интеримистично.
Между прочим, и другое положение, что правоспособность
начинается с момента рождения, тоже неправильно, и это видно
уже из сообщаемых тут же, рядом с ним положений о
зародышах, младенцах в утробе матери. А именно, рядом с
традиционным отрицанием правоспособности и личности до момента
рождения также традиционно сообщается, что для младенца в утробе
11. 22 D. 46,1 (Hereditas personae vice fungitur sicuti municipium et decuria et
societas).
2 Между прочим, по мнению Зома (Institutionen des rom. Recht), субъектами
подлежащих прав являются наследники (хотя они еще их не приобрели!). Но в
источниках римского права подчеркивается, что наследство поддерживает
личность не наследника, а наследодателя (hereditas поп heredis personam, sed
defuncti sustinet). По этому поводу Зом выставляет положение, что «наследник,
поскольку он наследник, есть не он сам, а наследодатель»; таким образом
спасается теория.
323

матери сохраняются разные права, в том числе наследственные,
что для охраны соответствующих прав (т. е. для предъявления
исков, в качестве представителя плода и т. д.) может быть для
него назначен особый попечитель, curator и т. д.; или даже
просто и ясно говорится, что младенец в утробе матери «имеет
некоторые частные и публичные права»1. Таким образом,
продолжение изложения учения о начале правоспособности содержит
скрытое неясными выражениями о сохранении прав или ясное
и открытое противоречие тому, что говорится в начале этого
учения.
Если бы современное правоведение не ограничивалось
положениями римского и современных прав относительно субъектов, а
расширило горизонт и материал своего изучения, обратившись к
правам других ступеней культуры, то оно убедилось бы, что для
признания человеческих существ субъектами прав и обязанностей
не нужно даже и зачатия. Так, по правам известных ступеней
культуры, в частности, в эпоху сильного и развитого родового
быта, заключаются договоры, приобретаются права, например,
право собственности, признаются обязательства не только от имени
и на имя живущих, но и от имени и на имя всех потомков («на все
времена»), всего семени и т. п.
Как бы то ни было, существующее учение о физических лицах
является сочетанием противоречивых и друг друга
ниспровергающих положений.
Кроме тех затруднений, загадок, противоречий и т. д.,
которыми переполнено традиционное содержание учения о субъектах,
как такового, симптомы ненормальной постановки учения о
субъектах проявляются и в разных других областях и проблемах
юриспруденции, традиционно не относимых к учению о субъектах
(хотя по существу они сюда относятся).
Так, бедствиям, испытываемым современной наукой в учении
о субъектах из-за ненахождения в разных случаях необходимого
субъекта, можно противопоставить упомянутые уже выше
бедствия, имеющиеся для современной юриспруденции в области
учения о праве собственности и других так называемых
абсолютных правах, из-за ужасающего размножения субъектов, из-за
появления несметных полчищ таковых. Из-за купли кем-либо
булавки или карандаша происходит революция среди всех людей и
народов на земном шаре, так как «все» обязаны по отношению к
собственнику булавки; ко всем отправляются (в воображении
юристов) запреты, все должны возыметь соответствующую волю, все
люди попадают в «житейское отношение» (ср. выше
господствующее определение правоотношения) к купившему булавку и проч.
и проч. Производятся, правда, разные попытки истребления этих,
неприятно поражающих своей чрезмерной многочисленностью
1 Ср., например, Дернбург. Пандекты I, § 50.
324

субъектов, но они так же произвольны и мало успешны, как
попытки отыскания или создания субъектов там, где они надобны
хоть в количестве одного1.
Для успешного построения учения о субъектах, в частности,
для решения загадочных проблем о юридических лицах, о
лежачем наследстве и т. д., следует исходить из того простого
положения, что правовые явления и их элементы суть явления не
материального, а духовного мира, что для отыскания и изучения их
следует обращаться не к поискам во внешнем мире, а к психике
тех, кто переживает подлежащие психические процессы,
приписывает себе или другим представляемым существам
соответствующие права, обязанности и т. д. Здесь, в психике подлежащего
индивида, и только в этой сфере имеются правовые явления как
сложное целое, и все их элементы. Все учение современной
юриспруденции о субъектах, так же как и о других элементах права и
о праве вообще, покоится на том принципиальном недоразумении,
что поиски за подлежащими объектами производятся совсем не в
той сфере, где они имеются.
Во Введении мы привели пример логика или грамматика,
который бы предложенную ему задачу анализа (разложения на
элементы), в частности, определения логических субъектов или
грамматических подлежащих, трех суждений или (предложений):
«Служитель находится в прихожей», «Зевс есть царь
олимпийских богов» и «Казна обладает большим имуществом» — стал бы
решать таким образом, что для нахождения субъекта первого
суждения или подлежащего первого предложения отправился бы в
прихожую за служителем (наивно-реалистическое решение), по
поводу субъекта второго суждения заявил бы, что он не верит в его
существование (наивно-нигилистическое решение), а по поводу
субъекта третьего суждения стал бы строить фантастические
теории о существовании какого-то сверх-животного или т. п. (наивно-
конструктивное решение).
Ту же картину, сочетания таких же недоразумений
представляет учение о субъектах в современной науке права. Приписывая
«казне» и другим так называемым «юридическим» или
«физическим» лицам те или иные права и обязанности, т. е. переживая
соответствующие правовые суждения: «казна имеет такие-то
права» и т. д., юристы имеют подлежащих субъектов, так сказать,
«весьма близко, под руками», в своей же психике и могут весьма
легко познакомиться с их природой. Субъектом приписываемого
права в правовом переживании: «казна имеет право...» является
логический субъект этого суждения, то представляемое, к
которому относится логический предикат (сказуемое); «имеет право»,
1 Ср. выше, с. 193 и след. В дополнение к изложенному там можно добавить,
что Бирлинг низводит количество подлежащих субъектов на количество
подданных данного государства (Bierling. Jur. Princ. I, с. 184 и след, прим.); все-таки
немало!
325

содержание или предмет того представления, которому
соответствует имя «казна». Это несомненно реальный, логический и
юридический субъект, и он находится тут же, в самом суждении
«казна имеет право...»; и то же относится, например, к
логическим и юридическим субъектам в переживаниях: «Зевс имеет право
на послушание со стороны богов и людей», «покойный А имеет
право на то, чтобы не оскорбляли его памяти», «святой Георгий
имеет право собственности на такой-то участок земли» и проч.
и проч. Между тем, юристы, не ориентируясь относительно того,
что, изучая право, занимаясь юридическим анализом
(разложением на элементы), они должны вращаться в сфере духовной жизни,
а именно обращаться к психике индивида, переживающего
правовые явления, приписывающего права, обязанности и т. д., и
констатировать и изучать то, что здесь имеется и как оно здесь
имеется, производят соответствующие поиски в совсем
неподходящей сфере, во внешнем мире, в пространстве; и отсюда,
естественно и неизбежно, получаются курьезы и несообразности, те же
несообразности, которые имеются в приведенном выше примере
наивного логического или грамматического анализа с поисками за
подлежащими предложений в прихожей, в облаках Олимпа и т. п.
Учения теперешней науки права о субъектах имеют наивно-
реалистический характер, такой же, как отыскание
грамматического подлежащего или логического субъекта в прихожей в
приведенном выше примере наивно-грамматического или логического анализа,
поскольку дело идет о так называемых физических лицах, о всех
живущих на земном шаре людях как субъектах обязанностей в
области права собственности и других абсолютных прав, о
нахождении в области учений о так называемых юридических лицах
разных реальностей, бывающих в действительности, например, дести-
наторов теории Иеринга и т. п.
Они имеют наивно-нигилистический характер, такой же, как
неумение найти и отрицание существования логического субъекта
или грамматического подлежащего в суждении «Зевс есть царь
богов», поскольку они состоят в признании невозможности найти и
отказе верить в существование множества разных несомненно
существующих или существовавших субъектов права за ненахождением
во внешнем мире представляющегося подходящим реального.
Сюда относятся прежде всего и главным образом отрицание со
стороны современной науки о праве возможности и
действительности существования всех тех категорий субъектов, которые не
подходят под рубрики «живых людей», так называемых «физических
лиц», и «человеческих союзных образований», так называемых
юридических лиц, и которые особенно на прежних ступенях
культуры, в том числе в средние века играли большую роль в народной
правовой психике, в том числе в области официального права:
разных бестелесных духов, покойников, божеств, святых,
дьяволов и т. п. существ, животных, неодушевленных предметов и проч.
326

Перетолковывание разных средневековых документов на имя
святых и т. п. так, чтобы вместо этих субъектов подставить
монастыри, церкви и т. п., отказ верить, чтобы субъектами могли быть
божества, духи усопших, дьяволы, камни и т. п., несмотря на
соответствующие исторические свидетельства, отношение к этим
явлениям как к наивным недоразумениям и проч. — представляют
особенно наглядные иллюстрации принципиального недоразумения
современной науки о праве относительно собственной своей
природы и природы права, относительно того, с чем она вообще имеет
дело, в какой сфере находятся подлежащие реальные явления, как
она должна относиться к своему предмету изучения, что является
критерием реальности в ее сфере и т. д.
С наивно-нигилистическим отношением к указанным
категориям субъектов связаны в современной науке разные другие
недоразумения, отчасти весьма общего и существенного свойства: учение о
том, что право касается только человеческого поведения,
регулирует только межчеловеческие отношения; господствующее теперь
учение Иеринга о том, что право касается только человеческих
интересов, защищает их, разграничивает, предполагает непременно
столкновение человеческих интересов и проч.
Вообще можно сказать, что в случае отсутствия интересующего
нас теперь наивно-нигилистического недоразумения относительно
субъектов права вся теория права и отдельных его элементов
получила бы совсем иной вид и иное содержание и направление, а во
всяком случае избегла бы множества свойственных ей теперь
ошибок или легко бы от них освободилась.
Дело в том, что знание и принятие во внимание подлежащих
категорий субъектов доставляет превосходный материал для
проверки правильности и обнаружения ошибочности подлежащих
учений о праве и его элементах. Выше, в области критики
существующих теорий права вообще и затем существующих учений о нормах,
правоотношениях, обязанностях, правах и субъектах права мы для
опровержения всех этих учений пользовались только теми
данными, которые известны современной юриспруденции и признаются
ею, — так сказать, только собственным оружием ее (во избежание
неубедительности критики для современных юристов с их
традиционными верованиями); и для этого требовалось отыскивать
подлежащие данные, в разных случаях различные, выводить особые
положения, находить аргументы и т. д.; но подлежащая работа —
устранение из науки неправильных учений — могла бы быть
исполнена с неизмеримо большей легкостью и меньшей затратой
мыслительной энергии, если бы воспользоваться как оружием для
разрушения подлежащих учений интересующими нас теперь категориями
субъектов.
Достаточно, например, знания и принятия во внимание одного
того несомненного исторического факта, что Иегова по
древнееврейскому праву был субъектом разных правовых обязанностей
327

и прав, чтобы с величайшей легкостью и наглядностью разрушить
все весьма «реалистические» и «практичные» модные теории Иеринга
и его последователей о праве вообще и отдельных его элементах в
частности. Какой, например, наивный вид получает общая
характеристика права как «политики силы» Иеринга («das Recht als Politik
der Gewalt», Zweck I, кар. VIII, 2) или вообще теория физического
или психического принуждения, если их сопоставить с правовыми
обязанностями Иеговы по отношению к Израилю и всему его
семени! Точно так же воззрение Иеринга и его последователей на нормы
вообще как на обращения обладающей большей силой «воли» к
более слабым, и вообще господствующее учение о нормах как
приказах и запретах оказывается явной несообразностью при
сопоставлении с Иеговой как адресатом разных норм. То же относится
к учениям об обязанностях как состояниях несвободы,
подневольности, ввиду велений, угроз и т. д., при сопоставлении с
обязанностями Иеговы, — к учениям о правах как защищенных интересах
или свободах, господствах, предоставленных субъекту, при
сопоставлении с правами Иеговы; мы не говорим уже, например, о
теории прав как интересов с исковой защитой по собственной
инициативе субъекта1.
С другой стороны, например, такие субъекты, как камни,
колесницы, животные, подвергавшиеся уголовным судам и
наказаниям по средневековому и иным правам, не менее поучительны
для разных других общих теорий права, например, теорий общей
воли, общего убеждения, общего признания — ввиду того, что по
этим теориям приходится и камням и т. д. приписать участие в
общей воле, общем убеждении, общем признании. Но и для других
теорий, в том числе также и теории физического или психического
принуждения, для теорий свободы, теорий защиты или
разграничения интересов и т. п., а равно для существующих теорий норм
как обращений единой воли к другой, для существующих теорий
обязанностей и прав — эти субъекты являются камнями
преткновения.
Но особенно поучительными для теории права (и
нравственности, ср. ниже) представляются нам такие субъекты средневекового
права и разных примитивных прав, как, например, дьяволы,
лешие, духи убитых животных и т. п.; ибо они не только разрушают
все построения существующей науки о праве, но вместе с тем в
высшей степени ясно и наглядно указывают тот общий путь, на
который следует вступить этой науке как науке об особых явлениях
человеческого духа, и сверх того тоже весьма ясно и внушительно
1 Между прочим, Иеринг боролся против учений, с которыми он был не
согласен, при помощи иронии и насмешек. Как видно из текста, его теории, в
частности, его насмешки (например, по поводу отсутствия необходимого по его
мнению для всякого субъекта права «брюха» у субъектов права волевой теории
и т. п.), могли бы, в свою очередь, послужить весьма благодарной темой для
научной юмористики.
328

подсказывает правильные решения разных специальных проблем
теории права. Например, обязанности дьяволов по договору о
продаже души и т. п.: так сказать, сами сообщают мыслителю,
трудящемуся над проблемой, что такое обязанности, о своей проекционной
природе; во всяком случае, они свидетельствуют о том, что
реальный феномен здесь имеется не там, где он кажется наличным, а
единственно в психике того, кто приписывает обязанности. Если
сами дьяволы, духи убитых медведей, слонов и т. д. существуют не
где-то в пространстве, а в психике суеверного человека, то ясно, что
и обязанности таких субъектов не находятся где-то вне психики
переживающего подлежащие психические процессы, и то же
относится к правам, к нормам права о честном исполнении договоров
и т. д., «обращающимся» и к дьяволам и проч.1
Далее, к категории наивно-нигилистических относятся и
многие учения в сфере двух остающихся видов субъектов, за отказом
верить в существование всех прочих видов их, — в сфере так
называемых физических и юридических лиц. В области учения о
физических лицах сюда относится отрицание, вопреки
действительному содержанию права, существования субъектов до рождения и
после смерти, а равно отрицание субъекта в области hereditas
iacens, поскольку право данного народа приписывает
соответствующие права и обязанности не покойному наследодателю, а лежащему
наследству как таковому (ср. ниже). Сюда же можно отнести отказ
разных учений верить в то, что в области права собственности и
других абсолютных прав субъектами обязанностей являются «все»,
«каждый, кто бы ни был». Современное учение об абсолютных
правах представляет, таким образом, сочетание
наивно-реалистической теории, поскольку «под всеми» в качестве субъектов
обязанностей понимаются все живые люди на земном шаре и т. д., и
наивно-нигилистической, поскольку спасение от соответствующих
поразительных несообразностей отыскивается в отрицании того
факта, что подлежащие обязанности распространяются на «всех», и
в таком произвольном перетолковывании подлежащих правовых
явлений, чтобы как-либо сократить это (мнимое) поразительно
большое число субъектов.
В области учения о юридических лицах
наивно-нигилистический характер имеют: теория фикции, теория Бринца, теория Иеринга,
поскольку она содержит отрицание реального существования
юридических лиц как таковых (эта теория представляет комбинацию
наивно-реалистического учения, поскольку она касается дестинаторов,
1 Между прочим, указания автора (в докладе, прочитанном в
Санкт-Петербургском Юридическом Обществе о праве в 1897 г.), что и дьяволы, лешие
и т. п. могут быть субъектами правоотношениий, прав и обязанностей, и
притом вполне реальными субъектами, так же, как и реальными логическими
субъектами суждений, реальными подлежащими предложений и т. д., подали
повод одному из оппонентов для удивления и насмешек и для обвинения в
занятии суеверием вместо серьезного дела. Но подчас принятие во внимание и
изучение суеверий бывает серьезным и поучительным делом.
329

и наивно-нигилистического), теория бессубъектных прав, —
вообще все отрицательные теории1.
Наконец, современные учения о субъектах права имеют наивно-
конструктивный характер, поскольку они вместо констатирования
действительно наличных субъектов в сфере их реального бытия
строят разные фантастические существа в ненадлежащей сфере, в
пространстве: теории социальных организмов, метафизических и
бестелесных воль и т. п.
Существенно иной характер и иное содержание получает
учение о субъектах с точки зрения излагаемой теории права.
1. Как и в других областях науки о праве, сфера нахождения и
изучения подлежащих явлений перемещается из внешнего мира в
психику переживающих правовые психические процессы,
приписывающих разным представляемым существам обязанности и
права и, сообразно с этим, надлежащим методом изучения субъектов
является самонаблюдение и соединенный метод внутреннего и
внешнего наблюдения.
2. Задачей подлежащих исследований и учений является
ознакомление с подлежащими фактами правовой психики,
констатирование того, что имеется в этой психике в качестве субъектных
представлений и в каком виде оно здесь имеется, без
произвольных перетолковываний.
Поэтому, например, если теперь по поводу «казны» как
субъекта права толкуется дело так, что субъектом здесь является
государство, то это следует отвергнуть как произвольное толкование,
противное действительности, представляющее результат отсутствия
надлежащего метода изучения и применения вместо него приемов
произвольных перетолковываний. Путем самонаблюдения и
соединенного метода нетрудно убедиться, что, когда мы приписываем
казне те или иные права по отношению к себе или другим, дело идет
о совсем ином представлении, нежели то, которое соответствует
имени «государство», например, в представлении государства
заключается обыкновенно представление территории и народа; в
представлении «казна» этого нет; оно сродно с представлением «касса»
или т. п. В ином смысле перетолковывается природа других так
называемых юридических лиц, например, монастырей, церквей
1 Кроме того, сюда относится отрицание разных отдельных видов
юридических лиц в разных сферах официального, публичного и гражданского права: в
области разных государственных учреждений и разных частных обществ и
отдельных имуществ, например, денежных сумм, собранных путем частной
складчины или публичных пожертвований для помощи потерпевшим от какого-либо
несчастья, для подарка заслуженному лицу и т. п. (ср. § 1914 германского
гражданского уложения и литературу о нем). При изучении дела с помощью
надлежащего метода (ср. ниже), вместо произвольных перетолковываний,
юридических лиц в области официального права (не говоря уже о прочих областях
права) окажется гораздо больше, чем полагает современная юриспруденция,
питающая инстинктивную вражду к этим неприятным для нее субъектам и
истребляющая их везде, где это ей кажется возможным, с помощью разных
умственных манипуляций.
330

и т. д., если они толкуются как «союзы лиц», «социальные
организмы» и т. п. (причем мы оставляем в стороне основную ошибку,
состоящую в помещении подлежащих субъектов во внешнем мире).
В действительности содержание подлежащих представлений иное;
например, в представлении «монастырь» (особенно если дело идет о
конкретном и знакомом индивиду монастыре) входит и
представление построек и т. д.1
У разных народов в одних и тех же областях права могут
оказаться субъектами при применении научно-психологического
метода изучения (в данном случае соединенного метода внутреннего
и внешнего наблюдения при изучении письменных памятников
и т. д.) различные, неоднородные, представляемые существа
(различные субъектные представления). Например, субъектом прав и
обязанностей после смерти человека до приобретения наследства
наследниками может оказаться по одному праву (по одной правовой
психике) покойный наследодатель, а по другому праву — «лежачее
наследство». Так это и следует констатировать, не перетолковывая,
не конструируя какого-то единого третьего субъекта. Что касается,
впрочем, отношения современной правовой психики к положению
дела между смертью и принятием наследства, то оно часто состоит
в приписывании соответствующих прав и обязанностей не
покойному и1 не лежачему наследству как таковым, а более
неопределенному по природе своей субъекту, приблизительно соответствующему
местоимению «кто-то». Смутное сознание принадлежности
известного права, например, права собственности на найденную вещь
«кому-то» — весьма обычное и имеющее большое значение в
правовой жизни явление. И оно, и его роль в праве подлежат изучению
психологической науки права.
Не входит в задачу научных исследований о субъектах и
систематического изложения подлежащих учений исследование
природы того, что во внешнем мире соответствует тем или иным
субъектным представлениям. Как было бы явной несообразностью
заниматься в учении о так называемых физических лицах (уже
само название «физические» — несообразность) анатомией и
физиологией человека, точно так же было бы несообразностью
заниматься описанием природы «социальных организмов» в учении о
лицах даже в том случае, если бы, например, было открыто
действительное существование подлежащих сверх-животных, даже
1 Впрочем, в задачу науки права не входит вообще описание подлежащих
представлений, объяснение их происхождения и проч., равно как таких,
например, субъектных представлений, как представления божеств, духов усопших,
животных и т. д.; ибо дело идет не о чем-то специально свойственном правовой
психике (ср., между прочим, ниже о субъектах нравственных обязанностей);
конечно, подлежащие психологические исследования могут входить в задачу
правоведения, поскольку дело идет о специально важном для права и его науки,
его теории, истории и т. д. определении содержания тех или иных субъектных
представлений, о различии разных представлений этого рода (например,
«казны» и «государства»), объяснении их происхождения, изменений содержания в
истории и т. п.
331

с половыми органами, различными у государства и церкви и т. д.
Это открытие следовало бы сообщить зоологам для разработки; к
сфере науки права оно бы не относилось. И независимо от тех или
иных фантастических конструкций традиционная система
изложения, состоящая в приурочивании к учению о субъектах учения
об «организации» и «структуре» «юридических лиц», покоится на
недоразумении1.
3. Исследования и учения теории права как таковой о
субъектах должны, так же как и общетеоретические исследования и
учения о праве вообще, о правоотношениях, обязанностях и т. д.,
распространяться и на область интуитивного права, а равно и всего
позитивного права, независимо от официального признания, во
избежание разных научных пороков, в частности, хромоты. То,
что теперь излагается в качестве общего учения о субъектах, лишь
по недоразумению принимается за таковое, а на самом деле
представляет (неудачную) догматику современного официального
права. Между прочим, такие субъекты, как животные, покойники,
1 В области разных обществ, учреждений и т. д. могут существовать
(приписываться) разные взаимные права и обязанности между теми или иными
лицами, и изучение подлежащих правовых явлений, конечно, относится к науке
права. Но подлежащие вопросы суть вопросы тоже правно-психологического,
однако совсем иного порядка, нежели вопросы учения о субъектах как таковых;
они столь же мало относятся к учению науки права о субъектах, как, например,
и к учению логики или грамматики о субъектах (подлежащих). Между прочим,
как видно из изложенного выше, с. 317 и ел., для наличия юридического лица
вовсе и не требуется наличия во внешнем мире чего-либо, имеющего какую-либо
«организацию», не требуется наличия людей, состоящих в каких-либо
правоотношениях к данному юридическому лицу, и т. д. Юридическое лицо, надо
помнить, есть правоспособное, но не непременно уже обладающее правами лицо.
С другой стороны, разные правоотношения между членами обществ могут
существовать и иметь одинаковый характер независимо от того, признается ли
наличие особого юридического лица или нет. Если, например, традиционно
противопоставляются корпорациям как юридическим лицам товарищества
(societas), то это недоразумение. Наличие товарищеских правоотношений между
теми или иными лицами вовсе не исключает возможности признания особой
правоспособности (например, процессуальной или и иной) за товариществом как
таковым, и обратно. Родственные, например, родовые правоотношения могут
существовать и при признании рода особым субъектом и без такового. И то же
относится к разным иным обществам и их организациям. Смешение вопроса о
юридической личности с вопросами общественной правовой организации
причиняет, между прочим, большой вред в современной науке о государстве, заводя
здесь путаницу понятий, создавая головоломные проблемы, мнимые объяснения
и т. д. Если современные государствоведы усматривают определение природы
государства как особой социальной организации в том, что оно — «лицо»,
«субъект», и затем на этой почве строят все дальнейшее учение о государстве, то
это опять-таки недоразумение и смешение совершенно разнородных вопросов.
«Государство» действительно является или, точнее, бывает в области правовой
психики субъектом, главным образом, в области международного права, но
также и во внутренне-государственной жизни (хотя здесь «личность»
государства имеет сравнительно малое значение) — в том смысле, что «государству»
приписываются разные права, имущественные права, права власти и проч.
(обыкновенно, впрочем, эти права приписываются другим субъектам: казне,
монархам и т. п., ср. выше, с. 179 и ел.); но это так же мало объясняет природу
государства, как особой социальной организации, как констатирование того
факта, что «государство» бывает подлежащим в разных предложениях,
логическим субъектом разных суждений и проч.
332

святые и т. д., как можно убедиться при изучении неофициальной
правой психики путем интроспективного и соединенного метода,
вовсе не отошли в область истории, а играют роль и в теперешней
правовой жизни (ср. выше, § 5). Путем таких же исследований,
психологических и не ограничивающихся узкими рамками
официального права, можно весьма расширить горизонт и умножить
материал для учения о так называемых «юридических лицах».
В области неофициального права имеется великое множество и
разнообразие «юридических лиц». Если мы имеем дело с каким-
либо магазином, типографией или т. п., а владельца заведения не
знаем, то в нашей правовой психике фигурирует обыкновенно
«магазин», «типография» и т. д. как юридическое лицо, хотя по
официальному праву субъектом является владелец заведения;
президиум сходки, совет старост, «студенчество» данного
университета — юридические лица студенческого неофициального права, и
проч. и проч.
4. На вопрос теории права: что или кто может быть субъектом
правоотношений, обязанностей и прав, с точки зрения
психической теории права получается ответ: субъектными
представлениями в области правовой психики могут быть всевозможные
представления персонального, личного характера; поскольку с этими
представлениями ассоциируются правовые эмоции и другие
представления, объектные и т. д. так, что подлежащему
представляемому приписываются права и обязанности, предметы этих
представлений являются субъектами права. Подлежащих (представляемых)
существ сообразно богатству и причудливости человеческой
фантазии необозримое множество: разные предметы неживой, но
представляемой одушевленной природы: камни, растения и проч.,
животные и их духи, люди, их зародыши, их духи после смерти,
человеческие (представляемые) общества и учреждения, разные
божества и иные бестелесные духи — в зависимости от ступени
народной культуры, религиозных верований, поэтических
способностей и т. д., или в зависимости от индивидуальных
особенностей данного человека, его возраста и т. д. (в детском праве
имеются такие субъекты права, например, куклы, каких не имеется в
правовой психике взрослых, и обратно).
Особенно следует подчеркнуть, что субъектами обязанностей
и прав бывают не только индивидуальные, конкретные
представляемые существа, но и классы таковых, роды, виды (см. выше,
с. 310 и ел.), хотя классы не представляют чего-то существующего
во внешнем мире, в частности, не означают реальных
совокупностей наличных теперь объектов, а являются чисто идейными
величинами (обнимающими и будущие, и иные мыслимые объекты,
раз они обладают известными признаками), а именно
содержаниями или объектами абстрактных, общих идей1.
Ср.: о классах и классовых понятиях, Введение, § 4.
ззз

Например, в правоотношении, «родители имеют право
наказывать детей, дети обязаны терпеть родительские наказания»
субъектами права и обязанности являются не индивиды, а классы: класс
родителей и класс детей.
Сообразно с этим правоотношения, права и обязанности
следует делить на индивидуальные, конкретные и классовые, общие.
С этим делением, касающимся конкретных правовых
переживаний, конкретных проекций обязанностей и прав, не следует
смешивать «абстрактных правоотношений» в смысле общих понятий
правоотношений, или общих представлений правоотношений известного
лица. Из существа господствующего учения о праве вытекает, что
«правоотношения между не-индивидами, между родами или
видами существ, т. е. между простыми абстракциями как таковыми...
совершенно немыслимы»1. Но фактически они не только мыслимы,
как можно убедиться путем самонаблюдения, на каждом, шагу нами
переживаются. И это, между прочим, доказательство
несостоятельности господствующих представлений и учений о праве.
Среди бесчисленных классов, могущих быть и бывающих в
правовой психике субъектами прав и обязанностей, особое
значение имеет класс, обозначаемый местоимениями: «все», «каждый»,
«всякий, кто бы он ни был» и т. п.
Неоднократно уже выше упоминавшиеся известные
теперешней юриспруденции, но не могущие быть ею выясненными
абсолютные права, например, право собственности, жизни, телесной
неприкосновенности, чести и проч. и проч. представляют не что
иное как такие права, субъектом обязанности в которых является
класс, «всякий», «каждый»2.
Наряду с абсолютными правами следует признать еще
существование и абсолютных обязанностей, т. е. таких обязанностей,
по которым субъектом права является класс «всякий», «все и
каждый»; например, «моя» обязанность воздерживаться от
посягательств на чью бы то ни было жизнь, честь и т. д.
А такие правоотношения, в которых субъектом обязанности и
субъектом права является «всякий», можно назвать двусторонне-
1 Ср.: Bierling, указ. соч. I, с. 293.
2 Про эти правоотношения можно сказать, что даже те современные юристы,
которые соответствующие обязанности приписывают последовательно всем
живым людям на земном шаре, произвольно сокращают число обязанных, ибо
класс «всякий» обнимает вовсе не только живущих теперь людей, а гораздо
больше (между прочим, в такой правовой психике, по которой и животным,
покойникам и т. д. приписываются соответствующие обязанности, — класс
«всякий» обнимает и всех животных, покойников и т. д.); а с другой стороны, те
юристы, которые во избежание громадного количества субъектов пытаются его
путем разных произвольных приемов по возможности сократить до числа
подданных данного государства или даже до числа имеющих намерение посягнуть
на соответствующие права, все-таки предполагают больше субъектов, чем
следует: ибо субъект обязанности, приписываемой «всякому», как и субъект
(подлежащее) соответствующего суждения: «всякий обязан воздерживаться от
посягательств на мою вещь» (право собственности), «на мою жизнь» и проч. — один:
«всякий»; здесь не множество подлежащих, а одно, как и одно сказуемое.
334

абсолютными правоотношениями или абсолютными
правоотношениями просто (ср. выше, с. 273).
И в индивидуальных, и в классовых правоотношениях на
стороне пассива или на стороне актива может быть не один, а
несколько субъектов; например, если А и В обязались по договору
с С совершить что-либо в его пользу, то имеется множественность
обязанных и т. д.
В науке о нравственности вопросы о субъектах обязанностей
не вызывают никаких особых сомнений и затруднений; здесь нет
учения и великого спорного вопроса, соответствующих учениям и
спорам юристов о юридических лицах. Но это не потому, что
этика, нравственная философия (наука о нравственности)
опередила здесь юриспруденцию, выяснила успешно действительное
положение вещей и т. д., напротив, потому, что она и здесь, как и во
многих других областях, отставшая, слабо развитая наука по
сравнению с правоведением, еще не дошла до того, чтобы знать о
существовании этой проблемы, заметить существующие факты и
связанные с ним вопросы. Из рассуждений философов и
моралистов о нравственности и нравственных обязанностях видно, что они
исходят, как из чего-то само собой разумеющегося, из
предположения, что нравственность может «обращаться» и «обращается»
только к «разумной и свободной» воле (впрочем, выражение
«свободная воля» не означает непременно индетерминизма1), что
обязанным может быть только человек, обладающий такой «волей»
и проч. Но это предположение вовсе не соответствует природе
нравственности и противоречит явлениям действительной
нравственной жизни. Если бы вместо рассуждений с точки зрения того,
что представляется резонным и т. д., философы или моралисты
попытались заняться психическим изучением фактов
нравственной жизни, они легко убедились бы, что субъектами нравственных
обязанностей бывают, например, и государства, общины, города,
земства, университеты, акционерные компании и т. п.; например,
таким субъектам приписываются нравственные обязанности
заботиться о бедных, о просвещении, честно и доброжелательно
относиться к служащим, к рабочим и проч. и проч. Другими словами, в
случае такой, по крайней мере, осведомленности относительно
субъектов обязанностей, какая имеется в правоведении, и здесь имеется
или, точнее, должна была бы иметься, своя проблема о
«юридических» лицах или т. п. Между прочим, такая же проблема должна
была бы существовать и в области эстетики, науке об эстетических
явлениях; ибо правила элегантности поведения, правила
приличия распространяются тоже и на поведение держав, государств
и т. д.; но наука эстетики отстала не только в том отношении, что
в ней не имеется учения об эстетических субъектах, но даже в том,
что здесь вообще еще отсутствует учение об эстетических нормах
1 Ср.: Введение, §11.
335

и нормативных переживаниях, а все еще толкуется только о
наслаждениях от восприятия красот и т. д. (ср. выше, § 2).
Тот факт, могущий быть легко проверенным и в изобилии
изучаемым путем самонаблюдения и соединенного метода, что
государства и проч. так называемые «юридические лица» бывают
субъектами отнюдь не только юридических обязанностей, а и
нравственных обязанностей и эстетических «долженствований» (decet,
«децентностей») — между прочим, поучителен не только для науки
этики и эстетики, а и для науки о праве; принятие его во внимание
расширяет горизонт и юридического учения о субъектах и уже само
по себе обнаруживает поверхностность и несостоятельность
разных учений, приноровленных специально к праву, например,
учения Савиньи, Иеринга и др. о том, что эти субъекты существуют
для особых практических надобностей права, для правовых целей
и проч. И само название «юридические лица», возводящее
подлежащее явление в какую-то особенность и специальность права,
оказывается неудачным, выражающим ошибочные представления.
Далее, субъектами нравственных обязанностей (и эстетических
децентностей) могут быть и бывают и животные, духи усопших,
божества и проч. и проч., индивиды и классы, в том числе
«всякий». Вообще изложенное выше о субъектах права содержит
implicite и учение о нравственных субъектах, субъектах
нравственных обязанностей (и эстетических субъектах).
Существенная разница состоит в том, уже указанном выше
обстоятельстве, что в праве имеются пары субъектов, две стороны,
а в нравственности (и эстетике) — только одна сторона1.
§32
ОБ ОБЪЕКТАХ НРАВСТВЕННЫХ
И ПРАВОВЫХ ОБЯЗАННОСТЕЙ И ПРАВ
Под объектами прав господствующее мнение разумеет предметы
той власти, того господства или того пользования
(осуществления интереса), которые доставляются или обеспечиваются
субъективными правами2.
В области различных прав принято различать разные объекты.
Объектами права собственности и ограниченных прав на чужие
вещи признаются вещи. И главным содержанием господствующе-
1 Есть, впрочем, и некоторые другие различия, связанные с общими
специфическими тенденциями и характерными особенностями права и нравственности.
Так, в праве имеется тенденция точной определенности субъектов,
отсутствующая в нравственности; в нравственности, не склонной к признанию
представительства в узком смысле слова люди бывают обыкновенно субъектами лишь с
известного (точнее, не определенного) возраста; новорожденным младенцам
нравственных обязанностей обыкновенно не приписывается (ср. выше, §§ 8, 10).
2 Ср., например: Барон. Система I (Pandekten), § 16, Regelsberger. Pandekten
I, § 94; Bekker. Pandekten I, § 20; Гримм. Лекции по догме римского права,
§ 25; Коркунов. Лекции по общей теории права, § 30.
336

го учения об объектах, развившегося на почве науки римского
гражданского права1 и разрабатываемого и теперь главным
образом в науке гражданского права, сводится к учению о вещах и
разных их видах: движимых и недвижимых (участках земли),
простых и сложных, главных вещах и их плодах, «органических
произведениях» (например, фрукты, приплод скота)2 и т. д.
Объектами договорных и иных так называемых обязательственных прав
признаются господствующим мнением действия должника,
положительные и отрицательные (воздержания)3. Предметами
семейных прав, в частности, прав семейных властей, мужней,
родительской власти признаются личности других, подвластных и т. д.
Предметом наследственного права признается имущество,
оставшееся после смерти другого. Многие считают также собственную
личность управомоченного объектом в области прав жизни,
телесной неприкосновенности, чести и т. п. так называемых прав на
собственную личность. У некоторых юристов получаются более
обильные и разнообразные коллекции объектов.
Некоторые писатели противопоставляют традиционному и
господствующему учению о разных видах объектов прав, могущему
быть названным плюралистическим учением, разные единые,
«монистические» теории объектов, т. е. учения, считающие объектом
прав что-либо единое, однородное.
Одни считают объектами прав только вещи4, другие считают
объектами прав действия (действия и воздержания)5; третьи
признают объектами людей, ибо право доставляет нам господство над
1 Под влиянием римских систематических рубрик изложения гражданского
права: per son ае, res, actiones, учение о лицах, о вещах, об исках.
2 Причем это учение о вещах, как и разные другие учения современной
юриспруденции, имеют физикальный или вообще натуралистический характер;
обсуждаются такие темы, вводятся такие понятия, которые были бы уместны в
области естествознания, но отнюдь не в области общественных наук вообще и
правоведения в частности. Против этого направления, в частности, в пользу
замены учения о главных вещах и их органических произведениях — учением
о капитале и доходе, учении о вещах — учением о хозяйственных благах и т. д.
и вообще в пользу введения в науку о гражданском праве и законодательстве
народнохозяйственной точки зрения, ср. мое соч.: Lehre vom Einkommen.
3 Впрочем, некоторые считают объектами этих прав другое: одни личность
обязанного, другие его волю, третьи его имущество (ввиду направления
взыскания по долгам на имущество должника), четвертые и личность должника, и его
имущество.
4 Ср., например, Wendt. Pandekten, § 6: «Противоположным субъекту
является вещь или объект права; круг сотворенного и всего того, что мы имеем перед
собой в качестве доступного внешним чувствам и осязаемого, как тела,
противоположением лица и вещи разделяется на две половины... Назвав лица и вещи,
мы назвали элементы всех частных правоотношений». По учению Леонгарда
(Leonhard. Der allg. Theil des burgerlichen Gesetzbuches, § 45), объектами прав
являются главным образом вещи, но также и права.
5 Ср., например: Kierulf. Theorie des gem. Civilrechts I, § 39, 308 fg.:
«Объектом права в практическом праве является всегда воля и ее проявление,
положительные и отрицательные действия»; Roguiu. La regie de droit, chap. II; Bierling.
Juristische Principienlehre I, § 14.
337

другими людьми1; четвертые — «волю» другого (противостоящего
управомоченному) лица2; имеется и такое воззрение, что
объектами являются силы, силы природы и человеческие силы3.
Впрочем, монистические учения не играют серьезной роли в
литературе; они имеют лишь единичных сторонников; и у самих
представителей этих учений последние играют по большей части
лишь роль декоративных вводных замечаний, после которых
авторы их переходят на обыденную точку зрения разнородности
объектов разных прав и сами создают более или менее обильные и
пестрые коллекции таковых4.
Главный недостаток учения об объектах, как и других учений
современной юриспруденции, состоит в отыскании объектов,
элементов права не в надлежащей сфере. Другие недостатки будут
видны из дальнейшего изложения учения об объектах с точки
зрения учения о праве как эмоционально-интеллектуальных
сочетаниях, и об обязанностях и правах как эмоциональных фантазмах.
1 Ср., например, Cosack. Lehrb. d. deutschen burgerlich. R. I, § 39.
2 Ср., например: Gierke. Deutsches Privatrecht I, § 29: «Господство (к
которому сводятся права в субъективном смысле) предполагает необходимо отличный
от своего субъекта объект, которым непосредственно не может быть ни что иное,
как подверженная господству свободная воля».
3 Коркунов. Лекции, § 30: «Объектом права может быть все то, что служит
средством осуществления интересов. Но все наши интересы осуществляются не
иначе, как с помощью какой-либо силы. Поэтому общим образом можно
сказать, что объектом прав служат силы»; ср.: Puchta. Cursus d. Institutionen I,
§ 23: «Mittelbar aber kommen zu den ausseren Gutern auch noch die Krafte des
Menschen hinzu»...
4 Так, например, Cosack (ср. выше), выставив утверждение, что все права
представляют господство лиц над лицами и что поэтому может быть только
один род объектов права — лица, дальше говорит: «Впрочем, понятие объекта
права можно понимать и в том смысле, что оно обнимает все то, к чему
относятся (на что распространяются) права. С этой точки зрения мы получаем
несколько видов объектов прав, а именно: а) лица, Ь) безличные предметы,
объединенные понятием блага. Блага бывают: а) телесные, вещи или б)
бестелесные, или в) соединения вещей и бестелесных благ». Точно так же Кирульф,
заявив в начале учения об объектах, что объектами права являются всегда
положительные и отрицательные действия, выставляет затем понятие
«практического объекта», под которым он разумеет объект действий, тот предмет, на
который направляются действия. «Таковым является телесный предмет или
бестелесный факт, на который направлен интерес управомоченного... объект,
который является конечной целью, из-за которой существует данное право и
данная обязанность. Так, в области долговых требований практическим
объектом является непосредственно телесная вещь или бестелесный факт, и косвенно
(а именно в качестве возможного объекта направления взыскания для
удовлетворения интереса управомоченного) имущество должника, т. е. такое
количество из него, которое равняется ценности непосредственного практического
объекта требования (эквивалент). Практическим объектом собственности
является всегда индивидуальная вещь»... и т. д. (между прочим, Кирульф является
предшественником Иеринга по односторонне утилитарному толкованию права
как средства, создаваемого для достижения определенной пользы, определенной
практической цели, для удовлетворения интереса и т. д., ср., например, там же,
с. 1 и 2). Примеру Кирульфа следует также Бирлинг, противопоставляющий
действиям и воздержаниям как «объектам права в строго логическом смысле»
объекты права в смысле объектов, на которые направляются действия, и
занимающийся в своем учении об объектах, после кратких вводных замечаний об
338

В области этики, науки о нравственности, учения,
соответствующего учению правоведения об объектах, еще вообще не существует.
Для построения надлежащей теории объектов, учения весьма
важного для обеих наук, для правильного понимания смысла и
толкования обязанностей, прав, норм и т. д., и для классификации
их следует в качестве базиса для научного анализа и синтеза
подлежащих явлений исходить из тех же методологических начал,
которые указывались выше по поводу других учений, а именно — из
изучения того, что имеется в психике переживающего
нравственные и правовые процессы и совершающего соответствующие
проекции, с помощью самонаблюдения и т. д., без произвольных
толкований и выводов из предвзятых теорий об интересах и т. п.
Затем, можно и следует построить общую для науки о праве и
для науки о нравственности схему объектов обязанностей, и на
этой почве для науки права сообразно атрибутивной природе его
выработать дополнительное учение об объектах прав.
«объектах» в строго логическом смысле», построением новой классификации
объектов прав во втором смысле; в этой классификации фигурируют
разнообразные категории, в частности: а) обязанные и управомоченные, Ь) третьи лица,
с) вещи, d) известные свойства и составные части вещей, е) известные
деятельности, f) права и т. д.
Гирке, установив положение, что истинным объектом прав является
«свободная воля», далее сам признает это «бесцветным положением» и предлагает
различать: 1) права на собственную личность (объект: собственная личность),
2) права на вещи, 3) права на другое лицо, среди которых, в свою очередь, следует
различать: а) права на действия других лиц, Ь) права на личность другого лица,
с) права коллективного лица на членов корпорации и права членов на
коллективную личность, d) права на оставшееся после отпадения лица (на «резидуум
личности», индивидуальной, наследственное право, или коллективной).
Чисто словесный характер имеет, наконец, теория объектов как «сил» Кор-
кунова. Он различает в качестве объектов прав четыре категории «сил»: 1)
собственные силы субъекта, 2) силы природы, 3) силы других людей и 4) силы
общества». По поводу первой категории автор замечает: «Обеспечение
возможности пользования собственными силами выражается в юридической охране
жизни, здоровья, телесной неприкосновенности и нравственного достоинства
лица». Под «силами других людей» автор разумеет «услуги», т. е. действия
других людей (с. 156), хотя на с. 154 он доказывает, что действия нельзя
возводить в объекты права вследствие существования недееспособных
субъектов, не могущих совершать подлежащих действий). Под выражением «силы
природы» скрываются у автора вещи, о которых затем и идет речь. По поводу
«сил общества» мы узнаем следующее: «Только сила... организованных союзов,
проявляющаяся как власть их над своими членами, и может быть объектом
права» (автор смешивает государственную власть с коллективной «силой» и
думает, что в государственном праве власть является объектом права; в
действительности, как мы видели выше, государственная власть не есть сила, и она не
объект права, а право особого содержания).
Такой прием составления единых теорий путем объединения разнородных
вещей с помощью называния их одним словом не соответствует серьезным
задачам и методам науки.
Сама четырехчленная классификация объектов составлена, по-видимому,
под влиянием Иеринга, различающего четыре вида средств осуществления
интереса и соответствующих прав (1. «мы сами», право личности, 2. «вещь»,
собственность в широком смысле, 3. «лицо», т. е. другие лица,
обязательственные и семейные права, 4. «государство», государственные права, права
гражданина, Zweck, I Кар. V). Но Иеринг не придумывает для этих разнородных вещей
какого-либо одного понятия и имени.
339

Выше было указано, что этические эмоции суть бланкетные,
абстрактные импульсии, не имеющие в отличие от специальных
импульсии — голода, гнева и т. п. своих специфических акций, а
действующие в пользу того поведения, представление коего
переживается в связи с данной этической эмоцией. Сообразно с этим
существенным интеллектуальным элементом переживаний
этического долженствования являются акционные представления,
представления того поведения, в пользу или против которого
действуют данные этические эмоции; и немыслимо переживание
обязанности без представления какого-либо поведения, к которому
обязан данный субъект; быть обязанным ни к чему значит не быть
обязанным вовсе. Соответствующее необходимое
интеллектуальное дополнение к предикату обязанности, к сказуемому
«обязан», соответствующее, представляемое как должное поведение,
мы называем объектом обязанности; в области чисто
императивного долженствования — объектом нравственной обязанности, в
области императивно-атрибутивного долженствования —
объектом правовой обязанности. Реализация подлежащего
представления, реальное совершение подлежащего действия есть исполнение
обязанности.
Сообразно бланкетной природе нравственных и правовых
импульсии объектами тех и других обязанностей могут быть
всевозможные виды поведения: сюда относятся любые представляемые,
внешние и внутренние действия, в том числе в области права и
чисто внутренние, в области нравственности и чисто внешние
действия, а также в обеих областях не только действия,
представляющиеся нам разумными, полезными для других, для общества,
увеличивающими количество счастья и т. п. (как по
недоразумению полагают разные философы, моралисты и юристы), но и
неразумные, вредные и т. д.
Как уже было указано выше, все возможные виды поведения,
все возможные действия могут быть сведены к трем категориям: к
положительным действиям, воздержаниям и терпениям. Это
деление действий на три категории было известно уже римским
юристам, которые в некоторых специальных областях права различали
facere, поп facere и pati как три возможных вида обязательного
поведения. Но в новое время оно было заменено двойственным
делением, а именно делением на положительные действия и
отрицательные действия или воздержания на том основании, что
нормы, предписывающие терпение чего-либо, означают в существе
дела запрещение оказывать сопротивление1. Сообразно с этим
терпения как особая категория обязательного поведения обыкновенно
1 Ср., например: Bierling. Juristische Principienlehre, I, S. 243: «Таким
образом, повеление терпеть что-либо представляет в существе дела не что иное как
запрещение: норма права, возлагающая на собственника, как и на всех других,
обязанность терпеть известные действия имеющего сервитутное право,
запрещает ему препятствовать этим действиям».
340

совсем не упоминаются; поскольку в юридической литературе
встречаются иногда по разным поводам замечания о разных видах
предписываемого правом поведения, обыкновенно предполагается,
что таких видов имеется два, а именно положительные и
отрицательные действия1.
В основе сведения терпений к воздержаниям от сопротивления
лежит применение ненаучного метода, который состоит в
произвольном перетолковывании фактов с точки зрения практических
соображений, соображений о том, что одно равняется другому по
своему практическому результату и т. д., — вместо
психологического метода изучения и констатации путем самонаблюдения или
соединенного метода того, что имеется на самом деле в
собственной или чужой психике.
С психологической точки зрения обязанности терпеть что-либо
и их объекты, с одной стороны, и обязанности воздержания, в том
числе обязанности воздержания от сопротивления и их объекты, с
другой стороны, суть несомненно различные явления. Содержание
объектных представлений в этих двух случаях совершенно
различно. Между прочим, имеются такие сознания долга терпения, в
области которых обыкновенно не возникает даже мысли о
сопротивлении или воздержании от него, в области которых
исключается соответствующая ассоциация идей. Сюда, например, относятся
сознания долженствования терпеть, безропотно, терпеливо,
покорно переносить болезни, разорение, смерть близких лиц и другие
несчастья, ниспосылаемые всемогущим Богом. Идея
сопротивления и воздержания от него здесь, как и вообще в области
отношений к Всемогущему, нормально вовсе не возникает; она
предупреждается и устраняется уже представлением всемогущества. К тому
же дело обыкновенно идет о терпении действий или событий, не
предстоящих и с этой точки зрения допускающих мысль о
предотвращении или воспрепятствовании, а уже совершившихся;
обязанность покорно терпеть смерть близкого лица или иное уже
ниспосланное Богом несчастье исключает мысль о сопротивлении
и воспрепятствовании не только вследствие всемогущества
другой стороны, но и вследствие того, что событие уже свершилось.
Что же касается времени до события, например, до наступления
смерти дорогого лица, то сознание долга терпеть ниспосылаемые
Богом несчастья не исключает обращения к врачу и т. п., хотя
дело именно идет о попытках не допустить наступления
угрожающего события.
1 Ср., например, замечания в учебниках гражданского права о предметах так
называемых обязательственных прав, например: Windscheid. Lehrb. d. Pandekten,
И, § 252: «Действие может быть положительным или отрицательным, т. е. оно
может состоять в совершении чего-либо или несовершении». Из этого
двойственного деления исходят также обыкновенно соответствующие постановления
гражданских кодексов; ср., например, новое германское гражданское уложение,
§ 246 (ср. выше, с. 65) и мотивы к нему.
341

Если кто, совершив тяжкое преступление, сидит в цепях в
темнице и по обстоятельствам дела у него не может быть мысли о
бегстве или ином сопротивлении, то это вовсе не исключает
возможности переживания со стороны преступника более или менее
эмоционально сильного и живого сознания долга терпения подлежащего
наказания, например, в случае совершения вследствие особого
стечения обстоятельств злого и жестокого деяния со стороны человека,
этически нормально развитого или даже обладающего весьма
развитой и чуткой совестью. Для тюремщика и других, может быть,
совершенно безразлично, сознает ли он долг терпения или нет;
всякое сопротивление, всякая попытка бегства и т. п. исключены,
этого достаточно. Но с психологической точки зрения здесь имеется
своеобразное и заслуживающее внимания (в частности, с точки
зрения науки уголовного права, вообще с точки зрения теории
права наказания — долга терпения наказания) явление, влекущее
за собой дальнейшие психические и физические последствия. Если
бы заключенный в темницу не сознавал долга терпения (например,
если бы он был обвинен, опозорен и заключен вследствие ложного
обвинения и грязных интриг, без вины со своей стороны), то он,
может быть, сошел бы с ума (как это бывает) или умер бы от
отчаяния, или стал бы царапать стены, рвать цепи и т. п. (что
означало бы вовсе не попытки сопротивления, а просто разряды
сильных эмоций гнева и т. д.). Между тем, он сидит смирно и
спокойно в физическом и психологическом смысле, его отношения
к тюремщику кротки и дружелюбны, он переживает и исполняет
свой долг терпения справедливой кары.
То обстоятельство, что в теории легко и без всяких возражений
со стороны других удалось перетолковать терпения в воздержания
от сопротивления, очень естественно и понятно. С практической
точки зрения, с точки зрения интересов тех людей, которые имеют
дело с обязанными к терпению чего-либо, главным образом, важно,
чтобы не было сопротивления. Сообразно с этим при отсутствии
применения психологического метода и при замене его
произвольными толкованиями и перетолковываниями с точки зрения
практических результатов, терпения и в науке легко превратились в нечто
другое, практически кажущееся и часто бывающее равноценным, а
именно в воздержания от сопротивления.
Сообразно делению элементов поведения на действия,
воздержания и терпения следует различать три рода нравственных и
правовых обязанностей; их можно условно назвать
«действенными», «воздержательными» и «страдательными». Или можно
различать положительные и отрицательные «действенные» или
«активные» обязанности, с одной стороны, «страдательные» или
«пассивные» обязанности с другой стороны.
Объектом нравственных и правовых обязанностей может быть,
впрочем, такое (представляемое как должное) поведение, которое
состоит в более или менее сложных совокупностях, рядах и систе-
342

мах, разных отдельных действий, воздержаний и терпений;
например, обязанность воспитывать детей, обязанность управлять
страной и т. п. представляют обязанности, направленные на сложные
системы разных действий, воздержаний и терпений,
объединяемые общими представлениями и именами: «воспитывать детей»,
«управлять страной». Сообразно с этим следует различать простые
или элементарные объекты, отдельно представляемые как
должные, положительные и отрицательные действия и терпения, и
простые обязанности, с одной стороны, сложные объекты и
сложные обязанности, с другой стороны.
Исполнение разных правовых и нравственных обязанностей,
реализация соответствующих объектов предполагает обыкновенно
совершение со стороны обязанного разных других положительных
или отрицательных действий, или те или иные терпения с его
стороны, или то и другое, в качестве средств или необходимых
условий реализации требуемого эффекта. Например, исполнение
правовой обязанности уплатить другому причитающуюся ему
сумму денег или нравственной обязанности оказать другому
денежную помощь предполагает добывание со стороны обязанного
соответствующей суммы денег, если ее нет у него в распоряжении,
воздержание от расходования ее на собственные нужды или
удовольствие, претерпевание соответствующих лишений и т. п.
Исполнение обязанности железнодорожного стрелочника ко времени
прохождения поезда предполагает воздержание от сна, от
пьянства, явку на место исполнения обязанности, терпение непогоды,
холода и проч.
Этому соответствует явление нравственной и правовой
психики, состоящее в том, что на почве сознания данного
долженствования появляются (путем ассоциации идей или умозаключений)
представления необходимых для исполнения долга действий,
воздержаний или терпений, и на них распространяются эмоции
долженствования, так что они в свою очередь делаются объектами
обязанностей.
Такие объекты, а равно соответствующие обязанности, нормы
и вообще соответствующие нравственные и правовые переживания
мы можем условно назвать вспомогательными или
последовательными, в отличие от главных или основных.
Вспомогательные объекты могут сопровождать все возможные
главные объекты, в частности, не только положительные
действия, но и воздержания и терпения, и состоят в свою очередь в
различных видах поведения, в частности, в положительных
действиях, воздержаниях и терпениях, независимо от природы
главных объектов. Из приведенных выше примеров видно, что
вспомогательными объектами к положительным действиям как главным
объектам могут быть как положительные действия, так и
воздержания и терпения. То же относится к вспомогательным объектам к
воздержаниям и терпениям. Например, в области долженствования
343

претерпеть отеческое наказание или тюремное заключение,
смертную казнь и т. п. вспомогательными объектами могут быть
различные положительные действия (например, явиться к отцу,
признаться в совершении проступка, возвратиться в отечество, явиться
в полицию или к прокурору, сообщить о своем преступлении
и т. д.), различные воздержания (например, от укрывательства, от
лжи, от бегства, от сопротивления), различные терпения
(например, креста, предварительного заключения, вопросов,
обвинительных речей и проч.).
Между прочим, упомянутое выше учение, отождествляющее
терпения с воздержаниями от сопротивлений и соответствующие
возлагающие обязанности терпеть что-либо, нормы с
запрещениями оказывать сопротивление, — представляет не что иное, как
смешение терпений с одним из видов вспомогательных к ним
элементов поведения, с воздержаниями от сопротивления.
Последние принципиально отличны от терпений, но бывают часто
вспомогательными объектами в области обязанностей терпения
(наряду с другими вспомогательными объектами); отсюда на почве
соответствующей ассоциации идей в связи с отсутствием
надлежащего метода изучения и с отсутствием установленных выше
понятий и различения главных и вспомогательных объектов,
обязанностей и т. д. и возникла теория, смешивающая эти совершенно
различные вещи1.
Вспомогательные объекты относятся по большей части к
стадии, предшествующей реализации главных объектов, они
представляются по большей части предшествующими и
содействующими появления главного эффекта. Так, например, воздержания есть
сопротивления, как вспомогательный объект к долгу терпения,
относятся обыкновенно ко времени, предшествующему времени
терпения, к тому времени, когда дело еще только идет о попытке
другого (недостаточно могущественного, чтобы исключить мысль о
сопротивлении) причинить нам известное зло или т. п.
Несопротивление как вспомогательный объект к долгу претерпеть
тюремное заключение, смертную казнь и т. п., представляется
предшествующим главному обязательному эффекту. Вспомогательная
обязанность Сократа воздержаться от пользования предлагаемой
возможности бегства относилась ко времени до осуществления
главного объекта долга, до смертной казни и т. д. Но бывает и так,
1 Само собой разумеется, воздержание от сопротивления может быть также
объектом самостоятельной (отличной от обязанности терпения) обязанности;
может не быть обязанности терпеть известное зло или даже существовать
обязанность предотвращать подлежащее зло всеми допустимыми средствами, но
к этим допустимым средствам может не относиться оказание фактического
сопротивления; может существовать обязанность воздержания от этих именно
действий, несмотря на отсутствие обязанности терпеть подлежащее зло.
Воздержание от сопротивления может быть также вспомогательным объектом не к
обязанности терпения, а к иным обязанностям, например, к обязанности
уважения кого-либо, к обязанности спасения жизни другого и к тысячам других
обязанностей, смотря по обстоятельствам.
344

что вспомогательные объекты относятся ко времени реализации
главного объекта (например, воздержание от бегства во время
отбывания тюремного заключения) или к последующему времени.
Например, вспомогательным объектом к долгу дать что-либо
другому может быть воздержание от последующего отнятия. Если кто
обязался по договору отдать себя во власть другого в качестве
пленника, заложника и т. п., совершив эту «формальность», затем
тотчас убегает, то этого нельзя признать надлежащим
исполнением долга вследствие нарушения соответствующего
вспомогательного долга и т. д. Таким образом, среди вспомогательных объектов
и соответствующих обязанностей, норм и т. д. можно различать
предшествующие, одновременные и последующие. Евреи часто
нарушали свои обязанности терпения по отношению к действиям
Иеговы тем, что они во время или после этих действий роптали.
Это и было главной формой нарушения надлежащих обязанностей
(о сопротивлении, противодействии действиям Иеговы не могло
быть речи).
Предложенные понятия и различие главных и вспомогательных
объектов, обязанностей, норм и изучение соответствующих явлений
нравственной и правовой психики представляются полезными для
нравственных и юридических наук в различных направлениях.
Между прочим, для правильного толкования источников
положительной, например, христианской нравственности и
положительного права и для правильного догматического построения
соответствующих практических учений следует иметь в виду, что в
письменных или устных сообщениях нравственных и правовых
мнений часто вместо главных объектов и обязанностей или наряду
с ними на почве соответствующих ассоциаций идей указываются
разные вспомогательные.
В правильно понимаемой нравственной системе Христа играют
в высшей степени важную роль разные обязанности терпения. Но
так как эти обязанности, как и другие, часто изображаются и
изъясняются в Евангелии путем указания разных вспомогательных
объектов, а толкователи не имеют в распоряжении надлежащей
теории нравственности и ее элементов, в частности, учения об
объектах и деления их на главные и вспомогательные, то на этой
почве возникают разные недоразумения, отчасти весьма крупные и
существенно искажающие смысл евангельской морали.
Так, например, из знаменитого изречения Нагорной Проповеди
о непротивлении злому и подставлении другой щеки, Ев. Матф. 5,
39 (ср. выше, с. 47), выводится нравственная система апатии,
воздержания от борьбы со злом и противодействия ему и т. д.
Подлежащее изречение состоит из двух положений, которые,
по-видимому, имеют в виду два вида обязанностей. В первом
положении речь идет об отрицательной активной обязанности, об
обязанности воздержания от сопротивления, во втором о
положительной активной обязанности, о подставлении другой щеки. Но если
345

принять во внимание логическую связь этих положений и
изложенное выше о главных и вспомогательных объектах и обязанностях,
в частности, о вспомогательных объектах в области обязанностей
терпения, то нетрудно усмотреть, что мы имеем здесь дело с
выражением единого нравственного убеждения и иллюстрацией
единой нравственной обязанности, а именно обязанности, которая
является не обязанностью воздержания и не обязанностью к
положительным действиям, а обязанностью терпения (охотно терпеть
причиняемое нам зло, например, оскорбления); эта обязанность,
вообще соответствующее нравственное убеждение иллюстрируется
путем указания двух вспомогательных объектов и обязанностей.
Впрочем, если принять во внимание логическую связь
подлежащего изречения с непосредственно предшествующим ему (о прежней
заповеди кровавой мести по началу талиона, око за око, зуб за зуб
и т. д.)» то оказывается наличие еще третьего рода
вспомогательных объектов и обязанностей, последующих по отношению к
терпению, а именно воздержания от мести. Только при таком
толковании понятно и логически оправдано противопоставление: «А я говорю
вам» и т. д. Равным образом дальнейшие положения о рубашке и
верхнем платье и т. д. представляют, очевидно, не дальнейшие
самостоятельные обязанности к положительным действиям, а
дальнейшие вспомогательные пояснения обязанности терпения как
главной обязанности.
Если взять положение о несопротивлении отдельно и
рассматривать соответствующую обязанность воздержания как
самостоятельную общую обязанность, тогда получается, конечно, совсем иное
нравственное учение, нежели в том случае, если принять во
внимание, что дело идет о вспомогательной, последовательной
обязанности, имеющей значение лишь тогда и постольку, поскольку имеются
налицо условия существенно отличной обязанности терпения.
В первом случае получается апатичное и бездеятельное
отношение ко злу, как оно и проповедуется некоторыми на почве ложного
понимания Нагорной Проповеди. Во втором случае об исключении
борьбы в пользу добра и против зла, каковую в величественной
форме и вели сам Христос и его ученики, не может быть речи.
Именно в этой борьбе и посредством ее можно осуществлять
возвышенные обязанности терпения, подвергаясь в ней разным
бедствиям, преследованиям, оскорблениям и т. д. и охотно претерпевая
последние без злостных и эгоистических реакций, как это
показывает великий пример самого Учителя.
Подобные случаи выражения и иллюстраций нравственных
обязанностей с помощью указания вспомогательных обязанностей весьма
часты в Евангелии и других письменных памятниках морали. Но и
в юридических памятниках, в том числе в новых законах и
кодексах это явление тоже нередко, несмотря на господствующую здесь
тенденцию точной, подчас педантически точной формулировки (ср.
выше, с. 151 и ел.). Одним из источников соответствующих, с юри-
346

дической точки зрения неудачных формул обязанностей в новых
законах и кодексах является, между прочим, рассмотренное выше
теоретическое заблуждение новой юриспруденции, состоящее в
отождествлении обязанностей терпения с обязанностями
несопротивления. Задачей толкования и вообще научно-практической
разработки подлежащих положений в области права, как и в области
нравственности является выяснение подлежащих главных
обязанностей и объектов с помощью соответствующих теоретических
понятий и различий.
В состав (главных и вспомогательных) объектных
представлений в нашем смысле, кроме представлений самих телодвижений и
иных действий как таковых, в области нравственности и права
входят еще разные добавочные представления, определяющие
точнее то, что требуется для надлежащего исполнения обязанности;
эти представления можно назвать модальными или
дополнительными объектными представления, а их содержания
(представления) — модальностями или объектными дополнениям; сюда
относятся:
1) представления времени обязательного совершения действия,
например, помочь немедленно, уплатить в такой-то срок;
2) представления места, например, доставить предмет в такое-
то место;
3) представления свойств обязательного действия, способа
совершения, порядка, качества, количества и т. д., например, с
надлежащей осторожностью, охотно, усердно, постепенно, по мере
надобности и т. д.;
4) представления тех вещей или иных благ, которые должны
быть доставлены кому-либо, или от посягательства или иного
воздействия на которые следует воздерживаться, или пользование
которыми со стороны другого следует терпеть, вообще
представления предметов, к которым относятся подлежащие действия,
воздержания или терпения, а равно разные касающиеся этих
предметов дополнительные представления, например, представления
их величины, количества, качества и проч. Резервируя для
представлений обязательного поведения вместе с дополнительными
представлениями: времени, места, свойств действий, вещей и
т. д. и для соответствующего представляемого термины,
«объектные представления» и «объекты обязанностей», можно для
интересующих нас теперь представлений, т. е. для представлений тех
предметов, к которым относятся обязательные действия, как
элементов объектных представлений, установить в качестве
условного термина выражение: «предметные» или «вещные»
представления (хотя дело идет не только о вещах, а и о иных, нематериальных
предметах);
5) представления адресатов или дестинаторов обязательных
действий, представления тех людей или иных существ, по адресу
которых требуется известное действие, воздержание или терпение,
347

например, тех, которым что-либо должно быть доставлено, от
посягательства на которых требуется воздержание, действия
которых следует терпеть.
В области права дестинаторы действия обыкновенно бывают
управомоченными, субъектами права, т. е. представления
дестинаторов совпадают с представлениями субъектов права или
абсорбируются последними и вследствие этого не переживаются в
качестве особых представлений. Отсюда отождествление в теории
(ср., например, выше учения Иеринга о субъективных правах и о
юридических лицах) дестинаторов и управомоченных. Но это —
смешение понятий, которые следует строго различать. С
психологической точки зрения представления дестинаторов
обязательного нравственного или правового действия, с одной стороны,
представления субъектов правового притязания, с другой
стороны, играют существенно различные роли, занимают различные
положения в составе этических переживаний. Представления
субъектов притязаний находятся, как можно убедиться путем
интроспективного метода, в особой, специфической связи с
атрибутивными, правовыми эмоциями, так что соответствующее
эмоциональное «притяжение», «притязание» представляется
исходящим от соответствующего представляемого существа, что не
относится к представлениям дестинаторов как таковых. Особенно
ясно можно наблюдать соответствующее различие в области
правовых переживаний в том случае, если в качестве дестинаторов
представляются иные существа, нежели те, которые
представляются в качестве субъектов права. Дело в том, что указанное выше
совпадение дестинаторов и субъектов права в области правовых
переживаний далеко не всегда имеется налицо. Например, если
отец нанял кормилицу, няньку или т. п. для ребенка, заключил
договор с хозяином квартиры, пансиона в городе о доставлении его
детям квартиры, обедов и т. д., то в соответствующих правовых
переживаниях имеются представления детей как дестинаторов
обязательных действий, кормления и иных забот, и
представления другой договорившейся стороны, отца как субъекта
притязания. Государством приписываются разные взаимные притязания
и обязанности, дестинаторами которых являются отдельные
подданные. В области религиозного права божествам принадлежат
разные притязания по адресу людей на то, чтобы они относились
известным образом к своим ближним, совершали в их пользу
известные действия, воздерживались от посягательств на их жизнь,
честь, имущество и проч. Между прочим, дестинаторами в праве
могут быть и сами обязанные. Например, в области действия
служебных и социальных властей, опекунской, родительской
власти, государственных властей субъектам подлежащих властей
принадлежит право на исполнение со стороны подвластных их
велений, издаваемых ими не ради себя, а ради самих
подвластных, подчас с особым указанием на это обстоятельство; во избе-
348

жание опасности для жизни пассажиров им запрещается
выходить на площадку вагона и т. п.
Весьма существенную роль играют, между прочим,
представления дестинаторов в современной науке о нравственности, хотя
соответствующих научных понятий и учений, как и учений о
других элементах нравственных переживаний еще не существует.
А именно, подлежащие представления лежат в основании
общепринятой классификации нравственных обязанностей (и
добродетелей) и самой системы науки, построенной на классификации
обязанностей (или добродетелей). Современные представители
этики или нравственной философии различают два класса
нравственных обязанностей: 1) обязанности по отношению к себе самому,
или «индивидуальные» обязанности (индивидуальные
добродетели) и 2) обязанности по отношению к ближним, другим людям,
или «социальные» обязанности (социальные добродетели);
сообразно с этим принятая система изложения состоит в делении
учения на две части, на учение об индивидуальных обязанностях
(или добродетелях) и учение о социальных обязанностях (или
добродетелях). В прежние века господствовало деление
обязанностей на три класса и деление системы на три рубрики: 1)
обязанности по отношению к Богу, 2) по отношению к себе самим, 3) по
отношению к ближним. Это тройственное деление господствует и
теперь еще в теологической христианской этике, и сообразно с
этим соответствующие ученые трактаты и нравственные
катехизисы состоят из трех частей.
Обе эти классификации и системы, покоящиеся, очевидно, на
различии обязанностей по дестинаторам, не выдерживают
критики и должны быть отвергнуты в силу следующих оснований:
1. Прежде всего следует признать ошибочным лежащее в
основании критикуемой классификации и системы предположение,
будто все нравственные обязанности предполагают известного дес-
тинатора, будто все они суть обязанности по отношению к кому-
либо. Напротив, следует утверждать, что имеется множество
таких обязанностей (и нравственных переживаний вообще), в которых
не имеется никаких дестинаторов (соответствующих
представлений). Сюда, прежде всего, относится большинство тех
обязанностей, которые традиционно подводятся по рубрику обязанностей по
отношению к себе или так называемых индивидуальных
обязанностей, например, обязанности (и добродетели) умеренности,
самообладания, мужества, мудрости, скромности и т. д. Если применить
надлежащий метод изучения, самонаблюдение и т. д., то
нетрудно убедиться, что подлежащие обязанности переживаются
обыкновенно без представлений каких бы то ни было дестинаторов.
Мы должны быть скромны, умеренны и т. д. просто, а не ради
кого-либо или по отношению к кому-либо; представление себя
самого или какого бы то ни было дестинатора обыкновенно
отсутствует (иногда оно имеется, и тогда подлежащие обязанности суть
349

обязанности с дестинаторами). Но то же относится и ко многим
тем обязанностям, которые традиционно квалифицируются как
обязанности по отношению к другим. Путем самонаблюдения
нетрудно, например, убедиться, что те обязанности, которые
традиционно излагаются под рубрикой «правдивость» в качестве
обязанностей по отношению к другим, в действительности тоже
обыкновенно суть обязанности без дестинатора; «следует говорить
правду», «не следует лгать» и т. д. — просто, а не ради кого-либо
и т. д. Иногда, впрочем, бывает и так, что обязанность не лгать
переживается как обязанность по отношению к другим; у
переживающего имеется представление другого, которому подлежащая
ложь могла бы причинить вред, и он считает себя обязанным
воздержаться от лжи по отношению к этому другому и ради него.
Но в таких случаях воздержание от лжи является обыкновенно не
самостоятельным объектом обязанности правдивости как таковой,
а лишь последовательным, вспомогательным объектом к
обязанности не причинить другому вреда. Напротив, в случае переживания
обязанности говорить правду или не лгать как самостоятельной
обязанности она является обязанностью без дестинатора. Это
можно выразить так, что такая обязанность не лгать, как ее понимают
и изображают моралисты, представляет специальность лжецов,
тех, которым сознание долга правдивости как такового чуждо.
Напротив, люди, действительно проникнутые сознанием долга
правдивости, принципиально избегающие лжи, переживают
подлежащую обязанность без дестинатора, не думая о том, причинит ли
данная ложь кому-либо вред или не причинит, или даже ясно
сознавая, что она никому не причинит вреда или, по
обстоятельствам дела, может быть для кого-либо выгодной, полезной.
То же относится ко множеству других обязанностей, к
которым моралисты произвольно придумывают тех или иных дестина-
торов для подведения их под традиционные рубрики системы и
классификации или независимо от этого. Вообще можно сказать,
что традиционная классификация обязанностей, система
изложения и соответствующие толкования и перетолковывания разных
обязанностей и добродетелей со стороны существующей науки о
нравственности представляют в значительной степени
существенное искажение и разрушение подлинной нравственности, конечно,
не умышленное и не сознательное.
И здесь главный корень зла заключается в ненаучном методе, в
отсутствии научного объективно-психологического изучения с
помощью самонаблюдения и т. д. и в замене этого собственными
практическими (обыкновенно более или менее поверхностными)
рассуждениями и толкованиями о целях, пользах и т. д.
2. Далее, если оставить в стороне указанное только что
недоразумение и остановиться специально на таких нравственных
переживаниях и обязанностях, в которых действительно имеется
представление какого-либо личного адресата подлежащих действий,
350

то следует затем признать ошибочным лежащее в основе
традиционной классификации обязанностей и соответствующих учений
предположение, будто дело идет всегда о благожелательных,
дружественных, направленных на причинение добра подлежащим
адресатам действиях. Напротив, многие нравственные
переживания и обязанности с личными адресатами подлежащих действий
направлены на причинение подлежащим адресатам не добра, а
зла, например, смерти, оскорбления и т. д. Подлежащих
адресатов, дестинаторов и соответствующие обязанности и вообще
этические переживания мы назовем условно одиозными, в отличие от
адресатов добра и соответствующих обязанностей и вообще
этических переживаний, которые можно назвать каритативными. За
доказательствами возможности и существования таких с
традиционными учениями моралистов несовместимых одиозных
обязанностей, норм и т. д. не приходится далеко ходить. Рассмотренные
выше положения Евангелия о терпении зла излагаются в
Нагорной Проповеди в качестве противоположения прежним заповедям,
предписывающим месть; дальнейшие положения там же о
любовном отношении к врагам противопоставляются прежним
заповедям, предписывающим ненавидеть врагов (Бв. Матф., 5, 38, 43).
Обязанности ненавидеть врагов в международном, межродовом
и межиндивидуальном смысле, вредить им всячески, преследовать
и истреблять их без всякого снисхождения и компромиссов —
составляют основы, а во всяком случае весьма важный элемент
нравственности у всех народов на известной ступени развития.
С точки зрения этих одиозных начал и связанных с ними
обязанностей и добродетелей (храбрости, хитрости, неумолимости, даже
жестокости вообще) происходит на этих ступенях развития
этическая оценка людей (ср., например, Гомера). Противоположное
направление поведения и свойства характера, например, мягкое и
снисходительное отношение к врагам, готовность к
компромиссам с ними, недостаток воинственности, драчливости,
храбрости — признаются самыми дурными пороками. Еще в Библии,
памятнике сравнительно высокой культуры, компромиссы с
врагами, пощада их жизни и т. д. считаются тяжелыми прегрешениями
(ср., например, историю Саула и т. д.). Еще Платон,
признаваемый великим философом-идеалистом наиболее культурного
народа древности, приписывал гражданам-воинам своего идеального,
утопического государства добродетель, которой отличаются злые
собаки. «Варвары», т. е. все люди, за исключением небольшого
греческого племени, представляются ему природными врагами, к
которым следует относиться без всякого снисхождения и пощады.
Недостаток воинственности и храбрости влечет за собой изгнание
из идеального государства Платона; величайшие награды и
почести при жизни и после смерти заслуживаются храбростью по
отношению к врагам. Сообразно с этим устроено и воспитание,
дети приучаются к картинам массовых убийств, сражений и т. д.
351

И теперь еще среди так называемых цивилизованных народов, не
говоря уже о варварах и дикарях в узком смысле, несмотря на
внешнее исповедание христианского учения, проявления подобной
этики по отношению к людям иной национальности, религии
и т. д. далеко не чужды некоторым, нравственно менее
культурным элементам общества. Очищение фактической морали от
одиозных элементов по отношению к чужим еще дело и задача
будущей культуры. Чем ниже культура, тем вообще меньше значение
каритативных обязанностей, тем уже круг их дестинаторов, тем
больше значение одиозных обязанностей, тем резче и жесточе их
содержание, тем шире круг их дестинаторов...
Если ходячие учения о нравственности отождествляют ее с
альтруизмом, с поведением, направленным на общее счастье, на
сохранение и процветание человеческого рода и т. п., то это
иллюстрации и симптомы отсутствия знания природы морали по
существу и вместе с тем ложной постановки всей науки о
нравственности и метода ее построений, отсутствия
субъективно-психологического изучения явлений и замена его личными
практическими взглядами и рассуждениями.
Согласно вышеизложенному, традиционную классификацию
обязанностей с точки зрения дестинаторов следует оставить и
заменить делением на: 1) обязанности без дестинатора, могущие
быть названными нейтральными или объективными, 2)
обязанности с дестинаторами, распадающиеся, в свою очередь, на: а)
одиозные и б) каритативные.
Лишь по отношению ко второму виду второго рода
обязанностей господствующая классификация была бы правильной, если бы
она заключала в себе правильную классификацию каритативных
дестинаторов. Но и этого нельзя признать.
3. Деление (каритативных) обязанностей на обязанности по
отношению к себе или так называемые индивидуальные
обязанности и обязанности по отношению к другим людям или так
называемые социальные обязанности есть хромая классификация,
обнимающая только некоторые из многих видов каритативных обязанностей;
немного лучшей, но тоже далеко не удовлетворительной была
старая, трехчленная классификация, не забывавшая о Боге как
дестинаторе нравственных обязанностей.
Дело в том, что наряду с известными существующей науке о
нравственности и принимаемыми ею во внимание дестинаторами
нравственных обязанностей существует еще множество других
категорий дестинаторов. Сюда относятся все те категории
представляемых существ, которые были указаны выше в учении о субъектах
нравственных и правовых обязанностей и прав, вообще все
представляемые существа, в том числе духи усопших, животные, такие
существа, которые у юристов называются юридическими лицами, и т. д.
Примеры и доказательства легко найти в изобилии путем
самонаблюдения и соединенного метода, поэтому можно их не приводить.
352

Изложенное выше о делении нравственных обязанностей и
вообще нравственных переживаний с точки зрения представлений
дестинаторов относится mutatis mutandis и к правовым
обязанностям, и переживаниям вообще. И здесь можно различать
нейтральные, объективные обязанности, обязанности без дестинаторов,
каритативные обязанности и одиозные; и здесь дестинаторами
могут быть не только люди, а и животные, духи усопших,
божества, так называемые юридические лица и т. д. Традиционные
учения юристов, в частности, криминалистов о том, что право
охраняет только человеческие интересы, что если запрещается
правом жестокое обращение с животными, осквернение могил,
богохульство и т. п., то это делается отнюдь не ради животных,
покойников, Божества, а ради людей, ради того, чтобы не
возбуждать неприятных чувств у людей и т. д. — представляют
произвольные и методологически недопустимые перетолковывания
фактов сообразно с личными практическими взглядами.
Предыдущее изложение содержит общую для нравственных и
правовых переживаний схему объектов обязанностей и их
элементов, могущую служить руководством для анализа, толкования и
иного изучения нравственных явлений, а также и правовых,
поскольку дело идет об императивной стороне последних. В области
права эта схема объектных представлений нуждается в
дополнении сообразно атрибутивной природе правовых переживаний.
Уже выше было указано, что сообразно атрибутивной природе
правовых эмоций наряду с представлениями тех действий в общем
смысле, которые требуются от обязанного, представлениями
объектов императива, — объектов обязанностей, или вместо этих
представлений в состав правовых переживаний входят представления
тех положительных эффектов, тех получений в общем смысле,
которые причитаются управомоченным — представления
объектов атрибутива, объектов прав; доставление управомоченным этих
получений, реализация объектов атрибутива, играет главную и
решающую роль в праве; исполнение же со стороны обязанных тех
действий, к которым они обязаны, реализация объектов
императива играет роль лишь средства достижения этого эффекта, так что
если управмоченному доставлено каким бы то ни было путем
соответствующее получение, хотя бы без исполнения подлежащего
действия со стороны обязанного, правовая психика
удовлетворяется этим, как надлежащим исполнением того, что требовалось.
Точно так же уже выше (с. 74 и ел.) было указано, что
положительным действиям, действиям в узком смысле как объектам
обязанностей соответствуют положительные получения,
получения в узком смысле, как объекты подлежащих прав (facere-accipere);
отрицательным действиям, воздержаниям соответствуют в
качестве объектов прав непретерпевания подлежащих воздействий,
«неприкосновенности», «охранности» (поп facere-non pati); терпениям
соответствуют в качестве объектов прав подлежащие, терпимые со
353

стороны обязанных действия, «свободо действия» (pati-facere);
таким образом получается три вида прав (и правоотношений, норм
и т. д.): положительно-притязательные,
отрицательно-притязательные и уполномочивающие, или правопритязания в узком смысле,
правоохранения, правомочия.
В остальном к представлениям объектов прав и подлежащим
представляемым объектам прав и подлежащим применимо mutatis
mutandis, изложенное выше о представлениях объектов
обязанностей и подлежащих представляемых объектов обязанностей.
В частности, и здесь можно и следует различать главные и
вспомогательные или последовательные объекты и главные и
вспомогательные права. Так, например, праву наказания как главному
праву соответствуют в качестве вспомогательных прав:
правомочия предпринимать разные действия, которые являются
средствами или подготовительными стадиями для наказания, например,
арест преступника или иные меры для достижения власти над
ним, разные отрицательные притязания, притязания на
воздержание со стороны подлежащего каре от того, что помешало бы
реализации права наказания и т. д. Главному праву
собственника — правомочию пользоваться своей вещью и вообще делать с ней
что угодно, в случае если вещь попала в обладание другого,
например, находится в его сарае, соответствует притязание на выдачу
вещи или допущение взять ее, открытие подлежащего запертого
помещения и проч. и проч.
Далее, как и в области представлений объектов обязанностей, в
составе представлений объектов прав следует различать наряду с
представлениями самих получений как таковых модальные,
дополнительные представления: 1) времени подлежащего
получения, 2) места, 3) свойств, качества, порядка и т. д., 4) вещные или
предметные представления, 5) представления адресатов или дести-
наторов; например, отец имеет право на то, чтобы его сыну
(адресат) было доставлено к такому-то сроку (время) в таком месте
(место) то-то (предметное представление). Подлежащие
представляемые: время, место и т. д. суть модальности или дополнения
объектов прав.
Сочетания объектов обязанностей и соответствующих объектов
прав суть объекты правоотношений. Предложенная нами
тройственная схема объектов обязанностей и объектов соответствующих
прав: 1) facere-accipere, 2) поп facere-non pati, 3) pati-facere (с их
модальностями) есть схема трех видов объектов правоотношений.
Эта схема в сочетании с понятием и схемой модальностей
содержит в себе общетеоретическое перечисление и классификацию
подлежащих элементов правовых явлений и руководство для
правильного и отчетливого толкования и анализа, а равно синтеза
(конструкции) правоотношений, прав, обязанностей, норм права и
правовых явлений вообще. Но она не означает того, чтобы в каждом
правовом переживании имелись полные изображения объектов пра-
354

воотношений в виде парных представлений по указанной
двойственной схеме: facere-accipere и т. д. Это имеет место лишь в
некоторых правовых переживаниях и изречениях, например, в
приведенном выше изречении ст. 74 Псковской судной грамоты:
«ино гостинца дать (facere, объект обязанности), по счету ему
взять» (accipere, объект права) и т. п. Обыкновенно объектные
представления и соответствующие словесные изречения имеют более
краткий, сокращенный характер.
Уже выше (с. 65 и ел.) было указано относительно форм
выражения правовых переживаний вообще, что наряду с полной,
адекватной формой, в которой выражены обе стороны правового
переживания, императивная и атрибутивная, с указанием субъектов и
объектов обязанности и субъектов и объектов права, имеются три
сокращенные: сокращенно-атрибутивная, с указанием только
субъектов и объектов права, сокращенно-императивная, с указанием
только субъектов и объектов обязанности, и обоюдо-сокращенная,
нейтральная, с безличным указанием того, что должно иметь место
(например, возмещение убытков), причем подразумевается, что одна
сторона обязана вызывать подлежащий эффект, другая имеет право
на то, чтобы соответствующее было ей доставлено. Сообразно с этим
и в области объектных представлений и соответствующих
изречений можно различать четыре формы переживания и выражения:
полную и три сокращенные.
Но наряду с этими сокращениями встречаются еще и разные
другие. Так, разные сложные права, состоящие из правомочий и
правопритязаний, изображаются в сокращенной форме путем
указания действий, на которые имеет право управомоченный, как если
бы дело шло только о правомочии. Например, весьма многие права
состоят из двух элементов: из правомочия делать известные
заявления, так что другие обязаны терпеть эти действия (например,
обращения в повелительном тоне, обращения с запросами в
парламенте), и из притязания на принятие во внимание выраженного в
том или ином смысле, например, в смысле исполнения, в смысле
обсуждения, в смысле ответа, если дело идет о вопросах, в смысле
рассмотрения и удовлетворения или отказа, если дело идет о
просьбах, прошениях и проч. и проч.; таков, между прочим,
типичный состав огромной массы правоотношений
государственно-политической жизни. И вот типичной формой изображения
подлежащих сложных правоотношений является указание, что такой-то
имеет право делать такие-то заявления, распоряжения и т. п.:
например, монарх имеет право объявлять войну, делать такие-то
распоряжения, созывать, распускать палаты, командовать армией,
миловать преступников и т. д.; избирательные права, права
решающего или совещательного голоса, права законодательства, права
управления, права петиций, запросов, просьб, жалоб, права сторон
в процессе делать разные заявления и проч. и проч. —
дальнейшие примеры этой категории прав. Здесь комбинация двоякого
355

сокращения: 1) сокращенно-атрибутивная форма и 2) указание
только соответствующего правомочия без указания правопритязания.
Обширная категория правоотношений, в том числе право
собственности, состоит в сочетании правомочия делать что-либо,
например, пользоваться и вообще делать что угодно с данной
вещью — обязанности других терпеть подлежащие действия, с
отрицательным притязанием на то, чтобы другие воздерживались
от соответствующих действий, например, от пользования и иного
воздействия на данную вещь. И здесь типичная форма выражения
состоит в указании в сокращенно-атрибутивной форме
подлежащего правомочия; при этом иногда добавляется намек на подлежащее
отрицательное притязание в форме приписывания данному
пользованию или т. п. признака «исключительности»; иногда же нет и
такого намека на подлежащее отрицательное притязание.
В области денежных долгов, как это вполне естественно,
вырабатываются в народных языках особые сокращенные и упрощенные
выражения для объектных обозначений. Например, вместо
указания, что один обязан другому уплатить столько-то, другой имеет
право получить столько-то, говорится просто: «А должен В столько-
то рублей»; «В имеет право на такую-то сумму, на проценты,
неустойку» и т. п. И в области разных других положительных пра-
вопритязаний, направленных на получение известного предмета,
указание этого предмета (т. е. одной из модальностей полного
объектного представления) заменяет нередко полное указание объекта
права, например, А имеет право на орден, премию, пенсию,
алименты, на казенную квартиру и т. п.
Как и в области объектов обязанностей, в юридических
изречениях вместо главных объектов (и прав) нередко указываются
вспомогательные, последовательные. Положительные и отрицательные
правопритязания изображаются нередко в неточной, искаженной
форме так, что управомоченному приписывается право требовать
чего-либо или запрещать что-либо (ср. выше: с. 142 и ел.).
Задачей толкования в указанных выше случаях сокращенного
или неточного выражения объектов является определение и
выражение их в полной и надлежащей форме по указанной выше
двойственной схеме.
Сопоставляя изложенные положения об объектах обязанностей
и прав с господствующим учением об объектах прав, можно
относительно последнего отметить следующее:
1. Это учение, очевидно, не удовлетворяет задаче определения,
перечисления и классификации составных элементов правовых
явлений. Многие существенные категории этих элементов (ср.,
например, выше об объектах прав в нашем смысле, о разных видах
причитающихся получений: accapere, поп paiti, facere, о
модальностях и разных их видах) остаются совершенно неизвестными
современному общему учению об элементах правовых явлений, как если
бы они вовсе не существовали, хотя они на каждом шагу фигуриру-
356

ют в правовых явлениях, составляя обильные и существенные
части их содержания.
2. То, что составляет положительное содержание
существующих учений об объектах, отчасти вообще не имеет никакого
отношения к учению об элементах права, отчасти представляет смесь
разнородных вещей, имеющих различное (и отличное от
предполагаемого) отношение к праву и напрасно поэтому объединяемых
одним общим понятием и именем объектов права. О постороннем,
вообще не относящемся к учению об элементах права, трактуют,
например, те учения, которые говорят о «воле» или «силах»,
собственных, общественных и т. п. как объектах права. Смесь
разнородных вещей, имеющих различное отношение к праву, содержат
господствующее учение и разные индивидуальные коллекции
объектов, в том числе те, которые предлагаются юристами,
выставляющими в начале изложения какое-либо монистическое понятие
объектов (ср. выше: с. 337 и ел.). Так, поскольку господствующее учение
в области права собственности и других так называемых вещных
прав объектами прав считает вещи, то, оговорившись, что части
земной площади и иные материальные предметы не могут быть
элементами права и что для устранения подлежащей
несообразности следует заменить «вещи» господствующего учения
представлениями о вещах и их содержаниями, можно признать, что
подлежащая часть господствующего учения, в отличие от учений о «воле»,
«силах» и т. п., не касается постороннего и не относящегося к делу,
а имеет отношение к учению об объектах; причем это отношение
состоит в том, что вещные представления входят в состав
представлений объектов прав в качестве одной из категорий модальных,
дополнительных представлений (выше, с. 347). Поскольку, затем, в
области договорных и иных так называемых обязательственных
прав господствующее учение считает объектами действия,
положительные действия и воздержания должника, то дело идет об
имеющем тоже отношение к объектам, но уже совершенно иное.
Представляемые в качестве должных действия и воздержания являются
объектами обязанностей, нравственных и правовых. Подлежащая
часть господствующего учения, а равно монистические учения,
признающие объектами прав действия и воздержания обязанного
(или, точнее, начальные замечания подлежащих учений,
переходящих затем, как упомянуто выше, к перечислению разных иных
объектов), представляют вообще лучшие, наиболее близкие к
существу дела их существующих положений и учений об объектах.
Впрочем, и они, как видно из изложенного выше, страдают
существенными недостатками и нуждаются в существенных
исправлениях и дополнениях для того, чтобы представлять из себя вполне
удовлетворительные положения (они упускают из виду или
напрасно исключают терпения как объекты обязанностей,
обнимают и после соответствующего исправления лишь часть
представлений объектов обязанностей, к каковым еще относятся модальные
357

