КАРЛ ШМИТТ

ГОСУДАРСТВО
ПРАВО
И ПОЛИТИКА

И

КАРЛ ШМИТТ

ГОСУДАРСТВО
ПРАВО И ПОЛИТИКА
П ЕРЕВО Д С Н ЕМ ЕЦ КО ГО
О Л ЕГА К И Л Ь Д Ю Ш О В А

И З Д А Т Е Л Ь С К И Й ДОМ
«ТЕРРИТОРИЯ БУДУЩЕГО»
МОСКВА 20 1 3

У

Н

И

В

Е

Р

С

И

Т

Б

И

Б

Л

И

О

А

Л

Е

К

С

А

П

О

Г

О

Р

Е

Л

0

Ь

Е

Т

С

К

А

Я

Т

Е

К

А

Н

Д

Р

А

С

К

О

Г

О

Е
с

о

ц

п

о

л

И
и

и

о

т

л

о

и

о

л

г

о

Я
и

г

и

я

я

ББК 60.5
Ш 73
СО СТА ВИ ТЕЛ И

сери и

:

В. В. Анашвили, А. Л. Погорельский
научны й со вет

:

В.А.Куренной, t В.Л.Глазычев, Г.М.Дерлугьян, Л.Г.Ионин, Р.З.Хестанов

Шмитт, К.
Ш73 Государство: Право и политика [Текст] / пер. с нем. и вступ. ст. О.В. Кильдюшова;
сост. В.В. Анашвили, О.В. Кильдюшов. М.: Издательский дом «Территория будущего»,
2013 (Серия «Университетская библиотека Александра Погорельского»). —448 с.

В данном сборнике представлены работы выдающегося немецкого правоведа и по­
литического мыслителя Карла Шмитта начала 1930-х годов. Самое объемное сочи­
нение —«Гарант конституции» (1931) —посвящено поиску выхода из той сложной
конституционной ситуации, в которой оказалась Веймарская республика в момент
своего системного кризиса. В нем Шмитт призывает заменить плюралистическое
государство конкурирующих партий субстанциальным порядком с единой государ­
ственной волей, для чего необходима президентская диктатура в качестве гаранта
конституции. Не менее важной является «Легальность и легитимность» (1932) —по­
следняя крупная работа К. Шмитта Веймарского периода, в которой ценностно­
нейтральной формальной легальности правового позитивизма противопоставля­
ется субстанциальная легитимность, источником которой выступает гомогенный
народ. Отдельный интерес представляет небольшой трактат «О трех видах юриди­
ческого мышления» (1934), где вводится понятие «мышления о конкретном поряд­
ке и форме», ставшее одним из важных концептов для обоснования националсоциалистической правовой теории.
Книга адресуется всем интересующимся политической теорией и историей
государственно-правовой мысли.

© Издательский дом «Территория будущего», 2013
ISBN

978-5-91129-036-7

СОДЕРЖАНИЕ

Олег Кильдюгиов. Между правом и политикой

ГАРАНТ КОНСТИТУЦИИ • .
Предисловие

• •

7

.

. . . .

27
. . . .

. . . .

2д

Вводный обзор различных видов и возможностей защиты
..............................
. . . .
конституции....................
I. Юстиция как гарант конституции . . .

до
42

II. Конкретное конституционное положение в настоящее время
112
III. Рейхспрезидент как гарант конституции •
......................... 187

ЛЕГАЛЬНОСТЬ И Л Е Г И Т И М Н О С Т Ь ....................

221

Введение •
.........................
.................... 223
I. Система легальности парламентского законодательного
государства....................
...................................
.................... 235
II. Три чрезвычайных законодателя Веймарской конституции • • • 254
Заключение •
....................
. . . .
......................... 296

О ТРЕХ ВИДАХ ЮРИДИЧЕСКОГО МЫШ ЛЕНИЯ

.

.

.

307

I. Различение видов юридического мышления •
..............................309
II. Расположение видов юридического мышления в общем
историческом развитии п р а в а ....................

Заключение •

.........................335

....................

.................... 354

ПРИЛОЖЕНИЯ

.................... 357

1. Ганс Кельзен. Кто должен быть гарантом конституции? •
.................... 359
2. Отто Кирххаймер, Натан Ляйтес. Замечания по поводу книги
Карла Шмитта «Легальность и легитимность»

. . .

. . . .

4ц
5

О ЛЕГ

кильдюшов

МЕЖДУ ПРАВОМ И ПОЛИТИКОЙ:
КАРЛ ШМИТТ В НАЧАЛЕ 1930-Х
Перед форумом духа нашей научной работе нечего опасаться,
нечего утаивать и нечего сожалеть.
Карл Ш м и тт1

«М ЕФ И С ТО Ф ЕЛ Ь ГО СУДАРСТВЕН Н О ГО П РА В А »2
Политико-правовые работы Карла Ш митта, представленные в дан­
ном сборнике, охватываю т относительно небольшой временной пе­
риод — с 1931 по 1934 год. Однако, как показывает неизбежное срав­
нение самих текстов, за эти три года их автор проделал значитель­
ную эволюцию, которую — конечно, довольно условно — можно
назвать движением от права к политике. Условность этого обозна­
чения связана с тем, что для мысли Ш митта всегда была характерна
определенная двойственность позиции, расположенной где-то меж­
ду политикой и правом: он постоянно меняет перспективы, сдвига­
ясь то к одной, то к другой сфере публичного дискурса. С этим не­
посредственно связана литературно-жанровая и дисциплинарно­
стилистическая гетерогенность его аргументации: в своих, казалось
бы, чисто правовы х работах он постоянно использует политиче­
ские и иные внеправовые аргументы и фигуры мысли (социологи­
ческие, художественные и др.)3, а в явно политико-полемических
1 Carl Schmit, Ex Captivitate Salus, Koln 1950, S. 22.
2 Характеристика Шмитта, данная франкфуртским правоведом и историком
права Михаэлем Штолльайсом.
3 Да и сами книги Шмитта, — кстати, все они, за некоторым исключением,
довольно небольшие по объему — скорее напоминают развернутые эссе,
нежели солидные юридические трактаты. Ученый иногда называл их «заме­
чаниями» (Zw ischenbem erkungen) и «репликами» (Zwischenrufe). В любом
случае сознательное смешение перспектив, стилей и жанров оказалось удач7

ОЛЕГ кильдюшов

текстах пытается представить свою позицию как фундированную
с правовой точки зрения. По меткому выражению историка права
Фолькера Ноймана, Ш митт никогда особо не признавал дисципли­
нарные границы своей профессии —правоведения: даже образова­
ние государственно-правовых понятий также являлось для него от­
ветом на политические вызовы.
Уже в силу этой гетерогенности на основе его текстов не так про­
сто реконструировать некое целостное учение, сквозное для всего
его творчества, несмотря на однозначное политическое самопозиционирование К. Ш митта, всегда высказывавшегося за государствен­
ный авторитет и суверенитет и, соответственно, против буржуаз­
ного либерализма и партийно-плюралистического парламентариз­
ма. По словам одного из исследователей шмиттовского наследия,
его амбивалентность заключается в том, что «у Ш митта, как вряд ли
у какого-то другого юриста до и после него, технико-правовые, поли­
тические, философские и художественные элементы переходят друг
в друга. Он не оставил учения, которое можно было бы охарактери­
зовать несколькими словами, как не оставил и целостной теории го­
сударства; даже отдельные фазы его мысли двусмысленны»4.
Стоит ли говорить, насколько само письмо Ш митта, его явное
удовольствие от метких формулировок, навсегда вошедших в исто­
рию мысли5, отличается от традиционной юридической литера­
туры, в которой ф ормально и предметно рассматриваются раз­
личные аспекты определенной правовой проблемы, включая все
мыслимые и немыслимые возражения. Словно специф ика поли­
тического потребовала от его теоретика собственного мыслитель­
ного и языкового стиля: вместо скучной правовой рутины юрист
ной литературной стратегией, обеспечившей ему как в рамках политической
коммуникации своего времени, так и в последующем репутацию уникально­
го «стилистического экстремиста» (Герфрид Мюнклер), способного в рамках
одной формулировки соединить языковую образность с дифференцированностью содержания.
4 Michael Stolleis, Carl Schmitt, in: M. J. Sattler (Hg.), Staat und Recht. Die deutsche
Staatslehre im 19. und 20. Jahrhundert. Munchen 1972, S. 123.
5 Бернд Рютерс называет несколько «употребительных понятийных конструк­
ций, используемых в дискуссиях вплоть до сегодняшнего дня»: «друг — враг»,
«легальность — легитимность», «тотальная война — тотальное государство»,
«отложенный формульный компромисс» и «гарант конституции». См.: Bemd
Ruthers, Entartetes Recht. Rechtslehren und Kronjuristen im Dritten Reich.
Munchen 1988, S. 151.
8

МЕЖДУ ПРАВОМ И ПОЛИТИКОЙ: КАРЛ ШМИТТ В НАЧАЛЕ I 93O-X

Ш митт говорит часто загадочным языком политических метафор,
обостряя и одновременно уточняя предметное содержание иссле­
дуемой проблемы. По меткому наблюдению одного из его совре­
менников, «можно обоснованно сомневаться в том, что объектом
его научных усилий когда-либо было правоведение в традиционном
смысле слова. Ведь цель любого правоведения заключается в том,
чтобы объяснить данную правовую систему, не ставя под сомнения
ценностные реш ения, лежащие в основании конкретного право­
вого порядка. А все дело жизни Ш митта проходило не в правовом,
а до-правовом пространстве. Его первой задачей стало выявление
того, какой правовой порядок возможен hie et пипс при данных гео­
граф ических, технических, духовных, социальны х и экономиче­
ских предпосылках, но прежде всего — какой невозможен»6.
Однако своеобразны й интеллектуальный «шпагат» между сф е­
рами политики и права стал просто избыточным после установле­
ния в Германии нацистской диктатуры, о чем прямо заявляет сам
Ш митт в 1934 году: «В новом государственном и административном
праве утвердился принцип вождя вместе с понятиями верность, пре­
данность, дисциплина и честь, которые могут быть поняты лишь из
конкретного порядка и сообщества. В трех линиях порядка — госу­
дарство, движение, народ — образуется политическое единство»7.
То есть с правом в традиционном смысле было покончено, и поли­
тика окончательно победила право. Но к такому выводу правовед
Ш митт придет уже в 1934 году, хотя еще несколькими годами ранее
ему, одному из ведущих юристов Веймарской Германии8, и в голо6 Ernst Fraenkel, Das amerikanische Regierungsystem, in: Gesammelte Schriften,
Bd. 4, S. 833.
7 Carl Schmitt, Uber die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens — Berlin:
Duncker und Hum blot, [1934] 19938 Стало уже общим местом — вслед за Вальдемаром Гурианом — называть Карла
Шмитта «крон-юристом» Третьего рейха, однако его реальное положение
в правоведческом сообществе Германии конца 20 — начала 30-х годов, в том
числе в качестве автора фундаментального «Учения о конституции», позво­
ляет отнести его скорее к ведущим юристам Веймарской республики. Об
этом свидетельствует и его роль представителя имперского правительства
в процессе «Рейх против Пруссии», проходившем в Государственном суде
Германского рейха в 1932 году (более известном как «удар по Пруссии»). Его
интенсивные контакты с правительственными кругами также опроверга­
ют представление о Шмитте периода позднего Веймара как протагонисте
национал-социалистического «решения». См.: Wolfram Pyta, Verfassungsumbau,
9

ОЛЕГ кильдюшов

ву не пришло бы отказывать праву в праве на существование в ка­
честве важнейшей автономной сферы человеческого духа и общ е­
ственной практики...9
О РАБО ТАХ С Б О РН И К А
Первая работа, составляющая основу данного сборника, — «Гарант
конституции» - была закончена в марте 1931 года, в разгар так на­
зы ваемы х «Веймарских дебатов». В ее основу легла одноименная
статья, вышедшая двумя годами ранее10. Ш митт переработал и рас­
ширил ее, включив в текст некоторые формулировки из статей
и докладов 1929 и 1930 годов. Как говорит само название сочине­
ния, речь в нем идет о поиске выхода из той сложной конституци­
онной ситуации, в которой оказалась Веймарская республика, ког­
да, по словам Ш митта, сама ее конституция «превратилась в новую
проблему»1 1 .
Содержательно в сочинении доминируют традиционны е для
Ш митта мотивы: критика парламентаризма, мышление о суверени­
тете, а также децизионизм. С помощью этих мыслительных ходов
и фигур он аргументирует необходимость заменить плюралистиче­
ское партийное государство субстанциальным порядком и единой
государственной волей. Именно для этого ему нужен гарант консти­
туции в смысле нейтральной силы, способной возродить единство
государства. И поскольку эта задача не может быть доверена юсти­
ции, последней надеждой Ш митта остается лишь президентская сиStaatsnotstand und Querfront: Schleichers Versuche zur Fernhaltung Hitlers von
der Reichskanzlerschaft August 1932 —Januar 1933, in: Wolfram Pyta / Ludwig
Richter (Hg.), Gestaltungskraft des Politischen. Festschrift fiir Eberhard Kolb.
1988, S. i73ff; Bemd Ruthers, Anwalt des Reiches, in: NJW, 2002, Heft 51, S. 3762.
9 Своеобразным апофеозом «неправовой» мысли Шмитта-правоведа можно
считать оправдание им массовых убийств в «ночь длинных ножей» летом
1934 года. По мнению теоретика конституционного права Гельмута Риддера,
подобная апология беззакония относится «к самому низменному, что когдалибо выходило из под пера юриста». См., например: Шмитт К. Фюрер защи­
щает право / / Шмитт К. Государство и политическая форма. М.: Издатель­
ский дом ГУ-ВШЭ, гою.
10 Carl Schmitt, Der Hiiter der Verfassung / / Archiv des offentlichen Rechtes, Neue
Folge, XVI, S. 161-237.
11 Carl Schmitt, Der Hiiter der Verfassung —4. Aufl., — Berlin : Duncker und Humblot,
1996. S. V.
IO