представления, считают объектами права то, что правильнее
признать лишь объектами обязанностей, и упускают из виду
действительные объекты прав, соответствующие accipere, поп pati, facere,
реализация коих имеет в силу атрибутивной природы права
решающее значение в области удовлетворения прав и т. д.). Поскольку,
затем, в области семейного права, в частности, прав родительской,
мужней власти и т. д. господствующее мнение объектами
объявляет личности других, подвластных и т. д., то здесь дело идет опять о
существенно отличном и имеющем иное отношение к праву и его
элементам, нежели в двух предыдущих категориях «объектов прав».
Представляемые личности других являются субъектами
подлежащих обязанностей, в качестве таковых уже имеют свое место в
системе юридических понятий и уже потому напрасно появляются
второй раз в этой системе в качестве «объектов». Поскольку в
области прав объявляются собственные личности управомоченных
и соответствующие права называются правами на собственную
личность, то это опять новая категория, не указывающая того, к чему
обязана одна сторона, что доставляется другой стороне и т. д.
3. Вследствие указанного содержания и характера своего
соответствующие учения об объектах не дают необходимого базиса и
руководства для конкретных и специальных работ в области
теоретического и практически-догматического изучения права, в
частности, для правильного и точного толкования права, для анализа и
синтеза специальных видов прав и конкретных прав и т. д.
Указания на то, что «объектами» права собственности являются вещи,
объектами прав отеческой, мужней власти и т. д. являются другие
лица и проч. — не выясняют, какова природа этих прав, к чему
обязана одна сторона, на что имеет право другая сторона; это
остается до сих пор научно неопределенным и спорным в
юриспруденции до такой степени, что даже, как упомянуто было выше, не
удалось научно выяснить, в чем состоит отличие прав семейной
власти от права собственности.
4. Научной бесплодностью и негодностью традиционных
положений о разных объектах разных категорий прав объясняется,
между прочим, то обстоятельство, что сами авторы этих положений
по большей части не придают им серьезного значения, не
разрабатывают их подробнее, не выводят последствий и т. д. Исключением
является учение о вещах как объектах права, и к этому учению,
учению о разных видах вещей и их отношений и сводится, в
существе дела, как уже было упомянуто выше, современное учение
об объектах, так что прочее является чисто формальным и
декоративным вводным придатком. И это учение, учение о вещах,
действительно имеет серьезный смысл и важное значение в
юриспруденции, но только не тот смысл, который ему традиционно
приписывается отнесением его к учению об объектах прав. Дело в
том, что разные обстоятельства, касающиеся участков земли и иных
вещей, играют в праве роль юридически релевантных, юридичес-
358

ких фактов. Так, для действительности многих юридических
сделок требуется иная форма совершения, если дело касается
недвижимости, иная, менее сложная, если дело касается движимых
вещей. Разные субъекты, пользующиеся чужой землей,
приобретают право собственности или не приобретают его за разные
отдельные от почвы предметы, например, срубаемый лес, в зависимости от
того, относятся ли подлежащие предметы к доходам, к так
называемым плодам, или к капиталу, и проч. и проч. Ввиду этого для
разных и многочисленных областей права важно установление
соответствующих понятий и их объема, установление того, что следует
относить к движимым, что к недвижимым вещам, что следует
относить к капиталу, что к доходу и т. д. То же относится к разным
другим обстоятельствам, касающимся вещей. И вот традиционное,
исторически выработавшееся учение об объектах и
соответствующая система науки покоятся на недоразумении, состоящем в
принятии за учения об объектах прав множества разных положений и
учений, имеющих смысл и значение в качестве учений о
юридических фактах и относящихся к соответствующей части системы.
§33
О ЮРИДИЧЕСКИХ
И НРАВСТВЕННО РЕЛЕВАНТНЫХ ФАКТАХ
К учению о правоотношениях или, обыкновенно, к учению о
равах приурочивается в современной науке права учение о
юридических фактах. В качестве средств приурочения и звена для
перехода от прав или правоотношений к юридическим фактам
применяется указание, что права (или правоотношения) не
остаются неизменными, а, напротив, возникают, изменяются,
прекращаются, и что эти изменения вызываются такими фактами, которым
объективное право присваивает способность вызывать эти
изменения, или которые, по объективному праву, обусловливают эти
изменения.
Подлежащие факты называются юридически важными
(релевантными) фактами или юридическими фактами, а вызываемые
ими изменения в области правоотношений — их юридическими
последствиями1.
Юридические факты принято делить на два вида: юридические
действия и прочие юридические факты или юридические события.
Юридические действия определяются обыкновенно как такие
проявления воли (Willensauserungen), которые вызывают те или
1 Иначе определяет юридические факты Д. Гримм (Курс римского права, т. I,
вып. I, с. 141, ср. того же автора: Основы учения о юридической сделке, I, 1900)
в связи со своим учением, отождествляющим права и обязанности с
конкретными жизненными отношениями; по его определению: «Юридические факты суть
не что иное, как юридически существенные признаки, которые в том или ином
сочетании характеризуют те или иные типичные по своему хозяйственному или
иному назначению комбинации общественных элементов».
359

иные юридические последствия, или как такие юридические
факты, которые вызываются сознательной волей человека.
Это определение покоится, между прочим, на психологическом
недоразумении, состоящем в предположении, будто в основе
определяемых психически телодвижений и иных (внутренних)
действий всегда имеется воля. Как видно из изложенного во Введении
и выше, с. 22, действия обыкновенно вызываются
непосредственно эмоциями (эмоциональные, импульсивные действия) и лишь в
известных случаях в качестве среднего психического звена
имеется воля (волевые действия)1. Под юридическими событиями
разумеют все прочие, влекущие за собой какие-либо юридические
последствия факты, например, смерть, рождение человека,
истечение времени и т. п.
Юридические действия делят на: 1) положительные (действия
в узком смысле слова) и отрицательные (воздержания, упущения);
упускается из виду третья категория: терпения; 2) на действия
сторон, лиц, участвующих в правоотношении, и начальственные
действия, например, судебные решения, административные
распоряжения2; 3) на дозволенные действия и недозволенные.
1 К эмоциональным действиям следует относить свободные элементы
эмоциональных акций, например, схватывание пищи под непосредственным
действием аппетита, нанесение смертельного или иного удара другому под
непосредственным действием эмоции гнева, ярости и т. п., в отличие от несвободных,
принудительных элементов эмоциональных акций, например, возбуждения
слюнных желез при аппетите, краски на лице (прилива крови к голове) от гнева,
бледности (отлива крови к ногам) от страха и т. п. (ср.: Введение, § 13).
Противополагать действиям в области телодвижений следует: принудительные
эмоциональные акции, рефлексы и спонтанные телодвижения.
Вообще учения юристов (как, впрочем, и психологов) о действиях заключают
в себе обыкновенно немало психологических ошибок. Ср., например, Гримм.
Лекции по догме римского права, § 38: «Итак, действие есть внешняя форма
проявления воли. Как проявление воли, действие есть акт сознательный. Этим
действие отличается от бессознательных (рефлекторных и инстинктивных)
движений. Воля как сознательная деятельность в каждом данном случае
предполагает: а) представление о конечной цели, которой лицо желает достичь,
Ь) представление о возможных средствах достижения ее и, в частности, о том,
на котором лицо остановилось, к которому оно стремится, и с) представление о
действиях, пригодных для данного случая, и, в частности, о том действии,
которое лицо в конце концов избрало. Первое представление — о конечной
цели, которое лицо себе наметило, породив желание достичь этой цели, служит
побудительным мотивом волевого акта»... и т. д. Со всеми этими положениями
и определениями нельзя согласиться (и последовательное применение их,
например, в уголовном или гражданском праве повело бы к невозможным
последствиям). Так, к действиям относятся не только «внешние формы проявления
воли» (а и внутренние) и, как только что указано, не только проявления воли.
Нельзя также относить к действиям только «сознательные акты», нельзя
противополагать им как не-действия «инстинктивные» движения, нельзя для
наличия действия требовать наличия трех перечисленных видов представлений,
нельзя сводить мотивы к представлениям конечной цели и т. д. (ср. выше: § 1 и
Введение, §§ 10, 13, 19).
2 Ср., например: Меркель. Юридическая энциклопедия, § 28, Барон. Система
(Pandekten) I, § 47 и др. Подлежащее противопоставление не вполне правильно,
ибо «начальственные действия» представляются тоже действиями сторон в
области соответствующих правоотношений государственного права.
360

Под недозволенными, запрещенными действиями разумеют
такие действия или упущения, которые противны требованиям
(«велениям») права и вследствие этого вызывают известные (для
нарушителя невыгодные) юридические последствия, например,
обязанность возместить причиненный вред или потерпеть наказание. Их
обыкновенно отождествляют с правонарушениями1; но это
неправильно, ибо многие правонарушения, например, нарушения так
называемые leges imperf ectae, норм без санкций не влекут за собой
никаких юридических последствий (ср. выше, с. 223 и ел. прим.).
В качестве особенно важной категории дозволенных действий
выделяются и специально изучаются так называемые
юридические сделки. Некоторые юристы делят юридические действия
вообще на: 1) юридические сделки, 2) правонарушения (ср. выше) и
3) прочие юридические действия2. Юридические сделки, по
господствующему определению, суть волеизъявления (выражения воли,
Willenserklarungen), направленные на установление, прекращение
или изменение прав.
Сделки делят на односторонние и двусторонние, или договоры.
Односторонние сделки определяются как такие, которые
представляют волеизъявления одного лица, выражения одной воли,
например, завещание, принятие наследства.
Двусторонние сделки или договоры определяются как такие
сделки, которые представляют согласное волеизъявление двух (или
нескольких) лиц, предполагают единение, совпадение двух (или
нескольких) воль; например, договор найма, купли, займа.
Юридические сделки, главным образом, договоры играют
весьма важную роль в праве, и о них существует огромная литература.
Эта литература, впрочем, относится главным образом или
исключительно только к одной из областей права, а именно к гражданскому,
частному праву, не касаясь так называемого публичного права,
государственного и международного. И термин «юридическая
сделка» означает подлежащие акты гражданского права, между тем как
такие же по существу акты имеют место и играют важную роль и в
других областях права. Теоретики права упускают это из виду и
заимствуют подлежащие понятия, термины и положения из
существующей литературы, не соответствующей задачам и содержанию
общей теории права. Этот недостаток нуждается в исправлении; в
частности, наряду с понятием и термином «сделки» как
специальным понятием и термином гражданского права следует ввести более
1 Ср., например: Меркель. Юридическая энциклопедия, § 212, Барон, § 71 и др.
2 Ср., например: Меркель, § 209 и ел. Юристам, в особенности цивилистам,
следовало бы недозволенным действиям как действиям против права и во вред
других противопоставлять как особую категорию действий действия в пользу
других, поскольку они являются основанием так называемых юридических
последствий, в частности, права на возмещение затрат (издержек, impensae,
pendant к обязанности возмещения убытков в области недозволенных действий)
или на награды (например, на часть возвращенной находки, на пенсии и иные
награды за непорочную службу и т. д., pendant к наказаниям).
361

общее понятие и общий термин, обнимающие соответствующие
акты всех областей права. Подходящий термин для этого
«юридические акты». Сделки, с точки зрения этой терминологии,
являются одним из видов юридических актов, а именно юридическими
актами гражданского права.
Независимо от того, существенным пороком подлежащей
литературы является то обстоятельство, что в основе ее нет
необходимого и в этой области знакомства с природой правовой, императивно-
атрибутивной этической психики, а вместо этого применяются
негодные и не соответствующие природе договоров и вообще
юридических актов суррогаты — понятия «воли», «единения воль»,
«изъявления воли» и т. д.
Уже выше было отмечено, что само явление договоров и иных
сделок (юридических актов вообще), представляющих акты
связывания по отношению к другому, закрепления долга за другим, или
акты распоряжения существующими уже, закрепленными за
данным лицом долгами других как своим добром объясняется
атрибутивной природой правовой психики и представляет характерную
особенность права; в области нравственности, чисто императивной
этики, с обязанностями, свободными по отношению к другим, за
ними не закрепленными, им не принадлежащими, невозможно и не
существует явление договорного установления обязанностей и
распоряжения существующими обязанностями других путем каких бы
то ни было сделок.
Что касается затем природы и состава договоров и
односторонних юридических актов, то они состоят вовсе не в волеизъявлениях,
в совпадениях воль и т. д., как полагает традиционное учение, а в
своеобразных переживаниях правовой, императивно-атрибутивной
психики и их выражениях.
В различных случаях имеют место и выражаются,
изображаются символически и т. д. различные акты правовой психики
(подлежащие констатированию и изучению с помощью интроспективного
и соединенного метода). Что касается прежде всего природы
договоров, создающих (в представлении сторон, вообще в правовой
психике) обязанности-права между сторонами, то она, между прочим,
наглядно изображается описанными выше (с. 60-61 и ел.)
символическими действиями. Одна сторона протягивает другой стороне
руку или какой-либо другой предмет, а другая сторона хватает, и
этим изображается закрепление долга одного за другим,
установление обязанности по отношению к другому — права для другого.
Здесь происходит и изображается вовсе не переживание воли,
«совпадение», «единение» воль и т. п., а нечто другое. Воля есть чисто
активный психический процесс, соединяющийся с представлением
известного будущего действия субъекта воли и направленный на
реализацию подлежащего акционного представления в будущем.
Здесь же происходит (в психике сторон) и изображается настоящее
связывание одной стороны по отношению к другой, настоящее
362

и окончательное закрепление долга одного за другим, т. е.
происходят соответствующие акты правовой психики с соответствующими
проекциями и их символическим изображением, — на стороне
пассива имеется сознание правового, атрибутивного по отношению к
другой стороне, связывания себя, на стороне же актива сознание
правового приобретения, закрепления долга за собой; между
прочим, ввиду существования теории совпадения, единения воль
(имеющей у некоторых юристов особый мистический характер
образования какой-то одной воли) следует подчеркнуть, что подлежащие
акты правовой психики имеют различное, соответствующее
различному положению императивной и атрибутивной сторон содержание
у противостоящих друг другу контрагентов, что и изображается
путем совершения соответственно различных символических
действий. Такой же смысл, как упомянутые символические действия,
имеют словесные или письменные заявления сторон при
заключении договора. Он состоит в том, что одна сторона обязуется,
принимает на себя обязательство (в настоящем), что другой стороне
предоставляется право делать то-то, требовать того-то и т. д. Поскольку
иногда применяется будущее время, от имени обязующегося
говорится, что он сделает то-то, не будет делать того-то и т. п., то смысл
этих заявлений состоит не в выражении воли совершить
соответствующие действия в будущем, а выражении принятия на себя
соответствующего обязательства в настоящем. Впрочем, в связи с
договором, до его заключения, во время заключения или после
может также иметь место и подлинное выражение воли, «твердой
воли» и т. п. действительно и точно исполнять соответствующую
обязанность, совершить соответствующее действие и т. д. Но это
для договора не требуется и к нему не относится. Иногда при
заключении договора предполагается или даже открыто
выражается намерение в случае затруднений или просто в случае нежелания,
не исполнять договора (что, между прочим, для другой стороны
может быть подчас более выгодным, чем исполнение, вследствие
права в таком случае на возмещение убытков, на неустойку и т. п.).
И это нисколько не умаляет юридической силы договора. С другой
стороны, выражение воли сделать что-либо в будущем в пользу
собеседника, как таковое не означает принятия обязательства
сделать это и не имеет юридического значения. Разумеется, само
заключение договора может быть продуктом предшествующего
волевого решения, воли заключить такой-то договор, принять на себя
такое-то обязательство и т. д.; как и другие действия, оно может
быть также и бывает часто не волевым, а импульсивным,
непосредственно эмоциональным действием; но это тоже для договора не
существенно и к нему не относится. Равным образом выражение
воли заключить договор, принять на себя обязательство, т. е.
совершить соответствующие действия в будущем отнюдь не означает
принятия на себя обязательства в настоящем и не имеет
обязательственного значения.
363

Так как сообразно с атрибутивной природой права обязанности,
долги одних представляются принадлежащими другим, то
последние как хозяева могут, поскольку нет особых препятствующих
оснований, распоряжаться ими как своим добром, отсюда
возможность в праве (в отличие от нравственности) разных договоров
(и односторонних актов), состоящих в распоряжениях
существующими долгами-правами, с участием обязанных или без такового.
Их можно назвать правораспорядительными в узком смысле, в
отличие от создающих долги-права впервые, правосозидательных.
Так, хозяин долга, управомоченный может (поскольку нет к
тому особых препятствующих оснований) «отпустить долг» (Schul-
derlass, remissio debiti), простить долг, освободить обязанного.
Наглядное изображение природы подлежащих освободительных
договоров представляют соответствующие символические действия,
состоящие в возвращении обязанному со стороны хозяина долга
документа или иного предмета, символически изображающего долг,
или в ином изображении прекращения держания со стороны упра-
вомоченного (ср. выше, с. 64). Между тем как в области
правосозидательных договоров имеется и изображается сознание создания
правовой связанности, закрепления долга, здесь имеются и
изображаются противоположные по содержанию акты правового
сознания, сознание правового освобождения, прекращения
связанности, на одной стороне, прекращения активной принадлежности
долга, управомоченности — на другой стороне. И здесь, как и в
области правосозидательных договоров, происходит не выражение
воли относительно будущего, а настоящее распоряжение долгом-
правом.
Отчасти природу правоустановительных, отчасти природу
освободительных имеют договоры, посредством которых стороны
производят те или иные изменения в существующем между ними
правоотношении, уменьшение долга (частичное освобождение), увеличение
(добавление нового обременения), замену одного предмета долга
другим (освобождение от прежнего с заменой новым).
Далее, хозяин долга другого именно в качестве хозяина может
(поскольку нет особых препятствующих оснований) уступить его
третьему лицу. Символическое изображение — передача документа
или иного предмета, воплощающего долг, третьему лицу.
Подлежащие договоры можно назвать передаточными. На бирже, например,
происходит торговля чужими обязательствами. Между прочим,
бумажные деньги представляют символические воплощения
обязательств казны уплатить соответствующую сумму золотом, вообще
ценной монетой, так что движение этих денег из рук в руки
означает переход обладания подлежащим долгом казны от одних
лиц к другим.
Отчуждение принадлежащей нам вещи другому, уступка права
собственности, а равно уступка других абсолютных прав, например,
авторских, другим заключает в себе тоже уступку закрепленных за
364

нами долгов других, а именно соответствующих долгов «всех и
каждого» по отношению к нам. Сверх того, отчуждающий право
собственности или иное абсолютное право другому обязуется по
отношению к последнему к тому же, к чему обязан каждый третий,
например, впредь не посягать на переданную вещь, терпеть
пользование ею со стороны приобретателя и т. д.
Право собственности заключает в себе право на всевозможные
виды пользования вещью, вообще множество разных специальных
и частных прав (т. е. собственнику в соответствующих случаях
приписываются различные соответствующие частные правомочия и
правопритязания), и то же относится к разным другим правам,
например, правам господской и иной общей власти и т. д. Этому
соответствует явление предоставления третьим лицам разных част^
ных правомочий и правопритязаний со стороны обладателей более
обширных прав. Собственник может наделять других
специальными правами пользования; субъект общей господской или иной
власти, хозяин общего долга повиновения со стороны подвластного
может наделять других специальными правами власти по
отношению к подвластному и проч.
И в области разных видов передаточных договоров, как в этом
можно убедиться путем самонаблюдения и соединенного метода,
происходит выражение не воли, а актов правосознания,
соответствующих характеру производимых правоизменений, как чего-то
настоящего, совершаемого субъектом.
То же относится к односторонним юридическим сделкам и
вообще односторонним правораспорядительным актам. В разных
областях права для установления правоотношения, для
закрепления долга одного за другим, для освобождения другого путем отказа
от своего права и для других видов распоряжения обязанностями-
правами не требуется участия двух сторон, договора, а достаточно
соответствующего распорядительного акта одной стороны,
например, заявления ее, что она отказывается от такого-то права и проч.
В особенности для многих таких правораспоряжений, которые для
юридической действительности между частными лицами (в области
частного права) требуют договора, в отношениях между
представителями государственной власти и подвластными достаточно
одностороннего распоряжения представителей власти. Обложение
граждан податями и разными иными обязанностями в пользу казны,
государства, общин, освобождение от платежа податей или иных
обязанностей, сложение недоимок, помилование, т. е.
освобождение от долга претерпеть наказание, и проч. и проч. — происходят
путем односторонних распоряжений компетентных представителей
государственной власти.
Независимо от указанных частных и специальных
исправлений, господствующее учение о возникновении, изменении и
прекращении правоотношений и о юридических фактах нуждается в
реформе более общего и принципиального характера.
365

То значение в праве, которое по господствующему учению
имеют юридические факты, это учение приписывает
соответствующим объективным событиям: явлениям природы, действиям
людей, договорам и т. д. как таковым. Подлежащие объективные
события вызывают или обусловливают, по господствующему
мнению, разные изменения в области правоотношений,
возникновение, прекращение, переход прав от одних лиц к другим и т. д.
Но о такой роли этих фактов не может быть речи с научно-
психологической точки зрения уже потому, что сами
правоотношения, права, обязанности представляют эмоциональные фантаз-
мы, проекции, а не нечто объективно существующее. Может быть
речь лишь о том, что подлежащие факты вызывают
соответствующие эмоциональные фантазмы, проекции, являются причиной
или условием приписывания со стороны людей себе или
представляемым другим существам обязанностей и прав. Но события
внешнего мира, как таковые, и такого эффекта вызывать не
могут. Он может вызываться и вызывается не подлежащими
фактами как таковыми, а соответствующими представлениями,
представлениями подлежащих событий как чего-то
совершившегося. Так и следует понимать и определять подлежащую
причинную связь. Если в психике данного субъекта имеется ассоциация
общего представления противоправного причинения другому
убытков с представлением возмещения потерпевшему убытков и
соответствующей императивно-атрибутивной эмоцией, то
возникновение в психике этого субъекта (например, вследствие сообщения
со стороны кого-либо) конкретного представления (или
суждения) о противоправном причинении А со стороны В таких-то
убытков, как о чем-то реальном, вызывает, по общему закону
ассоциаций, соответствующую императивно-атрибутивную
эмоцию, представление о возмещении В убытков — вообще
соответствующее правовое переживание с его проекциями, с проекцией
на В долга возмещения, на А права на возмещение ему убытков;
и это происходит по общим законам человеческой психики и
специальным законам правовой психики и в том случае, если
факт причинения А убытков есть только мнимый факт, если в
действительности его не было. С другой стороны, если факт имел
место, но данный субъект или вообще никто о нем не знает, то и
нет и не может быть переживания соответствующих правовых
актов, сознания, приписывания А права на возмещение убытков
и т. д. То же неизбежно относится ко всем другим юридическим
фактам, в том числе к договорам и проч. Поэтому, например, в
области сакрального права значение договоров с божествами:
основных договоров, определяющих на сотни и тысячи лет
отношения данных народов к их божествам, строй их
государственной и иной жизни и т. д., и отдельных частных договоров,
договоров отдельных лиц с божествами об известных услугах за
известные приношения и проч. — отнюдь не зависит от того,
366

действительно ли подлежащие божества принимали и
принимают участие в подлежащих договорах и т. д. Важны и имеют
решающее значение в правовой жизни не факты заключения
договоров как таковые, а вера в существование таких фактов,
например, в то, что известные результаты гадания или
исполнение того, что желательно было достичь от божества путем
договора, означают, что божество вступило в договор и имеет право на
исполнение его, или в то, что божество столько-то сотен или
тысяч лет тому назад вело личные переговоры и заключило
договор с представителями народа и т. д. Точно так же
принципиальным недоразумением следует признать господствующее
учение о юридических фактах и их значении в правовой жизни,
поскольку оно имеет ввиду подлежащие события внешнего мира,
вообще подлежащие факты как таковые, а не как существующие
в представлении, и этим фактам приписывает так или иначе
понимаемое и определяемое, во всяком случае не существующее
и невозможное значение в правовой жизни.
И здесь, как и в других областях науки о праве, современная
научная мысль и исследование вращаются не в надлежащей
сфере и должны быть для достижения действительного познания
велений и выяснения их причинной связи переведены в другую
сферу, в сферу психики переживающих правовые явления. Дело
идет об одном из интеллектуальных элементов правовых
переживаний.
Сообразно с этим и само понятие юридических фактов следует
изменить или заменить другим в том смысле, что под
юридическими фактами следует разуметь не внешние, объективные, а
представляемые события — содержания, предметы подлежащих
представлений.
В области правоотношений и их анализа (с сознательно
проекционной точки зрения) юридические факты в указанном смысле
выступают в двоякой форме и играют двоякую роль:
1. Они могут представляться как возможные в будущем и
играть роль условий соответствующих правоотношений, прав,
обязанностей. При этом иногда подлежащее правосознание имеет
такой характер, что от подлежащего представляемого события
зависит само «существование», «возникновение» и т. д.
подлежащего долженствования, права и проч. Иногда же оно имеет такой
характер, что уже теперь имеется долженствование: право, но в
качестве условного долга, условного права.
Например, если А обязался В предоставить номер в своей
гостинице в случае приезда императора, то уже до исполнения этого
условия сознается существование обязательства-права в качестве
условного (между прочим, одно из доказательств проекционного
характера, отсутствия объективного существования,
правоотношений, обязанностей, прав; реальные предметы и явления не могут
быть условными).
367

2. Они могут представляться как реально бывшие или сущие и
служить психологически исходными базисами для приписывания,
утверждения и т. д. обязанностей и прав (ср. выше, с. 32). В
качестве таковых их можно назвать фактическими основаниями
подлежащих правоотношений, обязанностей, прав. Представляемое
реальным причинение убытка является фактическим основанием
притязания на возмещение убытков и т. д.
В области позитивного права проекция обязанностей и прав
имеет еще дальнейший исходный базис, дальнейшее основание:
нормативные факты, представляемое законодательное
распоряжение, правовой обычай и т. д. Его можно назвать «позитивным
основанием» подлежащих, позитивных обязанностей, прав,
правоотношений (ср. выше, с. 274 и ел.). Например, на основании
такого-то закона (позитивное основание) А ввиду совершения им
такого-то деяния (фактическое основание) обязан по отношению к В к
тому-то и т. д.
Интуитивные правоотношения, права, обязанности суть
правоотношения, существующие (приписываемые) независимо от каких
бы то ни было нормативных фактов, позитивных оснований.
Понятие и учение о нормативных фактах и позитивных
основаниях правоотношений, обязанностей, прав в установленном смысле
чуждо современному учению о правоотношениях и правах. Но
соответствующее явление правовой психики отражается в современной
юриспруденции в той форме, что в ней наряду с юридическими
фактами в качестве фактора, создающего права, играет роль
«объективный правопорядок», «нормы объективного права», «закон» и
т. д. И это, как видно из предыдущего, представляет недоразумение.
Действительное отношение между законами и т. д. и
правоотношениями, правами и обязанностями состоит в том, что представления
подлежащих нормативных фактов вызывают соответствующие
правовые переживания с их проекциями, приписыванием прав и т. д.
Притом господствующее мнение исходит из того
предположения, что для «возникновения» всякого права требуется наличие как
соответствующего постановления закона или обычного права, так и
соответствующего юридического факта. Права являются
продуктами взаимодействия этих двух факторов и без наличия одного из них
не могут существовать. Поскольку дело касается постановлений
закона и т. д., то предположение необходимости этого условия для
наличия прав связано с позитивным характером того права, с
которым имеет дело и которое единственно считает правом
современная юриспруденция. Что же касается предположения
необходимости юридических фактов для всякого права в субъективном
смысле, то его следует признать ошибочным и с точки зрения того права,
с которым имеет дело современное правоведение. Для
существования таких, например, прав, как права на то, чтобы нас не
подвергали истязаниям, распятию на кресте и т. п., вовсе не требуется
особого фактического основания, особого «порождающего» такое
368

право юридического факта. Выше (с. 269-270 и ел.) мы убедились в
существовании наряду в условными, гипотетическими,
безусловных, категорических норм права в том числе
официально-позитивного права. Этому соответствует существование (приписывание) прав,
не предполагающих наличия каких-либо юридических фактов.
В современной науке о нравственности не существует учения,
соответствующего учению правоведения о юридических фактах.
Уже при определении природы нравственности, выше, с. 77 и ел.,
было указано, что в состав нравственных переживаний входят
представления фактических обстоятельств, соответствующие
представлениям юридических фактов в области правовой психики.
Сообразно с этим были образованы понятия и термины морально
релевантных или моральных фактов и их представлений. Здесь
остается добавить, что отношение подлежащих представлений к
сознанию долженствования и проекции нравственных
обязанностей таково же, как отношение представлений юридических фактов
к правосознанию и проекции правовых обязанностей и прав; и
вообще изложенное выше о юридических фактах относится с
подлежащими изменениями, вытекающими из чисто императивной
природы нравственности, к моральным фактам. Равным образом,
в области позитивной нравственности наряду с
морально-релевантными фактами как фактическими основаниями нравственного
долга имеются нравственно нормативные факты, например,
изречения Евангелия, как позитивные основания обязанностей.
§34
ТЕОРИИ ЭЛЕМЕНТОВ
ПРАВОВЫХ И НРАВСТВЕННЫХ ЯВЛЕНИЙ
В состав учений современного правоведения о праве в
объективном и субъективном смысле и их элементах входят, кроме
рассмотренных выше положений и споров относительно природы
подлежащих элементов и их отношения друг к другу, еще разные
учения и спорные вопросы относительно возможности
существования одних элементов права без других и о предшествовании одних
элементов другим1.
Так, в современном правоведении имеется и играет особенно
большую роль в науке государственного права учение о
существовании объективного права без субъективного, о нормах права, не
1 Кроме того, теоретики права во многих областях примешивают к
изложению теоретических положений о праве вообще и его элементах изложение
практических начал: содержания предписаний современного права, не различая
того и другого. Современная теория права вообще страдает смешением
теоретической точки зрения с практически-догматической и представляет смесь теории
права с догматикой. Настоящее сочинение стремится провести
соответствующую границу и очистить теорию права от практически-догматической примеси
без изложения в отдельных случаях содержания примешиваемых
современными теоретиками чуждых элементов и без соответствующей полемики.
369

«порождающих» никакирс субъективных прав, не наделяющих
никого никакими правами. С другой стороны, говорится о
законодательных актах, распоряжениях и т. п., устанавливающих
непосредственно субъективные права (например, личные
привилегии) без норм права. Часто высказывается мнение, что в
истории развитие субъективного права предшествует развитию норм
права, сообразно предшествованию частного и конкретного
общему и абстрактному. В области учения о правоотношениях
встречаются положения о существовании правоотношений без
обязанностей и прав и прав без правовых обязанностей и имеется
спорный вопрос о том, что чему предшествует: обязанности
правам или права обязанностям. Об учении о существовании прав и
обязанностей без субъектов уже была речь выше. Имеется и
учение о правах без объектов. Большинство этих и т. п. учений
и спорных вопросов современного правоведения были оставлены
выше без рассмотрения. Все они покоятся на недоразумениях
относительно природы права и его элементов и надлежащего
метода изучения и отыскивания подлежащих элементов, и
устраняются сами собой в случае устранения этих недостатков, как
психологических причин, их вызывающих и поддерживающих.
Нормы права и обязанности и права не суть какие-то
самостоятельные и отдельные явления, могущие существовать друг без
друга, предшествовать друг другу в истории и вообще иметь
самостоятельное существование. Это одновременные отражения,
проекции реальных правовых переживаний,
эмоционально-интеллектуальных процессов, того третьего, которого современная
наука права не знает и не изучает, и знание которого только и
может дать научно-реальное знание права вообще и его
элементов. Равным образом явные недоразумения представляют с точки
зрения психологической теории права учения о правоотношениях
без обязанностей и прав, о правовых обязанностях без прав и т. д.
и спор о предшествовании их друг другу. Ненахождение в разных
случаях правовых норм и обязанностей соответствующих прав,
так же как и неудача поисков за субъектами для некоторых прав
и обязанностей связаны с отсутствием психологического
понимания и психологического метода исследования подлежащих
явлений. Положение о существовании прав без объектов, тоже с
точки зрения предыдущего изложения нечто немыслимое,
связано с неудачной постановкой современного учения об Объектах.
Между прочим, с точки зрения учения, отождествляющего объекты
прав с предметами и явлениями внешнего мира, вещами, людьми
и т. д., множество прав должны, конечно, оказаться
безобъектными; но признание элементами права участков земли и т. п.
представляет принципиальную несообразность.
Вместо таких и т. п. учений и спорных вопросов, а равно и
сложных и замысловатых проблем о самой природе разных
элементов права, получающих с точки зрения психологической тео-
370

рии права легкое и простое разрешение, главное содержание
учения об элементах права должны в будущем (с дальнейшим
развитием психологического изучения права и освобождением
теории от необходимости считаться с теперешними учениями,
излагать их, опровергать и т. д.) составлять исследования иного
рода проблем.
Прежде всего, учение об элементах правовых явлений должно
быть превращено из учения о нормах права и правоотношениях,
ошибочно принимаемых теперь за реальные элементы реальных
правовых явлений, в учение об эмоциональных и
интеллектуальных элементах правовых переживаний: о правовых моторных
возбуждениях и представлениях, о субъектных представлениях,
объектных представлениях и их элементах, представлениях подлежащих
действий, доставлений и получений и их модальностей: времени,
места, дестинаторов и т. д., о представлениях релевантных фактов
и нормативных фактов.
Что же касается норм права и правоотношений, то учение о
них должно составлять особый отдел теории права в качестве
учения о правовых фантазмах, проекциях. Имея в распоряжении
предварительно разработанное учение о реальных элементах
правовых переживаний, нетрудно затем в учении о правовых
проекциях, о нормах и правоотношениях указать роль, которую здесь
играют подлежащие реальные элементы правовых переживаний:
правовые эмоции, сообразно своей императивно-атрибутивной
природе, отражаются в проекционной сфере в той форме, что здесь
представляется существование, с одной стороны, высших
распоряжений, связывающих, обязывающих одних, авторитетно
наделяющих других (императивно-атрибутивных норм), с другой
стороны, соответствующих состояниях связанности, обязанности
одних, наделенности, управомоченности других, долга одной
стороны, закрепленного за другой, как ее актива (правоотношений);
что касается субъектных представлений, то роль их в области
проекций состоит в том, что здесь их содержания, подлежащие
представляемые существа фигурируют: в нормах как адресаты
правовых императивов и атрибутивов, в правоотношениях как
обязанные, субъекты обязанностей, и наделенные, субъекты прав;
точно так же объектные представления отражаются в
проекционной сфере в той форме, что соответственные представляемые
доставления и получения с их модальностями в нормах являются
предметами подлежащих высших требований и наделений, в
правоотношениях объектами подлежащих обязанностей и прав,
и т. д. Между нормами и правоотношениями и представляемыми
элементами тех и других имеется полное соответствие, полный
параллелизм, и соответствующие два параллельных ряда
являются проекционным отражением третьего ряда, ряда реальных
элементов реальных правовых переживаний, соответствующих
эмоций и представлений.
371

Между прочим, как видно из предыдущего изложения,
современная наука о праве, не зная и не изучая реальных правовых
явлений и их эмоционально-интеллектуального состава и
принимая за реальное проекционные фантазмы и их элементы, вместе
с тем так конструирует эти фантазмы — нормы и
правоотношения и их элементы, — что между природой и элементами норм, с
одной стороны, природой и элементами правоотношений, с
другой стороны, не получается того параллелизма, того
соответствия, которое здесь имеется с точки зрения психологической
теории права; в соответствующих двух учениях: 1) о нормах и их
элементах и 2) о правоотношениях и их элементах речь идет о
различном и друг другу не соответствующем; главными
причинами этого диссонанса являются неправильное понимание норм как
велений, неразвитость учения об элементах норм (отсутствие здесь
различия в диспозициях разных элементов: адресатов, объектов
и т. д.) и отсутствие надлежащего учения об объектах
обязанностей и прав. В случае устранения этих и других недостатков
учения об «объективном праве» (нормах) и его элементах и
учения о «субъективном праве» (правоотношениях) и его
элементах оказались бы настолько соответствующими друг другу,
параллельными по содержанию, что дело сводилось бы в случае
сохранения подлежащих двух учений в теперешней постановке
(хотя и с исправленным содержанием) в значительной степени к
повторению дважды одного и того же. Создание же и добавление
реально-психологического учения о правовых явлениях и их
эмоциональных и интеллектуальных элементах повело бы, если не
произвести указанной выше реформы системы науки, к
повторению трижды одного и того же.
Затем, содержание подлежащего, реально-психологического
учения об элементах правовых явлений должно быть расширено и
обогащено созданием и обстоятельным развитием теорий
подлежащих элементов в смысле изучения законов, тенденций,
действующих в подлежащих областях явлений и объясняющих,
освещающих последние. Так, например, учение об объектных
представлениях не должно ограничиваться установлением подлежащих
категорий представлений, времени, места и т. д.; оно должно еще
заключать в себе исходящие из специфической, атрибутивной
природы права и связанных с ней общих характерных свойств и
тенденций права учения о характерных особенностях
подлежащих, главных и дополнительных, объектных представлений об
отличиях между ними и соответствующими представлениями в
области нравственности, о соответствующих тенденциях
исторического развития и т. д. Например, независимо от особенности
правовых объектных представлений, непосредственно связанной с
атрибутивной природой права и состоящей в том, что они имеют
парный характер, в отличие от нравственных объектных
представлений, здесь можно установить ряд других характерных особенно-
372

стей и тенденций, чуждых нравственности. Уже то обстоятельство,
что в праве требуемое от одного требуется непременно для
доставления другому, должно, так сказать, дойти до другого, между тем
как в области нравственности требуемое от субъекта требуется как
таковое, а не как закрепленное за другим и долженствующее ему
быть доставленным, — должно вести к такому бессознательно-
удачному социально-психическому приспособлению, что в общем в
праве должен быть иной подбор объектов обязанностей (иная
тенденция подбора), нежели в нравственности; что в праве должно
иметь место исключение того, что негодно или мало годно для
доставления другим или что не доходит до другой стороны (и эта
тенденция наряду с другими действует в пользу подбора главным
образом внешних поступков в праве, как объектов обязанностей)
и т. д. И это особая важная и интересная тема для научных
исследований. Затем, общая унификационная тенденция права,
связанная с ее императивно-атрибутивной и конфликтной природой,
должна проявляться в области образования и подбора объектных
представлений в форме тенденции точной определенности. Отсюда
легко предвидеть a priori и открыть фактически богатое развитие
в праве дополнительных модальных представлений, точнее
определяющих, фиксирующих в частностях то, что требуется от
обязанного, и относительно скудное развитие и малое значение этих
представлений в нравственности. С той же точки зрения легко
дедуктивно предвидеть, что наряду с обильным развитием
модальные представления в праве должны проявлять тенденцию быть в
отдельности точно определенными, по возможности даже
математически точно. В разных категориях модальных представлений,
например, представлениях времени, вещных представлениях эта
тенденция должна проявляться в соответственно различных
формах, и это подлежит специальному изучению; подлежащие
исследования и их результате, например, объяснение с этой точки
зрения своеобразных правил права об определении времени, о том,
с какого дня и как считаются сроки и т. п., проливали бы ценный
свет в своих областях и способствовали бы сознательному
отношению к праву. Сообразно особенно большой опасности всякой
неопределенности на низших ступенях культуры и уменьшению
опасности и злостности подлежащих конфликтов по мере цивилизации
характера человека, можно дедуктивно установить и проследить
на фактах, что в области установленных исследованиями
предыдущего типа тенденций существуют исторические законы изменения
действия этих тенденций в смысле ослабления его резкости; это
опять в области разных модальностей проявляется в различной
форме и требует соответствующих специальных историко-теорети-
ческих исследований и т. д. В области представлений релевантных
фактов наряду с той характерной особенностью права,
непосредственно связанной с его императивно-атрибутивной природой, что
здесь в качестве релевантных фактов имеются и играют огромную
373

роль договоры и иные акты распоряжения
обязанностями-правами, имеются точно так же еще разные другие характерные
особенности и специфические тенденции, находящиеся в
непосредственной или посредственной связи с атрибутивной природой права. Эти
тенденции в области разных категорий представлений
релевантных фактов, например, договоров, преступлений и т. д.
проявляются в различных, требующих специального изучения формах; и
они, в свою очередь, на разных ступенях культуры действуют с
различной степенью интенсивности и в различной форме, так что
и здесь требуется исследование и соответствующих исторических
законов. Например, частное проявление унификационной
тенденции права — тенденция подбора легко поддающихся контролю и
доказательству юридических фактов и тенденция снабжения их
особыми аксессуарами для большей доказательности и
бесспорности — проявляется в области договоров и иных юридических
актов на низших ступенях развития с большей резкостью, чем на
высших; право низших ступеней культуры стремится снабдить
договоры множеством свидетелей и иных формальностей,
способствующих достижению несомненности и бесспорности; в области
самих договоров и их содержания единственно релевантными
признаются произнесенные слова и произведенные знаки;
действительное же мнение, подлинная мысль контрагентов и т. д.
отступают на задний план и игнорируются как нечто, труднее
поддающееся контролю и доказательству; с прогрессом культуры
содержание договорного права в обоих указанных (и разных
других в том же направлении) отношениях постепенно изменяется,
все более полагаясь, так сказать, на честность и миролюбие людей.
Аналогичные теоретические и историко-теоретические положения
можно установить и в области правонарушений как релевантных
фактов в области уголовного и иных отделов права, касающихся
правонарушений и т. д. В области представлений нормативных
фактов, независимо от той особенности права, связанной с его
атрибутивной природой, что здесь имеется особенно богатое
развитие и большое значение этих элементов (позитивационная
тенденция, ср. ниже), тоже действует тенденция точной определенности
и доказательности соответствующих фактов, тенденция строгого
разграничения сфер решающего значения разных категорий этих
фактов (разных видов позитивного права), каковые тенденции
чужды нравственности и т. д.
Изложенное выше о надлежащей с точки зрения задач
теоретической науки постановке учения об элементах права относится
с соответствующими изменениями и к теории нравственных
явлений. И здесь следует исходить не из проекций — норм и
обязанностей, а из реальных элементов нравственных переживаний —
императивных эмоций и представлений, субъектных, объектных,
моральных фактов и нормативных фактов, и не довольствуясь
установлением соответствующих понятий и категорий, развивать
374

соответствующие теории, исследовать соответствующие законы
исторического развития и т. д.1
Разумеется, правильная постановка и успешное развитие
учений об элементах нравственных и правовых явлений в указанных
направлениях предполагает отнесение этих учений к
надлежащим, адекватным классам явлений, т. е. Соответствующую
классификацию этических явлений, соответственно образованные классы
и классовые понятия права и нравственности. С другой стороны,
учение об элементах правовых и нравственных явлений является
проверкой правильности и плодотворности соответствующей
классификации.
Существующее учение об элементах права отличается, кроме
других недостатков, еще тем с научно-теоретической точки зрения
коренным и принципиальным пороком, что подлежащие
положения относятся не к надлежащему классу, имеют ложный адрес.
Несмотря на всю неполноту и иные недостатки отражения
действительной природы и действительного состава права в
традиционном учении о его элементах, все-таки из содержания этого
учения видно, что адекватным классом для него является отнюдь
не то, к чему его фактически относит современная
юриспруденция, т. е. право в юридическом смысле, а право в смысле
императивно-атрибутивной ветви человеческой этики, — несоизмеримо
более обширный класс. Это учение говорит не об односторонних
обязанностях и обязанных, как учения моралистов, а о
правоотношениях, о противостоянии обязанностям прав, обязанным у право-
моченных, об объектах прав, о договорах и иных распоряжениях
обязанностями-правами и т. д. Но подлежащие, отражающиеся в
этом исторически выработавшемся учении особенности права суть
особенности всей императивно-атрибутивной этики, а не той
частицы ее, которая содержится в эклектической группе «права» в
смысле словоупотребления юристов. И в области позитивного
права, не пользующегося официальным значением, а равно в области
интуитивного права, обязанностям соответствуют притязания,
имеются два субъекта и т. д. Представляют ли договоры единения
воль, как полагает господствующее учение, или их психология
иная, как мы старались показать выше, во всяком случае
подлежащие явления свойственны всей области
императивно-атрибутивной этики, а не тому только, что юристы называют правом;
договоры заключаются и более или менее добросовестно
исполняются и в разбойничьих шайках относительно дележа добычи
и проч. Следует ли считать объектом права собственности вещь,
1 Таким образом то, что изложено было выше об элементах правовых и
нравственных явлений, в связи с установлением природы права и
нравственности и, затем, в связи с критикой теперешнего учения о праве в объективном и в
субъективном смысле и их элементах, представляет лишь только некоторые
элементы и скромные зачатки того, что требуется и желательно достичь в этой
области для наук о праве и о нравственности.
375

как полагает господствующее мнение, или (представляемое)
пользование по усмотрению вещью, свободу от посторонних вмешательств
и т. д., как это соответствует изложенному выше учению об
объектах, во всяком случае то, что правильно относительно объектов
права собственности, относится отнюдь не специально к
собственности официального позитивного права, а и к собственности
официально не признаваемого позитивного права, а равно к
собственности интуитивного права, например, к праву собственности на
игрушки между детьми, к праву собственности, приписываемому
честным продавцом, получившим плату и передавшим владение, и
другими покупщику, хотя за отсутствием соблюдения некоторых
формальностей по официальному праву собственником признается
все еще продавец и проч. и проч. Таким образом, все
соответствующие теоретические положения и проблемы теперешнего
правоведения, поскольку оно относит их специально к праву в
юридическом смысле, т. е. лишь к незначительной частице того обширного
класса явлений, к которому они в действительности относятся,
которому они адекватны, — представляют уродливые с научно-
теоретической точки зрения явления, страдающие хромотой. И
только прочно укоренившейся традицией и привычкой можно
объяснить психологически то явление, что современные юристы этой во
множестве областей явной и поразительной хромоты не замечают
и не подозревают.
Некоторые из существующих учений о тех или иных элементах
права, например, учение Иеринга о правах как защищенных
исками интересах, свободны от порока хромоты, будучи специально
приноровлены (хотя и здесь неудачно) к
внутренне-государственному официальному праву; но зато они, как это вытекает из самой
природы права в юридическом смысле, будучи отнесены к этому
праву, неизбежно страдают пороком прыгания; в международном
праве о правах как интересах, защищенных иском, говорить не
приходится.
Еще яснее и нагляднее обнаруживается несоответствие учения
об элементах права праву в юридическом смысле и адекватность
этого учения праву в широком смысле императивно-атрибутивных
явлений человеческой психики после дополнения пробелов
теперешнего учения (в частности, проведения разложения на элементы
и в области норм) и исправления его недостатков. Равным образом
проведение соответствующего анализа в области нравственности
подтверждает, с одной стороны, правильность установленного класса
и понятия нравственности и произведенной классификации
этических явлений вообще.
Развитие же сверх того теоретических и историко-теоретичес-
ких учений о законах-тенденциях, проявляющихся в области
отдельных элементов права и нравственности, должно послужить
дальнейшим свидетельством ценности и плодотворности этой
классификации в деле добывания научного света.
376

ГЛАВА V
О ВИДАХ И РАЗНОВИДНОСТЯХ
ПРАВА
§35
ДЕЛЕНИЕ ПРАВА
НА ИНТУИТИВНОЕ И ПОЗИТИВНОЕ
Для ознакомления с общим родом явлений важна ориентировка
относительно его видов, подклассов. Важнейшими с
теоретической точки зрения делениями права на виды представляются
предложенные выше на почве образованного раньше
психологического понятия права как императивно-атрибутивных
переживаний, деления: 1) на интуитивное и позитивное и 2) на
официальное и неофициальное право.
Деление права на интуитивное и позитивное и
соответствующие видовые понятия теснейшим образом связаны с
установленным выше широким родовым понятием права, обнимающим
собой несоизмеримо больше, чем право в смысле юридического
словоупотребления, в частности, включающим в себя и те
императивно-атрибутивные переживания, которые чужды
представлений каких бы то ни было авторитетно-нормативных фактов —
законов, обычаев и т. д. — и независимы от них. Современному
правоведению это деление и соответствующие видовые понятия
чужды, и для научного образования их в современной науке права
нет необходимых предпосылок и логического основания; это
следует, независимо от разных других обстоятельств (отсутствия
соответствующего общего родового понятия, отсутствия изучения
и знания психологического состава, в частности,
интеллектуальных элементов правовых явлений), уже из того, что, находясь в
зависимости от юридического словоупотребления и
соответствующего узкого смысла слова «право» и не предполагая возможности
иной, научно свободной классификации явлений, современная
наука права и в случае ознакомления с теми явлениями, которые
мы назвали интуитивным правом, не могла бы признать их
правом. В частности, нет в современном правоведении научной
почвы и логического основания и для образования понятия
«позитивное право» как научного понятия, имеющего научное
содержание и научный смысл; ибо это предполагало бы обладание
более общим, родовым понятием права просто и делением этого
377

права на два вида, на позитивное и иное, не-позитивное, чего в
современном правоведении не имеется.
Тем не менее выражение «позитивное право» не чуждо
современной юриспруденции и даже часто применяется в литературе в
разных контекстах, как если бы существовали соответствующие
родовые и видовые понятия. Это объясняется особыми
историческими причинами. Дело в том, что философы и юристы древности,
средних веков и нового времени до появления и распространения
учения так называемой исторической школы правоведения в
начале XIX столетия верили в существование наряду с различным по
содержанию у разных народов и исторически изменчивым,
нередко неразумным и несправедливым, зависящим от случая и
произвола правом законодательного и обычного происхождения, еще
иного права, вечного и неизменного, одинакового для всех народов
и времен, разумного, справедливого по природе своей. Древние
философы и юристы полагали, что право это установлено самой
Природой (которая некоторыми философскими учениями
олицетворялась, наделялась Божественным разумом и т. д.); отсюда
название право природы, природное, естественное право (his naturale),
каковое название сохранилось и впоследствии, хотя философы и
юристы последующих эпох приписывали установление этого права
Богу (средние века) или разным метафизическим существам и
силам (Разуму, Объективной Воле и т. п.) или выводили его из
человеческой природы, из природы вещей и отношений и т. п.
Исторически изменчивое, несовершенное, установленное людьми
право получило название позитивного права (ius positivum).
Особенное развитие и процветание получило учение о естественном
праве в XVII'и XVIII столетиях. Наряду с
позитивно-догматической юриспруденцией в это время развилась и разрабатывалась,
главным образом философами и в связи с философией, особая
наука, посвященная разработке начал естественного права под
именем «философии права» или «естественного права» (так
называемая школа естественного права); писались обширные трактаты,
иногда даже сочинялись особые кодексы естественного права.
Решительный удар этому учению был нанесен в начале XIX столетия
исторической школой с Савиньи и Пухтой как главными
корифеями во главе, отрицавшей существование естественного вечного и
неизменного, годного для всех времен и народов права, а равно
произвольность и случайность происхождения положительного
права и учившей, что это право есть продукт и проявление
народного, национального духа, так же как язык, нравы и т. д.,
постепенно и незаметно развивающийся и независимый от чьего
бы то ни было произвола. Учение исторической школы быстро
получило общее признание и вытеснило учение школы
естественного права; и с этого времени вера в существование иного права,
кроме положительного, считается сданным в архив истории
заблуждением, и задачей науки права признается (или признавалось
378

до конца XIX столетия, см. ниже) исключительно изучение и
разработка позитивного права.
Хотя таким образом новое, «историческое» правоведение не
признает иного права, кроме того, которое прежде считалось лишь
одним из «видов права и ввиду этого получило видовое имя
«позитивное право», в отличие от другого вида «естественного права»,
тем не менее выражение «позитивное право» применяется в силу
исторической традиции и теперь; причем слово «позитивное»
представляет лишнюю добавку к слову «право» (позитивное право =
право) или, в некоторых контекстах, означает противопоставление
не одного вида права другому, а нового учения прежнему,
признававшему существование естественного права. Сообразно с этим по
поводу слова «позитивное» в применении к праву нередко
прибавляются пояснения в том смысле, что оно означает действительно и
единственно существующее право или имеющее реальное
существование и обязательное значение, исторически возникшее и
изменяющееся право и т. п.1
Впрочем, в некоторой части новейшей литературы (последнего
десятилетия XIX и начала XX столетия) появилось вновь
признание естественного права, казавшегося окончательно и решительно
устраненным из сферы научной мысли, и даже идет речь «о
возрождении естественного права». Автор этого сочинения пытался путем
ряда специальных исследований и основанных на них общих
соображений возбудить и обосновать мысль о возможности и
необходимости создания на почве психологического изучения права и его
мотивационного и культурно-воспитательного действия особой
науки — политики права, в частности — в области гражданского,
цивильного права — цивильной политики, посвященной, в
отличие от существующей юриспруденции, занимающейся
историческим изучением и практически-догматической разработкой
действующего права, разработке начал желательного, рационального
права и законодательства2.
1 Ср., например: Bierling. Jurist, Princ. I, S. 3 и ел.: «Это основное
предположение нашего положения» (автор имеет в виду выставляемый им в виде
предположения тезис, что право, несмотря на разнообразие и изменчивость, обладает и
некоторыми общими чертами, что в нем не все индивидуально различно, а есть
и нечто общее) «отнюдь не означает отрицания того, что всякое право в
юридическом смысле имеет действительное существование только как позитивное,
т. е. действующее в известном месте в известное время, ограниченное
определенным кругом субъектов, и поэтому всегда только как индивидуально
определенное право; напротив, в этом отношении мы вполне согласны с господствующим
теперь мнением»; Б. Holder. Nattirliche und Juristische Personen. 1905.
Предисловие, с. VI: «Конечно, не существует никакого естественного права, а
существует только позитивное, исторически возникшее и изменяющееся право»;
Schutze в Grunhut's Zeitschr. VI, S. 5: «Позитивным правом мы называем такое,
которое положено, переведено в действительность (in die Wirklichkeit gesetzte),
т. е. осуществившееся, сделавшееся действительностью в прошлом времени или
в настоящем» и т. п.
2 В соч.: Fruchtvertheilung. 1902. Lehre v. Einkommen, I. 1903, II, 1096 и др.
379

При этом автор указал на то, что прежняя так называемая
школа естественного права исполняла в известной степени
функции политики права (указывая пути для прогресса и
совершенствования права) и что «в этом смысле в возникновении
цивильной политики мы можем усматривать возрождение естественного
права»1. Аргументация в пользу «возрождения естественного
права» в этом смысле, подкрепленная специальными правно-полити-
ческими исследованиями для иллюстрации соответствующего
метода и плодотворности его применения, поколебала, по-видимому,
прежде аксиоматическую веру в то, что задачей науки права
является только изучение и разработка «позитивного» права; и
идея политики права, первоначально встреченная скептически,
как «возвращение к заблуждениям естественного права», стала
постепенно приобретать сторонников в сфере правоведения2.
При этом некоторые стали называть соответствующие,
подлежащие научному созданию, обоснованию и разработке положения
рационального, желательного, «правильного» права
«естественным правом». Таким образом, по-видимому, опять получается
признание двух видов права, положительного и естественного. Но
с этим, т. е. с таким понятием «естественного права» и
противопоставлением его положительному праву нельзя согласиться.
Вырабатываемые наукой или кем бы то ни было идеи относительно
желательного, рационального права и соответствующие
законодательно-политические предложения и требования представляют не
право, а только проекты правовых постановлений, представления
соответствующих правил как желательных, рациональных,
правильных и т. д. Равным образом и предметы таких представлений,
представляемые в качестве рациональных, разумных и т. д.
правила права нельзя возводить в особый вид права под именем
естественного или т. п., ибо это противно началам
классификации, правилам образования классовых понятий. Классовые
понятия обнимают и должны обнимать не сумму соответствующих
существующих в действительности предметов и явлений, а все мыслимые,
в том числе возможные в будущем, желательные и т. п. предметы
1 Lehre v. Einkommen, II, S. 579: «In diesem Sinne konnen wir in der Enstehung
der Civilpolitik eine Wiedergeburt des Naturrechts erblicken». Руководящую роль
в области общих вопросов и направлений правоведения играли тогда и играют
до сих пор представители науки гражданского (прежде главным образом
римского) права; поэтому автор для того, чтобы поколебать существовавшие
предрассудки и сделать возможным принятие идеи политики права со стороны
правоведения, обращался специально к представителям этой науки и
обосновывал главным образом возможность и желательность создания науки политики
гражданского права.
2 Прежде всего, с 1894 г. в немецкой литературе (Ofпег, Oertmann, Zitelmann,
Stammler и др.), а затем и в других, в особенности в русской и французской, ср.
брошюру В. М. Гессена «Возрождение естественного права», 1902, ст. П. И. Нов-
городцева «Нравственный идеализм в философии права» в «Проблемах
идеализма», 1903, ср. сочинение того же автора: «Историческая школа юристов», 1896;
Lambert. Etudes de droit commun legislatif, I, 1903 и др.
380

или явления, раз они обладают или мыслятся как обладающие
подлежащими классовыми признаками (ср.: Введение, § 4);
поэтому правильно составленное и правильно понимаемое понятие
права должно обнимать и возможное в будущем, желательное право
и т. д.; и деление права на два вида, два подкласса, по признаку
существования или не-существования, а только возможности,
желательности или т. п. представляет такую же классификационную
несообразность, как, например, деление собак на две породы: 1)
существующие собаки и 2) «будущие» или «идеальные» или т. п.
собаки. Притом рациональными, правильными могут быть и
бывают не только возможные в будущем, представляемые как
желательные положения права, а и бесчисленные положения
существующего права. И с этой точки зрения восстановление деления права
на позитивное в смысле существующего и естественное в смысле
правильного, надлежащего права было бы логической
несообразностью.
Существенно иной характер имеет деление права на два вида:
на позитивное и интуитивное право, смотря по наличию в
соответствующих императивно-атрибутивных переживаниях ссылки на
нормативные факты или отсутствию таковой. Дело идет не о
противопоставлении существующему праву желательного,
идеального права или т. п. (содержание интуитивного права может быть и
бывает и весьма неразумным, варварским, более отсталым, менее
разумным, чем существующее позитивное право и т. д., см. ниже),
а о делении установленного выше под именем права класса
психических явлений на два вида, по их психологическому составу,
сообразно общим началам классификации явлений.
При этом следует заметить:
Так как дело идет при образовании понятия интуитивного
права о явлениях, могущих быть каждым констатированными,
наблюдаемыми и изучаемыми с помощью подлежащего научного
метода, интроспективного метода и соединенного метода внешнего
и внутреннего наблюдения, то научного вопроса и спора о
существовании подлежащего реального, подобного, например, спорам о
существовании так называемого естественного права, о
правильности «гипотезы естественного права», как некоторые выражаются,
не может быть. Может быть вопрос только о том, есть ли научное
основание для образования такого единого общего класса явлений
и классового понятия под именем права, которое обнимает и эти
несомненно существующие явления, так что получается
классификационная почва для различения затем в пределах этого нового
обширного класса двух видов, двух подклассов по указанному
признаку, — вопрос о том, не правильнее ли относить то, что мы
называем интуитивным правом, к нравственности, ограничив
понятие права соответствующими позитивными переживаниями
и т. д. Это действительно серьезный и существенно важный не
только для науки о праве, но и для науки о нравственности вопрос;
381

но ответ на этот вопрос в смысле формального, методологического
и материального, теоретического обоснования научной
необходимости подлежащей общей классификационной реформы, и тем самым
обоснование и оправдание понятия интуитивного права содержится
во всем предыдущем изложении, включая сюда Введение: в
установлении и обосновании начал образования теоретических
классовых понятий и адекватных теорий и в установлении и обосновании
сообразно с подлежащими методологическими началами рядов
теоретических положений о праве и нравственности и их адекватности
предложенным классам и его элементах (за исключением
отдельных специальных положений о позитивном праве и нормативных
фактах) относятся к интуитивному праву; будучи же отнесены
только к позитивному праву в нашем смысле (не говоря уже о
«праве», или «позитивном праве» в смысле юридического
словоупотребления), они получили бы уродливый, хромой характер.
§36
ИНТУИТИВНОЕ ПРАВО
Установленные выше общие положения о праве,
сообразованные не специально с позитивным правом, а с этим правом и
интуитивным вместе, содержат тем самым, как уже упомянуто
выше, соответствующие учения об интуитивном праве: учение о
природе его как императивно-атрибутивных переживаний и
отличии от нравственности как чисто императивных переживаний;
учение о дальнейших особенностях и тенденциях, связанных с этой
природой, в области мотивационного и воспитательного действия
соответствующих переживаний, в области условий выполнения,
реакций на нарушения и проч.; учение об элементах интуитивного
права — о подлежащих эмоциях и представлениях: объектных,
субъектных и релевантных фактов; учение о соответствующих
проекциях: о нормах, правоотношениях, обязанностях и правах
интуитивного права и их представляемых элементах. Задачей
специального учения об интуитивном праве является дополнительное
выяснение того, что специально свойственно интуитивному праву
по сравнению и по отношению к позитивному.
С указанным также уже в предыдущем изложении основным
отличием (differentia specifica) интуитивного права от позитивного,
находящимся в области интеллектуального состава и состоящим в
отсутствии в составе интуитивного права представлений
нормативных фактов, в сознании атрибутивной обязательности
соответствующего поведения независимо от каких бы то ни было посторонних
авторитетов, — связаны разные дальнейшие характерные
особенности интуитивного права по сравнению с позитивным:
1. Между тем как позитивное право вследствие определяемости
его содержания восприятиями внешних фактов, могущих быть
одинаково познаваемыми и авторитетными для многих людей,
382

способно доставлять соответствующий однообразный шаблон
правил для более или менее значительных масс людей, несмотря на
различие их характера, воспитания и т. д., интуитивное право
имеет индивидуальный, индивидуально-изменчивый характер; его
содержание (состав соответствующих диспозиций) определяется
индивидуальными условиями и обстоятельствами жизни каждого,
его характером, воспитанием, образованием, социальным
положением, профессиональными занятиями, личными знакомствами и
сношениями и проч. и проч. Конечно, общность известных
условий и факторов развития интуитивно-правовой психики
нескольких индивидов (например, детей одной и той же семьи) или
больших или меньших масс их может вести и ведет к наличию
большей или меньшей степени согласия их интуитивного права.
Поэтому можно, например, говорить об интуитивном праве данной
семьи, данного кружка или обширного круга общества, например,
современного культурного общества, об интуитивном праве
данного класса общества, например, рабочих, фабрикантов, крестьян,
помещиков, о детском, женском, мужском интуитивном праве
и проч. в смысле указания известной общности содержания
подлежащего интуитивного права (или общности и вместе с тем отличия
его от содержания интуитивного права других кругов, других
классов, эпох и т. д.). Некоторые вопросы интуитивно-правовой
этики, сообразно большей общности условий, действующих в пользу
выработки определенного их решения, находят одинаковое
решение в интуитивном праве больших кругов или обширных
категорий людей, другие получают менее общее решение и т. д.
Исследование соответствующих общностей (и различий) — интересная
проблема психологической науки о праве. Но принципиально
интуитивное право остается индивидуальным,
индивидуально-разнообразным по содержанию, не шаблонным правом, и можно
сказать, что по содержанию совокупностей интуитивно-правовых
убеждений, интуитивных прав столько, сколько индивидов1.
2. Будучи индивидуально-разнообразным по своему
содержанию, интуитивное право вместе с тем отличается от позитивного
тем, что его решения свободно сообразуются с конкретными,
индивидуальными обстоятельствами данного случая, данной
житейской комбинации, не стеснены, как в области позитивного права,
предустановленным шаблоном соответствующих законных
предписаний, установившихся обычаев и т. д., с содержащимися в них
решениями для общих категорий случаев, игнорирующими
множество индивидуальных особенностей конкретных случаев жизни
и не могущими их предусмотреть и с ними сообразоваться.
1 Во избежание недоразумений по поводу выражения «индивидуальный»
отметим, что индивидуальным в психологическом смысле является всякое, и
позитивное право. Всякое психическое переживание — есть явление
индивидуальной психики. В тексте речь идет о содержании подлежащих
индивидуальных переживаний.
383

Вообще интуитивное право и его конкретные решения свободны
от действия разных факторов, являющихся в области позитивного
права обильным источником несоответствия его конкретных
решений существу дела. Хотя выясненная выше унификационная
тенденция свойственна вообще правовой психике и проявляется в
известной степени и в области интуитивного права в форме
тенденции позитивации, в форме тенденции относительной
определенности содержания, например, свободы от той туманности и той подчас
безграничной растяжимости, какая свойственна нравственности,
и т. д.; тем не менее разные формы проявления этой тенденции,
ведущие ради избежания возможности споров и конфликтов к
игнорированию существа дела, например, по существу важных
фактов, но не поддающихся по своему характеру легкому контролю
и доказательству или не снабженных в конкретном случае особыми
доказательными формами, свойственны главным образом
позитивному праву. Будучи вследствие своей шаблонности, в смысле
однообразия содержания для массы индивидов, специально годным для
унификации правоотношений, позитивное право главным образом и
специально подвержено приспособленною к этой социальной
функции и потребности, ведущему к подчинению существа дела
внешним формам, фиксированности содержания и т. д.
3. Далее, интуитивное право отличается от позитивного права
свободной изменчивостью и применяемостью и в смысле процесса
исторического развития. Позитивное право, именно вследствие
своей позитивности, вследствие фиксированности его содержания
нормативными фактами, фактами прошлого, подчас весьма
отдаленного прошлого, подвержено соответствующим задержкам
развития, отставанию от настоящей духовной, экономической и иной
жизни. Это в особенно высокой степени относится к обычному
праву, ссылающемуся на традиции и обычаи предков и
представляющемуся в эпохе своего процветания «тем святее, чем старее»;
но и законодательство не может не быть подвержено отставанию в
тех или иных своих частях от постоянно и непрерывно
развивающейся жизни. С другой стороны, в области законодательного
права, вообще в области тех видов позитивного права, в которых
соответствующие нормативные факты зависят от усмотрения и
произвола тех или иных лиц, возможны неправильности развития
и в противоположном направлении: в виде скачков вперед, в виде
введения такого позитивного права, для надлежащего
благотворного действия которого еще нет достаточного развития народной
психики, нет еще необходимых экономических условий и т. п.
Вообще здесь возможны неправильности и неудачности развития в
различных смыслах и направлениях, возможно решающее
действие личного неразумия, легкомыслия, индивидуальных или
групповых корыстных, злостных мотивов и соображений и проч.
Иной характер процесса развития интуитивного права.
Указанные явления, представляющие осложнения, связанные с зависи-
384

мостью содержания позитивного права от нормативных фактов,
интуитивному праву чужды. Интуитивное право развивается
закономерно-постепенно, не подвержено фиксированию и окаменению
и не зависит от чьего бы то ни было произвола.
Установленное положение, впрочем, отнюдь не содержит в
себе утверждения, что интуитивное право представляет
непременно лучшее по содержанию, более совершенное, идеальное право
или т. п. Напротив, возможно и часто бывает, что интуитивное
право представляет менее доброкачественное право по своему
содержанию по сравнению с соответствующим позитивным правом.
Во-первых, как было указано выше, интуитивное право разных
индивидов разнообразно, индивидуально по своему содержанию в
зависимости от условий индивидуального развития; а эти условия
развития могут быть таковы, что получается в результате более
или менее неудовлетворительное или даже весьма злокачественное
интуитивное право; между прочим, уже выше (с. 94 и ел.) были
приведены примеры патологического развития
интуитивно-правовой психики под влиянием неудачного правового воспитания в
семье. Затем интуитивное право, вырабатываемое путем взаимного
психического общения в разных кругах и кружках людей с
общими интересами, противостоящими интересам других, имеет
тенденцию развиваться в направлении одностороннего предпочтения
подлежащих интересов в ущерб другим1.
Содержание общего законодательства в этом отношении
обыкновенно лучше, правильнее, чем содержание множества
имеющихся в народе кружковых и классовых интуитивных прав. Далее,
при наличии в народе отставших по своей культуре, в частности,
этической культуре слоев по сравнению с руководящей,
направляющей законодательство и т. д. частью общества, законодательство
получает в разных сферах более просвещенный, более культурный
характер, чем интуитивное право отставших культурно элементов
и проч. Например, по закону данного времени, данного
государства граждане в области прав личного уважения, прав чести,
свободы от телесных наказаний и проч. равны, по интуитивному
же праву разных сфер существует величайшее неравенство личных
прав разных членов общения; например, по интуитивному праву,
господствующему в сферах прислуги, положение барина в области
прав личного достоинства и чести совсем иное, нежели прислуги,
положение камердинера совсем иное, нежели разных лиц низшей
прислуги; закон устанавливает культурное брачное право,
интуитивное же право некоторых слоев общества приписывает мужу
право бить, истязать жену, отказывает последней в праве
жаловаться на мужа, считает это преступлением и проч. и проч. Между
прочим, еще большие различия между интуитивными и позитивными
1 Причины этого явления могут быть правильно выяснены лишь в связи с
общей теорией происхождения и развития права.
385

элементами этики в смысле превосходства содержания
позитивных можно найти в области нравственности. Если сравнить
содержание позитивной христианской или буддистской морали с
прежней и теперешней интуитивной нравственностью христиан или
буддистов, то подлежащая интуитивная нравственность
представляет в значительной степени нечто весьма жалкое и низменное по
сравнению с позитивной1.
4. С большей бедностью, с большей простотой
интеллектуального состава интуитивного права по сравнению с позитивным, с
отсутствием в его составе представлений нормативных фактов
связан больший объем, более широкая применимость положений
интуитивного права. Так как в области позитивного права
подлежащие правила поведения сознаются обязательными в
зависимости от соответствующих представляемых авторитетно-нормативных
фактов и на основании таковых, то эта обязательность сознается
только по отношению ко времени после возникновения
подлежащего авторитетно-нормативного факта, например, после издания
соответствующего авторитетного веления, только по отношению
ко времени до устранения его значения, например, до отмены
подлежащего веления или замены его иным, только по отношению
к месту, для которого имеется или имеет авторитетное значение
подлежащий факт, например, по отношению к территории
данного государства в области общегосударственных законов, — данного
города в области постановлений городского начальства, — данного
дома в области постановлений домашнего начальства, только по
отношению к тем лицам, к которым относится и для которых имеет
значение данный авторитетно-нормативный факт, например, по
отношению к подвластным издавшему повеление и т. д. Эти
ограничения по времени, месту, лицам и т. д., связанные с представле-
1 Между прочим, некоторые сторонники «возрождения естественного права»,
относящиеся в то же время одобрительно к предложенной мной
психологической теории права, соединяют подлежащие две категории идей в том смысле, что
руководящий свет для критики положительного права и его
совершенствования, для политики права, они усматривают в интуитивном праве или вообще в
индивидуальном «идеальном» этическом сознании. Так, Гессен («Возрождение
естественного права») исходит из того, что «существование норм внутреннего
интуитивного правоубеждения не подлежит сомнению», называет
соответствующее право «идеальным» (с. 9) и возводит его в масштаб для критики
положительного права и т. д. По поводу политики права автор замечает: «проф. Л. И. Пет-
ражицкий пришел к убеждению в необходимости возрождения естественного
права, — впрочем, под новой, еще не скомпрометированной формой политики
права», т. е. автор, по-видимому, полагает, что в области проблемы и идей
«политики права» дело идет только, так сказать, о новой, еще не
скомпрометированной вывеске для восстановления учения об идеальном, естественном
праве, понимаемом в смысле интуитивного права, и о возведении его в руководство
для законодательства; ср. также: Новгородцев в назв. выше статье, с. 273, 274 и
др. С моей точки зрения, интуитивное право (и интуитивная нравственность)
отнюдь не содержит и не может содержать в себе руководящего света для
сознательно-рациональной политики, и предложенная мной программа
политики права как науки, существенно отлична от возведения интуитивного права в
руководство для законодательства.
386

ниями нормативных фактов и их решающим значением в области
позитивного правосознания, чужды интуитивному правосознанию,
которое имеет таким образом в соответствующих отношениях
неограниченный объем и неограниченную применимость.
С этим далее связаны соответствующие различия между
позитивно-правовыми и интуитивно-правовыми проекциями.
Между тем как позитивные нормы представляются с наивно-
проекционной точки зрения некоторыми высшими законами,
существующими и царствующими над данной территорией, в
течение известного времени и т. д., интуитивно-правовые нормы
представляются высшими законами, существующими и
господствующими везде, всегда, по отношению ко всем и т. д., поскольку
субъектные представления или представления релевантных
фактов, входящие в состав этих переживаний, не вносят
соответствующих ограничений. Обязанности и права в области позитивного
права представляются временными, местными и т. д., в области
интуитивного права всеобщими, всегда и везде сущими и т. д.
(ср. выше, с. 378 и ел. и ниже о соответствующих представлениях
школы естественного права).
Далее, интуитивные нормы сообразно ассоциативной
связанности подлежащих эмоций с представлением известного поведения
как такового, или с представлениями известных релевантных
фактов как таковых, вне зависимости от чьих-либо велений, местных
и временных человеческих обычаев и т. д., представляются, в
отличие от позитивных, имеющих условное значение норм как
нечто истинное, правильное само по себе. Отсюда в области
наивно-проекционной психики высший ореол, высший ранг
интуитивно-правовых норм, значение их как высшего масштаба и критерия
для оценки позитивных норм, для порицания их в случае
несоответствия их содержания содержанию интуитивных норм и т. д.
С этим связана, далее, способность интуитивного права достигать
высшего эмоционального подъема, подчас высокого энтузиазма
или фанатизма. Вообще, по-видимому, ceteris paribus
эмоциональная живость, интенсивность правовых эмоций в области
интуитивного права больше, чем в области позитивного права. Если так, то
и мотивационное действие сознания своего долга — права другого
(пассивно-правовая мотивация) и активного сознания своего права
(активно-правовая мотивация), а равно соответствующее
воспитательное действие должны быть в области интуитивного права
вообще сильнее, чем в области позитивного права. Разумеется, в
отдельных конкретных случаях и областях может быть иное
отношение; больший авторитет, большая живость, более сильное
давление на поведение может быть на стороне позитивного права,
например, обычного в психике питающих высокое уважение к
традициям и обычаям предков. В области позитивного, главным
образом официального позитивного права действуют притом часто
разные побочные мотивы не-этического свойства, соображения
387

расчета, боязнь наказания и т. п., подкрепляющие или
заменяющие специфически-правовую мотивацию в деле фактического
достижения соответствующего поведения.
Изучая с помощью интроспективного и соединенного метода
собственное и чужое поведение, поскольку оно определяется
правовой психикой (правовой мотивацией), нетрудно убедиться, что
фактически интуитивное право играет весьма большую и
существенную роль в качестве фактора индивидуального поведения и
массовых, социальных, экономических и иных явлений; в
обширных областях социальной жизни оно играет более важную и
существенную роль, чем позитивное право. Многие области и элементы
наших отношений к ближним, в особенности к близким лицам, в
семейной, домашней жизни, в области любви, дружбы,
приятельских, товарищеских отношений вообще чужды
позитивно-правового нормирования, и поскольку они определяются правовой
психикой, сознанием того, что другим причитается от нас и нам от
других, здесь действует исключительно интуитивное право. Но и
во многих тех областях жизни, где подлежащие вопросы
поведения предусматриваются и решаются так или иначе позитивным
правом, например, в области хозяйственно-деловой жизни, в
области найма квартиры, прислуги, извозчиков, покупки вещей в
магазинах, в области отношений к чужой собственности, жизни,
телесной неприкосновенности, чести и проч., поскольку дело идет
о сознании и соблюдении прав других или сознании и
осуществлении своих прав, фактически люди руководствуются обыкновенно
вовсе не тем, что по этому поводу предписывается гражданскими,
уголовными законами или т. п. (это громадному большинству
обыкновенно вообще неизвестно), а своим интуитивным правом,
указаниями своей интуитивно-правовой совести; так что фактической
основой соответствующего социального «правопорядка» и
действительным рычагом соответствующей социально-правовой жизни
является в существе дела не позитивное, а интуитивное право. Лишь
в исключительных, патологических случаях конфликтов,
нарушений и т. д, дело доходит до применения позитивного права. В
некоторых областях, впрочем, главным образом в области
официально-государственных отношений, в области государственного суда,
управления и т. д. главную и решающую или исключительно
определяющую роль играет позитивное право.
Изучая путем самонаблюдения и соединенного
психологического метода отношение интуитивно-правовой психики к разным
вопросам поведения, можно констатировать, что некоторые
вопросы, разрешаемые в том или ином смысле позитивным правом, в
интуитивно-правовой психике не находят никакого ответа, и
наблюдение или представление того или иного фактического
поведения в подлежащей области, например, согласного или, напротив,
несогласного с подлежащими предписаниями закона не
возбуждает в нашей психике никакой интуитивно-правовой реакции, ни
388

отрицательной, отвергающей, ни одобрительной; например, по
закону полагается такой-то порядок составления государственного
бюджета, такой-то порядок охраны наследства, преподавание
таких-то предметов в таких-то школах; если мы по поводу
соответствующих вопросов попробуем привести в действие нашу
интуитивно-правовую совесть, попытаемся добиться от нее ответа на
вопросы, есть ли предписанный законами порядок надлежащий и
с точки зрения нашего интуитивного права или наша интуитивно-
правовая совесть требует иного порядка, предписывает ли она
преподавание тех же или иных предметов в таких-то школах,
и т. д., то наши попытки окажутся безуспешными, мы не получим
никакого ответа, т. е. соответствующие интуитивно-правовые
переживания вовсе не появятся в нашей психике. Отсюда возникает
интересный и важный с точки зрения характера и значения
интуитивного права и понимания правовой жизни вообще вопрос о том,
на что, на какие области поведения распространяется интуитивно-
правовое нормирование и каких областей оно, в отличие от
позитивного права, не касается, — вопрос о сфере действия
интуитивного права и отношения его к сфере действия позитивного права.
Психологическое наблюдение (в особенности самонаблюдение,
в связи с индуктивным сопоставлением подлежащих фактов)
говорит в пользу следующего тезиса:
Интуитивно-правовое нормирование распространяется на те
области отношений к другим, в которых дело идет о причинении
известного добра или зла (в том числе известной тягости,
известного имущественного бремени) или распределения известных благ
или зол между несколькими субъектами, distributio bonorum atque
malorum. Т. е. человеческой психике свойственна тенденция
вырабатывать и давать определенные интуитивно-правовые решения на
те вопросы, которые сознаются как вопросы причинения добра
или зла другим или получения известных благ, известных плюсов,
или испытания известных зол, обременения известными минусами
со стороны других.
Поскольку же дело идет об иного рода вопросах и отношениях,
например, о формальностях, могущих быть по известным
основаниям рациональными, необходимыми и т. д., о тех или иных
технических способах и порядках действий, могущих быть
уместными или необходимыми с точки зрения целесообразности,
техники, политики, педагогики, но безразличных с точки зрения
распределения добра или зла в общем смысле, не представляющихся
в сознании как акты причинения или получения добра или зла,
интуитивно-правовая совесть не реагирует, проявляет
безразличное отношение; соответствующих правовых переживаний не
возникает.
Сообразно с этим, например, к вопросам порядка и форм
составления государственного бюджета интуитивно-правовая психика
относится безразлично; но к таким вопросам финансового хозяйства,
389

которые представляются вопросами распределения
соответствующих тягостей, например, распределения податного бремени
вообще или определенной подати между разными классами или
раскладки известной подати или повинности между отдельными
лицами, например, домохозяевами общины, или которые
представляются как вопросы распределения благ
государственно-хозяйственного попечения между разными классами подданных,
например, между представителями сельскохозяйственной и иной
промышленности, между разными провинциями,
национальностями, например, равномерного или неравномерного
распределения средств на национальные школы разных национальностей
и проч., — интуитивно-правовая психика относится не
безразлично, имеется соответствующее интуитивное финансовое право.
Порядка вызова наследников, охраны наследства и проч.
интуитивное наследственное право не касается, но на вопросы, кому по
совести причитается наследство, а равно на вопросы надлежащего
распределения наследства между сонаследниками так, чтобы не
было никому обиды, оно обыкновенно дает те или иные ответы.
Формального порядка назначения на службу, условий
возраста, ценза, определения часов служебных занятий и т, п.
интуитивное служебное право не касается; но в случае предпочтения и
назначения на службу или повышения по протекции менее
достойного кандидата, в случае распределения служебного бремени или
наградных во вред одним и в пользу другим по мотивам личных
знакомств или т. п., в случае неосновательного выговора или
иного дисциплинарного наказания, лишения должности и т. п. —
интуитивно-правовая совесть, у кого она нормально развита,
реагирует порицательно, подчас сильным правовым негодованием
и проч. и проч.
Иное положение дела, шире сфера действительного или
возможного нормирования, разнообразнее содержание нормирования
и соответствующих обязанностей и притязаний — в области
позитивного права. Ибо содержание этого права определяется
содержанием нормативных фактов, а эти факты, например, обычаи,
законодательные постановления таковы, что они могут касаться любых
областей поведения, независимо от их отношения к
распределению добра или зла или сознания такого отношения. В этом, между
прочим, заключается одно из важных преимуществ позитивного
права по сравнению с интуитивным и одна из причин социальной
полезности и необходимости наряду с интуитивным позитивного
права. На почве одного интуитивного права не могла бы
существовать и успешно развиваться нормальная социальная жизнь не
только потому, что в таком случае не было бы надлежащей
унификации правоотношений, не было бы социального мира и прочного
порядка, но и потому, что многие области поведения,
нуждающиеся в правовом нормировании, были бы вообще лишены такового
вследствие неспособности интуитивного права доставить его.
390

Есть, впрочем, и такие темы правового нормирования, которые
по природе своей исключают если не позитивное нормирование
вообще, то, во всяком случае, соответствующее существу дела,
надлежащее позитивное нормирование, которые требуют для
достижения надлежащих результатов интуитивно-правового
нормирования. Сюда относятся те области, где-является необходимым
сохранение свободной изменчивости и приспособляемости
обязанностей и прав к конкретным обстоятельствам, сообразно
изменчивому объему, изменчивым степеням интенсивности, качественным
оттенкам и т. д. релевантных по существу обстоятельств,
например, характера и степени заслуг, виновности и т. п. В области
литературной, художественной и иной критики, вообще
распределения похвал и порицаний, играющего огромную роль в
социальной жизни и ее прогрессе, хотя дело идет о невесовых благах,
действует соответствующее интуитивное право, подсказывающее,
что кому причитается, чего кто заслужил; всякое же позитивное
нормирование, не только официальное, но и неофициальное, здесь
было бы неуместно. И более вещественные награды за заслуги,
например, за государственные или общественные выдающиеся
заслуги не могут быть рационально нормированы без
предоставления интуитивному праву решения вопросов о том, заслуживает ли
данный индивид награждения и в какой мере. Какая кому отметка
причитается на экзамене, это дело интуитивно-правовой совести
экзаменатора и не может быть разумно предопределено
позитивным правом. В области наказаний в различных сферах жизни, в
семье, школе, в уголовной области весьма важно соразмерение
наказания со степенью виновности, что может быть достигнуто
только с помощью интуитивного, а не позитивного права. В таких
областях позитивное право или совесть не вмешивается, и дело
предоставляется исключительному действию интуитивного права,
или оно устанавливает лишь известные рамки (например, в
области наказаний: от такого-то размера до такого-то), в пределах
которых свободно действует интуитивное право. В области
уголовных преступлений примитивное право под сильным давлением в
это время унификационной тенденции устанавливает позитивно
фиксированные наперед, не зависящие от степени конкретной
виновности, наказания. Культурное уголовное право фиксирует
только пределы, предоставляя соответствующий простор для
действия интуитивного права. В области наград, а равно и в разных
других сферах наказаний, например, родительских, господских и
на низших ступенях культуры нет позитивного шаблона, а
господствует интуитивное право.
Исходя из того, что по мере облагораживания и социализации
человеческой психики давление унификационной тенденции
права, ведущей к жертвованию существом дела из-за точной фиксиро-
ванности и бесспорности правоотношений, постепенно ослабевает,
можно дедуктивно, в качестве закона развития права установить
391

положение, что сфера, предоставляемая позитивным правом
действию интуитивного права, должна с течением времени все более
увеличиваться.
Из предыдущего изложения видно, что правовая жизнь с точки
зрения взаимоотношения интуитивного и позитивного права
распадается на три области: 1) область исключительного
существования и действия позитивного права, 2) область исключительного
существования и действия интуитивного права й 3) область
параллельного существования и действия обоих видов права.
Относительно третьей, вообще весьма важной и обширной
области возникают разные вопросы, касающиеся взаимных
отношений между двумя конкурирующими правами.
Сюда относится прежде всего вопрос об отношениях их по
содержанию — о согласии-совпадении по содержанию или
разногласии-различии содержания интуитивного и позитивного права.
В этом отношении можно установить следующие положения:
1. С одной стороны, между параллельно существующими в
народных сферах интуитивным и позитивным правом имеется и
должно неизбежно иметься согласие по содержанию в главных
основах, в общем и основном направлении. И на этом и соответствующей
взаимной поддержке и взаимоукреплении действия этих двух
правовых психик зиждется фактический правопорядок и
соответствующий социальный, политический, экономический и т. д. строй.
Причинная неизбежность такого отношения интуитивного и позитивного
права коренится, с одной стороны, в том, что как это подлежит
выяснению и доказательству в учении о происхождении и развитии
права, развитие обоих прав — и интуитивного, и позитивного —
определяется в общих и основных чертах действием одних и тех же
социально-психических процессов, действующих по одним и тем же
законам, и лишь в связи со специфическими различиями
интеллектуального состава интуитивного и позитивного права получаются
частично различные результаты развития, разные частные, по
большей части несущественные различия по содержанию. С другой
стороны, неизбежность согласия позитивного и интуитивного права в
главных основах коренится в том обстоятельстве, что
одновременное существование и действие интуитивного и позитивного права
возможно только при условии наличия согласия в общих и
основных чертах; при переходе разногласия за известные пределы
неизбежно крушение подлежащего позитивного права — в случае
сопротивления, в форме социальной революции (ср. ниже).
2. С другой стороны, между позитивным и интуитивным
правом не только могут существовать (в указанных пределах) и
существуют разные частные разногласия, но они даже по природе
вещей неизбежны. Так что такого позитивного права, которое бы
во всех частях и элементах своего содержания было согласно с
параллельно существующим интуитивным правом, ни у какого
народа нет и не может быть.
392

Основания этого положения, указывающие вместе с тем
характер разных категорий неизбежных разногласий, состоят в
следующем:
Во-первых, так как интуитивное право, как было указано
выше, у разных элементов общества, разных классов и индивидов
имеет различное в частностях содержание, то уже вследствие этого
такого позитивного права, которое совпадало бы по содержанию с
интуитивным правом всех элементов общества, не может быть.
Удовлетворяя интуитивно-правовым требованиям одних,
позитивное право тем самым не удовлетворяет интуитивно-правовым
требованиям других. И чем разнообразнее состав народонаселения
по воспитанию, национальности, религии, классовым интересам
и проч., и вообще чем больше разнообразия и разногласия в
пределах самой интуитивно-правовой народной психики, тем обильнее
и больше разногласия и коллизии этой категории между
позитивным правом и интуитивным правом разных общественных
элементов. Разногласия этой категории можно назвать классовыми и
индивидуальными конфликтами между позитивным и
интуитивным правом.
Во-вторых, так как интуитивное право, как было указано
выше, развивается и, стало быть, меняет свое содержание в
истории непрерывно-постепенно, развитие же позитивного права по
самой природе этого права подвержено задержкам и разным иным
отступлениям от непрерывно-постепенного развития, то
позитивное право должно неизбежно в разных своих частях отставать от
развития интуитивного права и вообще расходиться с ним по
содержанию, вследствие специфических различий процессов
развития. И чем больше и обильнее фактически эти в известных
пределах неизбежные диссонансы между процессами развития,
чем большей неподвижности и окаменелости достигает
традиционно-обычное или иное право, например, вследствие присоединения
религиозной санкции, или чем менее приспособлен
законодательный механизм к сообразованию законодательного права с
народными интуитивно-правовыми воззрениями и требованиями, тем
обильнее и резче ceteris paribus конфликты этого рода между
интуитивным и позитивным правом. Их можно назвать
историческими или эволюционными конфликтами.
В-третьих, так как позитивное право согласно своей природе и
социальной унификационной функции расходится и должно
неизбежно расходиться с интуитивным правом по степени
приспособляемости к конкретным обстоятельствам, в частности, должно
устанавливать резкие границы, точно определенные объемы в
области объектов и релевантных фактов, игнорировать не
поддающиеся контролю факты и проч., то и при отсутствии в тех или иных
областях разногласий и конфликтов указанных выше категорий
неизбежно должны получаться разногласия между позитивно- и
интуитивно-правовыми решениями конкретных дел и житейских
393

вопросов, конкретных казусов. Например, постановляемые
официальными судами по законам, хотя бы и вполне рациональным и
превосходным по содержанию законам, решения конкретных дел
должны в известных пределах возбуждать в психике сторон и
публики интуитивно-правовое осуждение. И чем больше данное
позитивное право развивается под давлением унификационнои
тенденции, чем больше существо дела жертвуется в пользу точной
определенности, доказательности релевантных фактов и т. д. (или
чем больше позитивное право распространяет свое нормирование и
на такие вопросы, решение коих следовало бы предоставить
интуитивному праву), тем обильнее и резче ceteris paribus эти в
известных пределах неизбежные разногласия и конфликты в области
конкретных решений, — конкретно-житейские или
«казуистические» конфликты между позитивным и интуитивным правом.
Таким образом, что касается отношения между интуитивным
и позитивным правом по содержанию, то здесь имеются
минимальный и максимальный пределы согласия (или разногласия)
между ними, и фактическое отношение состоит в колебаниях в
разные моменты истории, у разных народов и т. д. между этими
пределами.
Чем больше в этих пределах в данный момент степень
согласия, тем лучше и правильнее при прочих равных условиях
функционирует право вообще среди данного народа, тем неуклоннее его
соблюдение, в частности, тем больше уважения и симпатии к
существующему позитивному праву, тем больше довольства
существующим социальным строем и тем крепче этот строй; и обратно.
Поскольку между интуитивным и позитивным правом
имеются те или иные разногласия по содержанию, то возникает, далее,
вопрос о том, как разрешаются подлежащие конфликты в
конкретных случаях.
Поскольку интуитивно-правовые мнения сторон относительно
их взаимных обязанностей и прав совпадают по содержанию и они
(стороны) действуют согласно с указаниями их
интуитивно-правовой совести (зная или не зная, что по позитивному праву
получилось бы иное решение), то фактически получает решающее
значение интуитивное право. То же имеет место в случае обращения для
разрешения несогласий не к позитивному праву, а к интуитивному
праву третьих лиц, к третейскому суду по совести и т. п. И сфера
такого решающего значения интуитивного права, при прочих
равных условиях, должна по мере роста культуры расширяться.
Поскольку же дело с самого начала обсуждается и решается по
позитивному праву или вследствие разногласия сторон, дело
доходит впоследствии до обращения к позитивному праву, то здесь
получает решающее значение последнее. Впрочем, и в этой
области, в области формально-решающего значения позитивного права
интуитивное право далеко не лишено фактического значения. Оно
оказывает давление на толкование и применение позитивного пра-
394

ва в направлении достижения решений, согласных с указаниями
интуитивно-правовой совести или, по возможности, наименее с
этими указаниями расходящихся. Практика позитивного права
представляет равнодействующую, направление которой в более
или менее значительной степени определяется давлением
интуитивного права решающих лиц.
И на научную обработку позитивного права, на ученую
юриспруденцию интуитивное право оказывает такое же давление,
определяя соответствующим образом направление толкования
источников, применение или неприменение аналогии, направление
обобщений на почве конкретного материала и выводов
специальных положений из общих начал; и это в свою очередь отражается
на направлении судебной и иной практики позитивного права.
Это влияние интуитивного права на разработку и применение
позитивного права способствует в известной степени
предупреждению, устранению и смягчению конфликтов между позитивным и
интуитивным правом.
Более существенным фактором, действующим в том же
направлении — в направлении предупреждения и устранения
конфликтов, является такое психическое давление интуитивного права на
законодательство, на образование правовых обычаев, вообще на
развитие позитивного права, которое стремится привести
последнее в согласие с первым.
Законы, массовое правовое поведение людей, служащее
нормативным фактом в области обычного права, и другие подлежащие
рассмотрению ниже нормативные факты представляют в
значительной степени не что иное, как продукты и проявления
интуитивного права соответствующих лиц, индивидов и масс,
получающие затем в психике других самостоятельное значение в качестве
определителей их позитивно-правовых переживаний; и постольку
интуитивное право является создателем позитивного права.
Впрочем, во избежание недоразумений следует отметить, что далеко не
все законы, обычаи, вообще нормативные факты позитивного
права суть продукты и проявления соответствующего интуитивного
права, и не все позитивное право ведет свое происхождение от
интуитивного. Уже выше было указано, что интуитивное право
имеет свою, ограниченную сферу существования и действия
(distributio bonorum atque malorum) и что вопросы формальностей,
технических порядков и т. п., поскольку они подвергаются
правовому решению, относятся к исключительной компетенции
позитивного права. В этой области позитивное право не бывает и не
может быть продуктом интуитивного права. Но и в тех областях,
которые относятся к компетенции интуитивного права, возможно
в отдельных случаях возникновение нормативных фактов и
соответствующего позитивного права помимо или даже вопреки
интуитивному праву; например, возможны законодательные
постановления на почве тех или иных расчетов, интересов и т. п.,
395

противоречащие интуитивно-правовой совести самих
законодателей или народных масс и вызывающие тем не менее к жизни
соответствующее позитивное право1.
Преобладающее вначале, во время возникновения позитивного
права вследствие зависимости нормативных фактов от
интуитивного права согласие между обоими правами имеет тенденцию
постепенно заменяться все возрастающими несогласиями
вследствие фиксированности содержания позитивного права и
свободного дальнейшего развития интуитивного права. Но по мере
появления и усиления этих несогласий появляется и усиливается
психическое давление интуитивного права в пользу уничтожения
противоречащего ему позитивного права и замены иным,
согласным по содержанию, в частности, в пользу ослабления и
разрушения или соответствующего изменения подлежащего обычного права
или в пользу законодательной реформы; под влиянием
интуитивного права возникает и распространяется мысль об отмене
подлежащего отдельного закона и замене его иным или о пересмотре
подлежащего кодекса, или о замене подлежащего не-законода-
тельного права иным законодательным, предъявляются все
настоятельнее требования реформы, подыскиваются и накапливаются
разные аргументы для этого и т. д. И независимо от этого при
составлении законов по какому бы то ни было поводу интуитивное
право действует в пользу устранения при этом противоречащих
ему положений прежнего позитивного права, замены их
согласными. Таким образом, процессу постепенного появления и усиления
разногласий между интуитивным и позитивным правом
соответствует процесс множества частичных и мелких или более или
менее крупных разрушений и перемен в сфере позитивного права.
Если в этом разрушительном и обновительном процессе
происходит, несмотря на возрастающее давление интуитивного права,
задержка вследствие сопротивления представителей связанных с
соответствующим правом интересов, например, правящих и
имеющих в своих руках законодательство, или вследствие иных
причин, и дело касается важных и существенных вопросов права и
общественного строя, то дальнейший рост давления интуитивного
права, которое вследствие сопротивления приобретает все
большую эмоциональную силу, доходящую у все большего числа
индивидов до энтузиазма и фанатизма и доводящую их до
фанатической ненависти к существующему порядку и его представителям,
вызывает в конце концов взрыв, революцию. Последняя
обыкновенно ускоряется и облегчается тем, что пользующиеся существу-
1 Впрочем, это возможно только в известных пределах; такие законы,
которые бы постановляли что-либо, заключающее в себе резкое и существенное
противоречие народному интуитивному праву, способны были бы вызвать
скорее народное возмущение, волнение и т. д., чем нормальный
позитивно-правовой успех, чем соответствующее позитивное право; тем более исключено
развитие обычного права, с самого начала резко противоречащего господствующему в
подлежащих сферах интуитивному праву.
396

ющим правовым строем, извлекающие из него материальную пользу
(например, из рабства, как это было до соответствующей
американской революции, из феодальных привилегий, как это было до
французской революции) или поддерживающие его по каким-либо
иным расчетам и соображениям без этической санкции со стороны
интуитивно-правовой совести, без веры в святость и
справедливость своего дела или даже вопреки противоположным указаниям
своей интуитивно-правовой совести, подвергаются неизбежно
этическому отравлению и упадку; происходит этическое гниение
соответствующих верхних слоев общества и государственного
механизма, появляются и распространяются компрометирующие
злоупотребления, замечается недостаток честных и выдающихся,
действующих с верой и энтузиазмом людей и т. д.
Ходячее объяснение явления социальных революций состоит в
том, что они вызываются классовыми интересами: непризнавае-
мые и попираемые существующим правом классовые интересы в
случае нарушения прежнего равновесия сил в случае перехода
большей силы к подлежащему классу вызывают соответствующий
насильственный переворот. Но это объяснение противоречит
фактам истории, например, тому несомненному факту или, точнее,
тем бесчисленным фактам, что рабы, крепостные, вообще разные
низшие и находящиеся в относительно неблагоприятном
социальном положении классы, находящиеся под управлением и
господством относительного ничтожного количества господ, феодалов
и т. п., тем не менее в течение столетий и тысячелетий не учиняют
никаких революций, пока господствует вера в святость и
справедливость существующего права, т. е. пока существующее
позитивное право согласно с интуитивным; далее, например, тому факту,
что участники соответствующей междоусобной, революционной
борьбы распределяются по двум противоположным лагерям не
согласно теории интересов, а по иным социально-психическим
законам, причем, между прочим, большую роль играет возраст,
интеллигенция, темперамент и т. д., ив результате в обоих
лагерях борются массы тех, которые по теории интересов должны
были бы быть в противоположном лагере. Далее, с
психологической точки зрения теория интересов, по существу психологическая
теория представляется по меньшей мере не основанной на
изучении, знании и понимании человеческой психики и мотивации
поведения. Психология интересов как таковая не есть психология,
способная заставлять множество лиц жертвовать своим
благополучием, своей карьерой, своей жизнью и т. д. Стремясь все свести к
эгоизму и материальным расчетам, теория интересов вместе с тем
в качестве deus machina должна ввести предположение
необъяснимого для нее и неведомого противоположного психического
элемента. Природа подлежащего психологическому объяснению
поведения в данной области такова, что приходится искать объяснения
в области явлений и законов этической психики, и речь может
397

идти о нравственной или правовой психике. Но нравственная
психика, как было выяснено выше, — мирная психика, и к
насильственному проведению своих требований не склонна и не
способна. Такими склонностями и тенденциями обладает в
области этической психики только правовая.
Сообразно с изложенным, например, во французской
революции была постоянно в разных формах речь о «правах человека и
гражданина», в американской революции в пользу уничтожения
рабства — о праве всякого человека на свободу и на результаты
своего труда и проч., и за эти права и против сделавшегося
ненавистным противоположного порядка происходила борьба.
Разумеется, как везде в массовых социальных явлениях и
движениях, имеются всегда разные примеси и осложнения, в том
числе примеси различных у разных элементов интересов,
тщеславий, честолюбий и проч. и проч.
В случае недостаточно сильного развития или недостаточно
общего распространения соответствующего интуитивного права и
революция бывает соответственно слабосильной.
Впрочем, по поводу действия интуитивного права в пользу
соответствующих изменений позитивного права, а также по
поводу соответствующего влияния интуитивного права на толкование,
научную разработку и применение позитивного права следует
отметить, что подлежащее действие интуитивного права по большей
части остается скрытым и незаметным, не только в смысле
отсутствия соответствующего словесного или письменного выражения,
но и в смысле отсутствия знания и понимания действующими,
например, отстаивающими известное толкование существующего
права или известную его реформу под влиянием давления
интуитивного права, того, что их заставляет действовать в
соответствующем направлении. Интуитивное право действует в качестве, так
сказать, незримого, закулисного фактора, на сцене же появляются
разные иные аргументы и соображения, составляются разные
теории, политические, социальные учения. Несмотря на свою подчас
большую поверхностность, односторонность и произвольность,
подлежащие аргументации, теории, учения, раз они по своему
направлению соответствуют требованиям зарождающегося и
укореняющегося интуитивного права, представляются людям весьма
удачными и убедительными, приобретают распространение и
популярность, иногда такую веру и почитание, какая бывает в
религиозной области. Сила их коренится не в их интеллектуальном
содержании, а в эмоциональной интуитивно-правовой подпочве.
Наряду с влиянием интуитивного права на развитие
позитивного имеется еще и процесс обратного взаимодействия, — влияние
позитивного права на развитие интуитивного. Интуитивное право
индивида развивается в детстве, в семье, в школе и дальнейшей
жизни в значительной степени под влиянием не только
интуитивно-правовых воззрений окружающих и соответствующих внуше-
398

ний со стороны родителей и т. д., но также и под действием
внушений, исходящих от позитивного права, от соответствующих
правовых обычаев и законов и вообще от существующего
позитивно-правового социального строя, особенно если данное позитивное
право пользуется в данной социальной среде уважением и не
подвергается сомнениям и критике. Выше был указан процесс
производства позитивного права со стороны интуитивного,
состоящий в том, что интуитивное право вызывает такие действия,
которые получают значение нормативных фактов, действующих в
качестве таковых уже независимо от интуитивного права, их
вызвавшего. Аналогично имеются процессы производства
интуитивного права со стороны позитивного, состоящие в том, что правовые
переживания, внушаемые нормативными фактами позитивного
права и первоначально зависимые от представлений этих фактов,
затем, и особенно в случае частого повторения их и эмоциональной
живости — получают самостоятельный характер, появляются уже
независимо от соответствующих нормативных фактов и их
представлений, т. е. в качестве интуитивно-правовых. Происходит это
путем образования прочных диспозитивных ассоциаций
соответствующих объектных представлений и т. д. и
императивно-атрибутивных эмоций. Между прочим, действием этих процессов
интуитивно-правовая психика людей, имеющих специально и постоянно
дело с известным позитивным правом, например, ученых
специалистов: юристов, судей, адвокатов и т. д., подвергается
своеобразному перерождению и специальному и одностороннему развитию,
состоящему в том, что постоянно ими изучаемое, излагаемое с
кафедры или применяемое (т. е. по разным поводам часто
переживаемое и оставляющее соответствующие диспозитивные следы)
позитивное право в значительной степени делается их
интуитивным правом и вытесняет и разрушает разные элементы их
прежнего интуитивного права; так что их интуитивно-правовая психика
получает в соответствующей мере иной облик, нежели
интуитивно-правовая психика неспециалистов (откуда подчас взаимное
непонимание, споры и т. д.). В более слабой и менее заметной
степени так же действует позитивное право на интуитивно-правовую
психику и всех прочих членов общежития.
Сообразно с этим разумное и дельное позитивное право
является для народа, независимо от непосредственной своей ценности,
драгоценной школой интуитивной императивно-атрибутивной
этики (отчасти и чисто императивной; ибо между нравственностью и
правом существуют аналогичные изложенным взаимодействия).
Напротив, неразумное, злокачественное позитивное право,
например, право, допускающее и поощряющее злостное поведение, трети-
рование, преследование и т. д. по отношению к известной части
народонаселения, по религии, расе, национальности и т. п.,
является источником отравления и порчи народной интуитивной правовой
(и нравственной) этики. Отстающее по содержанию, недостаточно
399

прогрессивное позитивное право задерживает в известной степени,
пока оно само еще пользуется достаточным авторитетом и
уважением, и развитие интуитивного права. Передовое позитивное
право, в частности, законодательное или иное позитивное право,
опережающее развитие интуитивного права известных элементов
общества, например, менее культурных слоев народонаселения,
ускоряет развитие соответствующего интуитивного права.
Степень способности позитивного права модифицировать
интуитивное право сообразно собственному своему содержанию зависит
в сильной степени от качеств этого содержания, от его
соответствия потребностям социальной жизни, тенденциям ее развития
и т. д. Сообразно с этим задерживающее развитие интуитивного
права действие отстающего позитивного права слабее, чаще терпит
крушение и т. д., чем ускоряющее развитие интуитивного права —
действие передового, прогрессивного позитивного права. Подчас
позитивное право последнего рода оказывает весьма быстрое и
радикальное перерождающее действие на интуитивное право, иногда
вызывает коренные «революции» в области народной интуитивно-
правовой психики. Так, например, отмена крепостного права в
России при императоре Александре II, великая правовая реформа,
осуществленная под действием соответствующего интуитивного
права культурных и передовых личностей с монархом во главе,
несомненно опередила развитие соответствующего интуитивного права в
громадной, решительно преобладающей массе народонаселения;
интуитивное право этой части народонаселения, в частности,
большинства помещиков и огромного большинства крестьян ко
времени издания манифеста о свободе было господским-рабским правом.
Помещики приписывали себе соответствующие права по
отношению к крепостным, последние приписывали себе соответствующие
обязанности по отношению к своим господам, соответствующие
права своим господам — вовсе не на том только основании, что так
полагается по закону, а и независимо от этого, по совести, по
своим интуитивно-правовым взглядам; и многие даже не
представляли себе возможности и допустимости иного права, права
свободы и т. д. И вот законодательная реформа произвела в этом
отношении весьма быстрый и коренной переворот: некоторые крестьяне,
главным образом старцы, по исключению сохранили в течение
десятилетий и до конца жизни свою прежнюю интуитивную
психику крепостного права, не хотели знать и признавать реформы,
заявляли прежним господам, что они считают своим священным
долгом и впредь верой и правдой служить и даже обижались по
поводу предложений уйти на свободу, получать плату за службу
и т. д. Но громадное большинство, особенно молодые, более
восприимчивые, весьма быстро освободились от своей прежней
рабской интуитивной правовой психики и прониклись
противоположными интуитивно-правовыми убеждениями; так что, например,
обратная реформа уже год или меньше спустя после издания
400

Манифеста была бы абсолютно немыслима уже вследствие
соответствующего интуитивно-правового переворота в народной психике.
Аналогичные крупные и более или менее быстрые перевороты в
области народной интуитивно-правовой психики имели место в
истории у разных народов под влиянием подобных по
содержанию и разных других крупных прогрессивных реформ в области
позитивного права, например, под влиянием законодательного
предоставления и осуществления в течение известного времени
политических, конституционных прав и проч. Рецепция
западноевропейскими народами более культурного и передового по
сравнению с их национальными правами римского права в качестве
позитивного права сопровождалась соответствующими процессами
изменения и интуитивно-правовой психики и облегчалась и
ускорялась сама этим действием на интуитивное право; особенно
наиболее культурные элементы тогдашнего общества, знакомившиеся
с содержанием более культурного римского права, приходили в
воодушевление и энтузиазм по адресу этого права, и разные
элементы его содержания приобретали в их психике роль правовой
истины, правовой правды самой по себе, т. е. интуитивного права;
а прежние их интуитивно-правовые мнения казались им чем-то
варварским, продуктом их прежнего незнания истинного права,
отсутствия истинного правового света.
§37
СПРАВЕДЛИВОСТЬ
Rсправедливости люди усматривают высший руководящий свет;
j вере в существование справедливости они находят
успокоение и утешение в бедствиях и страданиях жизни. Но что такое
справедливость, где и в каком виде она существует, в чем состоят
начала, каков принцип справедливости?
Проблема о природе и принципе справедливости издревле
привлекала к себе внимание и интересовала мыслящих людей. Она
занимала видное место в философских учениях древности
(Сократа, Платона, Аристотеля, стоиков и др.), средних веков и нового
времени. Специально к своему ведению относят ее моралисты.
В подлежащих трактатах неизменно имеется отдел, посвященный
учению о справедливости, признаваемой одной из важнейших
нравственных добродетелей, делаются попытки выяснения ее
существа, установления единого принципа справедливости и т. д.
В то же время в сфере науки права имеется сознание, что
справедливость имеет какое-то особое отношение к праву, и сообразно с
этим представители общего учения о праве обыкновенно со своей
стороны пытаются определить природу справедливости, ее
отличие от права и отношение к нему. Кроме того, природа
справедливости и ее отношение к праву обсуждается и в некоторых
специальных юридических науках: в науке гражданского права (особенно
401

римского гражданского права ввиду того, что справедливость,
aequitas, играет большую роль в источниках римского права) и в
науке уголовного права.
Но несмотря на многовековую работу мысли в сферах этого
ряда наук проблема о природе справедливости остается до сих пор
нерешенной проблемой и спорным вопросом.
Весьма распространенным является воззрение, что
справедливость состоит в равенстве, в равном отношении к другим;
некоторые усматривают существо справедливости в сочетании принципа
равенства и некоторых других принципов: одни —
благожелательства, другие — свободы и т. п.1 Действительно, во многих случаях
справедливым представляется равное, несправедливым неравное
отношение; но во многих других случаях с точки зрения
справедливости требуется противоположное, неравное отношение,
например, принятие во внимание различных степеней вины, заслуги
и т. п. Это даже дало повод для возникновения учения (Пухта
и др.), что справедливость состоит в принятии во внимание и
признании индивидуальных различий и их требований.
Некоторые соединяют оба принципа: равенства и неравенства и
определяют справедливость как равное отношение к равному, неравное к
неравному. Но, например, наказание невиновного представляется
несправедливым, независимо от того, что бывает в других случаях.
Не вызывает подобных возражений предлагаемая некоторыми
формула, по которой справедливость состоит в таком отношении,
которое основано на принятии во внимание того, что заслуживает
внимания, неприятии во внимание того, что не заслуживает
такового, или в применении не произвольного какого-либо масштаба, а
такого, который соответствует обстоятельствам дела. Но эти
формулы страдают слишком большой общностью и
бессодержательностью и не указывают специфической природы справедливости.
Всякое подлежащее поведение и отношение к делу должно,
конечно, основываться на принятии во внимание того, что заслуживает
внимания, в применении надлежащего, а не произвольного
масштаба и т. д., но о справедливости речь идет лишь в некоторых
областях такого поведения; масштаб справедливости представляет
некий особый масштаб, наряду с разными другими, надлежащими
в своих областях масштабами, и требуется определение его
специфической природы.
В моралистической литературе нередко встречается сведение
справедливости к симпатии, определение справедливости как
особой формы симпатии или особой формы применения (равного
и т. п.) симпатии, или сочетания симпатии и других элементов,
например, мудрости (так, по мнению Гефдинга, справедливость
1 По мнению Г. Спенсера, справедливость есть свобода каждого,
ограниченная равной свободой всех. Предлагаемая им формула справедливости гласит:
каждый свободен делать все, что хочет, предполагая, что он не нарушает такой
же равной свободы кого бы то ни было другого.
402

есть сочетание симпатии и мудрости). Некоторые считают
существенным для справедливости соответствие истине, согласие с
действительностью. По мнению Меркеля (Юридическая
энциклопедия, § 27 и ел.), справедливость состоит в отношении,
соответствующем истине и нравственности, фактической и нравственной
правде. Многие считают существенным элементом справедливости
целесообразность или просто отождествляют справедливость с
целесообразностью, общественной целесообразностью данного
отношения к делу (Иеринг и др.).
В изложенном выше учении о праве вообще и специально об
интуитивном праве содержатся данные и для разрешения
проблемы о природе справедливости. Дело в том, что справедливость
представляет не что иное, как право в нашем смысле, а именно
интуитивное право.
Справедливость как реальное явление есть явление духовной
жизни, психическое явление, и для научного, достоверного
познания соответствующих феноменов требуется применение
соответствующего метода, самонаблюдения и соединенного метода.
Применяя этот метод, нетрудно убедиться, что мы здесь имеем дело не
с переживаниями симпатии (каритативных эмоций) по чьему-либо
адресу, не с суждениями об общественной целесообразности или
вообще какими бы то ни было оппортунистическими суждениями
и расчетами и т. д., а с принципиальными, нормативными
переживаниями, и притом этическими переживаниями в смысле
соответствующего образованного выше понятия; здесь имеются
этические эмоции, эмоции долга, соответствующее поведение сознается
не как удобное для известной цели, а как должное, независимо от
каких бы то ни было целей и расчетов; так что представление или
восприятие чужого поступка, представляющегося нам явно и
резко несправедливым по отношению к кому-либо, вызывает
соответствующее этическое порицание или негодование; воспоминание о
собственном поступке этого рода вызывает соответствующие
этические угрызения совести и т. д. Пользуясь, далее, делением
этических переживаний на два класса: чисто императивные,
нравственные и императивно-атрибутивные, правовые и наблюдая и
анализируя с этой точки зрения переживания справедливости,
нетрудно убедиться, что эти переживания относятся ко второму
классу, что здесь имеются и действуют императивно-атрибутивные
эмоции, что соответствующее сознание представляется сознанием
того, что от одних следует, причитается другим, а не сознанием
одностороннего, чисто императивного долженствования; так что
отнесение справедливости со стороны моралистов к
нравственности, а равно противопоставление ее со стороны юристов праву, с
точки зрения изложенных выше учений представляются
неправильным и подлежащим исправлению путем классификационного
перемещения справедливости из класса нравственности в класс
права. Наконец, применяя деление права на два вида: позитивное
403

и интуитивное и соответствующие понятия и изучая
переживания справедливости с этой точки зрения, легко констатировать,
что здесь мы имеем дело не с позитивно-, а с
интуитивно-правовыми феноменами, с суждениями не о том, что полагается по законам
и т. п., а о том, что кому по «совести», по нашим
самостоятельным, независимым от внешних авторитетов убеждениям
причитается, должно быть предоставлено и т. д. Сообразно с этим,
например, сами законы, правовые обычаи и т. д. подвергаются
критике с точки зрения справедливости как некоего высшего
масштаба и критерия; некоторые одобряются как согласные с
требованиями справедливости, другие порицаются или даже
отвергаются с негодованием как несправедливые, несогласные с
требованиями справедливости, лишающие кого-либо того, что
ему причитается и т. д.
Выше было указано, что сферой действия интуитивного права
является область наделения благами и причинения зол,
распределения благ и зол, в отличие от позитивного права, которое решает
и не относящиеся к этой сфере вопросы, вопросы формальностей,
технических порядков и т. п. Этому соответствует сфера действия
справедливости, которая специально касается области
распределения благ и зол и некомпетентна в области формальных вопросов
и т. д. Одним словом, реальное, наблюдательное изучение с
применениями добытых раньше данных в качестве руководства дает тот
результат, что переживания справедливости суть интуитивные
этические переживания императивно-атрибутивного типа, по
установленной выше терминологии — интуитивное право.
Как вообще в области этических переживаний, обыденному,
наивному, покоящемуся на вызываемом эмоциональной
проекцией «оптическом» обмане воззрению представляются реальными в
области справедливости соответствующие проекции; сообразно с
этим слово справедливость обозначает обыкновенно, например, в
выражениях «справедливость требует, предписывает», «начала
справедливости», «по справедливости, по высшим началам
справедливости, следует, причитается»... и т. д., соответствующие нормы,
или совокупность соответствующих норм, представляющихся
неизменно существующими и определяющими с высшим
авторитетом, что кому от кого причитается. Т. е. с проекционной точки
зрения справедливость обозначает интуитивно-правовые нормы.
Наряду с проекцией норм в области переживаний справедливости
происходит, конечно, проекция соответствующих обязанностей
(«долг справедливости», «по справедливости должен, обязан»...),
обязанностей, закрепленных за другими, правоотношений, прав
(«по справедливости имеет право на то-то, может притязать»...
и т. д.). Поэтому, применяя традиционное в правоведении
различение с (наивно-) проекционной точки зрения права в объективном
смысле (норм) и права в субъективном смысле (правоотношений,
обязанностей, прав) к справедливости, можно различать с (созна-
404

тельно-) проекционной точки зрения справедливость в
объективном смысле (интуитивно-правовые нормы) и в субъективном
смысле (соответствующие правоотношения, обязанности, правомочия и
правопритязания). Дальнейшим продуктом проекционного
действия эмоций, входящих в состав переживаний справедливости,
является приписывание соответствующему поведению, поведению,
согласному с нашим интуитивным правом, особой природы,
особого представляющегося реальным свойством качества,
выражаемого эпитетом «справедливый» («справедливый поступок»). В случае
противоречия, несогласия чьего-либо поведения с требованиями
интуитивного права судящего, этому поведению приписывается
(проецируется на него) противоположное свойство
«несправедливость» («несправедливый поступок»). Далее, проекция
подлежащих качеств— «справедливый», «несправедливый» —
направляется и на тех людей или иные существа, например, Божественные,
которые представляются действующими согласно или вопреки
требованиям справедливости, интуитивного права
(«справедливый человек», «Бог справедлив» и т. д.). И слово
«справедливость» означает сверх интуитивно-правовых норм еще
соответствующее свойство поведения или качество характера, похвальное
качество, «добродетель» — склонность и стремление всегда
действовать согласно с требованиями справедливости в первом
смысле, т. е. с нормами интуитивного права. Противоположное
свойство поведения и характера, порок, состоящий в склонности
нарушать требования справедливости в первом смысле,
называется « несправедливостью ».
В качестве имен для обозначения похвальных качеств
поведения и характера, заслуг, добродетели и противоположных,
достойных порицания свойств поведения и характера, выражения
«справедливость» и «несправедливость» естественно
применяются главным образом в тех случаях и областях, где подлежащие
субъекты (поведения или характера) представляются
действующими по свободному выбору, а не под давлением необходимости,
принуждения, властных велений других и т. п., каковые
обстоятельства исключают похвальность, наличие заслуги,
добродетельность соответствующего поведения. Сообразно с этим
выражения справедливость, несправедливость и т. д. применяются главным
образом тогда, когда речь идет о поведении или характере
стоящих выше и господствующих по отношению к стоящим ниже,
подчиненным, зависимым, а не обратно; так, справедливость
приписывается божествам как высшим распределителям благ по
отношению к людям, а не обратно, не зависимым от божества и
бессильным по отношению к ним существам, не могущим их
наделить благами или лишать их чего-либо людям; она
приписывается законодателям по отношению к подзаконным, монархам по
отношению к подданным, господам по отношению к рабам,
слугам, начальникам по отношению к подчиненным, судьям по
405

отношению к судимым, родителям по отношению к детям,
критикам по отношению к критикуемым, экзаменаторам по
отношению к экзаменуемым и т. д., — а не обратно. Само собой,
впрочем, разумеется, что стоящие в одной области выше других,
наделяющие их по усмотрению чем-либо или лишающие чего-
либо согласно или несогласно с интуитивным правом, могут в
других областях поведения быть в обратном положении по
отношению к этим другим, и тогда говорится о справедливом или
несправедливом отношении последних к первым; например, в
области экзамена и наделения экзаменующихся отметками
сообразно с их заслугами, как они по совести причитаются, речь идет
о справедливости не экзаменующихся, а экзаменатора; но если
после экзамена подвергшиеся экзамену обсуждают поведение
экзаменатора, воздают ему должное путем признания его
добросовестности или справедливости или отказывают в таком
признании, то здесь имеется обратное отношение: «судьями» становятся
прежние «подсудимые» и сообразно с этим к их суждениям
применимы эпитеты «справедливый» или «несправедливый».
Такое словоупотребление, т. е. соответствующие привычки
называния влияют и на применение слова справедливость в смысле
соответствующих норм, высших требований (интуитивного права);
а именно и в этом смысле слово «справедливость» применяется
главным образом в тех областях, где дело идет об отношениях
вышестоящих, властвующих и могущих по усмотрению наделять
других благами и т. д., к нижестоящим, зависимым в области
распределения благ и зол.
Так как справедливость есть право, относится к классу права,
соответствующие реальные явления суть правовые, императивно-
атрибутивные переживания, соответствующие нормы суть
правовые, императивно-атрибутивные нормы и т. д., то все изложенное
выше о праве вообще, о правовых эмоциях и о разных категориях
представлений, входящих в состав правовых переживаний, о
правовых проекциях, нормах и правоотношениях, обязанностях,
правах и их элементах, о характерных особенностях права по
сравнению с нравственностью и т. д., относится и к справедливости; в
состав переживаний справедливости, в отличие от чисто
императивных, нравственных в смысле установленной классификации
переживаний входят атрибутивные (а не чисто императивные)
эмоции, двусторонние, парные субъектные и объектные
представления, представления тех, от которых, и тех, которым что-либо
причитается, представления доставлений, требующихся от
обязанных, и получений, причитающихся противостоящей стороне;
вследствие атрибутивной природы подлежащих эмоций сознание
справедливости оказывает более сильное давление на поведение, чем
чисто императивное, нравственное сознание, сознание такого
долженствования, по которому другим соответствующее получение не
причитается, и проч. и проч.
406

Далее, так как справедливость есть интуитивное право, то к
ней относится и все то, что было изложено выше специально об
интуитивном праве и отношении его к позитивному. Вследствие
независимости от нормативных фактов, законов и т. д.
справедливость отличается индивидуальной изменчивостью по содержанию,
имеет различное содержание у разных классов людей и индивидов,
обладает большей способностью приспособляемости к конкретным
обстоятельствам, чем позитивное право, развивается постепенно и
незаметно, без тех осложнений, которые свойственны развитию
позитивного права; нормы справедливости представляются с
наивно-проекционной точки зрения, вследствие независимости от
местных законов, обычаев и т. д. вечными, неизменными, имеющими
всеобщее значение и т. д.; между справедливостью и
соответствующим позитивным правом неизбежны наряду с согласием в
основном и главном содержании разногласия и конфликты: классовые и
индивидуальные, эволюционные и т. д.; так что разные элементы
позитивного права и соответствующие конкретные решения
должны неизбежно оказываться с точки зрения разных классов данного
общества и индивидов несправедливыми; сознание справедливости
оказывает давление на толкование, применение и научную
разработку позитивного права, а равно является (мирно или
революционно действующим) фактором создания, разрушения и изменения
позитивного права и т. д.1
§38
О ПРИРОДЕ ТАК НАЗЫВАЕМОГО ЕСТЕСТВЕННОГО ПРАВА
ПРЕЖНЕЙ ФИЛОСОФИИ ПРАВА
В предыдущем учении о праве вообще и об интуитивном праве
в частности содержатся также данные и руководство для
выяснения того, что такое представляет так называемое естественное
право в смысле учений прежней философии права, и для решения
вопроса о действительном существовании или несуществовании
соответствующего права.
Применяя к содержанию трактатов, посвященных изложению
норм, так называемого естественного права, психологический
метод изучения (в данном случае соединенный метод внутреннего и
внешнего наблюдения, ср.: Введение, § 2) и имея в виду
изложенное выше о природе правовых переживаний и их проекций и о
внешних, словесных формах отражения этих переживаний и
проекций, можно с достаточной достоверностью констатировать, что
1 Таким образом, с точки зрения специального интереса к справедливости и
ее изучению все предыдущее учение о праве и интуитивном праве может
рассматриваться как соответственно развитое учение о справедливости. То же
относится к тем частям последующего изложения, которые касаются права
вообще, к положениям о происхождении и законах развития, постепенного
изменения содержания права в истории и т. д.
407

разные положения так называемого естественного права,
сообщаемые авторами подлежащих трактатов, представляют не что иное,
как отражения и выражения интуитивно-правовых процессов в
психике авторов, сообщения содержания их интуитивно-правовых
мнений и соответствующих проекций. Преобладающей формой
внешнего выражения является односторонне-атрибутивная
редакция; речь идет не столько о естественно правовых обязанностях,
сколько о правах, о прирожденных, установленных самой
природой и т. п. правах человека, гражданина, мужа, отца и т. д. При
этом авторы соответствующих положений исходят из
наивно-проекционной точки зрения и находятся под влиянием
соответствующего заблуждения относительно сферы существования и природы
того, с чем они имеют дело, принимают за реальное не
подлежащие психические процессы, а их представляющиеся
существующими во внешнем по отношению к их психике мире,
проекционные отражения. Сообразно выясненному выше специфическому
характеру интуитивно-правовых проекций, связанному с
отсутствием в интеллектуальном составе интуитивно-правовых
переживаний представлений нормативных фактов и состоящему в
соответствующей неограниченности проекционной сферы, авторы
естественно-правовых положений приписывают
естественно-правовым нормам вечность, неизменность, всеобщее, не зависимое от
места значение и т. д., говорят о всеобщих правах каждого
человека, каждого гражданина, о вечности и прирожденности,
независимости от государственного предоставления соответствующих прав
и т. д. Характером высшей мистической авторитетности
императивно-атрибутивных этических эмоций объясняется, далее,
тенденция естественно-правовых учений приписывать
соответствующие высшие веления и предоставления тем или иным высшим
существам: Природе, Божеству и т. д. Тем, что было выяснено
выше относительно природы справедливости, объясняется,
наконец, приписывание подлежащим нормам, обязанностям, правам
свойства справедливости, истинной справедливости, соответствия
началам высшей справедливости и т. п.
Наряду с интуитивно-правовыми мнениями в составе
содержания естественно-правовых учений имеются, впрочем, еще и
разные другие элементы. Кроме разных теоретических
положений и учений о природе права, о природе и свойствах
естественного права и т. д., здесь мы находим еще разные практические
положения и учения, имеющие отличную от интуитивного права
природу. Сюда относятся прежде всего разные соображения
целесообразности, в частности, законодательно-политические
соображения о неудовлетворительности действующих законов и
учреждений, с точки зрения тех целей и задач, которым они должны,
по мнению авторов, удовлетворять (например, о
нецелесообразности тех или иных наказаний с точки зрения успешного
искоренения преступлений или исправления преступников, о негодности
408

пытки как средства раскрытия истины в уголовном процессе
и т. п.)> и предложения соответствующих законодательных
реформ. Далее, сюда относятся нормативные, принципиальные
суждения неправового типа: нравственные, эстетические1. При этом
авторы подлежащих учений, заключающих смесь различных
элементов, не различают их друг от друга и одинаково считают их
«естественным правом»2.
В разных естественно-правовых учениях имеются также под
именем естественного права разные такие положения, которые с
точки зрения нашей классификации должны быть отнесены к
позитивно-правовым. Так, средневековые философы права
излагали под именем естественного права разные правовые положения в
качестве обязательных в силу тех или иных приводимых ими
изречений Евангелия или Библии, т. е. соответствующих
нормативных фактов, синайского законодательства и т. д. Другие
положения приводятся со ссылкой, как на нормативные факты, на
общее мнение в сфере философов права или на мнение приобрев-
ших особый авторитет предшественников (например, Гуго Гро-
ция). Вообще в истории естественно-правовых учений замечается
действие характерной для правовой психики вообще тенденции
позитивации, выработки точно определенного единообразного
шаблона.
Несмотря на наивно-проекционную точку зрения на право и
незнание подлинной его природы, на смешение разнородных
вещей под именем естественного права и разные другие научные
недостатки, естественно-правовые учения, главным образом
интуитивно-правовые тезисы, выставлявшиеся и с воодушевлением
проповедовавшиеся передовыми и выдающимися мыслителями,
1 Например, анализируя психологические учения философа Гербарта и его
школы, можно констатировать, что эти учения представляют смесь интуитивно-
правовых, нравственных и эстетических элементов (ср., например, играющее
большую роль в этих учениях положение о безобразии споров, о том, что «спор
не нравится» и разные соответствующие частные положения).
2 Это представляет естественный результат отсутствия научного понятия
права и критериев для отличия его от других явлений, в связи с тем
обстоятельством, что в области «естественного права» нет помощи для отличия права от
других явлений в виде разных внешних критериев, заменяющих научное
понятие права в области позитивно-правовой юриспруденции: наличия
соответствующих государственных законов, применения в судах, официального
принуждения и т. д.
Наряду со смешением разнородных явлений под общим именем
«естественного права» типичной ошибкой в области естественно-правовых учений являются
выводы правовых положений из чужеродных посылок, например, из разных
теоретических положений: о природе человека, о его общительности, эгоизме,
стремлении к самосохранению и т. п., из нравственных тезисов, эстетических
и т. д. Из того, что человек отличается эгоизмом или т. п., и вообще из каких
бы то ни было теоретических тезисов как таковых, или из эстетического
положения о безобразии спора или иных эстетических или нравственных
положений или положений целесообразности не вытекает и не может вытекать
правовой обязательности чего-либо, чьего-либо права на что-либо и т. д. (ср.:
Введение, § 17).
409

принимавшими участие в разработке естественного права, а также
соответствующие правно-политические соображения и
предложения — исполняли полезную функцию содействия прогрессу права
и законодательства и в этом смысле служили суррогатом не
существующей и до сих пор науки политики права.
Переворот, происшедший в миросозерцании, направлении и
деятельности правоведения в первой половине XIX столетия,
состоявший в отказе от веры в существование иного права, кроме
положительного, и от иной деятельности, кроме исторического и
догматического изучения этого права, представляет в обоих
направлениях регресс; были совершены две крупные ошибки,
подлежащие исправлению путем развития психологической науки о
праве, обнимающей и интуитивное, и позитивное право, и путем
создания на почве соответствующих психологических данных
науки политики права.
§39
ПОЗИТИВНОЕ ПРАВО И БГО ВИДЫ
Под позитивным правом, как реальными явлениями, согласно
изложенному выше, мы разумеем императивно-атрибутивные
переживания, содержащие в себе представления нормативных
фактов как оснований обязательности; каковое понятие, независимо
от различия своего по содержанию от обычных представлений о
«праве» или «позитивном праве» в юридическом смысле имеет
много больший объем, чем сфера применения выражений «право»
или «позитивное право» в современном правоведении, обнимает
собой многое такое, что принято относить к разным
противопоставляемым праву классам: нравам, религии и т. д., и равно
многое такое, что в современной классификации явлений вообще не
находит себе места, вообще упускается из вида.
К позитивному праву в указанном широком смысле
относится, во-первых, все то, что было установлено выше относительно
права вообще, во-вторых, в качестве специальной теории
позитивного права, в отличие от интуитивного, то, что было изложено
выше в форме указания отличий интуитивного права от
позитивного и их взаимоотношений. Здесь остается в дополнение к этому
изложить деление позитивного права на виды и разновидности.
А именно в области позитивного права можно различать
несколько видов и разновидностей, смотря по тому, на какого рода
нормативные факты имеется ссылка в данных
позитивно-правовых переживаниях.
Учение о видах позитивного права, хотя и в слабо развитой и
вообще неудовлетворительной форме имеется уже в существующей
науке права, заимствовавшей его от древних римских юристов; но
оно скрывается под своеобразным и, по-видимому, означающим
нечто иное именем учения о так называемых «источниках права».
410

Что такое источники права? По общепринятому мнению, к
источникам права относится законное право (или законы, что с
точки зрения cynjecf вующих учений о праве равняется друг
другу) и обычное право. По господствующему, хотя и не
общепризнанному мнению, сюда относится также право судебной
практики (или - судебная практика). По поводу понятия источника
права — определения его, в отличие от приведенного
перечисления отдельных источников — в науке имеются разногласия. Все
согласны относительно того отрицательного положения, что
источники права в техническом смысле следует отличать от
источников познания права, от тех исторических документов, в том
числе сочинений частных писателей и иных данных, из которых
мы можем добыть сведения относительно какого-либо
существовавшего или существующего права. Но как следует определить
положительно существо источников права, по этому поводу
высказываются разнообразные мнения; некоторые определяют
источники права как формы создания права, другие как основания
возникновения права, третьи как факторы, обосновывающие
право в объективном смысле, четвертые как признаки
обязательности юридических норм, пятые как различные формы выражения
права, т. е. общей воли и т. д.
Эти попытки определения и вообще вся постановка и
квалификация подлежащего учения, учения о законном, обычном праве
и т. д. как учения об источниках права, не выдерживают научной
критики и даже представляют странное и ненормальное с
элементарно логической точки зрения явление.
Если бы зоологи стали называть собак, кошек и т. д.
«источниками животных» и спорить по этому поводу, что такое источники
животных, в каком отношении они находятся к животным,
представляют ли они формы создания животных или основания их
существования, или признаки их животной природы и т. д., то это
представляло бы явления мысли, совершенно однородные с теми,
которые имеются в теперешнем правоведении в области учения о
так называемых источниках права.
Кошки, собаки и т. д. суть не источники животных, не формы
создания животных и т. д., и вообще не нечто отличное от
животных и только имеющее к ним какое-то таинственное, трудно
поддающееся определению отношение, а просто — животные. Они
сами именно и суть животные, виды и разновидности таковых.
И точно так же так называемые «источники права» — обычное
право, законное право и т. д. суть не что иное как само право,
виды позитивного права, разновидности права, и странно их
называть «источниками права», размышлять, в каком они отношении
находятся к праву и т. д.
Сообразно с этим теперешнее учение об «источниках права»
следует переименовать в учение о позитивном праве и его видах и
разновидностях.
411

Дальнейший, более существенный, чем недоразумения,
связанные с понятием источников права, порок, свойственный
теперешнему учению об источниках права, т. е. о видах позитивного права,
состоит в том, что это- учение и отдельные его части — учение о
законах, об обычном праве и т. д. — покоятся на смешении
позитивного права и отдельных его видов с фактами, представления
которых как нормативных фактов входят в интеллектуальный
состав подлежащих позитивно-правовых, законно-правовых,
обычно-правовых и т. д. переживаний или, точнее, на совокупности
следующих недоразумений.
Как видно из изложенного выше, в области позитивного права
следует различать три различные вещи: 1) нормативные факты,
соответствующие поступки людей, постановления законодателей
и т. д.; 2) императивно-атрибутивные переживания, связанные с
представлениями этих фактов — само позитивное право как
реальный феномен и 3) соответствующие нормы, эмоциональные фан-
тазмы, порождаемые этими переживаниями. И вот традиционное
учение этих трех различных категорий как таковых не знает и не
различает; главную категорию, само реальное позитивное право,
обычное, законное право и т. д. (2) оно вообще упускает из виду и
не изучает, за реальное позитивное право принимает
эмоциональные фантазмы, нормы (3) и, наконец, смешивает эти нормы с
велениями законодателей или другими соответствующими
фактами (1). Между прочим, ввиду такого характера традиционных
учений о законном, обычном праве и т. д. можно сказать, что
квалификация законного и обычного права как «источников
права», несмотря на всю логическую несообразность ее, не лишена
основания в смысле (бессознательной, невольной) самокритики
учения: действительно, то, что господствующее учение принимает
за обычное право, законное право и т. д., т. е. веления
законодателей и т. д., не есть само позитивное право, а разве только
«источник» его, факты, вызывающие в психике знающих о них
позитивные правовые переживания. Поэтому, между прочим, возможно
сохранение крепко укоренившегося и привычного юриспруденции
выражения «источники права», но только с отнесением его к
нормативным фактам и строгим отличием от самого права,
обычного права, законного и т. д. (ср., впрочем, ниже).
Для надлежащего построения учения о видах и
разновидностях позитивного права следует иметь в виду, что законодательные
веления и другие факты, представления коих входят в состав
позитивно-правовых переживаний, не только не тождественны с
самим позитивным правом, но и не состоят с ним в такой
причинной связи, чтобы между ними существовал непременно
фактический параллелизм, чтобы фактам определенного рода всегда
соответствовало определенное позитивное право.
Во-первых, значение в области позитивного права в качестве
оснований обязательности и определителей содержания принадле-
412

жит не соответствующим объективным событиям, велениям
законодателей и т. д., а представлениям о них как наличных или
бывших. Поэтому, если имеется представление соответствующего
факта как реального события, например, веления какого-либо
монарха или божества, обычая предков и т. д., то для
существования и действия соответствующего позитивного права: законного,
обычного и т. д. безразлично, имел ли в действительности место
этот факт или его вовсе не было, например, не только подлежащие
представляемые веления в действительности не имели места, но и
сами представляемые авторы этих велений: монарх, якобы
царствовавший когда-то, божество, которому приписывается
веление, — только легендарные, мифические, а не реальные существа,
или предки вовсе не знали приписываемого им обычая, поступали
иначе и проч. На известных ступенях культуры, до развития
письменности и в течение известного времени после появления и
развития письменности позитивное право в значительной степени
определяется разными легендарными и мифическими
нормативными фактами не только в области религиозного, сакрального, но
и в области светского права. И обратно, если подлежащий факт
имел место в действительности, например, был издан и не отменен
до сих пор известный закон, но соответствующего знания,
соответствующего представления в данное время не имеется, например,
закон забыт, то и существования и действия соответствующего
позитивного права нет и не может быть. На известных ступенях
культуры, до развития письменности и даже в последующее
время, до изобретения и распространения книгопечатания в развитии
позитивного права в качестве разрушительного фактора не лишено
значения забывание законодательных распоряжений и иных
нормативных фактов. Равным образом, с течением времени в областях
действия устной традиции и памяти происходят разные частные
изменения содержания представляемых нормативных фактов,
например, содержания законодательных, начальственных
распоряжений, смысла и характера обычаев предков и т. д., — и
соответственно изменяется содержание подлежащего позитивного права,
хотя сами бывшие объективные факты не могут изменяться.
Сообразно с этим под нормативными фактами или «источниками
позитивного права» в области теории позитивного права и его видов
следует разуметь не внешние, объективные события как таковые,
а содержание соответствующих представлений, представляемые
факты, независимо от их действительного бытия.
Но затем и имеющиеся в представлении законодательные
веления, обычаи предков и иные факты, относящиеся к категории
способных вообще играть авторитетно-нормативную роль, отнюдь
не имеют того значения, чтобы им непременно соответствовало
определенное позитивное право. Напротив, — и это очень важно
иметь в виду в области изучения позитивного права и отдельных
его видов — дело зависит от психического состояния подлежащих
413

индивидов или народных масс, от их психических склонностей,
психических привычек и диспозиций, убеждений разного рода
(например, интуитивно-правовых, нравственных, религиозных
верований) и т. д.; так что восприятия и представления
соответствующих фактов, например, изданных в надлежащей форме
государственных законов, обычаев предков и т. д. иногда возбуждают в
их психике позитивно-правовую реакцию, вызывают
соответствующее позитивное право, иногда же не возбуждают в данное время
или вообще оказываются бессильными возбудить соответствующие
позитивно-правовые переживания. Так, законодательные
распоряжения представителей государственной власти лишь на известной
ступени психической культуры приобретают способность
вызывать в индивидах и массах соответствующие позитивно-правовые
переживания; т. е. способность человеческой психики к правовым
реакциям на законодательные распоряжения есть продукт
культуры, отсутствующий на низших ступенях последней. Если
подлежащее веление отличается надлежащей грозностью, исходит от
сильного и снабжено угрозами в случае неисполнения, то может
получиться соответствующий страх и подчинение из страха, но это
ничего общего с правом не имеет; подлинное же право, этические
императивно-атрибутивные переживания и соответствующая
мотивация поведения отсутствуют, не возникают. Затем, уже
имеющаяся культурно-психическая способность и склонность к
законодательно-правовым переживаниям первоначально бывает относительно
очень слабой; так что требуется наличие разных особенно
благоприятных условий, например, подкрепления закона со стороны
согласного по содержанию или сродного по направлению
интуитивного права, особой личной популярности издающего закон
племенного начальника в своем племени и т. п., чтобы закон имел
шансы вызвать соответствующее законодательное позитивное
право. Лишь постепенно психическая способность и склонность к
законному праву так развивается и укрепляется культурным
процессом, что делается возможным относительно надежное и
успешное управление массовым поведением путем законодательства, с
помощью законодательно-правовой психики. Но и после
относительно прочного укрепления в народных массах способности и
склонности к законодательному праву законодатель может
хозяйничать и распоряжаться в области законодательно-правовой
психики лишь в известных пределах и с соблюдением известных
осторожностей; в противном случае закон может потерпеть
фиаско, не вызвать вообще законодательного права или достаточно
сильного для успешного действия права (что, между прочим,
компрометирует и прочие законы, и самого законодателя, колеблет их
силу и власть). Так, на низших ступенях культуры, хотя и не
столь низких, чтобы вообще не было развитой способности к
законодательному праву, весьма силен авторитет обычаев предков,
старины, старой пошлины, и такой законодатель, который бы
414

возымел смелость посягнуть на эти обычаи, постановить что-либо
прямо и резко им противоречащее, только скомпрометировал бы
себя самого. На известной стадии развития позитивно-правовой
психики замечается своеобразное и странное с первого взгляда
(с правно-психологической точки зрения, впрочем, вполне понятное)
явление, которое можно охарактеризовать как контрабанду
законодательного права под видом обычного и которое состоит в том,
что законодатели для придания силы закону и достижения
законодательного успеха снабжают законодательные акты обманчивыми
объяснениями, что, дескать, ничего нового не постановляется, что,
собственно, таков был обычай предков, а только он забыт и т. п.
Далее, в случае крепости известных религиозных убеждений или
религии вообще законы должны сообразовываться с религией и в
случае коллизии терпят фиаско. Всегда и везде следует считаться
законодателю с интуитивным правом, чтобы не произошло
крушения закона вследствие коллизии с интуитивным правом (выше,
с. 396). Закон, явно и серьезно противоречащий долгу социально-
служебной власти, долгу пользования законодательной властью не
для личных интересов, а для содействия общему благу, а равно
явно безнравственный или нелепый и бессмысленный закон тоже
оказались бы бессильными вызвать к жизни соответствующее
позитивное право. Наряду с общекультурным процессом
постепенного развития общей способности к законодательно-правовой
реакции по адресу разных социальных видов законодательства и
склонности к надлежащей право-психологической реакции по
адресу разных специальных видов законодательства или по адресу
законов, исходящих от определенного законодателя; например, в
области развития над несколькими прежде суверенными
небольшими социальными организациями социально-правовой
надстройки в виде первоначально слабой и зачаточной
общегосударственной организации новое надгрупповое законодательство сначала
действует весьма слабо, может с успехом коснуться лишь
некоторых вопросов, легко терпит фиаско и т. д., и лишь постепенно
приобретает силу, значение и относительно большой простор
действия. То же, при известных условиях, бывает в случае
переворотов, изгнания одной династии и воцарения другой, смены
монархии республикой или обратно. Затем возымевший действие закон
может по разным психическим причинам и без забывания о нем
(выше, с. 413) утратить свой нормативный авторитет. В существе
дела явление отмены законов, например, другими
законодательными актами (или иным нормативным фактом, например,
установлением противоположного обычного права), причем, конечно,
факт закона не отменяется, бывшее не делается не бывшим, при
надлежащей вдумчивости, должно было бы убедить не только в
коренном отличии законов и вообще нормативных фактов, с
одной стороны, права с другой стороны, но и в условности и
относительности связи одного с другим. Но законы перестают нередко
415

возбуждать соответствующее законодательное право без всякой их
отмены. Между прочим, незаметное и постепенное
разрушительное действие оказывает в этой области интуитивное право. Можно
было бы набрать в истории огромную массу примеров
прекращения действия разных жестоких карательных законов, например,
законов, постановляющих смертную казнь или
квалифицированную, осложненную особыми жестокостями казнь за кражу и
разные иные менее тяжкие преступления, под действием
изменившегося, более мягкого и гуманного интуитивного права. Законы,
устанавливающие при высокой ценности известной монетной
единицы известные таксы вознаграждений, например, за врачебную
помощь, перестают в случае постепенного, но существенного
изменения ценности подлежащих денег действовать и применяться под
влиянием интуитивного права, признающего несправедливым
требовать исполнения подлежащих услуг за столь ничтожное (по
новым экономическим условиям) вознаграждение и проч. и проч.
И независимо от интуитивного права законы утрачивают нередко
свою нормативную силу вследствие различных подрывающих эту
силу причин, например, вследствие того, что они при
изменившихся обстоятельствах начинают представляться
безнравственными, явно несообразными с точки зрения целесообразности,
противоречащими новым религиозным взглядам или, при падении
религиозного рвения, продуктами излишнего религиозного
фанатизма, или продуктами полицейской подозрительности, или
стремления вмешиваться в то, чего законы не должны касаться, и проч.
и проч. Изложенное о законах относится mutatis mutandis ко всем
категориям нормативных фактов (и потому было изложено здесь,
а не в специальном учении о законах и законодательном праве).
Все они имеют такое же относительное и условное значение,
иногда возбуждают к жизни, а иногда не возбуждают
соответствующее позитивное право, в зависимости от разных
психологических факторов и условий (подлежащих соответствующему
психологическому изучению). Таких категорий фактов, которые бы, так
сказать, по природе своей, независимо от других условий
непременно действовали нормативно в области правовой психики, нет и
не может быть. Сообразно с этим под нормативными фактами в
области теории позитивного права и отдельных его видов следует
разуметь не факты определенной категории, обладающие
определенными объективными признаками, например, в надлежащей
форме изданные законы, известного рода обычаи как таковые,
судебную практику как таковую, и т. д., а лишь
(представляемые) факты этого рода, поскольку они фактически действуют
нормативно, возбуждают соответствующие позитивно-правовые
переживания. Таким образом, законы, хотя бы они были изданы по
всем правилам законодательства данного государства, обычаи,
судебная практика и т. д., хотя бы они обладали всеми признаками,
требующимися или выставляемыми современной наукой для их
416

юридической действительности, не являются, с точки зрения
нашей теории права, сами по себе не только позитивным правом, но
даже и нормативными фактами. Они только могут быть и бывают
обыкновенно или иногда нормативными фактами, а иногда не
бывают и таковыми.
Поскольку, далее, известные факты имеют нормативное
действие, получают значение нормативных фактов, между ними и
вызываемыми ими позитивно-правовыми явлениями нет такого
соответствия, чтобы определенному нормативному факту,
например, определенному законодательному постановлению,
определенному правовому обычаю непременно соответствовало одно
определенное позитивно-правовое положение; как видно из изложенного
по поводу учения о природе норм, один нормативный факт может
быть и бывает основанием для вывода множества различных
правовых положений, источником множества различных по содержанию,
смотря по направлению внимания и т. д. позитивно-правовых
переживаний, и обратно, из совокупности нескольких нормативных
фактов позитивно-правовая психика может извлекать одно
позитивно-правовое положение. Сообразно с этим с точки зрения
развития права можно сказать, что при неизменности нормативных
фактов, на которые опирается известное позитивное право, это
право может тем не менее менять свое содержание, в частности,
развиваться, разветвляться, обогащаться все новым содержанием
и т. д. Путем выводов из немногих, сравнительно кратких
изречений законов XII таблиц римская юриспруденция с течением
времени выработала обильное по своему содержанию, богато развитое
позитивное право. То же в большей или меньшей степени относится
ко всякому позитивному праву.
И в том смысле не следует предполагать необходимости
соответствия между позитивным правом и нормативными фактами, чтобы
в области позитивно-правовой психики известным категориям
фактов соответствовали непременно правовые и только такие, а не
иные, например, нравственные, позитивно-нормативные
переживания, другим категориям фактов, напротив, — нравственные и
только нравственные, а отнюдь не правовые переживания и т. д.
Напротив, одни и те же факты могут играть роль в индивидуальной и
массовой позитивно-нормативной психике и правовых и
нравственных или также и эстетических нормативных фактов; или одни и те
же факты могут в одно время играть в народной психике роль
правовых нормативных фактов, в другое время нравственных
нормативных фактов. Например, известный (представляемый) обычай
предков, касающийся бракосочетания или т. п., может быть
одновременно нормативным фактом: 1) в области народной правовой
психики, поскольку из него выводятся притязания на то, чтобы и
впредь соблюдалось то же, 2) в области нравственной психики,
поскольку соответствующее поведение сознается должным,
надлежащим, само по себе, независимо от каких-либо притязаний, «потому
417

что так поступали предки» и 3) в области эстетической психики,
поскольку соответствующее поведение сознается надлежащим и с
точки зрения эстетики, приличия, «потому что так поступали
предки» и т. д.; изречения десяти заповедей играли у евреев роль
правовых нормативных фактов, на соблюдение подлежащих правил
предъявлялись притязания, за нарушение полагалась смертная казнь
и т. д.; а теперь эти же изречения служат в области христианской
позитивной нравственности нравственными
позитивно-нормативными фактами, из них в нормативных катехизисах выводятся
разные нормативные обязанности и нормы; некоторые изречения
Евангелия, представляющие по своему смыслу, как и вообще
содержание Евангелия, выражения нормативных, чисто императивных
мнений, служили в средние века и впоследствии нормативными
фактами для вывода разных правовых положений, правопритяза-
ний церковного права и иного.
И в этом отношении следует иметь в виду и помнить, что
способность быть правовым (или нравственным и т. д.) нормативным
фактом не есть объективное свойство объективных внешних событий, а
зависит от психики тех, кто с ними (с их представлениями) имеют
дело, и от их склонности к тем или иным психическим реакциями
на соответствующие представления.
Вообще для надлежащего познания позитивного права и
отдельных его видов: обычного, законного права и т. д. следует, как
везде в области права, иметь в виду и изучать не какие-либо
внешние по отношению к переживающим правовые акты сознания
явления и их свойства, а то, что имеет место в психике субъекта
правовых переживаний; и надлежащим методом изучения
обычного, законного права и других видов позитивного права является
метод самонаблюдения и соединенный метод внутреннего и
внешнего наблюдения.
Какие категории фактов могут играть роль нормативных
фактов и какие, сообразно с этим, имеются виды позитивного права?
Воззрению на право как на совокупность норм и на нормы как
на веления, выражения воли, воли общения, общей воли и т. д.
соответствует учение, по которому подлежащая воля может быть
выражена или путем соответствующих слов, и такое выражение
воли общения, или воли законодательного органа общения,
принимаемого за волю общения или общую волю, есть закон или
законное право; или подлежащая воля может быть выражена
косвенно, молчаливо, путем так называемых выразительных
действий (facta concludentia, konkludente Handlungen), т. е. путем
такого общего поведения, из которого можно заключить о наличии
соответствующей воли, и такое выражение общественной воли
есть обычное право; таким образом получаются два источника
права: законное и обычное право. Но это учение, вообще учение о
нормах как велениях обыкновенно в области учения об
источниках права не проводится последовательно. Так, многие признают
418

существование еще третьего источника права — судебной
практики; и учения об обычном праве обыкновенно разрабатываются
независимо от теории норм как велений и не приводятся с нею в
логическое соответствие.
С точки зрения психологической теории права как
императивно-атрибутивных переживаний круг фактов, могущих играть роль
нормативных в области позитивного права, значительно шире, и
видов позитивного права значительно больше, чем признает и
предполагает господствующее мнение. Кроме законодательных
велений в смысле господствующего мнения, правовых обычаев и
судебной практики нормативными фактами в области позитивно-
правовой психики могут служить и всевозможные иные факты,
поскольку индивидуальная или массовая правовая психика
способна и склонна извлекать из них известные общие правила
поведения или конкретные указания для поведения, придавая им
императивно-атрибутивную силу. При этом следует иметь в виду,
что сообразно общей характерной для права унификационной
тенденции правовая психика проявляет стремление пользоваться
всякими возможными поводами и материалами для достижения
позитивного фиксирования шаблона, бесспорно — предопределяющего
взаимные права и обязанности.
Нижеследующее изложение посвящено рассмотрению и
исправлению под руководством изложенных выше общих начал
господствующих учений о законном, обычном праве и судебной
практике и, затем, выяснению существования и природы других видов
позитивного права, не известных современной юриспруденции или
не признаваемых ею «источниками права».
§40
ЗАКОННОЕ ПРАВО
Законы или законные правовые нормы (Gesetzrechtssatze) —
выражения и понятия с точки зрения современной
юриспруденции однозначные — суть по господствующему определению
нормы, установленные государством, или веления, выражения
воли государства (или органов государственной власти). При этом
подразумевается или особо указывается в определении, что
подлежащие предписания должны быть составлены и изданы в
надлежащем, установленном правом данного государства порядке.
Некоторые высказываются против включения этого признака в
определение закона на том основании, что в случае несоблюдения
надлежащего порядка нет государственного акта, выражения воли
государства, а имеется только личный, не имеющий
государственного значения акт частной воли издавшего подлежащее
веление; так что соблюдение установленного порядка само собой
разумеется и включение этого признака в определение
представляется излишним.
419

Законы делят на законы в узком смысле, акты
законодательной власти, в конституционных государствах акты, изданные с
согласия палат народного представительства, и распоряжения
(Verordnung, decret), акты исполнительной власти, например,
министерские циркуляры. Распоряжения играют по отношению к
законам подчиненную роль и имеют юридическую силу лишь под
условием непротиворечия их законам.
Далее, законы в узком смысле делят на основные или
конституционные и обыкновенные. Основные или конституционные
законы определяются обыкновенно как такие законы, которые
определяют основные начала государственного устройства страны и
издаются особым осложненным порядком. Правильнее говорить не
об особом порядке издания этих законов, а о существовании
особых правил для их отмены или изменения, затрудняющих эти
акты и способствующих прочности и постоянству
соответствующего права. Так, изданные в 1906 г. русские «Основные
Государственные Законы» отличаются от прочих законов не тем, что они
были изданы в особом порядке, а тем, что они «могут подлежать
пересмотру в Государственном Совете и Государственной Думе» не
иначе, как по инициативе монарха (ст. 8 Основных Законов).
Следует притом заметить, что в число конституционных законов
могут включаться и включаются не только законы, определяющие
основные начала государственного устройства, а и разные другие
законы, пересмотр коих создатели конституции желают по тем
или иным соображениям затруднить. Таким образом различие
между основными и обыкновенными законами имеет чисто
формальный, касающийся порядка их изменения характер.
В учение о законах теоретики права включают, далее, учение о
порядке составления и издания законов (в узком смысле),
основанное на началах, принятых в конституционных государствах
относительно порядка законодательства и о действии законов по
отношению ко времени.
В процессе образования законов различают пять стадий: 1)
почин или инициативу закона, 2) обсуждение, 3) утверждение или
санкцию закона, 4) промульгацию и 5) обнародование или
публикацию.
Под законодательной инициативой в техническом смысле
разумеют внесение в законодательное учреждение предложения об
издании, изменении или отмене закона, имеющее то значение, что
законодательное учреждение обязано обсудить и так или иначе
решить возбужденный законодательный вопрос. Право
законодательной инициативы в большинстве конституционных государств
(в том числе в России, за исключением упомянутых выше вопросов
о пересмотре основных законов) принадлежит правительству и
палатам народного представительства, в некоторых государствах —
только правительству или только парламенту. Так, в Соединенных
Штатах Америки право инициативы не принадлежит министрам,
420

а только членам конгресса; во Франции по конституции Второй
империи право инициативы принадлежало только императору.
Право законодательного обсуждения и принятия или
непринятия проекта закона принадлежит палатам народного
представительства. Право санкции или утверждения законопроекта, акта,
превращающего законопроект в закон, или неутверждения, так
называемое право veto, принадлежит главе государства, монарху
или президенту республики. Различают право абсолютного и
суспензивного, отлагательного veto. Право абсолютного veto есть
неограниченное право главы государства отвергнуть законопроект,
так что последний против его воли не может сделаться законом.
Право суспензивного veto означает, что несмотря на
неутверждение законопроекта последний при известных условиях, главным
образом, при повторном или троекратном принятии его со стороны
палат может получить силу закона. В монархиях, за немногими
исключениями, действует первая система, в республиках вторая.
Промульгацией называется повеление со стороны главы
государства обнародовать и исполнять утвержденный им закон.
Обнародование производится в настоящее время путем
печатания в особом предназначенном для этого официальном издании, в
России в «Собрании Узаконений и Распоряжений Правительства»,
издаваемом 1-м департаментом Сената, которому принадлежит
функция обнародования законов.
Закон вступает в действие, признается обязательным для
граждан не раньше обнародования. Момент начала действия закона
может быть установлен в самом законе; в частности, в области
обширных и заключающих в себе много новшества законов момент
начала действия отлагается нередко на более или менее
продолжительное время для доставления населению возможности
надлежащего ознакомления с содержанием нового права (vacatio legis).
Если в самом законе не назначен момент вступления в действие, то
этот момент определяется общими, в разных государствах
различными правилами. Содержание этих правил определяется, с одной
стороны, тем соображением, что законы нельзя считать
известными народонаселению с момента выхода в свет того номера
официального издания, в котором он напечатан, что особенно в
более отдаленных местностях подлежащие сведения доходят
позже и т. д., с другой стороны, необходимостью сообразно общей в
области права унификационной потребности точно и
непререкаемо фиксировать момент прекращения обязательности прежнего и
начала обязательности нового, устанавливаемого новым законом
права. Наиболее соответствующим задачам унификации является
установление определенного, однообразного для всех частей
государственной территории (за исключением разве колоний или иных
особенно отдаленных местностей) срока со дня публикации, и эта
система принята в большинстве новых законодательств. Так, в
Германии днем начала действия закона является 14-й день по
421

истечении дня публикации; для колоний вместо 14-дневного
установлен четырехмесячный срок; в Бельгии установлен 10-дневный,
в Австрии 45-дневный срок. В некоторых государствах, например,
во Франции принята система разных сроков для разных
местностей сообразно расстояниям (главного города провинции от
столицы и т. п.). В России по 93 ст. Основных Законов «закон получает
обязательную силу со времени назначенного для того в самом
законе срока, при неустановлении же такового срока — со дня
получения на месте листа Сенатского издания, в коем закон
напечатан».
Действие закона прекращается, по господствующему учению,
или с истечением срока, предусмотренного в самом законе, если
закон был издан на определенный срок, или с изданием (точнее,
вступлением в действие) нового закона, отменяющего прежний.
Некоторые приписывают еще обычному праву силу отменять
закон, другие оспоривают это.
В связи с учением о законах обыкновенно приводится начало,
что надлежащим образом опубликованные законы считаются
известными всем гражданам (фикция общеизвестности) или что
«никто не может отговариваться неведением закона, когда он
был обнародован установленным порядком» (слова ст. 95
Основных Законов). Это начало, при специальном отнесении его к
законам, имеет характер хромого положения, ибо и в области
других видов позитивного права подлежащие обязанности и
ответственность за нарушение приписываются другим, независимо
от известности или неизвестности последним соответствующих
нормативных фактов; это соответствует унификационной
потребности и тенденции права; ибо в противном случае, в случае
допущения ссылок на незнание подлежащих нормативных
фактов было бы невозможно достижение прочности и бесспорности
правоотношений.
В области законодательства различают издание, по мере
надобности, отдельных законов, посвященных отдельным вопросам
правовой жизни или небольшим их совокупностям, фрагментарное
законодательство, и одновременное систематическое
законодательное нормирование всего (официального) права данного государства
или обширной ветви его, например, гражданского, уголовного,
процессуального права, систематическое законодательство. В
области систематического законодательства различают, в свою
очередь, два вида: инкорпорацию и кодификацию. Под
инкорпорацией разумеют составление и издание систематического свода
содержания изданных уже раньше законов, т. е. такого
законодательного сборника, который содержит не новое по содержанию
нормирование, а только соединение в единую систему и единое
издание содержания или извлечений из содержания
накопившегося с течением времени законодательного материала противоречий,
излишних повторений, излишнего многословия и т. п. усовершен-
422

ствованиями по форме1. Правильнее под инкорпорацией разуметь
свод содержания не непременно только прежнего законного права,
а вообще действующего положительного права. Между прочим,
традиционно в качестве примера инкорпорации приводится Юсти-
нианово законодательство, составление и издание Дигестов и
Кодекса. Но Дигесты представляют свод не законов, а юридических
изречений авторитетных римских ученых юристов. Под
кодификацией разумеют новое, не связанное содержанием прежнего
положительного права систематическое законодательное
нормирование. Инкорпорация служит задаче унификации официального
права, кодификация, сверх того, и задаче прогрессивного развития
официального права по содержанию.
Главнейшие недостатки господствующего учения о законном
праве с точки зрения теории права состоят в следующем:
1. В отождествлении законного права с подлежащими
нормативными фактами, в смешении норм законного права с законами,
с велениями законодателей, и в оставлении в стороне и незнании
действительного законного права, соответствующих правовых,
императивно-атрибутивных переживаний. Для надлежащего изучения
и построения теории законного права следует, сообразно
изложенным выше общим началам, строго различать: а) законы,
постановления тех или иных лиц как нормативные факты, Ь) законное
право в реально-психологическом смысле — императивные
переживания со ссылкой на эти нормативные факты, на законы, с)
соответствующие проекционные фантазмы: законные нормы, права,
обязанности и т. д. (ср. выше, с. 412 и ел.).
2. В ограничении понятия и учения о законах
государственными законами и в игнорировании или исключении множества
однородных по существу явлений, которые для построения адекватной
теории подлежат соединению в один класс; сюда относятся,
например, правовые, императивно-атрибутивные переживания со
ссылкой: на соответствующие веления богов, на постановления
церковных соборов, пап, патриархов и других церковных властей в области
церковной жизни, на постановления родоначальников, собраний
старейших и т. п. в эпоху догосударственного и вообще родового
быта, на веления хозяина, отца, матери и т. д. в домашнем быту,
на распоряжения господина рабов, владельца имения, фабрики,
торгового заведения и т. п. или директоров, управляющих и иных
начальств в области единоличных частно-хозяйственных
предприятий, на постановления правлений, общих собраний и т. д.,
акционерных компаний и иных частно-хозяйственных обществ, а равно
обществ, преследующих неимущественные цели, например,
ученых обществ, политических партий, не исключая преступных
организаций, постановлений запрещенных сходок и проч. и проч.
1 Пределы свободы составителей свода в деле разных формально-технических
усовершенствований могут быть различные, в зависимости от соответствующей
инструкции и полномочий.
423

3. Представляя по существу учение не о законном праве, а
только о законах, нормативных фактах законного права, и
ограничиваясь только государственными законами, господствующее
учение не может быть признано правильным и в этих узких пределах.
Так, прежде всего, следует признать ошибочным то лежащее в
основании ходячего понятия законов предположение, что для
наличия закона требуется составление подлежащего предписания в
надлежащем, установленном для законодательства или, как
обыкновенно говорится, конституционном порядке (verfassungsmassig).
Множество законов, признаваемых таковыми современной
юриспруденцией, не соответствуют этому предположению и должны
быть признаны с точки зрения господствующего понятия законов
не-законами, действиями, не имеющими силы закона.
Так, для того, чтобы признать обыкновенные законы,
издаваемые на основании конституционных законов и в предписанном
конституцией порядке, законами, с точки зрения
господствующего понятия, требуется, чтобы подлежащие конституционные
законы, в свою очередь, были действительными законами, т. е. были
изданы в надлежащем, установленном для этого порядке и т. д.
Если произвести соответствующую проверку, то относительно
многих государств уже в первой стадии такой ретроспективной
проверки, т. е. при проверке соответствия действующих в настоящее
время конституций требованию составления и издания в
установленном для этого порядке, окажется, что подлежащие
конституционные законы не законы, не могут быть признаны законами
вследствие их противозаконного происхождения. Сюда относятся,
в частности, конституции революционного происхождения (подчас
осложненного государственной изменой — призывом на помощь в
борьбе против законной власти иностранных держав, ср.,
например, историю государств, составлявших прежде турецкие
провинции). Затем, сюда относятся конституции, установленные или
установленные в окончательном своем виде путем coup d'etat,
путем государственного переворота сверху, например, путем
совершенного с нарушением конституции ограничения прежде
установленной конституции. Но и некоторые конституции мирного
происхождения, не заключающего в себе ничего преступного, все-таки
окажутся составленными и изданными без соблюдения
установленного порядка — по той простой причине, что до издания
подлежащей конституции не было никакого установленного для
данного государства порядка издания законов и даже не было самого
государства: подлежащая конституция впервые конституировала
государство и впервые установила для него подлежащий впредь
соблюдению порядок издания законов. Это бывает, например, при
учреждении впервые простого государства путем соответствующих
постановлений собрания колонистов данной местности или
избранных ими представителей и при учреждении впервые
сложного, союзного государства путем выработки соответствующей кон-
424

ституции теми или иными представителями отдельных простых
государств или народонаселения этих государств.
Поскольку, таким образом, в данном государстве
конституционные (или иные) законы, определяющие порядок издания
дальнейших законов, не могут быть признаны с точки зрения
господствующего понятия законов действительными законами, то и все
дальнейшие законы, изданные на основании и по правилам этих
законов, тоже не удовлетворяют требованиям господствующего
понятия законов и должны быть последовательно признаны
незаконами.
Если распространить намеченную выше ретроспективную
проверку законности происхождения законов, определивших в
разных государствах порядок издания дальнейших законов, дальше,
на более отдаленные стадии законодательной истории, то
получится соответствующее дальнейшее массовое истребление законов.
Если, с другой стороны, мысленно обратиться к началу
законодательной истории, к первым законам какого-либо государства, то
подлежащие законы не могут быть законами с точки зрения
господствующего учения на том основании, что до начала
законодательства нет и установленного надлежащего порядка издания
законов. Включая в понятие законов признак издания в
установленном или конституционном (verfassungsmassig) порядке,
ходячее воззрение предполагает определенность этого порядка
основными законами государства и постольку в подлежащих формулах
скрывается definitio per idem, наличие в определении
подлежащего определению: законы (х) суть предписания, издаваемые
органами государства согласно с законами (х), определяющими порядок
издания законов (х). Но господствующее учение о праве знает
наряду с законами еще другой «источник права», а именно
обычное право. И вот для того, чтобы избегнуть несообразного вывода о
неизбежной незаконности первых законов за отсутствием
установленного порядка законодательства, можно, по-видимому,
обратиться к обычному праву и сказать, что отсутствие законов,
определяющих порядок издания законов, не вредит, ибо может существовать
обычно-правовой порядок издания законов. Но на это можно
возразить вопросом: каким образом до начала законодательства
может быть уже обычный порядок законодательства?
Наряду с фактом существования и действия законов,
изданных без соблюдения или с прямым нарушением установленного
порядка следует принять во внимание тот, тоже несомненный,
уже упомянутый выше (§ 39) факт, что подчас изданные в
надлежащем порядке предписания не делаются законами для правовой
жизни, не действуют, не вызывают соответствующего сознания
долга и т. д., вообще не имеют никакого значения для правовой
жизни или лишаются с течением времени силы и значения
законов и притом, вопреки господствующему учению, без какой бы то
ни было отмены.
425

Во всяком случае, для надлежащего образования понятия
государственных законов (не говоря уже о законах вообще) следует
отказаться от придавания решающего значения изданию в
надлежащем порядке и перенести центр тяжести понятия и учения о
законах и законном праве в область правовой психики, в область
правно-психологического действия.
Существенным для наличия закона и законного права является
не издание в установленном порядке, а наличие соответствующих
императивно-атрибутивных переживаний, наличие
право-психологического действия подлежащего постановления как
нормативного факта.
Далее, следует признать ошибочным и в области официально-
государственного законного права то составляющее основу
традиционного понятия законов положение, что законы суть веления,
выражение воли государства или органов государства,
государственной власти и т. д. Уже из изложенного выше по поводу
установленного порядка законодательства видно, что разные
государственные законы, в том числе конституционные, могут
исходить и исходят не от государства или органов государственной
власти, а от других лиц. Конституции революционного
происхождения, изданные революционные учредительным собранием, а
равно конституции, впервые конституирующие данное государство,
не представляют актов государства или органов государственной
власти в смысле господствующего мнения. Из истории
законодательства можно было бы далее привести немало примеров
распоряжений узурпаторов, получивших с течением времени или (по
крайней мере в психике некоторой части народонаселения) сразу
силу законов, и т. д. Между прочим, и то обычное явление, что в
частях государственной территории, присоединенных путем
завоевания или иных международных актов действуют разные законы,
изданные не законодателем данного государства, а
представителями власти другого государства, в состав которого прежде входила
данная область, противоречит ходячему понятию о законах; ибо
это понятие имеет в виду издание подлежащих предписаний
органами не какого бы то ни было, другого, а только данного
государства, государства, о праве которого идет речь.
И здесь следует сказать: центр тяжести понятия и учения о
законном праве и законах должен быть перенесен в область право-
психологического действия; существенно не то, от кого исходит
закон, от данного государства, его органов или от кого-либо
другого, а то, что соответствующий акт получает в данном государстве
силу нормативного факта, т. е. вызывает соответствующее
императивно-атрибутивное сознание.
Указанные ошибки господствующего понятия законов имеют в
своей основе (кроме отсутствия надлежащего психологического
учения о праве вообще и в частности о позитивном праве и
нормативных фактах) методологический недостаток, состоящий в сме-
426

шении теоретической точки зрения, точки зрения того, что есть,
бывает, с практически-догматической точкой зрения, точкой
зрения того, что должно быть, что должно (впредь) быть соблюдаемо
как обязательное по предписаниям (официального) права. Раз
имеется налицо определенный, установившийся государственный
строй с конституцией, определяющей, кем и в каком порядке
должны быть (впредь) издаваемы законы, постановляющей, что в
случае нарушения подлежащих правил изданное распоряжение
следует считать не имеющим силы и т. д., то юрист-догматик
может излагать соответствующие правила, но именно как правила
должного, как то, что следует (впредь) соблюдать, как
обязательное по данному государственному праву; но такие положения
отнюдь не следует смешивать с теоретическими понятиями и
истинами; то, что предписано на будущее время и обязательно, не
всегда соблюдается, а до образования предписаний не могло быть
соблюдения этих предписаний. Господствующее понятие законов
представляет продукт смешения двух указанных, существенно
различных точек зрения; и вообще содержание современного
теоретического или, точнее, принимаемого за теоретическое учения о
законах представляет не столько действительно теоретическое
учение о законах и законном праве, сколько
практически-догматическое изложение содержания предписаний современного
конституционного государственного права с принятием подлежащих начал
за теоретические истины (что, впрочем, относится в значительной
степени и к другим частям современного общего учения о праве,
ср. выше, с. 369 прим.). Обычные сообщения о действии законов,
о начальном моменте этого действия, о дальнейшем действии до
момента отмены, положения об образовании законов, о разных
необходимых стадиях образования законов, инициативе,
обсуждении, утверждении и т. д. — представляют тоже не что иное, как
сообщение того, что предписывается современными
законодательствами как должное, с принятием подлежащих положений за
теоретические истины. С фактически-теоретической точки зрения
отнюдь нельзя утверждать, что изданные и опубликованные в
надлежащем порядке постановления непременно и всегда
начинают действовать с такого-то определенного момента времени, что
они всегда действуют до момента отмены и т. д. Между прочим,
вместо выставления этих и т. п. теоретически неправильных
положений к задачам будущей теории законного права как
психического явления sui generis относится изучение психологических
условий действия вновь изданных законов, постепенного усиления
их действия, укрепления в народной психике (например,
конституции, изданной на смену абсолютистскому строю), а равно
изучение условий и разных процессов ослабевания и прекращения
действия законов без какой бы то ни было отмены их и т. д.
Если из ходячего понятия о законах удалить несомненно
неудачные признаки издания в установленном порядке и происхождения
427

от государства или органов государственной власти, то остается
только родовое понятие норм или велений, выражений воли
и т. п. Но, далее, возникают сомнения и против того, что законы
представляют веления, и против разных отсюда выводимых
следствий; сюда прежде всего относится усматривание основания
обязательности законов в том, что они представляют начальственные
веления.
Следует прежде всего отметить то важное для правильного
понимания природы законного права (и права вообще,
отождествляемого с велениями, обращениями «одной воли» к «другой» и т. д.)
обстоятельство, что обязательность соблюдения законов в правовой
психике вовсе не ограничивается только теми лицами или
категориями лиц, к которым обращаются законодательные распоряжения, а
простирается и на разные другие категории лиц, в том числе на
самих «повелителей». Например, монарх, хотя бы и
самодержавный, признается точно так же связанным изданным им законом,
как и другие, доколе этот закон не отменен. Смысл и действие
некоторых законов и состоит главным образом или даже
исключительно в создании известных обязанностей (или в отказе от
известных прав) для издавшего закон монарха. Усматривать существо
акта и основание его обязательности в том, что здесь имеется
обращение одной, высшей воли к другой, веление, не приходится.
С точки зрения теории права как императивно-атрибутивных
переживаний, в частности, теории позитивного права, как таких
же переживаний с представлениями разных фактов как
нормативных, это явление, заметим, не вызывает никаких затруднений.
Источник авторитетности и обязательности права вообще и разных
видов позитивного права в частности состоит с точки зрения этого
учения не в каких-либо внешних событиях, в частности, не в чьих-
либо велениях, а в эмоциях долга, могущих ассоциативно
сочетаться с различными представлениями, в том числе представлениями
весьма различных нормативных фактов, не исключая собственных
слов или иных действий (ср. ниже о прецедентном праве, по
которому поступивший известным образом в одном случае
считается обязанным действовать так же в других однородных случаях).
Не только в области интуитивного, но и в области позитивного
права, в том числе законного, вовсе не требуется необходимо
наличия каких-либо посторонних «общественных» или т. п.
авторитетов, велений с их стороны, обращений высшей и более
сильной «воли» к более слабой «воле» и т. п.
Но, далее, поскольку в области законов дело идет об
обращениях к другим и обязательности законов для этих других, эти
обращения могут, как видно уже из изложенного выше, исходить
от лиц, не наделенных начальственными правами, правами
повелевать и запрещать, и не претендующих на таковые, например, от
частных лиц, равных другим, хотя, может быть, и особо
уважаемых и облеченных доверием других, избранных колонистами для
428

выработки конституции учреждаемого государства
представителей, и т. п. Вообще в разных областях законодательных
постановлений, особенно коллективных, например, на сходке, вече, в
парламенте, в заседаниях факультетов, советов высших школ и проч.,
и особенно если дело идет о выработке известных правил для
самого же решающего коллективного учреждения или членов его,
психология повелевания, приказывания нередко вполне
отсутствует. Дело идет о выработке и фиксации для себя и для других
известных правил поведения, подлежащих впредь соблюдению, но
не о приказывании, повелевании.
Следует притом иметь в виду — и это существенно важно для
понимания законодательной психологии и природы законов, —
что сообразно императивно-атрибутивной природе правовой
психики и законодательная психика, и смысл законов имеют вообще
двойственное, императивно-атрибутивное направление;
независимо от того, что законодательное установление обязанностей
отнюдь не предполагает непременно повелевания, дело идет в
законодательстве не только об установлении обязанностей для одних, а
и о закреплении соответствующих притязаний за другими, о
наделении правами; законодательные постановления представляют
вообще не императивные, а императивно-атрибутивные
распоряжения, и это отражается в их редакции, в полной и адекватной
форме, в форме обращения по двум адресам, и в чередовании, как
равных по смыслу, трех сокращенных форм, в том числе
односторонне-атрибутивной формы — обращений только к наделяемым с
указанием предоставляемых им прав (ср. выше, § 3).
Наряду с положительно-нормативными законодательными
распоряжениями, имеющими в виду установление известных прав и
обязанностей, для надлежащего определения природы законов
следует иметь также в виду существование и существенное
значение отрицательно-нормативных, нормоуничтожительных, в
частности, отменительных законодательных распоряжений, не
заключающих повеления что-либо делать и вообще не устанавливающих
обязанностей, а, напротив, освобождающих от таковых,
устраняющих обязательность известного поведения на будущее время и
отменяющих соответствующие права (ср. выше, § 23).
Ввиду вышеизложенного законы следует характеризовать не
как веления, а как постановления или распоряжения
относительно того, что впредь должно или не должно признаваться
обязанностью для одних, правом для других, или, короче, как
распоряжения относительно будущего права, или — правовые распоряжения
(поскольку они являются нормативными фактами, т. е.
соответственно влияют на чью-либо правовую психику).
К этому для получения окончательного определения законов и
законного права следует добавить:
1. Что дело идет об односторонних распоряжениях, в отличие
от договоров, взаимных соглашений.
429

2. Что дело идет о представляемых в качестве реальных
постановлениях тех или иных (представляемых) естественных или
сверхъестественных существ, например, божеств, независимо от
того, состоялись ли они в действительности или нет, или в
действительности имело место не правовое постановление, а что-либо
другое, например, выражение технического совета, эстетического
правила, нравственной заповеди или т. п.
На основании всех предыдущих соображений можно
определить:
1. Законное право как императивно-атрибутивные
переживания со ссылкой на представляемые односторонние правовые
распоряжения кого-либо, как на нормативные факты.
2. Законы — как представляемые односторонние правовые
распоряжения кого-либо, поскольку они являются нормативными
фактами (т. е. поскольку подлежащие представления оказывают
соответствующее влияние на чью-либо правовую психику,
возбуждая или устраняя, или изменяя императивно-атрибутивные
переживания).
Установленные классы и классовые понятия законного права и
законов, объемлющие несоизмеримо более явлений, чем ходячие
представления о законах, допускают деления на разные виды,
подвиды и разновидности, с различных точек зрения и для
различных теоретических и практических надобностей, в том числе для
получения более узких классов и классовых понятий,
удовлетворяющих потребностям официально-правового быта и официально-
правовой, практически-догматической юриспруденции.
Так, законное право и законы можно делить:
1. По тем представляемым существам, от которых они
представляются исходящими, на божеские и человеческие. Это деление
имеет большое теоретическое значение. Божеские законы
отличаются вообще от человеческих особым высшим авторитетом (для
верующих); соответствующее право — особенно сильное, могучее
право; его развитие идет вообще иным путем, нежели развитие
человеческого законного права; в частности, оно, раз развившись и
укрепившись, отличается особой, по вполне понятным причинам,
неподвижностью, подчас полной невозможностью отмены или
иного изменения до разрушения соответствующих религиозных
верований. Божеское законное право играло огромную роль в истории
и теперь еще играет большую роль в теократических государствах
и обществах, а равно в церковном праве и у передовых культурных
народов. Между прочим, деление законов на божеские и
человеческие, lex divina, lex humana, было известно и играло большую
роль в средневековой европейской юриспруденции. Теперешние
теоретики права приписывают высший законодательный
авторитет только государству и соответственно строят свои учения о
законах, напрасно забывая о еще более авторитетных законах —
leges divinae.
430

2. Смотря по разным общественным сферам действия можно
различать законы и законное право: семейные, родовые,
общинные, государственные, церковные и т. д.
3. Смотря по наличию или отсутствию официального значения
в государстве законы и законное право можно делить на
официальные и неофициальные. Официальное значение могут иметь и
имеют не только государственные законы, а и разные другие,
например, церковные законы, поскольку подлежащее право пользуется
официальным признанием со стороны государства, уставы и иные
постановления разных частных, признаваемых государством
обществ, например, акционерных компаний, клубов, ученых
обществ и проч.
Выше относительно государственных законов было выяснено,
что таковыми могут делаться постановления лиц, не имеющих
прав власти в данном государстве или вообще. То же относится и
к другим видам законов и законного права. И в области родовых,
общинных, церковных и проч. союзов и соответствующего
законодательного права получать силу закона могут распоряжения
узурпаторов или иных лиц, не наделенных правом власти в данной
общественной сфере. Но обыкновенно в области упорядоченной и
нормальной правовой жизни законы исходят от лиц или
учреждений, наделенных (в психике подлежащего общественного круга)
той или иной властью над другими, общей или специальной,
социально служебной или господской, низшей или высшей или
верховной властью; и издаются подлежащие (устные или
письменные) распоряжения и признаются обязательными в подлежащей
общественной сфере в силу соответствующего права власти и в
пределах этого права. Сообразно установленным выше общим и
многообъемлющим понятиям законов и законного права всякие
права делать распоряжения с тем, что другие должны с ними
сообразоваться как с нормативными фактами (как бы подлежащие
права, например, права няни по отношению к детям, права раба,
наделенного властью над другими рабами, ни были скромны и
ограничены), можно назвать законодательными правами или
законодательными властями в общем смысле (о более узких понятиях
законов и законодательных властей ниже). Сообразно
предложенному выше делению властей на виды и разновидности можно
различать и соответствующие виды и разновидности
законодательных властей, законодательства и законодательного права. Так,
законодательные власти и законодательства можно делить: 1) на
общие, могущие касаться любых отношений или любых за
исключением некоторых, особо изъятых, и специальные, ограниченные
определенным кругом отношений; например, законодательная власть
главы семьи, главы рода, обладателя верховной государственной
власти есть общая законодательная власть и соответствующее
законодательство есть общее законодательство (ср. выше, с. 165-
166 и ел.); соответствующие постановления признаются вообще
431

действительными, имеют силу закона, поскольку они не выходят
за пределы подлежащей законодательной компетенции; 2) на
служебные или социальные законодательные власти и
законодательства и господские; законодательные власти первого рода,
например, законодательная власть главы семьи, родоначальника по
отношению к членам семьи, рода, монарха по отношению к
гражданам государства, представляют законодательные права,
соединенные с обязанностью по отношению к подвластным и
социальной группе пользоваться ими на благо подлежащей социальной
группы и ее членов и подлежащие осуществлению в пределах этой
обязанности и как средство ее исполнения; законодательные
власти второго рода, например, господина по отношению к рабам или
крепостным, начальника частного предприятия по отношению к
служащим в нем, монарха по отношению к порабощенным
народностям или государственным рабам в узком смысле (в отличие от
свободных граждан), суть свободные по отношению к рабам и т. д.
законодательные права, не связанные с обязанностью
осуществления их на благо подвластных и могущие быть осуществляемыми
для извлечения имущественных или иных выгод из подвластных
как из служебного средства (с. 168 и ел.).
В областях множественности властей и их иерархической
структуры (ср. выше, с. 174 и ел.) имеются соответствующие лестницы
законодательных властей и законодательств; и здесь можно
различать иерархически низшие, подчиненные, иерархические высшие,
господствующие, и высочайшие, верховные законодательные
власти и законодательства. Например, в семейном и родовом быту
имеются относительно небольшие, а в больших и сложных
государственных или иных организациях, например, в католической
церкви, — длинные, многостепенные лестницы иерархически
подчиненных друг другу законодательных властей с верховными во
главе. Верховные и вообще иерархически высшие
законодательные власти простираются и на субъектов всех низших властей,
которые обязаны в сфере своих распоряжений подчиняться
высшим законам, распоряжениям высших властей, в частности,
исполнять высшие предписания путем соответствующих
распоряжений вниз. В этом смысле иерархически низшие законодательные
власти можно называть исполнительными по отношению к
высшим, а все высшие законодательные власти можно называть
исполнительными по отношению к верховной законодательной
власти. Последняя не является исполнительной властью по отношению
к какой-либо другой власти, она представляет самостоятельную
законодательную власть, и с этой точки зрения можно ее
называть законодательной властью по преимуществу или
законодательной властью в узком смысле. Верховные законы могут
отменять все низшие законы, но не обратно; вообще иерархически
высшие законы могут отменять иерархически низшие законы всех
степеней, но не обратно; законы низших рангов имеют норматив-
432

ную силу лишь постольку, поскольку они сообразуются с
предписаниями законов высших рангов или, во всяком случае, им не
противоречат.
Поскольку в некоторых областях множественности властей
подлежащие власти находятся не в отношении иерархического
господства друг над другом, а только в отношении преимущества
одной власти перед другой, и между соответствующими
законодательствами и законодательными правами не имеется отношения
взаимного иерархического подчинения, а только отношение
преимущества, т. е. преимущественной для подвластных
обязательности постановлений, исходящих от субъекта преимущественной
власти, по отношению к постановлениям субъекта уступающей
власти1.
Впрочем, отношения преимущества и иерархического
подчинения между разными категориями законов, вообще различия
рангов законов могут устанавливаться и независимо от
соответствующих отношений между властями.
Так, в разных областях законодательного права, например, в
области родового, государственного, церковного законодательства,
в области постановлений общих собраний частных обществ,
например, акционерных компаний, клубов и проч. законы, исходящие
от одной и той же законодательной власти, могут иметь разную
относительную силу, смотря по порядку и форме их образования,
смотря по применению более простого или осложненного
известными особыми условиями и формальностями порядка их
образования. Например, распоряжения родоначальников, монархов, глав
церкви, военачальников и т. д. могут иметь различную силу,
смотря по тому, издаются ли они после обсуждения их в собрании
известных лиц, например, совершеннолетних членов рода, в
особом при монархе состоящем совете, в собрании старейшин,
родоначальников, в народном собрании или в собрании избранных
народных представителей, на церковном соборе, в военном совете и т. п.,
или без такого обсуждения; причем значение таких собраний
может быть различным, только совещательным, т. е. не
связывающим субъекта законодательной власти, который может издать
подлежащее постановление вопреки мнению большинства членов
собрания, вообще независимо от результатов обсуждения, или
решающее, т. е. для действительности распоряжения требуется не
только обсуждение, но и одобрение, согласие со стороны собрания;
последнего рода законодательство можно назвать вообще не
только в области государственной жизни конституционным, в отличие
от самодержавного, не требующего чьего-либо согласия; или
постановления монархов и т. д. могут иметь различную силу, смотря
по тому, изданы ли они в письменной форме с собственноручной
1 Ср., например, ст. 108 гражданских законов, Свод законов, т. X, ч. 1: «Жена
обязана преимущественным повиновением воле своего супруга, хотя притом и
не освобождается от обязанностей в отношении к ее родителям».
433