МЕЖДУ ПРАВОМ И ПОЛИТИКОЙ: КАРЛ ШМИТТ В НАЧАЛЕ I 93O-X

стема правления. То есть в качестве спасителя распадавшегося кон­
ституционного порядка Ш митт выдвигает фигуру рейхспрезиден­
та, наделенного всеми властными полномочиями, —на тот момент,
напомним, престарелого фельдмаршала Пауля фон Гинденбурга:
именно всенародно избранный президент должен противостоять
партикуляризму частных интересов. С этим ключевым —политиче­
ским, а не правовым —вопросом о том, кто должен стать «гарантом
конституции», и были связаны знаменитые дебаты Карла Ш митта
с Гансом Кельзеном и другими крупными юристами Веймара, вы­
ступавшими за учреждения специального конституционного суда
для рассмотрения конституционных споров.
В «Гаранте конституции» Ш митт убедительно показывает», что,
хотя Веймарская конституция давала дееспособному рейхстагу все
необходимые права и возмож ности, чтобы быть определяющим
фактором государственного волеобразования, тем не менее раско­
лотый меж ф ракционной борьбой парламент Германского рейха
упустил из своих рук право определять политическую форму. В этой
ситуации он пытается обнаружить силы, способные стать источни­
ком порядка и противостоять хаосу партийно-политического пар­
тикуляризма в гибнущей «республике без республиканцев»12. По
его мнению, новым источником порядка могла бы стать лишь пре­
зидентская диктатура, опирающаяся на практику издания чрезвы ­
чайны х постановлений на основании ст. 48 Веймарской консти­
туции, поскольку в силу существовавшей партийно-политической
констелляции ученый уже не верил в возможность возрождения
«нормального» правительства, ответственного перед парламентом.
Поэтому в качестве эксперта по государственному и конституцион­
ному праву он выступает за авторитарную президентскую диктату­
ру, пытаясь дать максимально расширительное толкование статей
Веймарской конституции, и без того наделяющих всенародно из­
бранного рейхспрезидента правом введения чрезвычайного поло­
жения.
12 К лету 1932 году Веймарская республика утратила в глазах миллионов нем­
цев статус дееспособного государства: 6 миллионов безработных голодали
вместе со своими семьями в результате краха системы социального обеспе­
чения, тогда как на улицах, особенно крупных городов и особенно в выход­
ные, царил террор партийных армий нацистов (SA и SS) и коммунистов
(Rotfrontkampferbund). Только в Пруссии и только в период между 14 июня
и 20 июля 1932 года в уличной гражданской войне 99 человек были убиты и 1125
ранены. См.: Hagen Schulze, Weimar. Deutschland 1917-1933. Berlin 1982, S. 376ff.

11

ОЛЕГ к и л ь д ю ш о в

П онятно, что в свете последующего сотрудничества Ш митта
с нацистами13 в глазах многих читателей его работы времен позд­
него Веймара также приобрели «коричневый» оттенок, и «Гарант
конституции» здесь не исключение: это и другие сочинения конца
20-х — начала 30-х годов стали рассматриваться как концептуальная
подготовка национал-социалистического поворота в правовой мыс­
ли, а сам ученый — как вдохновитель нацистской диктатуры14. П ри­
чем критики с легкостью находили множество подтверждений для
своих подозрений в самих текстах данного периода: основной по­
знавательный интерес Карла Ш митта действительно был направ­
лен не столько на государственно-правовое основание Веймарского
проекта, сколько на универсальное притязание государственного
суверена на господство, поскольку не право, а суверенитет как усло­
вие возможности любого порядка, в т. ч. правового, являлся основ­
ной теоретической проблемой для Ш митта-ученого...15
13 Многих современников поразила прежде всего та легкость, с которой Шмитт,
переступив через трупы своих недавних политических союзников из право­
вого лагеря, вписался в новый режим — как он сам говорил, «на почве новых
фактов». Причем его чересчур стремительной карьерой в государстве фюрера
были особенно возмущены те его коллеги-юристы, что были гораздо ближе
к нацистам — например, профессора права Отто Келльройтер, Карл Август
Экхардт и Рейнхард Хен. Именно Хен, —как и Шмитт, профессор Берлинско­
го университета, возглавлявший к тому же одно из подразделений в службе
безопасности SS (SD), — стал для него наиболее опасным противником, спо­
собствовавшим его падению. См.: Bemd Ruthers, Reinhard Hohn, Carl Schmitt
und andere — Geschichten und Legenden aus der NS-Zeit, in: Neue Juristische
Wochenschrift 2000, S. 2866-2871 (2868).
14 При этом многие современные критики К. Шмитта не могут избежать «соблаз­
на ретроспекции» и пытаются максимально приблизить его поведение до
1933 года к национал-социализму: «Прежде чем приветствовать коричневый
дух времени, Шмитт верно учуял политический расклад», так что не «закон
о наделении полномочиями 21 марта 1933 года, а “удар по Пруссии” 20 июля
1932 года является датой, когда он разоблачил себя как открытый сторон­
ник Гитлера». См.: Dirk Blasius, Carl Schmitt. PreuBischer Staatsrat in Hitlers
Reich. Gottingen 2001. Стоит ли говорить, что таким образом интерпретиро­
ванное поведение становится главным доказательством «нацистской приро­
ды» государственно-правовой мысли Шмитта.
15 И действительно для Карла Шмитта, как и для всего окружения генерала
Шлейхера, речь тогда шла не столько об «эрозии конституции, а о восста­
новлении упорядоченных отношений». См.: GabrielSeiberth, Anwalt des Reiches.

12

МЕЖДУ ПРАВОМ И ПОЛИТИКОЙ: КАРЛ ШМИТТ В НАЧАЛЕ I 93 O-X

И все же на этом месте следует уточнить вместе с немецким пра­
воведом Берндом Рютерсом: при всей справедливости многих об­
винений в авторитарны х тенденциях, «Ш митт в 1932 году не был
сторонником Гитлера или национал-социализма, хотя и был на все
сто процентов настроен антипарламентски, антидемократиче­
ски и антилиберально»16. При этом, несмотря на свою критику
партийно-политического плюрализма и парламентаризма, перед
приходом нацистов к власти в 1933 году он в равной степени отри­
цательно относился к подрывным тенденциям в отношении Вейма­
ра как со стороны коммунистов, так и со стороны нацистов. Ш митт
в это время поддерживал политику правы х кругов, прежде всего
окружение генерала, министра и позднее последнего рейхсканцле­
ра Веймарской республики Курта фон Ш лейхера, пытавшегося не
допустить прихода к власти крайних элементов17. Именно эти кру­
ги, по сути, были главным адресатом шмиттовской мысли данного
периода18.
Последняя крупная работа Карла Ш митта Веймарского пери­
ода, также представленная в данном сборнике, — заверш енное
в июле 1932 года сочинение «Легальность и легитимность». В нем
правовед требует защ итить субстанцию действующей конститу­
ции, оказавшуюся беззащ итной в результате распространения
позитивно-правового принципа формальной легальности. Подоб­
ной формальной легальности, ценностно-нейтральной в отнош е­
нии любых политических целей, — в том числе устремлений таких
антиконституционных организаций как коммунисты и нацисты, —
Ш митт противопоставляет субстанциальную легитимность, источ­
ником которой выступает гомогенный народ19. Здесь он не только
Carl Schmitt und der ProzeB «PreuBen contra Reich» vor dem Staatsgerichtshof.
Duncker & Humblot, Berlin 2001.
16 Bernd Ruthers, Altes und Neues von und uber Carl Schmitt, in: Neue Juristische
Wochenschrift 1996, S. 901.
17 Lutz Berthold, Carl Schmitt und der Staatsnotstandsplan am Ende der Weimarer

Republik. 1999.
18 Wolfram Pyta> Schmitts Begriffsbestimmung im politischen Kontext, in: Reinhard
Mehring (Hg.), Carl Schmitt, Der Begriff des Politischen — Ein kooperativer
Kommentar. 2003.
19 Шмитовский идеал «государственного авторитета» на основе плебисцитар­
ной легитимности восходит к volonte generale и утопии «абсолютистской демо­
кратии» Руссо, на которого Шмитт неоднократно ссылается во многих своих
произведениях. Именно это обстоятельство дало право современному иссле-

*3

ОЛЕГ кильдюшов

прямо называет врагов существующего конституционного порядка,
но и убедительно показывает, что индифферентность Веймарской
конституции к конкретному содержанию политических идей —это
неизбежное следствие правового позитивизма — является для нее
самоубийственной. В этой перспективе К. Ш митт требует радикаль­
ного изменения баланса властных отношений, опять-таки связывая
свои надежды с легитимностью всенародно избранного рейхспре­
зидента, способного стать источником стабилизации политической
ситуации и своеобразной «точкой сборки» для всех «здоровых сил»,
лояльных идее дееспособного государства. При этом речь идет не
об утверждении новых конституционных принципов или внесении
изменений в конституцию20, а об внутриконституционном перево­
роте, т. е. об установлении президентской диктатуры в рамках дей­
ствующего основного закона, для чего должны были быть исполь­
зованы те возможности «конституционной политики», что были
заложены в самой конституции или, по крайней мере, прямо не ис­
ключались ею 21.
«Легальность и легитимность» вышла непосредственно перед
«ударом по Пруссии», и именно в этой работе Ш митт требует упразд­
нения или ослабления ограничений формальной легальности при
чрезвычайном положении, имевшем столь важное значение для его
теоретических построений. А в смысле практической политики
его сотрудничество с окружением Ш лейхера означало прежде всего
попытку определения правовы х средств, позволивших бы не допу­
стить прихода к власти радикальных партий (НСДАП и КП Г). При
этом ученому пришлось взять на себя неожиданную роль правоводователю назвать его «демократическим нео-абсолютистом». См.: Norbert
Campagna: Carl Schmitt. Eine Einfuhrung. Berlin: Parerga Verlag, 2004, S. 203, 291.
20 В «Легальности и легитимности» Шмитт прямо заявляет о том, что хотя
изменения в конституцию и возможны, для них все же существуют извест­
ные ограничения. Впрочем, вопрос внесения изменений в Веймарскую кон­
ституцию интересовал его прежде всего по технико-правовым причинам. См.:
Bernd, Ruthers, Entartetes Recht. Rechtslehren und Kronjuristen im Dritten Reich.
S. 105.
21 Так, в записке для генерала Шлейхера Шмитт рекомендует «умеренный путь,
содержащий минимум нарушений конституции», подчеркивая, что «если есть
желание отойти от конституции, то это можно сделать лишь в том направ­
лении, в каком развивается конституция под давлением обстоятельств и в
согласии с общественным мнением». Цит. по: Lutz Berthold, Carl Schmitt und
der Staatsnotstandsplan, S. 8if.
4

МЕЖДУ ПРАВОМ И ПОЛИТИКОЙ: КАРЛ ШМИТТ В НАЧАЛЕ I 93 O-X

го теоретика Веймарской республики в последнюю фазу ее суще­
ствования. Как показываю т специальные исследования немецких
историков, в любом случае окружение Ш лейхера, включая Ш митта,
вовсе не планировали отменять конституцию: максимум речь мог­
ла идти о временной приостановке ее действия —до тех пор, пока
ситуация в рейхе вновь не стабилизируется. Так что «удар по Прус­
сии» со стороны правительства фон Папена летом 1932 года, в ко­
тором наш герой участвовал в качестве правового эксперта на сто­
роне рейха, следует интерпретировать «не как подготовительный
этап перед захватом Гитлером власти, а скорее как попытку предот­
вратить его»22.
В любом случае концепты «чисто демократического» решения
Веймарского конституционного кризиса тогда уже не имели реаль­
ного политического шанса и потому всерьез не рассматривались
основными акторами. Помимо мирового экономического кризиса
конца 20-х — начала 30-х годов X X века, подорвавш его ф инансово­
политические компетенции имперских правительств, на гла­
зах исчезало и доверие к способностям парламентского кризисменеджмента — причем как среди элитны х групп, так у ш ироких
слоев населения. Поскольку большинство видело единственно воз­
можный выход в авторитарном «решении», — будь то президент­
ская или военная диктатура, — то, по словам современного немец­
кого исследователя эпохи, «назначение Адольф а Гитлера рейхс­
канцлером означало для многих давно назревш ее вклю чение
сильнейшей партии в правительственную ответственность и объ­
единение всех так назы ваем ы х национальны х сил для того, что­
бы уберечь Германию от гражданской войны и обеспечить лучшее
будущее»23.
В вышедшем в 1934 году сочинении «О трех видах юридическо­
го мышления» Ш митт различает между нормативизмом как мыш­
лением о нормах и правилах, децизионизмом как правом из пер­
спективы принимающего решение и, наконец, «конкретным мыш­
лением о порядке», соотносимым с конкретными сообществами
внутри народа. Вводя в правоведческую дискуссию понятие «мыш­
ления о конкретном порядке и форме», он противопоставлял его
22 Gabriel Seiberth, Anwalt des Reiches. Carl Schmitt und der ProzeB «PreuBen contra
Reich» vor dem Staatsgerichtshof. Duncker & Humblot, Berlin 2001.
23 Michael Wildt, Ernst Fraenkel und Carl Schmitt. Eine ungleiche Beziehung, in:
Daniela Munkel/Jutta Schwarzkopf (Hg.), Geschichte als Experiment. Festschrift
fiir Adelheid von Saldern. 2004. S. 7.
15