подписью (или в иной особо формальной и торжественной форме)
или без соблюдения этой формы, в виде словесных распоряжений
и т. п.; постановления коллективных учреждений, имеющих
законодательную власть в своей сфере, например, общих собраний
акционерных компаний и иных обществ, народных собраний в
республиканских государствах могут иметь различное значение,
смотря по способу обсуждения или решения, например,
применению начала единогласия или квалифицированного
большинства, например, 2/3 голосов, или начала простого большинства
голосов.
Законы, издаваемые осложненным порядком, — их можно
назвать квалифицированными законами в отличие от простых —
имеют обыкновенно по отношению к простые законам силу
высших законов, как если бы они исходили от высшей власти.
Таким образом, иерархическая лестница разных категорий
законов может быть более длинной, более многостепенной, чем
соответствующая иерархическая лестница властей. Она может еще
удлиняться тем, что среди квалифицированных законов
возможно, в свою очередь, существование двух категорий, просто
квалифицированных и вдвойне квалифицированных законов, т. е.
законов, образуемых еще более квалифицированным порядком, чем
просто квалифицированные законы и имеющих высшую силу, чем
последние.
Силу наивысших законов или субъектов иных рангов могут
получить и практически иногда получают в общественной
правовой психике, согласно изложенному выше, и постановления,
исходящие не от законных властей или изданные вне установленного
порядка, незаконным, революционным порядком и т. д.
Некоторое, хотя и далеко не полное и неудовлетворительное в
других отношениях отражение очерченного выше явления
многостепенности нормативной силы законов разных категорий
содержится, между прочим, в традиционном учении о законах в узком
смысле или законах просто, есть с точки зрения изложенного
выше не что иное, как законы, исходящие от верховной
государственной власти, и притом квалифицированные законы, и законы,
получившие равную с таковыми силу. Таким образом, в
государствах, где среди квалифицированных законов, исходящих от
верховной власти, имеются две категории, просто и вдвойне
квалифицированные законы, законами вообще называются законы двух
высших рангов, в государствах, где нет этого деления, — законы
высшего ранга. Законы всех низших рангов, в том числе
постановления, исходящие от субъекта верховной власти, но не
квалифицированные, суть по этой терминологии распоряжения. Сообразно
с этим законодательной властью в государстве называется власть
издания законов подлежащей высшей или двух высших
категорий. Издание же законов всех прочих категорий относится к так
называемой исполнительной власти.
434

Характерной особенностью законодательства и законного
права по отношению к другим видам нормативных фактов и
позитивного права, в частности, по отношению к обычному праву является
то, что здесь одно лицо или известная группа лиц может по своему
усмотрению вызывать в психике других, в частности, в психике
более или менее обширных народных масс такое право на будущее
время, какое ему или ей представляется с какой-либо точки
зрения желательным, а равно устранять, отменять существующее
право и производить разные другие изменения в чужой правовой
психике и жизни (впрочем, разумеется, в пределах своего
законодательного авторитета и соблюдения других условий успешного
нормативного действия законодательных постановлений,
избегания резких противоречий с интуитивным правом и т. д.). Притом
подлежащие правовые изменения, в том числе такие, которые
могут происходить в виде медленного и постепенного развития и
без законодательного вмешательства, например, путем
соответствующего развития обычного права, в области законодательства
могут быть производимы внезапно, сразу, в избранное по
усмотрению время. С этими особенностями связаны разные дальнейшие
характерные свойства законодательства и законного права, в
частности, разные его достоинства и недостатки по сравнению с
другими видами нормативных фактов и позитивного права. При
разумном, просвещенном и умелом пользовании законодательство
является превосходным и могучим орудием рационального
управления развитием права, его прогресса и совершенствования, в том
числе, между прочим, формально-технического
совершенствования, приноровления права к удовлетворению общей потребности
социально-правовой жизни в унификации правоотношений. Но с
другой стороны, при неразумном пользовании законодательство
является орудием причинения народу более или менее серьезного
зла в различных направлениях. Особенно и главным образом
ввиду указанных свойств законодательства крайне важным для
духовного и материального благосостояния человечества и его прогресса
является создание и разработка в руководство законодательству
науки рационального правопроизводства, науки политики права.
И изображенное выше явление сочетания нормативных актов и
соответствующих позитивных прав разных степеней и рангов с
иерархическим подчинением низших общему руководству высших
представляет характерную особенность законного права по
сравнению с другими видами позитивного права. В силу этой
особенности законодательство является орудием не только
непосредственного правосоздания, но и управления разными подчиненными
центрами правопроизводства, подчас, например, в церкви, в
государстве, целыми системами таковых. С этим, в свою очередь,
связаны разные дальнейшие характерные особенности
законодательного права по сравнению с другими видами позитивного
права. Множественности, иерархическому подчинению, разветвлению
435

и специализации правопроизводительных лабораторий
соответствует множественность категорий и типов подлежащих правовых
продуктов с разными, но в известных определенных и типичных
отношениях друг к другу находящимися свойствами содержания,
кругами действия и т. д. Высшие законодательства, например,
государственные основные законы могут ограничиваться
установлением общих директив, предполагающих установление более
специальных и частных правил со стороны иного, подчиненного
законодательства, и даже подчас без этого неисполнимых; по мере
движения в нижние разветвления системы законодательных прав
содержание их делается вообще все более частным и специальным,
объем действия в территориальном или иных отношениях все уже,
социальное значение все скромнее, маловажнее.
§41
ОБЫЧНОЕ ПРАВО
Обычное право обыкновенно определяется как такое право,
которое, не будучи установлено законом (или государством),
фактически соблюдается, или — которое выражается в постоянном
однообразном соблюдении известного правила поведения1.
Впрочем, взгляды юристов на природу обычного права
расходятся, и они точнее (чем в формулах определения) выражаются в
указании состава или условий наличия обычного права. По
мнению одних, по так называемой спиритуалистической теории,
основанной корифеями исторической школы Савиньи и Пухта, для
наличия обычного права требуется и достаточно существование
соответствующего народного правоубеждения (ср. выше, с. 295 и ел.);
что же касается фактического соблюдения подлежащей нормы, то
оно является только неизбежным результатом и спутником
обычного права и средством познания его существования, но к
существу обычного права не относится.
По мнению других, по так называемой материалистической
теории, напротив, существо и основа обычного права заключается в
постоянно соблюдаемом однообразном поведении, в фактической
привычке; что же касается правоубеждения, то оно не существенно.
По третьему, среднему мнению, господствовавшему до
появления исторической школы и имеющему теперь опять наиболее
сторонников, для наличия обычного права равно существенны два
элемента: 1) продолжительное однообразное соблюдение известного
правила и 2) убеждение соблюдающих (или «общее убеждение»),
1 Ср., например: Windscheid. Pandekten, I, § 15: «Unter Gewohnheitsrecht
versteht man dasjenige Recht, welches, ohne vom Staate gesetzt worden zu sein,
thatsachtlich geubt wird»; Gierke. Deutsches Privatrecht, I, § 20: «Gewohnheitsrecht
ist ungesetzetes Recht, somit Recht, das von einer Gemeinschaft unmittelbar durch
Uebung erklart ist»; Crome. System des Deutschen Burgerl. Recht, I, § 17:
«Gewohnheitsrecht ist dasjenige Recht, welches, ohne vom Staate gesetzt zu sein,
thatsachtlich geubt wird».
436

что подлежащее поведение юридически обязательно, соответствует
праву (так называемое opinio necessitatis, opinio iuris, obligationis).
Те писатели, которые приводят понятие обычного права в связь
с общей теорией права как велений, императивов, усматривают
существо обычного права в том, что оно есть «общая воля» или
«выражение общей воли».
Все эти учения должны быть отвергнуты как не
соответствующие действительной природе обычного права.
Явление продолжительного однообразного соблюдения
известного правила поведения с сознанием его правовой обязательности
вовсе не означает еще существование особого вида позитивного
права — обычного права. Это явление бывает при отсутствии
обычного права и права судебной практики, и книжного права и других
видов позитивного права (ср. ниже); мало того, оно бывает и там,
где нет не только обычного, но вообще никакого позитивного
права, а имеется согласное у многих по содержанию и успешно
действующее право. Всякое право способно вызывать
соответствующее однообразное поведение с сознанием обязательности его, и
при продолжительном действии подлежащего права будет и
продолжительное однообразное соблюдение и т. д.
Обычное право как особый, специфический вид позитивного
права имеется лишь в том случае, если в чьей-либо психике
происходят императивно-атрибутивные переживания с
представлениями соответствующего массового поведения других как
нормативного факта; я (или мы, он, они и т. д.) имею право на то или
обязан к тому-то потому, что так всегда соблюдалось прежде, так
поступали предки, такова «старая пошлина», «стародавний
обычай» и т. п.
Склонность к такого рода правовым переживаниям, к
возведению бывшего поведения других, главным образом, предков, в
«закон», в нормативный факт для себя и для других свойственна
главным образом более примитивной психике, людям низших
ступеней культуры, когда сильно развито почитание предков и их
обычаев, когда старые традиции и обычаи представляются чем-то
священным, а несоблюдение их чем-то злым и постыдным; и для
научного, психологического познания подлежащих явлений
правовой психики, для познания подлинного обычного права и
характерных его свойств важно обращение к соответствующему
фактическому материалу, относящемуся к старинному патриархальному
быту или вообще к низшим ступеням культуры, к изучению
подлежащей психики племен, живущих и теперь еще по обычаям
предков, и т. д.
Впрочем, в некоторых областях нормативным фактом
обычного права бывает не поведение предков, старина, стародавние
обычаи и т. д., а соответствующее поведение современников, тот факт,
что «так принято», «так все поступают», «таков общепринятый
(в данное время) обычай»; и такое обычное право бывает и вне
437

сферы почитания предков и старины; например, подлежащие
явления можно наблюдать в области правил общественного этикета,
обязательных по обычаю визитов и иных вежливостеи, в области
правил разных игр, отчасти и в деловом быту, входящих в сферу
официального права, главным образом, в торговле, где разные
притязания, не предусмотренные торговыми законами,
заявляются и удовлетворяются на том основании, что «так принято в
торговле» и т. д.
Сообразно с этим можно и следует различать два вида обычного
права: 1) право обычаев предков, старых традиций, старины и
2) право современных обычаев, обычно соблюдаемого,
«общепринятого»; для краткости первое можно назвать условно
старообразным, второе новообразным; в области обычно-правовой психики
первого вида престиж, авторитет (эмоциональная сила) обычного
права, при прочих равных условиях тем выше, чем старее, древнее
представляется данный обычай: «чем старее, тем святее»; в
области обычно-правовой психики второго рода она при прочих равных
условиях тем выше, чем более общепринятым и неуклонно
соблюдаемым в подлежащей сфере представляется данное правовое
поведение.
В обоих видах обычного права нормативным фактом
обыкновенно бывает массовое правовое поведение других (предков или
современников), т. е. имеется в виду, что подлежащие действия,
воздержания или терпения совершались в качестве
удовлетворения признаваемых за другими прав и осуществления этими
другими приписываемых себе прав (а не, например, исполнения чисто
нравственных, эстетических правил и т. п.). Но возможно и иное
появление и распространение обычно-правовых мнений, заявление
притязаний со ссылкой на известное массовое поведение предков
и т. д., хотя подлежащее поведение вообще или в большинстве
случаев не имело характера правового поведения. Следует притом
иметь в виду, что в области обычного права решающее значение в
качестве нормативного факта имеет не то, что было в
действительности, а то, что представляется как бывшее. Если, например, в
области действия старообразной обычно-правовой психики
почитания обычаев предков и старины в данной сфере, например, среди
данного племени появляется и распространяется мнение, что
предки держались такого-то правового обычая, что в старину
соблюдалось то-то, то может появиться и действовать соответствующее
обычное право с ссылкой на подлежащий обычай предков, хотя в
действительности предки поступали иначе: такого обычая совсем
не было или подлежащий обычай имел характер не правового, а,
например, чисто нравственного или эстетического обычая или
технического обыкновения и т. п. Выше (§ 39) было, между
прочим, упомянуто явление введения нового права под видом
восстановления действия прежде якобы существовавшего, но забытого
или искаженного обычая. Вообще в области действия начала «чем
438

старее, тем святее», особенно при отсутствии письменности
благоприятствующим образованию всевозможных легенд, весьма легко,
возможно и естественно появление и распространение разных
обычно-правовых мнений, опирающихся на легендарные и вообще
неверные представления относительно старины, обычаев предков и т. д.
Везде в области обычного права для тех, кто по молодости лет,
неопытности или иным причинам сам лично не знаком с обычаями
предков или с современными обычаями, например, с обычаями,
определяющими права и обязанности дерущихся и секундантов в
области дуэли, решающее значение имеют сообщения других,
например, стариков или специалистов в данной области, например,
дуэльной, или выдающих себя за таковых, и сообразно с этим
возникают и действуют обычно-правовые мнения, основанные не на
наблюдении подлинных обычаев, а на подчас неверных сообщениях
о них из вторых или третьих уст. В истории обычного права,
несомненно, такого рода процессы играли и играют немалую роль.
На основании предыдущих замечаний обычное право можно
определить как императивно-атрибутивные переживания со ссылкой
на соответствующее представляемое массовое поведение других,
как на нормативный факт. Из этого определения, как и из всего
изложенного выше о праве вообще и о позитивном праве в
частности видно, что обычное право есть явление индивидуальной
психики (и подлежит как таковое изучению с помощью самонаблюдения
и соединенного метода внутреннего и внешнего наблюдения).
Далее, по поводу предложенного понятия обычного права
следует подчеркнуть, что оно обнимает все
императивно-атрибутивные переживания с представлениями нормативных фактов
указанного типа, стало быть, и те, которые не имеют официального
значения в государстве и которые современная юриспруденция не
относит к праву вообще, противопоставляя их праву под именем
простых нравов, конвенциональных правил и т. п., например,
мнения относительно прав гостей на почетное место за столом и иные
знаки внимания, поскольку они опираются на принятые в
обществе обычаи, и проч. Сообразно с этим обычное право в
установленном широком смысле можно делить на два вида: официальное и
неофициальное. Путем предложенного общего определения
обычного права и этого деления получается вместе с тем и решение
проблемы о том, что такое обычное право в юридическом смысле,
в смысле практически-догматической юриспруденции. Это
эклектическая группа, в которую входит во внутригосударственной
области официальное обычное право в нашем смысле, в области
международного права просто обычное право в нашем смысле.
Традиционное учение об обычном праве покоится на незнании
такого эклектического состава группы «обычное право» (в
юридическом смысле), исходит из предположения, что оно имеет дело с
единым особым классом явлений, пытается в этом предположении
дать единое определение «обычного права» в своем смысле и т. д.;
439

таким образом, все теоретические положения этого учения,
независимо от других недостатков, должны неизбежно страдать
пороками прыгания или хромоты или и теми, и другими вместе
(ср. выше, § 16).
Независимо от того, существенным недостатком
господствующего учения об обычном праве является то, что оно подлинных,
реальных явлений обычного права, соответствующих явлений
индивидуальной психики и их состава не изучает и не знает, а
принимает за обычное право то массовое явление, которое лишь
может быть и бывает иногда нормативным фактом (в
представлении переживающих обычно-правовые психические процессы).
Притом, так как подлежащее массовое явление бывает, согласно
указанному выше, и при отсутствии обычного права, в области действия
разных других видов позитивного права и даже в области действия
интуитивного права, то господствующее учение ведет к смешению
обычного права с разными, сюда совсем не относящимися
явлениями: с иными видами позитивного права и с интуитивным правом.
Между прочим, по-видимому, сознание того, что ведь и в области
законного права бывает однообразное поведение с сознанием
обязательности, так что указание на эти явления, как на элементы
обычного права не дает критериев для отличия обычного права от
законного, породило обыкновение заключать в определение обычного права
оговорки, исключающие закон, «не будучи установлено законом»
и т. п. Применение таких отрицательных оговорок не соответствует
правилам научного определения. Определение должно содержать
указание положительных отличительных признаков и не нуждаться в
помощи таких отрицательных оговорок; например, определение
животных, которые бы нуждались в добавлении оговорок, «не будучи
растениями», «... камнями» или т. п., для того, чтобы исключить
соответствующее смешение, было бы плохим определением,
свидетельством неумения отличить в определении животных от растений,
камней и т. д. К тому же оговорка «не будучи установлено законом»
в определении обычного права только потому кажется авторам этих
определений обеспечивающей против смешения обычного права с не
относящимися сюда и подлежащими отличию явлениями, что
упускается из виду существование кроме законного права еще целого ряда
разных других видов позитивного права, а равно интуитивного права.
В состав традиционного учения об обычном праве входит наряду
с установлением понятия обычного права еще указание разных
дальнейших условий, необходимых для наличия обычного права
(Erfordernisse), выработанных новой юриспруденцией, главным
образом, путем толкования изречений источников римского права об
обычном праве, эпитетов обычного права в изречениях римских
юристов и т. д. Сюда относятся: 1) продолжительность, многолетие
соблюдения (consuetudo inveterata, longaeva), 2) непрерывность
соблюдения (consuetudo tenaciter servata), 3) разумность обычая,
непротиворечие его добрым правам и государственному порядку
440

(consuetudines contra rationem, non rationabiles)1; впрочем,
некоторые оспаривают это требование; 4) спорным также представляется
вопрос, исключается ли наличие обычного права тем
обстоятельством, что в основе подлежащего поведения лежала ошибка, в
частности, ошибочное толкование закона или ошибочное
предположение существования соответствующего закона.
По поводу этих учений и спорных вопросов следует отметить:
Что касается продолжительности, многолетия соблюдения, то
это условие, во всяком случае, не может иметь отношения к тому
виду обычного права, который мы назвали новообразным (ср. выше,
с. 438). Римские юристы, изречения которых об обычном праве
послужили вместо реального изучения подлежащих явлений
основой последующего развития учения об обычном праве, имели в виду
главным образом mores majorum, обычаи предков, вообще
старообразное обычное право и потому они говорят об inveterata consuetudo
и т. д. Что касается условия непрерывности соблюдения, то, между
прочим, в области права старины, обычаев предков бывают явления
перерывов и восстановления соблюдения старины вследствие
восстановления в памяти подлинной старины. Что касается условия
непротиворечия основам нравственности, государственного порядка
и т. д., то с этой точки зрения древнее примитивное обычное право,
допускавшее и предписывавшее кровавую месть, самосуд и
самоуправство, рабство, похищение невест, многомужие и т. п.,
оказывалось бы, с иной точки зрения, не обычным правом, и такая же
судьба обратного лишения природы обычного права должна была
бы с течением времени постичь теперешнее обычное право в глазах
будущих людей с более высокими нравственными требованиями.
Что касается соблюдения известного правила в ошибочном
предположении, что так полагается по закону, то подлежащее явление
следует относить не к обычному, а к законному праву. Отнесение
его к обычному праву, а не к законному есть продукт сочетания
недоразумений относительно природы обоих видов позитивного
права: 1) отождествления законного права с постановлениями
законодателей (вследствие чего интересующие нас явления законного
права не подходят под соответствующее понятие законного права),
2) отнесения к обычному праву всякого соблюдения известного
правила как обязательного, раз оно не предписано законом. С
другой стороны, раз имеется налицо подлинное обычное право в нашем
смысле, т. е. императивно-атрибутивные переживания со ссылкой
1 Разные авторы формулируют это условие различно. По мнению Регельсбер-
гера. Общее учение о праве, § 12 (Pandekten, I, § 26), «То, что безнравственно и
противно основам гражданского порядка, не может стать правом даже через
продолжительное упражнение»; по мнению Дернбурга (Pandekten, I, § 27,
D. burgerl. R., I, § 28), обычай должен для того, чтобы сделаться обычным
правом, не противоречить здравому смыслу и добрым нравам; по мнению
Виндшейда (Pandekten, I, § 16), требуется непротиворечие основам
государственного и нравственного порядка, и притом это условие относится только к
местным (партикулярным), а не общим обычаям; Барон. I, § 4 исключает из
сферы обычного права «укоренившиеся злоупотребления» и т. д.
441

(не на правильно или ошибочно понимаемый закон или иной
нормативный факт, а на) соответствующее поведение других, то с нашей
точки зрения, как видно из вышеизложенного, безразлично не только
то, по каким — правильным или ошибочным — соображениям так
поступали другие, но даже и то, действительно ли они, например,
отдаленные предки, так поступали или этого совсем не было.
Но, затем, независимо от содержания отдельных условий,
выставляемых для существования обычного права, все подлежащее
учение как таковое покоится на методологической ошибке и
должно быть отвергнуто по методологическим соображениям.
Следует различать две точки зрения и проблемы: 1)
теоретическую точку зрения и проблему о природе обычного права и его
наличия или отсутствия в конкретных случаях; 2) практическую
точку зрения и проблему о том, следует ли судам применять и
вообще государству признавать официально обязательным и
поддерживать всякое обычное право или же здесь требуются известные
условия и ограничения. С ботанической, теоретической точки зрения
и ядовитые грибы следует признавать грибами, и нельзя отрицать их
существования как грибов из-за ядовитости их; с гигиенической же,
практической точки зрения следует рекомендовать для употребления
в пищу только некоторые доброкачественные грибы. Точно так же в
области теоретической проблемы, касающейся наличия или
отсутствия обычного права, следует признавать обычное право
существующим совершенно независимо от того, удовлетворяет ли оно
известным практическим требованиям, и все сюда относящиеся положения
традиционного учения должны быть отвергнуты как покоящиеся на
смешении теоретических и практических точек зрения и критериев.
С другой стороны, вполне уместна и желательна постановка и
разработка практической проблемы о тех свойствах, которыми должно
обладать конкретное обычное право, для того, чтобы его применять в
судах и т. д. Точнее, здесь следует, в свою очередь, различать
двоякого рода проблемы: 1) проблему догматики права, вопрос о том, как
следует с точки зрения действующего официального права
определять соответствующие качества обычного права, 2) проблему
политики права, вопрос о рациональном законодательном нормировании
официальной поддержки (или запрещения и искоренения) обычного
права. Притом здесь следует иметь в виду соображения двоякого
рода: 1) технические, унификационные, например, с нашей
теоретической точки зрения для наличия обычного права достаточно
наличия хотя бы в психике одного индивида (вопреки мнению всех
других) императивно-атрибутивного переживания со ссылкой на
поведение других, хотя бы эта ссылка покоилась на недоразумении или
подлежащее поведение было лишь редкое и спорадическое и т. д. Но,
несомненно, с точки зрения требования унификации
правоотношений, прочности и определенности правопорядка такое обычное право
представляется недостаточным и негодным для применения в судах.
Следует требовать наличия однообразного шаблона обычно-правовых
442

мнений в подлежащей среде, во всяком случае преобладания,
господства известного определенного мнения и т. д.; 2) соображения по
существу, соображения социального, материального и духовного
благосостояния и культуры и ее прогресса. С теоретической точки
зрения и детское обычное право, касающееся игры в перышки и т. п., и
обычное право, господствующее в сферах проституции и
санкционирующее эксплуатацию жертв ее со стороны разных категорий лиц,
есть обычное право, но официальная, судебная и иная поддержка
обычного права первого типа, касающегося забав и т. п., была бы
лишней тратой общественной энергии, а второго типа — затратой
общественной энергии на злое дело. Мало того, с точки зрения
современной законодательной политики возникает вопрос, следует
ли вообще какие-либо сферы народной жизни, нуждающиеся в
официальном праве, представлять действию обычного права, не
рациональнее ли озаботиться о надлежащем законодательном
нормировании и довольствоваться им (ср. выше)?
Вопросы о надлежащих пределах и условиях официального
признания обычного права, следует отметить, не касаются тех областей
правовой жизни, где нет начальства, которое могло бы сортировать
обычное право на доброкачественное, заслуживающее официальной
поддержки, и недоброкачественное, подлежащее запрещению и
искоренению и т. д., в частности, они не касаются международных
отношений и международного обычного права. Но вообще подлежащие
вопросы догматики официального права и законодательной
политики не относятся к теории права, и мы их коснулись лишь для
выяснения надлежащей постановки теоретических проблем.
По вопросу об отношении обычного права к закону до учения
исторической школы было распространено воззрение, по которому
обычное право не представляет самостоятельного, независимого от
закона вида права («самостоятельного источника права» по
теперешней терминологии). Основным и единственно
самостоятельным видом права прежние юристы считали закон, а на обычное
право они смотрели как на зависимое и подчиненное закону, в
частности, выводили его обязательность из прямого предписания
или молчаливого допущения его действия со стороны
законодателя. Великой, создавшей эпоху заслугой Пухты считается
опровержение подлежащих учений и доказательство самостоятельности и
независимости обычного права по отношению к закону. По
господствующему теперь мнению, отношение между обычным правом и
законом состоит не в субординации, подчинении первого второму,
а в координации, в равенстве силы и самостоятельном и не
зависимом друг от друга существовании и действии.
Ни с тем, ни с другим учением невозможно согласиться. Ибо в
действительности отношение между законами и обычаями бывает
на разных ступенях развития и в разных сферах жизни различно,
и утверждения какого-либо одного определенного отношения
между ними представляют прыгающие теории.
443

В некоторых областях, главным образом в сферах и в эпохах
почитания известных обычаев или вообще обычаев предков как
чего-то священного и неприкосновенного, отношение между
обычным и законным правом состоит не в равенстве, координации, а в
субординации, но не обычного права законному, а обратно. Для
законодательства признается обязательным сообразование с
обычным правом, и законодательные постановления, противоречащие
священным обычаям предков, лишены нормативной силы.
В других областях, главным образом в сферах высокого
авторитета законов и действия конституционных и других гарантий
законности и слабости или отсутствия психики почитания рутины
и старины отношение между законным и обычным правом бывает
обратное; оно и здесь состоит не в равенстве силы и координации,
а в субординации — обычного права законному. Странным
образом теория координации возникла (на почве ошибочных
априорных соображений) и признается за важное научное открытие в
такое время, когда факты действительной жизни на каждом шагу
ей противоречат, и это противоречие между теорией и
действительностью делается все более решительным. В современной
государственной жизни (официальное) действие обычного права
определяется вообще соответствующим законным правом. Там, где по
закону полагается применение исключительно законного права,
например, в области уголовного права, о применении обычаев нет
речи; там, где по закону допускается или предписывается
применение обычного права, оно применяется в пределах,
установленных законом и на основании закона, со ссылками на подлежащие
законы и т. д. Разные новые законодательства регулируют
отношение между законом и обычаем различно, но вообще обычному
праву отводится обыкновенно более или менее узкая сфера
действия (в смысле официального права). Допускается применение
обычного права главным образом в сфере торгового и вообще
частного, гражданского права, и то по большей части лишь в более
или менее скромных пределах, например, в случаях отсутствия
соответствующего законодательного решения или наличия
специального закона, предписывающего данный специальный вопрос
или данную специальную группу вопросов решать по обычному
праву1. В других областях права, особенно в области уголовного
права и права, определяемого основными законами, применение
обычного права исключается2. И этому, как уже указано,
способствует вообще фактический ход официальной правовой жизни.
1 Особенно обширную область действия обычному праву отводит, как увидим
ниже, русское законодательство. Об отношении нового германского
гражданского уложения к обычному праву ср. ниже.
2 Господствующее учение об обычном праве, развившееся и разрабатываемое
главным образом в сфере науки гражданского права, имеет главным образом в
виду гражданское право и упускает из вида другие сферы права, например,
упомянутые в тексте, и это способствует преувеличению значения обычного
права и мешает правильному отношению к обычному праву и с других сторон.
444

Разумеется, возможны отдельные нарушения, как в области
других законодательных предписаний.
Наряду с указанными двумя типами отношений между
обычным и законным правом в качестве среднего, переходного типа
следует признать и возможность, и существование отношения,
возводимого господствующим мнением в общую истину, т. е.
отношения равенства, координации обычного и законного права или во
всяком случае отсутствия в данной социальной (массовой) психике
решительного перевеса силы и господства на стороне того или
другого вида позитивного права.
От теоретической проблемы, касающейся фактического
отношения между обычным и законным правом, следует отличать
практические проблемы, касающиеся желательного или должного отношения
(литература вопроса, как и других вопросов общего учения о праве,
страдает смешением этих точек зрения). Проблемы последнего рода
относятся к догматике и политике права; но нельзя не отметить, что
учение о равенстве и координации обычного и законного права не
только ошибочно в качестве теоретического учения, как
несогласованное с действительностью, но и неприемлемо в качестве практического
принципа, в качестве руководящего правила поведения для судов
и т. д. Оно подрывало бы силу законов (и умаляло их ценное
социальное и культурное значение) и противоречило бы задачам унификации
права, установления определенного и прочного правопорядка,
содействовало бы произволу и правовой анархии. При наличии в известной
социальной среде обычного права, нормирующего известные области
поведения иначе, чем полагается по закону, например, допускающего
телесные наказания по отношению к батракам и подмастерьям,
аккордную плату, уплату рабочим товарами, дуэли или иные запрещаемые
законом реакции на оскорбления и проч., с точки зрения учения о
равенстве закона и обычая следовало бы последовательно сказать, что,
например, судьи могут свободно выбирать, как судить, по закону или
обычаю, так что дело зависело бы от произвола, от вкусов и т. д.
Господствующее учение не замечает этого логического следствия
учения о равенстве законного и обычного права, потому что оно не
предполагает возможности двоеправия; для него обычное право,
отвергаемое законом, превращается в не-право, «простые нравы» и т. п.
Другими словами, господствующее учение страдает внутренним
противоречием, провозглашает равенство законного и обычного права и
вместе с тем оказывает решительное предпочтение закону.
Под влиянием учений исторической школы, превозносившей
и возвеличивавшей обычное подлежащее по сравнению с
законом, обычному праву принято приписывать разные высокие
качества и преимущества по сравнению с законом1: оно является
1 «Историческая школа правоведения нашего века произвела полную
революцию (в понимании значения и ценности обычного права). Бе учения бросили
новый свет на существо обычного права. Она неопровержимо доказала
непосредственное и основное значение обычного права, его творческую силу и
несравненную ценность» (Gierke. Deutsches Pravatrecht, I, § 20).
445

непосредственным и лучшим выражением народных воззрений и
потребностей, отличается гибкостью и приноровляемостью к
изменяющимся воззрениям и потребностям, между тем как закон
«застывает уже в момент начертания» и отстает от постоянно
изменяющейся жизни; оно обладает замечательной
производительной силой и творческой способностью, создает надлежащее
нормирование там, где оно требуется, заполняет пробелы закона,
который не может предусмотреть всех возникающих вопросов
изменяющейся жизни и т. д. !. С другой стороны, Иеринг указал,
что те свойства обычного права, которые представляются его
достоинствами, а именно гармония и единство этого права с
правовым воззрением, его гибкость и изменчивость,
применяемость к изменяющимся условиям жизни, вместо свойственного
закону отставания от жизни, связаны вместе с тем с
существенным недостатком обычного права, состоящим в его
несамостоятельности, в отсутствии его выделения из сферы чувства,
нравственности и нравов, и в соответствующей неопределенности и
трудности распознания и доказательства, которое то удается, то
не удается в зависимости от воззрений допрашиваемых лиц и
судьи2.
Эти положения, как похвалы приверженцев обычного права,
так и упреки Иеринга, весьма мало соответствуют действительной
природе обычного права и покоятся на смешении обычного права
с иными явлениями. Они скорее соответствуют природе
интуитивного права, которое действительно отличается гибкостью и
изменчивостью, представляя постепенно и постоянно развивающиеся, и
изменяющиеся правовые воззрения, а с другой стороны, не
содержит определенного однообразного правового шаблона, зависит от
личных взглядов и т. д. Что же касается подлинного обычного
права, где такое существовало или еще и теперь существует в
развитом виде, то оно представляет определенный, подчас до
мельчайших подробностей и весьма точно фиксированный,
однообразный массовый правовой шаблон, не зависимый от личных
нравственных и интуитивно-правовых воззрений отдельных индивидов3.
Притом характерным свойством его следует признать не гибкость
и подвижность, применяемость к новым воззрениям и потребнос-
1 Особенно это качество обычного права выдвигает, между прочим, Гирке:
♦Творческая сила обычного права может иссякнуть лишь тогда, когда
прекратится жизнь самого права... Законодатель не обладает фактически
всемогуществом, которое он себе приписывает. Лишь в незначительном размере может он
действительно создавать впервые жизнеспособное право: свое лучшее
заимствует он всегда из развившегося без него или развивающегося обычного права...
и т. д. (Deutsches Privatrecht, I, § 20).
2 Jhering. Geist des rom. R., II, § 25.
3 Более подробные объяснения и доказательства этого и других излагаемых в
тексте положений находятся в ряде статей автора об обычном и законном праве
в «Праве» за 1899 г., с. 65-72, 209-221, 319-322, 377-383, 426-444, 599-610,
809-822, 901-912; ср. также: Lehre vom Einkommen, II, S. 494 и passim.
446

тям, как полагают господствующее мнение и Иеринг, а, напротив,
косность и неподвижность, сообразованность с условиями не
настоящего, а прошлого, подчас весьма отдаленного прошлого, и
тенденцию сохранять неизменно подлежащую рутину и старину1.
Это наиболее косный и консервативный вид права. В особенно
высокой степени это относится к главному и игравшему
решающую роль на протяжении большей части истории человеческого
развития виду обычного права — к старообразному обычному
праву с его психологией «чем старее, тем святее» (процветающему,
между прочим, и теперь и оказывающему упорное сопротивление
всяким попыткам реформы и прогресса, из современных больших
государств в Китае). Но и то обычное право, которое кое-где
остается на развалинах прежнего величия обычного права в виде
права, ссылающегося не на предков и старину, а на общепринятое,
на существующий обычай, тоже определяется рутиной (подчас
древнего происхождения, хотя и без знания этого происхождения
и ссылки на старину) и поддерживает эту рутину. Между тем как
закон обращается к будущему, постановляет, что впредь должно
быть правом, имеет перспективный характер, обычное право по
природе своей есть право, смотрящее не вперед, а назад, имеет
ретроспективный характер, сообразуется неизбежно не с тем, что
может быть в будущем, и не с настоящими условиями как
таковыми, а с тем, что было раньше в более или менее отдаленном
прошлом.
Поэтому, между прочим, многие обычаи непонятны
соблюдающим их (Non omnium, quae a majoribus constituta sunt, ratio reddi
potest). Те условия, при которых они имели понятный смысл,
давно исчезли и память о них не сохранилась, так что смысл и
значение подлежащих действий, форм и обрядов для настоящего
поколения неизвестны, но это, сообразно особой психологической
природе обычного права, не мешает их соблюдению. Мало того,
при силе и процветании обычно-правовой психики, при господстве
почитания обычаев это ведет к тем более точному и неуклонному
соблюдению. Древние предки, знавшие смысл подлежащих
действий, могли делать разные отступления сообразно
обстоятельствам; их же потомки, унаследовавшие самый обычай, но не
понимание его смысла, боятся сделать малейшее отступление; ибо
они не знают, что важно в данном обычае и для чего нужны
соответствующие действия, и приписывают одинаковую важность
и святость всякой мелкой подробности.
Вследствие замечательной консервативной силы и способности
обычно-правовой психики (где эта психика сильна и процветает
или вообще еще сохранилась) обычное право (как отчасти и
обычная нравственность, обычная эстетика и т. д.) представляет,
между прочим, большой научный интерес и ценность в качестве
«Право», 1899, с. 326 и ел.
447

археологического, доисторического материала, материала для
восстановления таких элементов картины древнего быта,
относительно которых не сохранилось письменных памятников. Например,
упомянутый и объясненный нами выше обычай магарыча как
знака окончательного заключения договора, обычай питья
брудершафта как знака договора дружбы свидетельствуют о применении
в древности крови для укрепления правовых актов, о важности и
серьезности в древности договоров дружбы, отражают
примитивные материалистические воззрения на природу души;
распространенный у разных народов, тоже непонятный не только им, но
и современной науке обычай обрезания отражает древнюю
религиозно-правовую психику с договорами и сделками с божествами
и древний родовой быт с бесправием женщин, с договорами от
имени рода, связывающими и все будущее семя; в разных
современных обычаях семейного права содержатся переживания
языческой эпохи или, точнее, разных древних эпох и стадий
развития, эпохи заключения брака путем насильственного похищения
женщин в союзе с сородичами, друзьями, эпохи покупки жен,
эпохи выбора супругов и заключения договора брака не
врачующимися, а их владыками, и проч. и проч. Особенно эти и т. п.
явления представляют поразительные иллюстрации того, как далеки
от истины ходячие учения о лучшем и непосредственном
выражении в обычном праве воззрений соблюдающих их, о быстрой
применяемости обычного права к изменяющимся взглядам и
условиям жизни и т. д.
Человеческая культура, в том числе хозяйственная жизнь,
техника, орудия и способы производства материальных благ и т. д.
движется вперед не пропорционально времени, а в ускоряющейся
прогрессии по отношению ко времени1. На низших, примитивных
стадиях развития жизнь относительно неизменна, процесс
культурных изменений происходит весьма медленно, на высших
стадиях развития изменения делаются все быстрее и быстрее. Столь
сильные изменения человеческой жизни, для которых на
примитивных стадиях требуются десятки тысяч лет, происходят на
последующих ступенях в течение тысячелетий, затем столетий,
а теперь, в частности, под влиянием могучего фактора
человеческого прогресса — науки, десятилетия вносят более сильные
изменения, чем какие прежде достигались в течение тысячелетий.
Отсюда по отношению к обычному праву вытекают следующие
положения:
1. Косность и архаичность обычного права, медленность его
развития и относительная неподвижность не представляют
существенного недостатка, с точки зрения народной жизни и культуры
и ее прогресса, на низших ступенях человеческой цивилизации,
1 По причинам, которые могут быть выяснены лишь в другом месте, в
предположенном автором труде: «Очерки социологии и истории политических идей».
448

вследствие относительной неизменности самой жизни, духовной,
экономической и т. д.; и чем ниже ступень культуры, тем меньше
отрицательное значение косности обычного права.
Мало того, консерватизм обычного права можно на низших
ступенях культуры признать полезным для народной жизни
свойством. Он способствует накоплению и наследственной передаче из
поколения в поколение бессознательных, но ценных добыч
коллективного опыта, предупреждает растрату добытой вековым
опытом общественной бессознательной нормативной мудрости. При
относительной неизменности жизни бессознательная нормативная
мудрость, выработанная предыдущими поколениями, остается
годной и ценной и для следующих.
2. Чем выше ступень культуры, тем более консерватизм
обычного права делается отрицательным фактором социальной жизни
и культуры и ее прогресса. Чем быстрее изменяются условия и
потребности жизни, тем меньше обычное право может поспевать
за этим развитием, тем больше оно отстает от жизни, тем быстрее
прежняя нормативная мудрость теряет свою годность и
приспособленность и превращается в социальное неразумие, искажает и
тормозит развитие «народного духа»1, народного хозяйства и т. д.2
3. Сообразно великой ценности обычного права и вообще
обычаев предков (в том числе нравственных, технических и иных) на
низших ступенях культуры, как основного разумного руководства
в социальной и индивидуальной жизни и сообразно слабости и
неудачности продуктов сознательного индивидуального
мышления на низших ступенях культуры обычаи предков пользуются
(бессознательно-удачной, соответствующей массовому опыту)
весьма высокой социальной оценкой, имеют великий престиж и ореол,
а всякое новшество, выдумывание нового собственным умом
вместо соблюдения священных традиций считается злом, постыдным
и т. д. Сообразно с этим обычное право имеет великую мотиваци-
онную и культурно-воспитательную силу и ценность, а
законодательство относительно бессильно и малоценно. Положение
неизбежно изменяется по мере отставания и все большей негодности и
неприспособленности к новым условиям жизни
обычно-традиционных правил, все более частой зловредности следования им
вместо иного сознательно-рационального поведения в области
хозяйственной и иной жизни; престиж и эмоционально-мотивационная
сила обычаев падает и разрушается, уважение к законному праву
возрастает и т. д.
4. Такой же исторический закон (тенденцию развития) можно
установить и относительно так называемой «производительной
силы», «творческой способности» обычного права, т. е.
склонности и способности народной психики к выработке достаточно
1 Ср.: «Право», 1899, с. 331 и ел., с. 377 и ел.
2 Ср.: там же, с. 426-444.
449

развитой с точки зрения потребности унификации системы
обычных правил. На низших ступенях развития относительная
неизменность и вообще однообразие жизни и взглядов людей в связи
со склонностью почитать обычаи предков и следовать неуклонно
их примеру ведет к легкому и обильному развитию обычно-
правового шаблона. На высших ступенях цивилизации на почве
быстрых изменений и разнообразия жизни, подвижности
народонаселения, разнообразия индивидуальных и классовых взглядов,
уменьшения или исчезновения склонности следовать рутине,
развитие обычного права затрудняется или делается вообще
психически невозможным; и во всяком случае об обеспеченности
достаточно быстрого и обильного развития обычно-правового шаблона
в областях, требующих и не имеющих позитивно-правового
нормирования, не может быть речи. Поэтому неисполнение со
стороны законодателя обязанности заботиться о доставлении
народонаселению необходимого для нормальной социальной жизни,
достаточно развитого и определенного позитивного права путем
законов и предоставление народу или какой-либо части его
создать себе вместо этого обычно-правовое нормирование означало
бы социально и культурно зловредное упущение, лишение народа
или соответствующей части его благ надлежащего позитивного
права.
При сравнении качеств обычного права и законного
необходимо еще принять во внимание следующее:
Обычное право является орудием развития и поддержания
социально-правового неравенства, кастовых и сословных
привилегий, рабства и крепостного права, бесправия женщин и т. д.1
С одной стороны, при выработке права путем взаимодействия
разных элементов народонаселения, более сильных по своему
положению и могущих диктовать условия другим, и более
слабых и зависимых, развивающиеся обыкновения имеют
естественную тенденцию благоприятствования сильным на счет слабых, и
на почве медленного, незаметного и нечувствительного процесса
такого развития получаются, например, такие результаты, как
кастовое право, низведение более слабых на положение париев в
буквальном смысле, рабов, крепостных и т. п. (введение
какового права путем закона было бы психологически невозможно).
С другой стороны, консерватизм обычного права, сила инерции
традиций и старины содействует поддержанию соответствующих
сословных и иных привилегий и предрассудков и т. д. и подчас
настолько упорно задерживает социально-необходимое развитие
более равного и свободного права, в частности, попадает в такую
коллизию с имеющим принципиально иное содержание
интуитивным правом, что дело доходит до социальных катаклизмов
1 Ср.: «Право», 1899, с. 599-610 («Обычное право и распределение благ
жизни между людьми»), с. 901-912 («Обычное право и женский вопрос»).
450

или, в случае бессилия освободиться от устаревшего и негодного
права, до разложения социального организма, деморализации
высших классов и т. д.1
1 Специально относительно гражданского права при современном положении
вещей в: Lehre vom Einkommen, II, S. 494 указывается: «Если мы считаем
необходимым заботиться о более равномерном распределении благ и прийти на
помощь экономически слабым, то мы должны стремиться к исключению по
возможности обычного права из области гражданского имущественного права.
Ибо особенно при большой неравномерности распределения благ часто возможно
развитие такого права, которое создается экономически сильными и
предписывается экономически слабым. Примерами могут служить отношения фабрикантов и
рабочих, домовладельцев и квартиронанимателей, могучих акционерных
компаний, картелей и проч. и публики, денежных капиталистов и нуждающихся в
кредите и т. п. Если бы законодатель во время столь резких экономических
различий, как теперешние, во время такого могущества капитала предоставил
решающее значение обычному праву, то это означало бы предоставление капиталу
власти предписывать право экономически слабым. В такое время рациональная
цивильная политика (политика гражданского права) требует железной энергии
закона по отношению к обычному праву. Мало того, при таких условиях важной
обязанностью Государственной власти является заботливый контроль таких
явлений правового быта, которые еще не могут быть названы обычным правом, но
фактически имеют подобное значение в социальной жизни или ведут к развитию
обычного права, и эвентуальное положительное вмешательство для
предупреждения образования социально вредных обыкновений... И с этической точки зрения
действие обычного права не везде может быть признано удовлетворительным.
В деловых кругах, вырабатывающих обычное право, уровень этических воззрений
подчас весьма невысок. Напротив, законодатель может проводить более высокую
этику и этим путем исполнять важную культурную миссию». Эти и другие
критические замечания относительно обычного права в «Lehre vom Einkommen»
были направлены против проявившегося тогда в немецкой литературе, особенно
германистической, воодушевления в пользу обычного права и требования
законодательного предоставления широкого простора его действию в вырабатывавшемся
тогда новом германском гражданском кодексе. Характерный симптом влияния и
силы тогдашнего литературного течения в пользу обычного права представляют,
между прочим, замечания профессора Эртмана (в критике моей книги в: Grunhut's
Zeitschrift, XXIII. 1895, S. 142) по поводу аргументов против обычного права в
«Lehre vom Einkommen». Соглашаясь с моими посылками, в частности, с
отрицательной оценкой обычного права с социальной и культурно-этической точек
зрения, он тем не менее не только сам не делает вытекающего из этих посылок
отрицательного вывода относительно желательности признания обычного права
со стороны подготовлявшегося нового гражданского кодекса, но даже не решается
приписать мне такой ереси, как защита исключения обычного права, и только
указывает, что мои замечания «содержат даже переход» к такому отношению, что
является нарушением должной меры (uber das richtige Mass hinauszuschiessen).
Таково же его отношение к обычному праву, более критическое, чем
традиционное мнение, но в конце концов нерешительное, в изданной им затем специальной
брошюре об обычном праве (P. Oertmann. Volksrecht und Gesetzesrecht, 1898,
русский перевод Розенберга под заглавием «Обычай и закон», 1899); и здесь он
признает правильность положений о трудности образования обычного права при
современных условиях, о неудовлетворительности его содержания с социальной
точки зрения и т. д., но оговаривается, что соответствующие положения «Lehre
vom Einkommen» страдают преувеличениями («Wenn sich aber doch noch eine
gewohnheitsrechtliche Bildung vollziehen sollte, so ist sie leicht vom socialen
Standpunkt aus bedenklichen Inhalts, wie es jungstens... v. Petrazycki, freilich nicht
ohne Uebertreibungen, dargethan hat»). В чем состоят эти преувеличения, автор не
объясняет. Колеблющееся и нерешительное отношение к обычному праву
проявилось и в окончательной редакции нового германского гражданского уложения.
Вместо выражения определенного решения в пользу или против обычного права
этот кодекс (и вводный закон к нему) обходит вопрос об обычном праве
молчанием, предоставляя таким образом решение спора науке и практике.
451

Весьма роковую роль сыграли и играют до сих пор
теоретические недоразумения относительно природы и свойства обычного
права в России. Под их влиянием при освобождении крестьян от
крепостной зависимости задача нормирования их нового
гражданского, в частности, имущественного быта была предоставлена
действию обычного права. И до сих пор крестьянство, т. е. около
3/4 народонаселения Империи страдает от бесправия, от
отсутствия надлежаще развитого и прочного позитивного
нормирования существенных сторон хозяйственного быта и вообще от
отсутствия элементарных благ прочного позитивного правопорядка,
определенности и гарантии прав и обязанностей, независимо от
усмотрения и произвола и т. д. Это, конечно, не может не
оказывать существенного отрицательного влияния на развитие
хозяйственного благосостояния и культуры характера, хозяйственной
деятельности, предприимчивости, сознания и уважения чужих и
своих прав и обязанностей и т. д.
§42
ПРАВО СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ
И ДРУГИЕ ВИДЫ
СУДЕБНОГО ПОЗИТИВНОГО ПРАВА
Право судебной практики. Судебная практика определяется
обыкновенно как общее, продолжительное, однообразное
применение известной нормы права судами данной правовой области1.
Многие считают судебную практику особым «источником
права» (видом позитивного права), наравне с обычным правом и
законами. Другие, не отрицая значения судебной практики как
источника права, подводят ее под обычное право и считают ее
особым видом обычного права. Некоторые же вообще отрицают
значение судебной практики как источника права, указывая, что
задача судов вообще состоит не в создании, а в применении
действующего права2. Представители второго и третьего мнения
признают одинаково существование не трех, а двух только источников
права, законного (законов) и обычного права.
Для разрешения спора и выяснения действительного
положения вещей надо иметь в виду следующее:
В основе подлежащих учений и споров лежит то же
недоразумение, на котором покоится современное учение об обычном и
законном праве, а именно неразличение права и нормативных
фактов. Судебная практика, конечно, не есть особый, самостоя-
1 Ср.: Dernburg. Pandekten, I, § 29, Crome. System des deutschen burgerl.
Recht, I, § 17; некоторые добавляют условие убеждения в правовой
обязательности, ср.: Gierke. Deutsches Privatrechr, I, § 21; Baron. Pandekten, I, § 7,
определяет судебную практику как право, установленное в решениях судей («Die
Praxis ist das in den Urtheilen der Richter aufgestellte Recht»).
2 Ср., например, Crome, I, S.
452

тельный вид права или вид обычного права; вообще оно не право,
а явление совсем иного порядка — ряд человеческих действий,
поступков. Подлежащие действия, решения судей или судов могут
быть и обыкновенно бывают внешними проявлениями права,
вызываются правовыми мнениями судей. Притом они могут быть и
бывают проявлениями различных видов права: законного права,
если судьи решают по этому праву (правильно или неправильно
толкуя законы и вообще применяя подлежащее право), обычного
права или разных других видов позитивного права (см. ниже),
если они руководствуются народными обычаями и т. д.,
интуитивного права, если они решают подлежащие вопросы по совести, по
справедливости, вообще по указаниям своего интуитивного права.
Они могут быть и проявлениями не права, а бесправия,
хроническим и систематическим нарушением права, если, например, суды
при ненормальной постановке правосудия, при зависимости от
административной власти или т. п., в угоду начальству или по
иным причинам решают подлежащие вопросы недобросовестно,
отказывают в признании прав, которые они в душе считают
обоснованными, и т. п. — крайне печальное и уродливое явление,
зловредное для государства и общества, но подчас бывающее.
Таким образом, судебная практика известного содержания не только
не есть право, но и не доказывает сама по себе существования и
действия особого определенного вида позитивного права.
Постольку несомненно правы те, которые не соглашаются с
господствующим мнением, принимающим судебную практику за
самостоятельный, отличный от законного и обычного, вид права или за
особый вид обычного права.
Но, с другой стороны, несомненный факт, что судебная
практика иногда получает в психике людей значение нормативного
факта, т. е. появляются правовые переживания, приписываются
правовые обязанности и права со ссылкой на то, что такова судебная
практика, что так прежде «всегда» решались подлежащие вопросы
судами или определенным, например, высшим судом.
Особенно большую роль в современной правовой жизни имеют
ссылки на предыдущую судебную практику, между прочим, в
Англии, где в весьма многих и обширных областях официального
права не имеется законодательного нормирования и вместо него
решающую роль играет позитивное право, ссылающееся на ряды
соответствующих судебных решений. Меньшую, отчасти совсем
незначительную роль играют такие же позитивно-правовые
явления в континентальных европейских государствах, но и здесь они
встречаются, во всяком случае, в виде спорадических явлений.
Обратившись к истории права, можно было бы количество
примеров спорадического и эпидемического распространения этих
позитивно-правовых явлений умножить ad libitum. Вот эти явления,
т. е. правовые, императивно-атрибутивные переживания со
ссылкой на практику тех или иных судов как на нормативный факт
453

можно и следует признать особым видом позитивного права, под
именем права судебной практики или т. п.
При такой постановке и таком решении вопроса не может быть
серьезного научного спора о существовании или несуществовании
подлежащего явления, а равно смешения его с обычным правом,
ссылающимся на нормативные факты совсем иного рода, не на
решения каких-либо судов или суда, а на соответствующее
массовое поведение предков и т. д.
Право отдельных преюдиции. В прежней юриспруденции
существовало мнение, что суд в случае наличия praeiudicia, т. е.
одного или нескольких однородных по содержанию,
последовавших раньше судебных решений по вопросам, однородным
подлежащими решению в данное время, обязан следовать этим пре-
юдициям, т. е. решать подлежащие вопросы сообразно смыслу
преюдиции. Теперешнее господствующее мнение отвергает это
учение и подчеркивает, что преюдиции не являются источником
права и что суд не связан ни своими собственными преюдициями,
ни преюдициями другого суда, хотя бы и высшего, и не должен
им слепо следовать1.
И здесь при правильном понимании существа позитивного
права и отличии его от нормативных фактов получается иное
решение вопроса, отличное и от прежнего, и от современного
учения.
Отдельные преюдиции, как таковые, так же как и постоянная
однообразная судебная практика, не составляют «источника
права» в смысле особого вида позитивного права. Но, с другой
стороны, несомненный факт, что иногда, при известных условиях, и
отдельные преюдиции, главным образом, решения высших судов
(прежде решения монархов, принимавших личное участие в
отправлении правосудия) получают в психике судей и других
значение нормативных фактов. Они приводятся как основания для
приписывания известных обязанностей и прав и т. д. Так что
имеется соответствующий вид позитивного права — императивно-
атрибутивные переживания со ссылкой на отдельные преюдиции
как на нормативный факт. Это даже более распространенное и
играющее большую роль в правовой жизни позитивно-правовое
явление, чем право судебной практики в узком смысле, т. е. право,
ссылающееся на постоянную однообразную практику судов
(особенно при современном строе государственной юстиции).
Право судебной практики и отдельных преюдиции можно
объединить общим именем преюдициального права.
Преюдициальное право появляется и процветает главным
образом там, где не имеется надлежащего законодательства и вообще
надлежащего, достаточно полного, развитого и т. д. иного пози-
1 Ср.: Baron. Pandekten (Система I), § 7, Dernburg. Pandekten (Пандекты),
§ 29 и др.
454

тивного шаблона, и объясняется позитивационной тенденцией
права. Потребность социальной жизни в унификации права,
потребность и тенденция позитивации ведет к тому, что за отсутствием
иного определенного позитивного шаблона для решения данного
вопроса или данной совокупности вопросов правовая психика
пользуется уже бывшими судебными решениями как средством
для установления определенного шаблона. Сообразно с этим
преюдициальное право играет обыкновенно роль субсидиарного,
вспомогательного и дополнительного позитивного права,
применяемого за отсутствием иного позитивно-правового решения подлежащих
вопросов. Впрочем, иногда развитие преюдициального права
бывает результатом конфликтов между позитивным и интуитивным
правом; оно появляется и при наличии иного
позитивно-правового, например, законно- или обычно-правового решения под
давлением не согласного с этим решением интуитивного права.
Отступающие от существующего позитивно-правового, представляющегося
несправедливым шаблона, постановленные согласно интуитивно-
правовой совести решения судов возводятся затем в
самостоятельные нормативные факты, и получается соответствующее новое
позитивное право, не заполняющее пробелы старого, а
разрушающее и вытесняющее его1.
Вообще, чем лучше законодательство, тем меньше почвы для
появления и развития преюдициального права.
Предыдущие положения суть положения теории права,
констатирующие факты, независимо от того, что определяется
желательным или должным с практической точки зрения, и не предрешают
вопросов догматики и политики права о том, следует ли
признавать обязательное значение преюдициального права и если да, то
при каких условиях и в какой мере.
Юдициальное право. С точки зрения теории позитивного
права, как правовых переживаний со ссылкой на нормативные
факты, наряду с правом судебной практики и отдельных преюдиций
имеется еще один вид судебного, ссылающегося на судебные
решения позитивного права, и притом такой вид судебного
позитивного права, который имеет несоизмеримо большее
распространение и значение в правовой жизни, нежели право отдельных
преюдиций, не говоря уже о праве судебной практики в узком
смысле слова.
Мы имеем в виду то упомянутое уже выше (с. 155 и ел.)
явление, находящееся в теснейшей связи со специфической,
императивно-атрибутивной природовй права и с соответствующей
потребностью устранения конфликтов и унификации правоотношений и
общераспространенное во всех сферах правовой официальной и
неофициальной жизни, что рассмотрение и решение правовых
1 Ср., например, из истории римского права влияние практики центумви-
рального суда на развитие наследственного права.
455

споров между сторонами со стороны официального суда или иных
приглашенных для этого третьих лиц, например, отца, матери,
няни, сверстников в области детских правовых споров, вызывает
своеобразную метаморфозу в области правовой психики сторон и
других лиц; а именно устраняет или лишает значения прежние,
различные по содержанию правовые мнения, интуитивного или
какого-либо позитивного права, законного, обычного и т. д. их
основаниями, позитивными ссылками и т. д., и заменяет их
третьим правовым мнением со ссылкой на то, что так решил суд или
судья (официальный или приватный); это явление представляет
особую форму позитивации права (и вытеснения иного,
интуитивного или позитивного права) и особый вид позитивного права —
императивно-атрибутивные переживания со ссылкой на
соответствующее судебное решение данного дела. Этот вид позитивного
права можно условно назвать, в pendant к преюдициальному
праву, праву, ссылающемуся на прежние решения по другим,
сродным делам, юдициальным правом.
Относительно юдициального права можно сказать, что из всех
видов позитивного права, или, точнее, из всех видов права вообще,
не исключая интуитивного права, это самое сильное и
авторитетное право. По общераспространенным началам официального
права, res iudicata pro veritate accipitur: (окончательное, вошедшее в
законную силу) судебное решение признается за безусловную
истину, т. е. за ним признается неоспоримое и непоколебимое
значение, независимо от того, правильно ли оно по существу,
соответствует ли оно законам и т. д.; оно кассирует, уничтожает для
данного дела значение законов, обычаев и проч., и само имеет
единственно решающее и абсолютное значение1. Но таково же
вообще обычное, нормальное отношение человеческой правовой
психики к судебным решениям и в других сферах правовой
жизни, даже в сфере детского права, права дикарей, права преступных
организаций, разбойничьих шаек и т. п. в области
соответствующих правовых споров и судебных разбирательств. И это, с точки
зрения специфической, притязательной и конфликтной природы
права и соответствующей социальной необходимости и тенденции
выработки и признания средств окончательного решения спора и
умиротворения вполне понятно.
На низших ступенях культуры, когда святость и
непоколебимый авторитет судебных решений особенно важны и необходимы,
бессознательно удачное социальное приспособление ведет к
выработке такого устройства и хода судебного разбирательства, что
судебные решения снабжаются божеским авторитетом,
представляются не человеческими, а божескими решениями. В случае
отсутствия ясных и бесспорных данных в пользу той или другой
стороны дело предоставляется на суд богов путем добывания от
За исключением, впрочем, некоторых особых, чрезвычайных случаев.
456

них разных знаков через посредство жрецов или непосредственно,
путем жребия, поединка и проч. (божеское юдициальное право).
Юдициальное право представляет несоизмеримо более
распространенное и более важное явление правовой жизни, чем
преюдициальное право. Из множества тысяч судебных решений,
вызывающих юдициальное право, лишь единичные решения получают
значение нормативных фактов преюдициального права.
Господствующее мнение тем не менее не знает
соответствующего особого вида позитивного права, не считает судебных
решений «источником права». И это с точки зрения господствующего
понимания природы позитивного права, в частности,
неразличения права и нормативных фактов вполне естественно,
последовательно и правильно. Ибо в самых судебных решениях, как
таковых, особого вида позитивного права усматривать не следует.
Если суд решает данное дело по закону, то решение его есть
проявление законного права, если по обычаю, то — обычного
права, если по справедливости, то — интуитивного права и т. д.
Особый вид позитивного права имеется и можно найти не в
судебных решениях, а в психике тех, которые переживают
императивно-атрибутивные мнения в связи с представлениями этих
решений как нормативных фактов, т. е. там, где теперешняя
наука права права не ищет.
Все три установленных выше класса позитивного права
обнимают, в смысле излагаемой теории права, не только
соответствующее официальное право, а и неофициальное. Впрочем, серьезное и
крупное значение в области неофициальной правовой жизни имеет
только юдициальное право. Что же касается права отдельных
преюдиций и права судебной практики в узком смысле, то
подлежащие явления правовой психики связаны главным образом с
существованием постоянных судебных учреждений, и потому
главную сферу их развития составляет сфера официального права. Тем
не менее и они встречаются и в области неофициального права.
Во-первых, и в этой области имеются кое-где постоянные
судебные учреждения, например, товарищеские суды, суды чести
и т. п., и здесь имеется почва для развития преюдициального
права. В будущем развитии международного права несомненно
большую роль будет играть практика постоянных международных
судов, общих и специальных (по специальным делам, например,
морской войны, каперства и т. п.).
Во-вторых, поскольку в данной социальной группе, например,
в родовой, домашне-семейной группе члены группы обращаются
более или менее часто к суду одного и того же лица, например,
старшего в роде, отца и т. д., то и здесь не лишены значения
правовые мнения, предъявление притязаний и т. д. со ссылкой на
преюдиций, на то, что такой же вопрос в предыдущем случае был
решен так-то, или в ряде предшествующих случаев всегда решался
так-то.
457

§43
КНИЖНОЕ ПРАВО И ДРУГИЕ,
НЕ ИЗВЕСТНЫЕ СОВРЕМЕННОЙ НАУКЕ
ИЛИ НЕ ПРИЗНАВАЕМЫЕ ЕЮ ВИДЫ
ПОЗИТИВНОГО ПРАВА
1 Книжное право. Уже выше (с. 149-150) было отмечено явление,
• состоящее в том, что составленные кем-либо, хотя бы частным
лицом сборники правовых изречений подчас приобретают в
правовой жизни нормативное значение, подобно законодательным
кодексам, так что получаются императивно-атрибутивные
переживания со ссылкой на то, что так написано, так сказано в такой-то
книге, например, в Саксонском зерцале, Талмуде и т. п. Этот вид
позитивного права можно условно назвать «книжным правом».
Происхождение подлежащих книг бывает различным; под
влиянием настоятельной потребности для нормальной социальной
жизни в определенном правовом шаблоне народная психика
подчас не разбирает, как составился подлежащий сборник, кто его
написал, какими материалами пользовался и т. д., лишь бы книга
представлялась годной в качестве средства достижения
определенного правового шаблона.
Множество книг этого рода, получивших нормативное
значение в праве разных народов, написаны отдельными частными
лицами, например, бывшими народными судьями, ходатаями по
делам, духовными лицами и т. п. Например, знаменитое
Саксонское зерцало, игравшее в свое время в судах и других областях
жизни роль кодекса не только в Саксонии, но и далеко за
пределами этой страны и даже отчасти за пределами Германии, было
составлено бывшим шеффеном рыцарем Eike von Repkow (в первой
трети XIII века). Таково же частное происхождение множества
других «зерцал» — и правовых сборников с иными заглавиями,
например, истории немецкого и других германских прав,
скандинавских и т. д., разных французских так называемых coutumiers
и проч. Иногда подлежащие сборники представляют продукты
коллективной работы многих частных лиц, подчас длинного рода
сменявшихся поколений разных писавших, переписывавших и
дописывавших лиц, например, жрецов, ученых
юристов-книжников и т. п. Примерами могут служить Талмуд, шариат и разные
другие сборники магометанского права, так называемые законы
Ману, разные сборники церковного права разных христианских
церквей и т. п. К книжному праву следует также отнести право,
ссылающееся на сборники, составленные (для приведения в
известность действующего права, для сведения и руководства
чиновников, участвующих в управлении иноплеменной провинцией
и т. п.) по распоряжению тех или иных начальств (например,
королей, вице-королей, наместников провинций), поскольку дело
идет не о законодательстве и законном праве в собственном
смысле. Иногда официальные сборники, составленные для одной мест-
458

ности, фактически приобретают нормативное значение для других
местностей, провинций, стран1.
Равным образом к области развития и действия книжного
права следует отнести явление, состоящее в том, что
законодательные сборники, своды, кодексы или известные части таковых
получают иногда в других странах с иной законодательной властью
фактически без всякой законодательной санкции такой авторитет,
что подлежащие положения возводятся в нормативные факты.
Так, например, изданный вестготским королем Аларихом II в
начале VI века (506 г.) для его римских подданных свод, Lex Romana
Visigothorum, так называемый Breviarium Alaricianum
(компиляция из разных римских источников) получил с течением времени
широкое распространение в качестве авторитетно-нормативного
юридического сборника далеко за пределами своего
первоначального, законодательного в собственном смысле действия, главным
образом во Франции, отчасти даже в Германии и Англии.
Впоследствии, в XII и следующих веках действие этого
законодательного сборника и других частных и официальных юридических
сборников римского и национального права было в разных
странах Западной Европы вытеснено триумфальным шествием
другого законодательного сборника, составленного раньше для римской
империи, знаменитого свода Юстиниана, получившего название
Corpus iuris civilis. Рецепция, заимствование и усвоение
западноевропейскими народами римского права путем постепенного
распространения нормативного значения Corpus iuris и действие
подлежащего права в западноевропейских государствах в течение
ряда веков до замены его новыми гражданскими кодексами (в
некоторых германских странах до 1900 года, до вступления в
действие нового германского гражданского уложения) представляет
грандиознейший пример интересующего нас (и не вмещающегося
в рамки господствующего учения об «источниках права», ср. ниже)
явления2.
Что касается состава частных и официальных сборников,
порождающих книжное право, характера и происхождения их
содержания, материалов, которыми пользовались составители, то они,
1 Ср., например, историю французского так называемого droit coutumier (ср.
ниже о неправильном отнесении к обычному праву не относящихся сюда явлений).
2 Впрочем, рецепции подверглись не все части и положения Corpus iuris;
некоторые из них, в частности, те, которые находились в резком несоответствии
с интуитивным правом и укладом жизни новых народов, не приобрели
нормативного значения. Существенное влияние на характер и объем рецепции
оказали работы так называемых глоссаторов, итальянских ученых юристов XII и XIII
столетий, занимавшихся толкованием разных частей Corpus iuris; главную роль
сыграла так называемая Glossa ordinaria, комментарий, составленный
глоссатором Аккурсием (1182-1262) путем сводки и обработки глосс (толкований)
других глоссаторов. Этот комментарий приобрел такой авторитет, что он, в свою
очередь, сделался источником соответствующего книжного права, в частности,
суды признавали имеющими силу только те части и положения Corpus iuris,
которые были признаны таковыми и истолкованы в Glossa ordinaria (Quidquid
459

в свою очередь, бывают различными. В состав разных сборников
входят: разные положения и сообщения из области современного
составителям и известного им позитивного права: переписанные
авторами законы или извлечения из них, или сообщения их
смысла, как его понимали составители, выводов из них и проч.,
обычно-правовые положения, сообщения содержания современных
составителю правовых обычаев, выводов из них и т. д., сообщения
положений судебной практики или извлечения из отдельных
решений, положения, заимствованные из других однородных
юридических сборников, изречения разных авторитетов, ученых
юристов, апостолов, отцов церкви, комментарии к ним авторов сборников
и т. д.; далее, в состав подлежащих сборников входят разные
положения интуитивного права авторов, решения разных вопросов
по справедливости, а равно, нередко, и разные положения
неюридического характера, нравственные положения, положения
целесообразности и т. п. (играющие подчас впоследствии в психике
тех, для кого данный сборник вообще получает нормативное
значение, тоже роль нормативных фактов для вывода правовых
обязанностей, прав и т. д.).
Некоторые сборники представляют более или менее пеструю
смесь и компиляции этих разнородных элементов; в некоторых
преобладает один какой-либо элемент, например, положения
законного права, книжного права, обычного права и т. д. Между
прочим, книжное право обычно-правового или главным образом
обычно-правового по своему содержанию происхождения
развивается, процветает и играет главную и решающую роль в правовой
жизни обыкновенно в те эпохи, когда обычное право, как таковое,
разрушается или вообще перестает по тем или иным причинам
(например, вследствие передвижения и смешения разных
элементов народонаселения с разными обычаями предков) доставлять
народу необходимый определенный позитивно-правовой шаблон, и
законодательство не достигло еще такого развития и значения,
чтобы заменить в этом отношении с успехом обычное право.
Новая западноевропейская, в частности, германская
юриспруденция возникла, воспиталась и развивалась в течение многих
веков и до новейшего времени не на почве законного права и не на
почве обычного права, а на почве книжного права, главным обра-
non agnoscit glossa, поп agnoscit curia). Между прочим, с течением времени
нормативный авторитет Глоссы возрос до того, что оттеснил на задний план и в
значительной степени лишил практического действия Corpus iuris. Еще в XVIII
столетии происходила борьба между нормативным авторитетом Глоссы и Corpus
iuris, но в конце концов авторитет Глоссы упал и было восстановлено книжное
право, опирающееся непосредственно на Corpus iuris. Ср.: Heineccius. Historia
iuris civilis, Ed. MDCCLXV, lib. I, Cap. VI, с 600 и ел. (текст и прим.): «Quod
olim Glossa поп minorem in foro, quam ipsae Leges Romanae acceperit auctoritatem,
certissimum est. Sed quaeritur, quid nunc obtineat... in hac pugna Legis cum
Glossa haec illam vincere debebit? Mirandum sane, quod et hodie multi Jcti, inter
praestantiores etiam referendi, in hac causa pro Glossa et поп pro Lege victricem
sententiam dicturi sint... » и т. д.
460

зом римского права1. И общие учения о праве, в том числе учения
об источниках права, новой юриспруденции возникли и развились
главным образом на почве книжного права, путем толкований и
иной обработки изречений римских юристов и римских законов,
имеющихся в Corpus iuris.
Между тем, в списке источников права современной
юриспруденции имеются только обычное право, законы и судебная
практика, а такого особого вида права, который мы назвали книжным
правом, не имеется.
Как объяснить это в высокой степени своеобразное и
поразительное явление?
Здесь сыграли решающую роль два обстоятельства:
Во-первых, отсутствие в распоряжении прежней и современной
юриспруденции ясного и правильного понятия природы
позитивного права, различия, с одной стороны, этого права, с другой
стороны, нормативных фактов, на которые оно ссылается, и
связанное с этим отсутствие соответствующего критерия для
различия разных видов позитивного права (по содержанию ссылок на
нормативные факты) и для выяснения природы отдельных видов
позитивного права, в частности, природы обычного права и права
судебной практики. Если бы подлежащие, необходимые для
изучения позитивного права и разных его видов понятия и положения
были в распоряжении юриспруденции, она бы неизбежно и тотчас
же сделала открытие, что римское право Corpus iuris,
реципированное в Германии и других странах Западной Европы, или право
Саксонского зерцала и т. п. не подходит ни под одну из трех
известных ей, заимствованных ею из изречений римских юристов
и императоров категорий права и судебной практики; в частности,
что оно ссылается на совсем иного рода факты, нежели обычное
право и право судебной практики, не на то, что так поступали
предки, и не на то, что такова судебная практика, а на то, что так
написано в такой-то книге, в таком-то § такого-то титула такой-то
книги Дигестов (одной из составных частей Corpus iuris) и т. д.
Между тем, при отсутствии подлежащих понятий и орудий
исследования, в частности, при тех неясных и неправильных понятиях,
которые установились для обычного права и права судебной
практики, весьма легко было смешать книжное право как с обычным
правом, так и с правом судебной практики. Выше, при критике
господствующих понятий обычного права и судебной практики
уже было указано, что под эти понятия можно подводить какое
угодно право, не только всякое позитивное право, но даже и
непозитивное, интуитивное право, раз оно существует и
применяется в жизни (обычное право) или в судах (судебная практика).
Во-вторых, в истории отношения науки права к римскому
праву Corpus iuris, к праву Саксонского зерцала и т. п. явлениям
Отчасти канонического, тоже книжного, и ленного, тоже книжного права.
461

сыграло важную роль то обстоятельство, что в той авторитетной
книге юридической мудрости, которая послужила основой для
возникновения и развития учений новой юриспруденции об
источниках права, в Corpus iuris говорится только об обычном праве,
законном праве и судебной практике, а о том виде позитивного
права, которое мы назвали книжным правом, не говорится.
Авторитет римских юристов и Corpus iuris оказывал давление в пользу
исключительного признания соответствующих трех категорий
источников права и подведения под них всяких отдельных правовых
явлений.
В результате получилось то, что прежние и современные юристы,
в частности, историки права, имея дело с такими явлениями, как
действие Саксонского зерцала и иных частных юридических
сборников, составленных главным образом путем регистрации
правовых обычаев, весьма легко и без всяких сомнений подводили и
подводят их под рубрику «обычное право» (хотя, например,
Саксонское зерцало и аналогичные другие немецкие, французские
и т. д. сборники содержат не только обычно-правовые положения,
а и другие, в частности, интуитивно-правовые, получившие
одинаковую нормативную силу с обычно-правовыми, и хотя их действие
распространялось и на другие местности и страны с иными
обычаями и т. д.). Мало того, и тот неизбежно долженствовавший
возникнуть и кардинальный для юриспруденции, разрабатывавшей
реципированное римское право вопрос, который состоит в том, что
такое представляет это право, к какой категории оно относится,
был разрешен в том смысле, что так как Corpus iuris не есть для
новых государств закон, то подлежащее право, стало быть, есть
обычное право. Рецепция римского права в Германии, учит
существующая доктрина, произошла путем обычного права (некоторые
добавляют и путем судебной практики), и подлежащее право
представляет обычное право.
По существу книжное право, в том числе право Corpus iuris
civilis, более сродно с законным правом, чем с обычным правом и
правом судебной практики. Поэтому менее капитальным по
существу недоразумением было бы смешение его с законным правом.
И фактически современная доктрина, объясняя его в одной своей
части обычным правом или правом судебной практики, относится
к нему в других частях так, как если бы оно было законным
правом. Так, например, в учебниках римского пандектного права
под рубриками критики, толкования, аналогичного применения
законов и т. д. находим правила толкования, критики рукописей
и т. д. Corpus iuris. Соответствующие же правила, относящиеся к
обычному праву, например, правила о доказательствах
существования обычного права никто не относит к мнимому обычному
праву, праву Corpus iuris. Равным образом современное учение об
обычном праве вообще имеет такое содержание, что оно, очевидно,
к праву Corpus iuris не относится и т. д. Вообще, результатами
462

основного недоразумения, смешения книжного права с обычным
являются в современной науке разные самопротиворечия.
2. Право принятых в науке мнений (communis doctorum opinio).
Прежние юристы считали науку права источником права и
приписывали обязательное значение общепринятым в науке права
мнениям (communis doctorum opinio). Соответствующее право, право
науки, научное право некоторые объединяли с правом судебной
практики общим понятием и именем права юристов. Теперешнее
господствующее мнение считает прежнее возведение науки в
источник права ошибкой и приписывает мнениям ученых юристов
только научный в узком смысле авторитет, зависящий от их
научной обоснованности.
Оба учения, и прежнее, возводившее принятые в науке мнения
в особый вид позитивного права, и теперешнее, отрицающее
возможность существования соответствующего особого вида права,
следует признать ошибочными. Общее мнение науки само по себе,
конечно, не составляет особого вида позитивного права; оно может
быть проявлением законного права, если опирается на правильно
или неправильно толкуемый закон как на нормативный факт, или
книжного права, обычного права и т. д.; другие люди, например,
судьи могут считать подлежащее мнение ошибочным, например,
основанным на неправильном толковании закона, и сообразно с
этим действовать, решать по закону, но иначе, чем представители
науки и т. д.
Но, с другой стороны, возможно и в истории права нередко
бывало такое явление, что известные мнения ученой
юриспруденции получают значение нормативных фактов, т. е. появляются и
распространяются императивно-атрибутивные переживания со
ссылкой на то, что такое мнение общепринято в науке, что такова
communis opinio doctorum и т. д. В частности, в то время, когда
было распространено убеждение, что communis opinio doctorum
имеет обязательную силу для судов, и судьи, следуя этому
учению, считали для себя communis opinio обязательной, решали дела
на основании communis opinio, адвокаты заявляли от имени
клиентов притязания со ссылками на то, что имеется
соответствующая communis opinio и т. д.1 Теперешнее господствующее учение,
отрицающее на почве теоретических недоразумений
(неразличения права и нормативных фактов и т. д.) возможность
существования подлежащего вида позитивного права мешает
возникновению аналогичных явлений в теперешней внутригосударственной
1 Ср.: Schilterii. Praxis juris romani in foro germanico, exerc. II § IV: Atque
communem interpretum consensum hodieque vim iuris habere, non video cur
ambigas... Gaudent enim adhuc Jcti non minus potestate, quam prudentia leges
interpretandi etc.; Menochii. De Praesumptio nibus, II, 71: Ligitantem cohdemnari
in expensis, cui communis Doctorum opinio repugnat (3); Opinionem DD. communem
vim consuetudinis obtinere (4); Jgnarus dicitur, qui adversus communem opinionem
iudicat, и т. д.
463

и международной правовой жизни1. Но оно, объявляя прежнее
учение ошибочным, не может сделать бывших фактов не бывшими.
3. Право учений отдельных юристов или групп их. Мало того,
следует признать, что не только общепринятые в данное время в
науке мнения, но даже и учения отдельных ученых юристов или тех
или иных групп их, например, школ получают иногда в правовой
жизни значение нормативных фактов, так что имеется
соответствующее позитивное право в нашем смысле,
императивно-атрибутивные переживания со ссылкой, как на нормативный факт, на то, что
так учил такой-то великий юрист или так полагала такая-то школа
юристов. Такой авторитет приобретают отдельные юристы или
группы их обыкновенно не при жизни, а лишь с течением времени,
иногда по истечении столетий. Между тем как право науки в узком
смысле ссылается на то, что в данное время представляется
общепризнанным в науке, право учений отдельных великих юристов и
их групп находит свои нормативные факты в прошлом, имеет
ретроспективный и поэтому консервативный, подчас архаический
характер. В разных областях действия этого права, особенно в
области сакрального права действует тенденция, соответствующая
принципу старообразного обычного права «чем старее, тем святее».
Право учений отдельных юристов и их школ прошлого времени
играет особенно большую роль в развитии сакрального права.
Сменяющиеся поколения жрецов-юристов, раввинов и т. д. развивают
и фиксируют подлежащее право путем приведения мнений
прежних ученых и школ как нормативных фактов, комментирования
их, вывода новых решений и т. д. В возникающих из такого
материала юридических сборниках, порождающих книжное право
(например, в соответствующих сборниках еврейского, магометанского
права и т. п.), можно различать подчас многие наслоения таких
учений, ссылающихся на учения прежних, более или менее древних
ученых и их школ.
Но такие же явления наблюдаются и подчас играют большую
роль и в области светского права. Так, в развитии римского права
существенную роль сыграл процесс, состоявший в толкованиях,
распространении по аналогии, казуистической и иной разработке (ср.
выше, § 14) со стороны ученых юристов довольно скудного
законодательного и иного позитивно-правового материала (законов XII
Таблиц, эдиктов преторов и т. д.) и в постепенном превращении
множества подлежащих мнений выдающихся юристов и их групп
(например, школ Сабинианцев и Прокулианцев) в нормативные факты в
психике последующих юристов (ссылавшихся на них,
комментировавших и разрабатывавших их дальше, наряду и наравне с законами
и т. д.), судей и др. С течением времени первоначальные позитивные
1 К сожалению, особенно в области международного права, где право науки
могло бы исполнять важную и высокую миссию предупреждения и смягчения
споров и кровавых конфликтов и содействия гуманизации и вообще прогрессу
международного права.
464

основы права (законы, эдикты и т. д.) были этим путем так
отодвинуты на задний план и лишены нормативного значения, что на них
уже перестали ссылаться как на нормативные факты, а место их
заняли сочинения некоторых выдающихся юристов прежнего
времени. Так как разные частные вопросы решались в этих сочинениях
неодинаково, то отсюда получались затруднения в области судебного
применения права и соответствующие отрицательные явления в
правовой жизни вообще. Поэтому в это дело вмешалось императорское
законодательство и было издано несколько законов, определяющих,
какие сочинения юристов прежнего времени и в каких пределах
должны иметь обязательное значение для судов и т. д.
Важнейший и известнейший из этих законов (изданный
императором Валентинианом III в 426 г.) придал решающее значение
сочинениям пяти великих юристов прежнего времени (Папиниана,
Павла, Ульпиана, Модестина и Гая) и сочинениям тех их
предшественников, на которых они ссылаются (поскольку может быть
удостоверено подлинное содержание последних сочинений); причем
в случаях разногласий между этими учеными для судов
обязательно мнение большинства, в случае равенства голосов решающее
значение имеет мнение Папиниана.
Законодательное нормирование обязательного значения мнений
римских юристов подало повод в новое время к отнесению
соответствующего права к законному праву и устранению таким образом
несоответствия господствующего учения о том, что наука не может
быть источником права, фактам истории римского права. Мнения
римских юристов получили обязательное значение вследствие
придания им такового со стороны императорской законодательной
власти, т. е. придания им силы закона. Но при этом упускается из
вида, что императорское законодательство не ввело впервые, а
только стремилось упорядочить соответственно задаче унификации
права значение мнений римских юристов как нормативных фактов.
Это видно уже из содержания подлежащего законодательства. Так,
например, по одному из законов, предшествовавших приведенному
выше закону Валентиниана III, были лишены обязательного
значения примечания юристов Павла и Ульпиана к сочинениям юриста
Папиниана, но такого закона, который бы придал обязательную
силу этим примечаниям или сочинениям Папиниана, раньше не
было. Но независимо от этого достаточно, например, читать
сохранившиеся в Corpus iuris отрывки сочинений римских юристов и их
ссылки на прежних юристов, например, ссылки Ульпиана на то,
что так решил Лабеон, так говорит Лабеон и проч., как на
основании выставляемых положений (хотя никакого закона,
приписывающего мнениям Лабеона и т. д. обязательное значение, не было),
чтобы убедиться в том, что возведение мнений прежних
авторитетных юристов в нормативные факты происходило независимо от
императоров и законов (и значительно раньше, чем это
обыкновенно предполагается). Но, затем, право, ссылавшееся на сочинения
465

прежних великих юристов, и после издания закона Валентиниана,
следует признать правом sui generis, хотя подлежащие ссылки имели
новую опору в законе. Как обычное право не перестает быть обычным
правом от того, что его применение нормируется законом, так и
право мнений ученых юристов не лишается этой своей
(психологической) природы от того, что его применение нормировано законом.
Аналогичные явления повторились в новое время на почве
разработки реципированного римского, книжного права в Италии,
Германии и других западных государствах. Как прежде мнения
римских юристов отодвинули на задний план и заменили те
нормативные факты, из которых они первоначально исходили, так в
новой западноевропейской романистической юриспруденции
мнения разных поколений и школ толкователей Corpus iuris, так
называемых глоссаторов-комментаторов и т. д. приобретали
нормативное значение вместо разрабатывавшихся ими изречений
римских юристов и других элементов Corpus iuris1.
В истории нового международного права сыграл, между
прочим, огромную роль великий юрист XVII века Гуго Гроций. На его
изречения ссылались в свое время как на нормативные факты для
вывода международных обязанностей и прав2.
1 Ср.: Puchta. Das Gewohnheitsrecht, 1828, I, S. 163 (и цитируемые им
исторические источники): «Глоссаторы приобрели... подобный авторитет (как
римские юристы в древности), в особенности также в Германии. Их изречения
пользовались в судах не меньшим уважением, как законы... и то же относится
к последующим юристам-комментаторам (Bartolista optimus jurista)... Ошибка
подлежащих воззрений состояла в том, что остановились на внешнем,
формальном элементе этого авторитета. Вследствие этого были изобретены крайне
несообразные положения, например, что мнение семи докторов права равняется
общему мнению, что то, в чем согласны Бартол и глосса, то составляет право,
что чем старее ученый юрист, тем больший вес имеет его мнение»... Можно
считать подобные выработанные тогдашней юриспруденцией и пользовавшиеся,
в свою очередь, авторитетом в науке, в судах и т. д. правила, если угодно,
«несообразными» (хотя с точки зрения начала унификации права они далеко не
так несообразны, как они представляются Пухте и современной науке,
считающим их странными недоразумениями); тем не менее и здесь следует повторить,
что факты остаются фактами и опровергают современное господствующее
мнение о том, что мнения ученых юристов не могут быть «источниками права».
Между прочим, право, ссылавшееся на то, что таково мнение и глоссы, и
(ученого комментатора глоссы) Бартола, представляет своеобразную
комбинацию книжного права и права мнений отдельного авторитетного юриста. Между
прочим, Пухта (там же) сообщает еще: «Своеобразно одно постановление нового
времени, похожее на древний закон о цитировании сочинений римских
юристов. Caccialupus (de modo studenti, VI. inf.) сообщает со слов своих слушателей,
что в Испании и Португалии в его время существовал закон, по которому в
случае несогласия мнений докторов следует предпочитать мнение Бартола. Но
то же было без закона общим мнением в Германии. Berlich. Conclus. pract. Ill,
25, § 11. Ср. также: A. duck de auth. Jur. Rom. I, 8, § 6».
2 Впоследствии аналогичную роль играли мнения Ваттеля. Английские и
американские юристы в области международного права и в других областях права
и теперь ссылаются на мнения ученых авторитетов, как на нормативные факты.
В Англии долгое время роль абсолютного нормативного авторитета в судебной
практике играло сочинение юриста XV века Литтлтона: Tenures. В XVIII веке
нравственный авторитет Литтлтона был вытеснен огромным, до сих пор
действующим авторитетом сочинения: Blackstone. Commentaries on the laws of England.
466

4. Право юридической экспертизы. Одной из функций ученых
юристов, соответствующих потребности унификации права,
является разрешение сложных и трудных юридических вопросов по
просьбе частных лиц или обществ, правительств или отдельных
административных учреждений, подчас также судов —
производство научных юридических экспертиз. Обыкновенно подлежащие
экспертизы имеют только научный авторитет, соответствующий
удачности и обоснованности высказанного мнения, репутации
данного ученого и т. д., а не авторитет нормативных фактов. Но
бывают и такие явления, что ученые экспертизы возводятся в
нормативные факты для определения прав и обязанностей сторон,
например, признаются обязательными для суда, решающего то
дело, по поводу которого была испрошена экспертиза. Впрочем,
юридические экспертизы, имеющие нормативное значение, могут
исходить не только от отдельных ученых юристов, а и от иных лиц
или учреждений, например, от коллегий ученых, юридических
факультетов, от жрецов и коллегий таковых, от монархов,
государственных советов, высших судов1 и т. д. (в неофициальной,
например, детской правовой жизни и от родителей, учителей,
уважаемых знакомых и проч.).
Соответствующие правовые явления, правовые переживания,
приписывание правовых обязанностей и прав со ссылкой как на
нормативный факт, на чью-либо экспертизу по тому или иному
юридическому вопросу, касающемуся данного дела, представляет
особый вид позитивного права, который можно назвать правом
юридической экспертизы или, короче, экспертным правом. В
римской правовой жизни роль правовых экспертов с нормативным
значением экспертиз играли отдельные авторитетные ученые
юристы и императоры (имевшие при себе советы из ученых юристов).
Экспертизы первых назывались responsa, экспертизы вторых
rescripta. Юрист Помпоний сообщает (I. 2, § 49 D. de orig. jur. 1, 2),
что император Август для подкрепления авторитета responsa
выдающихся юрисконкультов постановил, ut ex auctoritate ejus res-
ponderent, т. е. снабдил их экспертную деятельность
императорскими санкцией и авторитетом. Впоследствии подлежащее ius
respondendi испрашивалось юристами и предоставлялось
императорами как привилегия2.
1 Ср. ниже, в учении о составе русского официального права о роли Сената
как эксперта по юридическим вопросам.
2 Из этого выводят, что responsa римских юристов имели нормативное
значение исключительно вследствие законодательной санкции. Но этот вывод не
основан на источниках. Помпоний (там же) сообщает: ante tempora Augusti
publice respondendi ius non a principibus dabatur, sed qui fiduciam studiorum
suorum habebant, consulentibus respondebant: neque responsa utique signata dabant,
sed plerumque iudicibus ipsi scribebant... Т. е. до императора Августа publice
respondendi ius достигалось не путем предоставления со стороны императора, а
путем достижения соответствующего авторитета и доверия и осуществлялось в
таких-то формах (путем посылки письменного ответа судьям и т. д.).
467

Аналогичные явления повторились впоследствии в новых
европейских государствах. В частности, значение нормативных фактов
приобрели в XVI веке экспертизы юридических факультетов.
Разными законами предписывалось судам обращаться в
сомнительных случаях к ученым докторам или юридическим факультетам за
экспертизами (consilia). С течением времени развился обычай
составления со стороны факультетов не только экспертиз по тем или
иным юридическим вопросам, важным для разбиравшихся в суде
дел, но и проектов судебного решения подлежащих дел, и эти
проекты имели обязательное значение для судов, задача которых
сводилась к формальности, состоявшей в объявлении от своего
имени подлежащих решений1.
Экспертное право сродно с юдициальным и в некоторых
случаях, например, в упомянутом только что случае составления
факультетских решений для судов может быть сомнение, следует ли
данное явление относить к юдициальному или к экспертному
праву2.
5. Имеется и такой вид позитивного права с юридическими
экспертизами как нормативными фактами, который соответствует
преюдициальному праву. А именно, юридические экспертизы
приобретают иногда такой авторитет, что они делаются
нормативными фактами и для решения не тех дел, по поводу которых они
первоначально были испрошены, а других дел, аналогичных
первым по возникающим юридическим вопросам (соответствующее
право можно назвать преэкспертным правом). Такое нормативное
значение приобрели, например, некоторые экспертизы (rescripta)
римских императоров, а также responsa римских ученых юристов,
consilia новых докторов права, юридических факультетов и т. д.3
Далее, юридические экспертизы делаются подчас материалом
для развития соответствующего книжного права, права,
ссылающегося на сборники экспертиз (libri responsorum, consiliorum
и т. п.).
6. Право изречений религиозно-этических авторитетов:
основателей религий, пророков, апостолов, святых, отцов церкви
и /п. д. Одной из причин неудовлетворительного состояния господ-
1 Ср.: Stintzing. Geschichte d. deutschen Rechtswissenschaft, I, S. 14 и ел.
2 Правильно ли теперешнее воззрение, относящее решения так называемых
кассационных судов и вообще решения, не определяющие прав и обязанностей
между сторонами, а только касающиеся возникших в деле юридических
вопросов, с тем, что решение по существу постановляется другим учреждением (судом
в собственном смысле), к судебным решениям? По моему мнению, здесь имеется
смешение разнородных явлений: экспертного и юдициального права.
Кассационные «суды» суть не суды, а экспертные учреждения. Точно так же
неправильно относить все рескрипты римских императоров к категории судебных
решений (хотя некоторые из них действительно были таковыми). Еще произвольнее
обычное в литературе отнесение их к законам.
3 Сюда же следует относить распространение нормативного значения
кассационных решений на другие, аналогичные дела (ср. выше, второе примечание).
468

ствующего учения о позитивном праве и его видах (об «источниках
права»), в частности, скудости и узости этого учения, знающего
только законное, обычное право и право судебной практики и не
знающего многих других видов позитивного права, является то
обстоятельство, что это учение покоится на относительно весьма
скудном фактическом материале и весьма узком кругозоре
правовой жизни. К основному базису этого учения, изречениям
римских юристов и императоров в Corpus iuris прибавляется
материал, взятый из современного европейского права, а право других
народов и других эпох и стадий развития не принимается во
внимание. Если бы представители современного общего учения о
праве попробовали принять во внимание, например, право
магометанских народов или еврейское право и проверить на
соответствующем материале свое учение о двух или трех источниках права:
законе, обычном праве и судебной практике, то поразительная
несостоятельность этого учения не могла бы не броситься им в
глаза; ибо эти права покоились на протяжении тысячелетий и
покоятся теперь вовсе не на этих, а на иных источниках. Мало
того, это учение даже из современного европейского права и даже
из тех его элементов, которые являются предметом обучения на
юридических факультетах, принимает во внимание только часть,
только светскую ветвь его, игнорируя церковное и каноническое
право. И это право, и его история находятся в поразительном
несоответствии с традиционным учением о законах (к тому же
понимаемых в смысле государственных законов, так что сюда не подходят
церковные, постановления церковных соборов, пап и т. д., а равно
божеские законы), обычном праве и судебной практике, как
единственных возможных источниках права.
В области сакрального права, канонического, церковного права
или права вообще, поскольку оно находится на тех ступенях
развития, когда оно тесно связано с религией, роль нормативных
фактов, и притом гораздо более авторитетных нормативных
фактов, чем государственные законы, обычаи и судебная практика,
играют изречения разных лиц, приобревших религиозный
авторитет: главных пророков и основателей религий, их ближайших
учеников, апостолов, святых, отцов церкви и т. д. Так,
например, основными и главными нормативными фактами развития
магометанского права были изречения Магомета (сохранившиеся
путем устного и письменного предания); основными и
авторитетнейшими нормативными фактами развития христианского
права, канонических и церковных прав христианских народов были
изречения Иисуса Христа и, затем, апостолов, а также некоторых
других лиц, приобревших высокий религиозный авторитет,
отцов церкви, святых и т. д. Между прочим, в средние века и
отчасти и в последующее время подлежащим изречениям
приписывалось авторитетное значение и в разных областях светского
права, например, международного, государственного и отчасти
469

даже гражданского права (несмотря на обилие и высокий
авторитет других источников права в этой области); и на них ссылались
как на нормативные факты для вывода и обоснования прав и т. д.
Например, еще в XVI веке учеными юристами высказывались в
качестве юридических такие, например, правила, что мнение
какого-либо святого, если оно опирается на Священное Писание,
имеет большую силу, нежели communis opinio doctorum (игравшая
тогда большую роль в качестве нормативного факта, имевшего
решающее значение)1.
7. Право религиозно-авторитетных примеров, образцов
поведения. В тех же областях и эпохах развития права нередко
приобретают значение нормативных фактов (представляемые как
реально бывшие, засвидетельствованные устными или письменными
преданиями) поступки лиц, имеющих религиозный авторитет, в
смысле обязательных образцов поведения в подобных случаях.
Известное правило поведения возводится в юридически
обязательное на том основании, что так поступило в аналогичном случае
само Божество или так поступил такой-то пророк, так поступали
патриархи, например, Авраам, Исаак, так поступали апостолы.
Например, некоторые нормы церковного права православной
церкви выводятся из того, что апостолы посещали церкви,
основанные другими, помогали друг другу в отправлении известных
обязанностей и т. п.
И это позитивно-правовое явление встречается не только в
области сакрального и церковного права, айв других областях
права. Например, в средние века в области международного права
играли роль нормативных фактов ветхозаветные образцы2.
Последние два вида позитивного права, между прочим, весьма
поучительны для общего учения о праве и позитивном праве. Так,
они представляют весьма наглядную иллюстрацию
несостоятельности господствующего учения, усматривающего право в том, что
с точки зрения теории права как императивно-атрибутивных пси-
1 Ср., например: Menochius. De praesumptionibus MD. LXXXVII, II, praes.
LXXI, с 411 (23): Opinio alicuius sancti, munita auctoritate novi vel veteris
testamenti, praefertur opinioni communi; там же, с. 23: Declaratur secundo, non
procedere, quando adversus communem esset opinio alicuius sancti, munita
auctoritate novi vel veteris testamenti. Nam ilia praefertur opinioni communi. Ita
post alios copiose probat и т. д. (ссылка на других юристов).
2 Ср., между прочим, превосходную монографию В. Грабаря: Римское право в
истории международно-правовых учений, с. 17 и ел., с. 20: «Но и имеющиеся у
нас данные уполномочивают нас к заключению, что главным источником,
откуда современники (в VII-XI веках) черпали свои представления о
международно-правовых отношениях, были ветхозаветные исторические книги. В
декрете Грациана даже простой факт библейской или церковной истории сам по себе,
как прецедент, без указания мотивов, служит иногда источником права (ср.
особенно: Causa, XXIII, qu. VIII, cap. 22; там же, cap. 10). Обычай искать в
Священной истории опору для правовых положений, по-видимому, уже успел
укорениться в XII веке. Установлению его должна была предшествовать в
правоведении соответствующая практика».
470

хических процессов является принципиально отличным от права
и относится к области нормативных фактов. Здесь существующее в
данное время право опирается, как на нормативные факты, на
представляемые как реальные (независимо от их действительного
бытия) факты отдаленного прошлого, и притом часто факты, не
имевшие сами по себе никакого отношения к праву, например,
поступки, вызванные вовсе не правовыми мотивами, изречения не
правового характера, а чисто нравственного (например,
евангельские изречения) или вообще не нормативного характера. И разные
другие господствующие учения о праве, например, учение о праве
как велениях, исходящих от одних, более сильных и обращенных
к другим, и т. п. весьма наглядно опровергаются приведенными
правовыми явлениями.
8. Договорное право. В науке международного права
признаются наряду с обычным правом договоры (трактаты, конвенции
и т. д.) источником международного права. В других областях, в
частности, в науке гражданского права, представители которого
главным образом разрабатывают общее учение о праве, а также и
учение о договорах, последние источником права обыкновенно не
считаются, а причисляются к юридическим сделкам,
«порождающим» только субъективные права, а не объективное право1.
Иначе, как уже упомянуто выше (с. 236-237 и ел.), относились
к договорам многие философы права прежних веков; они не только
признавали договоры самостоятельным источником позитивного
права, но и сводили все положительное право и основание его
обязательности к договорам.
С точки зрения теории позитивного права как императивно-
атрибутивных переживаний, ссылающихся на те или иные
нормативные факты, правовые переживания со ссылкой на заключенный
между сторонами договор представляют особый вид позитивного
права — договорное право; и к этому классу позитивного права
следует относить все соответствующие психические явления не
только международного, но и всех других ветвей права, в том
числе гражданского права; и притом, независимо от того,
пользуются ли они официальным признанием или не пользуются, как,
например, детское право, ссылающееся на уговоры, и т. п.
(официальное и неофициальное договорное право).
1 Ср., впрочем: Regelsberger. Pandekten I, § 17 (Общее учение, § 9), который
не только признает договоры источником права в области публичного права,
международного и государственного, но и указывает, что и в гражданском праве
имеется «сходное явление» (ein Seitenstuck) в случае договора,
устанавливающего организацию свободно образованной корпорации. Это нерешительное (и
неправильное, поскольку имеются в виду лишь некоторые особые договоры,
ср. ниже) заявление ослабляется еще дальше оговоркой по поводу договоров
вообще: «но договор нуждается для обязательности в посторонней опоре.
Договор гражданского права находит ее в положении гражданского права: pacta sunt
servanda; договор публичного права — в признании обязательной силы его со
стороны государств, стоящих в мирном общении».
471

Как видно из изложенного выше об отношении права к
религии, в области религии играют большую роль договоры с
божествами и иными сверхъестественными существами, и сообразно с этим
можно различать межчеловеческое договорное право и договорное
право между людьми и божествами (сакральное договорное право)
и т. д.
Вообще в современном учении об источниках права наряду с
другими недоразумениями вредную роль играет учение о
возможности существования или «порождения» тем или иным актом
субъективного права без объективного. Между прочим, и в области
законного права многие отказываются признавать «источником
права» такие, например, законодательные акты, которые не
содержат объявления какого-либо общего правила, а, например,
предоставляют пенсию какому-либо лицу, определяют государственный
бюджет на данный год и т. п. На этом основывается
противопоставление договоров и вообще юридических сделок источникам
права. Это противопоставление следует устранить из теории права,
причислив договоры и другие сделки к нормативным фактам
положительного права1.
9. Право односторонних обещаний. Нормативными фактами в
разных областях правовой жизни бывают и (представляемые)
односторонние обещания кого-либо исполнить что-либо или
исполнять что-либо в известных случаях. Например, обещания
монархов сохранить или предоставить известные права народу или
известной части его, сохранять и свято соблюдать прежнее право,
конституцию или т. п., в присоединяемой области дать народу
конституцию и проч., получают в правовой психике роль
нормативных фактов, на которые затем ссылаются для обоснования
соответствующих прав. Публичное обещание награды со стороны
органов власти или частных лиц тому, кто совершит известное
действие, например, поймает преступника, найдет и возвратит
потерянную вещь и т. п., является нормативным фактом для
соответствующих обязанностей и прав. Евреи ссылались для вывода
своих прав по отношению к Иегове отчасти на договор, отчасти же
на односторонние, подтвержденные клятвой обещания Иеговы.
Дети ссылаются на односторонние обещания родителей как на
нормативные факты для разных прав, например, для права быть
взятыми на прогулку и проч. и проч. И в международном праве
односторонние обещания, например, обещания придти на помощь
1 При этом можно было бы термину «юридические факты» придать более
узкий смысл, чем тот, который он имеет в современной науке, исключив те
имеющие юридическое значение факты, которые обладают характером
нормативных фактов; или можно, напротив, придать этому термину более общий, чем
теперешний, смысл, включив в соответствующее понятие все нормативные
факты, в том числе, например, законы, обычаи предков, мнения юристов,
поскольку они получают нормативное значение и т. д., и делить
соответствующий класс на два подкласса: на нормативные факты и юридические факты в
узком смысле или т. п.
472

против врага, не вторгаться в известную сферу влияния данного
государства, соблюдать известные правила во время данной войны
и т. п., бывают нормативными фактами; так что причисление
договоров и непричисление односторонних обещаний к
источникам международного права со стороны представителей
подлежащей науки является непоследовательностью или недосмотром.
10. Право программ, сообщений о будущих действиях,
программное право. Иногда правовая психика возводит в
нормативные факты и простые сообщения известных лиц о их будущих
действиях или правилах будущей деятельности, приписывая
авторам этих сообщений обязанность сообразно с этим поступать по
отношению к тем, для которых важно соблюдение возвещенного,
которые имели основание надеяться на соблюдение и т. п.
Подлежащие сообщения можно назвать программами, а
соответствующие правовые явления программным правом, соответствующие
нормы, обязанности, права и т. д. программными нормами,
правами и т. д.
Например, в международной области правительства
отдельных государств или группы правительств, действующих сообща
(например, Россия и Австрия в македонском деле), делают иногда
публичные сообщения, рассылают циркулярные ноты,
сообщения другим правительствам о том, как они будут действовать,
каких правил они решили держаться и т. д. в каком-либо
международном деле, например, о том, как они будут в данной войне
относиться к нейтральным государствам или гражданам
нейтральных государств, торговым судам их и т. п., о том, как они
будут поступать в известной, занятой ими провинции какого-
либо государства, или при упорядочении дел в каком-либо
государстве или его провинции (например, в Марокко, Македонии
и т. п.), и проч. и проч. И такие программы получают иногда в
международно-правовой психике значение нормативных фактов
для вывода и обоснования со стороны заинтересованных
притязаний на соответствующее поведение по отношению к
государствам, объявившим свои программы.
Точно так же правительственные, а также партийные
программы во внутренней государственно-политической жизни играют
подчас роль нормативных фактов; на них ссылаются для вывода
соответствующих притязаний, по поводу более или менее резких
нарушений их проявляется и выражается правовое негодование,
заявляются протесты и проч.
Объявленные частными лицами или общественными или
государственными учреждениями программы торжественных
церемоний, публичных зрелищ, собраний и проч., нацример,
сообщения, касающиеся допущения представителей прессы или иных
лиц, возводятся подчас в нормативные факты для вывода разных
притязаний, например, на репортерское место, на допущение в
зал и проч.
473

Сообщения профессора относительно будущего экзамена, не
только одобренная им печатная программа в узком смысле, но и
разные устные сообщения возводятся студенческой правовой
психикой в нормативные факты для вывода разных правопритязаний,
отрицательных относительно экзаменационных вопросов и
требований, и положительных относительно отметок, несмотря на
неумение отвечать на известные вопросы, и проч. и проч.
Между прочим, программное право сыграло огромную роль в
развитии римского права и тем самым в происхождении
содержания нового гражданского права разных западноевропейских
народов, и римским и новым ученым юристам приходилось и
приходится иметь весьма много дела с программным позитивным правом
и говорить о нем (без сознания такой его особой природы). Мы
имеем в виду так называемое ius honorarium, в частности, претор-
ское право, опиравшееся как на нормативные факты на эдикты
римских магистратов, в частности, на преторские эдикты, —
право в значительной степени вытеснившее и заменившее
первоначальное римское право, опиравшееся на законы XII таблиц и т. д.
Эдикты магистратов, в частности, эдикты городских преторов
(praetor urbanus), получившие особенно важную роль в развитии
римского права, представляли не что иное как объявляемые во
всеобщее сведение подлежащими магистратами при вступлении
их в должность программы их должностных действий в течение
предстоящего года их публичной службы1. Например, претор
сообщал в эдикте, что он в таких-то случаях будет или не будет давать
судебную защиту (iudicium dabo, actionem поп dabo), будет (или не
будет) предоставлять и охранять владение какой-либо вещью или
наследством (posessionem dabo), будет заставлять приносить
присягу, давать известные обязательства, давать обеспечение,
выдавать вещи (iurare cogam, promitti iubebo, satisdari iubebo, edi
iubebo), будет восстанавливать прежнее положение дел сторон (как
если бы они не заключили известной сделки и т. п., in integrum
restituam) и т. п.
И вот такие программные сообщения, в значительной степени
повторявшиеся в последовательных рядах эдиктов сменявших друг
друга преторов (и других магистратов), возводились в
нормативные факты для вывода всевозможных прав и обязанностей,
подвергались толкованию и иной юридической разработке со стороны
ученых юристов и проч.
Так как в эпоху разложения республики преторы совершали
подчас злоупотребления, состоявшие в отступлении без
уважительных оснований от объявленных ими же программ и этим
1 Эдиктами назывались не только эти программные сообщения, но также и
принципиально отличные от них явления, административные распоряжения
магистратов, приказы по поводу отдельных случаев во исполнение эдикта-
программы и т. д. В отличие от эдиктов в последнем смысле, edicta repent in а,
программные эдикты ввиду их постоянного значения в течение года назывались
edicta perpetua (annua).
474

причиняли вред лицам, полагавшимся на эдикты в своих
юридических делах, то был издан особый закон (Lex Cornelia 687(67) г.)
о том, чтобы преторы не отступали в области юрисдикции от своих
программ (ut praetores ex edictis suis perpetuis ius dicerent).
Что эдикты магистратов, в частности, преторские эдикты были
«источниками права» и сыграли огромную роль в истории
римского права, в этом сходятся все ученые. Но под какую из трех
традиционных категорий источников права: обычное право,
законы, судебная практика следует подводить подлежащий
специальный источник права, это затруднительный для современного
правоведения вопрос, и он нередко обходится молчанием. Некоторые
подводят подлежащее право под рубрику судебной практики или
обычного права. Большинство же романистов, излагая учение об
источниках римского права, помещают учение об эдиктах
магистратов в рубрику законодательства или прямо объявляют эдикты
законами (наряду с разными другими, тоже напрасно
смешиваемыми с законами «источниками»: экспертизами римских
юристов, responsa prudentium, судебными решениями римских
императоров, decreta, экспертизами их, rescripta и т. д.)1.
Некоторые выражаются осторожнее и называют преторское
право и т. д. не законным, а только аналогичным законному,
законоподобным правом и т. п.2
Наименее неправильно последнее решение, ибо оно содержит в
себе вместо произвольного отождествления различных вещей
признание неудовлетворительности существующего учения об
источниках права, невозможности подвести под него столь крупное и
известное явление правовой жизни, как эдиктное право.
11. Право, ссылающееся на признание обязанной стороны,
признанное право. Во многих областях правовой жизни
встречается явление, состоящее в том, что имеются правовые переживания,
приписываются разным лицам права и обязанности и т. д., со
ссылкой как на нормативный факт на то, что та сторона, которой
приписываются известные отдельные обязанности или обязанность
1 Ср., например: Czyhlarz. Lehrebuch der Institutionen des romischen Rechts,
§ 6 и ел.: «Как всякое право, и римское гражданское право основывается на
законе и обычае. Но так как в римском государстве законодательство было
осуществляемо в разное время разными органами, то этому различию
соответствуют разные виды законов, наряду с разными формами народных законов уже
в республиканскую эпоху мы имеем дело с правом, покоящимся на эдиктах
магистратов. В императорскую эпоху получают силу закона наряду с
сенатскими постановлениями constitutiones principum (куда автор, как и другие, относит
и decreta и rescripta), и, наконец, науке права сообщается внешний, ей самой по
себе не принадлежащий (§ б) авторитет, в силу которого и ее положения
получают значение законов» и т. д.
2 Ср., например: Dernburg. Pandekten, § 24. «Силу закона имеют, далее,
responsa prudentium... Эдикты преторов и курульных эдилов создают законопо-
добное право (gesetzesahnliches Recht)». Таким образом Дернбург, по-видимому,
и право экспертиз римских юристов считает только законоподобным правом.
Напротив, декреты (судебные решения) и рескрипты (экспертизы) императоров
и он просто относит к законам.
475

соблюдать известные нормы, сама признала подлежащие
обязанности, или обязательность для себя подлежащих норм (прямо,
путем соответствующего словесного или письменного заявления
или косвенно, молчаливо, путем такого поведения, которое
равняется по значению словесному признанию). Признание является
при этом самостоятельным и особым нормативным фактом, так
что и явно неосновательные притязания после акта признания
превращаются в правильные и основательные, основанные именно
на акте признания как особом нормативном факте, заменяющем и
кассирующем значение прочих нормативных фактов, законов,
договоров и т. д.
Соответствующий вид позитивного права можно назвать
правом признания или признанным правом.
Подлежащее психическое явление находится в тесной связи со
специфической императивно-атрибутивной природой права и
социальной потребностью в унификации правоотношений и
исполняет в социальной жизни ценную функцию предупреждения и
прекращения споров и конфликтов или, по крайней мере,
ограничения этих споров и конфликтов теми пунктами, которых не
коснулось признание, с устранением прочих возможных споров.
После признания известного правоотношения или известных
элементов сложных правоотношений или совокупностей таковых уже
нельзя от этого признания отказываться и начинать или вновь
возобновлять спор, борьбу; в международных делах нельзя
продолжать или начинать войну и кровопролитие по поводу того, что
ликвидировано признанием.
Если, например, между частными лицами или между
частными лицами (например, поставщиками казны) и казной, или между
государствами возникают разногласия по поводу предъявленных
денежных счетов (в международных отношениях, например, по
поводу ликвидации военных убытков, издержек содержания
пленных и т. п.), то по мере признания разных, хотя бы сомнительных
или явно неправильных, преувеличенных и т. п. пунктов счета
(соответствующих притязаний), возможность дальнейшего спора
психически ограничивается и отрезается или, в случае признания
счета вообще, устраняется на будущее время.
Если идет кровавое междоусобие из-за известных
государственных прав, например, из-за спорных прав на престол, то
происшедшее почему-либо заявление одной стороны, что она признает права
другой стороны, хотя бы подлежащие претензии были явно
узурпаторские, революционные и т. п., вызывает такую революцию в
правовой психике в виде подавления соответствующего
государственного права признания, которая не только прекращает
кровопролитие, но и отрезает возможность спора на будущее время,
вообще исцеляет правовую язву.
Равным образом, узурпаторы превращаются в правомерных
монархов, революционные правительства в правомерные — для
476

других государств, которые прямо или косвенно (например, путем
посылки послов) совершили акт признания.
Международно-правовая психика в виде права признания уже впредь не допускает
отношения к подлежащим лицам как к узурпаторам и т. д.
Если идет борьба вследствие спора, касающегося
(государственно-правовой) зависимости или (международно-правовой)
независимости известной территории, известного народа и т. д. от другого
государства, то заявление правительства этого государства, что оно
признает за другой стороной права воюющей стороны, является
нормативным фактом, обосновывающим обязанность применения
международно-правовых правил войны, а не правил отношения к
бунтовщикам; признание же другой стороны неподчиненной,
независимой ликвидирует вообще борьбу в направлении
окончательного фиксирования прав международно-правового равенства и
независимости другой стороны; признание со стороны представителей
боровшейся за независимость социальной группы своей
зависимости, прав власти другой стороны, вызывает метаморфозу в
правовой психике в противоположном направлении, в направлении
распространения государственного права другой стороны на
подлежащую территорию и народонаселение; так что продолжение
военных действий со стороны какого-либо военачальника, несмотря на
знание совершившегося акта признания, рассматривалось бы как
государственное преступление; считался бы допустимым расстрел
его, вместо применения правил войны о пленных и проч. и проч.
(несмотря на прежнее признание прав воюющей стороны).
Государственно-правовое значение множества исторических
хартий, жалованных грамот монархов и т. п. или отдельных их
пунктов состояло не в законодательном предоставлении подлежащим
сословиям, подчиненным народностям, городам и проч. каких-
либо новых прав, привилегий и т. д., а в совершении актов
торжественного и формального признания подлежащих прав и норм, в
доставлении нормативных фактов для неоспоримости и
незыблемости впредь подлежащих норм и прав, как основанных на
признании со стороны монархов, и проч. и проч.
Бессознательно-удачная и ценная тенденция правовой психики
возводить признание в нормативные факты позитивного права
отражается в современной науке (и в ее истории) в той неудачной
форме, что время от времени появляются учения, подводящие
(путем разных фикций, софистических доводов и т. п.) под все
право в качестве фундамента и основания его обязательности
якобы имеющееся признание со стороны всех членов общежития
(ср. выше, § 20). Менее далеко идущее, но еще более
распространенное в прежнее время и теперь еще весьма часто выставляемое
учение состоит в том, что обязательность международного права,
как договорного, так и обычного, покоится на признании его со
стороны всех государств. Это учение, стремящееся подкрепить и
обосновать обязательность права, в действительности заключает
477

в себе, при серьезном его проведении, при выводе логических
последствий отрицание права и возведение в принцип правовой
анархии и произвола, поставление в зависимость права от того,
угодно ли данному субъекту признавать или не признавать свои
отдельные обязанности или обязательность для себя норм права
вообще. Действительная правовая жизнь и вообще всякая
этическая психика имеет, конечно, иную природу. Права и обязанности
приписываются и их признание и соблюдение требуется
обыкновенно совершенно независимо от фактического признания или
непризнания со стороны обязанного; и непризнание, оспаривание
и т. д. рассматривается уже само по себе как нарушение, подчас
как возмутительное нарушение, бессовестность, цинизм,
бесстыдство... И это относится к международному праву в такой же
степени, как и ко всякому другому праву. Лишь в известных случаях,
главным образом в неясных и сомнительных случаях, когда
имеется почва для добросовестного непризнания, признание получает
значение основания для обязательности подлежащего поведения,
подлежащих правил и т. д. Наряду с учениями,
возвеличивающими значение признания, приписывающими ему
несуществующее значение, в современной науке права имеется тот недостаток,
что она (в том числе и сторонники теории признания как основы
обязательности всего права) умаляет значение признания, не
приписывает ему того значения, которое оно в действительности
имеет в качестве нормативного факта особого вида позитивного
права. Изложенное о праве признания как особом виде
позитивного права выясняет действительное положение дела и избегает
общих ошибок.
12. Прецедентное право. Уже выше было упомянуто (с. 149-
150), что потребность в унификации правоотношений путем
выработки позитивного шаблона и соответствующая тенденция
правовой психики ведет к тому, что за отсутствием иного позитивного
правового шаблона при известных условиях таковой создается
путем возведения в нормативные факты прецедентов в смысле
происшедших раньше в данной среде действий в аналогичных случаях:
если в известной среде, например, за карточным столиком, в
университетском совете иди факультете, в парламенте и т. п. какой-
либо правовой вопрос, не имевший до сих пор готового шаблона для
его решения, получил (по интуитивному праву или по каким-либо
иным соображениям) то или иное фактическое решение в каком-
либо конкретном случае, если, например, по поводу открытия при
сдаче карт десятки произошла передача, то в случае повторения
подобных обстоятельств уже действует соответствующая
позитивно-правовая психика, притязающая на такое же поведение со
ссылкой на прецедент, на то, что в первом случае было поступлено
так-то, и «потому» и новый случай должен быть решен так же.
Соответствующее право (официальное и неофициальное)
можно назвать прецедентным правом. Его не следует смешивать с пре-
478

юдициальным правом, с правом, ссылающимся на преюдиции
(называемые в юридической литературе нередко «прецедентами»),
т. е. на иного рода нормативные факты, не на соответствующие
прежние поступки в данной среде, а на бывшие решения какого-
либо суда или судов1.
Прецедентное право встречается и процветает главным образом
в замкнутых кружках, в группах субъектов, постоянно или во
всяком случае многократно имеющих друг с другом дело,
например, в группах игроков (во всех играх, не только карточных,
прецеденты играют весьма большую роль), в организованных
обществах, корпорациях, например, клубах, ученых обществах
и т. п., в торговых и иных товариществах, акционерных
компаниях, в коллегиальных государственных учреждениях, в том
числе в парламентах. Сюда же относится и «общество»
государств, в особенности же более тесные кружки и союзы
государств, а равно пары государств, как и других субъектов,
состоящих друг с другом в постоянных отношениях, так что есть почва
для образования между ними прецедентного права, касающегося
их взаимных отношений (международное прецедентное право).
Далее, прецедентное право имеет большое значение в
государственном праве не только в виде внутреннего права учреждений,
в особенности коллегиальных учреждений, но и в виде права
между учреждениями, например, между различными
министерствами, между административными и судебными учреждениями,
между администрацией и органами самоуправления, между
короной, кабинетом министров и парламентом; так, в Англии те
весьма широкие права, которые принадлежат теперь парламенту
и кабинету министров по отношению к королю и парламенту по
отношению к кабинету, были добыты в значительной степени
путем прецедентов, на почве уступок в конкретных случаях со
стороны короны, возводившихся затем в прецеденты для
приписывания соответствующих прав парламенту и кабинету, и т. д.; в
частности, парламентарная форма правления, имеющая в своей
основе право парламента (и народа) на отставку министерства в
случае прямого или косвенного выражения ему недоверия со
стороны парламента, развилась в Англии и других государствах, где
она существует, не путем законодательного, а путем
прецедентного права. Далее, прецедентное право имеет также большое
значение в сфере отношений между государственными учреждениями и
гражданами не только в тех случаях, когда дело идет об
отношениях между данным учреждением и одним и тем же гражданином
(между данной парой субъектов и прецедентах между ними), айв
тех случаях, когда дело идет о других гражданах, не о тех, с
которыми был прецедент. Если, например, данное учреждение
1 Сообразно с этим следовало бы имя «прецедент» не относить к преюдициям,
имеющим уже свое имя, а возвести в специальный термин для интересующего
нас здесь явления.
479

разрешило что-либо одному, то другие, находящиеся в таком же
положении, притязают, ссылаясь на этот случай, чтобы и им было
разрешено то же, и т. д.1
1 Ко времени окончательной подготовки этого параграфа к печати я получил от
своего товарища по специальности князя Е. Трубецкого его «Лекции по
энциклопедии права», 1907 г., изданные «Вместо рукописи», с разрешением пользоваться
ими как публично изданной книгой. Одной из особенностей и достоинством его
общего учения о праве является то, что он наряду с законами и обычаями признает
прецеденты источником права: «Правовое творчество внешнего авторитета может
проявляться тремя способами. Во-первых, он может издавать те или другие
прямые предписания или веления: в этом случае мы будем иметь законы или закон
в широком смысле. Во-вторых, общественный авторитет может вводить в жизнь
новые правовые нормы путем неуклонного следования обычаю, т. е. путем
постоянного применения одинаковых правил к однородным случаям жизни. Этим
способом создается юридический обычай или обычное право. Наконец,
юридические нормы могут быть вводимы в жизнь путем применения какого-либо правила не
только ко множеству, но даже и к отдельным, единичным случаям. В этом случае
мы будем иметь прецедент» (с. 93). Впрочем, автор не отличает прецедентов в
нашем смысле от преюдиций и придает им слишком большое значение: «Всякое
решение, вынесенное судом, имеет общее принципиальное значение. Элементарное
условие всякого правосудия состоит в том, чтобы суд решал все однородные случаи
на основании одних и тех же правил. Поэтому-то решение отдельного казуса
устанавливает прецедент, т. е. общую правовую норму для всех аналогичных
случаев» (с. 94). С этим нельзя согласиться. Преюдиций и прецеденты в нашем
смысле сами по себе еще не содержат особого права, а лишь иногда в психике
других вызывают особое, преюдициальное и прецедентное право. Еще более
важный и принципиальный прогресс «Лекций» по сравнению с традиционным
изложением выражается в освобождении учения о праве от узких рамок права в
юридическом смысле, в смысле современной юриспруденции, такое расширение понятия
права, что оно обнимает и неофициальное право, а равно и интуитивное право
(последнее автор, впрочем, называет «естественным правом», каковую
терминологию следовало бы оставить ввиду недоразумений, связанных с выражением
«естественное право», и коренного различия смыслов старого понятия непозитивного
права и нового). Подлежащую, широкую точку зрения на право и
соответствующую классификацию права, в частности, деление его на официальное и
неофициальное, автор последовательно проводит и в своем учении об отдельных
источниках права, о прецедентном, обычном и законном праве. Так, он относит разные
обычные правила, например, дуэльные, относимые современным правоведением
из-за непризнания государством к «нравам», «конвенциональным правилам»
и т. д., к праву в широком смысле (с. 98 и ел.); под понятие закона в широком
смысле он подводит «не только нормы, издаваемые официально признаваемыми
учреждениями, обществами и союзами, но также и правила, издаваемые частными
обществами, все равно легальными или нелегальными, и даже частными лицами»
(с. 109 и ел.) и т. д. Ив учении об объективном и субъективном праве автор
оставляет традиционные точки зрения; он отвергает теорию норм как велений
(«если бы нормы выражали только веления, то они не создавали бы никакого
права. Если бы, например, закон предписывал платить долг, но не предоставлял бы
права требовать его, то не было бы и права на долг», с. 88), признает все нормы
права императивно-атрибутивными, отличает, в частности, в области вопроса о так
называемых отрицательных нормах нормы и законодательные изречения и т. д.
Правоотношения автор признает идеальными, мыслимыми отношениями и
сообразно с этим присоединяется к моей психологической теории субъектов, в
частности, юридических лиц. («Все правоотношения суть идеальные, мыслимые
отношения... вот почему и субъектами правоотношений могут быть лица идеальные,
мыслимые, которых нельзя видеть или осязать», с. 180). Впрочем, став на
психологическую точку зрения в разных частях изложения, автор еще не проводит ее
последовательно в других. Право в субъективном смысле автор определяет как
«внешнюю свободу, предоставленную и ограниченную нормой», право в
объективном смысле — как «совокупность норм, с одной стороны предоставляющих, а с
другой стороны ограничивающих внешнюю свободу лиц в их взаимных
отношениях» (с. 10, по мнению автора, право регулирует только внешнее поведение).
480

13. Право юридических поговорок, пословиц. Особый вид
позитивного права представляет право, ссылающееся, как на
нормативный факт, на юридические поговорки или пословицы. Это явление
Главное различие между моей теорией права и теорией князя Трубецкого состоит
в том, что он и нравственности приписывает императивно-атрибутивный характер.
Но в таком случае под его понятие права подходят и разные относимые им к
нравственности явления (поскольку они касаются внешнего поведения, «внешней
свободы»). Этого автор и не отрицает, а сам это указывает и подчеркивает:
«С одной стороны, нравственные предписания объем л ют в себе часть права; с
другой стороны, предписания правовые обнимают в себе часть нравственности...
Нравственность и право в их взаимных отношениях могут быть сравнены с двумя
пересекающимися окружностями: у них есть, с одной стороны, общая сфера —
сфера пересечения»... и т. д., с. 34, ср. с. 31 и др. Автор, по-видимому, упускает из
виду то элементарное и основное правило деления (классификации), которое
гласит, что члены деления должны исключать друг друга; такие деления, члены
которых «могут быть сравнены с двумя пересекающимися окружностями»,
приводятся в логиках как образцы того, что следует избегать при делении. Несколькими
страницами раньше (на с. 27) автор упрекает мое определние права в том, что оно
ведет к смешению права с нравственностью, «не дает точных признаков для
отличия права от нравственности». Здесь упущена из виду заповедь Евангелия от
Матфея, 7, 3 (о сучке в глазу брата), и не только эта заповедь. Уже в моей брошюре
«О мотивах человеческих поступков» имеются указания, разъясняющие
возникшие недоразумения относительно атрибутивной природы как специфической
особенности права. Но содержание этой брошюры осталось, по-видимому, автору
неизвестным (так, он, присоединяясь к некоторым моим положениям, например, о
субъектах, цитирует литографированные университетские записки, составленные
по моим лекциям, хотя эти положения имеются уже в печатном виде, в брошюре
о мотивах). После ознакомления с тем, что изложено в настоящем сочинении
(в связи с Введением), автор, надо полагать, откажется от обвинения моей теории
в смешении права с нравственностью уже потому, что это исключается
методологической структурой и смыслом этой теории (ср. выше, § 6). Возвращаясь к вопросу
о прецедентах как нормативных фактах, следует отметить выставляемую князем
Трубецким теорию, по которой «в сущности обычай сводится к прецеденту: он есть
не что иное как множественный прецедент. В самом деле, ясно, что все
юридические нормы, относимые к обычаю, первоначально сложились не путем обычая, а
путем прецедента: так называемые юридические обычаи возникали по поводу
единичных случаев; возникшее таким образом правило затем применялось в ряду
однородных случаев и становилось обычаем. Обычай, таким образом, только
скреплял правило, возникшее путем прецедента: иначе говоря, обычай есть
многократно повторявшийся прецедент» (с. 96 и ел.). Если иметь в виду те внешние,
объективные факты, представления которых к правовой психике делаются затем
представлениями нормативных фактов, то, действительно, разница между
прецедентами и обычаями получается только количественная. Но если стать на правно-
психологическую точку зрения, то разница между обычным и прецедентным
правом, и между (представляемыми) обычаями и прецедентами как ными
фактами, получается не только количественная и вообще не количественная, а
качественная (так же, как, например, «всякий» в качестве субъекта обязанности в
области абсолютных прав есть нечто иное, нежели все люди на земном шаре). Тем
не менее положения князя Трубецкого весьма заслуживают внимания и
разработки путем дальнейших исследований в качестве учения о происхождении обычного
права. Если не везде, то во всяком случае во многих областях обычное право
возникает на почве прецедентного права и сменяет последнее: оно является
продуктом и (более сильным и общим) заместителем прежнего более слабого
(спорадического) прецедентного права. Вообще в «Лекциях» содержится много важных и
ценных мыслей по разным крупным вопросам науки о праве, и нельзя не
пожелать, чтобы следующее, пересмотренное издание было без запретительной отметки
«вместо рукописи» и предназначено для науки и общего пользования.
(Примечание к первому изданию. Я счел не лишним перепечатать его и в этом, втором
издании, хотя мне придется подробнее коснуться наших разногласий с князем
Е. Н. Трубецким в предполагаемой особой брошюре, долженствующей содержать
сообщение и критику возражений критиков против моей теории.)
481

распространено главным образом на низших ступенях культуры, в
эпоху патриархального быта, наряду со старообразным обычным
правом. Что юридические пословицы играют подчас роль в
правовой жизни, это, между прочим, уже известно современной
юриспруденции, особенно историкам права. Но вследствие неясности
традиционного понятия обычного права это явление подводится под
обычное право, и народные правовые пословицы выставляются как
средство познания и доказательство существования обычного права.
14. Общенародное, везде существующее право и т. п. Иногда
предъявляются притязания, приписываются обязанности и т. д.
со ссылкой на то, что так принято «во всем мире», «у всех
народов», «во всех цивилизованных странах», «во всех
конституционных государствах» (между прочим, аргумент, игравший,
психологически, естественно, большую роль в Государственной Думе
до выработки наказа и накопления прецедентов) и т. п.
Неопределенно-позитивное право. В народной правовой
жизни, в психике и поведении людей, не знакомых с законами,
большую роль играет явление, состоящее в
императивно-атрибутивных переживаниях, в приписывании и исполнении
обязанностей и прав и т. д. со ссылкой не на определенные и ясно
представляемые нормативные факты, а на то, что так «полагается»,
«положено», «установлено» и т. п. Иногда, впрочем, это явление
встречается и в профессионально-юридических сферах. Например,
у римских юристов роль позитивных ссылок играли подчас
сообщения hoc hire utimur (таково у нас право), placuit (установлено,
признано за право) и т. п.
Выяснение природы позитивного права как
императивно-атрибутивных переживаний, ссылающихся на нормативные факты,
различие этих фактов и самого позитивного права и вытекающие
отсюда руководящие начала для исследования позитивного
права — послужили выше средством для выяснения природы
общепризнанных «источников права»: обычного и законного права, для
разрешения спорных вопросов о судебной практике и для
нахождения и доказательства существования целого ряда неизвестных
теперешней юриспруденции видов позитивного права. Можно
думать, что этот ряд еще не исчерпывает всех видов позитивного
права и что дальнейшие исследования с помощью упомянутых
руководящих начал поведут к новым, может быть, обильным и
крупным открытиям в этой области. Mutatis mutandis те же
начала и основные понятия могут быть перенесены и в соседнюю с
правоведением науку, науку о нравственности, и послужить
директивами для построения учения о позитивной нравственности и
ее видах и разновидностях.
Здесь мы ограничимся кратким указанием наиболее важных
видов позитивной нравственности:
1. Законному праву соответствует законная нравственность.
Высшими нравственными законами являются законы Божий, leges
482

divinae. Поучительный и для теории права пример — современные
нравственные положения, выводимые (например, в нравственных
катехизисах, проповедях и т. д.) из Десяти Заповедей (которые в
древнееврейской психике играли роль статей договора между
Иеговой и Израилем, нормативных фактов сакрального договорного
права — с санкцией в виде смертной казни путем побиения камнями).
2. Обычному праву соответствует обычная нравственность,
распадающаяся, в свою очередь, на два вида, старообразную,
ссылающуюся на старые традиции и на обычаи предков (mores majorum)
и играющую большую роль на низших ступенях культуры, и
новообразную, не лишенную значения и у современных
культурных народов.
3. С развитием жреческого ученого сословия и сакральной
науки и с появлением письменных сборников сакральной
правовой и нравственной мудрости развивается и распространяется
книжная нравственность — чисто императивные этические
переживания со ссылкой на то, что так написано в такой-то (подчас
«священной») книге (индивидуального или коллективного
происхождения). Например, из Талмуда наряду с правовыми выводятся
и чисто нравственные положения, так что талмудическая, на
Талмуде основанная этика, представляет отчасти книжное право,
отчасти книжную нормативность.
4. Но первенствующую в современном человечестве и
грандиозную мировую роль играет нравственность, ссылающаяся, как на
нормативные факты, на изречения великих учителей
нравственности, имеющих и религиозный авторитет или только авторитет
великих философов и нравоучителей, и могущая быть названной
учительской нравственностью. Величественнейший пример —
христианская нравственность, ссылающаяся на изречения Христа и
Бго учеников. Великую, мировую роль играет и имеет множество
миллионов последователей, далее, буддистская нравственность,
ссылающаяся на учение Будды, философа ничтожности обычных
человеческих интересов и проповедника сострадания и любви ко
всем тварям, не исключая низших. Эта позитивная нравственность
первоначально не имела религиозного характера и получила его
лишь с течением времени, с распространением боготворения
Будды. В качестве имен второго ранга, после двух упомянутых, но
тоже создателей позитивной нравственности для множества
миллионов людей можно назвать Магомета (религиозно-нравственное
и правовое учение) и Конфуция, китайского нравственного
философа. В той же Китайской империи и соседних странах, в том
числе Японии, имеются разные аналогичные системы позитивной
нравственности третьего ранга, с меньшим количеством
последователей и менее выдающимся содержанием. В средние века роль
нравственно-нормативных фактов играли, между прочим, наряду с
библейскими и евангельскими изречениями отчасти также
изречения Аристотеля.
483

5. Большую роль в составе и развитии позитивной
нравственности играет также «примерная» или «образцовая» нравственность,
императивные переживания со ссылкой, как на нормативные
факты, на поступки лиц, имеющих этический или
религиозно-этический авторитет. Например, в христианской и буддистской
позитивной морали в качестве нормативных фактов играют роль не
только подлежащие нравственные изречения, но и предания о
поступках в разных случаях жизни Христа, апостолов, святых,
Будды и т. д. как образцах, которым надлежит подражать.
§44
ДЕЛЕНИЕ ПРАВА
НА ОФИЦИАЛЬНОЕ И НЕОФИЦИАЛЬНОЕ
Существо этого деления и связанные с официальным значением
в государстве дальнейшие особенности официального права по
сравнению с неофициальным были уже изложены выше в связи с
учением о служебной роли государства в области права (§ 13).
Здесь остается прибавить следующее:
1. Состав официального права, с которым имеет главным
образом дело современная юриспруденция, значительно обильнее и
разнообразнее, чем она предполагает, не только в том смысле, что
в него входят разные, ей не известные виды и разновидности
позитивного права, но и в том смысле, что официальное право
обнимает и множество интуитивно-правовых явлений. Не только
разные виды позитивного права, но и интуитивное право в разных
областях, в разных формах и под разными наименованиями или
без особого имени имеет официально-обязательное значение в
государстве и применяется судами и иными органами
государственной власти.
Прежде всего следует отметить, что позитивный шаблон с его
назначением предупреждать и устранять правовые разногласия и
сомнения с их вредными и опасными последствиями является чем-
то совершенно лишним и ненужным в тех областях права, где
имеются столь общие и крепкие интуитивно-правовые убеждения,
что подлежащие правила общежития, обязанности и права ни в
ком, кроме разве психически ненормальных людей, не могут
возбуждать сомнений. Такие положения можно условно назвать
аксиомами интуитивного права.
Например, споры о том, могут ли по праву дети убивать
родителей, родители детей, вообще, можно ли убивать ближних,
наносить им раны, увечья, выкалывать глаза и т. п., истязать их,
клеветать, оскорблять, поджигать и иначе истреблять их
имущество, красть, насиловать и проч. и проч., или этого нельзя, мы
обязаны по отношению к другим воздерживаться от этого и
имеем право на то, чтобы нас не убивали и т. д., —
психологически невероятны; а во всяком случае они не могут иметь такого
484

значения в правовой жизни цивилизованных народов, чтобы с
их возможностью следовало серьезно считаться. Ибо в психике
этих народов имеются соответствующие аксиомы интуитивного
права.
Точно так же исключены сомнения и споры о том, имеют ли
люди право есть, спать и отправлять иные физиологические
потребности, умываться, одеваться, разговаривать и проч. и проч.,
так что все обязаны это терпеть, никакое начальство не может
этого запрещать, наказывать за ослушание, за дыхание вопреки
запрещению и т. п.1
Таких и тому подобных аксиом интуитивного права во всяком
общежитии имеется великое множество, а соответствующее
интуитивное право является существенным элементом и основой
всякого правопорядка.
Позитивное нормирование соответствующих вопросов, не
представляющих вопросов для правовой психики и жизни,
обыкновенно не касается; он исходит из подлежащих положений как аксиом
и представляет дополнение к ним в виде разрешения тех вопросов,
которые не имеют аксиоматического решения в интуитивном
праве и могут возбуждать сомнения, решаться в различном смысле
и т. д.
Аксиомы интуитивного права, поскольку они касаются
предметов ведения официального права, признаются и
государственными судами, и иными органами государственной власти; вообще
соответствующее интуитивное право входит в состав официального
права и составляет его основной и существенный элемент.
Далее, уже выше (с. 390-391 и ел.) было указано, что имеются
такие области правовой жизни, где позитивно-правовой шаблон
представляется негодным, где необходимо сохранение свободной
приспособляемости права к конкретным обстоятельствам,
например, к степени вины в карательной области, к степени заслуги в
области наград, к степени знания в области присуждения
экзаменационных отметок и т. п., и что в этих областях позитивное право,
особенно позитивное право высших ступеней культуры
предоставляет больший или меньший простор действию интуитивного права.
Это относится как к неофициальному, так и к официальному праву.
1 Разные теоретические недоразумения по поводу таких и т. п. прав
возможны и существуют в современной науке права. Так, существование прав этого
рода отрицается на почве невыясненности вопроса о том, что такое право и
каков метод для познания существования или несуществования тех или иных
прав. С другой стороны, теперешнее общее учение о праве, государстве и
государственной власти, в частности, о законодательной власти таково, что из него
вытекает правовая допустимость законодательного запрещения и таких
действий, как отправление разных физиологических потребностей и т. п. (Прежние
философы права смотрели на это иначе, правильнее, они сказали бы, что такой
закон противоречил бы основным естественным правам граждан и не только не
имел бы юридической силы, но и был бы правонарушением.) Но подобного рода
недоразумения, споры и сомнения не могут иметь серьезного практического
значения.
485

Так, например, в области права государственной и общинной,
земской, городской и т. п. службы награды служащим, а равно
служебные, дисциплинарные наказания определяются или должны
определяться подлежащими начальствами по справедливости, без
лицеприятия и пристрастий, т. е., с нашей точки зрения, по
интуитивному праву. Позитивное нормирование сводится здесь главным
образом к указанию видов подлежащих применению наград и
взысканий.
В официальном уголовном праве цивилизованных народов
позитивное нормирование наказаний ограничивается обыкновенно
указанием минимального и максимального пределов наказания, а
определение конкретных наказаний в этих пределах
предоставляется совести судей, т. е. их интуитивному праву (и определение
того, заслуживает ли подсудимый вообще наказания, следует ли
его признать виновным, хотя факт деяния доказан, зависит от
совести судей, присяжных, т. е. от их интуитивного права).
Гражданские кодексы, особенно новые и новейшие, например,
новое германское гражданское уложение, равным образом
предоставляют решение разных, требующих индивидуализации, сообра-
зования с индивидуальными обстоятельствами вопросов
усмотрению, справедливому усмотрению (billiges Ermessen) и т. п. судьи,
предписывают толковать и исполнять договоры и решать разные
иные вопросы «по доброй совести» (Treu und Glaube) и т. п.; и в
этих случаях, с точки зрения излагаемой теории права, следует
признать, что дело идет о интуитивном праве и официальном его
признании (хотя и без знания его природы).
В области гражданских споров (за исключением некоторых их
категорий) стороны могут обращаться к третейскому суду
избранных ими частных лиц с тем, что при соблюдении известных,
предписанных законом условий этот суд имеет такое же
официальное значение, как государственный суд, решение в случае
надобности приводится в исполнение органами власти и т. д., а этим
третейским судам предоставляется решать дела по совести, не
стесняясь положительными законами и т. д.
В области разных официальных прав (например, в английском,
русском, ср. ниже) встречается также явление государственных
судов, долженствующих решать дела не по законам, а по
«справедливости» (Equity в Англии), по «совести» (в России), суды
справедливости, совестные суды и т. п.
В истории римского права сыграли большую роль iudicia bonae
fidei (суды по доброй совести), в которых судьи должны были
присуждать к тому, что от истца ответчику причитается по доброй
совести (quicquid ob earn rem dare facere oportet ex fide bona), и т. д.
Обыкновенно, впрочем, такие интуитивно-правовые суды под
влиянием позитивационной тенденции права превращаются с
течением времени в позитивно-правовые (оставаясь по имени судами
«справедливости», «доброй совести» и т. п.), т. е. на почве реше-
486

ний по интуитивному праву с течением времени образуется и
вместо них начинает действовать соответствующий позитивный
шаблон. Так, в английских судах справедливости интуитивное
право в конце концов было в значительной степени вытеснено
преюдициальным правом, правом, ссылающимся на прежние
решения по справедливости. В римских bonae fidei iudicia
произошла постепенная замена интуитивного права позитивным
вследствие развития соответствующего права ученых юристов путем
толкования, что в каких случаях полагается по справедливости,
по доброй совести, и возведения надлежащих мнений юристов в
нормативные факты.
Еще большее значение, чем в области официального права,
имеет интуитивное право в другой, разрабатываемой современной
юриспруденцией области права — в международном праве, ввиду
менее успешного развития в этой области позитивно-правового
шаблона, отсутствия законодательства и т. д. И здесь имеются и
играют большую роль и аксиомы соответствующего
международного интуитивного права, и дополнительное к позитивному,
индивидуализирующее, интуитивное право (в частности, в области
международных «наказаний», так называемых реторсий,
репрессалий, войны), а также заменяющее позитивный шаблон, за
отсутствием такового пока по разным вопросам, интуитивное право.
Поэтому и официально- и международно-правовой
юриспруденции следует соответственно расширить свои понятия права и
сферы изучения путем включения интуитивного права.
2. Сфера официального права, официального вмешательства в
народную правовую жизнь бывает у различных народов и на
различных ступенях культуры различной. Не существуя на
низших, догосударственных ступенях развития и развиваясь вместе с
развитием государственной организации, официальное право
первоначально имеет весьма скудное содержание, касается лишь
немногих вопросов правовой жизни, главным образом того, кому
принадлежит общая власть и команда в деле защиты от внешних
врагов и вообще военных столкновений; что же касается
внутреннего правового быта, даже таких сторон его, как наказание за
преступления, взыскивание долгов, принудительное возвращение
отнятых предметов права собственности, вообще правовых
отношений между отдельными гражданами и их родовыми или иными
группами и охраны их, то это в сферу официального права и
вмешательства вообще не входит. Граждане сами или в союзе со
своими сородичами, друзьями и т. д. осуществляют репрессии по
адресу преступников или их родов путем мести, кровавой и иной,
сами насильственно добывают отнятое у них и т. д. Уголовное
право и гражданское на этой ступени развития представляет
неофициальное право. Лишь постепенно развивается, усиливается и
расширяется официальное вмешательство во внутреннюю правовую
жизнь, постепенно растет сфера официального права. Но и в эпохи
487

развитого государственного быта эта сфера не делается чем-то
неизменным, а подвержена разным колебаниям. У одних народов
она шире, у других уже, в некоторые эпохи развития одного и того
же народа она расширяется, в другие — сужается. Например, в
теократических государствах или на теократических стадиях
развития данного государства официально-правовое нормирование
распространяется на множество таких сторон жизни и областей
поведения, находящихся в том или ином отношении к религии, которые
в светских государствах находятся вне сферы официального права
и вмешательства; в эпоху так называемого полицейского режима
официальное право и вмешательство простирается на такие сферы
жизни и поведения, которые делаются свободными от него в эпоху
либерализма, господства тенденции предоставления гражданам
возможно большей свободы в устроении своих дел и возможно
большего сокращения государственного вмешательства;
теперешние социально-политические тенденции ведут опять к
расширению сферы официального права и вмешательства...
И состав официального права в смысле тех видов и
разновидностей права — интуитивного права и разных видов позитивного
права, комбинации которых образуют официально-правовое
нормирование, — бывает различным у разных народов и меняется на
разных ступенях развития, а равно в одно и то же время в одних и
тех же государствах бывает различным в разных областях
правовой жизни. В развитии восточных теократических государств и
прав играли главную роль иные нормативные факты и виды
позитивного права (божеское, законное и договорное право, право
изречений пророков, основателей религий и т. д., право учений
представителей сакральной науки, сакральное книжное право и т. д.),
нежели в истории права древних и новых государств Европы.
В истории римского гражданского права главную роль играли иные
виды права и нормативных фактов (программное преторское право,
право экспертиз и иных мнений ученых юристов), нежели в
истории послеримского западноевропейского гражданского права
(обычное право, книжное право туземного происхождения,
реципированное книжное право римского происхождения и т. д.). В современном
официальном праве передовых народов главную и руководящую
роль в качестве нормативных фактов играют государственные
законы. Ими же определяются, прямо или косвенно, в том числе
путем умолчания, путем непредрешения разных вопросов сферы
действия других видов права — интуитивного и разных видов
позитивного права; это определение происходит отчасти
сознательно и умышленно, как, например, относительно обычного права
(ср. выше, с. 443-444), отчасти же, ввиду отсутствия подлежащего
света и руководства со стороны науки, бессознательно, без знания
существования и природы подлежащих видов права —
интуитивного и разных видов позитивного права. Причем некоторые виды
позитивного права, игравшие прежде более или менее важную или
488

даже первенствующую роль в официальном праве подлежащих
народов, исчезли из обихода юридической жизни. Так, книжное
гражданское право, в частности, римское право, действовавшее
еще в некоторых частях Германии до 1900 г., заменено законным
правом (и применяется только к старым делам, возникшим до
вступления в действие нового гражданского кодекса); право
общего мнения науки и учений отдельных выдающихся юристов
исчезло (если не считать Англии) из официально-правовой жизни
европейских государств еще раньше, в первой половине XIX столетия;
равным образом с разрушением патриархального быта исчезло
старообразное, ссылающееся на обычаи предков обычное право, а
новообразное обычное право играет все более и более скромную
роль; по мере эмансипации государства и права от церкви и
религии утратили значение разные виды и разновидности церков-
но-религиозного права: соответствующее книжное право, божеское
законное право и т. д.
Следует, впрочем, иметь в виду: 1) что и теперь разные
христианские церкви и другие вероисповедные общества и их
специальное церковное право, определяющее организацию их, права и
обязанности священников по отношению к прихожанам и к их
церковным начальствам, права и обязанности, относящиеся к
церковным имуществам и их управлению и т. д., — пользуются в
разной степени официальным признанием со стороны государств;
и поскольку соответствующие виды позитивного права: божеское
и человеческое законное церковное право, книжное право и т. д.
входят в состав и современного официального права; 2) что
государства, имеющие разные владения в Азии, Африке и т. д.,
признают в больших или меньших размерах разные, находящиеся на
разных ступенях развития туземные права, в том числе разные
сакральные права магометан, язычников разных категорий и т. д.;
и таким образом и соответствующие виды и разновидности
позитивного права: старообразное обычное право, книжное право,
Божественное законное право и и проч. и проч. входят в состав
официального права подлежащих государств. Во всяком случае,
как уже упомянуто выше, традиционные три рубрики
«источников права» современной науки — законы, обычное право и
судебная практика — представляют весьма неполное и
неудовлетворительное определение видов права не только с точки зрения теории
и истории права вообще, но даже с точки зрения познания
действительного состава современного официального права
европейских государств.
Равным образом меняется в истории и сфера действия и
состав неофициального, неначальственного права, в том числе
международного. И здесь разные виды
религиозно-авторитетного, а равно научного права (под влиянием самоуничижительных
недоразумений в самой науке) утратили свое прежнее значение.
Но все-таки и состав современного международного права между
489

цивилизованными народами, как видно из изложенного выше,
таков, что традиционные рубрики «источников права» или
«источников международного права» далеко не достаточны для его
познания. Мы говорим, между цивилизованными народами, ибо
международное право существует не только между
цивилизованными народами, а и между разными независимыми социальными
группами, находящимися на низших ступенях культуры (т. е. в
психике подлежащих людей); и оно имеет отличное от
международного права культурных народов содержание и опирается на
иные комбинации нормативных фактов; например, в отношениях
между магометанскими народами нормативное значение имеет
Коран и т. д. Современная наука под международным правом
(неправильно) разумеет и в качестве такового изучает лишь
некоторую часть действительного международного права, лишь ту
часть, которая относится к некоторым, более культурным или
признаваемым таковыми народам1. При надлежащем
расширении сферы научного изучения (если не догматического, то
теоретического, исторического и описательного) международного
права пришлось бы соответственно расширить и список «источников»
современного международного права, введя туда и книжное
право, божеское законное право и т. д.
§45
ПРИЛОЖЕНИЕ:
СОСТАВ ОФИЦИАЛЬНОГО ПРАВА РОССИИ
Изложенное выше о составе современного официального права
западноевропейских государств относится вообще и к составу
русского официального права. Исследователи «источников
русского права» полагают, следуя традиционному общему учению об
источниках права, что все русское право (т. е. официальное
право) сводится к трем «источникам»: законам (т. е.
государственным законам), обычному праву и судебной практике. Но это
весьма далеко от соответствия действительности, еще более
далеко, чем соответствующие учения германских, австрийских,
французских и т. д. юристов о составе официального права
подлежащих государств. Ибо, во-первых, состав официального позитивного
права русского государства, заключающего в себе множество
народностей и племен, находящихся на весьма различных
ступенях развития, со множеством разных национальных прав,
религий и церквей, отличается чрезвычайной сложностью и пестротой
1 И полагает, что международное право возникло относительно недавно. При
этом мнения относительно времени возникновения международного права
расходятся. Некоторые ученые отрицают даже существование международного
права в средние века, приписывают решающее значение вестфальскому миру
1648 г. и т. п. Эти ограничения по времени и пространству действия
международного права покоятся на разных произвольных конструкциях, заменяющих
фактическое, психологическое изучение подлежащих явлений и их истории.
490

не только по содержанию, но и по обилию и разнообразию
«источников», видов и разновидностей позитивного права.
Во-вторых, Россия может быть вместе с тем названа царством
интуитивного права по преимуществу. Интуитивное право пользуется здесь
по закону, и еще в большей степени, чем можно судить по словам
закона, в действительности чрезвычайно большой,
исключительно широкой сферой официального права.
Законное право. Главная, руководящая роль в области русского
официального права, в частности, в деле'определения
официального действия разных других видов позитивного и интуитивного
права, принадлежит государственным законам (в узком смысле).
В этом смысле и в смысле требования воздержания от произвола
следует понимать ст. 84 Основных законов, которая гласит:
«Империя Российская управляется на твердых основаниях законов,
изданных в установленном порядке»1.
С 1863 г. издаваемые законы печатаются во всеобщее сведение
в упомянутом уже выше органе официального обнародования
законов: «Собрание узаконений и распоряжений Правительства».
Кроме того, имеются два больших сборника законов:
1. Полное собрание законов, содержащее в себе в
хронологическом порядке законодательные акты от Соборного уложения царя
Алексея Михайловича 1649 г. (включительно) до настоящего
времени.
2. Свод Законов, содержащий в себе действующие законы в
систематическом порядке.
Оба сборника в первоначальном виде были составлены в
царствование императора Николая I.
В царствование Петра I и затем в течение XVIII и в начале XIX
столетия делались попытки достичь упорядочения состояния
законодательства путем составления взамен Соборного уложения 1649 г.
и множества накопившихся затем законов нового
самостоятельного уложения, кодекса. Но все эти попытки кончились неудачей.
Это побудило императора Николая I отказаться от мысли
составления нового самостоятельного кодекса и удовольствоваться
приведением накопившихся законов в порядок путем «свода законов
существующих, с исключением всего недействующего, без всяких
изменений в существе их». Исполнение этого дела было поручено
в 1826 г. М. М. Сперанскому.
Для облегчения этой задачи представилось необходимым
предварительно собрать и привести в хронологический порядок весь
законодательный материал, накопившийся с 1649 г. Первое Полное
1 Основное правило этого установленного порядка выражено в ст. 86
Основных законов: «Никакой новый закон не может последовать без одобрения
Государственного Совета и Государственной Думы и восприять силу без
утверждения Государя Императора».
Эти две статьи (84 и 86) заменили ст. 47 прежних Основных законов:
«Империя Российская управляется на твердых основаниях положительных законов,
учреждений и уставов, от Самодержавной Власти исходящих».
491

Собрание Законов, обнимающее в 45 томах законы с Соборного
уложения 1649 г. до издания первого Манифеста Императора
Николая I 14 декабря 1825 г.
Но этим составление и издание Полного Собрания не
кончилось, а было продолжено и продолжается до сих пор, несмотря на
издание Собрания узаконений и распоряжений правительства.
В настоящее время имеется, кроме Первого Полного Собрания:
1. Начатое одновременно с Первым Полным Собранием и
законченное при императоре Александре III Второе Полное Собрание
Законов, обнимающее в 55 томах законы двух царствований:
императоров Николая I и Александра II.
2. Третье Полное Собрание Законов, еще не законченное,
обнимающее законы, начиная с первого Манифеста императора
Александра III.
Работы по составлению Свода действующих законов были
начаты в 1826 г. и окончены в 1832 г. Утверждение последовало в
1833 г., введение в действие — в 1835 г. Официально подлежащее
1-е издание называется по году печатания изданием 1832 г.
Кроме ограничения только сохранившими действие законами,
Свод отличается от Полного Собрания тем, что сохранившие
действие законы были включены в него не в полном виде, а в виде
извлечений в форме статей, под которыми сделаны ссылки на
законодательные акты, послужившие основанием для них, и что
вместо хронологического порядка расположения материала
принят систематический.
В основу подлежащей системы Сперанский положил
следующие начала:
В государстве следует различать два союза: государственный и
гражданский (семейный и имущественный). Из союзов возникают
определяемые и охраняемые законами права и обязанности, и
сообразно с этим законы делятся на государственные и
гражданские. И те и другие законы делятся на определительные,
определяющие существо соответствующих союзов и права, из них
вытекающие, и охранительные, охраняющие эти союзы и права.
Законы государственные определительные заключают в себе:
1) законы основные, определяющие порядок образования верховной
власти и действий ее в области законодательства и управления,
2) законы органические, определяющие устройство учреждений,
органов действия этой власти, 3) законы сил правительственных,
определяющие средства действия власти, личные силы (уставы о
повинностях, рекрутской и земской) и вещественные (уставы
казенных управлений, о податях, пошлинах и т. д.), 4) законы о
состояниях, определяющие права и обязанности подданных по
степени их участия в составе учреждений и сил
правительственных. Законы государственные охранительные заключают в себе:
1) законы предохранительные, т. е. уставы благочиния (полиции)
и 2) законы уголовные.
492

Законы гражданские определительные заключают в себе: 1)
законы о союзах семейных, 2) общие законы об имуществах и законы
межевые, определяющие порядок «развода» границ владений, 3)
особенные законы об имуществах, называемые по главной цели их
законами государственного благоустройства или экономики
(рубрика, заключающая в себе законы, относимые современной наукой к
государственному, а не гражданскому праву). Законы гражданские
охранительные заключают в себе законы о гражданском
(бесспорном и спорном, общем и особенном) судопроизводстве и взыскании.
От этой системы, впрочем, были при составлении Свода
сделаны некоторые отступления. Так, законы благочиния и уголовные,
как охраняющие не только союз государственный, но и
гражданский, были помещены в конце, после законов гражданских,
охранительные гражданские законы были распределены между
соответствующими определительными законами.
Сообразно с этим весь Свод был разделен на восемь главных
частей (размещенных в 15 томах): 1) Основные законы, 2)
Учреждения, 3) Законы правительственных сил, 4) Законы о
состояниях, 5) Законы гражданские (общие) и межевые, 6) Уставы
государственного благоустройства (особенные законы об имуществах),
7) Уставы благочиния, 8) Законы уголовные.
Так как Свод предназначен быть сборником действующих в
данное время законов, то требуются особые меры для приведения
его в соответствие с современным состоянием законодательства.
Эти меры состоят: 1) в составлении время от времени новых
изданий всего свода или отдельных его частей и 2) в постоянном
составлении и обыкновенно ежегодном или даже более частом
издании так называемых Продолжений к Своду, содержащих
последовавшие изменения. Продолжения бывают очередные,
содержащие изменения, последовавшие со времени издания
предшествующего Продолжения, и сводные, содержащие все изменения
со времени последнего издания данного тома Свода.
Полных новых изданий Свода после первого издания 1832 г.
было два: 1842 г. и 1857 г. Некоторые части последнего полного
издания 1857 г. не переизданы до сих пор. Другие части, тома или
отдельные уставы были в разное время переизданы. В 1892 г. был
составлен новый, 16-й том, обнимающий судоустройство и
судопроизводство.
В настоящее время Свод состоит 16 изданных в разное время
томов следующего содержания:
Том I содержит в 1-й части (изд. 1906 г.) «Свод основных
государственных законов» (в том числе в разделе первом новые
конституционные законы), во 2-й части «Учреждения
государственные» (центральные, в том числе новое учреждение
Государственного Совета и Государственной Думы).
Т. II — Учреждения губернские и уездные.
Т. III — Уставы о службе гражданской.
493

Т. IV — Уставы о повинностях, воинской и земских.
Т. V — Уставы о прямых налогах, пошлинах, акцизных сборах.
Т. VI — Устав таможенный.
Т. VII — Уставы монетный и горный.
Т. VIII — Ч. 1. Устав лесной, устав о казенных оброчных
статьях; ч. 2. Уставы счетные.
Т. IX — Законы о состояниях и особое приложение,
содержащее в себе положение о крестьянах.
Т. X — Ч. 1. Свод законов гражданских и положение о
казенных подрядах и поставках; ч. 2. Законы межевые.
Т. XI — Ч. 1. Устав духовных дел иностранных
вероисповеданий, свод уставов ученых учреждений и учебных заведений
ведомства министерства народного просвещения; ч. 2. Уставы
кредитный, о векселях, торговый, консульский, о промышленности.
Т. XII — Ч. 1. Уставы путей сообщения, железных дорог,
почтовый, телеграфный, строительный, о взаимном страховании от
огня; ч. 2. Устав сельского хозяйства; положение о найме на
сельские работы; положение о трактирном промысле; уставы о
казенных селениях, казачьих селениях и колониях иностранцев.
Т. XIII — Уставы о народном продовольствии, общественном
призрении и врачебный.
Т, XIV — Уставы о паспортах и беглых, о цензуре и печати, о
предупреждении и пресечении преступлений, о содержащихся под
стражей и ссыльных.
Т. XV — Уложение о наказаниях и устав о наказаниях,
налагаемых мировыми судьями.
Т. XVI — Ч. 1. Судебные уставы; ч. 2. Учреждение местных
судебных установлений и законы о судопроизводстве прежнего
порядка.
В литературе идет спор о том, какое юридическое значение
следует приписывать Своду: следует ли его признавать новым
законодательством, отменившим и заменившим прежние законы,
или только новой, более удобной для пользования формой
изложения прежних законов, которые, таким образом, сохраняют свою
силу и имеют решающее значение в прежнем виде, хотя бы они и
были включены в Свод или имели иное содержание, нежели
соответствующие статьи Свода.
Этот спор, основанный на неясностях Манифеста,
сопровождавшего первое издание Свода, на суждениях, бывших в
государственном совете по поводу первого издания Свода и т. д., представляет в
значительной степени, так сказать, счет без хозяина. Хозяином
здесь, как и вообще в области права, является народная правовая
психика, а она относится к Своду как к самостоятельному
законодательству, заменившему законы прежнего времени, действовавшие
до постановления Свода; так, статьи Свода приводятся как
нормативные факты, считаются обязательными и применяются и в тех
многочисленных случаях, когда содержание их не соответствует
494

содержанию тех законов прежнего времени, из которых они
извлечены, и даже в тех случаях, когда оказывается, что они вовсе не
основаны на прежних русских законах, а, например, заимствованы
из французского законодательства и т. п. Старые же законы,
например, эпохи Петра I, Екатерины II и т. д., не попавшие в Свод или те
части их содержания, которые не попали в Свод, не играют вообще
роли действующих законов ни в народной правовой психике
вообще, ни в государственных учреждениях1.
Свод, за исключением некоторых его частей нового
происхождения, далеко не представляет удовлетворительного законодательства
и нуждается в коренной ревизии и исправлении. Значительные
части его содержания представляют положения, устаревшие и не
соответствующие современному состоянию народной культуры и
психики вообще или противоречащие началам и задачам
рациональной законодательной политики. И с точки зрения
законодательной техники в смысле надлежащей унификации права,
установления достаточно полной системы точно определенных
положений, могущей служить прочным базисом для экономической и
иной жизни, для несомненности и бесспорности прав, защиты от
произвола и т. д., — содержание Свода весьма
неудовлетворительно. В нем, в частности, в области имущественного и иного
гражданского права имеется множество пробелов, отсутствие позитивного
нормирования и решения множества таких вопросов, которые
настоятельно требуют точного позитивного нормирования и
определенного решения; вместо точно определенных понятий и терминов
с определенным и в разных частях системы неизменным
содержанием господствует применение слов и выражений, имеющих
недостаточно определенный, подчас весьма растяжимый и в разных частях
изложения неодинаковый смысл: разные неясности, противоречия,
лишнее многословие, включение разных посторонних, не имеющих
юридического значения элементов, например, нравственных,
технических поучений, недостатки системы, мешающие ориентировке
1 Впрочем, за исключением некоторых специальных случаев и отдельных
колебаний, не имеющих принципиального значения.
Сказанное в тексте относится к старым законам, изданным до Свода, и к
Своду, который был издан в 1832 г., и которого касался обсуждаемый и
толкуемый теперь различно Манифест и т. д. Но то же относится, конечно, и к
последующим законам и модификациям Свода, поскольку и здесь произошла
«рецепция» права Свода и «смерть» и сдача в архив истории подлежащих
законов (ср. рецепцию права Corpus iuris и появление иных книжных прав
взамен прежнего, законного и иного права). Само собой разумеется, эти
положения, или, точнее, эти факты (с которыми, по моему убеждению, не только как
теоретика, но и как догматика права, отстаивающего принцип права против
произвола, разумным образом нельзя не считаться) не устраняют возможности и
обязанности для юристов-догматиков, Сената и других судов и т. д. настаивать
в тех случаях, где еще нет указанных условий, на том, чтобы применялся
подлинный закон, а не искаженная копия в Своде, в частности, ссылаться на
ст. 86 Основных законов (ср. выше, с. 491 прим.) и указывать, что «одобрение
Государственного Совета и Государственной Думы» и «утверждение Государя
Императора» относились отнюдь не к таким-то положениям Свода и к таким-то
положениям подлинного закона.
495

и осведомленности относительно действующего права и т. д., —
представляют дальнейшие серьезные недостатки Свода в смысле
несоответствия задачам унификации права.
Но, несмотря на все указанные и некоторые другие недостатки
Свода, составление его в свое время было большой заслугой, и
действие его в настоящее время как самостоятельного
законодательства представляет великое благо по сравнению с тем, что было
бы, если бы не было и этого, хотя и весьма неудовлетворительного
Свода; или если бы действительно и серьезно осуществлялось
мнение тех юристов (Коркунова и др.), которые, исходя из разных
общетеоретических ошибочных предположений, полагают, что Свод
не имеет самостоятельной обязательной силы, взамен прежнего
законодательства. Ибо это равнялось бы сведению Свода на нет,
превращению его в нечто вроде необязательного (и ненадежного,
неполного и т. д.) справочного реестра существующих законов и
восстановлению действия хаотической и необозримой массы
законов и указов за время около четверти тысячелетия.
По поводу содержания Свода следует, впрочем, еще отметить,
что он не представляет полного Свода, Свода всех без исключения
отраслей государственного законодательства. Некоторые
специальные, впрочем, немногие отделы законодательства не включены
в Свод Законов; и подлежащие законы имеют самостоятельное, не
зависимое от Свода существование и действие; для некоторых из
них существуют особые сборники. Сюда относятся: 1) Свод
военных постановлений (изданный впервые в 1838 г.) и 2) Свод
морских постановлений (1886 г.).
Кроме того, в некоторых частях Империи действуют особые
местные законы. Так, в Царстве Польском действует с 1808 г.
французский гражданский кодекс с некоторыми изменениями,
которые были произведены главным образом положением о союзе
брачном (1836 г.) и ипотечными уставами (1818 и 1825 гг.).
Имеется официальный русский перевод под заглавием: Собрание
гражданских законов губерний Царства Польского (составленный в
1870 г.). В Остзейском крае действует особый Свод местных
узаконений губерний остзейских в трех частях: 1) узаконения о правах
состояния, 2) о местных учреждениях и 3) законы гражданские.
Первые две части были изданы на русском и немецком языках в
1845 г., третья в 1864 г. В великом княжестве Финляндском
действует вообще особое законодательство (Шведское уложение 1734 г.
и др.) и имеются особые конституционные законодательные органы.
Обыкновенно в качестве местных законов приводится еще
действующее в Бессарабии Шестикнижие фессалоникского судьи Ар-
менопула, составленное в половине XIV столетия (с грамотой
Маврокордато 1785 г. и Краткое Собрание Законов Донича). Но
это неправильно. Шестикниже есть частный юридический
сборник — византийского права — и соответствующее право есть не
законное, а книжное право.
496

Разумеется, наряду с государственными законами в узком
смысле большое значение в качестве нормативных фактов русского
официального права имеют административные распоряжения,
государственные законы (в общем смысле) разных низших рангов.
А затем, наряду с государственными законами официальное
значение имеют и законы всевозможных иных категорий: уставы
и отдельные постановления общих собраний и иных
законодательных органов акционерных компаний и иных легальных обществ,
правомерные с точки зрения официального права распоряжения
носителей разных семейных и частно-хозяйственных властей (отца,
опекуна, директора завода и т. д.), родовых и племенных властей
(родоначальников, собраний их и т. д.) в тех областях, у тех
«инородческих» племен, где сохранился и пользуется
официальным признанием соответствующий социальный строй (родовой
быт и т. д., ср. ниже), и проч.
Сюда относятся и божеские законные права разных
христианских, православной, католической и др., и нехристианских
религий и церковных союзов, а равно человеческие законные права
разных церковных законодательств, постановлений вселенских
соборов, патриархов, пап и т. д., ввиду и по мере официального
признания соответствующих церковных организаций и прав в
разных областях государство-правовой жизни (ср. ниже).
Обычное право. Относительно обширная (по сравнению с
западными законодательствами) область официального действия
отводится русским законодательством обычному праву. Относящиеся
сюда постановления имеют двоякий характер. Главные из них
имеют судебно-процессуальный характер, т. е. состоят в
предписании применения обычного права в известных категориях судов.
Другие имеют материально-правовой характер, т. е. состоят в
предписании применения обычного права к известным отношениям
как таковым, независимо от процессов или, в случае процесса, от
рода суда, в котором дело разбирается.
Что касается постановлений первого рода, то они, в свою
очередь, имеют двоякий характер. Одни из них состоят в
предписании применения обычного права в судах данной категории лишь
в качестве субсидиарного законному, т. е. в случаях, не
разрешенных законом (и для применения требуется ссылка одного или
обоих тяжущихся)1. Такие постановления существуют
относительно дел, разрешаемых мировыми судьями, городскими судьями и
земскими начальниками2.
1 Разумеется, в области тех вопросов, относительно которых имеются
материально-правовые предписания применения обычного права, эти ограничения не
имеют значения.
2 Обыкновенно в учебниках наряду с этими судами упоминаются еще
коммерческие, но это неправильно, так как относительно торговых дел имеется
приводимое ниже в тексте материально-правовое постановление, относящееся как
таковое ко всем судам.
497

Иной характер имеют постановления, касающиеся волостных и
так называемых инородческих судов. Традиционно в юридической
литературе смысл и значение этих постановлений изображается так,
что основанием для решений этих судов является обычное право
просто, вместо законного права. И таким образом получается вывод,
что обычное право является (официальным) правом, регулирующим
соответствующие отношения огромного большинства
народонаселения империи, русского крестьянства и большой массы
иноплеменного народонаселения. Но это не соответствует действительности.
Что касается волостных судов, то, как увидим ниже, по словам
закона, они должны вообще судить «по совести», т. е. по
интуитивному праву, и лишь в известных случаях руководствоваться
обычаями, и в действительности обычное право играет в этой
области весьма скромную роль по сравнению с интуитивным.
Что же касается так называемых «инородческих судов»
(подлинные названия их различны) и соответствующего официального
права, то, во-первых, дело идет о применении не исключительно
обычного права как такового, а вообще национального, туземного
права подлежащих народов и племен, в отличие от русского
общегосударственного права. Что же касается этого туземного права, то
состав его у различных племен и народов различный, вообще весьма
пестрый и разнообразный; сюда относится законное право разных
типов, в частности, божеское законное право разных религий,
право, опирающееся на изречения разных религиозно-авторитетных
лиц, Магомета и др., книжное право, право, ссылающееся на
разные сборники права, в частности, сакрального права,
магометанского, Шариат и др., обычное право, старообразное и новообразное
и проч. и проч. Выражения в соответствующих законах в Своде
применяются различные: «собственные обычаи и законы»1,
«степные законы и обычаи», «обычай и степные законы», «степные
законы»2, «самоедские законы и обычаи»3, «древние калмыцкие
постановления»4, «правила буддийского вероисповедания»,
«шариатские правила», «Шариат», законы магометанские6 и т. п.; иногда
1 Ср., например, Свод Законов, т. II, ч. 1. Положение об инородцах, ст. 136:
«В частных делах предоставить инородцам кочевым словесную расправу по
собственным их обычаям и законам».
2 Ср. там же, ст. 86: «Главная обязанность словесной расправы состоит в
прекращении частных между инородцами несогласий и в примирении
спорящих на основании степных законов и обычаев», ст. 27, ст. 32, ст. 429; т. XVI,
ч. 2, Законы о судопроизводстве гражданском, ст. 758.
3 Свод Законов, т. И, ч. 1. Положение об инородцах, ст. 282, ст. 237.
4 Свод Законов, т. XVI, ч. 2. Законы о судопроизводстве гражданском, ст. 796:
«При несогласии на примирение Улусные Зарго дела тяжебные между
калмыками об имуществе разбирают и решают по древним калмыцким постановлениям,
руководствуясь при недостатке их законами русскими».
5 Свод Законов, т. XI, ч. 1. Установления иностранных вероисповеданий,
ст. 1695: «Все дела брачные калмыков рассматриваются по правилам буддийского
вероисповедания и окончательно решаются Ламой», ст. 1504 там же; т. XVI, ч. 2.
Законы о судопроизводстве гражданском, ст. 762, 764 и др.; т. XI, ч. 1, ст. 1404.
498

наряду с этими выражениями и вместо них говорится просто об
«обычаях», «степных обычаях», «древних обычаях» и т. п., но,
как видно из сопоставления с другими статьями или положениями
тех же статей, эти выражения, как и выражения «обычаи и
законы», обнимают вообще туземное право1.
Во-вторых, действие подлежащих туземных прав вовсе не
ограничивается только «инородческими судами», а распространяется
вообще в соответствующих областях и делах и на общие, русские
судебные учреждения, окружные суды и т. д.2, и имеют
официальное значение не только в области суда, айв разных областях
управления и других сферах местной жизни наряду с русскими
законами (и постольку соответствующие предписания закона
имеют характер материально-правовых)3.
Материально-правовые предписания, касающиеся
официального действия обычного права, рассеяны в разных частях
законодательства и имеют по большей части специальный и частный
характер. Важнейшие из них (кроме указанных только что)
следующие: 1) права и обязанности в области торговых сделок и
отношений определяются в случаях недостатка соответствующих
законов «принятыми в торговле обычаями» (Свод Законов, т. XI, ч. 2,
установления торговые, ст. 1); 2) в области опеки и наследования
крестьяне руководствуются «местными обычаями» (т. IX, Особое
приложение, Общее положение о крестьянах, ст. 21 прим. и ст. 38);
3) «каждому (нехристианскому) племени и народу, не выключая и
язычников, дозволяется вступать в брак по правилам их закона
или по принятым обычаям» (т. X, ч. 1, ст. 90)4.
1 Ср., например, т. II, ч. 1. Положение об инородцах, ст. 429, ст. 264, ср.
ст. 237 и т. д.
2 Ср. Свод Законов, т. XVI, ч. 2. Законы о судопроизводстве гражданском,
ст. 758 («В решении исковых дел окружные суды основываются на степных
законах и обычаях»), ст. 762 и ел., ст. 764 («Постановления Окружного Суда по
Шариату... представляются на решение к Главноначальствующему
гражданской частью на Кавказе, который препровождает подобные дела, предварительно
решенные, на рассмотрение и изложение своего мнения муфтию»); Свод
Законов, т. II, ч. 1. Положение об инородцах, ст. 429 («Исковые дела инородцев...
разбираются первоначально через посредников и внутренним управлением
инородцев, на основании их обычаев и обрядов; когда тяжущиеся будут недовольны
решением, если иск превышает тридцать рублей, кочевые инородцы
разбираются по принадлежности в мировых и общих судебных установлениях. Решения
по сим делам основываются на степных законах и обычаях инородцев. При
недостатке сих законов прилагаются общие постановления»); ст. 237 там же:
«В решении исковых дел судебные установления основываются на самоедских
законах и обычаях».
3 Ср., например, Свод Законов, т. II, ч. 1. Положение об инородцах, ст. 372:
«Инородцы Ставропольской губернии: калмыки, ногайцы и других
наименований управляются особенным начальством, на основании их степных обычаев и
обрядов, и правил, изложенных ниже, в статьях 387 и след.; ст. 32 там же:
«Степные законы приемлются присутственными местами в основание в
суждениях о делах иноверцев; недостаток в степных законах при решении дел
дополняется общими узаконениями»; ст. 15, 27, 34, 111, 436 («Повинности простолюдинов
в пользу духовенства и мурз... на основании народных обычаев»...) и т. д.
4 Ср. также там же ст. 1539, 452 прим., 455, 1700 прим., 2112 и др.
499

По поводу последнего постановления следует, впрочем,
подчеркнуть, что и здесь дело идет вовсе не специально об обычном и
только об обычном праве, а о всевозможнейших видах и
разновидностях соответствующего позитивного, главным образом,
сакрального права (куда, между прочим, относится и талмудическое,
еврейское книжное право). Такой же смысл имеет постановление
ст. 61 там же: «Лицам всех вообще христианских
вероисповеданий невозбранно дозволяется вступать в России между собой в
браки по правилам и обрядам их церквей». Вообще в России уже
ввиду сохранения конфессионального, сообразованного с началами
подлежащих религий характера брака, официальное значение имеют
весьма многочисленные и разнообразные «источники права», не
подходящие под те три традиционные рубрики, под которые
принято подводить все действующее в России право.
Преюдициальное и юдициальное право. В качестве третьего и
последнего после законного и обычного права источника русского
права в юридической литературе приводится, согласно общим
господствующим учениям современной науки об источниках,
судебная практика.
В пояснение и подтверждение существования и значения по
действующему русскому праву этого источника права приводятся
постановления судебных уставов 1864 г. (ст. 10 Устава
Гражданского Судопроизводства и ст. 13 Устава Уголовного
Судопроизводства), предписывающие судам решать всякое дело на основании
существующих законов, не останавливая решения под предлогом
неполноты, неясности, недостатка или противоречия законов, и
поясняется, что это требование можно выполнить только при
свободном толковании законов, а это влечет за собой творческое
значение судебной практики, возводит ее в источник права. Иное
положение дела было до судебной реформы, когда суды должны
были применять законы «по точному и буквальному смыслу оных»,
не допуская «обманчивого непостоянства самопроизвольных
толкований», а в случаях усмотрения со стороны судов неясности или
неполноты законов они должны были представлять о том в
высшую инстанцию, «и так, переходя из инстанции в инстанцию,
дело доходило до государственного совета, где оно разрешалось
Высочайше утвержденным мнением совета, следовательно
законодательным порядком» (Коркунов. Лекции по общей теории права,
§ 55). При таких условиях «судебная практика не могла получить
значения самостоятельного источника права», и этим объясняется
неупоминание ее в качестве такового со стороны составителей
Свода законов (там же).
Но с этими положениями нельзя согласиться. Они^сновывают-
ся на невыясненности в современной юриспруденции, что такое
право судебной практики. И в случае свободнейшего толкования
законов и весьма обширного «творчества» в этом направлении со
стороны судебной практики о существовании особого вида пози-
500

тивного права, отличного от законного, права судебной практики в
выясненном нами выше смысле не может быть речи, поскольку
дело идет именно о толковании законов как таковом, о ссылках
для обоснования прав и обязанностей на (свободно или несвободно
толкуемые) законы. Подлежащее право есть законное право, а не
право судебной практики. Право же судебной практики имеется
лишь в том случае, если практика судов как таковая возводится в
нормативный факт. Оно может существовать и при наличии
закона о буквальном толковании законов, и может не существовать
при действии правила о свободном толковании законов по их
смыслу.
Таким образом, соображения, исходящие из положений
судебных уставов о толковании, не доказывают существования и
действия у нас права судебной практики. И такового, в смысле
возведения «продолжительного, однообразного применения известной
нормы права судами данной правовой области» (ср. выше, с. 452)
в нормативные факты в русской правовой жизни, по крайней мере,
в сфере действия общих судебных учреждений, не замечается и,
по-видимому, не существует (мешают его развитию, по-видимому,
обширность территории, разобщенность разных судов и действие
экспертного права, ср. ниже).
Напротив, отрицаемое господствующим учением право
отдельных преюдиций, в частности, право преюдиций того же суда,
право, ссылающееся на прежние решения того же суда как на
нормативные факты, встречается (психологически естественно) и в
русской правовой жизни и, между прочим, известно и Своду
законов. Так, в Уставе судопроизводства торгового имеется
постановление (ст. 352), которое гласит:
«Решения Коммерческих Судов утверждаются на законах; в
тех же случаях, на кои нет точных и ясных законов, дозволяется
принимать в основание торговые обычаи и примеры решений, в
том же Суде последовавших и вступивших окончательно в
законную их силу»1.
Этот закон, ставящий собственные преюдиций судов в области
торгового судопроизводства наравне с торговыми обычаями, по-
видимому, неизвестен авторам обычных рассуждений о судебной
практике в до- и послереформенное время, как и многое другое,
что следовало бы принимать во внимание для построения
соответствующего действительного учения о составе русского
официального права.
Разумеется, в России, как и в других странах, существует и
имеет существенное значение тот вид позитивного права,
который мы назвали юдициальным правом. Причем, ввиду
отсутствия в обширных областях русской правовой жизни общего
1 Ср. там же, ст. 154 («Записка должна содержать в себе... основания и
законы, а в недостатке положительных законов — принятые в торговле обычаи
и примеры бывших в том же Суде решений в подобных случаях»).
501

позитивно-правового нормирования и замены его официальным
действием интуитивного права (ср. ниже), юдициальное право
является во множестве житейских вопросов и отношений
единственно существующим видом позитивного права; вне судебных
решений и до них в подлежащих областях нет вообще никаких
позитивно-правовых решений правовых вопросов, а имеется только
интуитивное право; и лишь судебные решения по интуитивному
праву вызывают к жизни соответствующее позитивное право,
юдициальное право.
Экспертное право. Чрезвычайно большую роль в русской
официально-правовой жизни по сравнению с правовой жизнью
западных государств играют разные виды того позитивного права,
которое мы выше назвали правом юридических экспертиз, или
экспертным (и преэкспертным) правом.
Прежде всего следует отметить существование в русском
государственном праве своеобразного экспертного учреждения,
играющего огромную роль, главным образом в области государственного
права в узком смысле и в соответствующей
государственно-политической жизни, в качестве лаборатории производства и
переделки официального права, и тем не менее не известного
традиционному учению о источниках русского права.
Это экспертное учреждение определяется статьей 2591
Учреждения Судебных Установлений, которая гласит:
«Министру Юстиции предоставлено право предлагать на
обсуждение Кассационных Департаментов Правительствующего
Сената и Общих оных Собраний, а также Общего Собрания Первого
и Кассационных Департаментов, о доходящих до его сведения
вопросах, разрешаемых неоднообразно в разных судебных местах,
или же возбуждающих на практике сомнения. Те из состоявшихся
в сем порядке решений Кассационных Департаментов, напечата-
ние которых Правительствующий Сенат признает полезным,
публикуются на общем основании, но без указания дела, по коему
возник разрешенный Сенатом вопрос».
Подлежащие «решения», называемые в публике, прессе и т. д.
«разъяснениями», представляют, очевидно, не что иное как
юридические экспертизы; а что эти экспертизы возводятся в
нормативные факты официального права и играют в качестве таковых
огромную роль в правовой и политической государственной
жизни, это известно всем, и только темные очки
неудовлетворительной теории права и его видов мешают заметить это явление
специалистам по вопросу об источниках русского права.
Но, затем, указанное высшее общегосударственное специально-
экспертное учреждение далеко не единственный производитель
правовых экспертиз, играющих роль нормативных фактов в сфере
русского официального права.
Можно сказать, что развитие института правовых
нормативных экспертиз доходит в России до такой чрезвычайной и ненор-
502

мальной степени, до такой гипертрофии, что главное или
долженствующее быть главным и основном позитивное право, законное
право, отодвигается во многих областях на задний план,
вытесняется и разрушается.
Разные «разъяснения», нередко содержащие произвольные
расширения, ограничения или иные изменения смысла законов,
смотря по проводимой политической или иной тенденции,
издаются многими и различными лицами и учреждениями:
министрами, генерал-губернаторами, губернаторами, попечителями
учебных округов и т. д. в циркулярной и иных формах; и на почве
ненормальной фактической зависимости граждан и подчиненных
от разных начальств, а равно слабосилия законного права в
психике граждан и подчиненных, недостаточного развития
уважения к закону, склонности приписывать больший авторитет
мнениям начальства, чем закону и т. д. — эти разъяснения
получают значение решающих нормативных фактов с устранением
законного права.
К категории права юридических экспертиз следует, между
прочим, относить и право, ссылающееся как на нормативные
факты на кассационные решения, в частности, на решения и
определения кассационных департаментов Сената (ср. выше, с. 468,
прим.).
Что касается значения решений кассационных департаментов
Сената в русской правовой жизни, то оно не ускользает от
внимания нашей юриспруденции и даже оживленно ею обсуждается. Но
разные теоретические недоразумения мешают выяснению
действительной природы подлежащих явлений и их значения.
Господствующее в юридической литературе мнение по этому вопросу
сводится к следующему:
«Особенное значение имеет у нас толкование кассационных
департаментов Сената ввиду того, что решения и определения их,
которыми разъясняется точный Смысл законов, публикуются во
всеобщее сведение, для руководства к единообразному
истолкованию и применению их (Установления гражданских судов, ст. 815).
Обязательная сила данного Сенатом толкования распространяется
только на тот случай, который подал повод к кассации и в
отношении того суда, куда дело передано Сенатом (Установления
гражданских судов, ст. 813). Опубликование решений Сената имеет
важное значение в том смысле, что силой своего нравственного
авторитета они могут склонять все суды Империи к однообразному
пониманию и применению законов и тем устранять разногласие,
столь вредное для твердости бытовых отношений. С этой точки
зрения кассационные решения могут иметь такое же значение
источников права, как и наука, т. е. они убеждают в правильности
своего толкования, но обязательная сила им чужда. Однако Сенат
идет далее и придает своим решениям не только нравственное, но
и юридическое значение, предполагая их обязательность для судов
503

на будущее время, т. е. придает им силу закона. Исходя
последовательно из взгляда на кассационное решение как на закон, Сенат
находит, что толкование закона, не согласное с последовавшими
уже разъяснениями Сената, составляет само по себе повод к
кассации (кассационное решение 1870 г., № 1598). Но нигде в нашем
законодательстве не признано за Сенатом права издавать законы,
его нельзя открыть и в ст. 815 устава гражданского
судопроизводства. Наши ученые юристы с поразительным единодушием
отрицают обязательность кассационных решений» (Шершеневич.
Учебник русского гражданского права, § б)1.
По этому поводу с точки зрения изложенного выше учения о
позитивном праве и его видах следует сказать: кассационные
решения, конечно, не законы, а юридические экспертизы,
обязательные по закону для того суда, который по данному делу
постановляет судебное решение в собственном смысле («В
разъяснении точного разума закона судебные установления обязаны
подчиняться суждению Сената», Установление гражданских
судов, ст. 813, Установление уголовных судов, ст. 930; выражение
«разъяснение точного разума закона», следует отметить,
представляет здесь неточное, слишком узкое выражение; дело
касается не только толкования, а и других юридических манипуляций,
указанных выше, в § 14, и не только законного права, а и других
видов позитивного права). Таким образом, здесь имеется
экспертное право для того дела, по поводу коего состоялась экспертиза.
Что касается, затем, значения этих экспертиз для других дел, то
считать их здесь «источником права» в том смысле, как это
выражение понимается господствующим учением, не
различающим права от нормативных фактов, нельзя, как и в других
областях позитивного права. В частности, если другие суды, хотя
бы под влиянием толкований Сената, так же толкуют закон, как
Сенат, то, поскольку они ссылаются на закон и только на закон,
имеется законное и только законное право и т. д. Но, с другой
стороны, несомненный и весьма распространенный факт, что
некоторые кассационные решения (главным образом, в области
пробелов законного права) получают в правовой жизни значение
нормативных фактов и для других дел, подобно другим
нормативным фактам позитивного права, законам и т. д. На них ссылаются
как на нормативные факты не только сам Сенат (для которого,
между прочим, эти ссылки узаконены, ср. ст. 8042 Установления
гражданских судов, ст. 9251 Установления уголовных судов
«... в резолюции должно быть означено... указание на законы и
на принятые в соображение кассационные решения»), но и суды
разных категорий, адвокаты, прокуроры, истцы, ответчики и
т. д. И постольку подлежащие экспертизы являются
источниками права (в смысле нормативных фактов), и мы имеем дело
Ср.: Н. С. Таганцев. Русское уголовное право, т. 1, гл. 2-я, § 4, с. 45.
504

с особым видом права юридических экспертиз (с преэкспертным
правом, ср. выше, с. 468).
Договорное право, право односторонних обещаний, право
признания, прецедентное право и другие упомянутые выше и
сохранившие свое общее значение в правовой жизни культурных
народов виды позитивного права играют вообще соответствующую роль
и в русском официальном праве.
Книжное право и другие виды местного, племенного и
специального права. Уже выше было упомянуто, что местное
бессарабское право Шестикнижия Арменопула есть не законное, а книжное
право византийского происхождения. Между прочим, разные
книжные права византийского происхождения сыграли большую роль в
истории общего русского права. В конце X и в XI столетии
произошло явление, аналогичное рецепции римского права в
Западной Европе, — рецепция византийского права, впрочем, в
значительно более скромных размерах; рецепция произошла, как и на
Западе, в форме книжного права, или, точнее, в форме целого ряда
книжных прав, ссылающихся на разные юридические сборники.
Точно так же уже выше мы видели, что разные книжные права
имеются теперь и пользуются официальным признанием в России
в качестве: 1) разных местно-племенных, так называемых
«инородческих» прав и 2) по всей Империи в качестве определителей
конфессионально-брачного права. К этому следует добавить, что
дальнейшую важную область действия разных книжных прав
представляет церковное право православной и разных других
христианских церквей, а равно некоторых нехристианских
вероисповедных общественных организаций. Эти три области (инородческое
право, брачное право, церковное право) представляют вместе с тем
главнейшие сферы официального действия разных других видов и
разновидностей позитивного права, утративших вообще значение
в правовой жизни новейшего типа: старообразного обычного
права, права, ссылающегося на изречения основателей религий,
пророков и т. д., права, ссылающегося на религиозно-авторитетные
образцы поведения, права мнений ученых и их школ.
Интуитивное право. Как и в основе других прав, в основе
русского права имеются и пользуются официальным признанием
положения, названные нами условно аксиомами интуитивного
права.
Как и в других государствах, интуитивное право играет, затем,
роль действующего в пределах позитивного шаблона
индивидуализирующего права: в уголовном праве и других видах карательного
права, в наградном праве, в области экзаменов и т. д.
В разных частях русского законодательства встречаются
прямые указания на справедливость, «без лицеприятия», добрую
совесть, уравнительность (например, при раскладке податей и
повинностей) и т. п., как на масштабы для решения разных правовых
вопросов.
505

В качестве особенно важного и общего закона этого рода можно
привести положение ст. 1539 X т., 1 ч.:
«Если словесный смысл представляет важные сомнения, тогда
договоры должны быть изъясняемы по намерению их и доброй
совести...».
Далее, по ст. 1387 Устава гражданского судопроизводства:
«Третейский суд постановляет решения по совести»1.
Но особенно важная и исключительно обширная сфера
официального признания интуитивного права указывается в ст. 25
Временных правил о волостных судах. Статья эта гласит:
«Волостной суд решает дела по совести, на основании
имеющихся в деле доказательств. При разрешении жалоб и споров
между крестьянами, в особенности же дел о разделе крестьянского
наследства, суд руководствуется местными обычаями».
Закон этот не содержит достаточно ясной и определенной
формулировки отношения между интуитивным правом и обычным.
Во всяком случае по смыслу его: 1) интуитивное право
является исключительным масштабом для судебных решений во всех тех
случаях, когда дело идет не о «разрешении жалоб и споров между
крестьянами» (волостному суду подведомственны не только
крестьяне, а и разные другие категории сельских обывателей: мещане,
посадские, ремесленники, цеховые, имеющие постоянное
жительство на селениях; кроме того, и лица, не подведомственные
волостному суду, могут обращаться в этот суд для разбора их дел с
лицами, подведомственными ему, т. е. с крестьянами, мещанами
и т. д.); 2) интуитивное право имеет решающее значение и в
области споров между крестьянами, поскольку для разрешения их не
имеется соответствующих положений обычного права.
Значение второго тезиса зависит от того, имеется ли в
подлежащих местностях в крестьянской психике соответствующее
обычное право и, если имеется, насколько оно развито.
Приверженцы обычного права, в том числе выдающиеся и
авторитетные специалисты (Пахман, Якушкин, Гольмстен и др.)
утверждают существование и обильное развитие этого права среди
крестьян и даже составляют более или менее обширные сборники
1 Сообразно с этим «Апелляция на решение Третейского Суда не
допускается» (1393); «Решение Третейского Суда приводится в исполнение на общем
основании». Ст. 1400: «Изложенные в сем разделе правила применяются и к
Третейским Судам, устанавливаемым по делам торговым, подведомственным
Судам Коммерческим» (а равно к мировым судьям в случаях исполнения ими
роли Третейских Судей, там же, ст. 1467 прим.).
По Законам о судопроизводстве гражданском (т. XVI, ч. 2), действующим в
местностях, где не введены новые судебные уставы, ст. 669, «от усмотрения
сторон зависит, по согласию с посредниками, в записи означить... по закону ли
должен суд решить дело, или по совести». Ср. там же статьи: 671, 672, 690 («по
собственному его усмотрению и по внушению совести»), 701 («мнение... какое
признает он ближайшим к справедливости») 702 («по чистой совести Суд...
определил то-то»), 705, 714 и ел. (об обязательном, «узаконенном» Третейском
Суде), ст. 744 и ел. Эти же правила относятся к так называемым «Совестным
Судам» старого порядка, ср. там же, ст. 744 и ел., в особенности ст. 747.
506

положений этого права. Но в основе этого лежит недоразумение,
связанное с невыясненностью природы обычного права в
юриспруденции и состоящее в принятии разных проявлений интуитивного
права: фактического поведения, решений волостных судов,
постановляемых по совести, без каких бы то ни было ссылок на
нормативные факты и т. д., за доказательство существования
подлежащего обычного права1.
Применив надлежащий психологический диагноз к решениям
волостных судов, в том числе к решениям, которые приводятся
как материал и доказательства для установления существования
соответствующих положений «обычного права», нетрудно
убедиться, что дело идет не об обычном, а об интуитивном праве2.
1 Известный специалист и знаток крестьянского права профессор СП.
Никонов продолжает отстаивать существование соответствующего обычного права и
интуитивного права, несмотря на известность ему понятий обычного права и
интуитивного права, предложенных автором этого сочинения. Но достигает он
этого путем сознательного включения в понятие обычного права, кроме
соответствующего позитивного права, и интуитивного права. Так, в своем сочинении:
4Крестьянский правопорядок и его желательное будущее», 1906 г., с. 88 и ел., он
приводит мое определение обычного права, указывающего на то, что это право
опирается, как на правоустановительные, нормативные факты, на прежнее
соблюдение, на поведение предков и т. д., и непосредственно дальше продолжает:
«Нормы эти приводятся часто в виде простых интуитивных норм, по
выражению профессора Л. И. Петражицкого, т. е. не выводя даже своего авторитета из
каких-либо внешних правоустановительных фактов (обычное соблюдение от
деда ко внуку, веление), а просто в силу внутреннего убеждения, которое
властно и авторитетно для нас же самих определяет наше поведение. Так учит
понимать обычай наука». Затем автор продолжает говорить о существовании
обычного крестьянского права, подразумевая под ним интуитивное право.
2 Причем на почве отсутствия объективного, поддающегося контролю
масштаба для решений и ненормального устройства подлежащих судов, нередко
встречаются злоупотребления, подкупы и проч. Доставление крестьянству
элементарных условий нормальной социальной жизни, надлежащего позитивного
права и надлежащего суда представляет одну из нетерпящих отлагательства
обязанностей законодательных факторов.