ОЛЕГ кильдюшов

прежде всего правовому позитивизму, резко критикуемому им как
смешение децизионизма и нормативизма. Важнейшим представи­
телем этого направления был «любимый враг» Карла Ш митта —
Ганс Кельзен.
В рамках нового концепта право поним алось как конкретны й
порядок, реализованны й в различны х институтах, в которы х раз­
личны е инстанции имею т определенны е полномочия. Впрочем,
несмотря на значительный интерес, этот концепт все же остался
без детальной разработки. В общ их чертах, по Шмитту, подобное
«конкретное мыш ление» характеризуется тем, что порядок для
него даже ю ридически не есть правило или сумма правил, а на­
оборот: правило есть лиш ь элем ент и средство порядка24. И хо­
тя подобны й тезис о том, что ф актически при м еняем ое в каж­
дом конкретном случае право укоренено не столько в писаны х
законах, сколько в п р авовы х при вы чках соответствую щ и х «то­
варищ ей по праву» (R echtsgenossen ), и тогда являлся далеко не
новы м , тем не менее стоит остановиться на нем несколько под­
робнее. Дело в том, что в историческом контексте 1934 года «кон­
кретное мыш ление о порядке» в соединении с концептом народ­
ного сообщ ества (Volksgem einschaft) стало поворотны м пунктом
в национал-социалистической правовой теории. Этот своеобраз­
ный тео р ети ч ески й novum был немедленно заф и кси р о ван та­
кими ком петентны м и наблю дателями и критикам и, как Эрнст
Ф рен кель: «П редставлению о том, что сообщ ество есть единст­
венный источник права, соответствует учение о том, что вне со­
общ ества не мож ет бы ть никакого права. [...] Кто находится вне
сообщ ества, тот является действительны м или потенциальны м
врагом. Внутри сообщ ества царят мир, порядок и право. Вне со­
общ ества царят сила, борьба и уничтож ение»25. Речь шла вовсе
не о том, что все конкретны е сообщ ества, раз они представляю т
упорядоченное целое, должны стать источником права для кон­
кретн ы х порядков — для Ш м итта это было бы очередным при ­
знанием автон ом н ы х групп и н тересов, ничем структурно не от­
личаю щ имся от партикуляри стского кош мара Вей м арской р е ­
спублики: лиш ь в соединении с национал-социали сти чески м
представлением о сообщ естве этот концепт нового порядка при­
24 Carl Schmitt, Uber die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens. Hamburg
1934, S. 13.
25 Ernst Fraenkel, Der Doppelstaat. Recht und Justiz im «Dritten Reich», in:
Gesammelte Schriften, Band 2, S. 193.

16

МЕЖДУ ПРАВОМ И ПОЛИТИКОЙ: КАРЛ ШМИТТ В НАЧАЛЕ I 93 O-X

обретает децизионистское измерение, поскольку в качестве но­
сителей конкретного порядка признаю тся лиш ь те группы, что
являю тся «сообщ еством» в духе ф ю рера и партии (воля ф ю рер а,
ставш ая законом).
Таким образом в «Трех видах» Ш митт предпринимает попытку
переосмыслить в свете новых политических реалий традиционное
представление о правовом порядке. Здесь, а также в ряде неболь­
ших статей в юридической прессе он развивает новые принципы
толкования права, — опять-таки с целью «адаптации» права к пере­
стройке всей государственности в соответствии с нацистской док­
триной26. Однако по мнению историков немецкого права, развитие
мысли Ш митта от чистого децизионизма к «конкретному мышле­
нию о порядке и форме» впервы е проявилось в написанном в но­
ябре 1933 года предисловии ко второму изданию «Политической
теологии»27. В нем он говорит следующее: «Если чистый нормативист мыслит надличными правилами, а децизионист реализует
должное право правильно понятой ситуации в своем личном ре­
шении, то институциональное правовое мышление развивается
в надличных учреждениях и ф ормах»28. Эта идея и получила даль­
нейшее развитие в сочинении «О трех видах юридического мыш­
ления», став своеобразным исходным пунктом для шмиттовского
концепта «конкретного мышления о порядке и форме». И хотя эта
формула остается у Ш митта довольно смутной, с точки зрения со­
временного правоведения она оказалась весьма точным определе­
нием правовы х отношений в Германии после 30 января 1933 года:
подобное «понятие» никоим образом не ограничивало новых вла­
стителей в их понимании права и просто выражало готовность ори­
ентироваться на произошедшее, на новый порядок, оставляя от­
рытой возможность признания любых форм, которые он породит
в будущем...
Концепт Ш митта предполагал, что существуют различные «кон­
кретные порядки», как брак, семья, университет, предприятие, тру­
довая служба, вермахт или Н СДАП, и в эти порядки, получившие
«признание в качестве неизменных естественны х данностей» дол­
26 См., например: Шмитт К. Новые принципы для правовой практики / /
Шмитт К. Государство и политическая форма. М.: Издательский дом ГУ-ВШЭ,
2010

.

27 Michael Stolleis, Carl Schmitt, in: Staat und Recht, S. 140.
28 Carl Schmitt, Politische Theologie. Vier Kapitel zur Lehre von der Souveranitat. 2.
Auflage, Miinchen/Leipzig 1934.
*7

ОЛЕГ кильдюшов

жен включаться каждый индивид. И хотя подобные порядки неиз­
бежно предполагают представление о социальной статике, кон­
кретны е права и обязанности внутри этих порядков нуждаются
в оформлении и содержательном наполнении, которые возмож­
ны лишь как реализация воли фюрера. Именно поэтому шмиттовское «конкретное мышление о порядке и форме» оказалось особен­
но подходящей конструкцией для интеграции нацистской идеоло­
гии в традиционное право29.
«ВЕЙ М А РСКИ Е Д ЕБАТЫ »
Ш миттовский «Гарант конституции» вызвал резкую критику с раз­
ных сторон30, включая многих известны х коллег-правоведов. Не
остался в стороне и постоянный оппонент Ш митта — не менее
знаменитый немецкий юрист австрийского происхождения Ганс
Кельзен31, с которым они вели жаркие дебаты, прежде всего по по­
воду кельзеновского варианта правового позитивизма, так называ­
емой «чистой теории права». При этом помимо профессиональной
конкуренции и ревности двух ученых мужей разделяли и политиче­
ские убеждения: в отличие от «реакционера» Ш митта Кельзен был
близок к немецкой социал-демократии32.
Не меньший любитель публичных дебатов, чем Шмитт, Г. Кельзен
также использовал любую возможность такого рода, чтобы напра­
вить конфронтацию в позитивное для себя русло: в ходя постоян­
29 Н. Schlosse, Grundziige der Neueren Privatsrechtsgeschichte, 8. Auflage, Heidelberg
1996, S. 25430 Примечательна реакция на «Гаранта конституции» со стороны представителей Франкфуртского института социальных исследований: шмиттовское
исследование возможностей авторитарного выхода из кризиса Веймарской
республики было встречено довольно амбивалентно. Например, Карл Корш,
с одной стороны, осудил заигрывание Шмитта с фашистским тотальным госу­
дарством (не путать с нацизмом), а с другой стороны, согласился с данным
в работе критическим анализом господствовавших буржуазно-либеральных
представлений о государстве.
31 Современный немецкий юрист и философ Хорст Драйер даже назвал
Кельзена применительно к 20 веку «юристом столетия».
32 Ганс Кельзен — наряду с Герхардом Анщюцом, Рихардом Тома и несколь­
кими другими юристами — относился к числу немногих демократов среди
ведущих правоведов Веймарской Германии в целом. См.: С. Gusy (Hrsg.),
Demokratisches Denken in der Weimarer Republik. 2000.

18

МЕЖДУ ПРАВОМ И ПОЛИТИКОЙ: КАРЛ ШМИТТ В НАЧАЛЕ I 93 O-X

ных дискуссий с коллегами-конкурентами он уточнял и заострял
собственную позицию в не меньшей степени, чем его оппоненты,
включая Карла Ш митта. Современны й немецкий политический
философ даже говорит в этой связи о том, что «через взаимное от­
рицание соперники постоянно продвигались в собственном мето­
дологическом и теоретическом самопонимании»33.
В этом смысле полемическая работа Кельзена «Кто должен быть
гарантом конституции?», приведенная в данном сборнике в каче­
стве приложения, представляет собой не только блестящую кри­
тику ключевого текста Ш митта, но и в каком-то смысле провидче­
ский анализ дальнейшего обострения кризиса Веймарской респу­
блики.
Как уже говорилось, одной из главных проблем здесь являлась
проблема демократической легитимации предполагаемого гаранта
конституции. Согласно Кельзену, в рамках системы, напоминающей
американскую с ее checks and balances, именно конституционный суд
должен был стать тем противовесом, что ограничил бы компетен­
ции правительства и парламента. На что последовало справедли­
вое возражение Ш митта: с политико-правовой точки зрения, сла­
бость данной позиции заключается в отсутствии у суда какой бы
то ни было демократической легитимности. Однако из этого демо­
кратического аргумента вовсе не следует делать автоматический
вывод о «более демократическом» характере шмиттовской пози­
ции: как указывает французский исследователь творчества Ш митта
А. Ле Дивеллек, стилизация рейхспрезидента в качестве «гаранта
конституции» является лишь частью более широкой стратегии рас­
ширения компетенций главы государства и ослабления и без того
часто недееспособного парламента. Конечно, Ш митт довольно убе­
дительно характеризует рейхстаг с его конфронтацией политиче­
ских партий как расколотый, нейтрализованный и ослабленный,
указывая, что подобное доминирование «общества» над политиче­
ской системой особенно опасно для государства, поскольку угро­
жает единству немецкого народа и основополагающим принципам
его конституции. Именно поэтому демократически и прямо из­
бранный рейхспрезидент лучше всего воплощает это единство: ко­
му же еще, спраш ивает Карл Ш митт своего оппонента Ганса Кель­
зена, защищать основные конституционные ценности? И здесь для
33

W. Kersting, Neuhegelianismus

und Weimarer Staatsrechtslehre. Zum

kommunitaristischen Etatismus Hermann Hellers, in: U. Carstens (Hrsg.), Der
Wille zur Demokratie. 1998, S. 195 ff. (204).
l9

ОЛЕГ кильдюшов

усиления своей позиции он задействует ранне-либеральный кон­
цепт Бенжамена Констана о pouvoir neutre, абстрагируясь от исто­
рического контекста его возникновения. Однако с его интеграци­
ей в учение о гаранте Веймарской конституции у Ш митта возника­
ет множество трудностей, на которые не без основания указывает
Кельзен...
Стоит ли говорить, что дебаты Ш митт—Кельзен сами давно ста­
ли предметом пристального изучения историков права34. Так, от­
носительно недавно в 2006 году в Берлине прошла конференция
на тему: «Кельзен, Ш митт и “Гарант конституции” : Веймар, 1931
год». Причем со временем познавательный интерес правоведов
и историков сдвигается к тому, что раньше оставалось без внима­
ния: совпадение позиций и их слабые места. Так, правовед из Кон­
станца Кристоф Ш енбергер выделяет пять аспектов, по поводу ко­
торы х знаменитые юристы Веймарской Германии были единого
мнения: 1) конституционное правосудие есть лишь часть защиты
конституции; 2) судебное толкование нормы не является силлогиз­
мом, но содержит в себе элемент произвола; 3) оба автора аргумен­
тируют не только с точки зрения правовой техники, но и с точки
зрения правовой политики; 4) институт конституционного право­
судия способен изменить баланс власти между основными государ­
ственными органами; 5) в особой мере это происходит в федера­
тивны х системах35.
По мнению К. Ш енбергера, наиболее слабое место шмиттовского учения заключается в его теории интерпретации: в «Гаран­
те конституции» Ш митт использует теорию судебного толкова­
ния, которую он сам прямо отверг еще в 1912 году в работе «Закон
и приговор»36. Кроме того, выбор в пользу рейхспрезидента осу­
ществлен в его учении совершенно a priori. У Кельзена же пробле­
матично то, что его учение о конституционном правосудии одно­
34 Об их парадигматическом значении см. например: С. Jabloner, Verrechtlichung
und Rechtsdynamik, in: Zeitschrift fur Offentliches Recht 54 (1999), S. 261 fF.
35 Christoph Schdnberger, Die Verfassungsgerichtsbarkeit bei Carl Schmitt und Hans
Kelsen: Gemeinsamkeiten und Schwachstellen, in: Olivier Beaud/Pasquale
Pasquino (ed.), La controverse sur le «gardien de la Constitution» et la justice
constitutionnelle. Kelsen contre Schmitt. Der Weimarer Streit um den Hiiter der
Verfassung und die Verfassungsgerichtsbarkeit. Kelsen gegen Schmitt, Paris 2007,
S. 177-195.
36

Cm.:

Carl Schmitt, Gesetz und Urteil. Eine Untersuchung zum Problem der

Rechtspraxis. 1912.