ДЕЛЕНИЕ ПРАВА
НА ЧАСТНОЕ И ПУБЛИЧНОЕ
§46
ГОСПОДСТВУЮЩАЯ КЛАССИФИКАЦИЯ ПРАВА.
УЧЕНИЯ, РАЗЛИЧАЮЩИЕ ЧАСТНОЕ ПРАВО
ОТ ПУБЛИЧНОГО ПО ПОЛЬЗЕ,
ЦЕЛИ ИЛИ ЗАЩИЩАЕМЫМ ИНТЕРЕСАМ
И ПО СПОСОБУ ЗАЩИТЫ
Основным и высшим делением права (за отсутствием
предложенных выше делений) признается в современной
юриспруденции деление права на частное, или гражданское, и публичное. Оно
же считается базисом для высшего, основного деления
юридических наук: 1) наука частного права, 2) наука публичного права
(распадающаяся, сообразно подразделениям публичного права, на
более специальные науки: науку государственного,
международного права и т. д., ср. ниже)1.
С обоими положениями, впрочем, нельзя согласиться. Как
видно из предыдущего изложения и будет мною подробно
выяснено в другом месте, высшее деление юридических наук должно
исходить вовсе не из деления права на частное и публичное и
вообще не из деления права на виды и разновидности, а из деления
научных тезисов, устанавливаемых разными науками,
касающимися права, относительно предметов их изучения, по природе этих
тезисов (соответствующих суждений).
С этой точки зрения высшим делением наук вообще и
юридических наук в частности является деление их на теоретические
(подлежащие тезисы являются объективным констатированием
сущего или бывающего, как оно есть) и практические (подлежащие
тезисы указывают желательное или должное поведение).
Теоретические тезисы и науки следует далее делить по природе
теоретических подлежащих этих тезисов на классовые
(теоретическое подлежащее — классовое понятие) или теории в узком смысле
слова и индивидуальные (теоретическое подлежащее —
индивидуальный предмет или индивидуальный комплекс предметов или
явлений, например, земля, Россия, русский народ) —
индивидуальные тезисы и науки.
Последние по характеру содержания теоретических сказуемых
распадаются на описательные (например, география, землеописа-
1 Ср., например: Dernburg. Pandekten, I, § 21. «Право распадается на частное
и публичное. Это высшее деление науки права и самого содержания права».
508

тельные тезисы) и повествовательные, исторические (например,
история земли, России и т. д.).
Практические тезисы и науки распадаются на нормативные или
принципиальные (принципиальные тезисы, нормативные, например,
нравственные, правовые, эстетические, ср. выше, § 1) и
телеологические, целевые (телеологические тезисы, указывающие рациональные
средства для достижения тех или иных целей, например, сохранения
здоровья, гигиена, восстановления здоровья, медицина, известных
воспитательных целей, педагогика, общественных, государственных
и т. п. — политика). Сообразно с этим получается пять классов наук
вообще: 1) теоретические в узком смысле, теории, 2) описательные,
3) исторические, 4) телеологические, целевые, 5) нормативные, и пять
классов наук о праве в частности: 1) теоретические в узком смысле
слова, теории, с теорией права вообще во главе, 2) описательные,
описательное правоведение, 3) исторические, история права, 4)
политические, с общей политикой права во главе, 5) нормативные, куда
относятся догматические науки, юриспруденция в узком смысле.
Философия есть сложная дисциплина, высшая теория (теория
сущего вообще) + высшая телеология (телеологическая дисциплина
о высшей цели, о смысле существования и соответствующих
высших началах поведения, ср.: Введение, § 5).
Философия права есть сложная дисциплина = высшая теория
права + высшая телеология, высшая политика права.
Что же касается высшего и дальнейших делений права, то
сознательная классификация, в отличие от исторически сложившейся,
должна сообразоваться с природой и задачей подлежащих наук. Что
касается теории права, вообще классовых наук о праве, то о
верховной роли деления права на частное и публичное во всяком случае не
может быть речи. Это деление в том виде, как оно теперь существует,
как увидим ниже, с теоретической точки зрения вообще
несостоятельно и покоится на недоразумениях. Но и в подлежащем,
видоизмененном виде оно для теории права не имеет существенного и
верховного значения, например, не имеет такого значения, как
деление права на интуитивное и позитивное. Что касается догматики,
излагающей содержание норм официальных прав разных государств
и международного права, то положение здесь иное. Интересующее
нас деление есть деление по содержанию нормирования и оно имеет
для догматики существенное значение, несоизмеримо более важное,
чем для теории. Но и здесь следует оговориться: уже для выяснения
своей природы и объекта изложения официально-позитивная
догматика, как таковая, нуждается прежде всего в понятиях и делениях:
позитивного и интуитивного и неофициального и официального
права, как верховных делениях права и понятиях.
Воззрение на деление права на частное и публичное, как на
верховное деление и основу для верховного деления наук о праве,
объясняется: 1) невыясненностью природы права вообще и состава
и природы того права (в смысле юридического словоупотребления),
509

которое составляет пока единственный предмет изучения со
стороны существующих юридических дисциплин, и связанным с этим
отсутствием делений права на интуитивное и позитивное и на
официальное и неофициальное, 2) отсутствием надлежащей
классификации наук вообще и юридических наук в частности и
(исторически естественной, и социально целесообразной, ср. выше, § 14)
гипертрофией догматики, заполняющей поле зрения юриста и
заставляющей упускать из виду разные возможные и желательные
науки о праве с совсем иным характером и содержанием, с иными
понятиями, классификациями и т. д.
Между тем как деления права на интуитивное и позитивное и
на официальное и неофициальное — деления будущего
юриспруденции, если они по проверке окажутся правильными и
заслуживающими внимания, деление права на частное и публичное —
весьма старое и даже древнее деление, существующее и игрдющее
роль в науке права (и философии) во всяком случае более двух
тысячелетий. Оно было уже известно древним греческим и
римским философам, политикам и юристам, например, Аристотелю,
различавшему такое право, нарушение которого вредит всему
общественному союзу как таковому, и такое, нарушение которого
причиняет вред отдельным членам союза, Демосфену и др. Особое,
руководящее и решающее значение в последующей истории науки
права у новых европейских народов получило определение
частного и публичного права, имеющееся в Corpus iuris civilis в первом
фрагменте первой книги Дигест, в виде изречения знаменитого
римского юриста Ульпиана, различающего публичное и частное
право, смотря по тому, чью пользу оно имеет в виду, пользу ли
государства или частных лиц (Publicum ius est, quod ad statum rei
Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem: sunt
enim quaedam publice utilia, quaedam privatim).
«Римские юристы упоминают в качестве публичного права
только государственное право1 с относящимся к нему сакральным
правом. Новая систематика справедливо относит к публичному
праву также уголовное право, право уголовного и гражданского
судопроизводства, церковное и международное право» (Дёрнбург.
Пандекты, I, § 21). Прочее право (т. е. прочие элементы права в
юридическом смысле) современная юриспруденция относит к
частному праву. Главные составные части и рубрики изложения науки
частного права суть следующие:
1. Вещное право: сюда относятся право собственности и другие
так называемые ограниченные вещные права, права на чужие вещи:
права пользования чужими вещами и залоговое право; в связи с
вещным правом (или специально в связи с правом собственности,
1 В пределах которого теперь различают: государственное право в узком
смысле слова, или право государственного устройства, или конституционное
право, затем право государственного управления, или административное право,
и финансовое право.
510

или в виде особого отдела, наряду с вещным правом) излагается
также так называемый .институт владения или защиты владения,
существо которого усматривается в том, что фактическое владение
какой-либо вещью, в том числе неправомерное владение, например,
добытое кражей, грабежом, защищается против насильственного
отнятия и иных посягательств путем особых, так называемых
владельческих исков; равным образом обыкновенно в связи с вещным
правом излагаются еще (в системах новых гражданских прав, не
римского права) так называемые права на нематериальные блага, права
авторов, художников, изобретателей на литературные,
художественные, музыкальные произведения, на изобретения (называемые
некоторыми правами духовной собственности) и некоторые другие
сходные права, существо которых усматривается в том, что интересы
подлежащих лиц, авторов и т. д. охраняются путем запрещения
другим самовольно воспроизводить подлежащие произведения
путем печати и т. д., самовольно пользоваться изобретениями и проч.
2. Обязательственное право, регулирующее «права кредитора
на имеющие имущественную ценность действия со стороны
должника» (Дернбург, I, § 22): сюда главным образом относятся
денежные и иные обязательства по договорам (купля-продажа, наем,
заем и проч.) и обязанности возмещения потерпевшим от
правонарушения причиненного имущественного вреда.
3. Семейное право, определяющее взаимные права и
обязанности между мужем и женой и между родителями и детьми; сюда
относят право опеки, «т. е. законом регулируемой заботы и
представительства для нуждающихся в таковых лиц», малолетних,
душевнобольных и некоторых других.
4. Наследственное право, определяющее права разных лиц
(названных в завещании, в случае наличия такового, или
родственников, супругов и некоторых других) на имущество,
оставшееся после смерти кого-либо, и соответствующие обязанности
(платить наследственные долги и т. д.)1.
Между тем как распределение разных ветвей права между
рубриками частное и публичное право установилось в науке довольно
прочно и бесспорно, вопрос о том, в чем состоит отличие
права частного от публичного или как определить соответствующие
1 Указанным в тексте традиционным частям системы предпосылается под
именем «общей части» изложение тех общих начал, «которые относятся ко всем
или почти ко всем» гражданским правоотношениям. Сюда же приурочивается и
так называемое общее учение о праве, за отсутствием соответствующей
установившейся и общепризнанной общей науки о праве.
Рубрики и характеристики, приведенные выше, не означают присоединения
к подлежащим положениям, как научно точным и правильным, и имеют только
в виду доставить предварительную общую ориентировку относительно того, что
с точки зрения современной науки считается публичным и что частным правом,
о чем дальше идет речь. Обычная форма изложения, состоящая в сообщении
разных теорий различия частного и публичного права без такой
предварительной ориентировки страдает тем недостатком, что не обладающие надлежащим
юридическим образованием не могут сознательно относиться к дальнейшему
изложению, не знают, что от чего надо отличить, что с чем сравнивается и проч.
511

понятия (в отличие от перечисления), представляет спорный и
нерешенный вопрос.
До недавнего времени, почти до конца XIX века,
господствовало убеждение в правильности положений Ульпиана.
Сообразно с этим обычные формулы определения различия
частного и публичного права представляли переводы изречения
Ульпиана или парафразы, воспроизводящие ту же мысль в
несколько иной словесной форме.
Так, Савиньи (и некоторые другие юристы) формулируют
подлежащее различие так, что «в публичном праве целое
(государство) является целью, а отдельный человек играет подчиненную
роль, между тем как в частном праве отдельный человек является
сам по себе целью, и всякое правоотношение относится к его
существованию или особому положению как средство»1.
Во второй половине XIX века, когда в юриспруденции (под
именем учений Иеринга) воцарилось в качестве знамени и
руководящего и решающего лозунга понятие «интересов», когда в
частности существо или во всяком случае цель права стали
усматривать в защите интересов, различие между частным и публичным
правом стали усматривать в различии защищаемых тем и другим
правом интересов: частное право защищает частные интересы
отдельных лиц, публичное — интересы государства, или «целого»,
или «общие», «общественные» интересы и т. п.2
Против этого учения некоторые возражали, что общие
интересы представляют совокупность частных интересов; поэтому и о
публичном праве можно сказать, что оно (защищая общие
интересы, тем самым) защищает частные интересы; и обратно, о частном
праве можно точно так же сказать, что оно защищает общие
интересы. Аналогично по поводу формулы «цели» указывалось,
что целью в праве всегда, в конце концов, являются люди как
таковые, человеческая личность, так что во всяком праве, и
публичном, и частном, целью являются отдельные люди3.
1 С. v. Savigny. System des heut. rom. Rechts. B. I, 1840, S. 23.
2 При этом в качестве авторитетного подкрепления приводится обыкновенно
формула Ульпиана, указывается, что эта формула исходит из различия
охраняемых интересов и т. д., т. е. имеется в виду не выставление новой теории, а
воспроизведение в новой форме положений Ульпиана.
3 Между прочим, Корку нов, Лекции, § 32, сообщив, что «римляне сводили
различие частного и публичного права к различию охраняемых интересов,
различая именно интересы частные и общие» и приведя изречение Ульпиана,
продолжает:
«Это определение находит себе сторонников и до сих пор. Вруне (Holzendorffs
Encyclopadie, 3 Auf. S. 340) и Нейнер (Neuner. Privatrechtsverhaltnisse, S. 1)
высказываются за него, но большинством юристов уже давно это деление было
признано несостоятельным. И действительно, выставленное римлянами различие
представляется до такой степени неопределенным, что решительно не достигает
своей цели: разграничить и определить различные области права. Так, прежде
всего нельзя противополагать таким образом интересы общие и частные. С одной
стороны, интересы только и существуют у отдельных людей, так как только люди
суть действительные реальные элементы общежития. Общий интерес есть не что
512

Для устранения упрека, исходящего из разложимости общих
интересов на суммы частных и т. д., некоторые юристы
модифицируют подлежащие формулы в том направлении, что они различают
иное как та или другая совокупность частных интересов. В этом смысле можно
сказать, что все право установлено ради охраны интересов отдельных лиц, т. е.
частных интересов. С другой стороны, правовая охрана дается только тем
интересам отдельных лиц, которые имеют более или менее общее значение или потому,
что они общи целой группе лиц, например, охрана интересов врачей, или потому,
что данный интерес есть интерес хотя одного отдельного лица, но занимающего в
обществе такое положение, что его интерес получает общее значение, например,
интересы монарха. В таком смысле, наоборот, можно сказать, что всякое право
охраняет общие интересы.
Конечно, можно различить более или менее общие интересы. Но, не говоря
уже об относительности и неопределенности такого различия, оно не
соответствует действительному различию частных и публичных отношений. Нельзя сказать,
чтобы публичное право касалось всегда более общих, частное — менее общих
интересов. Неисправность подрядчика армии во время войны, могущая иметь
своим последствием голод армии и в результате неудачу всей кампании или, по
крайней мере, задержку операций, представляет гораздо более общий интерес,
нежели выборы гласного в городскую думу. Тем не менее подряд есть отношение
частно-гражданское, а отношение по выборам — публичное. Точно так же
организация отдельного министерства представляет несравненно меньший, несравненно
менее общий интерес, чем определение порядка перехода недвижимости, или
законы, относящиеся к личному найму. Но организация министерств относится к
публичному праву, купля-продажа недвижимости и личный наем — к частному.
Неудовлетворительность римской классификации и главным образом ее
неопределенность вызвали целый ряд попыток исправить ее, дать ей более
определенную формулировку, причем все-таки исходят, как из основания, из различия
понятий частного и общего, но облекают это различие в другую форму.
Между этими попытками прежде всего обращает на себя внимание
классификация, выставленная Савиньи.
Его систему, принятую и Шталем, можно назвать телеологической» Она
представляет модификацию римской классификации, но весьма существенно
отличающуюся от той, что была выставлена Ульпианом. У Ульпиана основой
классификации являлось различие интересов, смотря по тому,
разграничиваются ли в данном отношении частные или общие интересы. Савиньи и Шталь
различают юридические отношения по их цели. «В публичном праве, — говорит
Савиньи, — целое является целью, а отдельный человек занимает
второстепенное положение; напротив, в частном праве отдельный человек является целью,
а целое (государство) — средством». То же почти говорит и Шталь».
Во избежание недоразумений следует отметить, что заключающиеся в
приведенном отрывке фактические литературные сообщения не соответствуют
действительности. По этим сообщениям выходит так, что Брунс и Нейнер —
оставшиеся представители давно признанного неправильным и отвергнутого
другими юристами учения, что уже Савиньи признавал его неправильным,
пытался исправить и выставлял существенно отличную теорию. В
действительности же Брунс и Нейнер не последние и одинокие представители давно
оставленного господствующим учением мнения, а, напротив, представители именно
господствующего учения. Поэтому, например, Neuner в подлежащей
монографии под заглавием «Wesen und Arten der Privatsrechtverhaltnisse», 1866, т. е. в
монографии о природе и видах частных правоотношений выставляет
подлежащий тезис на с. 1 (зо ссылкой, как на основание, на изречение Ульпиана), как
бесспорный и несомненный, не нуждающийся в какой-либо защите или
дальнейшем обосновании, и переходит затем к другим вопросам. Подлежащее
мнение осталось господствующим в германской юриспруденции и после Neuner'a и
Bruns'a, почти до конца века (ср. хотя бы: Pfaff und Hoffmann. Komment. z.
Oesterr. BGB., 1, 118 и ел., и многочисленные цитаты, здесь приведенные).
Что же касается Савиньи, то он вовсе не исходил из сознания неправильности
и необходимости исправления формулы Ульпиана, а, напротив, из признания
правильности и бесспорности этой формулы. Как можно убедиться из
соответствующего места его изложения (с. 22 и 23), он, так же как и Neuner и многие другие
513

непосредственные и посредственные цели норм и правоотношений
частного и публичного права и полагают, что в области публичного
права непосредственной целью является целое или на первом месте
до него и после него, не имеет в виду каких-либо сомнений и возражений, ничего
не оспаривает и не исправляет, а, напротив, ссылается на изречение Ульпиана как
на авторитетный базис и опору в источниках для своего изложения.
Что касается, затем, мнения Коркунова о различии по существу теории
Савиньи и теории интересов, то и это следует признать недоразумением
(странным образом это недоразумение повторяется и у некоторых других юристов,
выставляющих теорию Савиньи как особую теорию, отличную от положений
Ульпиана и теории интересов). То «весьма существенное» различие, которое
усматривает Коркунов (и которого совсем не усматривал сам Савиньи),
относится к области словесности, к различию слов, и иного различия не видно и из
объяснения Коркунова, придающего слишком большое значение словам. Ульпи-
ан говорит о «spectare ad utilitatem» (имея в виду пользу, и напрасно Коркунов
приписывает ему свою теорию столкновения и разграничения интересов),
Савиньи переводит это словом «Zweck» (цель), а Иеринг и его последователи
применяют выражение «Interesse» (интересы). Слова во всех трех случаях различны,
все они не означают ясных и точно определенных научных понятий (ср. ниже),
но все они выражают приблизительно одну и ту же мысль (о точном совпадении
может быть речь только в области научных терминов и точно определенных
понятий). Слово «интерес» и теория защиты интересов вошли в обиход и
сделались модными в юриспруденции уже после Савиньи, поэтому он не
употребляет, но и не отвергает соответствующей формулировки.
Более правильный взгляд на взаимное отношение формулы Ульпиана, теории
цели и теории интересов и более правильное сообщение о роли теории интересов
в новой юриспруденции заключаются, между прочим, в замечаниях Муромцева:
Определение и основное разделение права, с. 186: «Основная мысль Ульпиана
состоит в том, что противоположность публичного и гражданского права
сводится к противоположению общего блага и личной пользы: sunt enim quaedam
publice utilia quaedam privatim, приводит он в конце своих определений в
качестве пояснения. Мысль, выраженная Ульпианом косвенно, высказывается
совершенно прямо современной юриспруденцией. Почти во всех современных
определениях публичного и гражданского права противоположность общего
блага и частного интереса выдвигается на первый план как основание
классификации. Юрист рассматривает в таком случае публичное и гражданское право
как средство к достижению различных целей: публичное право служит общему
благу, гражданское — частным интересам».
Что же касается приводимых Коркуновым возражений по существу против
различения по интересам, то, оставляя в стороне вопрос о правильности
положения, будто «общий интерес есть не что иное как та или другая совокупность
частных интересов», опять-таки во избежание фактических недоразумений
следует иметь в виду, что сторонники подлежащего учения употребляют выражение
общие интересы в смысле всеобщих (allgemeine), так что положение, что «всякое
право охраняет общие интересы» на том основании, что дело идет об интересах
«общих целой группе лиц», например, врачей, заключает в себе в качестве
полемического тезиса подстановку понятий, замену подлинного смысла
оспариваемого учения иным. Тот же порок полемики имеется и в дальнейшем
рассуждении о более общих и менее общих интересах. Что же касается подрядчика армии
и т. п., то, конечно, теория различия интересов не отрицает того обстоятельства,
что нормы и правоотношения, приноровленные для осуществления частных
интересов, могут быть утилизируемы и казной для государственных надобностей и
получить in concreto соответствующее значение. Тем более неправилен и не
затрагивает оспариваемой теории упрек, состоящий в указании на возможность
при особой комбинации обстоятельств общего бедствия от нарушения частно-
правного обязательства. Многое, сделанное несомненно в частном интересе, может
при известной комбинации обстоятельств кончиться большим плюсом или
минусом не только для государства, но даже и для человечества (например, проданная
кухарке великого писателя рыба и изготовленное для него кухаркой блюдо могут
лишить человечество этой великой личности, соответствующего научного света
и т. п.; но это не доказывает, что кухарка купила рыбу для человечества).
514

имеются в виду интересы целого (государства), в области частного
права благо или интересы отдельных членов общественного союза1.
Наряду с различием по пользе, цели или интересам, или
вместо этого некоторые ученые пытались установить еще другие
критерии для различия частного и публичного права.
Мы видели выше (§ 28), что Иеринг в своем знаменитом споре
против волевой теории прав и положительном учении о защите
интересов как цели права, и о правах как интересах,
пользующихся правовой защитой, высказал положение, что в области частного
права управомоченному самому вверяется защита его интереса,
что она происходит по инициативе самого субъекта подлежащего
интереса путем предъявления гражданского иска, так что
(частные) права могут быть определены как «самозащита интереса».
В прочих областях защита нарушенных интересов производится
по инициативе органов государственной власти2.
Таким образом, теория частных прав Иеринга состоит в
комбинации двух критериев, критерия частного интереса
(«субстанциальный» или материальный элемент) и критерия частной
инициативы защиты или гражданского иска («формальный момент», по
его выражению)3.
Учение Иеринга о защите интересов как цели права, о правах
как интересах, защищаемых правом, о гражданских правах как
защищаемых путем гражданского иска интересах, учение,
выставленное в знаменитом «Духе римского права» и подкрепленное и
развитое целым рядом других выдающихся монографий и статей,
написанных в духе этого учения, оказало весьма глубокое и
существенное влияние на дальнейшее развитие юриспруденции в
различных направлениях.
Оно содействовало появлению и торжеству так называемого
практического или реалистического миросозерцания и направления
правоведения, стремящегося поставить на место общих понятий,
1 Авторитетнейшим представителем соответствующей формулировки в
новейшей литературе является Дернбург, ср. его Пандекты I, § 21:
«Принципиальная идея здесь следующая. Если правовая норма предназначена служить
прежде всего интересам отдельных лиц, то она относится к частному праву;
если же решающим для нее является интерес общества, то она принадлежит к
публичному праву». (В примечании, как обыкновенно, ссылка на изречение
Ульпиана.)
2 Иеринг говорит о защите административным путем, ср.: Geist. Ill, § 61; см.
по этому поводу ниже.
3 Исходя при построении своих юридических теорий из источников римского
права и имея в виду главным образом или исключительно положения римского
права, Иеринг по поводу субстанциального момента предвидит, между прочим,
возражение, состоящее в том, что римские так называемые actiones populares
имели в виду защиту не частных, а общих интересов. Устраняет он это
возражение указанием, что здесь мы имеем дело не с проявлением идеи исковой защиты
общих интересов как общего принципа, а с особым позитивным исключением
(«die letztere Klage ist kein Princip (Idee des rechtlichen Schutzes allgemeiner
Interessen), sondern sie ist beschrankt auf diejenigen Falle, wo das positive Recht
sie auf gestellt... hat», § 61).
515

идей и принципов практические интересы, их проведение и защиту.
Оно повело к соответствующей переработке множества учений и
проблем различных ветвей правоведения (с так называемым
общим учением о праве во главе), в особенности же учений и
проблем цивилистики, науки гражданского права; здесь, под
влиянием и руководством Иеринга, водворилось объяснение и толкование
в частностях разных норм и институтов гражданского права как
средств защиты интересов тех или иных управомоченных сторон,
собственников, кредиторов и т. д.; причем величайшее внимание
стало посвящаться вопросам доказательства права в процессе, его
легкости или трудности, и иных средств исковой победы у право-
моченного над другой стороной; главным образом в этих точках
зрения и тенденциях и выражалось новое, так называемое
«практическое» направление в науке гражданского права.
Что же касается специально вопроса о формуле определения
гражданского права, о формулировании общих и отличительных
по сравнению с публичным правом признаков его, то учение Иеринга
здесь оказало относительно более скромное влияние.
Оно выразилось главным образом в том, что мысль,
высказанная уже в изречении Ульпиана, стала формулироваться
господствующим мнением с применением выражения «защита
интересов»; так что получилась уже указанная выше формулировка
различия между частным и публичным правом по различию
защищаемых интересов, исходящая из «субстанциального» или
«материального момента» и называемая иногда «материальной
теорией».
Кроме того, некоторые, относительно немногие ученые
признали кроме различия защищаемых интересов или вместо этого
признака существенным отличием гражданского права от публичного
различие в способе защиты (теория, исходящая из «формального
момента» и называемая иногда «формальной теорией»).
Таким образом, получились три теории: 1) «материальная»
теория — различия интересов, 2) «формальная» теория —
различия способы защиты и 3) теория, комбинирующая оба признака и
могущая быть названной «материально-формальной» или
«смешанной» теорией.
К теории Иеринга, комбинирующей «материальный» и
«формальный» моменты, присоединился A. Thon. Rechtsnorm und
subjektives Recht, 1878, S. 131 и ел., развив и обосновав ее
подробнее. Его определения гражданского и публичного права гласят:
«Частным правом делается нормативная защита (защита с
помощью велений), предоставленная интересам частных лиц против
частных лиц, тем путем, что правопорядок дает защищаемому
средство для устранения нарушения, предоставляя это средство в
его распоряжение по усмотрению. Частное (исковое) притязание
есть признак частного права» (с. 133). — «Обосновывающими
частное право или, короче, частно-правными нормами мы, таким обра-
516

зом, называем такие нормы, нарушение которых вызывает для
потерпевшего нарушение своего интереса, частное притязание
(исковое). В противоположность этим нормам к публичному праву
относятся те нормы, нарушение которых вызывает
публично-правовое притязание. Последнее имеется во всех тех случаях, если какой-
либо орган государства имеет право и обязан ко вмешательству ех
officio» (с. 134).
Для правильного понимания теории Тона следует притом
отметить, что он имеет в виду определение природы гражданских прав
и отличие их от публичных прав, т. е. его исследование вращается
в сфере так называемого права в субъективном смысле. Что же
касается так называемого права в объективном смысле, норм права,
то он, исходя, как из основы всех своих частных учений, из общего
положения, что все право представляет «общую волю», или волю
правового общения, государства и т. д., находит, что
происхождение и природа всех норм права одинаковы, что здесь не может быть
различий частного и публичного, а, напротив, как это уже указал
другой авторитетный ученый, Биндинг, «всякая норма... имеет
публично-правовую природу, всякое нарушение нормы есть
нарушение публичного права» (слова Биндинга из его сочинения: Normen,
I, S. 144, Тон, указ. соч., с. 108, 109).
При этом Тон, подобно многим другим юристам, исходит из
различия двух категорий норм права, норм, порождающих для тех
или иных субъектов права в субъективном смысле, и норм, не
порождающих никаких прав для кого бы то ни было,
представляющих только объективное право (с. 121 и ел.). Признавая
принципиально все нормы права публично-правными, он называет только
условно, для сокращения выражения, частно-правными те нормы,
которые порождают частные права (с. 134).
Теории Иеринга и Тона имели своеобразную судьбу в
дальнейшей литературе.
В подлинном своем виде они, так сказать, пропали для
последующего развития науки, в качестве учения о различии частного и
публичного права, и не имеют теперь ни противников, ни
сторонников.
Дело в том, что подлежащее учение, комбинирующее два
критерия: различия интересов и способа защиты (приписываемое
обыкновенно Тону и известное под именем теории Тона или
«формальной теории», хотя сам Тон указывает на Иеринга как на первого
творца идеи, с. 133 прим.), подвергается со стороны критики, и
отрицательной (главным образом, в немецкой литературе), и
сочувственной (главным образом в русской литературе) существенно
ошибочному толкованию, так что в действительности
обсуждается, отвергается или принимается иная теория, а не подлинная
теория Тона (Иеринга).
Прежде всего подлежащее учение понимается и излагается в
том смысле, что оно усматривает в способе защиты единственный
517

и достаточный критерий для различия частного и публичного права
(поэтому оно и называется в русской литературе «формальной
теорией», ср. ниже). Между тем Тон прямо указывает, что хотя о всех
нормах можно сказать, что они устанавливаются в интересах
отдельных людей или, обратно, в интересах общественного союза,
государства, смотря по точке зрения (ср. выше, с. 512), тем не
менее, «непосредственным назначением некоторых норм является
защита специальных интересов отдельных лиц. Только нормы
последнего рода могут создавать частные права — хотя Брунс
слишком далеко идет, поскольку он приписывает решающее значение
уже этому одному» (с. 131). Соответствующий критерий он вводит и
в свое определение частного права (ср. выше, с. 512).
Что касается затем существа подлежащего (мнимого)
единственного критерия, то оно усматривается в немецкой литературе в
гражданском процессе как таковом, в русской же литературе — в
инициативе потерпевшего, с упущением из вида момента
гражданского иска, что дает повод для разных неправильных возражений1.
На почве указанного ошибочного понимания теория Тона нашла
ряд приверженцев в русской цивилистической литературе, причем
еще было упущено из виду, что по учению Тона все нормы права
относятся к публичному праву; и таким образом получилась в
существе дела новая теория — различия частного и публичного
права вообще по инициативе защиты как достаточному критерию.
1 Ср., например: Шершеневич. Понятие о гражданском праве, §§ 4, 5; Корку-
нов. Лекции, § 33; впрочем, последний автор перед признаком инициативы
ставит признак притязания особого рода со стороны потерпевшего, но почему-то
совсем другой, нежели указанный Тоном, а именно его сообщение о
«формальной теории» гласит (§ 33): «Формальная классификация, основывающая
различие частных и публичных прав на различии тех последствий, какие влечет за
собой нарушение нормы, предложена Тоном. Если нарушение прав влечет за
собой установление для субъекта нарушенного права притязания на возмещение
причиненного ему ущерба — это частное право. Если, напротив, нарушение
права влечет за собой только принятие известных мер со стороны и по
инициативе общественной власти — это право публичное. Короче: частные права это те,
которые охраняются по инициативе субъекта нарушенного права, публичные —
по инициативе общественной власти независимо от желания потерпевшего».
Разумеется, сообщение о «притязании на возмещение ущерба» неправильно,
как и другие сообщения приведенного отрывка, и приписывает Тону явную
несообразность: притязания на возмещение ущерба имеются, конечно, не только
в области гражданского права, а в области гражданского права составляют лишь
одну среди разных других категорий притязаний по поводу правонарушения.
Это сообщение представляет личное недоразумение, как и множество других
фактических сообщений, определений юридических понятий и т. д. в
«Лекциях», по-видимому, написанных поспешно и без достаточного ознакомления с
делом и не представляющих надежного источника юридических сведений.
Что же касается положения, что Тон единственным критерием отличия
частных прав от публичных считает способ защиты (впрочем, не различие
инициативы, как таковое, а гражданский процесс), то оно, странным образом, повторяется
и в сочинениях серьезнейших и первоклассных ученых, взвешивающих и
проверяющих обыкновенно каждое свое научное слово, например, у Гирке (Gierke.
Deutsches Privatrecht, I, 1895, § 4, прим. 9: «Ausschlieslich in der Verfolgbarkeit
auf dem Wege des Civilprozesses erblickt Thon a. a. O. S. 131 das Wesen der
Privatrechte» и т. д.), Дернбурга (Pandekten, I, § 21, прим. 5, ср. ниже) и др.
518

Напротив, в германской литературе теория Тона, тоже на почве
упомянутого ошибочного понимания, встретила отрицательное
отношение, и господствующее мнение осталось на почве различия
частного и публичного права по различию охраняемых интересов.
Впрочем, некоторые германские ученые, отвергнув с научной
точки зрения теорию Тона, понимаемую в смысле указания способа
защиты как единственного критерия, и оставшись на почве
критерия частных и общественных интересов, признали значение
критерия гражданского процесса в качестве удобного во многих случаях
практического или эмпирического способа распознания (не
имеющего научно-принципиального значения).
Так, Дернбург, Pandekten, I, § 21, выставив приведенный выше,
с. 514, тезис о различии интересов как принципиальном критерии,
продолжает:
«Впрочем, в этом различии не заключается резкого
противоположения, потому что благо отдельного лица и благо целого связаны
самым тесным образом. Часто бывает трудно определить,
преобладает ли в известной норме первое или второе, является ли она,
следовательно, частно-правовой или публично-правовой. На самом
деле отношения таковы, что одну и ту же норму можно отнести
одинаково и к публичному, и к частному праву. Для практического
руководства необходим поэтому более конкретный признак.
И вот гражданский процесс предназначен исключительно для
охраны и проведения гражданских прав. Отсюда можно сделать
эмпирический вывод: поскольку открыт путь гражданского
процесса, дело идет о частных правах... Но если самый вопрос, можно
ли известное притязание провести путем гражданского процесса, не
решен законом или судебной практикой, то, в случае спора, судье
остается вернуться к принципиальной точке зрения и решить, стоит
ли здесь на первом плане интерес отдельного лица или общества».
В примечании к этому тезису автор говорит: «Thon: Rechtsnorm,
S. 131, находит существенным для гражданского права частное
притязание, т. е. осуществимость путем гражданского процесса. Но
нередко сомнительно, открыт ли путь гражданского процесса для
данного притязания. Здесь теория, смешивающая главный
симптом с существом различия, оказывается несостоятельной». (Цит.
по русскому переводу Ф. Рехенберга с исправлением некоторых
неточностей).
Основание, по которому теория Тона была отвергнута
авторитетными германскими юристами, видно из приведенного выше
замечания Дернбурга (Ср.: Gierke. Deutsches Privatrecht, I, § 4, прим. 9:
«Исключительно в осуществимости путем гражданского процесса
усматривает Тон, указ. соч., с. 131, существо «частных прав». Но
независимо от того, что различие частного и публичного права нельзя
относить только к субъективному праву, предоставление того или
иного средства правовой защиты может быть только симптомом
известной материальной природы права, а не создателем ее»).
519

К этому основанию, покоящемуся, как видно из предыдущего,
на недоразумении относительно существа учения Тона, в русской
критической литературе по поводу учения Тона добавляется
указание на то, что теория Тона, различающая гражданское и публичное
право по инициативе защиты, не соответствует действительности.
«Существуют и преступления, которые преследуются только по
жалобе потерпевших. Там же, где организована административная
юстиция, право иска предоставляется частным лицам и в случае
нарушения их публичных прав действиями администрации» (Кор-
кунов. Лекции, § 33, Шершеневич, указ. соч., § 5). Т. е. здесь
недоразумение, лежащее в основании приведенного выше
возражения, осложняется непринятием во внимание того, что Тон, как и
Иеринг, говорит о праве гражданского иска. К тому же Тон, как мы
видели, говорит, что «публично-правовое притязание имеется во всех
тех случаях, если какой-либо орган государства имеет право и обязан
ко вмешательству ex officio», так что возможность вмешательства по
жалобе потерпевшего, административная юстиция и т. п. не
опровергают его теории1.
1 Коркунов (§ 33) еще добавляет следующий, третий аргумент.
«Наконец, в-третьих, — и это самое важное — право частного иска и
воздействие общественной власти не исключают друг друга, а могут совместно
сопровождать одно и то же правонарушение. Например, при краже, при убийстве
против виновного вчиняется уголовное преследование, но может быть также
вчинен иск со стороны потерпевших частных лиц — со стороны родственников
убитого. Но само собой разумеется, что если таким образом последствия и того,
и другого рода могут наступать совместно, различие их не может быть
основанием различия частных и публичных прав. Иначе пришлось бы допустить, что
одно и то же право может быть и частным, и публичным».
Этот аргумент основан на юридическом недоразумении. В случае кражи
и т. п. дело идет вовсе не об «одном и том же праве», а, напротив, следует
различать два вида прав и норм: частное право собственности и частное право
потерпевшего на возвращение вещи и на возмещение неправомерно
причиненного имущественного вреда, с одной стороны, публичное притязание государства
на воздержание от кражи, публичное право наказания виновных и т. д., с
другой стороны.
Нельзя также признать правильной критику теории Тона, имеющуюся у
Еллинека (Iellineck. System der subjektiven offentlichen Rechte, S. 57, 2-е изд.,
S. 61):
«Эти вопросы (об отнесении известных явлений к частному или публичному
праву) следует, конечно, решать не по каким-либо внешним критериям, в
частности, не по тому, относится ли дело к компетенции гражданских судов или
нет» (в примечании к этому указывается Тон как предлагающий такой
критерий). «Отнесение к компетенции гражданских или административных судов
уже потому не может быть критерием для определения внутреннего характера
подлежащего юридического вопроса, что по необходимости гражданским судам
приходится судить о публичном, административным судам — о частном праве,
а именно в форме преюдициальных решений; и вообще в одном и том же деле
частное и публичное право могут быть так тесно связаны друг с другом, что
процессуальное разделение обоих элементов невозможно. К тому же
гражданский судья решает самой своей процессуальной деятельностью о публичном
праве, ибо, как видно уже из предыдущего и дальше будет развито подробно,
всякие притязания на правовую защиту имеют публично-правовую природу. По
этим соображениям решение может исходить только из существа дела».
Между прочим, сам Еллинек отстаивает в качестве «материального»
критерия признак различия интересов (ср. ниже), и его замечание по адресу Тона о
520

§47
КРИТИКА ОПРЕДЕЛЕНИЙ
ЧАСТНОГО И ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
С ТОЧКИ ЗРЕНИЯ РАЗЛИЧИЯ ИНТЕРЕСОВ
И СПОСОБА ИХ ЗАЩИТЫ
Все указанные выше теории, как теории цели, пользы или
интересов как единственного критерия, так и теория Иеринга
(и Тона), присоединяющая в виде второго критерия способ защиты,
а равно теория различия по способу защиты как достаточному
критерию, — должны быть признаны ошибочными. Главные и
основные недоразумения по существу, лежащие в основании этих теорий,
будут выяснены ниже, в связи с выяснением природы частного и
публичного права. Здесь пока достаточно указать с
методологической и формально-логической точки зрения следующее:
А. Что касается так называемого материального или
субстанциального критерия, имеющегося в изречении Ульпиана и
воспринятого новой юриспруденцией в форме различия по целям (Сави-
ньи) или по интересам, которым предназначено служить или
«внешних критериях» и «существе дела» покоится, очевидно, на указанном уже
выше общераспространенном недоразумении относительно содержания
критикуемой теории. Что же касается остальной критики, то из теории Тона отнюдь
не вытекает, чтобы в гражданском суде не могли для решения вопроса о
правильности частно-правных требований (petitium) истца рассматриваться
различные вопросы публичного права в качестве преюдициальных вопросов,
вопрос о компетенции суда и т. п.
Между прочим, Шершеневич (указ. соч., § 4), говоря о распространении,
которое получила формальная теория на основании изложения Тона, сообщает:
«Того же взгляда Roguin. La regie de droit, S. 141, Pfersche. Methodik der
Privatrechtswissenschaft, 1881, S. 9. Сюда же, по-видимому, следует отнести:
Jellinek. System der subjektiven offentlichen Rechte, 1892, c. 50-63. Эта теория
пользуется особенным успехом у русских цивилистов» и т. д.
Но, как видно из приведенного, сообщение о Еллинеке ошибочно (о теории
Еллинека см. ниже). Точно так же Roguin вовсе не сторонник, а, напротив,
противник теории Тона. Он находит в ней два логических порока: 1) petitio
principii, поскольку Тон в понятие частных прав вводит понятие частного
притязания («il a le tort de commerte, au moins dans la forme de son expose, une
petition de principe, en definissant le droit prive celui qui engendre une pretention
privee, с 178; упрек, впрочем, неправильный; автор, очевидно, имеет в виду не
petitio principii, а другой логический порок — definitio per idem и только
применяет ошибочное название; но Тон не заслуживает этого упрека, ибо он,
правильно или неправильно, указывает отличие так им условно называемого
«частного притязания» от публичного; 2) полагая ошибочно, что Тон
усматривает различие между частными и публичными правами исключительно в способе
защиты и считая это главным недостатком теории Тона («Mais l'erreur principale
de Thon est, a notre avis, de s'attacher exclusiviment aux circonstantes de la
sanction, ou de la pretention», там же), Roguin усматривает в этом смешение
понятий, а именно «объекта и санкции» норм («И confond l'objet avec la
sanction», там же; каковой упрек, впрочем, был бы неправильным даже в случае
правильности такого толкования теории Тона, ибо Тон ясно и резко различает
главные нормы и санкции, а только придает значение, хотя и не
исключительное, различию санкций). Что же касается с. 181, на которую ссылается
Шершеневич, то и здесь Rougin, конечно, не является сторонником теории,
основанной, по его мнению, на тавтологии, definitio per idem, и на смешении двух
совершенно различных вещей, а выставляет свою собственную, существенно
отличную теорию, состоящую в том, что «Отношение публичного права есть
521

которые защищает частное и публичное право, то подлежащие
определения частного и публичного права имеют такую же
природу, как рассмотренные нами выше, в § 21, попытки определений
природы права и нравственности и отличия их друг от друга по
целям или пользе того и другого. Они представляют целевые или
утилитарные определения. В связи с критикой подлежащих
учений о природе права и нравственности мы выяснили основания,
почему целевые или утилитарные определения по природе своей
не могут доставить искомых научных понятий.
По тем же основаниям можно наперед, даже без отдельного
рассмотрения по существу, признать несостоятельными все
предложенные до сих пор целевые или утилитарные определения
частного и публичного права, а равно все возможные попытки этого
рода в будущем.
1. Поскольку смысл подлежащих учений состоит в указании
на разумную цель, на задачу, которой, по мнению автора, должно
служить частное право, с одной стороны, публичное право, с
другой стороны, то подлежащие учения и формулы представляют
под видом теоретических понятий и учений практические (прав-
но-политические) пожелания и требования. С теоретической
точки зрения отнюдь нельзя, например, утверждать, будто все
нормы публичного права соответствуют задаче служения общему
благу, охраны общенародных интересов и т. п. Фактически
иногда, например, под влиянием корыстных или иных личных ви-
такое, в котором один из субъектов, субъект права или обязанности, или оба
субъекта суть государство или иная власть. Отношение частного права есть
такое, в котором оба субъекта суть лица или группы лиц, лишенные
официального характера». (Определения, подчеркнутые в тексте.) Об этой теории, вообще
о теории, различающей частное право от публичного по субъектам
правоотношения, теории, в свою очередь упоминаемой и решительно и правильно
отвергаемой Тоном (с. 109), нам придется еще говорить ниже.
Что касается Pfersche, то он уже потому не может быть сторонником теории
Тона, что он, следуя возникшему и распространившемуся под влиянием учений
Иеринга реалистическому и практическому направлению и идя в этом
отношении дальше самого Иеринга, считает лишним и праздным делом заниматься
такими теоретическими вопросами, как вопросы о природе права, о значении
принуждения для понятия права, о научном различии частного и публичного
права и т. д. Что касается вопроса о природе права, то, по его заявлению, «для
нас достаточно, что природа решительно преобладающей массы правовых
явлений нам известна. А именно это те действия государства, которые называются
законодательством» (с. 8). Что касается вопроса о принуждении как
существенном признаке права, то если «в государственном праве найдутся случаи — они
только здесь, по-видимому, и могут быть найдены, — в которых кому-либо
предписывается известное поведение без прямого распоряжения о
принудительных мерах в случае иного поведения, то наука государственного права
соответственно примет во внимание и такие предписания. Но вопрос, называть ли их
нормами права или нет, чисто терминологический вопрос без малейшего
значения» (с. 9). Наконец, лишнее дело и проведение точного различия между
частным и публичным правом. «Практический вопрос о пределах компетенции
гражданских судов, конечно, должен быть разрешен, но решение этого вопроса
может быть дано не наукой и понятием гражданского права, а только
законодательством» (с. 9). Больше о различии гражданского и публичного права на
цитируемой профессором Шершеневичем с. 9 его сочинения ничего нет.
522

дов, желания угодить кому-либо или т. п. издаются (и
действуют) и такие законы, что о благе целого, о служении общим,
общенародным, общегосударственным интересам не может быть
речи. Теоретическое определение понятия публичного права
должно обнимать и такие явления, неразумные, злокачественные,
нормы, служащие приватным и, сверх того, даже низким целям
и интересам, а не только те, которые соответствуют
практическим взглядам автора относительного разумного, желательного,
должного и т. п.
2. Поскольку смысл подлежащих учений и формул состоит в
том, что нормы публичного права создаются участвующими в
создании их для того, чтобы содействовать общему благу, общей
пользе, охране общих интересов и т. д., т. е. речь идет о целевых
соображениях правосоздателей (ср. приведенное выше, с. 246,
изречение Иеринга о том, что «каждое допущение in thesi право
содержит выражение признанного законодателем с точки зрения
его времени достойным и нуждающимся в защите интереса»), то,
независимо от явной фактической неправильности таких
утверждений и от ошибочности учения, будто «цель есть создатель права»
(Иеринг), будто все право придумывается для какой-либо цели,
подлежащие определения не отвечают на вопрос о природе
наличного: публичного права, частного права, а говорят о
предшествовавших явлениях, целевых соображениях законодателей.
3. Наконец, поскольку смысл подлежащих учений и формул
состоит в указании на соответствующую фактическую пользу, на
то, что (независимо от целей законодателей и т. п.) все нормы
публичного права фактически приносят пользу целому,
содействуют общему благу, охраняют общие, общенародные интересы
и т. п., то, опять-таки независимо от явной фактической
неправильности таких утилитарных в узком смысле учений они
несостоятельны уже потому, что и они обходят требующий разрешения
вопрос — о признаках наличного: публичного права, частного
права, а вместо этого говорят о последующих явлениях, о
полезных результатах их действия.
Какой из указанных трех смыслов имеется в виду в
подлежащих учениях и формулах, например, в формуле Ульпиана о
«spectare ad utilitatem», в формуле Савиньи о целом как цели
публичного права и т. д., в положениях Иеринга и др. о защите
частных интересов, это, по большей части, неясно; или из
сопоставления разных мест изложения (например, Иеринга) видно, что
на почве неразличения этих различных смыслов авторы
подлежащих учений имеют в виду то один, то другой смысл; и только на
почве этого логического порока, неясности подлежащих понятий и
изменчивости их смысла могли оставаться незаметными другие
существенные недостатки подлежащих формул. Ибо при уяснении
и фиксировании определенного смысла подлежащих формул тем
самым выясняется и делается очевидной их несостоятельность.
523

По поводу теорий защиты (различных) интересов Иеринга и
др. следует еще добавить, что подлежащие учения заражены сверх
того теми пороками, которые были указаны выше по поводу
общего учения о праве как средстве защиты интересов (§21,
ср. также критику соответствующего учения о природе прав, § 28,
и Введение, § 1 о зависимости видовых понятий от родовых и
вообще высших понятий и соответствующей зараженности
низших понятий пороками высших).
В. Что касается так называемой формальной теории или
формального критерия, различия частного и публичного права по
последствиям нарушений, то дело идет о попытках определения
частного и публичного права по санкциям (т. е. дело идет не о том,
что фактически бывает, фактически бывает и так, что
представители администрации произвольно вмешиваются помимо суда в
частно-правовые отношения и т. д., а о том, что полагается по
праву). Нам уже пришлось иметь дело выше (§ 19) с
соответствующими попытками определить природу права вообще, и мы
выяснили основания, почему на этой почве невозможно достичь искомого
научного понятия, почему подлежащее определение должно
неизбежно страдать существенными логическими пороками (и, стало
быть, заражать этими пороками и дальнейшие, нисходящие
понятия, видовые и т. д.). В частности, мы выяснили, что логически
невозможно предполагать существование санкций для всех норм
права или прав, так как это означало бы предположение
существования бесконечных рядов норм или прав; и фактически множество
норм права (и соответствующих прав) не имеют никаких санкций.
Отсюда, в свою очередь, логически неизбежно вытекает
невозможность деления права на частное и публичное по различию санкций
(как бы ни формулировать это различие) или соответствующих
определений публичного и частного права. Ибо уже само деление,
само утверждение, что всякое право снабжено или санкцией а, или
санкцией Ь, было бы, очевидно, прыгающей теорией, и было бы
источником таких же порочных теорий в области отдельных видов
неудачно разделенного рода и дальнейших, нисходящих классов и
классовых теорий. Этому соответствует уже давно установившееся
(без руководства начал адекватности теорий) и традиционно
повторяемое в логике основное правило деления, состоящее в том, что
«всякое деление должно производиться на основании различий в
каком-либо признаке, общем всем членам целого,
подвергающегося делению», каковой общий признак называется fundamentum
divisionis, основанием деления, или родовым признаком. С точки
зрения этого правила можно сказать, что всякие предложенные до
сих пор или могущие быть предложенными в будущем деления
права на частное и публичное или на какие бы то ни было иные
виды по различию санкций неизбежно должны страдать
логическим пороком, состоящим в отсутствии основания деления.
Впрочем, по поводу приведенного в традиционной формулировке пра-
524

вила об основании деления следует оговориться, что логически
правильными следует признать и такие деления, которые исходят
из наличия или отсутствия чего-либо добавочного к общим,
родовым признакам делимого класса, например, деление животных на
позвоночные и беспозвоночные, крылатые и бескрылые и т. п. Ибо
и в таком случае нет почвы для порока прыгания. Поэтому
имеется одно деление права с точки зрения санкций, которое логически
допустимо, а именно деление права на право санкционированное и
право без санкций. Все прочие деления порочны1.
Но, затем, если оставить в стороне обнаруженный выше
основной порок «формального» критерия, или соответственно
исправить подлежащее учение, т. е. разделить право на
санкционированное и несанкционированное и отнести предлагаемое деление
только к первому виду права, то путем проверки, заключающейся
в формальных теориях классификации санкций, нетрудно
убедиться, что эта классификация, в свою очередь, логически
порочная, а именно, в свою очередь лишенная fundamentum divisionis
классификация.
В самом деле, учение о делении права (по исправлении: права
с санкциями) на публичное и частное право по способу защиты
заключает в себе деление санкций на два вида: 1) гражданский
процесс по инициативе потерпевшего, 2) вмешательство по
собственной инициативе какого-либо органа государственной власти.
Но многие санкции вообще не имеют ничего общего с каким бы
то ни было активным вмешательством кого-либо, так что и о чьей
бы то ни было инициативе не может быть речи. Как видно из
изложенного выше (с. 229 и ел.) по поводу теории, пытающейся
1 Традиционное деление норм по санкциям на четыре категории: leges perfectae
(санкция — юридическая недействительность нарушающего норму акта,
например, договора, совершенного вопреки запретительной норме), leges plus quam
perfectae (недействительность + иные невыгодные последствия, например,
уголовное наказание), leges minus quam perfectae (невыгодные последствия с
сохранением тем не менее действительности акта, например, заключенного
чиновником без разрешения начальства брака), leges imperfectae (нормы без санкции) —
тоже логически уродливая классификация; здесь вместо деления на два вида —
нормы без санкции (leges imperfectae) и нормы с санкциями (технического
названия для них не имеется) и деления, затем, норм с санкциями на виды по
различию санкций, с соблюдением правил о наличии и единстве fundamentum,
имеется смешение в одном делении различных fundamenta divisionis и, сверх
того, divisio sine fundamento (в делении норм с санкциями).
Между прочим, по учению Тона, как и некоторых других, нормы без санкций
относятся к категории только объективного права, не порождают никаких
субъективных прал; а так как он все нормы относят к публичному праву и
признает только деление прав в субъективном смысле на частные и публичные,
то для его теории существование leges imperfectae, по-видимому, безвредно (что
не относится к тем его последователям, которые, упуская из виду особенности
его теории, отнесли подлежащее деление и к нормам права). Но, независимо от
несостоятельности понятия «только объективного права» и соответствующего
воззрения на природу прав в субъективном смысле, к теории Тона можно,
mutatis mutandis, применить соображения текста, говоря не о нормах и их
санкциях, а о правах и их санкциях. Немыслимо предположение, что все права
снабжены санкциями и т. д.
525

определить право вообще с точки зрения санкций, по поводу
теории принуждения, многие последствия нарушения разных норм
и прав состоят не в чьем-либо активном вмешательстве, вообще не
в каких-либо физических актах, а в изменениях только в идейной
(правно-психической) области, в приписании нарушителю новых
правовых обязанностей (например, возместить убытки, возвратить
вещь, уплатить условленную на случай нарушения неустойку
и проч.), в лишении его (т. е. неприписывании ему впредь) тех или
иных прав и т. п.; или, выражаясь общепринятой терминологией,
многие санкции осуществляются ipso iure, силой самого права, без
каких-либо судебных или иных активных вмешательств, в виде
возникновения, изменения или прекращения правоотношений (или
правоспособности).
Таким образом, всякие деления санкций или
санкционированного права по различию в характере вмешательства, «защиты»,
«инициативы» и т. п., не только предложенные уже, но и все
мыслимые, суть прыгающие учения, или деления без основания
деления.
Но, далее, если оставить в стороне и этот порок, или
произвести соответствующую, логически необходимую корректуру
учения, разделив санкции и санкционированное право на две
категории, с активным вмешательством, «защитой» по той или иной
инициативе, и без такового, и отнести предлагаемое Иерингом
(Тоном и др.) деление только к первой категории, то путем
проверки соответствующего деления «защиты» нетрудно убедиться, что
мы опять имеем дело с делением без основания деления.
Достаточно (вместо дальнейшего подробного рассмотрения
вопроса о классификации защиты по логическим ступеням делений)
принять во внимание следующее:
Учение, исходящее из деления правовой, т. е. предписываемой
или допускаемой правом защиты на два вида: гражданский
процесс по инициативе потерпевшего и вмешательство какого-либо
органа государственной власти по долгу службы, — является
совершенно неприменимым к тем продолжительным эпохам
развития права, когда еще вообще не было государства, стало быть, и не
могло быть вмешательства органов государственной власти по
собственной инициативе или по инициативе потерпевшего, когда
не было гражданских судов в том смысле (особых государственных
учреждений, действующих по особым, установленным правом
правилам), какой имеют в виду Иеринг (Тон) и другие
представители «формального критерия». Мало того, даже на относительно
высоких ступенях развития культуры, когда уже имеется
государственный строй, средства правовой защиты даже в области
таких правонарушений, как убийство, грабеж и т. п., не говоря
уже о неплатеже долгов и т. п., долгое время состоят вовсе не в
процессах в государственных судах или иных действиях
представителей государственной власти, а в совершенно иных явлениях:
526

кровавой и иной мести, нормированной обычным правом,
поединках и соответствующих межгрупповых войнах, самоуправном,
единоличном или в союзе с другими добывании причитающегося,
третейском разбирательстве со стороны уважаемых лиц,
старейшин, жрецов и т. п. Ибо государственная защита прав граждан и
при наличии государства зарождается и развивается лишь
медленно и постепенно.
Уже поэтому, независимо от изложенного раньше, о
правильности разбираемых учений с точки зрения теории права, науки,
долженствующей не сообразоваться с последними только стадиями
многотысячелетней эволюции права, как они отражаются в Corpus
iuris и новых кодексах, а расширять свой горизонт так, чтобы ее
положения могли иметь всеобъемлющее значение, — не может
быть и речи.
Учение Иеринга, юриста, имевшего специально в виду
положения Corpus iuris и сообразовавшего свое учение с изречениями
римских юристов как авторитетными и решающими данными, и
соответствующие учения других представителей «формального
критерия», исходящих из того же римского или современного права
(официального), имеют характер не общетеоретических учений, а
лишь догматических положений с точки зрения соответствующего
права1.
Но и в качестве положений общей позитивной догматики
современного права предлагаемое Иерингом и другими деление способов
защиты все еще оказывается прыгающим учением или делением без
основания, ибо в области международного права нет высшего
начальства, которое бы могло доставить правовую защиту через
посредство гражданского суда и процесса или административного
вмешательства. Здесь защита в области разных правонарушений, в
том числе, например, таких, как нежелание добровольно исполнить
денежное обязательство, происходит иными путями, не теми,
которые имеют в виду Иеринг и др. (реторсии, репрессалии, мирная
блокада, интервенция третьих держав, война, третейское
разбирательство).
Учение имеет характер только догмы
внутренне-государственного официального права (нового типа).
Рассматриваемое в качестве такого, оно, в свою очередь, не
выдерживает критики. Поскольку особенность гражданского права
усматривается в том, что здесь «самому управомоченному вверена
защита его интереса, что он относительно этой защиты не зависит от
милости другого, а может сам взять на себя инициативу защиты»,
так что гражданские права «можно определить как самозащиту
1 Впрочем, то же относится и к различию частного и публичного права по
цели или интересам, поскольку представители этого учения имеют в виду под
именем «целого» и соответствующих «интересов» государство и
соответствующие интересы, а не, например, интересы родовой группы, интересы всех
родственников в области родового быта и т. п.
527

интереса» (Иеринг, указ. соч., § 61), то при этом упускается из вида
следующее обстоятельство. Поскольку известное нарушение
публичного права, например, государственная измена, подделка
монеты, уклонение от отбывания воинской повинности и т. п.
признается нарушением публичных прав государства, и преступление
преследуется по инициативе подлежащего органа или
представителя государства, то, с юридической точки зрения, инициатива
защиты здесь тоже имеется на стороне управомоченного — государства,
так же как и в случае нарушения гражданских прав государства,
например, нарушения частно-правного обязательства со стороны
поставщика, или иного юридического лица, или малолетнего
(представляемого опекуном) и т. д. (или и международных прав
государства). «Осуществляется ли эта защита («самозащита интереса»)
собственнолично или через представителей, к которым у
недееспособных лиц относятся и опекуны, это безразлично» (Иеринг, там
же). Поскольку к признаку «самозащиты» прибавляется указание
на гражданский иск, то спрашивается, а что такое гражданский
иск, каковы особенности этого способа защиты? На этот вопрос,
если устранить предыдущий признак как негодный, представители
учения о различии способа защиты ответа не дают; и едва ли на него
можно ответить иначе, как указанием, что гражданский иск есть
иск о праве гражданском, т. е. необходимо прежде определить, что
такое гражданское право1.
Таким образом, ответ на вопрос о различии гражданского и
публичного права, предлагаемый Иерингом и другими, представляет
1 Иеринг, по-видимому, дает требуемое определение, а именно после
приведенных выше слов об инициативе он продолжает: «Эта инициатива состоит по
римскому праву в иске, т. е. в обращении к гражданскому судье, обязанному к
доставлению этой защиты». Но это только кажущийся ответ, ибо спрашивается,
а что такое гражданский судья и можно ли его определить иначе, как судья,
разбирающий гражданские споры или т. п. Притом это ответ, покоящийся на
недоразумении, поскольку при этом предполагается, что для гражданских
исков непременно должны быть особые судьи, особые суды, и что (поскольку
имеется такая судебная специализация) эти суды разбирают только частно-
правные споры, и, наконец, что все частно-правные споры должны разбираться
в этих судах. Все эти предположения ошибочны. Во-первых, не говоря уже о
низших стадиях развития судопроизводства, когда делений судов на разные
категории по роду разбираемых дел не было, и в современном праве имеются
суды, к компетенции которых относятся разные, не специально гражданские
дела. Особенно судам, разбирающим более мелкие дела, нередко и теперь
вверяется разная, не только гражданская, но и уголовная (или и
административная) юстиция (ср. хотя бы волостной суд, мировой суд, суд земского
начальника и т. д. в России). Во-вторых, и там и постольку, поскольку имеется
соответствующая специализация судов, отдельно гражданские, уголовные,
административные суды, дисциплинарные и т. п., гражданские притязания, при
известных условиях, могут рассматриваться не в специально-гражданских, а в
иных судах (например, в уголовных в связи с уголовным процессом) или
вообще не в судебных учреждениях, а в административных в узком смысле
слова. В-третьих, к компетенции гражданских судов могут относиться и
некоторые негражданские дела. Ср., например: Dernburg. Das burgerl. Recht des
Deutschen Reichs und Preussens. B. I, § 17: «Для гражданского права
характерно, что по общему правилу относящиеся к нему споры относятся к компетенции
обыкновенных судов. Ger. Verf. Ges. (учреждение судебных установлений) § 13.
528

только кажущийся ответ, на самом деле не разрешающий вопроса, а
только передвигающий его на вопрос о природе гражданского иска.
Независимо от этого, и в области критики подлежащей теории с
точки зрения не теории права, а догматики современного
официального права сохраняет силу изложенное выше о нормах без всякой
санкции и нормах с санкциями, не требующими никакой «защиты».
Вообще и с точки зрения догматики официального права искать
различия между частным и публичным правом в области санкций
принципиально не следует.
С. Что касается учений, сочетающих «материальный» и
«формальный» критерии (Иеринг, Тон), то они содержат в себе
сочетание ошибок, указанных sub А и sub В.
§48
ДРУГИЕ ПОПЫТКИ ОПРЕДЕЛЕНИЯ
ЧАСТНОГО И ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
Кроме изложенных теорий разными авторами было предложено
еще несколько формул различия частного и публичного права.
1. В прежней литературе, приблизительно до второй половины
XIX столетия, было довольно распространено воззрение,
различавшее частное и публичное право по субъектам правоотношений;
публичное или государственное право определяли как совокупность
законов, регулирующих права и обязанности между монархом и
подданными или между государством и гражданами, частное — как
Но это правило не без исключений, ибо Ger. Verf. Ges. § 13 прямо постановляет,
что для таких споров допустима компетенция административных учреждений и
административных судов. Это имеет, например, место по прусскому праву
относительно возмещения убытков, причиненных дичью. И обратно, бывает, что
публично-правовые притязания подлежат решению в порядке гражданского
процесса, например, в случае требования возврата штемпельного сбора по
прусскому закону о штемпельной подати».
Между прочим, Иеринг исходит в своих рассуждениях о природе прав или
гражданских прав (он употребляет то первое, то второе выражение) из различия
двух видов «защиты интересов»: 1) правовой, отождествляемой им с гражданско-
правовой защитой и 2) административной защиты, ср.: Geist, III, § 61 прим.
465 («формы правовой и административной защиты»), там же в тексте к прим.
464: («Где иск неприменим, невозможна гражданско-правовая защита интересов,
и защита таковых составляет задачу администрации»). Он, по-видимому,
упускает из вида не только существование в праве разных видов «защиты», не
относящихся ни к судебной, ни к административной, но и разные виды судебной
защиты, отличной от гражданского процесса. Сообразно с такой классификацией
«защиты интересов» и терминологией («правовая защита» = защита в форме
гражданского процесса) его поставленное в главе изложения § 61-го определение
прав: «Второй (кроме интереса) момент права есть правовая защита — права суть
защищаемые правом (пользующиеся правовой защитой, «rechtlich geschutzte»)
интересы, право есть правовая обеспеченность пользования» -- представляет в
существе дела только (ошибочное) определение гражданских прав; но оно было
понято и принято другими учеными как общее понятие права в субъективном
смысле; это вполне естественно ввиду соответствующей общности утверждений
Иеринга («права суть» и т. д.) и ввиду того, что выражение «правовая защита» по
своему буквальному смыслу имеет в свою очередь более общий характер, чем это
имел в виду Иеринг, думавший при этом исключительно о гражданских исках.
529

совокупность законов, регулирующих права и обязанности между
подданными или между отдельными гражданами1.
Впоследствии эти и т. п. формулы были отвергнуты
господствующим мнением ввиду того, что субъектом частных прав, например,
собственности, прав денежных требований по договорам и т. п.
могут быть и монарх, государство и т. д.
Своеобразную попытку восстановить это учение, как и разные
другие прежние учения (об общем признании и т. д.) сделал Бир-
линг: Zur Kritik der jurist. Grundbegriffe, II, с. 150 и ел. Он
конструирует в пределах государства единое сложное правоотношение и
различает в нем два элемента: «правоотношение между всеми
подданными соответствующему праву и целым (государством),
мыслимым как нечто единое» и «правоотношение этих подданных,
отдельных членов подлежащего правового союза, между собой» (с. 159).
Первое он называет публичным, второе — частным правом. Как и
другие свои учения, он конструирует и защищает приведенные
определения с помощью фикций; в частности, что касается государства
как субъекта частных прав, то, считая его не существующим, только
мыслимым, фиктивным субъектом, он считает возможным
применить еще другую фикцию и отнести государство, поскольку оно
является субъектом частных прав, мысленно к гражданам, считать
его одним из членов целого, одним из подданных государства (с. 163).
Такую же комбинацию двух фикций он применяет к другим
юридическим лицам, корпорациям и учреждениям. Путем отнесения
государства к числу отдельных людей создается, по собственному
признанию Бирлинга, «противоречие, состоящее в том, что в пределах
одной и той же системы права совокупность граждан обсуждается
как один субъект и затем тот же субъект обсуждается как один из
членов подлежащей совокупности» (с. 163). Но это не мешает ему
считать свое учение научно правильным. «Ведь каждая фикция
находится в противоречии с другим представлением, более близким
к истине; почему же нельзя к первой фикции прибавить вторую,
устраняющую первоначальное значение первой фикции для
известной области права?» (с. 164). Но далее возникает вопрос, как
согласовать эту теорию с противоречащими не только действительности,
но и друг другу фикциями с тем обстоятельством, что публичные
правоотношения имеются не только между отдельными людьми и
государством, а и между отдельными людьми просто, например,
между подданными и монархом, чиновниками и т. п. На это Бир-
линг отвечает: «Всякое такое правоотношение является не
правоотношением между самими подлежащими отдельными лицами, а
только сокращенным выражением для двух правоотношений: для
отношения между государством и монархом или чиновником, с
одной стороны, и для отношения между государством и простыми
гражданами, с другой стороны» (с. 165).
1 Ср.: Unger. System der osterreichischen allg. Privatenrechts, I. 1856, S. 1,
прим. 1.
530

Но если признать такие освященные обычаями юридической
конструкции приемы образования понятий и теорий правильными,
то все-таки теорию приходится отвергнуть на том основании, что
она х определяет х-ом (definitio per idem). В самом деле: по этой
теории оказывается, что государство надо считать то совокупностью
всех граждан, то одним гражданином, смотря по тому, имеем ли мы
дело с частным или с публичным правоотношением (х);
правоотношение между монархом или каким-либо чиновником и «простым»
гражданином надо конструировать как нечто иное (два
правоотношения), или не надо, смотря по тому, идет ли дело о частном или
публичном правоотношении (х). Ив результате остается вопрос, а
что же такое частное и что такое публичное правоотношение. Точно
так же явно неприемлемо и не требует особой критики приведенное
выше, с. 521 прим., определение частного и публичного права по
субъектам, предлагаемое Рогеном.
2. Некоторые писатели усматривали различие между частным и
публичным правом в том, что в частном праве субъект выступает в
качестве отдельного человека или частного лица, в публичном — в
качестве члена общественного союза (или государства). Между
прочим, во главе изложения официальных мотивов к проекту нового
германского гражданского уложения (Motive zu dem Entwurfe eines
biirgerlichen Gesetzbuches fur das Deutsche Reich. B. I, 1888,
с 1) поставлено следующее определение гражданского права:
«Гражданское право может быть вообще определено как совокупность тех
норм, которые имеют целью регулировать принадлежащее лицам в
качестве частных лиц правовое положение, и отношения, в которых
лица находятся друг с другом в качестве частных лиц».
По поводу этого учения достаточно отметить следующее: и по
этой теории приходится государство, города, земства приравнивать
к человеческим индивидам, отдельным гражданам, или считать их
«частными лицами», с упоминанием слова «фикция» или без
такового, поскольку в конкретном случае имеется частно-правное
правоотношение (definitium per idem).
Затем, что касается подлинных «отдельных людей» или
«частных лиц», то они обладают разными такими правами, которые
представители этого учения считают гражданскими правами,
именно в качестве «членов общественных союзов», например, семейных
родовых союзов, торговых и иных товариществ, акционерных
компаний и проч. Поскольку специально имеются в виду государство и
другие так называемые публично-правные общественные союзы,
например, города, земства и т. п., в отличие от частно-правных,
например, торговых товариществ, то спрашивается, в чем отличие
союзов публичного права от союзов частного права, т. е. в
определении и с этой точки зрения имеется definitium per idem.
Следует притом иметь в виду, что частные права, например,
права поземельной собственности, могут быть доступны или
недоступны отдельным людям, смотря по тому, состоят ли они членами
531

данного публично-правного союза или нет, например, состоят ли они
гражданами данного государства или они иностранцы. Многие
гражданские права древнего римского ius civile могли принадлежать
только римским гражданам данного государства, cives romani и т. п.
После надлежащих исправлений рассматриваемое учение
следует формулировать так, что частные правоотношения суть такие
правоотношения, в которых лица выступают в качестве субъектов
частных правоотношений и т. д., или, проще, частное право есть
частное право (х = х).
3. В прежней цивилистической литературе (главным образом,
русской) имело многих сторонников учение, ограничивающее
область частного права имущественными отношениями или
усматривавшее различие частного и публичного права в том, что первое
регулирует или охраняет имущественные отношения или
имущественные интересы, второе — неимущественные.
В качестве попытки найти различие между тем, что
традиционно наукой, гражданскими кодексами и т. д. относится к частному
праву, с одной стороны, и тем, что принято относить к публичному
праву, с другой стороны, это учение явно несостоятельно. С одной
стороны, государственное право, в частности, та ветвь его, которая
называется финансовым правом, с нормированием миллиардных
государственных бюджетов, множества имущественных
повинностей граждан, податей, пошлин и т. д., с ежегодным
законодательным распределением добываемых государством имущественных
средств между разными органами управления на удовлетворение
множества потребностей и т. д. и т. д., — несомненно содержит
множество норм, касающихся имущественных отношений. Точно
так же церковное право, относимое к публичному праву, в качестве
элемента государственного права в общем смысле или в качестве
особой ветви права заключает в себе и нормирование
имущественных отношений, управления церковными имуществами и др.
Равным образом международное право, международное обычное,
договорное право и т. д. нормирует различные отношения, в том числе
имущественные, например, отношения к разного рода имуществам
других государств или их подданных во время мира и во время
войны, торговые сношения и проч. С другой стороны, то право,
которое признается частным правом, регулирует не только
имущественные, но и разные неимущественные отношения, в частности,
например, права власти отца, мужа по отношению к детям, к жене
и т. д. Мало того, соблюдая ту научную точность и осторожность,
какая необходима в области определения понятий, можно
утверждать, что даже те гражданские нормы, правоотношения, права
и т. д., которые признаются всеми не только имущественными,
охраняющими имущественные интересы, но и прототипами и
образцами имущественного права, а именно так называемые вещные
права с правом собственности во главе, в существе дела неправильно
так квалифицируются. Ибо, например, право собственности, обя-
532

занность воздерживаться от посягательства на чужую вещь, терпеть
всяческое обращение с нею со стороны собственника и т. д.
совершенно не зависит от того, имеются ли налицо какие-либо
имущественные «интересы», имеет ли подлежащая вещь какую-либо
имущественную ценность, или дело идет о клочке волос дорогой умершей
особы или засохшем цветке, любовной записке, или просто о
никому не нужном и никаких интересов не затрагивающем хламе на
чердаке (ср. выше, § 28). Равным образом ограниченные вещные
права, права пользования чужими вещами и права залога, а равно
наследственные права могут относиться к таким же предметам,
или, касаясь предметов, имеющих имущественную ценность, тем
не менее «защищать» не имущественные «интересы», а нечто
другое, например, здоровье, эстетические стремления и потребности
(ср., например, сервитуты света, красивого вида, servitus ne luminibus
officiatur, serv. prospiciendi, ne prospectui officiatur, права на то,
чтобы сосед не умалял постройками или т. п. притока света,
красивого вида и проч.). Вообще право, как мы уже указывали выше,
регулирует не интересы, имущественные или иные, как таковые, а
поведение, и это следует иметь в виду во всяком случае в тех
областях, где существенно важна научная ясность и точность, в
особенности в области образования научных понятий.
Из предыдущего в то же время следует, что учение, исходящее из
понятий (или представлений) защиты имущественных и
неимущественных интересов, имущественной или неимущественной ценности
прав или их объектов и т. п., и в качестве самостоятельного деления
права на два класса, не зависимого от обычного распределения права
между двумя рубриками — публичное и частное право, не может
быть научно правильным делением. Оно было бы делением без
f undamentum divisionis, без общности всему праву того, по различиям
чего производится деление, оно бы влекло за собой блуждание одних
и тех же норм, прав и т. д., например, права собственности и других
вещных прав, из рубрики в рубрику, смотря по наличию или
отсутствию имущественного интереса, имущественной ценности и т. д.1
1 Изложенное в тексте относится не только в общему делению права на два
класса, но и к дальнейшим подобным делениям в дальнейших частях системы
науки права, в частности, к общепринятому теперь в науке гражданского права в
качестве основного и верховного делению частного права или частных прав (по
характеру охраняемых интересов или ценности прав, денежной или иной) на два
класса: имущественное и личное, имущественные и личные права с
соответствующими дальнейшими подразделениями. Ср., например: Дернбург. Пандекты, I,
§ 22. «Классификация гражданских прав»: «Одни гражданские права касаются
имущества субъекта прав: это — прав имущественные. Другие касаются его
личного положения относительно других субъектов: это — права личные.
Имущество есть совокупность имеющих денежную ценность прав
определенного лица...
Главное подразделение имущественных прав — на вещные и права
требования» и т. д.
Это все логически порочные деления, деления без fundamentum divisionis, и
прыгающие учения. Бесчисленные права собственности суть несомненно права
без денежной ценности или денежного интереса и т. д.
533

4. По учению Еллинека (играющего в теперешней науке
государственного права роль предводителя и всемирно признанного
авторитета), изложенному и обоснованному в его знаменитой
монографии о природе и видах публичных прав (G. Jellinek. System der
subjektiven offentlichen Rechte, 2-е изд., 1905 г.), для отличия
публичного права от частного и определения природы публичных и
частных прав следует исходить из комбинации «материальных» и
«формальных» признаков.
Он исходит из понятия права в субъективном смысле как
«признанного и защищаемого правопорядком господства
человеческой воли, направленного на известное благо или интерес» (с. 44,
ср. выше, § 28), и различает, по примеру Иеринга, два элемента в
субъективных правах: «Господство воли (власть воли, Willenmacht)
есть формальный, благо или интерес, материальный элемент в
субъективном праве» (с. 45).
Что касается материального элемента, то, по его мнению,
«отдельные интересы распадаются на такие, которые установлены
(constituirt sind) преимущественно ради индивидуальных целей
(целей отдельных индивидов), и такие, которые установлены
преимущественно ради общих целей. Признанный преимущественно
ради общего интереса индивидуальный интерес представляет
содержание публичного права.
Для правильной постановки дела цивилистики как науки необходим
принципиальный пересмотр установившейся классификации. Причем следует
исходить не из посторонних и несущественных для наличия права обстоятельств,
интересов и их природы, денежной или иной ценности и т. п., а из самих
правовых явлений, а именно их интеллектуального состава, субъектных
представлений (ср. выше об абсолютных и относительных правах) и объектных
(в том числе объектных дополнений, в частности, тех, которые мы условно
назвали «вещными» или «предметными», ср. выше, § 32). С помощью
подлежащих понятий нетрудно достичь правильной классификации частных норм, прав
и т. д. и правильных определений отдельных родов, видов, подвидов их и т. д.
Например, разделив частные нормы, права и т. д. на абсолютные (с
представлением «все и каждый» в качестве субъекта обязанности) и относительным,
можно затем абсолютные делить на «предметные», с предметным дополнением,
и «беспредметные», без предметного дополнения; предметные можно, затем,
делить по содержанию предметных представлений; в вещных нормах, правах
и т. д. предметные представления суть вещные в узком смысле слова,
представления вещей, в наследственном праве — совокупность оставшегося после
смерти кого-либо и т. д.; вещные нормы, права и т. д. следует, далее, делить по
содержанию акционных представлений, а именно, смотря по тому, идет ли дело
об «общих» терпениях, воздержаниях (ср. выше, § 11), право собственности,
или специальных, специальные вещные права (там же) и т. д.
Само собой разумеется, изложенное выше о научной невозможности
классификации норм права, прав и т. д. и определений отдельных их видов по
имущественным и неимущественным интересам, ценностям и т. п. не означает
недопустимости соответствующих приблизительных (a priori) характеристик, пояснений
и т. д., например, указаний на то, что гражданское право (т. е. то, что под этим
именем традиционно разумеется и излагается) представляет главным образом
имущественное право, имеет существенное значение в области имущественных
отношений, что главное и существенное значение права собственности и других
вещных прав, наследственного права, договорного и иного обязательственного
права относится к имущественной области и проч.
534

Но преимущественно ради общего интереса признается
известный интерес за отдельным лицом, поскольку он выступает не в
качестве изолированной личности, а в качестве члена
общественного союза. Сообразно с этим субъективное публичное право со своей
материальной стороны представляет такое право, которое
принадлежит отдельному лицу на основании его положения как члена
государства» (с. 53). Что касается формального элемента прав,
господства воли, то он различает два вида его: durfen и konnen
(в переводе Коркунова, Лекции, § 33, «дерзновение» и
«возможность»). Durfen означает по-немецки сметь, иметь право что-либо
делать; Еллинек поясняет, что в этом случае «правопорядок признает
соответствующие действия индивида дозволенными, т. е. он
позволяет индивидуальной воле осуществлять в известных направлениях
свою естественную свободу» (с. 46). Это соответствует
установленному нами выше понятию правомочия в узком смысле слова с
объектами facere-pati (или, ввиду недостаточной ясности и
определенности понятия «durfen», ср. ниже, приблизительно соответствует).
Konnen означает по-немецки мочь, быть в состоянии; Еллинек
поясняет, что «правопорядок может также к естественной
способности индивида к действиям прибавить нечто такое, что ему,
индивиду, от природы не принадлежит. А именно, правопорядок может
предоставить ему притязание на то, чтобы известные его действия
(например, распоряжение на случай смерти, договоры) были
признаны юридически действительными и сообразно с этим
подлежащими правовой защите... все постановления, которые касаются
юридической действительности, юридической силы, юридических
действий и сделок, устанавливают предоставленное правопорядком
правовое konnen» (с. 47).
И вот он полагает, что формальное различие между частными и
публичными правами состоит в том, что «всякое субъективное
частное право содержит необходимо в себе известное durfen и тем
самым также необходимо известное konnen», между тем
«субъективное публичное право лица всегда имеет содержанием только
известное konnen» (с. 51).
И относительно материального, и относительно формального
критерия Еллинек полагает, что в отдельности они не всегда
помогут с достоверностью отличить гражданские права от публичных,
так что необходима «комбинация материального и формального
критерия» (с. 53).
Это учение уже потому не может быть признано правильным, в
частности, неизбежно представляет прыгающее учение или деление
без основания деления, что оно исходит из наличия во всяком праве
соответствующего «интереса» и соответствующей «власти воли» и
состоит в установлении различий в этих мнимых элементах прав.
Права без интереса и права без «власти воли» (а равно права без
предполагаемой им, как всегда наличной, «защиты») не подойдут
ни под одну из его категорий.
535

Затем, независимо от этого, критерии различия интересов и
положения индивида в качестве члена государства ошибочны
по основаниям, указанным выше по поводу соответствующих
учений.
Что же касается специально его деления содержания прав на
durfen и konnen, то множество прав (и частных, и публичных) не
подходит ни под одну из этих категорий. Сюда относятся
положительные и отрицательные правопритязания в установленном нами
выше смысле, во всяком случае там, где не замешаны сделки или
иные юридические действия, например, право на то, чтобы никто
не посягал на нашу жизнь, права детей на содержание и иную
заботу со стороны родителей и проч. Привнесение «юридических
сделок» и других «юридических действий» и их действительности
в само понятие права, в свою очередь, не может быть признано
правильным, ибо оно является смешением разнородных вещей.
Дело идет о некоторых, случайно избранных юридических фактах,
условиях приписывания прав. Если, например, Еллинек полагает,
что постановления о действительности завещаний предоставляют
какое-то право особого вида, то это ошибочная конструкция. Эти
постановления имеют тот смысл, что в случае составления кем-
либо надлежащего завещания (и наличия ряда других
юридических фактов, смерти завещателя и т. д.) лица, названные в
завещании, имеют право на соответствующую часть наследства, между
прочим, право совершенно такого же рода, как если бы не было
завещания, а зато они были бы в качестве близких родственников
наследниками по закону, притом, в свою очередь, право, не
подходящее ни под одну из категорий Еллинека, в частности, право на
воздержание от захвата причитающегося им со стороны кого бы то
ни было.
Если, сообразно с этим, удалить из содержания прав в качестве
посторонней примеси момент юридических сделок и других
юридических действий, исправить сообразно с этим классификацию прав
и их элементов и иметь в виду, что дело идет о различии
правоотношений, обязанностей и прав, по различию объектов обязанностей и
прав, что в правомочии, «durfen», объектом обязанности является
терпение известных действий со стороны управомоченного,
например, приказов, выговоров и иных наказаний, подачи голоса,
заявлений разного рода, участия в избирательном процессе и проч.
и проч., и с этим вооружением проверить состав хотя бы
некоторых, немногих гражданских и публичных правоотношений, то
нетрудно убедиться, что не только теория Еллинека о наличии «durfen»
во всех гражданских и отсутствии этого элемента во всех
публичных правах поразительно не соответствует действительности, но и
всякая иная теория, которая бы на этой почве пыталась отыскивать
различия между частным и публичным правом, является
совершенно безнадежной. Ибо действия, воздержания и терпения как
предметы обязанностей, или положительные, отрицательные притяза-
536