20

МЕЖДУ ПРАВОМ И ПОЛИТИКОЙ: КАРЛ ШМИТТ В НАЧАЛЕ I 93O-X

временно противоречит и его позитивистскому методу, и его тео­
рии демократии37.
Как справедливо указы вает немецкий историк права О ливер
Лепсиус, дебаты между двумя правоведами, помимо чисто юриди­
ческого значения, имели также политические импликации, свя­
занны е с тем, что Вейм арская конституция серьезно изменила
отнош ения между государством и общ еством. Согласно Шмитту,
разделение государства и общ ества, сущ ествовавш ее во времена
кайзера, давно исчезло, и общ ество овладело государством. Те­
перь возникла необходимость спасти государство от «плю рали­
стического разлож ения», поэтому защ ита конституции должна
была заключаться скорее в том, чтобы сберечь субстанциональ­
ное единство народа и содерж ание осн овн ы х конституционны х
реш ений. Эта роль больше всего подходит рейхспрезиденту, ко­
торы й воплощ ает в себе народ. По мнению Кельзена, напротив,
народ с социологической точки зрения есть множество конкури­
рующ их соци альны х сил, единство которы х определяется лишь
правовы м путем. П оэтому цель демократии заклю чается в защи­
те меньш инства от больш инства, превращ аю щ его свою легитим­
ную законодательную власть в диктатуру. И тогда главная функция
конституционного правосудия заключалась бы в том, чтобы защи­
щать меньш инство и обеспечивать мирную демократическую сме­
ну власти38.
Несмотря на очевидное противоречие между шмиттовской «по­
литической теологией» и кельзеновской «политической техноло­
гией» (Маттиас Иестедт), оба юриста понимали конституционное
право как право политическое. При этом их понятия политиче­
ского и понятия права были совершенно различны. Ш митт наста­
ивал на том, что юстиция может и должна оставаться вне политики,
тогда как защита конституции означает политическую защиту сущ­
ностных конституционных решений в чрезвычайном состоянии;
и поскольку здесь невозможно подведение одной нормы под дру­
гую, то, следовательно, эта функция может быть возложена лишь
на политическую инстанцию, т. е. рейхспрезидента. Именно этот
момент оспаривал Кельзен: конституционные нормы и законы име­
37 Christoph Schdnberger, Die Verfassungsgerichtsbarkeit bei Carl Schmitt und Hans
Kelsen.
38 Oliver Lepsius, Der Htiter der Verfassung — demokratietheoretisch betrachtet, in:
O. Beaud/P. Pasquino (ed.), La controverse sur «le gardien de la Constitution** et
la justice constitutionnelle», S. 103-126.

21

ОЛЕГ кильдюшов

ют одну и ту же природу, так что защита конституции должна быть
нормальной судебной процедурой в нормальной ситуации. По сло­
вам М. Иестедта, шмиттовской драматизации представления о «га­
ранте конституции» была противопоставлена кельзеновская нормативистская рутинизация процедуры...
Второе приложение к данному сборнику — «Замечания по по­
воду книги Карла Ш митта “Легальность и легитим ность” » Отто
Кирххаймера и Натана Ляйтеса. История этого текста также до­
вольно примечательна. Левый юрист Кирххаймер, учился у Ш митта
в Бонне и даже защитил у него докторскую диссертацию по теории
государства в социализме и больш евизме39. В июле 1932 году опу­
бликовал статью под названием «Легальность и легитимность»40.
То есть название для своей знаменитой работы, вышедшей в сен­
тябре того же года, Ш митт позаимствовал именно у него. Причем
в самом тексте сочинения он положительно ссылается на данную
статью в социал-демократическом теоретическом журнале «Die
Gesellschaft», указывая на правильность понимания Кирххаймером
легитимности парламентской демократии, заключающейся «лишь
в ее легальности».
Н есмотря на серьезны е политические различия между двумя
правоведами, Кирххаймер, которого в Бонне даже называли «лю­
бимым учеником Ш митта», также довольно высоко оценил сочи­
нение своего Doktorvater’a. Так, в одной из статей он отплатил ему
той же монетой: «Если в будущем захотят посмотреть на духовное
состояние этой эпохи, то книга Карла Ш митта «Легальность и ле­
гитимность» окажется тем сочинением, что отличается как своим
обращением к основам учения о государстве, так и своей осторож­
ностью в выводах»41.
При этом Отто Кирххаймер не был единственным левым интел­
лектуалом Веймара, подпавшим под чары Карла Ш митта. По сло­
вам правоведа Вильгельма Хенниса, компанию ему тогда состави­
39 Otto Kirchheimer, Zur Staatslehre des Sozialismus und Bolschewismus. Heymann,
Berlin 1928. По мнению современного немецкого правоведа Фолькера
Ноймана, сама диссертация, как и остальные работы Кирххаймера того вре­
мени, несут печать влияния Карла Шмитта на молодого юриста. Это касает­
ся и наиболее известной работы Кирххаймера Веймарского периода — сочи­
нения «Веймар — и что потом?»: Otto Kirchheimer, Weimar — und was dann?
Entstehung und Gegenwart der Weimarer Verfassung. Laub, Berlin 1930.
4® Otto Kirchheimer, in: Die Gesellschaft, Band 2, Heft 7,1932.
41 Otto Kirchheimer, Verfassungsreaktion 1932, in: Die Gesellschaft, IX, 1932, S. 415ff.

22

МЕЖДУ ПРАВОМ И ПОЛИТИКОЙ: КАРЛ ШМИТТ В НАЧАЛЕ I 93O-X

ли именно те, кто надеялся использовать «шмиттовские методы
в левы х целях». Так, в это время шмиттовская критика буржуазных
политико-правовых институтов привлекла внимание и некоторых
левы х правоведов, посещ авш их его семинар по конституционно­
му праву, — например, Эрнста Френкеля и Ф ранца Н еймана42. П о­
нятно, что уже через считанные месяцы их отношение к Ш митту
резко изменилось, а через несколько лет все они — уже в силу ев­
рейского происхождения — оказались в вынужденной эмиграции.
Причем, Кирххаймер уже в ноябре 1933 года охарактеризовал сво­
его бывшего ментора в одном английском журнале как «theorist o f
the Nazi Constitution»...
Стоит признать, что обсуждаемый в ходе «Веймарских дебатов»
юридический и технико-правовой материал довольно труден для
понимания даже для подготовленного читателя — в силу как вре­
менной дистанции, так и самой предметной специфики рассма­
триваем ы х конституционны х проблем Германского рейха. При
этом феномен «левого шмиттианства» среди тогдашних социалдемократических юристов вызывает устойчивый интерес у совре­
менных историков права, изучающих его в рамках не прекращ аю ­
щегося на Западе «шмиттовского ренессанса»43.
Будем надеяться, что эти, а также иные трудности — вроде спец­
ифической лексики языка немецких правоведов конца 20-х — нача­
ла 30-х годов X X века — не помешают заинтересованному русскому
читателю начала X X I века познакомиться с этими замечательными
образцами интеллектуальной работы, ценными не только своим се­
рьезным предметным содержанием, но и структурами и фигурами
аргументации и критики.
42 7 сентября 1932 Нейман написал Шмитту: «Если исходить из того, что осно­
вополагающим политическим противоречием в Германии является проти­
воречие экономическое, что основополагающим для группирования «другвраг» является группирование «труд—собственность», то станет понятно,
что при подобных политических противоречиях уже невозможно править
парламентским образом». Цит. по: Rainer Erd (Hg.), Reform und Resignation.
Gesprache uber Franz L. Neumann. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1985,
S. 79.
43 Volker Neumann, Verfassungstheorie politischer Antipoden: Otto Kirchheimer
und Carl Schmitt, in: Kritische Justiz 14/1981, 31 ff; Riccardo Bavaj, Otto
Kirchheimers Parlamentarismuskritik in der Weimarer Republik. Ein Fall von
«Linksschmittianismus», in: Vierteljahrshefte fur Zeitgeschichte, LV, 1, Januar
2007.

23

ОЛЕГ кильдюшов

Е Щ Е РАЗ О Б А К Т У А Л Ь Н О С Т И Ш М И ТТА
Нам уже приходилось в других местах писать об актуальности насле­
дия Карла Ш митта сегодня, в начале X X I века44. Поэтому ограни­
чимся здесь простой констатацией: налицо не просто интерес к его
работам со стороны интеллектуалов противополож ны х идеологи­
ческих направлений — то есть как левых, так и правых, но и его за­
метный рост — например, если судить по количеству работ, напи­
санных в последнее время о самом Ш митте или в рамках полемики
с ним45. Более того, уже сам этот феномен «шмиттовского ренессан­
са» стал предметом рефлексии, поскольку его влияние не ограни­
чивается границами Германии и предметом права, но охваты вает
многие страны, особенно такие, как Испания, Италия, а также все
больше — страны Восточной Европы , включая Россию.
О чевидно, что за последние годы произош ла «нормализация»
статуса Ш митта, и сегодня он восприним ается как несом ненны й
классик, то есть как крупнейш ий тео р ети к государства и права
и вообщ е как политический мы слитель X X века. И это несм о­
тря на все многочисленны е предостереж ения, наприм ер, вроде
вердикта Э рнста Блоха, говори вш его о том, что «кровавая из­
воротливость» Ш м итта разруш ает ли беральны й ф етиш права
только ради возмож ности свободно корчить ф аш истские грима­
сы, представая по-садистски привлекательной и парализую щ ей
как Медуза...
По меткому наблюдению Герфрида Мюнклера, та суггестия, что
по-прежнему исходит от шмиттовских текстов, объяснима его спец­
ифическим языком и стилем в гораздо большей мере, чем это гото­
вы признать как его поклонники, так и его критики. Хотя, конеч­
но, очевидно, что никуда не девались и те структурные проблемы
Модерна, что являлись предметом его рефлексии. Здесь достаточ­
но вспомнить о наиболее остры х из них: эмансипация политиче­
ского от порядка государства Модерна, появление политических ак­
44 Кильдюшов О. Читая Шмитта / / Шмитт К. Государство и политическая форма.
М.: Издательский дом ГУ-ВШЭ, 2010; Кильдюшов О. Карл Шмитт как теоретик
(пост)путинской России. Чудесное превращение из маргиналов в новые клас­
сики / / Политический класс, 2009. № 1.
45 По скромным подсчетам лишь в период между 1996 и 2002 годом к и без того
безграничной библиографии добавились еще 85 монографий о Шмитте —то
есть одна книга в месяц! См.: Alain de Benoist. Carl Schmitt. Bibliographie seiner
Schriften und Korrespondenzen. Berlin: Akademie Verlag, 2003.
24

МЕЖДУ ПРАВОМ И ПОЛИТИКОЙ: КАРЛ ШМИТТ В НАЧАЛЕ I 93O-X

торов, не лояльных государственному целому, приватизация поли­
тического и т. д.
Однако главную ценность для нас представляет его способность
проблематизации предмета в той форме, которая открывает новые
эвристические пространства. Поэтому его интеллектуальным ма­
стерством готовы восхищаться даже те, кто не согласен с содержа­
нием его идей. Именно это имел в виду, например, Герберт Маркузе,
когда — применительно к теории тотального государства — писал
о том, что вся последующая литература пользуется лишь объедками
его идей. Эта уникальная эвристика должна стать отдельным пред­
метом рефлексии, поскольку именно она позволяет самостоятель­
но искать ответы на важнейшие вопросы современности каждому,
кто заинтересован в интеллектуальном поиске, свободном от вся­
кой ангажированности и партийности. То есть более адекватным,
нежели простое восхищ ение, выражением понимания его метода
являются исследовательские импульсы, возникающие при чтении
почти всех его текстов.
Понятно, что помимо подобной формы проблематизации, неуга­
сающий интерес к Шмитту поддерживает и тематика его работ, сами
названия которых звучат более чем современно. Однако самое глав­
ное, его arcanum, все же в другом: в основе шмиттовских построений
всегда лежит глубокая мысль, не останавливающаяся ни перед каки­
ми интеллектуальными границами, тем более табу или Denkverbot. Не
менее поразительна его «междисциплинарность», о которой сегод­
ня много говорят, но мало кто практикует на деле. Далеко не само
собой разумеется, что специалист в области государственного пра­
ва столь запросто соверш ает экскурсы в смежные и не очень обла­
сти знания, среди которых — не только философия и социология,
но также теория литературы, религиоведение и др. Другие крити­
ки отмечают то, что Ш митт постоянно пересекает границы и в бук­
вальном смысле слова. Достаточно взглянуть на его тексты, чтобы
убедиться в том, что, несмотря на весь национальный пафос, его
мысли никак невозможно приписать какой бы то ни было провин­
циализм: автор свободно двигается в пространстве истории идей не
только Англии, СШ А и Франции, но и Испании и Италии46.
4® Об этой «глобальности» интеллектуальной работы Шмитта говорит и то,
что фрагменты текстов и отдельные выражения на основных европейских,
а также древних языках приводятся в его работах без перевода. В данном
сборнике мы сохранили этот символический жест общеевропейского куль­
турного контекста, также оставив их в форме оригинала.
25

ОЛЕГ КИЛЬДЮШОВ

Понятно, что было бы наивно пытаться искать сегодня у Ш митта
окончательные ответы на все эти вопросы, тем более зная о его соб­
ственных заблуждениях и ошибках, вроде ничем неограниченной
готовности к «роману» со всем, что заявляет о приоритете лояльно­
сти к государственному целому, кто пытается выдать себя за «госу­
дарство» как таковое. Впрочем, даже этот шмиттовский урок может
быть полезен всем тем интеллектуалам в современной России, кто
сегодня стоит перед вполне объяснимым соблазном легитимации —
юридической, социологической, философской и т. д. —тех отнош е­
ний политического и социально-экономического господства, что
носят очевидно архаичный, не поддающийся демократической ле­
гитимации и в этом смысле досовременный характер. Стоит ли го­
ворить, что этот урок — не менее важная часть интеллектуального
наследия «политического теолога» Карла Ш митта.
Москва, октябрь 2012

ГАРАНТ КОНСТИТУЦИИ

П РЕДИ СЛО ВИ Е
В данном сочинении переработана и расш ирена статья «Гарант
конституции», вышедшая в марте 1929 года (Archiv des offentlichen
Rechts, Neue Folge, X V I, S. 161-237). Кроме того, некоторые форму­
лировки из статей и докладов 1929 и 1930 годов были введены в си­
стематический контекст данной темы.
Научное изучение подобного предмета невозмож но без пред­
ставления о конкретной конституционной ситуации. Впрочем, это
является очень сложным заданием, полным опасностей. И не столь­
ко из-за ожидаемых превратны х партийно-политических толкова­
ний — это общий риск духовной свободы, — сколько из-за чрезвы ­
чайной запутанности сегодняш него конституционно-правового
состояния Германии, находящегося в процессе больших измене­
ний. Тот, кто сегодня хочет на нескольких страницах высказаться
de Statu Imperii Germanici и дать общую картину, должен учитывать
противоречивое смешение систем, системных фрагментов и тен­
денций. Сегодня конституция превратилась в новую проблему, ви­
димо, в большинстве стран мира, и даже во Франции Ж . Бартелеми
недавно (выступая с докладом перед предпринимательским Союзом
экономических интересов) начал с того, что требование р еф о р ­
мы государства является актуальнейшей темой настоящего време­
ни. В Германии также было бы невозможно разрешить этот вопрос
простой «реформой рейха», то есть путем изменения нынешней си­
стемы федеративного государства. Что больше всего затрудняет по­
нимание нашего конкретного конституционного положения, так
это одновременное соединение и скрещ ивание федеративной ор­
ганизации с другими принципами государственного волеобразования. Я попытался обозначить их как «плюралистическое партий­
ное государство» и «поликратия» и рассмотреть возникающую от­
сюда проблему «внутриполитической нейтральности государства»;
Перевод выполнен по изданию: Schmitt, Carl: Der Hiiter der Verfassung / Carl
Schmitt. —4. Aufl., — Berlin : Duncker und Humblot, 1996.
29

КАРЛ ШМИТТ, г о с у д а р с т в о : п р а в о и ПОЛИТИКА

и вовсе не из-за радости от «остроумного» или «стимулирующего»
тезиса, но лишь под давлением необходимости, связанной с самим
этим предметом.
Res dura et regni novitas me talia cogunt
M oliri1
Берлин, март 1931

ВВО Д Н Ы Й О БЗО Р
РА ЗЛ И Ч Н Ы Х ВИ ДО В И ВО ЗМ О Ж Н О СТЕЙ
ЗАЩ И ТЫ КО Н СТИ ТУЦ И И
Требование [учреждения] гаранта и хранителя конституции ча­
ще всего есть признак критического конституционного состоя­
ния. П оэтому поучительно и заслуживает внимание то, что пла­
ны и предложения [учреждения] подобного гаранта в новейш ей
конституционной истории впервы е возникли в Англии, причем
после смерти Кромвеля (1658), т. е. после первы х соврем енны х
попыток создания писаных конституций во время внутриполити­
ческого распада республиканского правительства — ввиду неспо­
собности парламента принимать предметные реш ения — и непо­
средственно перед реставрацией монархии. Тогда предлагалось,
например, создать особую корпорацию , которая наподобие спар­
танского эф ората должна была охранять существующий порядок
Commonwealth и не допускать реставрации монархии. М нож ество
идей о «хранителе свободы» и «хранителе конституции» возник­
ло особенно в кругу Харрингтона2. От них идея подобны х учреж ­
дений через П енсильванские конституции идет к конституциям
Французской револю ции. Здесь в конституции V III года (1799) по‘
1 Цитата из Вергилия, приведенная уже в 17-й гл. «Государя» Макиавели: букв.
Тяжелое положение и юность [моего] царства вынуждают меня к таким
вещам (лат.).
2 F.H. Russel Smith, Harrington and his Oceana, Cambridge 1914, S. 175; выражения
оригинала—“Conservators of Liberty” и “Conservators of Charter” , призванные
“to guard whatever constitution was decided on and to prevent the restoration of
monarchy”.
30

ГАРАНТ КОНСТИТУЦИИ

является сенат как хранитель (C onservateur) конституции. Это
учреждение также непосредственно предш ествовало проти вопо­
ложному политическому движению , эпохе Н аполеона I 3. П оэто­
му вдвойне интересно то, что Senat Conservateur сыграл роль хра­
нителя конституции лишь после военного поражения Н аполеона,
когда декретом от 3 апреля 1814 года объявил Н аполеона и его се­
мью низложенными за нарушение конституции и прав народа4*
Немецкую борьбу за конституцию в X IX веке невозможно срав­
нивать с такими великими революциями. Тем не менее конститу­
ции германской конституционной монархии также ни в коем слу­
чае не упускали из виду проблему защиты конституции. О собен­
но характерны в этом отнош ении определения Баварской (1818)
и Саксонской (1831) конституций. В разделе «Об охране консти­
туции» в них рассматривается: 1. п р и с я г а короля, государствен­
ных служащих и граждан государства на верность конституции5;
2. право сословий подавать ж а л о б ы в случае нарушения консти­
туции; 3. право сословий предъявлять о б в и н е н и е в случае на­
рушения конституции; 4. условия и з м е н е н и я к о н с т и т у ц и и .
Саксонская конституция, кроме того, рассматривает в этом разде­
ле еще и полномочие государственного суда толковать конститу­
цию в спорны х случаях, когда нет согласия между правительством
и сословиями6. Впрочем, после опыта времен прусского конфлик­
3 О деталях пути, ведущего от Харрингтона к североамериканским конституци­
ям и оттуда к Сийесу см.: F. Russel Smith, а.а.О. S. 208. В качестве подтвержде­
ния выводов Рассела Смита я хотел бы обратить внимания на предложения
Тибодо, которые цитируются в: Andre Blondel, Le controle juridictionnel de la
constitutionnalite des lois, Paris 1928, S. 177. Тибодо вспоминает об опыте, кото­
рый имелся с пенсильванскими цензорами.
4 Декрет сената от 3 апреля 1814 года; за ним последовало постановление зако­
нодательного корпуса от того же дня (“Considerant que Napoleon Bonaparte a
viole le pacte constitutionnel”): Duguit-Monnier S. 177.
5 Подробнее о конституционной присяге см. превосходное сочинение: Ernst
Friesenhahn, Der politische Eid, Bonn 1928, S. 35 f., 112 f.
6 Применительно к Баварии см.: Stoerky Handbuch der deutschen Verfassungen,
2. Aufl. 1913, S. 105; далее см.: M. v. Seydel, Bayerisches Staatsrecht, 2. Aufl.
1896, I S. 386, 517 f. (примечательно разделение отдельных гарантий по
различным пунктам системы, тогда как «защита конституции» как тако­
вая уже не занимает никакого систематического места и даже не присут­
ствует в предметном указателе в превосходном и подробном 4-м томерегистре)); применительно к Саксонии см.: Stoerk, S. 343; J.H . Beschorner, Die

З1

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и ПОЛИТИКА

та и после больших успехов политики Бисмарка вопрос гарантий
конституции понятным образом молчаливо не замечался, а в сле­
дующем поколении уже толком не осознавался в условиях всеоб­
щего конституционно-теоретического равнодушия. Георг Йеллинек
затрагивает эту проблему в заключительной главе своего «Обще­
го учения о государстве» (i-е изд., 1900) под названием «Гарантии
публичного права». То, что он перечисляет в качестве подобных
гарантий (политическая присяга, парламентская ответственность
и обвинения против министров) соответствует политической си­
туации и схеме немецкого X IX века. Отто Майер говорит в своем
«Саксонском государственном праве» (1909) о положениях в защи­
ту нарушенной или превратно истолкованной конституции: «Все
они установлены таким образом, чтобы по возможности не при­
меняться; и до сих пор действительно такой возможности им не
представилось».
Вероятно, что тогда, при том чувстве политической определен­
ности и полной защищенности, даже сам вопрос о гаранте консти­
туции был бы воспринят как «политика» и тем самым отвергнут. За
это время умы уже накопили опыт того, что умение выставлять соб­
ственную концепцию неполитической, а вопросы и мнения про­
тивника политическими есть специфически политический прием.
Д алее мы знаем, что проблемы учения о государстве и конститу­
ции не разреш аю тся посредством того, что их отрицаю т и отка­
зываются замечать. Поэтому со времени Веймарской конституции
вновь стали интересоваться особыми гарантиями конституции
и задаваться вопросом об ее гаранте и хранителе. Государствен­
ный суд Германского рейха назы вает сам себя «гарантом импер­
ской конституции»7. Председатель Имперского суда д-р Симонс на­
звал Имперский суд «защитником и хранителем» рейхсконститу­
ции8. В многочисленных предложениях выдвигается требование
создать Государственный или Конституционный суд в качестве храMinisterverantwortlichkeit und der Staatsgerichtshof im Konigreich Sachsen,
Berlin 1877; Opitz, Staatsrecht des Konigreichs Sachsen (1884), II S. 246; Otto
Mayer, Das Staatsrecht des Konigreichs Sachsen (1909) S. 214 f. Дальнейшие
примеры см.: R. Mohl, Die Verantwortlichkeit der Minister in Einherrschaften
mit Volksvertretung, Tubingen 1837, S. 14/15.
7 Решение от 15 октября 1927 года (RGZ. 118 Ahnhang S.4); Lammers-Simons, Die
Rechtsprechung des Staatsgerichtshofs fur das Deutsche Reich, Bd. I, Berlin 1929,
S. 295.
8 Deutsche Juristen-Zeitung 1924, S. 246.
32

ГАРАНТ КОНСТИТУЦИИ

нителя, гаранта, стража или уполномоченного конституции. В правоведческой литературе эта проблема также стала вновь осозна­
ваться. Моя статья «Гарант конституции», вышедшая в марте 1929
года в «Архиве публичного права» (Bd. X V I, S. 161 ff.), встретила
широкое одобрение и в частности привела еще и к тому, что пред­
усмотренное конституцией положение германского рейхспрези­
дента в последние годы стало обозначаться как положение гаран­
та конституции9.
Почти все предыдущие предложения и проекты исходили из то­
го, что с у д путем процесса в ф орм е юстиции должен разреш ать
как конституционные споры , так и сомнения и разногласия отно­
сительно конституционности законов рейха. Правда, различные
предложения приводят к бессистемности и смешению вы сш их ре­
ш ающих инстанций: Государственный или Конституционный суд,
Имперский суд (согласно ст. 13, п.п. 2 И К ), Суд имперских пригово­
ров («Имперский суд обязательного толкования законов» в смыс­
ле намерений Цайлера)
Имперский административный суд —все
они должны пока неясным координированным образом примкнуть
к многочисленным существующим высшим судам рейха и земель,
так что Р. Грау по праву говорил о «множестве конкурирующих друг
с другом, а при определенны х обстоятельствах — и проти вореча­
щих друг другу гарантов конституции»1 1 . В целом обычный способ
, 1 0