ния и правомочия как виды и элементы прав, одинаково
чередуются и комбинируются на каждом шагу, как в области частного, так
и в области публичного права (ср. выше, § 321).
1 Между прочим, по учению Еллинека, как и других авторитетных государство-
ведов, множество прав, приписываемых на каждом шагу множеству лиц разных
категорий, на почве применения разных своеобразных конструкций вместо
реально-психологического изучения, оказываются не-правами, и соответствующие
нормы квалифицируются как только объективное право, не предоставляющее никому
никаких прав. Например, из списка прав вычеркиваются разные так называемые
права свободы: слова, печати, вероисповедания, собраний, союзов, стачек и проч.
(ср.: Iellinek, указ. соч., гл. VIII); равным образом вычеркиваются из списка прав
почти все публичные права бесчисленных органов государственного управления в
обширном смысле: законодательства, суда, администрации, их права совершать
действия, относящиеся к их компетенции, права власти по отношению к низшим
служащим и гражданам и проч. и проч. (там же, гл. X); остаются только в
качестве возможных субъективных публичных прав отдельных лиц некоторые
права индивида по отношению к государству (ср. там же, с. 51: «субъективное
публичное право отдельного лица исчерпывается отношением индивида к
государству», и passim). Но если даже согласиться с понятием объективного права без
субъективных прав и признать правильными те конструкции Еллинека и других
государствоведов, на почве которых изучение и изложение «Системы
субъективных публичных прав» сводится к систематическому теоретическому истреблению
почти всех публичных прав, вопреки фактам реальной правовой жизни, то и тех
жалких остатков, которых не удается уничтожить, достаточно, чтобы убедиться в
правильности сказанного в тексте. Так, например, Еллинек признает
избирательные права граждан (с. 160, и полемизирует по этому поводу с другим наиболее
авторитетным наряду с ним корифеем науки государственного права — Лабандом,
который и эти права вычеркивает из списка прав, относя подлежащие нормы к
объективному только праву), положим, и он в значительной степени уничтожает и
эти права. По его мнению, избирательное право «вовсе не состоит, как это ни
звучит парадоксально, в праве избирать» (с. 160); но право на допущение к
выборам признает и Еллинек (с. 161)г таким образом избиратель по этой
конструкции не имеет права подавать избирательный голос (это только кажущееся право,
здесь действует само государство через избирателя), но он имеет право являться в
помещение, где происходят выборы (сюда приходит не государство, а сам
избиратель); но право явиться в помещение, право на терпение этого действия со стороны
заведующих выборами, на непрепятствование и т. д. есть «durfen», правомочие. То
же нетрудно было бы показать относительно разных других прав, признаваемых,
по исключению, правами и со стороны Еллинека и других государствоведов,
например, процессуальных прав истцов, подсудимых и т. д.
По-видимому, причиной недосмотра, как утверждения, что в гражданских
правах всегда имеется налицо durfen, так и противоположного утверждения
относительно публичных прав, является неясность понятия durfen. Так, Еллинек
полагает: «Если гражданский правопорядок регулирует отношения
хозяйственного оборота, то он не прибавляет к возможности свободного движения индивида по
отношению к другим индивидам никакого нового момента. Правоотношения
могли существовать уже давно, в качестве житейских отношений, до регулирования
их правом. И в том случае, если государство создает новый частно-правный
институт, это создание все-таки является только дозволением, чтобы
индивидуальная воля осуществлялась в новом направлении. Правопорядок признает
соответствующие действия дозволенными, т. е. он позволяет индивидуальной воле
осуществлять в известных направлениях свою естественную свободу». Таким образом,
все гражданские права сводятся к durfen на том основании, что они в качестве
«житейских» явлений могли существовать и до государства на почве
«естественной свободы». Едва ли такое рассуждение, независимо от правильности или
неправильности взгляда о том, что подлежащие правоотношения до
государственного нормирования являются только «житейскими отношениями», было бы
мыслимо при ясности и определенности понятия «durfen». Об этой неясности
свидетельствует, между прочим, также противоречие, состоящее в том, что на следующей
странице автор приписывает нормам гражданского права, касающимся сделок,
способность установлять не durfen, a konnen.
537

5. По мнению Коркунова (§ 34), все существующие теории «не
дают удовлетворительного объяснения различия частного и
публичного права. Приходится нам самим подыскать объяснение этого
различия», а именно надо «поискать объяснения различия частного
и публичного права в различии общего характера юридической
формы тех и других отношений. Право, как мы видели, есть вообще
возможность пользоваться чем-либо; эта возможность может быть
обеспечена лицу в двоякой форме. Самая простая форма — это
деление объекта пользования в частное обладание по частям;
другими словами, установление различия моего и твоего».
Вторая форма — «приспособление объекта к совместному
осуществлению разграничиваемых интересов. Нетрудно убедиться в
недостаточности одной первой формы разграничения интересов.
Существуют такие объекты, которые совершенно невозможно
поделить между заинтересованными субъектами; нельзя, например,
поделить в частное обладание части судоходной реки, общественной
дороги без того, чтобы не сделать совершенно невозможным
пользование ими как путями сообщения. Другие объекты, хотя и могут
быть распределены, но требуют сверх того и приспособления. Так,
для организации монетного обращения недостаточно поделить
золото и серебро между отдельными лицами, но надо еще приспособить
их для этой цели чеканкой и охраной от подделок. Итак, наряду с
установлением различия моего и твоего необходимо должна
существовать еще другая форма разграничения интересов, которая
частью заменяет первую, как, например, в отношении к путям
сообщений, частью восполняет ее, как в отношении к орудиям обмена. Эту
вторую форму можно определить как приспособление объекта в
противоположность его делению, представляемому первой формой.
Так, институт дорожного права представляет приспособление
определенной части территории к общему пользованию его, как
средством сообщения. Институт монетного права представляет
приспособление металлов к пользованию ими как орудием обмена».
Нормы и институты второго рода составляют публичное право,
первого рода — гражданское право.
В качестве решающего возражения против этой теории делается
указание на то, что она страдает неопределенностью центрального
своего понятия, а именно понятия объекта, отсутствием ответа на
вопрос, что следует разуметь под объектом1.
С этим возражением нельзя согласиться ввиду того, что в
подлежащем месте своего общего учения о праве Коркунов не только дает
определение понятия объекта (§ 30: «Объект права»), но и подробно
разъясняет это понятие путем указания четырех видов объектов
1 Шершеневич. Курс гражданского права, I, § 12: «Признавая за теорией
Коркунова несомненную оригинальность, мы должны однако отвергнуть ее
научное значение. Центр теории Коркунова заключается в понятии об объекте,
но этот вопрос автор совершенно обходит, чем крайне затрудняется уяснение и
критика его теории».
638

и объяснения, что он относит к каждой из четырех категорий
(ср. выше, с. 338-340 прим.). По правилам научной терминологии
под именем «объект» в § 34 следует разуметь понятие § 30-го.
Но теория действительно с научной точки зрения неприемлема.
Независимо от логических пороков подлежащего учения,
связанных с неудачным понятием природы права как норм разграничения
сталкивающихся интересов (выше, § 21) и прав как возможностей
пользования каким-либо объектом (§ 28), деление «форм»
обеспечения пользования объектом на две указываемые Коркуновым
страдает отсутствием основания деления и рядом других пороков.
Вместо систематической критики достаточно указать следующее:
Идея теории заимствована из учения о частных и публичных,
предназначенных для публичного пользования и вообще изъятых
из частно-правного оборота вещах (res privatae — res publicae, publico
usui destinate, публичные дороги, судоходные реки и проч.)1 и
представляет распространение подлежащих понятий на все право. Во
всяком случае теория исходит из вещественных представлений
«деления объекта пользования в частное обладание по частям» и
«приспособления объекта к общему пользованию» и представляет
(как и сама основная теория разграничения интересов и другие
связанные с ней специальные учения Коркунова)
смутно-метафорическое распространение понятий (или представлений), применимых
только в известной специальной области, на все прочие области
права, где о научной применимости этих понятий не может быть
речи; в частности, на такие, где не только о таких манипуляциях с
объектом пользования, какие указывает Коркунов, или тому
подобных иных манипуляциях, но даже о наличии объекта пользования
не может быть речи (ср., например, карательное, уголовное право
и т. п.)2.
Но и в той относительно незначительной части сферы правового
нормирования, где может быть речь об указываемых Коркуновым
манипуляциях с объектами3, и даже (чтобы сократить критику)
специально в области права, касающегося так называемых
публичных и частных вещей, учение все еще страдает пороком прыгания
или отсутствия основания деления.
1 Ср.: Барон. Система, I, § 46; Дернбург. Пандекты, I, § 71 и др.
2 Впрочем, и в специальной области, из которой исходит учение Коркунова,
в области применимости подлежащих понятий, это учение все-таки оперирует
не ясными научными понятиями, а смутными представлениями; в частности,
как видно из приведенных выше тезисов о том, что «институт дорожного права
представляет приспособление определенной части территории»... и т. д., что
«институт монетного права представляет приспособление металлов» и т. д., по
этому учению оказывается, что само право представляет подлежащие
манипуляции с объектами пользования. Если бы дело шло об определенных и ясных
понятиях, то это было бы явной несообразностью. Но дело идет о менее
ответственных и исключающих такую критику представлениях.
3 Конечно, не в том смысле, чтобы само право представляло эти
манипуляции, а в смысле наличия в интеллектуальном составе права соответствующих
представлений.
539

Что касается публичных вещей, изъятых из частно-правного
оборота, то следует иметь в виду, что к таковым относятся не только
те, которые представлены общему пользованию, как, например,
судоходные реки, общественные дороги, а и те, которые предназначены
для иных государственных, городских и т. д. надобностей,
например, тюрьмы, крепости, военные гавани, изъятые из общего
пользования и закрытые для посторонних, и т. п.1 Если строится тюрьма,
во дворе ставится эшафот или виселица, то и в случае непременного
желания находить везде, в угоду теории интересов и пользования,
«пользование объектом», все-таки о тюрьме, виселице и т. п. нельзя
сказать, что они «приспособлены к общему пользованию»2.
Что касается частных вещей, то и здесь соответствующая
формула Коркунова «деление объекта пользования в частное обладание
по частям» применима не ко всем предметам этого рода, а только к
некоторым, а именно к недвижимостям; ибо движимые res privatae,
например, косы, плуги, повозки, лошади, коровы обыкновенно не
подвергаются манипуляции «деления в частное обладание по
частям», а находятся в целом и невредимом виде в «частном
обладании»3.
Страдая пороками прыгания или отсутствием надлежащего
основания деления, учение Коркунова (опять-таки в наиболее
подходящей для него области права, касающегося частных и публичных
вещей) в то же время заключает в себе логическую ошибку,
состоящую в смешении в одном делении разных (порочных) оснований
деления. Для получения логически правильного деления следует
делить по одному какому-либо основанию деления, например,
«частное обладание» — «не-частное», или «по частям» — «целиком»,
или наличие «приспособления» — отсутствие такового, или
«приспособление к общему пользованию» — приспособление к не-обще-
му пользованию и т. п., а не путем смешения в одном деления двух
1 Ср., например: Дернбург. Пандекты, I, § 71.
2 То обстоятельство, что к публичным вещам относятся не только «вещи,
предназначенные для общего пользования», некоторыми упускается из виду; в
частности, этот недосмотр имеется в учении Иеринга о частных и публичных
вещах и о «индивидуальном праве» и «общественном праве», как праве, чуждом
момента исключительной принадлежности отдельным лицам, и «покоящегося
на неподеленности и неделимой общности пользования» (Gest, III, § 61);
соответствующее ошибочное учение Иеринга (критика его как такового потребовала
бы здесь слишком много места и для нашего изложения не необходима) и
послужило, по-видимому, источником соответственно ошибочного учения
Коркунова.
3 Характеристика, предлагаемая Иерингом для конструируемого им
«общественного права» и состоящая в том, что оно «покоится на неподеленности и
неделимой общности пользования» (ср. выше, предыдущее примечание), тоже
не вполне удачна; но он не имеет в виду этим сказать, что в области
«индивидуального» права происходит «деление объекта пользования в частное обладание
по частям» или т. п. Что касается указания в определении Коркунова на
«частное обладание», то дело идет или о definitio per idem, если «частное»
употреблено вместо «частно-правное», или об юридической ошибке; ибо подлежащее
(частно-правное) обладание может быть и государственным (казенная
собственность), городским (собственность города) и т. д.
540

или даже многих разнородных оснований, как это делает Коркунов.
Результатом такой порочности в основаниях деления бывает то, что
подлежащие деления не удовлетворяют основному требованию,
которому должно удовлетворять всякое научное деление и которое
состоит в том, что члены деления, виды должны взаимно исключать
друг друга, что каждый объект делимого рода должен подходить
лишь под одно из предлагаемых видовых понятий, а не под оба, в
случае двучленного деления, и т. д. — каковые порочные деления
называются перекрестными, сбивчивыми делениями. Учение Кор-
кунова представляет вследствие смешения разнородных оснований
деления именно сбивчивое, перекрестное деление. Так, «частное
обладание» или «частно-правное обладание», например, парком,
театром, железной дорогой и т. п. вовсе не исключает
«приспособления к общему пользованию», а, напротив, оба эти признака
могут, как видно уже из приведенных примеров, вполне мирно
уживаться друг с другом; так что одни и те же явления подходят
под оба предлагаемые Коркуновым видовых понятия (а теории,
установленные относительно подлежащих групп, неизбежно
должны страдать пороком хромоты).
Следует к тому же отметить, что в новое время господствующее
учение (вполне основательно) полагает, что и так называемые
публичные вещи, предназначенные для общего пользования, и другие
принадлежат на праве частной, частно-правной собственности
государствам, городам и т. д., и признает разные прежние конструкции
какого-то особого права для этих вещей («общественного», Иеринг),
«публично-правного права верховенства государства» (Келлер), «пуб-
лично-правной собственности» (Эйзеле) и т. п. ошибочными1.
Рассмотренные выше, на с. 229 и ел. теории в отличие от учения,
усматривающего цель и существо гражданского права в защите
частных интересов (с введением в формулу определения признака
гражданского иска или без такового) не играют серьезной роли в
юриспруденции не только в том смысле, что подлежащие формулы
определения как таковые имеют в литературе лишь единичных
приверженцев, но и в том, более важном и существенном смысле, что
их роль ограничивается фигурированием в подлежащем месте
изложения в качестве формул определения, — без серьезных последствий
для направления исследования и решения других юридических
вопросов; не только противники формул определения по различию
субъектов или их положения, по различию имущественных и
неимущественных интересов и т. д., но даже и сами сторонники таких
формул определения не пользуются ими в качестве директив в
области других исследований или даже не применяют их на деле в
Ср.: Дернбург. Пандекты, I, § 71.
541

качестве критериев различия норм или правоотношений частного и
публичного права, руководствуясь для этого, сознательно или
бессознательно, не предложенными ими же, а другими критериями; между
тем значение учения о защите частных интересов с упоминанием в
формуле определения гражданского иска и процесса или без такового
вовсе не исчерпывается такой чисто внешней и декоративной ролью,
а является несоизмеримо более глубоким и обширным и состоит
главным образом в направлении исследования и решения
бесчисленных других вопросов правоведения, в том числе в трудах и тех
авторов, которые не выставляют подлежащих формул определения
как таковых, ибо дело идет не только о формулировании общих
(т. е. абсолютно общих) и отличительных признаков гражданского
права, а об основном и руководящем воззрении на цель, смысл, центр
тяжести действия и значения подлежащего права, бесчисленных его
норм и институтов. Большинство цивилистов являются
противниками введения в формулу определения гражданского права признака
гражданского процесса, вместо или сверх признака защиты частных
интересов; но это вовсе не мешает им усматривать центр тяжести
действия и значения гражданского права в исковой, процессуальной
защите подлежащих интересов, с этой точки зрения обсуждать и
решать бесчисленные частные вопросы гражданского права и т. д.
Поэтому, между прочим, изложенная критика разных определений
гражданского и публичного права, если предположить ее полную
научную основательность и убедительную силу, достаточна по адресу
учений о различии субъектов, их положения и т. д., но недостаточна
по адресу учений о частных интересах и их исковой защите; и
сильнейшее и логически абсолютно неотразимое доказательство
невозможности определения гражданского права по цели или по
санкциям не могло бы не только опровергнуть, но даже сколько-нибудь
серьезно поколебать и ослабить соответствующие воззрения на цель
гражданского права, на природу и значение подлежащих санкций,
хотя бы в некоторых исключительных случаях, таких санкций
вообще не оказывалось бы налицо и проч.
§49
ДВЕ СИСТЕМЫ ПРАВНО-ПСИХИЧЕСКОГО ВОЗДЕЙСТВИЯ
НА ЧЕЛОВЕЧЕСКОЕ ПОВЕДЕНИЕ И РАЗВИТИЕ
ЧЕЛОВЕЧЕСКОГО ХАРАКТЕРА
Критика по существу так называемого практического или
практически-догматического направления юриспруденции (школы
Иеринга), воззрения на защиту интересов как на цель или
значение права, на защиту денежных и иных интересов тех или иных
частно-правных сторон и категорий лиц, с помощью исков и
процессов, как на смысл и центр тяжести действия гражданского
права, имеется в ряде монографических исследований автора этой
книги, содержащих вместе с тем указание, обоснование и приме-
542

нение на деле иных взглядов на функцию права вообще и
гражданского права в частности1.
Существо подлежащих критических и положительных идей
сводится вкратце к следующему:
Представляя продукт не сознательного расчета и
индивидуального придумывания для каких-либо целей и интересов, а
бессознательно-удачного массового психического приспособления, право
представляет существенный психический фактор социальной
жизни и развития духовной культуры, а именно, его действие и
значение как психического фактора двоякое: мотивационное и
культурно-воспитательное, педагогическое.
Уже выше (§ 7) мы видели, что само сознание своей правовой
обязанности и сознание своего права являются мотивами
индивидуального и массового поведения в силу действия специфических
правовых эмоций (непосредственная или специфически-правовая
мотивация). Но этим еще не исчерпывается весьма сложная и
многообразная мотивация поведения, исходящая от права. Уже те
психические и физические реакции, которые право имеет в силу
атрибутивной своей природы, тенденцию вызывать на стороне
приписывающих себе права и солидарных с ними в случае
неисполнения долга со стороны обязанного (§ 9), имеют то
мотивационное значение, что предвидение возможности или неизбежности их
и вызываемые им эмоции представляют дополнительное,
вспомогательное, мотивационное давление в пользу исполнения долга.
Но, затем, связанная с атрибутивной природой права тенденция
обеспечения управомоченному того, что ему причитается, ведет к
такому развитию и приспособлению права, что имеется целая
система вспомогательных мотивационных давлений,
способствующих исполнению долга и со стороны тех, у кого эмоции долга в
подлежащих областях слишком слабы или совсем отсутствуют.
Поставляются на вид разные выгоды в случае исполнения или
усердного исполнения долга (например, награды, повышения по
службе, пенсии и проч.) и разные невыгоды и потери в случае
неисполнения. Подлежащие, от права исходящие мотивационные
процессы можно назвать косвенной вспомогательной мотивацией
(в отличие от изображенной в § 7 основной, этической,
специфически-правовой мотивации). Далее, результаты психического
действия основной и вспомогательной мотивации, состоящие в
соответствующем, вообще правильном и неуклонном индивидуальном
и массовом поведении, ведут к тому, что с подлежащим
индивидуальным поведением и социальным порядком приходится людям
1 «Die Fruchtvertheilung», 1892; «Die Lehre vom Einkommen», т. I, 1893, т. II,
1895 (в особенности с. 487-628, приложение «проект германского гражданского
уложения, цивильной политике и политической экономии»); «Акционерная
компания», 1898; «Иски о незаконном обогащении (к характеристике
современной юриспруденции)», Вестник права, 1900, №№ 1, 2, 3, 4 и 5; «Право и суд»,
в журн. «Право», 1901, №№ 1, 3, 6 и др.
543

считаться и сообразоваться, аналогично тому, как мы считаемся с
законами природы, и в тех вопросах и областях поведения, для
которых не имеется определенных предписаний права, которые
предоставлены свободному усмотрению, право вызывает мотивы в
пользу бесчисленных таких действий и систем таковых, которые
правом, самим по себе, не предписаны. Соответствующую
мотивацию мы называем свободной или самостоятельной правовой
мотивацией (примеры ее ниже).
Мотивационное действие права состоит не только в вызове
положительных импульсов в пользу трго или иного поведения
(положительная правовая мотивация), но и в устранении или
предупреждении появления разных мотивов в пользу известного
поведения, в устранении «искушений» и т. д. (отрицательная
правовая мотивация).
Разные виды мотивации комбинируются в праве друг с другом
отчасти так, что они подкрепляют друг друга, отчасти так, что
исходящие от известных элементов права мотивационные
процессы, например, поскольку они ведут к вредным явлениям,
парализуются другими правовыми мотивационными процессами и т. д.
Равным образом сложно и многообразно воспитательное,
педагогическое действие права. Уже сами поступки, необозримые
массы которых вызываются правом, не остаются без следа на
характере совершающих их. Повторение известных поступков развивает
соответствующие привычки, положительные, привычки
совершения, и отрицательные, привычки воздержания. А они, привычки,
в свою очередь влияют на развитие характера, укоренение
известных черт, ослабление других. Далее, играя свой сложный
психический концерт на разных струнах человеческой эмоциональной
души, заставляя действовать и упражняя одни эмоциональные
склонности, не допуская или подавляя действие других,
например, зверских, злостных, вообще антисоциальных, право
неминуемо ведет к развитию и укреплению одних эмоциональных
склонностей, к ослаблению и разрушению других и т. д. Разумное право
представляет сложную и могучую школу социализации народного
характера, приспособления его к разумному общежитию.
Неудачное право может распространять деморализацию, отравлять
народную душу или, во всяком случае, противодействовать здоровому
психическому прогрессу, тормозить развитие и расцвет ценных
элементов характера индивидов и масс. С этих точек зрения, моти-
вационной и педагогической, а не с точки зрения защиты
интересов, следует обсуждать и объяснять смысл и значение всего права
и отдельных его элементов, в том числе частно-правных.
Так, например, упомянутый выше (с. 510-511) институт
«защиты владения», между прочим, институт, признаваемый
загадочным и «требующим особого объяснения» ввиду того, что право
здесь защищает, по-видимому, не только интересы правомерных
владельцев, но и интересы таких лиц, как воры, грабители и т. п.,
544

предписывая, в случае нарушения их владения, например,
насильственного отнятия, хотя бы это сделал собственник, обратное
возвращение им владения и т. д., — следует с указанных точек
зрения объяснять таким образом:
Институт имеет двоякое, важное и ценное с социальной и
культурной точек зрения значение: 1. С мотивационной точки
зрения подлежащее право действует в пользу воздержания со
стороны других, в том числе собственников, от некультурных и
социально-вредных поступков по адресу фактических, хотя бы
неправомерных, владельцев, от самовольного добывания владения
или иного посягательства на чужое владение путем насилия (vi),
тайных проделок (clam) или вероломных хитростей (precario,
просьбы дать на время с обещанием возвратить для достижения
владения), и в пользу обращения вместо этого, в случае наличия
соответствующего права, к более культурным средствам, в
крайнем случае к суду, иску о праве собственности и т. д. Между
прочим, в случаях возможной сомнительности, на чьей стороне
право, претендующему на право собственности было бы выгодно
лишить другого владения путем насильственного отнятия,
похищения ночью или т. п., с тем, чтобы другой затем принужден был
в случае суда доказывать свое право и эвентуально не смог этого
сделать (положение истца менее выгодно, чем положение
ответчика). Но право владения устраняет такие искушения путем
постановки на вид бесцельности и безрезультатности таких проделок:
все равно придется со стыдом (и потерями, судебные издержки
и т. д.) возвратить вещь прежнему владельцу; лучше сразу
действовать более цивилизованными способами (отрицательная
мотивация, ср. выше, с. 544).
2. С народно-воспитательной точки зрения подлежащее право
действует в своей области цивилизующим образом, ослабляя и
искореняя привычки и склонности к насилиям, тайным и
вероломным проделкам, укрепляя уважение к чужой личности и
правам и т. д.1
1 Разумеется, для надлежащего научного изучения и выяснения действия
права владения требуется соответствующее обстоятельное психологическое
исследование (с мотивационной и педагогической точек зрения). Но для наших
целей достаточно кратких намеков текста. Точно так же для наших целей не
требуется рассмотрения другого знаменитого вопроса, касающегося владения, а
именно вопроса: есть ли владение факт или право? С нашей точки зрения
фактическое обладание есть, конечно, не право, а факт, но это юридический
факт, с которым, как легко убедиться путем соответствующего
психологического исследования, связывается право, а именно право, и притом абсолютное
право, на непретерпевание со стороны кого бы то ни было известных действий,
насильственных, тайных посягательств и т. д., обязанность всех и каждого
воздерживаться от подлежащих действий (абсолютное отрицательное правопри-
тязание). Сообразно с этим в области права владения имеется сочетание двух
видов мотивации: непосредственной, специфически правовой (самого сознания
правовой обязанности воздерживаться от таких действий) + вспомогательной
мотивации (отрицательной, исходящей от санкции, предписывающей в случае
нарушения обратное возвращение владения и т. д.). Ср. указанную выше статью
«Право и суд»: Право, 1901, № 3.
545

Иначе с точки зрения своих общих воззрений на право и
соответствующих приемов наследования объясняет цель института
защиты владения Иеринг.
По его учению (предложенному и обстоятельно
мотивированному в соч.: «Uber den Grund des Besitzschutzes»), защита владения
установлена для защиты интересов собственников. А именно,
фактические владельцы обыкновенно бывают в то же время
собственниками. Лишь в исключительных случаях владение бывает
неправомерным. Для защиты интересов собственников существуют особые
иски о праве собственности, требующие доказательства наличия
права собственности; но судебное доказательство наличия права
собственности бывает затруднительным (для этого в случае
приобретения вещи от другого требуется доказательство права
собственности этого другого и т. д.); поэтому требовалось доставить
собственнику более удобное средство защиты его интересов с более
легким доказыванием; именно требующееся облегчение
доказательства и доставляет собственнику институт защиты владения;
ибо собственник в случае нарушения его права может трудный
процесс о собственности заменить легким владельческим
процессом, где для выигрыша процесса не требуется доказательства
действительного права собственности, а достаточно доказать факт
владения и его нарушения. Возражение против такого толкования
цели защиты владения, состоящее в том, что эта защита иногда
обращается против собственника, который, несмотря на свое право
собственности, проигрывает владельческий процесс, если владение
имеется на стороне противника, Иеринг устраняет путем
следующих соображений: институт защиты владения только тогда не
направлялся бы никогда против собственников, если бы допустить
во владельческих процессах защиту путем ссылки на право
собственности, exceptio dominii. Но тогда во владельческие иски было
бы введено именно то, что они должны устранить, т. е. разговоры
и споры о праве и доказывании права собственности. Заботясь об
интересах меньшинства, мы бы лишили большинство
собственников того облегчения и удобства, ради которого введена защита
владения.
Признавая все остроумие построений Иеринга с его точки
зрения, тем не менее нельзя не признать его учения совершенно
поверхностным и не проникающим в суть дела. Усматривая
предполагаемую «цель» защиты владения в мелких процессуальных
удобствах и частных интересах собственников, он упускает из виду
то несоизмеримо более важное и существенное, важное не с точки
зрения интересов тех или иных истцов и облегчения им
процессуальной победы над противником, а с общенародной и даже
общечеловеческой точки зрения, психическое действие института,
которое состоит в мотивационном предупреждении множества
зловредных с экономической и других точек зрения поступков,
хозяйственных пертурбаций, насилий, эвентуально убийств, про-
546

цессов и т. д. и в соответствующей воспитательной функции
института. Это, для наглядности, можно выразить так: упуская из
виду бесчисленные незримые успешные и общеполезные
психологические воздействия подлежащего права, состоящие, между
прочим, в том, что не делается никаких посягательств и поэтому нет
столкновений, ссор и процессов, Иеринг усматривает полезное
действие института именно в тех исключительных и печальных
случаях, когда подлежащее право терпит фиаско, оказывается в
конкретном случае бессильным предупредить зло, так что
возникают посягательства и имеется налицо процесс. Институт, образно
выражаясь, в учении Иеринга радуется и торжествует (по поводу
процессуальных мелочей, облегчения истцу доказательств) по
недоразумению там, где он терпит поражение и должен печалиться
по поводу неудачи1.
Аналогично совершенно различные объяснения, оценки,
приемы толкования, законодательно-политического обсуждения
в области составления новых гражданских уложений и т. д.
получаются в области других элементов гражданского права,
смотря по тому, станем ли мы на точку зрения защиты интересов тех
или иных управомоченных или истцов, облегчения
процессуальных побед и т. д., или на точку зрения психического действия
права как фактора мотивации и образования человеческого
характера.
Упомянутые выше, с. 511, обязанности возмещения
причиненных убытков — права потерявших на возмещение таковых —
имеют с точки зрения учения Иеринга о защите или самозащите
интересов тот смысл и то значение, что здесь доставляется
интересу потерпевшего защита в виде вознаграждения его деньгами, тем
лучшая защита, чем более полно и обильно оцениваются эти
убытки, чем более облегченно доказательство убытков в
соответствующем процессе и т. д.
Несомненно, эти положения с точки зрения частных интересов
подлежащих управомоченных правильны. И тем не менее теория
совершенно поверхностна и несостоятельна.
Ибо психическое действие соответствующего права состоит в
создании мотивов для воздержания в народной массе от
бесчисленных зловредных с экономической и иных точек зрения
положительных действий (например, посягательств на чужую личность
1 Между прочим, что касается собственников, против которых, по учению
Иеринга, институт «защиты владения» лишь в исключительных случаях и, так
сказать, нехотя и по ошибке обращается, то с изложенной точки зрения следует
сказать: именно особенно важен и надобен институт по адресу тех, которые,
претендуя на право собственности, были бы склонны к самоуправным насилиям
и т. п.; но вообще институт направлен не против одних и в пользу других,
специально собственников, как думает Иеринг, а на общую пользу, на лучшее и
более разумное для обеих сторон и для всех, и против того (насилий,
вероломства и т. п.)» что представляет вообще зло, а не только зло для одного с
выигрышем для другого.
547

или чужое имущество) или упущений (например, неисполнения
договора, просрочки), в поддержании и укреплении уважения и
осторожного отношения к чужой личности, ее правам и
интересам, к данному слову и обещанию и проч. и проч. И здесь, можно
сказать, институт, по учению, исходящему с точки зрения
защиты или самозащиты интереса, считает себя полезным и радуется,
по недоразумению, именно в тех исключительных случаях, когда
он именно терпит неудачу, не достигает успеха, так что
получается нарушение права, хозяйственный вред, ссоры, процессы, — и
приходится после более или менее серьезного повреждения или
даже разрушения одного хозяйства подвергать второй
болезненной, может быть, еще более разрушительной операции другое
хозяйство (субъекта, легкомысленно причинившего убытки
другому). Эта вторая операция, присуждение и взыскание суммы
убытков, полезная с точки зрения карманных интересов упра-
вомоченного, не представляет с точки зрения народного
хозяйства и благосостояния никакого плюса: то, что дается одному,
отнимается у другого. Мало того, с экономической в узком
смысле, народно-хозяйственной (в отличие от частно-хозяйственной)
точки зрения дело идет о чем-то худшем, чем простой нуль в
результате (+а-а). Ибо операция процесса и взыскания убытков
означает всегда затрату соответствующей энергии и часто, сверх
того, повреждение, подчас разорение и разрушение
подвергаемого операции активного и полезного элемента народного
хозяйства, соответствующего частного хозяйства. К тому же
подлежащее убыточное и вредное с точки зрения народного хозяйства,
хотя и полезное с точки зрения денежных интересов одной из
сторон перемещение ценностей имеет тенденцию усиливать
неравномерность распределения имущества, а именно передвигать
ценности от бедных к богатым. Ибо ceteris paribus суммы
имущественных убытков больше там, где дело идет о больших имуще-
ствах и ценностях. Если, например, богатый бьет и рвет платье
или поджигает жалкую лачугу бедного, то ему придется в виде
суммы убытков уплатить мелочь; но если бедный сделает то же с
платьем или домом богатого, то сумма убытков будет большая
и т. п.
Таким образом, то, в чем с ходячей точки зрения защиты
интересов усматривается плюс и заслуга института, на самом
деле представляет с народно-хозяйственной точки зрения минус
и зло, как с точки зрения суммы народного богатства, так и с
точки зрения его распределения; и это зло требует оправдания.
Это оправдание должно состоять в том, что право
возмещения убытков есть печальное, но необходимое явление, malum
necessarium, или, точнее, необходимое на известной,
относительно низкой стадии развития человеческой психики, когда именно
ввиду низкого уровня этой психики приходится оперировать
соответствующими угрозами, чтобы добиться социально необхо-
548

димого поведения и воздействовать в направлении воспитания
лучшей психики1.
С тех же психологических точек зрения необходимо изучать
гражданское и публичное право вообще, как известные сложные
совокупности правовых явлений, для того, чтобы достичь
научного света относительно их функций в человеческой жизни и
специфического различия этих функций.
Для выяснения функции того права, которое под именем
гражданского подвергается официальному нормированию в
соответствующих гражданских кодексах, кодексах и разрабатывается
наукой гражданского права, необходимо иметь в виду следующее:
Существенными элементами некоторых видов правового строя
являются, с одной стороны, обязанность всех работоспособных
членов социальной группы, например, патриархальной родовой
группы, общины или т. п. работать на общую пользу подлежащей
группы, принимать активное участие в коллективном
производстве материальных благ, необходимых для общего пропитания и
удовлетворения других потребностей группы, с другой стороны,
право каждого члена подлежащей социальной группы на
пропитание и удовлетворение других потребностей на общие средства, из
общего запаса продуктов коллективного производства с помощью
находящихся в коллективном обладании орудий производства.
Эти элементы права были бы опять восстановлены в случае
установления социалистического строя. По теперешнему строю
социальной жизни положение граждан в этих отношениях
существенно иное. Каждый взрослый, совершеннолетний гражданин имеет
право, вообще говоря, устраивать свою жизнь, как ему угодно; он
может избрать тот вид деятельности, который ему угоден, или не
избирать никакого, ничего не делать, не работать вообще; но, с
другой стороны, он, вообще говоря, не имеет и упомянутого выше
права на доставление ему пропитания и удовлетворения других
потребностей, так что пользование указанным правом делать что
угодно или ничего не делать означало бы эвентуально право
умереть с голода, холода и проч.2
1 Поэтому, между прочим, и следует применять подлежащее зло вообще в
пределах указанной психологической необходимости. С этой точки зрения
римское право и следовавшее его авторитету прежде общепринятое воззрение, что
возмещение убытков должно иметь место (за исключением некоторых, особых
случаев) только в случае виновности, злого умысла или неосторожности,
причинившего вменяемого лица (принцип вины), мы считаем более разумным, чем
новое учение, требующее возмещения и случайно причиненного вреда (принцип
фактического причинения). Ибо и мотивационное, и воспитательное воздействие
имеет почву и уместно там, где дело идет о злостном или небрежном отношении
к чужому благу, а не там, где дело идет о случайном стечении обстоятельств или
о действиях невменяемых лиц, детей, сумасшедших и т. д.
2 Для точного юридического изложения в положения текста надо было бы
ввести некоторые оговорки, указать некоторые особые исключения, например,
указать на особое нормирование положения душевнобольных, бедных,
неспособных к труду и т. п.; но по смыслу и цели изложения это было бы в данном
случае лишним и только затемняющим дело педантизмом.
549

Затем квинтэссенцию интересующего нас правового строя
можно свести к следующим положениям:
1. По правилам права собственности (и некоторых других
аналогичных по своему значению прав) плодородные земли и
другие орудия производства (капитал в народно-хозяйственном
смысле), а равно предметы потребления закрепляются в
исключительное пользование и распоряжение множества лиц; причем им
не предписывается, чтобы они бережно обращались с вверенными
им элементами народного богатства, пользовались им для
производства того, в чем нуждается общество, и т. д. Напротив, по
содержанию соответствующего права собственники могут
поступать с предметами их собственности как им угодно, «употреблять
и злоупотреблять» (ius utendi et abutendi), например, они вольны
оставить находящиеся в их распоряжении части плодородной
земли без обработки или превратить их в пустыни и проч.
2. По началам наследственного права это свободное и
безотчетное пользование и распоряжение предоставляется «вечно и
потомственно», т. е. тем, которые не растрачивают или и умножают свое
достояние, гарантируется правом, что сохраняемое и добытое ими
достанется близким и дорогим им лицам, согласно их
распоряжению (завещанию) или, в случае отсутствия такового, согласно
соответствующим правилам права, принимающим во внимание
близость родства и т. д.
3. По началам современного семейного права, воспитание
детей, доставление им питания и т. д. составляет функцию
родителей, прежде всего и главным образом «отца семейства», в отличие,
например, от упомянутого выше, с. 549, строя, при котором
потребности в пище, одежде, жилище и т. д. как взрослых, так и
детей удовлетворяются из общего коллективного фонда
социальной группы. Вообще, на почве комбинации начал современного
семейного и наследственного права с указанными раньше
особенностями современного правового строя получается такое
положение, что от хозяйственного благосостояния субъекта зависит
существенным образом не только его личное благополучие, но и
благосостояние близких его сердцу лиц, не только при его жизни,
но и после его смерти.
4. Не будучи вообще обязанными производительно
утилизировать вверенные им части плодородной земли и другие орудия
производства, а равно свою работоспособность, производить и
доставлять другим хлеб и другие средства удовлетворения
потребностей и т. д., а, с другой стороны, не имея права на
доставление со стороны других хлеба и других средств удовлетворения
жизненных потребностей, обладатели хозяйственных благ и
личных трудовых сил могут на почве права распоряжения этими
благами и личной трудоспособностью по усмотрению получать
нужное им от других взамен имеющегося в их распоряжении
путем обмена, в частности, обмена хозяйственных благ или тру-
550

довых услуг на деньги (продажа, личный наем), денег на
предметы потребления (купля) и т. д.; причем и здесь они не обязаны
заботиться о интересах других лиц, с которыми они вступают в
меновые сношения, могут проводить и отстаивать свои интересы
(«торговаться» и т. д.), как им угодно (имеются, впрочем,
некоторые исключения, например, запрещение ростовщических
сделок); но — с применением в качестве основного начала и
квинтэссенции так называемого обязательственного права принципа: pacta
sunt servanda, обязательственности соответствующих договоров
и, в качестве санкции, дальнейшего, уже рассмотренного выше
начала гражданского права, предписывающего в случае
несоблюдения или ненадлежащего соблюдения договора и причинения
этим имущественных убытков возмещение этих убытков (как и в
случаях других правонарушений, нарушений права
собственности и проч.).
Вдумавшись в смысл и значение указанных начал с мотиваци-
онной точки зрения, нетрудно усмотреть, что соответствующее
право, отдавая плодородные земли и прочие орудия производства в
безотчетное распоряжение бесчисленных отдельных хозяев и не
предписывая утилизации этих благ и личной трудоспособности на
общую пользу, дозволяя делать с ними что угодно или ничего не
делать, в то же время косвенно создает мотивы отчасти
эгоистического, отчасти альтруистического свойства (благополучие и судьба
семьи) в пользу энергичной и усердной общеполезной
производительной деятельности — тем более сильные мотивы, чем более на
данной ступени развития человеческой психики развиты в
народных массах семейные привязанности и способность людей, в
отличие от животных, руководствоваться не моментальными, только
эмоциональными влечениями, без мысли и заботы о завтрашнем
дне, а планомерной заботой и о будущем благополучии своем и
близких сердцу лиц.
В частности, соответствующее право создает сильное
психическое давление в пользу усердной заботы о целости, сохранности и
возможно лучшем состоянии вверенных в бесконтрольное
распоряжение элементов народного богатства, о возможно продуктивной
утилизации подлежащих предметов — земли, скота и т. д., а
равно личной трудоспособности, о возможно обильном производстве с
их помощью новых хозяйственных благ и притом таких, которые
соответствуют общественным, народным или мировым
потребностям (таких, на которые имеется соответствующий спрос), о
доставлении этих благ туда, где они наиболее полезны, где в них есть
наибольшая надобность и т. д.
Менее развитые в умственном и этическом отношении люди,
конечно, не интересуются при этом народным или
общечеловеческим благосостоянием и прогрессом как таковыми; до этого им
дела нет; они думают только о себе, своем хозяйстве, своей семье;
они и не знают и не понимают того, что, работая для себя
551

и семьи, они работают на общую пользу, сохраняя и умножая
свое частное достояние, сохраняют и умножают народное и
общечеловеческое богатство и благосостояние; как они и не
подозревают того, что их деятельность вызывается и направляется на
общее благо правом особого характера и содержания, которое
заставляет их, подобно паровому или электрическому двигателю,
приводящему в движение множество колес и иных элементов
сложного механизма, двигаться так, как это надобно с точки
зрения непонятных и неизвестных им задач; и что в случае
отмены или существенного изменения этого права они бы стали
совсем иначе действовать, исчезли бы совсем или получили бы
иное направление и т. д.
Как ни узки интересы и стремления, которые вызываются и
утилизируются охарактеризованным правом, не для них, конечно,
этих интересов, в частности, интересов денежной наживы,
удовлетворения — их не следует отождествлять с узкоэгоистической
заботой о своем, личном благополучии, об удовлетворении своих
личных потребностей1.
Как уже можно усмотреть из предыдущего, существенную роль
в подлежащей мотивации играет наследственное право в связи с
существующим семейным правом; и эти мотивы лишь отчасти
имеют эгоистический характер; существенную роль играет забота
о других, о семье, и притом забота, простирающаяся не только на
время жизни субъекта частного хозяйства, но и на время после его
смерти.
1 Во избежание недоразумений следует подчеркнуть, что мы при этом имеем
в виду вовсе не ту общеизвестную и само собой разумеющуюся истину, что
отдельные индивиды в своей хозяйственной деятельности могут в отдельных
случаях или вообще руководствоваться весьма разнообразными мотивами, в
том числе весьма высокими, так что для полного объяснения действительного
хозяйственного поведения надо было бы принимать во внимание множество
различных мотивов человеческой деятельности или, что, исходя для
объяснения хозяйственных явлений из предположения всегдашнего и постоянного
действия эгоистических мотивов, как это делается экономистами (ср. ниже),
надо помнить, что это только условная предпосылка, имеющая свое основание
и оправдание в том, что дело идет о «наиболее распространенной и могучей»
силе и т. д.
Нас интересуют в тексте не природа человека или человека как субъекта
хозяйственной деятельности, и не возможные на этой почве условные посылки
и выводы, а нечто принципиально иное: а именно мотивационное действие
гражданского права в экономической жизни, и притом не условно
воображаемое, а действительное действие, или, точнее, природа соответствующей
тенденции (ср.: Введение, § 6; в отдельных случаях этого действия может не
оказаться, вследствие противодействующих факторов, или оно может модифицироваться
иными осложняющими факторами).
Замечания текста имеют в виду выяснение психического действия
гражданского права и, в то же время, устранение некоторых существенных
недоразумений и неясностей, имеющихся в науке теоретической политической
экономии по поводу ее основных предпосылок, в частности, по поводу психических
предпосылок (без специального изложения и критики подлежащих учений,
что потребовало бы здесь слишком много места и для наших целей не
необходимо).
552

Если бы, как это некоторым представляется желательным,
отменить существующее наследственное право или свести его
почти на нет, так что остающееся после смерти субъекта имущество
шло бы не в пользу детей, вообще близких наследодателю лиц, а в
пользу казны или т. п., при сохранении прочих основных начал
гражданского права, — то подлежащая мотивация была бы
существенно изменена, и притом изменена так, что вместо сохранения
роста народного богатства и благосостояния получилось бы более
или менее быстрое падение и разрушение их — народное бедствие,
голод и т. д.
Это произошло бы вследствие уничтожения или существенного
подрыва мотивов, действующих в пользу сохранения и умножения
имущества и на время после смерти, в пользу соответственно
направленного производства, соответственно ограниченного
потребления и проч.
Существующее право не предписывает субъектам частных
хозяйств так устраивать свою жизнь и хозяйство, в частности, так
вести производство и так ограничивать потребление, чтобы
вверенные им части народного богатства сохранились и
увеличивались и на время после их смерти; напротив, они вольны так
устраивать свою жизнь, в частности, так повышать уровень
своего потребления, комфорта, удовольствий и т. д., что поглощается
не только весь доход, так что нет сбережений и увеличения
имущества, но даже и капитал; например, они вольны
превращать путем соответствующих договоров свои частные капиталы в
соответственно высокие пожизненные ренты и вообще
действовать по началу apes moi le deluge, что будет после моей смерти —
безразлично, лишь бы наслаждаться при жизни. Такое
поведение, распространение таких эгоистических мотивов, такого
образа жизни, таких привычек в народе повело бы неминуемо к
разрушению народного богатства и благосостояния, к народному
бедствию и обнищанию. Но существующее гражданское право, не
запрещая такого поведения и не предписывая противоположного,
создает косвенные мотивы в пользу более разумного и социально
полезного и необходимого поведения, путем соответствующих
обещаний и гарантий наследственного права. Отмена или
существенный подрыв этого права означали бы уничтожение или
существенный подрыв этой мотивации, распространение и торжество начала:
после меня хоть потоп и т. д. Если же к тому же отменить начала
современного семейного права, в частности, ввести, например,
согласно идеалам Платона или т. п., государственное,
коллективное воспитание детей (так что отпала бы забота о детях и на
время жизни) или и соответствующее нормирование половых
отношений, при сохранении теперешнего права собственности
и т. д., то получилась бы такая хозяйственная мотивация, какая,
по недоразумению, предполагается действующей и решающей в
хозяйственной жизни со стороны представителей теоретической
553

политической экономии, и крах народного хозяйства произошел
бы с еще большей быстротой.
Рассмотренная выше мотивация, могущая, для краткости, быть
условно названной эго-альтруистической, соответствует
установленному выше (с. 544) понятию самостоятельной, или свободной,
правовой мотивации. Подлежащее поведение: бережливое
отношение к полученным в безотчетное распоряжение элементам
народного капитала, производство общественно необходимых и
полезных хозяйственных благ, доставление их туда, где в них имеется
нужда, и проч. — вовсе не предписывается правом в качестве
обязательного, а достигается косвенно путем создания мотивов в
пользу свободного и самостоятельного выбора именно этого,
социально необходимого и полезного поведения.
Разумеется, предыдущее изложение не означает
сколько-нибудь полного научного выяснения и изложения подлежащего мо-
тивационного действия гражданского права; для этого было бы
необходимо:
1. Соответствующее психологическое мотивационное
изучение сложной системы гражданского права. Дело в том, что более
или менее существенную роль в создании интересующей нас
свободной, или самостоятельной, правовой мотивации и ее
надлежащего направления и действия играют не только выдвинутые
нами (для простоты и краткости изложения и для устранения
некоторых, лишь необходимых для дальнейшего общих
положений) принципы существующего правового строя, а и многие
другие элементы частного права (притом в связи с некоторыми
элементами публичного права). Лишь сложное взаимодействие многих
элементов системы существующего права дает в результате, в виде
психических равнодействующих ту мотивацию, на которой
покоится и которой приводится в движение подлежащее
индивидуальное и массовое поведение. Как нельзя вынуть их
подлежащего, весьма тонко приноровленного к известному уровню и составу
человеческой психики мотивационного «механизма» —
наследственного права, без существенной порчи и искажения
мотивационного действия прочих элементов, так для надлежащего
действия соответствующей мотивационной системы нельзя обойтись
и без разных других, более мелких «винтиков и колесиков» этого
«механизма».
2. Соответствующее изучение самой порождаемой этим
правом мотивации, ее элементов, характера, направления. И здесь
предыдущее изложение ограничилось лишь краткими намеками,
далеко не достаточными для сколько-нибудь полного
изображения дела.
3. То же относится к действию подлежащей мотивации в
области поведения, к тому индивидуальному и массовому
поведению, которое вызывается этой мотивацией. Предыдущие указания
относительно сохранения и увеличения народного богатства и бла-
554

госостояния, относительно производства социально необходимых
и полезных благ, доставления их туда, где в них имеется нужда
и т. д., представляют только общую характеристику направления
этого поведения; между тем, зная характер и направление
психических давлений, исходящих от интересующего нас права, можно
делать множество дедуктивных выводов относительно того, как
под давлением этой мотивации должно происходить и развиваться
производство хозяйственных благ, их движение к тем, которые в
них нуждаются (обращение), а равно как на почве меновых
договоров должно происходить распределение народного капитала и
дохода между разными участниками подлежащего сложного
процесса и т. д.
Что касается первых двух тем, то они еще не
разрабатываются наукой, и заполнение этого пробела представляет задачу
будущего.
Что же касается третьей темы, то она уже давно
разрабатывается, отчасти с блестящим успехом, с особенно большой энергией
и большим успехом со времени Адама Смита и появления его по
справедливости могущего быть названным гениальным
исследования о природе и причинах народного благосостояния (1776 г,).
А именно, разработке этой именно темы (хотя и без надлежащего
сознания ее природы и оснований) посвящена особая наука, более
успешная и процветающая, чем какая бы то ни было другая
наука, касающаяся общественных явлений, (теоретическая)
политическая экономия. Так как постоянное и однообразное моти-
вационное действие гражданского права вызывает
соответствующие однообразия массового хозяйственного поведения, то этой
науке удалось установить целый ряд интересных и важных
«экономических законов», представляющих не что иное как формулы
подлежащих однообразий поведения (соответствующих
тенденций).
Наука эта не сознает своей природы как теории мотивационного
действия частного права (в связи с некоторыми элементами иного
права). Сообразно с этим в ней нет сознания и правильного
определения ее объекта, природы того класса явлений, относительно
которого она устанавливает свои теории, и по этому поводу идут
бесконечные споры. Равным образом в ней нет сознания и правильного
определения природы тех посылок, из которых она исходит при
установлении своих теорий. Вместо изучения и определения той
эго-альтруистической мотивации, которая называется
гражданским правом, выставляется, как уже упомянуто выше, в качестве
основной посылки для дедуктивных выводов, главным образом,
предположение эгоизма, действия в хозяйственной жизни
исключительно эгоистических мотивов, посылки, как видно из
предыдущих соображений относительно наследственного права и т. д., не
выдерживающей критики и принципиально ошибочной и в
качестве чисто условного предположения с сознанием ее несоответствия
555

действительности1. Тем не менее, несмотря на такую порочность
самого фундамента науки, на невыясненность основных понятий и
посылок, теория все-таки фактически процветает и достигла уже
больших успехов на почве особенно и исключительно
благоприятных фактических условий для ее развития. Конечно, успехи эти
достигаются не путем действительного и последовательного
применения предлагаемых основных понятий и посылок, а, напротив,
вопреки этим понятиям и посылкам, благодаря фактическому их
неприменению и замене их, после сознательного установления их в
начале изложения, совсем иного рода бессознательно-удачными
представлениями и предположениями. Так, совершенно независимо от
предлагаемых различными авторами различных определений
хозяйства и т. д. представители теории экономических явлений
фактически одинаково изображают действие частно-правной
мотивации. Равным образом ни один экономист, несмотря на обещание
выводить дальше все учения из предположения исключительного
действия эгоизма, на самом деле такого обещания не исполняет.
Если бы какой экономист попробовал применить логическую
последовательность, он, как мы показали выше, должен был бы в
результате получать не построение, а разрушение народного хозяйства,
голод, нищету и т. д. Вместо этого все изображается
приблизительно в таком виде, как это соответствует действительным тенденциям
мотивационного действия гражданского права; ибо вместо
обещанной посылки применяются бессознательно иные исходные
представления, — представления такой мотивации и такого поведения,
которые фактически преобладают, в частности, свойственны, как
выражались римские юристы, среднему «доброму отцу семейства»
(bonus pater familias), не человеку-уроду, эпикурейцу-эгоисту, а
порядочному человеку и хорошему, заботящемуся не только о своем
«я» и своих наслаждениях, а и о семье и ее будущем и т. д.
Имеется весьма своеобразное, странное и ненормальное
положение и отношение двух важных и ценных наук: науки права
вообще и гражданского права в частности, с одной стороны, теории
экономических явлений, с другой стороны.
1 Некоторые экономисты избегают заключающейся в господствующем учении
об эгоизме «этической квалификации» и придания несимпатичного облика всей
науке предположением, вместо формулы эгоизма, формулы «хозяйственного
человека» в смысле предположения не непременно эгоизма, а только
исключительного действия в хозяйственной жизни хозяйственного интереса как мотива.
В германской литературе представителем этого учения является Dietzel.
Theoretische Socialokonomik, I, 1895, S. 78 и ел., выдающийся последователь его
в этом отношении в России — М. И. Туган-Барановский. Основы политической
экономии, 1909 г., с. 43 и ел. Но такая формулировка заключает не правильную
и годную для выводов характеристику подлежащей мотивации, а отказ от
таковой. В качестве мотивационной посылки это ничего не говорящее
положение, одинаково годное или, точнее, одинаково негодное при действии какого
угодно права. Если бы отменить наследственное право или и современный
семейный строй, мотивации хозяйственного поведения существенно бы
изменилась, но фразу о хозяйственном человеке можно было бы применять с разным
успехом, именно вследствие ее бессодержательности.
556

Эти две науки, изучающие, в существе дела, одно и то же с
различных сторон, друг друга не знают, идут врозь, не сознавая
взаимной связи и общности предмета изучения, и попадают на
почве этой отчужденности в существенные недоразумения.
Наука права, в частности, наука гражданского права
рассуждает о «защите интересов», «защите частных интересов» и т. д.,
хотя, так сказать, по соседству имеется вместо этой темноты свет
элегантной науки, изучающей действие и выясняющей значение
гражданского права, представляющей теорию действия
гражданского права (хотя и неполную, частичную теорию).
С другой стороны, политическая экономия безуспешно ищет
определения предмета своего изучения и основных факторов,
действующих в изучаемой ею области, не сознавая того, что она есть
теория действия права, изучаемого по соседству другой наукой,
цивилистикой.
Это ненормальное, вредное для обеих сторон положение
следует устранить путем взаимного ознакомления и приведения в связь
обеих наук.
Психическое действие приведенных выше основных начал
гражданского права не исчерпывается, конечно, его мотивационным
действием. Более глубокое и, с точки зрения истории и
будущности человечества, более существенное психическое действие его
состоит в изменении человеческого характера, в частности, в
воспитании хозяйственной дельности, в искоренении лени, апатии,
небрежности, легкомыслия, расточительного отношения к
хозяйственным благам, в развитии бережливости, трудолюбия,
предприимчивости, способности и склонности планомерно заботиться о
своем и чужом благосостоянии с проявлением соответствующей
активной энергии и с соответствующими воздержаниями и
самоограничениями и т. д.; между прочим, это такие свойства
характера, которые по мере их развития и укрепления в народных массах
не только существенно повышают успешность действия
подлежащей правовой системы и уровень народного благосостояния, но и
делают возможным ослабление того сильного мотивационного
давления, не лишенного жестокости, которое создает теперешнее
право (угроза смертью от голода и т. д.), или даже устранение этой
мотивации и замену ее более мягкой и гуманной системой
мотивационного и воспитательного воздействия.
Научное, возможно более глубокое и всестороннее изучение
культурно-воспитательного действия подлежащего права
представляет важную задачу будущего, важную, в частности, с точки
зрения положения: savoir pour prevoir — знать, чтобы предвидеть.
Между прочим, одним из существенных недостатков
политической экономии при современной ее постановке является именно то,
что она, изучая действие частного права, остается на поверхности
мотивационного действия, оставляя в стороне указанное, более
глубокое и существенное действие подлежащего правового строя.
557

Существенно отличную от охарактеризованного выше
нормирование хозяйственной жизни и систему правовой мотивации и
педагогики представлял бы социалистический строй.
Как уже указано выше, здесь все члены общества имели бы
право на пропитание и доставление средств удовлетворения
других потребностей из общего фонда, на общий счет, и, с другой
стороны, работоспособные обязаны были бы работать на общую
пользу, участвовать в общем процессе производства
хозяйственных благ с помощью общих орудий производства или исполнять
другие порученные им функции в качестве руководителей или
подчиненных исполнителей, согласно указаниям других. Вместо
самостоятельного действия множества отдельных хозяйств, без
какого бы то ни было общего плана и руководства со стороны
какой-либо центральной власти здесь имелось бы единое общее
хозяйство со сложной единой организацией, с единым планом,
руководством и управлением, с единым руководящим и
направляющим центром и сложной многостепенной иерархической
системой подчиненных органов, с соответствующей правовой
регламентацией деятельности центральных и верховных и множества
подчиненных органов и т. д.
Эту систему можно охарактеризовать как систему
централизации или планомерной организации в отличие от рассмотренной
выше системы, которую можно назвать системой
децентрализации, системой раздельности и самостоятельности множества
отдельных лиц и хозяйств.
Что касается правовой мотивации подлежащего
централизованного строя производства и вообще удовлетворения
общественных потребностей, то ввиду права всех членов общества, детей и
взрослых, на пропитание и удовлетворение других потребностей
их общего фонда, той свободной или самостоятельной правовой
мотивации эго-альтруистического свойства, о которой шла речь
выше, здесь не было; вместо нее ввиду обязанности работать на
общую пользу действовала бы система мотивации, состоящая в
сочетании двух видов мотивационного действия права, а именно:
1) той мотивации, которую мы выше назвали
специфически-правовой или непосредственной правовой мотивацией: разные
деятельности на общую пользу, в том числе, например, полевые
работы, шитье платья и т. п. происходили бы по долгу
общественной службы согласно соответствующим правовым предписаниям,
2) той мотивации, которую мы выше назвали вспомогательной,
необходимой в той мере (в частности, в размере такого
дополнительного психического давления), какая соответствует
достигнутому предыдущим правовым воспитанием и действием других
факторов социального воспитания, нравственности, религии и т. д.
уровню культурности человеческого характера. Чем ниже этот
уровень, например, в случае преждевременной реформы, до
достижения с помощью права собственности, наследственного права
558

и т. д. выработки известной, относительно высокой степени
трудолюбия и иных элементов хозяйственной деятельности, тем более
сильное дополнительное психическое давление было бы
необходимо для хорошего или сколько-нибудь сносного функционирования
подлежащего правового строя1.
Сообразно с указанными отличиями содержания и мотивации
и воспитательное действие социалистического права было бы иное,
более непосредственно направленное на выработку готовности и
способности интересоваться общественными делами и
соответственно действовать и т. д. (некоторые же элементы народного
характера, выработанные предыдущим правом, например, склонности к
наживе, жадность, склонности к семейным привязанностям и
солидарности м, хотя бы на счет общего блага, подвергались бы
обратному развитию, атрофированию).
Между прочим, что касается изучения действия подлежащего
права, то именно обстоятельное исследование соответствующей
правовой педагогики было бы центральной темой научного
исследования в этой области; что же касается поведения, то существование
науки, соответствующей теперешней экономической теории,
изучающей, как мы видели, законы (тенденции) поведения, вызываемого
гражданско-правовой мотивацией, путем соответствующих
дедукций, не имело бы никакого смысла. Так как это поведение, за
исключением случаев нарушения права, происходило бы, так
сказать, «по-писаному», было бы исполнением предписанного правом
1 Сообразно с этим обычное связывание с идеями и стремлениями
социализма идеи социального равенства представляет недоразумение. Оно означает
предположение наличия такого совершенства характера народных масс, что
достаточно наличия права без всяких санкций для успешного действия
подлежащего правопорядка; что достаточно каждому указать его обязанности,
распределить работы и проч., чтобы все или почти все проявили соответствующее
радение, трудолюбие и проч.; чтобы все старательно, аккуратно и энергично
работали, хотя лень, нежелание исполнять свой долг, небрежное,
эгоистическое или даже бессовестное и циничное отношение к общественным интересам
не связано ни с какими невыгодами; усердная, энергичная и высоко полезная
деятельность не влечет за собой никаких выгод, никаких улучшений
социального положения и т. д. Поскольку нет или, точнее, нет еще почвы для
предположения столь высокого уровня народной психики, соединение или смешение
идей социализма с идеей социального равенства представляет
психологическую, или, специально, правно-психологическую несообразность. Движение к
социальному равенству как к идеалу и в социалистическом строе может быть
лишь постепенным, по мере успехов народного воспитания с помощью
соответствующего права с надлежаще приноровленными санкциями, с движением
вверх по социальной лестнице сообразно общественной дельности и
общественным заслугам и т. д. Социальное неравенство есть правовой коррелят
социального несовершенства, недостаточной воспитанности характера народных масс —
по закону обратной пропорциональности. Впрочем, одна важная разница, что
касается социального неравенства, существовала бы между социалистическим
строем, даже преждевременным социалистическим строем или
социалистическим строем низших ступеней развития, и теперешним строем; а именно, ввиду
упразднения наследственного права, необходимого, как видно из
вышеизложенного, элемента теперешнего права и излишнего при социалистическом
строе, неравенство имело бы личный только характер без добавления элемента
наследственности.
559

группы обратиться к приему не определения, а перечисления,
указания составных элементов группы (с. 378, прим.). Изложение
Lehre vom Einkommen не касается вопроса о составе так
называемого публичного права. Лишь впоследствии в статье о незаконном
обогащении в «Вестнике Права», 1900, № 2, с. 9 автор указал, что
и под именем «публичное право» скрывается не класс, а
эклектическая группа: «к системе правовой децентрализации в нашем
смысле относится не только гражданское право, но и
международное, межродовое в эпоху родового быта и т. д.» (ср. ниже).
Положение о необходимости введения в изучение права
психологической точки зрения и соответствующих методов, в частности,
изучения мотивационного действия права, применения в области
гражданского права народнохозяйственной точки зрения (в отличие
от точки зрения частных интересов) и т. д. — положения,
обоснованные и подкрепленные целым рядом специальных исследований
с результатами, получившими более или менее общее признание, —
не встретили возражений в научной литературе, в частности, со
стороны юридической и экономической критики «Учения о
доходе», или были прямо признаны правильными (ср., например,
критики, упомянутые во Введении, предисловие, с. 24, прим., ср.
также: P. Oertmann, направление немецкой литературы частного
права с 1896 года в журнале «Право», 1900 г., № 3, П. Покровский.
Желательная постановка гражданского права в изучении и
преподавании, Киев, 1896 г. и др.). Впрочем, различие централизованной
и децентрализованной системы встретило возражение в русской
литературе, а именно со стороны профессора Шершеневича. Он
указывает по этому поводу следующее: «Некоторые совершенно
сомневаются в возможности найти искомый признак, например,
см.: Петражицкий. Lehre vom Einkommen, т. II, 1895, с. 473, прим.
Последний автор заменяет понятие гражданского права системой
децентрализации народного хозяйства (Ученые Записки Киевского
Университета, 1896, № 8, LIV, Акционерная компания, 1898, с. 28,
прим.). В этом взгляде кроется ошибка, в силу которой
смешивается децентрализация и самоуправление. Для гражданского права
децентрализация мало характерна. Притом все же не устраняется
необходимость провести разграничительную черту между
системами централизации и децентрализации народного хозяйства» (Шер-
шеневич. Курс гражданского права, I, § 9, ср. его же критику моей
книги «Bona fides в гражданском праве» в Журнале Министерства
Юстиции, 1898, № 6, с. 281 и ел.). Но принципиальный с первого
взгляда упрек в смешении совершенно разнородных понятий на
самом деле есть чисто словесный упрек, основывающийся на том,
что я употребил для выясненного мною понятия слово
«децентрализация», существующее уже и применяемое в области
государственной жизни в совершенно ином смысле (что для всякого знающего
подлежащие два смысла должно было бы быть само собой ясным и,
сверх того, мною особо подчеркивается в статье «Иски о незаконном
562

обогащении». Вестник права, с. 8: «в ином, более относительном
смысле употребляется это слово в науке государственного права»).
Притом следует добавить, установленное мною понятие отнюдь не
следует смешивать и с государственно-правовым понятием
«самоуправления». Имя «децентрализация» имеет в моем изложении тот
специальный смысл, который мною указан, и привнесение понятий
государственного права, все равно, государственной
«децентрализации» или «самоуправления», представляет действительно
смешение разнородных понятий. Разумеется, на почве такого
отождествления децентрализации оказывается для гражданского права «мало
характерной», правильно было сказать: «совсем не характерной» и
даже более, характерной именно для государственного права, а не
гражданского, так же, как и «самоуправление» — явление
государственного быта.
В особенно полном и последовательном виде изложенные
положения, как и другие общие идеи, обоснованные в Lehre vom Einkommen
(ср.: Введение, предисловие и с. 70-71, прим.), были восприняты и
популяризированы Р. Штаммлером в ряде его сочинений: «Wirtschaft
und Recht», 1896; «Das recht der Schuldferhaltnisse», 1897; «Die
Bedeutung des deutschen burgerlichen Gesetzbuch fur den Fortschritt
der Kultur», 1900; «Die Lehre von dem richtigen Rechte», 1892;
«Wesen des Rechtes und der Rechtswissenschaft» (Die Kultur der
Gegenwart, Th. II, Abth. VIII, 1906); «Die Zukunftsaufgaben des Rechts
und der Rechtswissenschaft» (там же). Это, в частности, относится и к
различию двух систем правового регулирования человеческого
поведения: децентрализованной и централизованной. Ср., например,
Wirtschaft und Recht, § 10, S. 46: «Общество, которое вело бы
производство хозяйственных благ и общую борьбу за существование путем
планомерной организации, управляемой из больших центров (in
planmassiger Organisation von grossen Centralpunkten aus zu leiten
hatte), устранив частную собственность на орудия производства и
независимую производительную деятельность отдельных лиц» и т. д.;
там же, с. 52: «Социальное хозяйство как целое происходит
планомерно организованным способом под центральным руководством»;
там же, с. 121: «тот способ, при котором социальное нормирование
происходит более планомерным образом из повелевающего центра
правового нормирования и с помощью непосредственных
предписаний отдельным лицам. Здесь «социальный» означает
противоположность предоставляющему свободу нормированию человеческого
общежития. Между тем как в области последнего нормирования
законодатель стремится повлиять на (поведение) отдельных лиц лишь
косвенным образом, пользуясь другими эмпирическими
наблюдаемыми мотивами их» и проч. и проч.; Die Lehre von dem richtigen
Rechte, с 246, имеется «альтернатива»: «Правовое нормирование
регулирует совместную деятельность людей или путем прямых
указаний из единого центрального пункта, или она предоставляет
отдельным людям принимать участие в социальном процессе пропитания
563

и культуры (Ausbildung, воспитания?) свободно, путем
самостоятельного решения»; там же, с. 249, 256 и др. (Ср. также применение
понятий централизации и децентрализации к характеристике
разных элементов хозяйственного строя и определению предмета
политической экономии у Дитзеля, в названном выше капитальном в
области экономической «гносеологии» его труде, с. 86 и ел.:
«Исторические хозяйственные строи могут быть охарактеризованы как
компромиссы между децентрализованным и централизованным
строем, как смешанные формы различного содержания, смотря по
размеру сферы господства того или другого строя.)
Эти сложные и изменчивые экономические строи
действительности экономическая теория разлагает на их составные части и
подвергает основные формы отдельному, изолирующему изучению.
Она исследует течение хозяйственных процессов, с одной стороны,
при предположении, что экономический строй имеет
децентрализованную природу, с другой стороны, при предположении, что он
имеет централизованную природу» и т. д. (Как видно из указанного
выше, с. 559, в последнем положении Дитзеля имеется
недоразумение, ибо во второй области экономической теории в обычном
смысле нечего делать.)
Главная идея сочинения Штаммлера о хозяйстве и праве
состоит в том, что право в человеческой общественной жизни
представляет управляющую, регулирующую, обусловливающую «форму», а
социальное хозяйство есть управляемая, обусловленная правом
«материя». Причем, как видно из его объяснений, подлежащие
метафорические и туманные сами по себе выражения означают не что иное
как то, что право определяет своим мотивационным действием
хозяйственные явления; ср., например, с. 236: «Только в
определяющем (побуждающем) воздействии внешних предписаний (норм
права) на отдельных людей осуществляется с точки зрения
социального хозяйства регулирование последнего; и, наоборот, в каждом
социальном регулировании заключается необходимо воздействие на
отдельных людей, подчиненных праву. Это регулирование
происходит именно путем установления норм, стремящихся побуждать
людей к определенному поведению (welche die Genossen zu vorgesetzem
Verhalten zu bestimmen suchen). Нормы суть средства для
достижения известного человеческого поведения; они направлены на
возможно большее обеспечение надлежащей общественной совместной
деятельности. Таким образом, в каждом отдельном случае
социального нормирования заключается воздействие на отдельных людей,
понуждение и побуждение их (к известному поведению)»; с. 285:
«Правовое нормирование утилизирует таким образом человека и его
эмпирические склонности и влечения для достижения надлежащей
совместной деятельности и стремится путем соответствующего
воздействия на эти склонности и влечения исполнить свою задачу
достижения правильной социальной жизни, подобно тому, как
техник утилизирует познанные законы природы для достижения по-
564

ставленной ему цели»; с. 312: «регулирование социальной жизни
происходит путем воздействия на отдельных членов общежития.
Это воздействие может состоять в непосредственных приказах и
непосредственном побуждении к известному действию и
поведению; или оно может происходить косвенным образом, а именно тем
путем, что законодатель принимает в расчет разные возможные
отдельные воздействия на подданных... Во всяком случае
несомненно, что если бы право не предприняло того или иного определенного
нормирования, подлежащие социальные явления были бы
невозможны; и косвенный способ побуждения отдельных людей к
известной желательной совместной деятельности остается воздействием и
решающим причинным определением» и проч. и проч.
Сообразно с этим он определяет природу и задачи политической
экономии следующим образом (с. 204): «Политическая экономия в
качестве особой социальной науки представляет не что иное и не
может представлять ничего иного, как изучение определенных
систем права со стороны их фактического осуществления.
А тому, который бы захотел по поводу этого определения не
надоедливо придираться (belastigend zwacken) к отдельным
выражениям, а спорить и отрицать по существу, тому я ставлю требование:
привести мне хоть одно политико-экономическое понятие или
учение, которое бы содействовало научному освещению и пониманию
социальной жизни людей как таковой, и которое бы не находилось
в зависимости от определенного внешнего нормирования
человеческой совместной жизни; так что оно при предположении отсутствия
этого конкретного нормирования не потеряло бы всякого смысла и
не превратилось бы в нечто ничтожное»1.
Что же касается вопроса об определении гражданского права и
отличия его от публичного, между прочим, вопроса, приобревшего в
1896 г. особую актуальность и остроту в Германии ввиду издания
нового гражданского уложения и постановления ст. 55 закона о
введении в действие этого уложения о том, что действующие в
отдельных германских государствах нормы права отменяются
новым уложением, поскольку они представляют частно-правные
нормы, — то весьма обильная новейшая цивилистическая литература
по этому вопросу, возникшая с большой быстротой на почве нового
уложения (в гиде множества учебников и иных систематических
изложений и комментариев нового гражданского права), относится
к нему следующим образом:
1. Большинство цивилистов, высказавшихся за время с 1896 г.
по этому вопросу (особенно цивилистов, впервые высказавших свое
1 Ср. там же о воспитательном действии права, с. 240, 290, 608 и др.; о его
циальном идеале и полемике со мной по этому поводу ср.: Введение, с. 70-
прим.
565

мнение в этот промежуток времени), признают прямо или молчаливо
невозможность научного его решения путем соответствующего
единого определения, указания общих и отличительных признаков1.
1 Между прочим, Stier-Somlo. Die Einwirkung des burgerlichen Rechts auf das
preusisch-deutsche Verwaltungsrecht, 1900, публицист (как видно из содержания
его книги, не знакомый с содержанием Lehre vom Einkommen и не имеющий в
виду положений, установленных в этой книге), сообщив, что «большинство
писателей на почве нового гражданского уложения считают допустимым
отказываться от обсуждения и указания общих начал разграничения частного и
публичного права» (с. 17), и подтвердив это сообщение приведением длинного
ряда писателей и сочинений, проявляющих такое скептическое и
«нигилистическое» отношение к проблеме (в том числе трудов Plaunk'a, Neudner'a, Eck'a
Enneccerus-Lehmann'a, Bendix'a Weyl'a, Kruckmann'a и др., с. 17-25),
выражает по этому поводу удивление и решительное порицание. Полагая, что в отказе
дать или принять какую-либо общую формулу определения и в указании на
необходимость сортировки по отдельным областям и вопросам заключается
логический порочный круг, он решительно заявляет (с. 25): «И поэтому
приходится по адресу весьма многочисленных юристов (слишком многочисленных,
uberreiche Anzahl von Juristen) с полной определенностью выставить и дальше
защищать утверждение, что без встретившего такое презрительное отношение
общего абстрактного обсуждения имеющей здесь основное значение проблемы
совершенно невозможно обойтись». Упрек, конечно, неправильный, ибо раз
дело идет об эклектической группе, а не о классе в собственном смысле слова,
как уже было указано в Lehre von Einkommen и будет обстоятельно выяснено
ниже, то именно научно-серьезное и осторожное отношение к вопросу должно
состоять в отказе от установления общей формулы. То решение проблемы,
которое сам Stier-Somlo считает правильным и отстаивает, сводится к
восстановлению прежде господствовавшего взгляда о различии защищаемых
интересов; в частности, он полагает, что гражданское право имеет исключительно в
виду интересы и цели участвующих в подлежащих правоотношениях лиц, что
«разве случайно, без соответствующего намерения его действие может выйти за
пределы интересов и целей участников подлежащих правоотношений» (с. 57).
Конечно, изложение Stier-Somlo (не требующее ввиду выясненного выше
подробного изложения и критики) не переубедило цивилистов и вообще не оказало
влияния на последующую литературу; ср., например: Е. Landsberg. Das Recht des
btirgerlicgen Gesetzbuches v. 18. Aug. 1896, I, 1904, § 3 (автор цитирует
сочинение Stier-Somlo как заключающее обозрение различных мнений, но решительно
отвергает теорию различия интересов и не считает вообще возможным найти
какое-либо единое определение, а довольствуется перечислением. К
гражданскому праву он относит «все те нормы права о личности, семействе и имуществе,
которые не подвержены притяжению публичного права. Подвержены они этому
притяжению, если они в то же время касаются государственных — или
церковных — дел, или также, если они относятся к безусловно-принудительному
праву», к праву, требующему безусловного соблюдения); J. Biermann. Burgerl. Recht,
I, 1908, § 14 (автор указывает на теоретическую и практическую важность, но
вместе с тем и большую затруднительность решения вопроса, приводит затем
«знаменитое» выражение Ульпиана и по этому поводу замечает: «Таким образом,
Ульпиан придает значение цели норм права; по его мнению, нормы, которые
служат общим интересам, относятся к публичному праву, нормы, которые
служат интересам отдельных лиц, относятся к частному праву. Но этот критерий
не может быть признан годным. Целью права является всегда содействие общим
интересам, а во всяком случае никогда забота о частных интересах на счет
общих. Таким образом, следуя Ульпиану, следовало бы признать все право
публичным... Следует придавать значение не цели, а содержанию норм.
Публичным правом является такое, которое регулирует отношения, в которых
участвует государство, а именно государство в качестве такового, т. е. в качестве
носителя высшей власти. К государству приравниваются общины и другие
публично-правовые юридические лица... Право, которое регулирует другие
отношения, есть частное право. Сообразно с этим публичным правом является право,
определяющее организацию и деятельности государства» и т. д.); дальнейшие
литературные подтверждения ср. ниже, в тексте и примечаниях.
566

В качестве наиболее удачной попытки разграничения частного
и публичного права без (невозможного по существу) классового
определения в собственном смысле слова, особого внимания
заслуживает учение Карла Кроме. Он, по-видимому, дает общее
определение (К. Crome. System des deutschen burgerlihen Rechts. I,
1900, 14):
«Различие публичного и гражданского права коренится (не в
приведенных автором раньше и отвергнутых им критериях, а),
напротив, исключительно в содержании правоотношений и
касающихся их норм права. Если эти правоотношения относятся к сфере
жизни единого общественного целого (des Gesammtwesen) —
государства, общины и т. д., — то это публичное право. Такова,
например, вся организация этих общественных союзов; но сюда же
относятся и такие отношения отдельных лиц к общественному целому,
которые покоятся на их членстве в этом общественном целом (как в
области воинской повинности и обязанности платить подати, в
области других обязанностей и прав государственных подданных,
как таковых, и членов коммунальных союзов, избирательных прав,
прав на жалованье и т. п.)... Напротив, относятся к частному праву
правоотношения, в которых отдельные лица находятся к другим
ради себя самих, и соответственные нормы, например, право
собственности, долговые требования, семейные права».
Но эта характеристика природы публичного права и отличия
его от частного представляет на самом деле решение вопроса по
методу не единого принципа и определения в узком смысле, а
перечисления, указания составных элементов группы. Дело в том,
что, как я уже указал в «Lehre vom Einkommen», и сознает и
Crome, семья представляет тоже единую социальную организацию
с общим единым управлением, с подчинением ему других как
членов и т. д. Так что существо его определения можно выразить
так: публичное право — праву социальной организации (или
централизации) — (минус) право семьи. Частное право = праву
отдельности, разрозненных личностей + право семьи (особой малой
социальной организации). Как я уже сказал, это сознает сам
автор. А именно, указав на крайности индивидуализма, который
бы повел к распаду общества на элементы, и социализма и на
правильность среднего решения вопроса, сочетания принципа
индивидуальности и принципа общественных союзов, автор говорит
следующее:
«Общественные союзы, членами которых состоят люди,
различны. Прежде всего из одиночества переходит индивид в семейный
союз. Отсюда проистекает подчинение и главенство различных
членов семьи в общем семейном интересе — социальное право, которое
мы все-таки еще относим к частному праву, потому что наше
житейское воззрение относит семейную жизнь к частной».
Дальше автор называет государство и другие
«принудительные организмы», являющиеся членами государства, провинции
567

(губернии) и т. д., и относит право подлежащих социальных
организаций к публичному праву1.
В ясной и решительной форме в пользу метода перечисления
выступает, между прочим, в новейшей русской литературе профессор
Д. Д. Гримм (Курс римского права, I. 1904, § 13). Указав, что теория
различия интересов покоится «на совершенно ложном базисе», что
именно институты гражданского права суть «институты,
представляющие огромный общественный интерес» (с. 78), автор со своей
стороны полагает, что «всякая попытка теоретического обоснования
деления права на публичное и частное» является «безнадежной» (с. 81).
«Мы в данном случае имеем дело с исторически сложившейся,
удовлетворяющей чисто практическим целям группировкой правовых
институтов, которая с научной точки зрения не имеет
самостоятельной ценности и представляется иррациональной, объединяющей
разнородные и разъединяющей однородные явления (роль
объединяющего фактора, по мнению автора, сыграл гражданский процесс,
одинаковая охрана «в порядке гражданского суда», (с. 81). Раз это
так, то задача исследователя, и в частности догматика, призванного
1 Сходно по содержанию учение двух других выдающихся и авторитетных
цивилистов: Козака и Эннекцеруса.
Учение Козака (К. Cosack. Lehrbuch des deutschen burgerlichen Rechts, I, § 2,
4-е изд., 1903) состоит в следующем:
«Гражданское право. Под ним следует разуметь систему норм права, которые
имеют дело с частными лицами как таковыми. Противоположно гражданскому
праву публичное право, т. е. право служащих общественному интересу
организаций, стало быть государства, общин, церкви и т. д.; лишь поскольку эти
организации приравниваются правом к частным лицам, что по общему правилу
имеет место в тех случаях, если они вступают в частно-хозяйственные меновые
отношения, например, приобретают участки земли, заключают заем, и их
правоотношения относятся к частному праву». К этому пояснение мелким
шрифтом: «Попытки дать более точное разграничение частного и публичного
права мы здесь не предпринимаем, так как затруднения, которые здесь имеются
в большом числе, лучше обсуждать в связи с публичным правом».
В более ранних изданиях своего учебника, в частности, в первом, в пояснении
мелким шрифтом автор говорил: «Это определение частного права имеет
несколько поверхностный характер; оно имеет только целью указать, какие
нормы права по соображениям целесообразности или за отсутствием иного
обоснованного выхода по традиции соединяются в одну замкнутую систему. Этим
объясняется, что так определившееся гражданское право совершенно лишено
единого характера: так, например, право заключения брака и развода, которое
всеми причисляется к гражданскому праву, так как оно касается частных лиц
как таковых, едва ли имеет что-либо общее с равным образом относящимся к
частному праву вещным и наследственным правом».
Учение Эннекцеруса (Enneccerus-Kipp-Wolf f. Lehrbuch des burgerlichen Rechts,
I, 4-е изд., 1909, § 31) состоит в следующем:
«Мы делим все право на публичное и частное.
Люди являются предметом правового нормирования не только в качестве
отдельных существ; они соединяются также в различные организованные
совокупности, в которых господствует объединенная человеческая воля и которые
поэтому нашему естественному и правовому воззрению представляются право- и
волеспособными единствами и поэтому могут быть названы коллективными
существами (Gemeinwesen). Если такие коллективные существа
непосредственно устроены правом (а не частной волей) в интересах общего благосостояния, то
мы их называем публичными коллективными существами. К ним относятся:
а) Государство... » Автор насчитывает их четыре категории, в том числе «церк-
568

излагать данную положительную систему частного права, сводится к
тому, чтобы, во-первых, перечислить те институты, которые на
основании установившейся практики причисляются к частно-правным и,
во-вторых, указать то практическое значение, которое связано с
подведением подлежащих институтов под эту рубрику» (с. 82).
Сообразно с этим автор перечисляет институты гражданского права, деля
их на личные и имущественные («право вещное, обязательственное,
семейно-имущественное и наследственное»), и указывает, что
«остальные личные и имущественные отношения (как, например,
отношения к органам власти как таковым, отношения податного права
и т. п.) регулируются нормами публичного права» (с. 82).
2. Как уже видно из приведенных выше (в тексте и
примечаниях) данных, формула защиты частных интересов (и вообще
формула защиты интересов) большинством прямо или молчаливо (без
упоминания и обсуждения) отвергается, а вместо нее для
разграничения частного права от публичного выдвигается
характеристика публичного права как организационного права, права
общественных организаций, коллективных единиц, или дается
ви, т. е. организованные христианские религиозные общества», а затем он
продолжает: «И вот публичным правом мы называем право, регулирующее
отношения публичных коллективных существ как таковых», которое, иначе
говоря, определяет право господства и обязанности, принадлежащие
совокупности из-за ее качества как совокупности. Напротив, где такое коллективное
существо вступает в такие отношения, какие бывают и у отдельных людей
(например, в качестве кредитора, должника, собственника, наследника), там
дело идет не о публичном, а о частном праве.
Частное право регулирует правоотношения, в которых индивиды находятся в
качестве таковых (не в качестве членов публичных коллективных существ). Но
и отношения публичных коллективных существ относятся, как уже отмечено
выше, постольку к частному праву, поскольку они покоятся не на их властном
положении и их задачах как публичных коллективных единиц».
Существенным недостатком этих характеристик является, между прочим,
то, что они не проводят последовательно одного принципа деления: нормы
социальной организации, прочие нормы, нормы иного содержания, нормы
раздельности, а примешивают к нему, в частности, при определении частного
права предлагавшийся прежде некоторыми и справедливо отвергнутый
господствующим мнением критерий качества, в каком выступает индивид, критерий,
как мы видели выше, с. 531, совершенно несостоятельный.
Что касается затем специально учения Козака, то он сам, как мы видели,
сознает, что его формула не содержит удовлетворительного решения
«затруднений»; что касается Эннекцеруса, то он не напрасно перечисляет четыре
категории публичных социальных организаций; ибо семья представляет тоже
социальную организацию, право отеческой власти, право детей на заботу со стороны
отца и т. д. принадлежат этим лицам как членам этой социальной организации,
а не как отдельным индивидам; подлежащие отношения между родителями и
детьми основаны не на «частной воле», договоре детей с отцом, а на
непосредственном предписании прав и т. д.
Затем, Эннекцерус, следуя учению представителей науки государственного
права о том, что государственные правоотношения существуют только между
государством как единым лицом и отдельными людьми, а все прочие нормы,
например, определяющие отношения между монархом и министрами и проч.,
представляют только объективное право, не создающее субъективных прав,
и т. д., и деля в то же время все право (т. е. и «объективное право») на две
категории по правам и обязанностям, — совершает, очевидно, деление без
основания деления (fundamentum divisionis).
569

перечисление подлежащих общественных союзов (государство,
общины, церковь...) с указанием, что подлежащее право есть
публичное право.
Следует, впрочем, оговориться, что некоторые и притом весьма
выдающиеся и авторитетные юристы остались при прежнем
мнении о различии интересов как критерия различия частного и
публичного права.
Мы имеем в виду прежде всего и главным образом Дернбурга.
Этот корифей новейшей цивилистики сохранил и в новейших
изданиях своего учебника пандектного права свое, приведенное нами
выше (с. 515), учение1. И в новейшем своем сочинении, посвященном
новому германскому гражданскому праву (Das burgerlichen Recht des
deutschen Reichs und Preussens. I, § 13. 17), Дернбург все еще не
оставил прежней точки зрения. Здесь, впрочем, имеются некоторые
уступки в направлении признания затруднительности установления
какого-либо единого решения и в направлении принятия во
внимание начала социальной организации. Так, здесь (§ 13) читаем:
«Возникает трудный вопрос, какие нормы права в смысле
ст. 55 (ср. выше, с. 563) следует относить к частному, какие к
публичному праву. Новое гражданское уложение этого особо не
указывает; но оно разумеет под публичным правом те нормы,
которые непосредственно касаются государственного строя,
публичных корпораций, вообще учреждений, служащих совокупной
жизни нации, в отличие от норм права, в области которых
на первом плане находится интерес отдельного лица2. Но этим
1 Несмотря на признание правильности и введение в содержание учебника
многочисленных результатов специальных исследований, имеющихся в «Lehre
vom Einkommen» и «Fruchtvertheilung» и проводящих противоположную точку
зрения (Pandekten, I, §§ 78, 205, И, §§ 28-30, III, § 22, где, между прочим, в
тексте дается объяснение института деления дотальных доходов с мотивационной
точки зрения, исключающей применение к соответствующим правам мужа и
жены с точки зрения охраны их, данных лиц, интересов и т. д.); так что
получилось внутреннее противоречие, несогласованность. Эту несогласованность можно
усмотреть в ясной и наглядной форме (и без сопоставления одобренного Дернбур-
гом содержания специальных исследований Lehre vom Einkommen и т. д. с его
учением о природе частного права), если сравнить его учение о природе частного
права с тем, что он говорит в прим. 9, § 17 первого тома («Школа естественного
права и историческая школа») в связи с характеристикой новых течений в науке
гражданского права и ее задач, по поводу направления исследований Lehre vom
Einkommen: «Beachtenswerthe Betrachtungen iiber «Civilpolitik», d. h. den Einfluss
der Rechtssatze auf das Volksleben, insbesondere den Volksreichtum, die Volksseele
und die Geschtaltung, welche hiernach den Rechtssatzen zu geben ist, entwickelt
Petrazycki in seinem Buch «Das Einkommen», besonders Bd. 2. S. 437 ff». Одобряя
здесь, в § 17 народно-хозяйственное и психологическое направление
теоретического исследования гражданского права и обсуждения соответствующих
практических, правно-политических вопросов, автор несколькими страницами дальше,
в § 21 повторяет прежнее учение о частных интересах, как «принципиальном»
критерии специфической природы гражданского права.
2 Конечно, это мнение автора, а не гражданского уложения; но в
юриспруденции имеется естественная ввиду выясненного выше, в § 14 тенденция
основывать свои мнения, даже чисто теоретические взгляды, например, о природе
права, субъектов права и т. п., на авторитете законов.
570

дается разве некоторая общая точка зрения, а отнюдь не
критерий, по которому следует резко и определенно и во всех союзных
государствах одинаково проводить границу. В отдельных
случаях следует решать по историческим данным, принимая во
внимание развитие государств и их строя. Сообразно с этим вопрос
следует решать отдельно для разных союзных государств, и
решение может быть различным для разных государств».
Вторым выдающимся цивилистом, оставшимся при прежнем
мнении о различии интересов как критерия различия частного и
публичного права, является Эндеман1.
В первых изданиях своего популярного и выдержавшего много
изданий учебника гражданского права он держался исключительно
точки зрения различия интересов, хотя, по-видимому, без
признания этого критерия вполне удовлетворительным (I, 3-е изд., 1897,
§ 6): «Обычный принцип деления гласит: право, имеющее в виду
интересы отдельных лиц, есть частное право; право, имеющее
целью благо государства, есть публичное право. Сколько-нибудь
значительных успехов (в деле разграничения частного и публичного
права) по сравнению с тем, что дает это римское правовое правило
(Rechtsregel), мы и до нынешнего дня не достигли». (Далее автор
отвергает другие критерии.)
В позднейших изданиях положение несколько изменено в
направлении принятия во внимание момента коллективной
организации и признания гражданского права группой, состоящей из
разнородных и не допускающих единого определения элементов, но без
окончательного устранения критерия различия интересов.
Отвергнув критерий имущественного характера, участия
государства, бывающего субъектом и частных прав, и природы нормы
(один и тот же закон может быть основанием и для частных прав, и
для публичных правоотношений), он продолжает:
«Правильнее обращать внимание на цель нормируемых
фактических отношений» (Thatbestande, в примечании автор ссылается
на изречение Ульпиана; но Ульпиан говорит о цели самого права, а
не нормируемых юридических фактов или т. п.; конечно,
нанимающий квартиру обыкновенно нанимает ее для своих частных целей
и т. д.; предлагаемая автором формулировка в существе дела
представляет не следование «обычному принципу», а оставление его).
Где правоотношение захватывает индивида как подчиненного члена
высшего единого целого, там имеют решающее значение интересы
общего блага; что для последнего представляется необходимым или
целесообразным, составляет предмет публичного права и не может
1 Хотя и он в других местах выражает свое одобрение и согласие по адресу
исследований, решительно проводящих противоположную точку зрения (ср.,
например, его отзыв о «Fruchtvertheilung» в Juristische Litteraturblatt, 1892,
№ 40 и о Lehre vom Einkommen в «Einfuhrung in das Studium des Burgerlichen
GB», I, § 55 прим. 1 («Fruchte»), Lehrbuch, I, § 55, прим. 9, ср. там же § 122,
прим. 1, 2 и др.).
571