9 В частности в публикации Союза за обновление Рейха: “ Die Rechte des
deutschen Reichsprasidenten nach der reichsverfassung” , 2. Aufl. Berlin 1930, —
сочинении, которое имеет чрезвычайные заслуги в распространении вер­
ного понимания предусмотренного конституцией положения рейсхспрезидента и тем самым в опровержении многочисленных узких и бессмыслен­
ных взглядов и проектов реформ. Кроме того, следует назвать: W. Simons,
Einleitung zu Lammers-Simons а.а.О. II, S. 9, 11; H. Pohl, Die Zustandigkeit des
Reichsprasidenten, in: Anschiitz-Thoma, Handbuch des Deutschen Staatsrechts,
Bd. I, Tubingen 1930, S. 483; F. Glum, Parlamentskrise und Verfassungslticke,
Deutsche Juristen-Zeitung 1930, (15 ноября), S. 1417.18; В. Иеллинек ( VKJellinek)
в своем заключении о пределах владения собственностью и экспроприа­
ции, подготовленном для 36-го съезда немецких юристов (1930, S. 319, 32°)>
и в: Handbuch des deutschen Staatsrechts, § 72 (Das einfache Reichsgesetz), II
S. 177/8.
10 E. Schiffer, Die deutsche Justiz, Berlin 1928, S. 257 f.; против этого выступают
В. Симонс. Lammers-Simons, Die Rechtsprechung des Staatsgerichtshofs fur das
Deutsche Reich, Bd. II, Berlin 1930, S. 8, и Grunhut, Iudicium, 1930, S. 143.
11 Archiv des offentlichen Rechts, N.F. Bd. XI (1926) S. 287 f.
33

КАРЛ Ш М И Т Т ,

го су д арство

:

право

и

п о л и ти к а

рассмотрения этого сложного конституционно-правового вопро­
са еще и сегодня находится под сильным влиянием склонности
«юристов юстиции» передавать разреш ение всех проблем просто
процедуре в ф орм е юстиции и соверш енно не учиты вать фунда­
ментальную разницу между решением в процессе и разрешением
сомнений и разногласий относительно содержания конституцион­
ного определения. Прежде всего возникла потребность в защите от
законодателя, т. е. парламента, вследствие этого проблему защиты
конституции произвольно ограничили проблемой защиты от анти­
конституционных законов и постановлений, а эту проблему в свою
очередь довели до того, что принялись искать гаранта конститу­
ции в области юстиции, «особо не задумываясь» о самом предмете,
как бегло, но метко сказал Рудольф Сменд в своей критике12. Среди
авторов первы х послевоенны х лет лишь Л . Витшмайер представля­
ет собой достойное похвалы исключение, когда объявляет рейхс­
рат в силу его права протеста гарантом конституции и тем самым
вновь демонстрирует часто забываемую взаимосвязь между защи­
той конституции и усложнением внесения изменений в консти­
туцию 13. П редставленные планы и предложения, напротив, чаще
всего предусматриваю т передачу разреш ения сомнений и разно­
гласий относительно конституционности правовы х предписаний
(законов и постановлений) некому суду (Суду имперских пригово­
ров, Государственному суду Германского Рейха). О собенно в пред­
лож ениях 33-го и 34-го съездов немецких ю ристов (Гейдельберг,
1924; Кельн, 1926) были сделаны попы тки разреш ить проблему
посредством распространен и я компетенции Государственного
суда Германского рейха согласно ст. 19 И К помимо конституци­
онны х споров внутри одной земли и на таковы е внутри рей ха14.
12 Verfassung und Verfassungsrecht, Miinchen und Leipzig 1928, S. 143.
13 Die Weimarer Verfassung, Tubingen 1922, S. 329.
14 После переворота Альфред Фридман, видимо, первым выдвинул требова­
ние дать некому высшему суду возможность «объявлять недействитель­
ным закон, противоречащий конституции, и направленный на устране­
ние прав, обоснованных конституцией»: Alfred Friedmann, Revolutionsgewalt
und Notstandsrecht, Berlin 1919, S. 182. Из заседаний Веймарского нацио­
нального собрания представляет интерес предложение Абласа (№ 273, Prot.
S. 483), согласно которому Государственный суд Германского рейха в случае
обращения юо членов рейхстага должен принимать решения с обязатель­
ной силой относительно конституционности законов; это предложение
(как и эвентуальное предложение) было отклонено. 33-й съезд немецких
34

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

Видимо еще полностью находясь под впечатлением от переж ит­
ков довоенной поры и под влиянием часто обсуждавшегося тогда
юристов (Гейдельберг, 1924; докладчики Г. Трипельи граф цуДона) требовал
предусмотреть возможность для Государственного суда перед обнародова­
нием имперских законов решать вопрос об их совместимости с конститу­
цией и далее требовал распространения компетенции Государственного
суда (который согласно ст. 19 может рассматривать лишь конституцион­
ные споры внутри одной земли) также на конституционные споры вну­
три р е й х а . 34-й съезд немецких юристов (Кельн, 1926; докладчики Апщюц
и Мепде) рекомендовал изменить статью 19 ИК; Государственный суд Гер­
манского рейха должен также разрешать и конституционные споры вну­
три рейха; далее Государственный суд должен иметь исключительное право
рассматривать действенность законов рейха, обнародованных должным
образом; целью законодательства должно быть «сосредоточение полно­
мочия толковать имперское конституционное право в высшей инстан­
ции в Государственном суде Германского рейха». Рейхсминистерство вну­
тренних дел опубликовало в 1925 году (издательство Heymann) проект
«Закона о защите единства рейха», согласно которому вопросы публично­
го права, а особенно конституционного права, должны рассматриваться
Судом имперских приговоров в ходе процедуры правового разбирательства
(Rechtsentscheidverfahren). Проект закона, опубликованный тогдашним
рейхсминистром внутренних дел д-ром Кюльцом (Kulz) (DJZ. 1926, Sp. 842),
предусматривал в случае сомнения или разногласий по поводу того, нахо­
дится ли некое правовое предписание имперского права в противоречии
с рейхсконституцией, возможность обращения рейхстага, рейхсрата или
правительства рейха в Государственный суд Германского рейха, причем
согласно этому проекту, по видимому, не исключалось общее право судеб­
ной проверки; см.: Kulz, DJZ. 1926, Sp. 837; Poeltzsch, DJZ. 1926, Sp. 1269; Botticher,
Leipz. Z. 1926, S. 822; Richard Grau> Zum Gesetzenentwurf iiber die Prufung der
VerfassungsmaBigkeit von Reichsgesetzen und Rechtsverordnungen, AoR., N.F.
XI, S. 287. (1926); Fritz Morsten Marx, Variationen iiber richterliche Zustandigkeit
zur Prufung der RechtmaBigkeit des Gesetzes, S. 129 f. (Berlin 1927); Schelcher,
Fischers Zeitschr. f. Verwaltungsrecht, Bd. 60 S. 305; Bredt, Zeitschr. f. d. ges.
Staatsw. Bd. 82 1927, S. 443; Nawiasky, AoR., N.F. XII (1927) S. 130 f.; Hofacker,
Gerichtssaal, Bd. 94 S. 213 (1927). Переданный 25 марта 1927 года в правовой
комитет рейхстага проект, соответствующий публикации рейхсминистра
Кюлъца (Reichstagsdrucksachen Nr. 2855 III 19 24 /26 ), также предусматри­
вает имеющее силу закона решение о конституционности в Государствен­
ном суде (в случае обращения квалифицированного большинства рейхста­
га или рейхсрата, а также судов, которые должны подавать ему акты, если
35

КАРЛ Ш М И Т Т ,

го су д арство

:

право

и

п о л и ти к а

«австрийского реш ения»15, в ситуации усталости первого десяти­
летия после краха едва ли затрагивали предметное значение по­
добного распространения юстиции и довольствовались абстракт­
ными нормативизмами и формализмами.
Однако серьезное расш ирение компетенций Государственного
суда Германского рейха, особенно наметившееся в практике ст. 19
И К после 1925 года, должно было бы быстро привести к политиче­
ским и конституционно-правовым сомнениям, посредством кото­
ры х была остановлена экспансия ф орм юстиции, которую ранее
требовали как само собой разумеющееся. П рактика ст. 19 И К ис­
ключительно посредством прецедентов определила как понятие
конституционного спора, не разрешимое посредством безгранич­
ной словесной «дефиниции» (конституционный спор есть всякий
спор по поводу одного из положений конституции), так и поня­
тие «конституционного спора внутри одной из земель» и, нако­
нец, разрешила вопрос участия в качестве стороны процесса в Го­
сударственном суде. Ведь должно было броситься в глаза, что те­
перь в Государственный суд на землю или земельное правительство
по крайне политизированным делам могли подавать уже и поли­
тические партии, парламентские ф ракции, отдельные группы

считают некое правовое предписание несовместимым с имперским предпи­
санием). Об этом см.: К. Frhr. von Imhoff\ Bayr. Verwaltungsblatter, Bd. 75 (1927)
S. 241 f. Об изменяющем конституцию характере подобного закона см.: Hofacker
а.а.О., R. Grauа.а.О., Imhoffа.а.О. и Bredt, а.а.О. S. 453 f., —все они считают необ­
ходимым закон о внесении изменений в конституцию; против этого (на мой
взгляд, несправедливо): Lowenthal, DJZ. 1927, S. 1234, Reichsverwaltungsblatt 1930
S. 748. —Впрочем, по поводу литературы можно еще заметить, что авторы дис­
сертаций о Государственном суде (видимо популярная тема для «докторских
работ») чаще всего подступают к сложному вопросу при помощи нескольких
только что освоенных формул и шаблонов; это простительно и нельзя поста­
вить в упрек молодым авторам.
15 Согласно ст. 89 и 139 Австрийской федеральной конституции от i октября 1920
года; об этом, например, см.: W. Jellinek, Jur. Woch. 1925, S. 454, где присутст­
вует следующее выражение, характерное для тогдашнего настроения: «Если
принять во внимание бросающуюся в глаза целесообразность австрийского
регулирования... то вероятно австрийское регулирование будет перенесе­
но также и на Германию». Это предположение не сбылось; впрочем, после
1925 года в глаза бросались иные свойства австрийского решения, нежели
его целесообразность.

Зб

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

депутатов, религиозные сообщ ества, общины и даже дворянские
объединения16. Было трудно предсказать, какие социальные вели­
чины и группы (проф ессиональны е представительства, лоббист­
ские ассоциации, субъекты публичного права) подобным образом
однажды могут быть допущены в качестве сторон процесса17. Впро­
чем, здесь уже примерно на протяжении года вновь произошло из­
вестное торможение, на что в частности указывает соответствую ­
щее решение по вопросу прусского избирательного права от 17 ф ев­
раля 1930 года18, которое будет подробнее рассмотрено ниже.
В любом случае необходимо рассматривать проблему в кон­
кретной взаимосвязи нашего государственно-правового и конституционно-правового положения. В подтверждение этой не­
обходимости достаточно вспомнить, — в отличие от поспеш ных
абстракций тех первы х попы ток реш ения, — о различны х «га­
рантах конституции», в огромном числе возникавших в ходе дол­
гой истории этой конституционно-правовой проблемы. К класси­
ческому примеру спартанских э ф о р о в часто обращ ались еще
в X IX веке, в основном с обязательным «quis custodiet ipsos custodes»19

16 До 1929 года — ф р а к ц и и л а н д т а г о в : решение временного Государствен­
ного суда от 12 июля 1921 года (RGZ. 102, S. 415) и от 21 ноября 1925 года (RGZ.
112, Anhang S. 1); п о л и т и ч е с к и е п а р т и и (вместе с осторожным ограни­
чением споров по поводу избирательного права): RGZ. 118, Anhang S. 22; RGZ.
120, Anhang S. 19 (ray Мекленбург-Любек Национал-социалистической рабо­
чей партии против земли Мекленбург-Шверин); но не: Независимая социалдемократическая партия Саксонии против земли Саксония (RGZ. 121, Anhang
S. 8); ц е р к в и з е м е л ь : RGZ. 118, AnhangS. 1; о б щ и н ы : решение от 12 января
1922 года, DJZ. 1922, Sp. 427, далее решение по делу «магистрат города Потсда­
ма против земли Пруссия» от 9 июля 1928 года, RGZ. 121, Anhang S. 13; террито­
риальная группа Нассау бывшего прямого имперского дворянства (5 семей!)
против прусского государственного министерства, решение от ю мая 1924,
RGZ. in, Anhang S. 1.
17 См. особенно убедительную критику значительного расширения компетен­
ций Государственного суда: W. Hofacker, Verfassungsstreitigkeiten innerhalb
eines Landes, Reichsverwaltungsblatt 1930, S. 33 f.
18 RGZ. 128, Anhang S.i; а также (вместе с описанием заседаний): Ausgewahlte
Entscheidungen des Staatsgerichtshofes fur das Deutsche Reich, herausgegeben
von Reichsgerichtsprasident Dr. Bumke, Heft 2, Berlin 1930; подробнее об этом
приговоре см. ниже.
19 Кто будет надзирать над надзирателями (лат.).
37

КАРЛ Ш М И Т Т ,

го су д арство

:

право

и ПОЛИТИКА

и с тем предупреждающим дополнением, что хранитель легко пре­
вращ ается в хозяина конституции, и тогда возникает угроза двой­
ного главы государства; но часто вместе с сетованием по поводу
дурных последствий действий непредсказуемой, безответствен­
ной инстанции, действующ ей по своему усм отрению 20. Другие
20 Об эфорате в государстве лакедемонян см.: Busolt-Swoboda, Griechische
Staatskunde (Handbuch der Altertumswissenschaft, IV 1, Munchen 1926), S. 670,
683; там указаны источники и остальная литература. Эфоры должны были
охранять существующий государственный и общественный порядок, а также
воспитание граждан государства и нравы, чтобы vdfioq являлся единствен­
ным господином в государстве. Они принимали п р и с я г у царей и давали
собственную. Они также должны были защищать существующий порядок
прежде всего от восстаний угнетенных илотов и имели право убивать подо­
зрительных илотов без всяких последствий. Это рассматривалось в качестве
в о й н ы против внутреннего врага; поэтому эфоры ежегодно торжественно
объявляли илотам войну по всей форме. Бусолът-Свобода (S. 670) объявляет
это «наивной хитростью»; что справедливо в той мере, в какой в войне про­
тив «внутреннего врага» существуют методы, демонстрирующие не столько
наивность, сколько хитрость. В любом случае эфоры были органом, поли­
тический характер которых проявляется именно в этой взаимосвязи с вну­
триполитическим понятием в р а г а . Также представляет интерес сетование
Аристотеля по поводу учреждения должности эфоров и космов (Полити­
ка, II 7 (В ю, 1272 С), в переводе Жебелева): «Самое же печальное — возмож­
ность полной отмены порядка; это часто устраивается теми могущественны­
ми силами, которые не желаеют подчиниться грозящему им суду». Об эфорах
у Алыпузиясм.: G. Leibholz, Der Begriff der Representation, Berlin 1929, S. 84 Anm.;
о предложении Фихте, превращающее эфорат во второго главу государства
см.: К. Wolzendorff\ Staatsrecht und Naturrecht, 1916, S. 408; Mohl, Encyclopadie 2.
Aufl. 1872, S. 647; Dahlman, Politik 3. Aufl. 1847, S. 197 ff.; Bluntschli, Allgemeines
Staatsrecht 2. Band, 4. Auflage, Munchen 1868, 10. Kapitel, S. 552. Важнейшая
часть всей этой государственно- и конституционно-теоретической литера­
туры, проходящей сквозь столетия, содержится в гегелевской критике фихтевских планов учреждения эфората (Wissenschaftliche Behandlungsarten des
Naturrechts, Samtliche Werke I S. 479): «Поэтому выход из положения ищут
в совершенно формальном различении. Д е й с т в и т е л ь н а я власть пола­
гается, правда, в качестве единой и сконцентрированной в правительстве;
но ей противопоставляется в о з м о ж н а я власть, и эта возможность долж­
на в качестве таковой обладать способностью принуждения по отношению
к данной действительности. Предполагается, что это второе б е с с и л ь н о е
существование общей воли должно обладать способностью суждения, следу-

38

ГАРАНТ КОНСТИТУЦИИ

предложения и учреж дения вроде т р и б у н о в 21, ц е н з о р о в 22
и с и н д и к о в 23 также относятся к данному первому виду храните­
лей конституции. Второй вид основан на примере римского с е ­
н а т а , которы й посредством своей сдерж иваю щ ей и консерви­
рующей деятельности являлся подлинным хранителем римских
ет ли власти покинуть ту первую волю, с которой она связана, соответствует
ли еще власть понятию всеобщей свободы.». «И этой воле надлежит вообще
о с у щ е с т в л я т ь к о н т р о л ь над верховной властью, и если в ней частная
воля вытеснит всеобщую, л и ш и т ь ее власти; причем сделано это должно
быть посредством п у б л и ч н о г о з а я в л е н и я , обладающего абсолютной
силой воздействия, в результате чего с этого момента все действия верхов­
ной государственной власти т е р я ю т в с я к о е з н а ч е н и е ». Далее гово­
рится: этот второй репрезентант всеобщей воли должен был бы обладать
«реальной властью», чтобы иметь возможность принуждать высшую власть.
Но поскольку «реальная власть» находится у другого репрезентанта всеоб­
щей воли, то он может предотвратить любую конкретную определенность
и «уничтожить все возложные на эфорат функции — контроль, публичное
объявление интердикта и любые другие формальности, — причем с таким
же правом.... Ибо эти эфоры в такой же степени суть одновременно частные
воли, как и первые, и судить о том, обособилась ли их частная от всеобщей
воли, может так же правительство, как и эфорат о нем».
21 Ст. 21, 28 французской конституции VIII года (1799) и многочисленные поста­
новления сената вплоть до упразднения трибуната постановлением сената
от 19 августа 1807 года.
22 О пеннсильванских цензорах см. выше; другие примеры «специально назна­
ченных цензоров», рассматривающих все действия правительства на пред­
мет их конституционности, см.: R. Mohl, Verantwortlichkeit der Minister S. 223 f.
О богемских д e ф e н з о р а х будет опубликовано исследование г-на д-ра
Рудольфа Сланка.
23 Spinosa, Tractatus politicus VIII 920 f.; X § 2 f. editio Bruder p. 108, 130: quorum
(именно этих синдиков) officium solummodo sit observare, ut imperii jura,
quae concilia et imperii ministros concernunt, inviolata serventur, qui propterea
potestatem habent, delinquentem quemcumque imperii ministrum, qui scilicet
contra jura, quae iosus ministerium cincernunt, peccavit, coram suo iudicio
vocandi et secundum constituta iura damnandi; они должны избираться пожиз­
ненно, быть не моложе 6о лет Mne longa admodum dominatione nimirum
superbiant”, командовать военными, иметь право созывать суверенное собра­
ние совета и т.п. В качестве собственной функции и действий синдиков харак­
терным образом указывается, что их авторитет должен сохранять форму го­
сударства (ut imperii forma servetur).
39

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и п о л и т и к а

конституционных порядков и авторитет которого — это слово ис­
пользуется здесь в его точном смысле в отличие от potestas24 —дол­
жен был утверждать реш ения народа, чтобы не допустить наруше­
ний предусмотренного конституцией порядка и международных
обязательств25. Этот пример также имел длительное воздействие
на конституционно-правовое мышление европейского человече­
ства. Н а нем основы вается установка сделать хранителем консти­
туции в т о р у ю п а л ат у . Согласно французской конституции V III
года, например, ст. 21, Senat Conservateur подтверждает или анну­
лирует все акты, представленные трибунатом или правительством
в качестве антиконституционных; сходным образом и в конститу­
ции от 14 января 1852 года, ст. 29, — все акты, представленные ему
в качестве антиконституционны х правительством или петицией
граждан. Согласно действующему конституционному праву ф ран ­
цузской республики сенат (вторая палата) конституирует себя
в качестве Haute C our de Ju stice в случае выдвижения обвинения
против министров и в иных случаях политической юстиции (ст. 9
конституционного закона от 24 ф евраля 1875 года). В государствен­
но- и конституционно-теоретической литературе все еще продол­
ж ает жить прообраз «сената», оберегаю щ его конституцию. Так,
в самом знаменитом м онархоборческом сочинении Юний Брут
требует учреждения сената, который должен проверять и надзи­
рать за осуществляемым королем толкованием и исполнением за­
конов26. Х аррингтон уже упоминался; от него линия развития ве­
дет к Сийесу и X IX веку27.
Н а р о д н о е п р е д с т а в и т е л ь с т в о , т. е. избранная палата,
в определенной конституционно-правовой ситуации также предста­
ет защитницей конституции, по крайней мере «прав народа» в отно­
24 Об отличии auctoritas и potestas см.: Carl Schmitt, Verfassungslehre, 1928, S. 75 Anm.
Очень интересное применение этого различения к актуальному внутриполи­
тическому положению Германии см.: D ie Ta t , Oktober 1930, S. 509 f. (аноним­
ная статья «Холодная революция»); далее см.: Leopold Ziegler, Fiinfundzwanzig
Satze vom deutschen Staat, Darmstadt 1931, S. 43
25 Mommsen, Romisches Staatsrecht III, S. 1041; остальную литературу об auctoritas
римского сената см.: Verfassungslehre S. 75 Anm.
26 Junius Brutus, Vindiciae contra tyrannos, Edinburg 1579, p. 128.
27 Об исторической линии см.: H.F. Russel Smith a.a.О. S. 15, 205 f.; об идеях и пред­
ложениях Сийеса см.: A. Blondel а.а.О. S. 173; об их влиянии в Швейцарии см.:
Eduard His, Geschichte des neuern Schweizerischen Staatsrechts, Bd. 1, Die
Geschichte der Helvetik und der Vermittlungsakte 1798-1813, Basel 1925, S. 196 f.

40

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

шении правительства28; особенно надзорный комитет29, образован­
ный опять же «с целью защиты прав народного представительства
от правительства». В этом особенно ясно выражается то, что подоб­
ные учреждения всегда могут рассматриваться лишь в конкретном
общем контексте конституционной структуры. Если конституция, —
согласно распространенным в X IX веке представлениям, — основа­
на на договоре между государем и народом, правительством и народ­
ным представительством30, то любой партнер по договору может вы­
ступать в качестве гаранта той части конституции, что затрагивает
28 В частности тогда, когда ландтаг принимает конституционные жалобы.
Согласно гл. VII, § 21 Баварского конституционного акта от 26 мая 1818 года
(в редакции закона от 19 января 1872 года), например, любой гражданин госу­
дарства, как и любая община, могли подавать в ландтаг жалобы на нарушение
конституционных прав. У Р. Моля народное представительство в случае нару­
шения конституции правительством может в самом крайнем случае призвать
народ к вооруженному сопротивлению (ответственность министров, S. 575);
далее (правда, с оговоркой права судебной проверки) см. например: Uber die
rechtliche Bedeutung verfassungswidrider Gesetze, Monografien aus Staatsrecht,
Volkerrecht und Politik, I. Bd., Tubingen i860, S. 85/86; критику такого пони­
мания «земельных сословий как защитников конституции» см.: R. Gneist,
Gutachten zum 4. deutschen Juristentag uber die Frage: “Soil der Richter uber die
Frage zu befinden haben, ob ein Gesetz verfassungsmaBig zustande gekommen
ist?” Berlin 1863, S. 28. Гпейст видит действительную гарантию во взаимодей­
ствии наследного монарха, постоянной первой и избираемой второй пала­
ты; впрочем, в своей речи в ландтаге 9 февраля 1866 года (Stenogr. Berichte S.
128) он назвал депутатов «стражами конституции»; хотя это был особый слу­
чай. О взглядах Блунчли см. ниже.
29 Посредством ст. 35, п. 2 ИК 4 июля 1919 года по предложению Хаусмана
(Haufimann) в текст конституционно-законодательного регулирования было
внесено выражение «с целью защиты прав народного представительства
в отношении имперского правительства». Привязать этот временной комитет
с идеей «сохранения конституции» соответствовало особенно вюртембергской
традиции (см. старую вюртембергскую конституцию 1819 года, § 187 ff.).
30 О практических последствиях данного понятия конституции см. ниже. При­
мером из прусской конституционной истории является протест палаты депу­
татов от ю февраля 1866 года (Aktenstuck Nr. 41, Stenogr. Berichte S. 137, 141 f.):
«С целью сохранения своих прав и прав всего представляемого ею соглас­
но ст. 83 конституции народа Палата заявляет протест» против представле­
ния прокуратуры относительно судебного преследования депутатов Твестена
и Френцеля из-за их выступлений в палате депутатов. Однако следует иметь

4*

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и п о л и т и к а

его собственные права и полномочия, и склонен рассматривать вы­
годные для его политических притязаний конституционные опреде­
ления в качестве «собственно» конституции. Но и «представляющее
единство» п р а в и т е л ь с т в о может в соответствии со своим поня­
тием рассматриваться в качестве «защитника ведомств и хранителя
государственных учреждений»31. Отто Майер говорит в своем «Сак­
сонском государственном праве» (1909, S. 214): «Высший гарант кон­
ституции есть к о р о л ь » . В этой связи также следует упомянуть уче­
ние о нейтральной и посреднической власти короля и президента,
которое будет подробнее рассмотрено ниже32.
В том, что в германских конституциях X IX века наряду с другими
гарантиями предусматривается особый суд по государственным де­
лам для «судебной защиты конституции»33, выражается та простая
истина, что судебная защита конституции может быть лишь частью
учреждений защиты и гарантий конституции и было бы крайне по­
верхностно за этой судебной защитой не замечать очень узких гра­
ниц любого правосудия и забывать многие другие виды и методы
гарантий конституции.
I. Ю С Т И Ц И Я КАК ГАРАН Т К О Н С Т И Т У Ц И И
1. О Б Щ Е Е (А К Ц Е С С О Р Н О Е ) ТАК Н А З Ы В А Е М О Е М А Т Е Р И А Л Ь Н О Е

ПРАВО СУД ЕБН О Й П Р О В ЕР К И Н Е К О Н СТИ ТУ И РУ ЕТ
В Г Е Р М А Н И И Н И К А К О ГО ГА Р А Н ТА К О Н С Т И Т У Ц И И