быть распространяемо осуществлением частных интересов.
Напротив, где дело идет только об обладании и обмене благами или
других правоотношениях, не относящихся к государственным
задачам, там имеются индивидуальные интересы, которые таким
образом подвержены частно-правному нормированию. Но законченного
определения и достоверного критерия это не дает. Состояние права,
как оно развилось и имеется теперь, вообще делает такое
определение невозможным. В деле определения границ обеих областей права
имели отчасти решающее значение исторические события или
политические основания. Они между прочим повели к тому, что такие
институты, как брачное право и право опеки, в строе которых
сильно выступает публичный интерес, были отнесены к
гражданскому праву»...
К числу оставшихся при прежнем мнении, хотя тоже с
некоторыми уступками в пользу принципа организации или
централизации и в пользу признания неопределимости гражданского права,
следует также отнести Еллинека. Во втором издании 1905 г. его
«Системы субъективных публичных прав», изданной впервые в
1892 г., имеется перепечатка прежних положений о различии
интересов и durfen и konnen (ср. выше, с. 534). Иначе он излагает тот же
вопрос в появившемся впервые в 1900 г. куре «Права современного
государства» (Das Recht des modernen Staates. I, Allg. Staatslehre,
12-я глава, с. 145 и ел.). Наряду с прогрессом в разных других
отношениях (в том числе признанием необходимости введения в
науку права правно-политического изучения, с. 17, а равно
психологического, в частности, мотивационного изучения1, эта книга
содержит также значительное улучшение характеристики частного
и публичного права. А именно здесь он в одной части курса говорит
следующее: «Противоположность между частным и публичным
правом может быть сведена к тому основному положению, что в
частном праве отдельные лица противостоят друг другу, как
принципиально неподчиненные друг другу, соподчиненные («Nebengeordnete»,
что, впрочем, ошибочно, ср. рабство, наем прислуги и т. д., см.
ниже), так что частное право регулирует отношения отдельных лиц
как таковых, между тем публичное право регулирует отношения
1 Он даже считает необходимым ввести понятие мотивационного действия в
само понятие права: «Необходимым признаком всякого права является его
действительность — действие (Gitligkeit). Правовая норма является только в
том случае элементом правопорядка, если она действует, право, которое уже
более не действует, или право, которое еще только должно стать действовать, не
есть право в истинном смысле слова. Но норма действует в том случае, если она
обладает способностью оказывать мотивационное воздействие, определять волю»
(«wenn sie die Fahigkeit hat, motivirend zu wirken, den Willen zu bestimmen»,
11-я гл., с. 303) и т. д. В этом отношении он идет слишком далеко; причинное
действие не следует вводить в само понятие класса, а только изучать в
соответствующей теории класса. В других отношениях он, напротив, еще не достигает
усвоения и последовательного проведения психологической точки зрения;
существенными признаками норм права он считает то, что они «исходят» от
«признанного внешнего авторитета», что «их обязательность гарантирована
внешними силами (властями, Machte)» и проч.
572

между различными субъектами господства или организации и
функции субъектов господства» (субъектом господства в области
государства, по учению автора, является само государство как особая
личность, вообще, субъекты господства = коллективные единства)
«и их отношения к подвластным» (с. 346). Но эту
противоположность он не считает «абсолютной», в области отдельных
правоотношений дело идет в конце концов о том, «преобладает ли при его
нормировании объективным правом индивидуальный или
социальный интерес», но вообще представляется «затруднительным
установить в отдельных случаях границу между частным и
публичным правом. Государство и публично-правные союзы являются не
только носителями публичной власти, но и субъектами хозяйств,
управляющими ими с помощью средств, доступных каждому, средств
не злостного характера. Проведение границы между действиями
союза, как субъекта господства и как частно-хозяйственного
субъекта, представляет главным образом дело позитивных постановлений
конкретных правопорядков» (там же, с. 347). «Публичное право
есть такое право, которое связывает единое коллективное существо
в его отношениях к другим единствам того же порядка» (автор
имеет в виду международное право) «и к подчиненным лицам» (там
же, с. 348).
В других же частях изложения автор применяет понятие
централизации (конечно, не в смысле государственно-правовой
терминологии, а в смысле предложенного в «Lehre vom Einkommen»
понятия, ср., например, с. 234, 235, 237 и др.). «Чем более известные
культурные интересы могут быть удовлетворены путем единой,
обширной организации, т. е. путем централизации (durch einheit-
licheumfassende Organisation, d. h. durch Centralisation, в тексте
подчеркнуто), тем больше притязание государства и по адресу
государства, чтобы подлежащее дело находилось в исключительном или
преимущественном заведывании государства» (234; «Государство
может эти и т. п. деятельности» (почта, железнодорожное дело,
школьное и т. п.), «если оно их осуществляет само или через
других, возводить в публичные в правовом смысле, в силу своей
обширной власти превращения частного права в публичное», с. 571).
«Развитие нового времени проявляет усиливающийся процесс
сначала социализации, а затем и централизации, включения в
государственную сферу (der Centralisirung, der «Verstaatlichung») бывших
прежде индивидуальными деятельностей. Каков будет объем этой
социализации и централизации, каковы ее окончательные границы,
этого на основании известного нам мирового положения совершенно
невозможно определить». На основании подлежащих подробных
объяснений автор так определяет государство с телеологической
(правно-политической) точки зрения: «государство представляет
удовлетворяющий планомерной, централизованной
деятельностью с помощью внешних средств индивидуальные, национальные
и общечеловеческие интересы солидарности в направлении общего
573

прогрессивного развития, властный обладающий юридической
личностью союз известного народа1.
Так как Еллинек, как видно из приведенных мест, сознает и
сам указывает, что одни и те же «культурные интересы» могут быть
осуществляемы или путем централизации, путем публичного
права, или путем децентрализации («индивидуальной деятельности»)
на почве частного права, то, очевидно, о различии частного и
публичного права по интересам в соответствующих частях
изложения не может быть уже речи2.
Занятие отыскиванием общих и отличительных признаков, с
одной стороны, того, что принято относить к публичному праву, с
другой стороны — того, что принято относить к частному праву,
представляет вообще в области теории как таковой занятие научно
несостоятельное и недопустимое по методологическим
соображениям, изложенным во Введении (§§ 4-6)3.
1 Ввиду приведенного выше упрека профессора Шершеневича по адресу
теории централизации и децентрализации в смешении децентрализации и
самоуправления небезынтересно отметить, что Еллинек, очевидно, такого смешения
не усматривает. В том месте, где речь о централизации и децентрализации в
условном смысле терминов науки государственного права (19-я глава), Еллинек
указывает, что понятия централизации и децентрализации (в государственном
смысле) имеют лишь относительное значение, что строгая централизация в этом
смысле, если оставить в стороне некоторые совершенно мелкие государственные
образования, в действительности не встречается, что везде имеется большая или
меньшая децентрализация (с. 573 и ел.). Впрочем, об усматривании в
подлежащем учении «смешения децентрализации и самоуправления» с его точки зрения
уже потому не может быть речи, что самоуправление он не противопоставляет
децентрализации, а, напротив, признает его одной из основных форм
децентрализации (в смысле государственного права), с. 581 и ел.
2 Таким образом, в сочинениях Еллинека имеются три различных, друг с другом
несогласованных учения о различии частного и публичного права. Причем
отношение их таково, что одно из них, само по себе, с полной ясностью и очевидностью
обнаруживает несостоятельность двух других. Почему он тем не менее счел
возможным сохранить в новом издании «Системы публичных субъективных прав» свое
прежнее учение в полном неприкосновенном виде и в разделе «Общего учения о
государстве», посвященном делению права на частное и публичное, поместив какое-
то неясное компромиссное учение и лишь в других частях изложения только
косвенно признать правильность иного учения и пользоваться им для различных
объяснений, представляется странным и с научной точки зрения необъяснимым.
3 Это не означает упрека в соответствующей ненаучности по адресу
предшествующей литературы, посвященной этому делу. Ибо, поскольку речь идет о
догматике права, а не о теории права как таковой, соответствующие словотолко-
вательные занятия, как это было в своем месте во Введении (с. 58 прим.)
указано, вполне допустимы и даже необходимы. Например, для правильного
применения упомянутой выше 55-й статьи закона о введении в действие нового
германского уложения не только можно, но и необходимо определить, что
следует разуметь в смысле этой статьи под гражданским правом, а для этого
надо выяснить признаки того, что традиционно принято относить к
гражданскому праву, и т. п. Занимаясь этим, германские цивилисты не совершают
никакой методологической погрешности, а, напротив, поступают вполне правильно.
Другое дело — теория права, теория в собственном смысле, в отличие от
догматики, имеющей вид теории. Здесь должна производиться самостоятельная, а не
словотолковательная классификация по началам принципа адекватности научных
теорий. Впрочем, и для успешного решения подлежащих догматических вопросов
необходим соответствующий теоретический свет. Так что и догматикам следовало
бы для вполне сознательной и правильной постановки проблемы прежде всего иметь
в виду самостоятельное теоретическое решение классификационной проблемы.
574

Но изложенные выше положения, независимо от их значения
для выяснения действия и социального значения права, в
частности, гражданского права, для выяснения природы современного
социального строя и других, бывших прежде или возможных в
будущем строев, для выяснения отношения права и хозяйства и
соответствующих наук и т. д. — содержат базис для построения
самостоятельной (независимой от привычек называния и иных
традиций) классификации права (и для выяснения природы и
состава традиционных групп: частное и публичное право).
Для решения подлежащей задачи необходимо принять во
внимание то, что было выяснено выше, в § 2 об «Организационной
функции права. В особенности о природе государственной власти и
государства».
Там мы убедились, что социальные организации, вызывающие
впечатление как бы единых организмов с единой «волей», с
единым управляющим нервным центром и системой подчиненных
органов, действующих согласно потребностям и благу целого, и
порождающие, на почве ассоциации идей по сходству,
соответствующие социологические и государственно-правовые учения,
имеющие биологический вид, — создаются развитием особых
правовых, императивно-атрибутивных психических явлений.
Сюда относятся прежде всего явления права социальной,
социально-служебной власти — соответствующие подчинения.
Служебные или социальные власти мы охарактеризовали как
такие власти, с которыми сочетаются правовые обязанности
заботиться о благе подвластных или об общем благе известного
общественного союза (семьи, рода, племени и т. д.) и которые подлежат
осуществлению в пределах этой обязанности и как средство ее
исполнения; они существенно отличаются от господских властей,
например, по отношению к рабам, слугам и т. п., где такой
обязанности и такого ограничения права власти не имеется.
Оставляя пока в стороне обязанность заботиться о благе
подвластных и пользуясь выясненным выше, в § 32 об объектных
представлениях в области права, мы можем теперь точнее
определить природу и специфическое различие подлежащих двух видов
прав и правовых мнений и убеждений следующим образом:
Объектами прав социально-служебных властей являются
соответствующие повеления и иные действия на благо подвластных
или социальной группы, в отличие от прав господских властей,
объектами которых являются повеления, воздействия на
подвластных, наказания и т. д. просто (не на благо подвластных).
С научно-психологической точки зрения, имея в виду
соответствующие реальные психические явления, следует сказать, что
специфическое различие социальных и господских властей
состоит в различии объектных представлений.
В состав объектных представлений сознания
социально-служебных властей входят представления блага подвластных или
575

социальной группы, служения им или общему делу,
представления, заключающие в себе соответствующие директивы для
поведения и ограничение сферы применения подлежащих воздействий
на подвластных, приказов, наказаний и проч.; между тем как в
составе объектных представлений сознания господской власти,
например, по отношению к рабу, таких представлений и
соответствующих директив и ограничений поведения не имеется, так что
не исключается, например, и эксплуатирование послушания и сил
подвластного для личной наживы, для удовлетворения личных
прихотей, для забавы гостей и т. п.
Фактически интересующие нас представления: блага
подвластных, общего блага, служения подвластным или общему делу,
имеют в психике переживающих подлежащие акты сознания по
большей части более или менее смутный, неотчетливый характер
или даже остаются «под порогом сознания», в виде
соответствующих диспозиций; но путем обращения внимания на них,
например, путем расспросов, обращенных к «отцам семейства»,
опекунам, представителям родовой, племенной власти, монархам и т. п.,
относительно того, как они понимают свое право повелевать
подвластными, распоряжаться их судьбой и их делами и т. д., так ли,
что они имеют право повелевать, распоряжаться их личностью и
делами (например, подопечных) для личной наживы,
удовлетворения своих прихотей и т. п., или же так, что они имеют право
только на такие распоряжения, которые соответствуют задаче
заботы о благе подвластных (например, подопечных) или о благе
подлежащей социальной группы, семьи, рода, народа,
государства, — можно легко привести в ясность содержание подлежащих
правовых убеждений и убедиться в наличии в составе их
указанных нами представлений — директив для поведения и
существенных ограничений допустимых по правовой совести видов
властного, начальнического поведения. Существенно иной в этом отношении
состав объектных представлений обнаружило бы изучение
господской правовой психики, психики господ рабов (по историческим
памятникам), господ нанятой прислуги и проч.
По указанному различию в объектных представлениях мы
делим подлежащие правовые явления, мнения, убеждения и
подлежащие проекции — нормы власти, права власти и т. д. — на
социально-служебные, или публично-правные, и свободные (от
подлежащего служения), или частно-правные.
Ввиду того, что иногда особенность публичного права
усматривается в том, что здесь имеется власть и подчинение, между тем
как в частном праве имеется равенство, независимость или т. п.,
следует особо подчеркнуть, что это, конечно, недоразумение, и
притом недоразумение не с нашей только точки зрения, точки
зрения самостоятельной, независимой от традиций, привычек
называния и т. д. классификации, а и с точки зрения традиционного
распределения материала между группами: частное право — пуб-
576

личное право. Все юристы относили и относят права господ по
отношению к рабам (вполне правильно) к частному праву. Точно
так же отношения между господами и прислугой, барином и
лакеем, хозяином и его приказчиком и т. п. никакой юрист не
относит к публичному праву. Указанное недоразумение тем более
странно, что по традиционному учению и patria potestas власть
римского домовладыки над детьми, их супругами, детьми их
и т. д., а равно современные семейные и опекунские власти тоже
(по нашему мнению, неправильно) относятся к частному праву.
И в частном, и в публичном праве имеются власти и
подчинение, но имеются два принципиально различных вида подлежащих
явлений правовой психики — с представлениями блага
подвластных или управляемой социальной группы, служения ей, и без
таковых.
С точки зрения предложенных понятий двух видов властей
можно сказать, что в основе господствовавшей до недавнего
времени теории различия защищаемых интересов, при всей ее научной
несостоятельности было зерно истины или во всяком случае
реальная и имеющая и научное значение психологическая почва.
Различать два вида права по цели и полагать, что целью
частного права является защита частных интересов, нельзя; но,
тем не менее, действительно, в частном и публичном праве, или,
скажем пока, в частных и публичных правах власти дело идет о
различных «интересах», о благе различных лиц — в смысле самой
правовой психологии, ее интеллектуального состава. В первой
области сознание прав имеет «эгоцентрическое» направление, во
второй области «альтруистическое» направление, дело идет не о
своем благе как таковом, а о благе других, о служении другим.
Это психологическое различие порождало и поддерживало со
времени Ульпиана или еще более древнего времени и до наших
дней идею о различии цели того и другого права; но само оно не
могло быть открыто, выяснено и научно сформулировано — за
отсутствием необходимых для этого орудий и приемов научного
исследования, необходимых психологических понятий и методов
изучения.
Что касается специально разных категорий властей, то,
конечно, при таком понимании природы власти, которое имеется теперь
в цивилистической юриспруденции и на почве которого нельзя
даже отличить отцовской или мужней власти от права
собственности (ср. выше, § 12), или при таком понимании власти, какое
имеется в теперешнем государствоведении («воля» и «сила», ср.
выше, с. 165-166), и на почве которого государственной власти нельзя
отличить не только от государственной собственности или власти
над рабами, но даже от «воли» и «силы» разбойничьей шайки,
конечно, о психологическом анализе подлежащих явлений и
уяснения специфического различия между частно-правными
властями, с одной стороны, социально-служебными, с другой стороны, не
577

могло быть речи (даже если бы не было другого препятствия,
состоящего в исторически сложившейся традиции, соединяющей
принципиально разнородные явления: господские и семейные
власти — в одной группе гражданского права).
Властей и начальств в социальных организациях, особенно в
неродственных, официальных социальных группах, государствах с
точки зрения нашей классификации, бывает много или даже
великое множество; причем они располагаются в особых,
приспособленных к потребностям социальной жизни и стройного,
планомерно централизованного управления, порядках, преимущественности
и иерархии; и наряду с высшей единой общей (в определенном в
своем месте, с. 166-167, смысле) социально-служебной властью
имеется множество подчиненных специальных властей.
В области специальных властей входящие в состав
соответствующих правовых мнений и убеждений представления служения
общему благу, общему делу, социальной группе (государству, роду
и т. п.) осложняются представлениями того социального дела,
которое поручено данному субъекту, той специальной социальной
службы, которая возложена на данное лицо, например,
командования армией, дивизией, полком, ротой, управления делом народного
просвещения вообще, управления учебным округом, управления
таким-то учебным заведением, заведывания в нем хозяйственной
частью, такой-то группой учеников и проч. и проч.
Здесь мы имеем, между прочим, бесчисленное множество
публичных прав и субъектов таковых, начиная монархами и
президентами республик и кончая городовыми, унтер-офицерами и т. п.,
вычеркиваемых авторитетными представителями современного го-
сударствоведения из списка публичных прав и субъектов прав
власти на почве конструкции государства как единой личности с
единой волей и множеством органов этой воли, вместо реального,
наблюдательного, психологического изучения действительности.
Сродными с правами власти являются права участия в
управлении общими делами путем известных заявлений, которые
должны быть в той или иной форме приняты во внимание другими
(правомочия делать заявления + притязания на принятие их во
внимание), например, права голоса в области составления
коллективных решений (в народных собраниях, парламентах,
законодательных комиссиях, судах, административных
коллегиальных учреждениях), права законодательной или иной инициативы,
избирательные права в области народного представительства,
местного самоуправления, в университетах и т.~п.
И здесь в состав подлежащего правосознания входят
представления общего блага, служения общему делу и т. п., в качестве
директив и ограничений соответствующего представляемого
поведения. Конечно, иногда люди голосуют в парламентах, городских
думах и т. п., по эгоистическим соображениям, — личной
наживы, карьеры и т. п.; избирают или не избирают других по сообра-
578

жениям личной дружбы или вражды, зависти, наживы и т. п.
соображениям, ничего общего с общим благом не имеющим; но это
сознается как злоупотребление, как действование вопреки
требованиям нормальной правовой совести.
Обе указанные категории прав можно объединить в одну более
общую группу публичных прав -— прав участия в управлении
(в общем смысле) общими делами на благо социальных групп
(государственных, родовых и т. д.).
С правами социально-служебных властей соединяются, как
уже было указано, обязанности заботиться о благе подвластных
или об общем благе социальной группы, в частности,
соответственно осуществлять права власти.
Сообразно иерархическому расположению властей в социальных
группах и эти обязанности располагаются иерархически, образно
выражаясь, в форме пирамиды, в обязанностью общей и верховной
заботы на вершине и с системой нисходящих, зависимых от
директив свыше и имеющих все более узкую и специальную область
действия социальных служб (монархи, министры... городовые,
унтер-офицеры и т. п.).
Здесь мы имеем, в свою очередь, множество правоотношений,
множество прав (тоже по большей части вычеркиваемых Еллине-
ком и др. из списка прав). Это множество прав — правоотношений
тем больше, что одной и той же служебной функции обыкновенно
соответствует несколько видов правоотношений с различными
субъектами права.
Так, право на то, чтобы несущий известную социальную
службу делал свое дело, приписывается:
1. Социальной группе как таковой в области государственной
службы — государству. Монарху, министрам, судьям и т. д.
приписываются соответствующие обязанности по отношению к
государству, последнему приписывается соответствующее право (пра-
вопритязание на исполнение). Вместо социальной группы как
представляемого единого субъекта права в подлежащей правовой
психике подчас фигурируют в качестве субъектов подлежащих
прав все члены группы. Калиф, не заботящийся о назначении
судей, нарушает права «всех правоверных» и т. п.
2. Сообразно иерархическому расположению властей и
социальных служб подчиненные обязаны к надлежащему исполнению
своего долга и по отношению к своим начальствам, эвентуально
длинному ряду начальств вплоть до вершины пирамиды, так что
имеются целые ряды соответствующих правоотношений на почве
одного и того же служебного дела. Начальникам приписывается
притязание на то, чтобы подчиненные исполняли свое дело
сообразно с их начальническими указаниями (и требование
исполнения, понуждение к таковому и проч. относятся к их, начальников,
служебным обязанностям). Сообразно с этим в теократических
государствах, где субъектом верховной власти является Божество,
579

все подчиненные служащие, не исполняя своего служебного долга,
нарушают права Божества (Аллаха, Иеговы и т. д.).
3. Ни один член социальной группы, семьи, рода, государства
и т. п. не имеет, конечно (в нормальной правовой психике), права
на то, чтобы забота представителей подлежащих социальных
властей сосредоточивалась специально и исключительно на нем, с
оставлением без внимания блага других членов группы и группы
как таковой. Но и отдельные члены группы имеют (в нормальной
правовой психике) право на то, чтобы подлежащая забота о благе
целого и всех распространялась, согласно справедливости
(интуитивному праву) или положительным нормам, между прочим, и на
них, и на них среди других, в силу долга подлежащего
социального служения.
Отсюда множество правовых переживаний с
соответствующими субъектными и объектными представлениями, множество
соответствующих правоотношений между отдельными членами
группы и субъектами социальной власти (в том числе социальной
группой, поскольку и она как таковая представляется как субъект
права власти и долга заботы). В частности и в особенности к общей
и верховной обязанности служения и к разным подчиненным и
специальным обязанностям этого рода относится заступничество
за своих (членов группы) перед чужими, недопущение обид,
доставление защиты членам группы, родовой, государственной и т. д.,
в силу долга социального служения и в пределах заботы об общем
благе (так что in concreto обязанность вступиться за члена группы
может и не быть, например, если бы это угрожало катастрофой для
всей группы и т. п.). На это и в этих пределах отдельные,
нуждающиеся в защите члены группы, например, подданные
государства, имеют право (право на консульскую, посольскую защиту
и т. п.). Далее, сюда относится такая же обязанность недопущения
обид и защиты внутри группы и проч. и проч.
Верховная обязанность социальной заботы, имея характер
обязанности общей (в условленном выше смысле) заботы о благе
группы и членов, осуществляется и проводится в системе иерархически
подчиненных и специальных служб в разных видах социальных
групп и на разных ступенях их развития различно. Между тем как
в родственных социальных группах, семейных, родовых и т. п. она
обнимает собой и кормление, одевание всех членов групп и т. д., в
неродственных, официальных группах на низших ступенях
развития она осуществляется исключительно или почти исключительно в
сфере отношений к чужим, к другим социальным группам в форме
защиты группы и отдельных членов против внешних врагов.
С поступательным развитием государственного строя сфера
служения расширяется на защиту против обид и внутри группы
и т. д. А в социалистическом государстве она простиралась бы как
в родственных социальных группах и на доставление пищи
отдельным членам, одежды и т. д. Сообразно с этим в родственных
580

группах или социалистическом государстве указанные права
отдельных граждан по отношению к группе и управляющим весьма
обильны и весьма существенны.
Все приведенные категории правовых переживаний (и норм, и
правоотношений) заключают в своем интеллектуальном составе, а
именно в составе объектных представлений представления
социальной службы, служения социальной группе, общему благу в
качестве важной директивы поведения.
Обязанности служения социальной группе, общему благу
приписываются в социальных группах не только представителям
социальной власти и вообще имеющим право участия в управлении
общими делами, а и членам группы вообще, т. е. и другим членам
группы, а равно и управляющим, независимо от их специальных
служб. Сюда относятся обязанности (способных) участвовать в
защите группы против врагов (воинская повинность, повинность
кровавой мести и т. п.), участвовать своим личным трудом или
взносом натурой или деньгами в удовлетворении общих
потребностей (натуральные повинности и подати и т. д.) и проч. и проч.
(И здесь большая разница между родственными группами и
официальными и т. д.) Субъектами соответствующих прав (и
обязанностей взыскания, требования этого участия в общем деле) бывают
социальные группы как таковые, «все» прочие члены группы,
подлежащие начальства, в том числе Божества в теократических
государствах.
И в последней обширной категории правовых переживаний
(норм, правоотношений) имеются в качестве элементов объектных
представлений, представления общего блага, служения общему
делу и т. п.
Все правовые переживания (и диспозиции таковых), нормы,
права, обязанности с представлениями социального служения мы
соединяем в один класс под именем социально-служебного права,
или права централизации. Все право, чуждое указанной
особенности объектных представлений, мы относим к противоположному
классу — права, свободного от социального служения, права
децентрализации, частного права или т. п. (не в названии дело).
В пояснение и избежание недоразумений следует еще отметить:
1. В жизни социальных групп более или менее важную роль
играют аналогичные праву собственности права по отношению к
чужим, не относящимся к группе, в том числе другим социальным
группам, на то, чтобы они воздерживались от всякого
посягательства на группу или ее членов, от вмешательства в дела группы, и
терпели всякое воздействие группы и ее властей на своих членов
(выше, § 12). Эти правоотношения, в частности, соответствующие
правоотношения между государствами, между самостоятельными
родовыми группами в догосударственную эпоху и т. д. и
соответствующие нормы и правовые переживания относятся, с точки
зрения предлагаемой классификации, не к социально-служебному
581

праву, праву централизации, а к противоположному классу. Если
род или государство притязает на невмешательство со стороны
другого рода или государства, то здесь дело идет не о служении
одного субъекта другому или совместном служении какому-либо
высшему коллективному целому, а только именно об оставлении в
покое, о невмешательстве одного субъекта в дела другого, так же,
как и в области права собственности на вещи или на рабов и т. п.
Подлежащее право не соединяет, не централизирует, а
«разъединяет», «отталкивает» других. Сообразно с этим в римском или
современном семейном праве мы различаем два принципиально
различных элемента: внутренне-семейное право/ право семейной
власти и заботы, право отца семейства, pater familias, на
послушание со стороны подвластных (между прочим, право, не
осуществляемое гражданскими исками, например, гражданским иском отца
к подвластному дитяти о молчании за столом согласно
приказанию отца или т. п.) и т. д., с одной стороны, внешнее,
отстраняющее вмешательство право, право, осуществлявшееся в Риме путем
vindicatio filii (вообще исков, построенных по образцу исков о
праве собственности)* Первое имеет такую же природу, как право
государственной организации, второе такую же, как право
собственности, международное право и т. д.
Если в случае разрушения семьи, развода, изгнания ребенка из
дома и т. д. предъявляются иски имущественного характера, то
хотя бы подлежащие притязания предъявлялись взамен
(неосуществимых резонным образом в исковом порядке) прав на
родительскую заботу, например, иск о периодических денежных платежах,
алиментах или т. п., их следует относить к частному, а не к
социально-служебному праву; дело идет не о социальной заботе, а о
санкции совсем иного характера, такого же, как долговые
требования по векселям, по поводу причинения убытков и т. п. Из-за
указанных двух категорий прав и исков семейное право вообще
попало исторически в систему так называемого гражданского
права. Точно так же в области права опеки следует различать два
принципиально различных элемента: 1) право, определяющее
служебные права и обязанности государственных учреждений по
назначению опекунов, контролю их деятельности, освобождению их
от должности, лишение их должности в случае злоупотреблений
и т. д., а равно право, возлагающее на граждан государственную
повинность отбывать в случае назначения опекунские функции,
нормирующее опекунскую власть и заботу о личности и имуществе
подопечных — это все, конечно, социально-служебное, публичное
право; 2) право, определяющее обязательства по ликвидации опеки,
обязанности опекуна уплатить подопечному причиненные по его
вине убытки, право опекуна на возмещение ему понесенных
издержек — это частное право. Из-за подлежащих обязательств были
введены в римское право соответствующие гражданские иски (actio
tutelae directa — contraria), и это обстоятельство повело к тому, что
582

и публичное право опеки фигурирует до сих пор в рубрике:
«гражданское право». Вообще следует отметить: на почве некоторых
действий по отправлению государственной службы или исполнению
иных социально-служебных обязанностей могут возникать частно-
правные обязательства. Мы имеем в виду, главным образом, три
категории таковых: 1) обязательства лиц, несущих социальную
службу, например, министров, судей и т. д., возместить неправомерно
причиненные частным лицам или социальной группе убытки; 2)
право социально-служащих на возмещение им рационально и по
совести понесенных издержек в пользу социальной группы, 3) права
граждан или социальной группы на возврат уплаченного
недолжного, например, на возврат переплаты в податной области (condictio
indebiti). И право на выслуженное жалованье, пенсию и т. п.
следует признать гражданским правом (и обеспечить допущением
гражданского иска). Подлежащие правовые переживания, нормы и т. д.
чужды тех представлений, которые являются differentia specified
публичного права.
2. Не имея в распоряжении подлежащего общего критерия
для отличия частного права и публичного, юристы пользуются в
некоторых областях права признаком наличия добровольности
соединения, договора как вспомогательным, частным признаком
для того, чтобы отнести некоторые явления, например,
акционерные компании и т. п. к частному праву. С этим нельзя
согласиться. Социальные организации в нашем смысле могут
учреждаться и путем договора. И это относится и к государствам.
Иногда путем договора учреждаются новые государства или
происходят присоединения к существующим уже государствам. С точки
зрения нашей классификации отметим, что семья учреждается
путем договора -— брачного, что и детские, и родительские права
могут приобретаться путем договора усыновления; что то же
относится и к другим социальным группам; семьи могут
поступать путем договора в родовые группы и проч. Но,
действительно, акционерные компании, торговые товарищества и т. п.
следует относить к частному праву. Но суть не в договорном учреждении
как таковом, а в отсутствии здесь признака социального
служения в указанном выше смысле, в господстве здесь и допустимости
по праву, напротив, психологии личной наживы и т. д. Впрочем,
в виде общего правила можно признать, что ссылки на договоры
являются симптомами не-публичного права; ибо раз люди
считают себя обязанными только к тому, к чему они обязались по
договору, меновому, по началу do ut des (отстаивания своих
выгод), или к дарственному, безвозмездному, то психологии
социально-служебного права, общего блага как директивы и т. д.
нет. Не лишне отметить, что юристам, выдвигающим признак
договора, следовало бы относить международное договорное
право не к публичному праву, а к частному (и это было бы
правильно); но этого не делается.
583

Установленные классы права по содержанию объектных
представлений можно затем делить на подклассы, виды и
разновидности.
Выше, говоря о социальных организациях, мы имели в виду
главным образом общие социальные организации, т. е. социальные
организации с общей, а не специальной социально-служебной
властью и заботой (ср. выше, с. 167-168 и ел.). Но к тому же классу
можно отнести и специальные социальные организации,
например, церковные (ср. в особенности всемирную организацию
католической церкви с центром в Риме).
Сообразно с этим мы делим социальные организации и их
права на два вида — общие и специальные.
Что касается, затем, общих социальных организаций и их
права, то, как уже указано было в другом месте (с. 176 и ел.), их
следует делить на две разновидности: родственные (семейные,
родовые социальные организации и т. п.) и неродственные,
официальные — государства и их права (государственное право).
Что касается второго класса, права свободного от социального
служения, права социальной децентрализации, то его можно
делить на два вида: 1) право между самостоятельными социальными
группами (ср. выше, с. 175), например, теперешнее так
называемое международное, межгосударственное право, международное
право в эпоху самостоятельности родовых групп и т. п. Его можно
условно назвать внешним или межгрупповым
децентрализованным правом и делить дальше на подвиды сообразно
классификации самостоятельных социальных групп; 2) соответствующее
право внутри социальных групп; его можно назвать внутренним или
межиндивидуальным правом (в условном смысле, лишь в том
смысле, что оно главным образом нормирует отношения между
индивидами, членами рода, государства, отнюдь, впрочем, не
ограничиваясь этими отношениями); это право, в свою очередь, можно
затем делить на подвиды сообразно классификации социальных
групп: внутригосударственное, внутриродовое и т. д.
Из изложенного видно, что традиционные группы, именуемые
«частным» и «публичным правом», далеко не обнимая всех видов
права и будучи приноровлены лишь к определенной стадии
развития права, распределяют и то право, которое они имеют в виду,
так, что разнородные явления соединяются в одну группу, а
однородные разъединяются. Главные пороки этого рода состоят в том,
что межгосударственное право отнесено к публичному праву
вместе с правом государственной организации и что право семейной
организации (и опеки) отнесено к частному праву. Этим
посторонним придаткам следует поменяться местами.
Что касается названий, словесного и совсем несущественного
вопроса, то имена «частное» и «публичное» право могут быть
перенесены на те два класса права (социально-служебное,
централизованное и лично-свободное, децентрализованное право), кото-
584

рые были установлены выше в качестве высшего деления права по
составу объектных представлений; или же их можно сохранить
специально для того права, с которым имеет дело догматика
современного права, после надлежащего исправления
группировки этого права.
Научное основание и оправдание предложенного деления права
на социально-служебное и свободное право состоит в том, что оно
дает почву для образования адекватных учений, для успешного
познания и объяснения явлений.
Между прочим, в современной юриспруденции, догматической
по природе своей и не имеющей в виду построения теорий в
собственном смысле слова, имеется нечто вроде зачатков двух теорий:
теории гражданского и теории публичного права — в виде
некоторых общих утверждений относительно этих (мнимых) классов,
высказываемых подчас в связи с учением о делении права на
частное и публичное.
Сюда относятся следующие положения:
1. Упомянутое уже выше положение о том, что в гражданском
праве имеется независимость субъектов, в публичном — власть и
подчинение. Если оставить в стороне явление рабства и вообще
господской частно-правной власти, то эта характеристика
допустима, но только с тем непременным условием, чтобы сделать раньше
указанную выше перестановку посторонних придатков. Ибо эта
характеристика частного права особенно подходит к
международному и не подходит к праву семейной организации (симптом
порочности классификации). Устранив таким образом пороки пры-
гания, следует, затем, для устранения пороков хромоты
распространить подлежащие характеристики на предложенные выше два
обширных класса права. Ибо явление власти связано с природой
социальных организаций вообще, а не специально
государственной организации и т. д.
2. В публичном праве права связаны с соответствующими
обязанностями, в частном праве права, по общему правилу, не
связаны с обязанностью их осуществления. Как видно из предыдущего
изложения, имеется категория публичных прав без обязанности
их осуществления; но с этой оговоркой эти характеристики
допустимы, если применить указанное нами исправление
классификации. Именно для межгосударственного (и прочего межгруппового
права) характерна та особенность, которая теперь приписывается
гражданскому праву и т. д.
3. В гражданском праве имеется, по общему правилу, свобода
распоряжения своими правами, уступки их другому, отказа и т. п.;
в публичном праве этого нет. И здесь применимо, mutatis mutandis,
сказанное выше по поводу первых двух положений. Эти, как и
предыдущие, различия связаны с социально-служебной природой
одного и свободной от социального служения природой другого
из установленных нами классов. Поэтому то, что приведенное
585

положение относит к публичному праву, страдает пороком прыга-
ния вследствие отнесения международного права к публичному
праву и т. д.
4. Свобода распоряжения, характерная для гражданского
права, проявляется и в соответствующем судебном разбирательстве,
в гражданском процессе, в свободе гражданского управомоченно-
го предъявлять или не предъявлять иск, требовать присуждения
всего следуемого или, по желанию, только некоторых элементов,
просить и прекратить процесс и т. д. Этого нет в процессах о
публичных правах. Опять мы можем сказать: именно для
международного права, поскольку стороны пожелают передать свое
дело на судебное рассмотрение, характерна подлежащая свобода,
и т. д.
5. Нормы гражданского права по большей части имеют диспо-
зитивную природу, т. е. они применяются лишь постольку,
поскольку заинтересованные лица путем соответствующей сделки не
постановили иного (например, правила наследования по закону
применяются лишь в том случае, если нет завещания). Нормы
публичного права имеют противоположный характер,
«принудительный». И здесь имеются те же ошибки, которые указаны выше,
вследствие неудачной группировки. Именно для международного
права (и вообще межгруппового права) особенно характерна
свобода подлежащих субъектов и в этом отношении в области
международного суда и проч.
К этим традиционным приблизительным (при теперешней
группировке поразительно ошибочным) характеристикам можно
прибавить ряд других положений в том же роде. Например, можно
указать следующее:
6. Все социально-служебные права, в том числе права власти
абсолютного монарха, суть относительные права. В области
публичного права в нашем смысле нет и не может быть абсолютных
прав (с обязанностью «всех и каждого»). Ибо здесь дело идет об
организации и управлении определенной социальной группы, о
власти над подданными, а не над всеми людьми в мире и другими
субъектами, государствами и т. д.
Напротив, в области права децентрализации не только
возможны, но и решительно преобладают и играют основную роль
абсолютные права. Основу всех видов децентрализованного права,
стало быть и гражданского права в традиционном смысле, но с
устранением посторонних элементов, и международного права
составляет принцип, который можно формулировать: noli me tangere —
никто не смеет трогать меня и моего и вмешиваться в мои дела, все
обязаны воздерживаться от посягательств и терпеть всяческое мое
хозяйничанье в моей сфере.
Этот принцип обнимает громадное большинство прав, и притом
важнейших прав международного, межродового,
межиндивидуального права и т. д.
586

Второй, более скромный по значению, но важнейший для
остатков, не обнимаемых принципом noli me tangere, принцип
международного, межиндивидуального права и т. д. — pacta servanda
sunt, следует соблюдать договоры; на почве этого принципа, а
равно на почве санкций на случай нарушения главных
(санкционируемых) прав (принцип возмещения вреда и т. д.) и некоторых
еще более скромных, остальных частностей и мелочей прав
децентрализованной системы имеются, конечно, в международном
праве и т. д. и относительные права. Отсюда, между прочим, видно,
что наличие субъектного представления «все и каждый» (или
«никто не» и т. п.) есть практически годный и безошибочный
критерий для исключения подлежащего права из сферы
публичного и отнесения его к частному праву1.
7. Для социально-служебного права характерно решительное
преобладание положительных обязанностей (обязанностей к
положительным действиям социального служения) и
соответствующих норм, прав и т. д.; для свободного права, международного
и т. д. — решительное преобладание двух остальных типов
обязанностей, прав, норм, правовых мнений и убеждений — с
объектными представлениями «воздержаний» и «терпений» (noli me
tangere; в области принципа pacta servanda и т. д., конечно, и
здесь возможны и положительные обязанности).
Но важнее с точки зрения теории права и разных других видов
наук о праве, чем установление таких сравнительных
характеристик, другое.
Как видно из предыдущего изложения, в частности, из
изложенного выше о праве социальных организаций и приведенных только
что принципов права социальной децентрализации (noli me tangere,
pacta servanda sunt), предложенное деление дает свет и
ориентировку относительно содержания права, не только современного права
цивилизованных народов, но и права других народов и рас, других
эпох развития и т. д. Особенно существо и содержание права
социальных организаций всевозможных типов и ступеней развития
поддается сведению к немногим основным принципам (ср. выше,
с. 573-574 и ел.). А это важно и для теории, и для догматики, и для
истории права, и для описательного правоведения, и для политики
права (в частности, например, «социальной» правовой политики)2.
1 Это, например, относится к праву жизни, чести, телесной
неприкосновенности и т. д., каковые права, между прочим, уже теперь некоторые цивилисты
относят к частным правам, ср., например: Барон. Система, I, § 16. Уголовное
право, карательное право (и соответствующая обязанность) государственной
власти есть, конечно, публичное право.
2 Между прочим, подлежащая ориентировка относительно содержания
содержит в себе ценные указания для решения проблем, которыми занимаются
цивилисты и публицисты, но пока без большого успеха, а именно проблем
классификации или «системы» частных прав, с одной стороны, публичных прав, с другой
стороны. Ср. по этому поводу выше, с. 533 прим. (о классификации частных
прав) и с. 573-574 и след. (указание категорий публичных прав).
587

Но, затем, и это главное, предложенное деление представляет
классификационное основание для установления и разработки
соответствующих адекватных теорий с точки зрения изучения
законов причинной связи.
В частности, как уже видно из самого специфического
различия, возведенного нами в основу классификации, а равно из
предыдущих объяснений — § 49 — относительно централизованной и
децентрализованной системы, относительно различия
подлежащих хозяйственных строев, вообще человеческого поведения и его
управления, относительно различия природы мотивации здесь и
там и т. д., причинное действие, мотивационное и педагогическое,
различно в двух установленных классах прав и, сообразно с этим,
дает почву для построения двух различных адекватных теорий
правовой мотивации и правовой педагогики1.
Построение и разработка указанных теорий (а равно теорий
происхождения и развития того и другого права) не входит в
задачу настоящего изложения (ср. ниже, § 51).
В заключение, во избежание недоразумения, следует еще раз
отметить, что установленное деление простирается на все право, а
не только на «право в юридическом смысле». Поэтому, например,
если имеется брачное сожитие и семья, в частности, дети, без
законного брака в смысле официального права, или в доме живет
издавна старая гувернантка, и правовая психология подлежащих
лиц развилась таким образом, что имеется социально-служебное
право, признаются родительские права власти и обязанности
заботы, или старой гувернантке приписываются ею же или и другими
права и обязанности социального служения и т. д. — то с нашей
точки зрения, подлежащее интуитивное (или и позитивное, но
неофициальное) право есть публичное право в общем смысле, хотя по
официальному праву положение, конечно, имеет совсем иной вид,
частно-правный.
1 Что, в свою очередь, существенно важно с точки зрения будущей науки
(системы наук) политики права (ср.: Введение, предисловие). Наряду с общей
верховной политикой права должны быть две подчиненных системы политики
права децентрализации и централизации и т. д.

ГЛАВА VI
ПРАВО КАК ФАКТОР И ПРОДУКТ
СОЦИАЛЬНО-ПСИХИЧЕСКОЙ
ЖИЗНИ
§51
Явления права состоят в двусторонней причинной связи с
другими процессами социально-психической жизни. С одной стороны,
право является фактором социально-психической жизни и ее
развития, вызывает известные дальнейшие процессы в области психики и
поведения индивидов и масс и их развития. С другой стороны, право
само есть продукт действия известных социально-психических
процессов: оно создается и изменяется ими по законам причинной связи.
Сообразно с этим наряду с изучением права самого по себе как
особого класса явлений с особой природой, особым составом,
особыми характерными свойствами и т. д., независимо от того, чем и как
право создается и какие другие явления оно вызывает, и в
дополнение к такому изучению — задачей теории права является затем
изучение указанной двусторонней причинной связи: 1) изучение
права как фактора, построение теории причинного действия права и
2) изучение права как продукта, построение теории происхождения
и развития права.
Первого учения, учения о причинном действии права в
современной науке, еще не существует, и даже нет сознания уместности
и необходимости изучения права с этой точки зрения. Некоторые,
весьма неудовлетворительные зачатки такого учения можно разве
усматривать в разных попытках определения понятия права,
содержащих в себе прямые или косвенные указания на причинное
действие права, как оно представляется авторам этих определений.
Так, в определениях права с точки зрения принуждения
заключается указание на то, что действие права состоит в принуждении людей
к известному поведению. В господствовавших прежде, в эпоху
либерализма, определениях права с точки зрения свободы содержались
указания на то, что действие права состоит в установлении, охране,
организации и т. д. свободы, в разграничении сфер свободы и т. д.
Подобным, господствующим со времени распространения учений
Иеринга, воззрением является то, по которому действие и значение
права состоит в защите интересов.
589

Построение научной, адекватной теории действия права
предполагает как необходимую предпосылку выяснение, что такое право.
Если исходить из того, что право, как полагают Иеринг и другие,
представляет веления обладающей большей или непреодолимой
силой «воли», обращенные к более слабой и принужденной
подчиняться «воле», то идея о том, что действие права состоит в
принуждении, в защите интересов путем приказов и принуждения и т. д.,
вполне естественна. Если же смотреть на право как на психические
процессы особого рода, как на особую разновидность этических
переживаний, то подобные воззрения падают сами собой как нечто
несообразное, не соответствующее природе того, о действии чего
говорится.
Теория причинного действия права как психических процессов
должна быть психологической теорией. Главные и основные
положения этой теории намечены уже выше, в §§ 7 и 491.
Несколько лучше положение проблемы о происхождении и
развитии права в современном правоведении, по крайней мере, в
том смысле, что эта проблема некоторыми юристами ставится и
так или иначе решается.
Вопрос о происхождении права или вообще «законов» в смысле
норм общежития, включая сюда и нравственность, издревле
интересовал человеческую мысль. Уже выше (с. 46 и ел., с. 72-73 и ел.)
было указано, что своеобразному характеру высшего мистического
авторитета этических эмоций соответствует тенденция приписывать
установление права и нравственности высшим существам
сверхъестественного порядка. Сообразно с этим древнейшее и
общераспространенное на известной стадии развития человеческой мысли
учение о происхождении норм общежития есть учение о Божественном
происхождении их. Его сменяют затем разные метафизические и
мистические учения, ставящие на место Божеств в собственном
смысле разные другие высшие силы и сущности: «Природу»,
представляемую как высшее существо (стоики и др.), мировой «Разум»,
«Объективный дух» (Гегель) и т. п. Впрочем, большинство
подлежащих учений имеют в виду так называемые естественные законы;
что же касается положительного права, то разные представители
философии права прежних веков до появления и распространения
учений так называемой исторической школы приписывали ей
создание сознательной и умышленной деятельности людей для
достижения известных целей: мира, благосостояния и т. д. При этом
некоторые, отождествляя положительное право с законами,
сводили его происхождение и развитие просто к воле и усмотрению
законодателей, монархов и т. д. Другие приписывали установление
государства и положительного права договору, по которому люди
для достижения мира, порядка или т. п. соглашаются установить
над собой власть и повиноваться этой власти, которая затем, дей-
1 Более же подробное изложение ее автор предполагает доставить в другом
сочинении, ср. ниже, с. 598 прим.
590

ствуя согласно этому договору, издает законы и т. д.
Обязательность же договора покоится на естественном законе, требующем
соблюдения договоров.
Периодически в истории человеческой мысли появляются и
такие теории, которые сводят все право, как и нравственность,
религиозные верования и т. д., к хитрой выдумке людей для того,
чтобы лучше господствовать над другими и осуществлять свои
интересы. Такие, с виду весьма критические, по существу наивные
учения появляются и процветают в те эпохи, когда на почве
культурного воспитания и прогресса народной психики и
фиксирования и отставания позитивных элементов и факторов
культуры, позитивных правил общежития и верований, получается
несоответствие этих позитивных элементов уровню народной психики.
Так, древние софисты отрицали Божественное происхождение
законов общежития, а равно существование естественного права,
справедливого по природе и т. д., и считали все право и
нравственность продуктом сознательно-умышленного творчества,
выдумывания и навязывания другим для осуществления известных целей и
интересов. По учению софиста Фразимаха, право есть продукт силы
и существует в интересах сильных. По учению Калликла, законы
общежития — продукт выдумки толпы слабых, не желающих
допустить, чтобы сильные индивиды имели больше, пользовались
лучшим положением, нежели они, слабые и ничтожные. Сильные
должны освободиться от этой рабской цепи, на них наложенной,
поставить себя выше подлежащих условностей и норм и т. д.
Аналогичные учения выставлялись софистами относительно
религии. Она выдумана умными и изобретательными людьми для того,
чтобы внушить людям страх и в той области, где над их поведением
не может быть человеческого надзора, и проч. Аналогичные учения
выставлялись в эпоху кризиса средневековой теократической
культуры (Макиавелли и др.). Дальнейший период производства и
проповеди таких учений — эпохи перед французской революцией (Вольтер,
учение Руссо о положительном историческом правопорядке как о
продукте насилия и др.). В новейшее время воспроизведение учения
Калликла представляет учение Ницше о нормах общежития как о
цепи, наложенной толпой слабых на сильных, которые должны быть
выше этих условностей, и т. д.; учению Фразимаха и др.
соответствует в наше время учение Иеринга (ср. ниже) и проч.1
1 Впрочем, несмотря на поразительное подчас совпадение этих учений
разных периодов, например, учений Ницше и Калликла (отчасти и Макиавелли),
дело идет вовсе не о заимствовании, а о самостоятельных продуктах
самостоятельных, но аналогичных социально-психических причин (и соответствующего
индивидуального направления развития характера и мышления; учения
Калликла, Макиавелли, Ницше и т. п. представляют симптомы атрофии этической
психики и гипертрофии эстетизма; декадентство в области искусства тоже
явление, повторяющееся в истории периодически, означает дальнейший
процесс дегенерации и эстетической психики). Более подробное изображение
подлежащих учений и объяснение причин их появления и его периодичности автор
надеется доставить в соч.: Очерки социологии и истории политических учений.
591

В начале XIX столетия против учения о сознательном и
произвольном создании положительного права и о существовании наряду
с положительным естественного права выступила, как уже
упоминалось выше (§ 35), так называемая историческая школа Савиньи,
Пухты и др., учившая, что право, подобно языку, нравам и т. д.,
есть закономерно, незаметно, постепенно и независимо от какой бы
то ни было человеческой воли и человеческого умысла и сознания
развивающийся продукт и проявление национального духа,
народной души (Volksgeist, Volksseele). В этой народной душе изначала
заложены (и в этом смысле, по словам Пухты, прирождены) начала
национального права, и они в истории постепенно раскрываются в
виде соответствующих общих убеждений (ср. выше, с. 240 и ел.),
проявляющихся в лучшей и непосредственной форме в виде
обычного права, а затем в деятельности законодателя и науки права,
которые являются (а во всяком случае должны являться) органами
и представителями народного духа и истолкователями общего
убеждения. И это учение должно быть отнесено к разряду мистических.
Народный дух этого учения представляет особую высшую
непознаваемую реальность, отличную от убеждений отдельных индивидов,
которые могут думать и несогласно с подлежащим надиндивидуаль-
ным «общим убеждением».
Из элементов учения Савиньи и Пухты, пользовавшегося
некоторое время почти всеобщим признанием в юридических сферах, и
теперь еще являются общепринятыми: идея закономерности
развития права и положение о позитивной природе всего права, о
несуществовании иного права, кроме позитивного (ср., впрочем, § 35).
Создавшим дальнейшую эпоху в учении о происхождении и
развитии права и определившим современные взгляды
юриспруденции по этому вопросу считается учение Иеринга.
Основные положения учения Иеринга о происхождении и
развитии права состоят в следующем:
1. Право (и государство) есть продукт сознательного,
умышленного человеческого творчества, преследующего определенные
практические цели, проведение и охрану тех или иных практических
интересов («Цель есть создатель всего права», «Der Zweck ist des
Schopfer des ganzen Rechtes» — мотто соч. Иеринга, «Цель в
праве», «Zweck im Recht», в котором он развивает эту мысль, ср. выше,
§ 28, его учение о создании всех прав со стороны законодателей для
защиты известных интересов).
2. Сообразно природе правовых норм как велений, исходящих
от воли, распоряжающейся достаточной силой, чтобы заставить
повиноваться, право исходит от силы и власти, представляет
«политику силы» (и эгоизма, Zweck Кар. VIII, 2)1. Так как право зависит
1 При этом Иеринг источником всего права считает государственную власть:
«государство есть единственный источник права, ибо нормы, к исполнению
которых не может принудить тот, кто их устанавливает, не суть юридические
нормы» (там же).
592

от силы, следовательно, от одоления и подавления сопротивления в
случае столкновения интересов и борьбы, то Иеринг приписывает
большую роль борьбе в качестве фактора развития права.
Это учение, по существу представляющее возврат к указанным
выше воззрениям греческих софистов и т. д., соответствовало и
соответствует «практическому» и «реалистическому» духу
времени его появления и теперешнего времени, было сочтено за великое
открытие и существенный шаг вперед, быстро приобрело
популярность в юридических сферах и теперь может быть признано
господствующим воззрением, в особенности поскольку дело идет об
идее, что право есть продукт реальных интересов и целей и их
столкновения и создается людьми для охраны и проведения этих
интересов и целей (некоторые полагают: не непременно путем
победы тех целей и интересов, на стороне которых большая сила,
а в значительной степени путем компромиссов и уступок).
По поводу положения вопроса о происхождении и развитии
права в современной науке следует еще упомянуть два
обстоятельства, обыкновенно игнорируемые теоретиками права и не
упоминаемые в «общих учениях о праве»:
1. В некоторых сферах правоведения, главным образом в сфере
так называемого сравнительного правоведения, посвященного
изучению и сравнению права разных народов, в том числе низших
ступеней культуры, существует идея о необходимости изучения и
выяснения «законов развития» права, точнее, выяснения
тенденции и направления исторического развития права. Впрочем, пока
это стремление реальных результатов, открытия этих «законов
развития» права не достигло.
2. Проблема о происхождении и развитии права обсуждается
и так или иначе решается не только в сфере правоведения, а еще
и в сфере другой науки более общего характера, в сфере
социологии, теории общества, общественных процессов и общественного
развития, или, точнее, в сфере разных попыток основать такую
науку. Пытаясь ввести все общественные явления и их развитие
к тем или иным основным факторам, силам или процессам,
социологи тем самым устанавливают соответствующие
утверждения и относительно происхождения и развития права, даже и в
том случае, когда они не говорят специально о праве как
таковом. И подлежащие учения, хотя, что касается права, они
исходят не от специалистов, отчасти отличаются большей глубиной и
имеют более серьезный характер, чем учения современной
юриспруденции с ее лозунгами и тенденциями «практичности» и
« реалистичности ».
Из существующих в области социологии многочисленных и
разнообразных по содержанию теорий (ср.: Введение, с. 78-79)
заслуживают здесь, в частности, особого упоминания: дарвинисти-
ческая социология, пытающаяся объяснить явления общественной
человеческой жизни и их развитие, в том числе нравственность
593

и право, как продукты естественного бессознательного
приспособления к жизни путем скорейшего вымирания менее
приспособленных и сохранения и наследственной передачи изменений к
лучшему в направлении приспособления к жизни; затем, теория
так называемого исторического материализма, считающая
базисом и основным фактором общественной жизни, разных ее
явлений и элементов и их развития существующие в данное время
орудия и формы производства материальных благ, в частности,
пытающаяся объяснить право, нравственность, верования и т. д.
и их развитие как продукты и отражения подлежащей
«социальной материи», орудий и форм производства материальных благ,
изменяющиеся сообразно изменениям этого базиса социальной
жизни.
И в области проблемы о происхождении и развитии права, как
и в области проблемы о причинном действии права следует
подчеркнуть, что для построения соответствующей научной, адекватной
теории прежде всего необходимо выяснение, что такое право;
необходимо ясное и точное знание того, о чем идет речь, о
происхождении и развитии чего говорится или следует говорить. Если
исходить из того, что правовые явления суть веления сильных по
адресу слабых и т. д., то такие учения, как учение Иеринга о
происхождении и развитии права, представляются возможными и
естественными. Если же иметь в виду, что правовые явления суть
особого рода этические, императивно-атрибутивные переживания,
то такие и т. п. теории падают сами собой, без особой критики как
явно несообразные, не соответствующие природе того,
происхождение и развитие чего требуется объяснить. Получается совсем иная,
психологическая проблема о происхождении
императивно-атрибутивных эмоций и эмоционально-интеллектуальных сочетаний, или
соответствующих психических диспозиций, склонностей к
подлежащим эмоциям и эмоционально-интеллектуальным
переживаниям, и о факторах и процессах, определяющих их развитие. Что
касается таких, более общих, социологических теорий, как дарви-
нистическая, теория исторического материализма и т. д., то
между ними и природой права как особых этических переживаний,
нет такого несоответствия и взаимоисключения. Напротив, можно
быть одновременно последователем дарвинизма или исторического
материализма в социологии и теории права как императивно-
атрибутивных переживаний. Мало того, для обеих
социологических теорий — теория права как императивно-атрибутивных
переживаний и соответствующих диспозиций представляет, так сказать,
некоторые особые удобства. Так, если право есть индивидуально-
психическое переживание на почве соответствующих диспозиций,
то с точки зрения дарвинистической теории оно представляется
аналогичным разным другим элементам и свойствам психо-физи-
ческого аппарата — организма, происхождение и развитие коих с
успехом объясняется этой теорией. Что касается экономического
594

материализма, то с его точки зрения по поводу сведения права к
особым психическим явлениям есть, так сказать, готовый ответ
относительно происхождения и развития подобных явлений: они —
психические корреляты, отражения в психике социальной
материи, и их содержание меняется в истории сообразно с
изменениями социальной материи, как функция последней. Тем не менее
положение о необходимости выяснения природы права для
построения адекватной теории происхождения и развития права остается
правильным и по адресу этих и других общесоциологических
учений, в том смысле, что ввиду специфической природы права
для построения адекватной теории его происхождения и развития
недостаточно еще общих положений об общественных процессах, а
требуется еще построение с помощью этих общих положений, если
и поскольку они правильны, соответствующей частной и
специальной теории, требуется приноровление и приспособление общей
теории к специфической природе права.
Кроме установления надлежащего понятия права для
построения научной теории его развития необходимы еще
предварительные знания, предпосылки двоякого рода:
1) Теория причинного действия права, в частности, его мотива-
ционного и педагогического действия. Дело в том, что право,
оказывая вместе с другими факторами социально-психической
жизни, в том числе нравственностью, нормативной эстетикой и др.,
влияние на развитие человеческой психики, изменяя человеческий
характер в направлении приспособления его к социальной жизни,
само изменяется сообразно с этими психическими изменениями,
приспосабливается к ним1.
И здесь заключается ключ для открытия тех законов развития
права, тех исторических тенденций, о тщетных поисках открытия
которых было упомянуто выше. Общая, основная тенденция
исторического процесса образования и изменения права заключается в
таком приспособлении правовой мотивации и педагогики к
данному состоянию народной психики, что путем психического
воздействия соответствующей правовой системы индивидуальное и
массовое поведение и развитие народной психики направляется в
сторону общего блага. По мере приспособления человеческой
психики к социальной жизни соответственно изменяется (впрочем, с
разными осложнениями, временными задержками и т. д.) и
право. Позднейшие правовые системы требуют и достигают от
граждан большего в смысле социально-разумного поведения, чем
предшествующие, приспособленные к более примитивной психике
системы права, и достигают уже раньше требовавшегося
поведения путем воздействия на более высокие стороны человеческого
характера: они утилизируют достигнутые результаты психической
культуры и опираются на такие качества массового характера, на
Ср.: Введение, предисловие, Lehre vom Einkommen, II, Anh.
595

которые не могли опираться прежние системы правовой
мотивации, приноровленные к более грубой и социально менее годной
психике; например, переход в области производства материальных
благ от системы права рабства, от рабского труда с его
примитивной и грубой мотивацией, с кнутом надсмотрщиков, с правом
смертной казни у господина и т. д., к праву свободного труда, к
системе хозяйственной свободы и конкуренции (к
самостоятельной, свободной мотивации, ср. выше, § 49) есть симптом и продукт
повышения дельности характера в народных массах; и то же
означает происходящая теперь в разных сферах, в области
государственных, общинных и т. д. хозяйств социализация
производства, предполагающая для своего успеха известную степень не
только хозяйственной дельности как таковой, но и способности и
склонности энергично работать не ради себя, а на общую пользу;
точно так же замена грозно-деспотического режима системой
государственного и общинного самоуправления и затем
постепенная демократизация соответствующего государственно-правового
режима суть симптомы и продукты подлежащего прогресса
народной психики, и т. д.; поскольку в праве дело идет о том же
роде поведения и о применении однородной мотивации,
например, карательной или наградной, по мере улучшения
человеческого характера для достижения подлежащего
социально-разумного поведения требуется все меньшее и меньшее мотивационное
давление этого рода; кары и награды уменьшаются,
коллективная ответственность целой группы за нарушения, усиливающая
мотивационное давление, сменяется индивидуальной, прежняя
неумолимая ответственность за причиненное, хотя бы
неумышленно, зло сменяется карательной системой, допускающей
разные оправдания и смягчения ответственности и т. д.; на низших
ступенях культуры для достижения аккуратного и честного
соблюдения договорно-обязательственного права применялись угрозы
вроде рассечения неплатящего должника кредиторами на части
(законы XII Таблиц), продажи в рабство, сечения на площади до
уплаты долга, удвоения долга в случае неаккуратности и проч.;
история долгового права есть нисходящая прогрессия этого
давления; и теперь от него осталась обязанность возместить
действительно причиненные убытки; прежде надлежащее поведение
домочадцев достигалось грозной дисциплиной домовладыки до права
смертной казни включительно с ответственностью домовладыки
за домочадцев; и история семейного права есть нисходящая
прогрессия подлежащих мотивационных давлений, и проч. и проч.
В периоды соединения меньших социальных организаций, прежде
истреблявших друг друга, в более обширные солидарные группы,
например, в обширные государства происходит тем самым
повышение требований социально-разумного поведения, выставляется
требование «братского отношения» к прежним чужим и врагам
и т. д.; и тогда, как это вытекает из нашего закона, происходит
596

повышение грозности кар и вообще социального режима и т. д.,
но — только временно, до достижения такой дальнейшей
культуры характера, которая делает возможным дальнейшее смягчение
режима, и т. д. Разумеется, подлежащие законы исторического
развития человечества и его учреждений не означают, что такие-то
умные люди изучают и измеряют прогресс человеческой психики
и сообразно с этим выдумывают право. Дело идет о
бессознательном процессе социально-психического приспособления1. Остается
загадка о том, какие процессы вызывают и направляют это
приспособление.
2. Для решения намеченной проблемы требуется образование
и обоснование научной теории социально-психических
процессов — научной социологии. Дарвинистическая теория,
единственная теория, объясняющая бессознательно-«гениальное»
приспособление, не в состоянии объяснить социально-психического
приспособления, независимого от вымирания индивидов и
разрушения групп, и она упускает из виду те особые процессы,
которые происходят на почве разговоров людей друг с другом и
вообще психического общения между членами социальных групп.
Психическое общение есть, так сказать, психическое
взаимозаражение, и притом не интеллектуальное только, а и
эмоциональное. Сообщаются и циркулируют не только подлежащие
представления, а и те эмоции, которые в психике сообщающих связаны
с этими представлениями. Против того (представляемого), от чего
индивид терпит зло в жизни, развиваются в индивидуальной
психике репульсивные эмоции, антипатии (независимо от
запоминания всех случаев, понимания причинной связи и т. д.), в
пользу действовавшего в противоположном направлении —
аттрактивные эмоции, симпатии. У субъектов прелюбодеяний, лжи,
денежных обманов и т. д. могут на этой почве появляться и
развиваться аттрактивные эмоции по адресу таких действий, а у
более или менее многочисленных жертв этих действий
развиваются более сильные эмоции (эмоциональные диспозиции)
противоположного свойства, антипатии, негодование и т. д.
Эмоционально-интеллектуальное социальное общение и психическое
заражение вырабатывает эмоциональные средние
равнодействующие, средние эмоциональные оценки, продукты бесчисленных
фактов данной категории в жизни рядов сменяющихся поколений. По
адресу таких явлений, как ложь, клевета и т. п. такие
эмоциональные средние равнодействующие неизбежно получаются
порицательно-отталкивающими, хотя для прибегающих к таким
действиям могут получаться выгоды. Эти эмоциональные
равнодействующие сообщаются путем эмоционально-интеллектуального
1 Многочисленные конкретные доказательства бессознательности
подлежащего удачного приспособления права к надлежащему воздействию на
человеческую психику имеются в разных специальных исследованиях автора, начиная с
«Fruchtvertheilung», Berlin, 1892.
597

общения и заражения индивидам уже в детском возрасте и
дальше. На почве таких эмоционально-интеллектуальных ассоциаций
неведомого для индивида происхождения получаются, в случаях
действия каких-либо унаследованных или приобретенных в
индивидуальной жизни эмоциональных влечений в пользу
соответствующих поступков, внутренние разлады, психические трения и
коллизии, борьба эмоций разного происхождения и направления,
процессы, о которых шла речь выше, при уяснении природы
этических переживаний.
Представляя закономерные средние равнодействия
бесчисленных фактов в жизни умерших уже и живущих членов цепи
эмоционально-интеллектуального обращения и заражения, указанные
эмоциональные оценки пропорциональны среднему в больших
числах действию оцениваемых предметов, явлений, правил и способов
поведения, например, технических, хозяйственных,
гигиенических, воспитательных приемов, вообще всего того, что может
существовать в представлении и о чем говорится, пишется в письмах
и проч. Отсюда получаются процессы, аналогичные борьбе за
существование и естественному подбору (хотя и принципиально
отличные, производимые не косой смерти, а эмоциями) —
вытеснение худшего лучшим, менее годного более годным, например,
таких средств и приемов питания, воспитания и т. д., которые
давали в среднем худшие результаты, такими, которые
действовали в жизни лучше. В различнейших областях жизни происходят
процессы бессознательного приспособления, совершенствования,
выработки разнообразнейших бессознательно-гениальных
продуктов: бессознательно-гениальной техники самого языка, главного
орудия интересующих нас процессов, его бессознательно удачной
классификации явлений и предметов и т. д. (ср.: Введение, § 4),
обычаев и правил народной гигиены, медицины, агрономии,
воспитания, нравственности, права, верований, спасительных для
жизни, и проч. и проч., и изменение и приспособление этих
продуктов к меняющимся условиям жизни, в том числе к
изменяющейся психике человеческой.
Ввиду того, что подлежащая теория, теория эмоционального
подбора и развития адекватна не праву специально, а несравненно
более обширному классу явлений, и ее изложение, развитие и
обоснование в этой книге нарушило бы систему и потребовало бы
много места, настоящая глава ограничивается приведенными
предварительными краткими указаниями, а обстоятельное
доказательство и развитие подлежащей общей теории — «эмоциональной
социологии» и на почве ее специальной теории происхождения и
развития права должно составить содержание особой книги1.
1 Предполагаемой под заглавием «Очерки социологии и истории
политических учений» (которые тоже продукты тех же процессов, что и право, а
определяются такими же законами развития). Там же будут более подробно изложены
теория действия права и исторические законы развития права.
598

ИМЕННОЙ УКАЗАТЕЛЬ
Августин 198, 601
Аккурсий 459, 603
Арене Г. 293, 603
Аристотель 242, 401, 482,
510
Ауэрбах 61
Барон 301, 316, 336, 360,
361,441,452,454,539
Бартол 466
Беккер 171, 305, 336,601
Белезер 315
Бергбом К. 198, 258, 601
Биндинг 517, 604
Бирлинг Р. 238, 239, 262,
263, 268, 287, 289, 290,
291, 295, 304, 305, 313,
325, 334, 337, 338, 340,
379, 530
Бирман И. 566
Блекстон 466
Блюнчли 315, 316, 603
Бринц 314, 319, 329
Бродман 225
Брунс 512,513,518
Ваттель 466
Виндшейд Б. 304, 314,
341, 436, 441, 603
Вундт В. 37, 47, 304, 600
Гай 465, 604
Гарайс К. 245, 249, 304,
602
Гегель Г. 236, 237, 248,
301, 590
Гербарт И. Ф. 238, 408,
602
Герваген 313
Гессен В. М. 380, 386, 608
Гефдинг 402
Гижицки 25, 286
Гирке О. 240, 301, 313,
315, 316, 317, 338,339,
436, 445, 446, 452, 518,
519, 602
Гоббс Т. 237, 301
Гольмстен А. X. 506, 604
Гомер 351
Грабарь В. 470
Грациан 470, 604
ГриммД.Д. 00, 225, 220,
250, 285, 287, 336, 359,
360, 568, 601
Гроций Г. 409, 466
Дан Ф. 245
Демосфен 510
Дернбург 171,.237, 278,
303, 316, 324, 441, 452,
454, 475, 508, 510, 511,
515, 518, 519, 528, 533,
539, 540, 541, 570
Дитзель 556, 564
Еллинек Г. 178, 301, 303, 304,
520, 521, 534, 535, 536,
537, 572, 574, 579, 601
Зигварт X. 25, 600
Зом 323
ИерингР. 170, 195,214,
215, 218, 224, 225, 236,
237, 245, 246, 249, 250,
252, 258, 262, 269, 271,
272,278,283,287,291,
293, 294, 295, 299, 300,
303, 315, 318, 320, 326,
327, 328, 329, 336, 338,
339, 348, 376, 403, 446,
447, 512, 514, 515, 516,
517, 520; 521, 522, 523,
524, 526, 527, 528, 529,
534, 540, 542, 546, 547,
589, 590, 591, 592, 593,
594, 601
Йодль 37
Калликл 591
Кант И. 46, 47, 160, 242,
248, 256, 269, 286, 304
Келлер 541
Кирульф 303, 337, 338
КозакК. 338,568,569
Колер И. 303, 603
Коркунов Н. М. 178, 187,
252, 253, 255, 256, 261,
269, 278, 282, 301, 308,
315, 336, 338, 339, 496,
500, 512, 514, 518, 520,
535, 538, 539, 540, 541,
601
Крайбих 286
Краузе 248
Кроме К. 436, 452, 567
Лабанд П. 537, 604
Лабеон 465
Ламберт 380
Ландсберг Б. 566
Леонгард 217, 337
Литтлтон 466
Макиавелли Н. 591
Меркель А. 205, 218, 301,
360, 361, 403, 601
Модестин 263, 465, 603
МоммзенТ. 170,601
Муромцев С. А. 252, 253,
514, 602
Мюлленбрух 303
Намур 304
Нейнер 512,513
Никонов С. П. 507
Ницше Ф. 591
Новгородцев П. И. 380,
386, 603
Офнер 380
Павел 465, 604
Папиниан Э. 237, 465,
602
Пахман С. В. 506, 604
Платон 351, 401, 553
Покровский П. 562
Помпоний 467
599
Пухта Г. 239, 240, 241,
248, 313, 338, 378, 402,
443, 466, 593, 602
Регельсбергер Ф. 248, 278,
279, 282, 301, 316, 336,
441, 471, 602
Роген 337, 521, 531
Руссо Ж.-Ж. 237, 591
Савиньи К. 239, 240, 241,
313, 336, 378, 512, 513,
514, 521, 523, 592, 602
Сенека 62
Смит А. 555, 604
Сократ 46, 344, 401
Спенсер Г. 165, 402
Сперанский М. М. 491,
492, 604
Суворов С. А. 313
Таганцев Н. С. 504, 604
Тарановскии Ф. В. 252,
602
Тейлор Э. 111,600
Толстой Л. Н. 133
Тон А. 236, 262, 304,
516,517,518,519,
520,521,522,525,
526 529
Томазий X. 242, 602
Трубецкой Е. Н. 480,
481, 604
Туган-Баранов-
ский М. И. 556, 604
Ульпиан 465, 510, 512,
513, 514, 515, 516, 521,
523, 566, 571, 577, 604
Унгер 530
Фейербах А. 304, 603
Фрасимах 591
Фридрихе 62
Хёльдер Е. 379
Циглер 25
Цительман Э. 317, 320,
380
Цицерон М. Т. 204, 242,
263, 601
Швабе М. 315, 316
Шершеневич Г. Ф. 159,
226,227,228,231,261,
262, 269, 287, 504, 518,
520, 521, 522, 538, 562,
574, 602
Шмидт А. 61
Шталь 513
Штаммлер Р. 243, 244,
258, 380, 563, 564, 602
Штинзинг 468
Шуппе 303
Штир-Зомло 566
Эйзеле 541
Эндеман 571
Эннекцерус 568, 569
Эртман П. 316, 451, 562
Якушкин 506

ПРИМЕЧАНИЯ
С. 25. Эвдемонизм (греч. счастье, блаженство) — этическое учение,
возникшее в античности, признающее критерием нравственности и основы поведения
человека стремление к счастью.
Зигварт X. (1830-1904) — известный немецкий логик, философ-неокантианец.
С. 30. Суггестия — внушение, намек (лат.).
С. 31. Аттрактивные эмоции — привлекающие, притягивающие (лат.).
С. 32. Утилитарные представления — направленные к собственной пользе,
выгоде (лат).
С. 34. Антропоморфизм — наделение человеческими свойствами явлений
природы, животных, предметов, а также представление богов в человеческом образе.
С. 37. Вундт В. (1832-1920) — знаменитый немецкий психолог, физиолог и
логик. Основой его психологического учения является теория так называемого
психологического параллелизма, согласно которой психическое и физическое
существуют как самостоятельные, независимые друг от друга, протекающие
параллельно причинно-следственные процессы.
С. 39. Savoir vivre — житейская мудрость (фр.).
С. 40. Релевантные — существенные (англ.).
С. 43. Pati-movere — претерпевать — действовать (лат.).
С. 58. Obligatio attributa — определенная обязанность (лат.). Acquisita —
приобретенная (лат.).
С. 58 Juris vinculum — бремя, оковы права (лат.). Juris nexus — правовое
обязательство (лат.).
С. 62. Сенека (ок. 4 г. до н. э. — 65 г. н. э.) — крупнейший римский
философ, стоик. Главное сочинение — «О благодеяниях».
С. 69. Дело Дрейфуса — неправосудный приговор над невиновным офицером
Французского генштаба капитаном А. Дрейфусом, ложно обвиненным в
шпионаже в пользу Германии, которое было основано на ложном заключении
всемирно известного эксперта-криминалиста А. Бертильона. В 1894 г. военный
трибунал приговорил Дрейфуса к пожизненному заключению. В 1903 г. Дрейфус
добился пересмотра дела, а в 1906 г. приговор был отменен. См. подробнее:
Винберг А. И. Черное досье экспертов-фальсификаторов. М., 1990. С. 142-167.
С. 70. Интроспективное изучение — основанное на самонаблюдении.
С. 71. Экстрактивные эмоции — исходящие извне.
С. 74. Facere — делать, accipere — получать (лат.).
С. 75. Non pati — не претерпевать (лат.).
С. 82. Pacta sunt servanda — договоры должны соблюдаться (лат.).
С. 84. Mutatis mutandis — изменив то, что следует изменить, внеся
необходимые изменения (лат.).
600

С. 94. Эвентуальный — случайный, возможный при соответствующих
условиях.
С. 100. Idees fixes — навязчивые идеи (лат.)»
С. 111. Noxa caput sequitur — ответственность за ущерб следует за
преступником (лат.).
С. 105. A priori — независимый от опыта (лат.).
С. 107. Вивисекция (живосечение — лат.) — выполнение операции на
живом организме.
С. 111. Тейлор Э. Б. (1832-1917) — английский этнограф и исследователь
истории культуры, первобытного общества и религии, один из
основоположников эволюционизма. Основное произведение на русском языке — «Первобытная
культура». М., 1989.
С. 117. Der alte Bund — Древний союз (нем.)
С. 132. Habitus — внешность, наружность (лат.).
С. 143. Vim vi repellere licet — силу силой отражать дозволено (лат.).
С. 145. Suum tribuere — suum accipere — свое отдавать — свое получать
(лат.).
С. 151. Ceteris paribus — при прочих равных обстоятельствах (лат.).
С. 159. Шершеневич Г. Ф. (1863-1912) —- известный российский теоретик
права и гражданского права, лидер юридического позитивизма в России.
Основное произведение по теории права — «Общая теория права». Вып. 1-4.
М., 1910-1912.
С. 161. Uti et abuti — пользование и распоряжение (лат.).
С. 164. Сервитут — право на ограничение собственника в определенном
отношении (лат.).
С. 170. Иеринг Р. (1818-1892)— крупнейший немецкий теоретик права
XIX в., основоположник социологии права. Главные работы: «Дух римского
права на различных ступенях его развития», «Цель в праве», «Борьба за право».
Моммзен Т. (1817-1903) — крупнейший немецкий историк Древнего Рима.
С. 171. Пандекты — главная часть Кодификации Юстиниана (Дигесты).
Пандектное право — римское частное право, действовавшее в измененном виде
в Германии XIV-XVI вв.
С. 178. Ел линек Г. (1851-1911) — крупнейший немецкий теоретик
государства и права. Наиболее известная работа — «Общее учение о государстве». СПб.,
1908 (2 изд.)
Коркунов Н. М. (1853-1904) — русский теоретик права, а также
государственного права, основоположник социологической школы права в России.
Главные работы: «Лекции по общей теории права» (1886), «Русское
государственное право» (1892), «Указ и закон» (1894).
С. 192. Similia — сходное, подобное (лат.).
С. 198. Бергбом К. — лидер немецкого юридического позитивизма конца
XIX в. Главная работа — «Юриспруденция и философия права». Лейпциг, 1892
(на нем. яз.).
С. 204. Corpus iuris — Кодификация Юстиниана (529-534) или Свод
римского гражданского права, включавший Институции Гая (учебник для
начинающих), Дигесты (по-греч. Пандекты) — высказывания крупнейших римских
юристов и императорское законодательство.
Далее приводятся выдержки из Институций и изречение Цицерона, которые
сводятся к тому, что суть правосудия — воздаяние каждому по заслугам.
С. 205. Меркель А. (1836-1896) — немецкий правовед, автор «Юридической
энциклопедии» (СПб., 1902).
С. 215. Гримм Д. Д. — российский дореволюционный правовед, теоретик
гражданского права, сторонник юридического позитивизма. Известен курсом
римского права.
С. 216. Definitio per idem — определение через определяемое, т. е.
тавтология (лат.).
601

С. 218. Zwangsnormen — принудительные нормы.
Erzwingbarkeit — принудительность (нем.).
С. 218. Ренненкампф Н. К. — российский дореволюционный теоретик права,
один из основоположников юридического позитивизма в России. Основная
работа — «Очерки юридической энциклопедии» (1868).
С. 222. Reductio ad absurdum — сведение к абсурду (лат.).
С. 223. Leges imperfectae — несовершенные законы (лат.).
С. 224. Obligationes naturales — естественные (натуральные) обязательства,
противоположные цивильным обязательствам (лат.).
С. 228. Спенсер Г. (1820-1903) — крупнейший английский философ и
социолог, один из основоположников позитивизма. Главные его идеи связаны с
эволюционным и органическим пониманием общества. Основное сочинение —
«Система синтетической философии» (1862-1896).
С. 229. Ео ipso — тем самым (лат.).
С. 237. Дернбург — известный немецкий теоретик гражданского права,
знаменит учебником пандектного права.
С. 237. Папиниан (П-Ш вв.) — один из пяти римских юристов,
высказывания которых законом Валентиниана III (426 г.) о цитировании была придана
законная сила.
С. 238. Вирлинг Е. — немецкий юрист. Главная работа — «Принципы
юриспруденции» (несколько изданий на нем. яз.).
С. 238. Гербарт К. Ф. — немецкий государствовед, сторонник позитивизма.
Главное произведение — «Основы системы немецкого государственного права».
(Берлин, 2 изд. на нем. яз.).
С. 239. Историческая школа права — наиболее авторитетное направление в
немецкой и мировой юриспруденции начала XIX в., признававшая источником
права исторически развивающийся дух нации.
С. 239. Савиньи Ф. К. (1779-1861) — лидер немецкой исторической школы
права. Главное произведение — «Система современного римского права» (1840-
1848).
С. 239. Пухта Г. (1798-1846) — один из лидеров исторической школы права.
Главные труды — «Учебник пандектного права» (1838) и «Традиционное право»
(1838).
С. 240. Гирке О. Ф. (1841-1921) — немецкий историк и теоретик права,
специалист в области римского, гражданского и государственного права.
Известен своим курсом пандектного права, а также проектными кодификационными
работами («Проект гражданского кодекса и германское право». 1888-1889).
С. 242. Virtus nihil aliud, nisi perfecta et ad summum perducta natura —
добродетель — это стремящаяся к совершенству природа (лат.).
С. 242. Томазий X. (1655-1728) — крупнейший немецкий философ права,
обосновавший отделение естественного права от моральной теологии.
С. 243. Штаммлер Р. (1856-1938) — немецкий философ права,
представитель неокантианства. Основное произведение — «Хозяйство и право с точки
зрения материалистического понимания истории». СПб., 1899.
С. 245. Гарайс К. (1844-1923) — немецкий правовед. Основное
произведение — «Энциклопедия и методология юриспруденции». 1887, на нем. яз.
С. 249. Регельсбергер (1831-1911) — немецкий теоретик гражданского права.
С. 250. Licentia poetica — поэтическая вольность (лат.).
С. 250. Weil manche Interessen ihrer Natur nach dem mechanischen Zwange
des Rechts widerstreben — так как некоторые интересы своей природы
осуществляются механическим принуждением права (нем.).
С. 252. Муромцев С. А. (1850-1910) — теоретик права и гражданского
права, сторонник социологической школы права, председатель I Государственной
Думы. Главная работа — «Определение и основное разделение права» (1879).
С. 252. Тарановский Ф. В. (1875-1936) — русский теоретик и историк
права. Основная работа — «Учебник энциклопедии права». Юрьев, 1912.
602

С. 257. Carte blanche — полная свобода действий, неограниченные
полномочия (фр.).
С. 261. Плеоназм — речевое излишество.
С. 263. Модестин Генерий (И-Ш вв.) — один из выдающихся римских
юристов классического периода, высказывания которого вошли в Дигесты (Пандекты).
С. 263. Unter einem Rechtsverhaltniss ist zu verstehen eine rechtliche wirksame
Beziehung einer Person zu anderen Person oder zu Sachgutern — под
правоотношением понимается правовое действенное (действующее) отношение одного
лица к другому или к материальной вещи (предмету) (нем.).
С. 284. Ad libitum — по желанию {лат.).
С. 293. Арене Г. — немецкий философ-правовед. Основное произведение —
«Юридическая энциклопедия, или органическое изложение науки о праве и
государстве на основании принципов этической философии права». М., 1863 (на
рус. яз.).
С. 294. Promiscue — смешанно, вместе (лат.).
С. 297. Avulsio, alluvio, insula nata — способы приобретения собственности
(лат.).
С. 303. Колер И. (1849-1919) — немецкий теоретик права и гражданского
права. Наиболее известное произведение — «Введение в юриспруденцию» (на
нем. яз.).
С. 304. Фейербах А. (1775-1833) — немецкий теоретик уголовного права,
развивший теорию устрашения в доктрину об общей профилактике преступлений.
Виндшейд Б. (1817-1892) — немецкий теоретик гражданского права,
сторонник позитивизма. Возглавлял комиссию по кодификации гражданского
законодательства Германской империи. Основное произведение — «Учебник пандект-
ного права» (1862-1870, неск. изд. на нем. яз.).
С. 313. Nomina juris et поп personarum, nomina intellectualia — название
права, но не лиц, вымышленное название (лат.).
С. 315. Блюнчли И. (1808-1881) — швейцарский правовед, представитель
органической теории.
С. 336. Implicite — скрыто, невыраженно (лат.).
С. 380. In diesem Sinne konnen wir in der Entstehung der Civilpolitik eine
Widergeburt des Naturrechts erblicken — в этом смысле мы можем прояснять
возникновение естественного права через возникновение гражданской политики (нем.).
Новгородцев П. И. (1866-1924) — крупнейший российский философ права.
Главные работы — «Об общественном идеале». М., 1991., «Введение в
философию права». М., 1996.
Гессен В. М. — дореволюционный теоретик полицейского и государственного
права. Известен также работами по теории права («Возрождение естественного
права». СПб., 1902) и государства («Теория правового государства //
Политический строй современных государств». Т. 1. М., 1905).
С. 389. Distributio bonorum atque malorum — распределение наград и
наказаний (лат.).
С. 397. Deus machina — божественная машина (лат.).
С. 421. Vocation legis — ознакомление с законом (лат.).
С. 422. Фикция общеизвестности — сегодня трактуется как юридическая
презумпция.
С. 437. Opinio necessitatis, opinio iuris, obligationis — мнение, представление
необходимости права, обязанности.
С. 440. Erfordernis — требование (нем.).
Inveterata consuetudo — древний, укорененный обычай, обыкновение (лат.).
С. 447. Non omnium, quae a majoribus constituta sunt, ratio reddi potest — не
для всего, что было установлено предками, можно указать причину (лат.).
С. 459. Аккурсий (1185-1263) — один из крупнейших юристов-глоссаторов.
Около 1250 г. он издал «Glossa ornaria» («Большую глоссу»), в которой были
собраны и обобщены результаты исследований глоссаторов последнего периода.
603

Глоссаторы — школа средневековых юристов, комментировавших
Кодификацию Юстиниана. Глосса — пометка на полях Кодификации.
С. 465. Гай — знаменитый римский юрист времен Антонина Пия и Марка
Аврелия (сер. II в. н. э.). Главная работа — учебник в четырех частях для
начинающих юристов — «Институции» (ок. 161 г.), вошедший в первую,
вводную часть Кодификации Юстиниана.
Ульпиан (170-228) — один из крупнейший римских юристов, высказывания
которого включены в Дигесты.
Павел (П-Ш вв.) — один из пяти римских юристов, высказываниям
которых законом Валентиниана о цитировании (426 г.) была придана законная сила.
С. 466. Блекстон У. (1723-1780) — виднейший английский юрист XVIII в.
Его главная работа «Комментарии к законам Англии» (1765-1768) — основа
юридического образования в Англии.
С. 470. Декрет Грациана — кодификация канонического права монахом
Грацианом (1140).
С. 474. Ius honorarium — право, устанавливаемое эдиктами магистратов (лат.).
С. 480. Трубецкой Е. Н. (1863-1920) — русский философ, правовед.
Основные работы по юриспруденции — «Энциклопедия права». М., 1919 (5 изд.) и
«Лекции по истории философии права». М., 1907.
С. 491. Сперанский М. М. (1772-1839) — известный российский мыслитель
и политический деятель, руководил комиссией по составлению Свода законов
Российской империи.
С. 504. Таганцев Н. С. (1843-1923) —- российский теоретик уголовного
права. Главная работа — «Русское уголовное право». Лекции. М., 1902-1994.
С. 506. Пахман С. В. — российский теоретик права, программная работа
которого («О современном движении в науке права», 1882) стала манифестом
юридического позитивизма в России.
Гольмстен А. X. — российский дореволюционный правовед, сторонник
юридического позитивизма. Главная работа — «Юридические исследования и
статьи». СПб., 1894.
С. 517. Биндинг К. (1841-1920) — ведущий представитель немецкой
«классической» школы уголовного права, основывающейся на антирелигиозном
учении возмездия Канта и Гегеля.
С. 523. Spectare ad utilitatem — стремиться к пользе (лат.).
С. 524. Fundamentum divisionis — основание разделения (лат.).
С. 537. Лабанд П. (1838-1918) — лидер немецкого юридического
позитивизма. Известен прежде всего работами по государственному праву
(«Государственное право Германии». Тюбинген, 1911, на нем. яз.).
С. 555. Смит А. (1723-1790) — шотландский экономист и философ. Главная
работа — «Исследования о природе и причинах богатства народов» (1776).
С. 556. Туган-Барановский М. И. (1865-1919) — русский экономист,
историк, представитель «легального марксизма».
С. 582. Actio tutelae directa — contraria — гражданские иски: прямой иск
подопечного к опекуну и встречный иск.
Не комментируются встречающиеся ссылки на классиков философии
Платона, Аристотеля, Гегеля, Руссо и др.

ОГЛАВЛЕНИЕ
Л. И. Петражицкий: жизнь и научное наследие ,
ГЛАВА I
О существе права и нравственности
§ 1. Моторные раздражения и мотивы поведения 21
§ 2. Основные положения эмоциональной теории
эстетических и этических явлений 39
§ 3. Два вида обязанностей и норм 57
§ 4. Нравственные и правовые моторные возбуждения
и интеллектуально-эмоциональные сочетания 67
§ б. Объем понятия права как атрибутивных этических переживаний.
Обзор обычно не относимых к праву ветвей правовой психики 85
ГЛАВА II
Характерные свойства и тенденции
права и нравственности
§ 6. Научный смысл и значение деления этических явлений
на императивно-атрибутивные (право)
и чисто императивные (нравственность) 121
§ 7. Мотивационное и воспитательное действие
нравственных и правовых переживаний 126
§ 8. Исполнение требований нравственности и прав.
Решающее значение атрибутивной функции в праве 134
§ 9. Неисполнение нравственных и правовых обязанностей
и вызываемые этим реакции в области
нравственной и правовой психики 140
§ 10. Стремление права к достижению тождества
содержания правовых мнений противостоящих сторон 147
§ 11. Общественные функции права. Распределительная функция права,
в особенности о природе собственности 157
§ 12. Организационная функция права.
В особенности о природе государственной власти и государства 165
§ 13. Отношение государства и права. Понятие официального права 181
§ 14. О природе и общественной функции юриспруденции 184
§ 15. Решение проблемы о природе права в юридическом смысле 196
§ 16. Негодность права в юридическом смысле
в качестве базиса для построения научной теории права 199
605

ГЛАВА III
Обзор и критика важнейших
современных теорий права
§ 17. Общая характеристика 206
§ 18. Государственные теории 214
§ 19. Теории принуждения 218
§ 20. Теория общей воли и ее разновидности 232
§ 21. Теории права и нравственности,
исходящие из содержания норм
или их цели или пользы (утилитарные теории) 241
ГЛАВА IV
Об элементах права
§ 22. Элементы права с психологической
и с проекционной точки зрения 259
Учение о праве
в объективном смысле
§ 23. О природе и функциях норм права 261
§ 24. Об элементах и видах норм права 269
Учение о праве
в субъективном смысле
(о субъективном праве)
§ 25. Общая характеристика современных учений
о правоотношениях, обязанностях и правах 276
§ 26. Господствующее учение о правоотношениях 277
§ 27. Учения современных юристов и моралистов
о природе обязанностей 285
§ 28. Учения современных юристов
о природе прав в субъективном смысле 290
§ 29. Учение о правоотношениях, правовых обязанностях
и правах как долгах одних, закрепленных за другими,
в смысле эмоциональных проекций,
и отношение этого учения к теперешним учениям
о правоотношениях, правовых обязанностях и правах 305
§ 30. Об элементах нравственных и правовых обязанностей,
прав, правоотношений.
Общая характеристика существующих учений 308
§ 31. О субъектах правоотношений и нравственных обязанностей 310
§ 32. Об объектах нравственных и правовых обязанностей и прав 336
§ 33. О юридических и нравственно релевантных фактах 359
§ 34. Теории элементов правовых и нравственных явлений 369
ГЛАВА V
О видах и разновидностях права
§ 35. Деление права на интуитивное и позитивное 377
§ 36. Интуитивное право 382
§ 37. Справедливость 401
§ 38. О природе так называемого естественного права
прежней философии права 407
§ 39. Позитивное право и его виды 410
§ 40. Законное право 419
§ 41. Обычное право 436
вое

§ 42. Право судебной практики
и другие виды судебного позитивного права 452
§ 43. Книжное право и другие, не известные современной науке
или не признаваемые ею виды позитивного права 458
§ 44. Деление права на официальное и неофициальное 484
§ 45. Приложение: состав официального права России 490
Деление права
на частное и публичное
§ 46. Господствующая классификация права.
Учения, различающие частное право
от публичного по пользе, цели
или защищаемым интересам и по способу защиты 508
§ 47. Критика определений частного и публичного права
с точки зрения различия интересов и способа их защиты 521
§ 48. Другие попытки определения частного и публичного права 529
§ 49. Две системы правно-психического воздействия
на человеческое поведение и развитие человеческого характера 542
§ 50. Право социального служения и лично-свободное право 561
ГЛАВА VI
Право как фактор и продукт
социально-психической жизни
§ 51 589
Именной указатель 599
Примечания 600