Суды гражданской, уголовной или административно-правовой
юрисдикции, принимающие решения в процессе, не являются га­
рантом конституции в точном смысле. Впрочем, заблуждение имев виду, что здесь речь идет о защите от вторжения в собственную сферу, т. е.
о случае с а м о о б о р о н ы .
31 Ср., например: Adolf Trendelenburg, Naturrecht, i860, S. 375.
32 Ст. 71 португальской конституции от 29 апреля 1826 года (DaresteS. 497) и ст. 98
бразильской конституции от 25 марта 1824 года именуют короля и императора
«ключом всей политической организации» и возлагают на него задачу беспре­
станно следить за сохранением независимости, равновесия и гармонии дру­
гих политический ветвей власти.
33 Формулировка «судебная защита конституции» содержится, например, в § 195
вюртембергской конституции 1819 года; она особенно точна, поскольку отли­
чает от судебных другие учреждения по защите конституции и тем самым пре­
дотвращает ложную и опасную абсолютизацию судебной защиты.
4*

ГАРАНТ КОНСТИТУЦИИ

новать их подобным образом вполне объяснимо, поскольку они
осуществляют так называемое материальное право судебной про­
верки, т. е. проверяю т просты е законы на их содержательное со­
ответствие конституционно-законодательным определениям и в
случае противоречия отказываю т простому закону в применении.
Вследствие этого даже Имперский суд, после того как он решением
от 4 ноября 1925 года (RGZ. 111, S. 320) объявил себя полномочным
рассматривать простые законы рейха на предмет их содержатель­
ного соответствия имперской конституции, иногда именуется га­
рантом конституции34.
Склонность выставлять суды, принимающие решения в процес­
се, высшей гарантией конституции, видимо, главным образом объ­
ясняется широко распространенными представлениями о Верхов­
ном суде Соединенных Ш татов Америки. Этот по праву известный
на весь мир суд стал для многих немецких юристов, кажется, свое­
го рода мифом. Во время заседаний конституционного комитета
Веймарского национального собрания проявились странные не­
ясности, документально зафиксированны е в протоколах консти­
туционного комитета. Там речь идет о «Государственном суде для
защиты конституции», каковой якобы имеется «во всех крупных
демократических государствах, например, Америке, «где его суще­
ствование оправдало себя»35. Здесь в нескольких словах следует на­
помнить, что высшая судебная палата Соединенных Ш татов в си­
лу своего авторитарного (autoritaren) толкования таких понятий,
как собственность, ценность и свобода, как говорят по праву, имен­
но в экономической области занимает «уникальную для всей ми­
ровой истории позицию »36, которую уже из-за этого невозможно
просто перенести на политически и социально соверш енно иное
состояние континентального европейского государства. П олож е­
ние высш ей судебной палаты Соединенны х Ш татов сф орм и ро­
валось в рамках г о с у д а р с т в а ю с т и ц и и англосаксонского ти­
па, которое в качестве государства без административного права
сильно контрастирует с государствами европейского континента,
причем здесь нет никакой разницы, является ли европейское го­
34 См.: ”Das Reichsgericht als Hiiter der Verfassung” , in: Festgabe der juristischen
Fakultetan zum 5ojahrigen Bestehen des Reichsgerichts, Berlin 1929, S. 154-178.
35 Protokolle S. 485; против этого ранее: H. Preufi ъ..ъ..О. S. 483/484.
36 “that court occupies the unique position of the first authoritative faculty of politi­
cal economy in the worlds history”: John R. Commons, Legal Foundations of Capi­
talism, New York 1924, S. 7.
43

КАРЛ Ш М И Т Т ,

го су д арство

:

право

и ПОЛИТИКА

сударство республикой, как Ф ранция, или монархическим чинов­
ническим государством, как Пруссия X IX века. Высший американ­
ский суд есть нечто соверш енно иное, нежели Государственный
суд, и его юстиция есть нечто совершенно иное, нежели то, что се­
годня в Германии пытаются именовать государственным или кон­
ституционным правосудием. С полным принципиальным осозна­
нием своего характера инстанции, принимающей решение в про­
цессе, он ограничивается рассмотрением определенных спорны х
дел {real, actual “case” or “controversy” o f “J uridiciary Nature”).37 Ссы ла­
ясь на свою “strictly judicial function”, он отказывается от любых вы­
сказываний по политическим или законодательным поводам и не
желает становиться даже административным судом38. Он принци­
пиально отказывается делать заключения для конгресса или пре­
зидента39. Что касается его практического значения и действия, то
с точки зрения сегодняшнего ненормального положения Германии
нельзя оценивать его деятельность по временам экономического
процветания и внутриполитической безопасности, но следует об­
ратить внимание на критические и неспокойные времена. И тогда
знаменитые прецедентные дела эпохи Гражданской войны —реш е­
ния, затрагивающие такие политически спорные вопросы, как раб­
ство или девальвация — показывают, что в подобных случаях авто­
ритет суда находился под серьезной угрозой, а его позиция по де­
лу никак не могла утвердиться40. Однако главнейшее и собственно
фундаментальное своеобразие Верховного суда, видимо, заключа­
37 Charles Warren, The Supreme Court in United States History, Boston 1924, Bd. I
p. 52, 108 f.; Charles Evans Hughes, The Supreme Court of the United States, New
York 1928, p. 31 (Muskrat v. United States, 1911, 219 U.S. 346); о строгой ограничен­
ности подлинной юстицией (cases of Juridiciary Nature) см. p. 22.
38 Подтверждение см.: Hughes a.a.О. S. 22.
39 Единственный до сих пор случай консультативного заключения (advisory opin­
ion) произошел при президенте Монро\ об этом см.: Warren, а.а.О. II, р .56;
см. замечание Хьюза по этому поводу (Hughes а.а.О. р. 31): “ nothing of the sort
could happen today”. Высший представитель правительства в Верховном суде
(solicitor-general) Джеймс М. Бек безуспешно предлагал предоставить конгрес­
су право вместе с президентом запрашивать у Верховного суда заключение
в случае, если проект закона вызывает сомнения на предмет его соответствия
конституции. См.: Ogg-Ray, Introduction to American Government, 2. Aufl., 1926,
p. 422, Anm. 3.
40 Warren III p. 22 f. (Dred Scott Case), p. 244 (Legal Tender Case); далее Income
Taxe Case 1895 года.
44

ГАРАНТ КОНСТИТУЦИИ

ется в том, что он проверяет справедливость и разумность законов
с помощью всеобщ их принципов и основополагаю щ их позиций,
которые лишь только по злому умыслу можно назвать «нормами»,
и затем в случае необходимости трактует определенный закон как
неприменимый41. Он может это сделать, поскольку в действитель­
ности выступает в отношении государства в качестве хранителя об­
щественного и экономического порядка, принципиально не под­
вергающегося сомнению. Как вполне точно подметил еще Р. Гнейст,
он обладает т р а н с ц е н д е н т н о й в л а с т ь ю по отношению к го­
сударству42. Лишь в этой связи можно рассматривать частую крити­
ку того, что он годами тормозит и блокирует законы о защите тру­
да и определения в области социальной политики, даже затрагива­
ющие женский и детский труд и казавшиеся нам в Германии само
собой разумеющимися, трактуя их в качестве антиконституцион­
ных. Естественно, здесь не идет речь ни об апологии, ни о низвер­
жении американского Верховного суда, но лишь о том, чтобы ко­
ротким уточнением предотвратить бессмысленные переносы и ми­
стификации. В принципе, следует сказать, что само по себе право
судебной проверки делает суды, принимающие решения в процес­
се, гарантами конституции лишь в условиях г о с у д а р с т в а ю с т и ­
ц и и , где под контролем обычных судов находится вся общ ествен­
ная жизнь, и лишь в том случае, если под к о н с т и т у ц и е й пони­
маются, прежде всего, о с н о в н ы е п р а в а буржуазного правового
государства, личная с в о б о д а и ч а с т н а я с о б с т в е н н о с т ь , ко­
торы е должны защищаться обычными судами относительно госу­
дарства, т. е. законодательства, правительства и управления. Таким
способом, на основании 5-й и 14-й поправок и под воздействием ча­
сто цитируемой формулы due process of law43, американский Верхов­
41 Сюда относятся такие понятия, как reasonableness и expediency. О связи и ото­
ждествлении “constitution” , “fundamental rights” , “natural equity”, “will of the
people” и т.д. см. интересные наблюдения в работе: John Dickinson, Administra­
tive justice and the Supremacy of Law in the United States, Cambridge, Harvard
University Press, 1927, p. 97,101.
42 Gutachten a.a.O. S. 23.
43 5-я (адресованная федерации) поправка 1791 года: No person shall be “deprived
of life, liberty, or property, without due process of law; nor shall private proper­
ty be taken for public use without just compensation”. 14-я (адресованная шта­
там) поправка 1868 года: “Nor shall any state deprive any person of life, liberty,
or property, without due process of law; nor deny within its jurisdiction the equal
protection of the law”. — Преувеличенной, но и характерной является крити45

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и п о л и т и к а

ный суд в своей практике стремился отстоять и защитить от [вме­
шательства] законодателя принципы буржуазного общественного
и экономического порядка в качестве высшего порядка и истинной
конституции.
Право судебной проверки, применяемое германским Имперским
судом (Reichsgericht) в знаменитом решении от 4 ноября 1925 года44,
а также иными высшими судами (Имперская ф инансовая палата
(Reichsfinanzhof), Имперский суд по делам обеспечения (Reichsversorgungsgericht), прусский Высший административный суд и т. д.),
в сравнении с правом проверки того самого американского суда, на­
против, имеет очень скромное значение и осуществляется, как вы­
ясняется при ближайшем изучении его объема, в очень узких грани­
цах. О боснование решения от 4 ноября 1925 года основано на следу­
ющем положении: то, что судья подчиняется закону (ст. 102 И К), «не
исключает того, что судья может признать недействительным опре­
деленный закон рейха или некоторые из его положений в той мере,
в какой они противоречат иным, предшествующим предписаниям,
которые должен учитывать судья»45. Тем самым сказано, что сущека, содержащаяся в часто употребляемом выражении: “due process is short the
Supreme Court says it is”.
44 RGZ. 111 S. 322; см. подробное обсуждение в: Festgabe zum 5ojahrigen Bestehen
des reichsgerichts, Bd. I S. 171 ff.
45 Здесь можно сравнить с соответствующими положениями знаменитого
основополагающего решения Верховного суда Соединенных Штатов в деле
Marburyv. Madison 1803 года (1 Cranch, 137) —Chief Justice Marshall: “The powers
of the legislature are defined and limited... It is a proposition too plain to be con­
tested that either the constitution controls any legislative act repugnant to it, or
that the legislatiture may alter the constitution by an ordinary act. Between these
two alternatives there is no middle ground. The constitution is either a superior
paramaunt law, unchangeable by ordinary means, or it is on a level with ordinary
legislative act, and, like othe acts, is alterable when the legislature is pleased to
alter it. If the former part of the alternative be true, then a legislative act contrary
to the constitution is not law, if the later part be true, written constitutions are
absurd attempts of the part of the people to limit a power, in its own nature illim­
itable”. Имперский суд избегает подобных конституционно-правовых сооб­
ражений; он аргументирует, несмотря на краткость приведенных им доказа­
тельств, более осторожно и менее принципиально и ограничивается положе­
нием: «поскольку предписания имперской конституции могут утратить силу
лишь посредством закона о внесении изменений в конституцию, принятого
должным образом».
4б

ГАРАНТ КОНСТИТУЦИИ

ствуют конституционно-законодательные определения, под регу­
лирование которых могут быть подведены обстоятельства рассма­
триваемого дела, и что в случае коллизии данное конституционно­
законодательное регулирование имеет приоритет над простым
законодательным регулированием подобных обстоятельств дела.
В случае коллизии конституционно-законодательное определение
будет учитываться лишь в той мере, в какой оно с точки зрения сво­
его содержания делает возможным предсказуемое, измеримое и со­
ответствующее обстоятельствам дела подведение рассматриваемого
случая; ведь подобная коллизия, как и любая настоящая коллизия,
логическим образом предполагает о д н о т и п н о с т ь противореча­
щих определений. В отношении общих принципов и положений,
предоставления полномочий и простого определения компетенций
дело выглядит совсем иначе, нежели в отношении подведения в со­
ответствии с обстоятельствами дела. Лишь подведение под обстоя­
тельства дела, подпадающего под конституционно-законодательное
регулирование, дает судье возможность (не отказать в действен­
ности, а, как выразился Имперский суд) отказать простому зако­
ну в применении, или еще точнее: вместо подведения под его дей­
ствие обстоятельств дела подвести их под действие предыдущего
закона и тем самым разреш ить рассматриваемое дело. Это соб­
ственно не отказ в действенности, а лишь неприменение простого
закона к конкретному случаю ввиду применения конституционно­
го закона. Поэтому в одном из последующих предложений данно­
го решения (S. 322/23) верно говорится о том, что судья вынужден
оставить закон «вне применения». Из подробного же рассмотрения
этого положения следует то, что привязка судьи к закону не проти­
воречит данному виду права судебной проверки, а скорее являет­
ся его основой и единственным оправданием. Но в то же время это
означает, что в случае коллизии вместо простого закона подведе­
ние определяют лишь нормы, позволяющие подведение в соответ­
ствии с обстоятельствами дела, а не общие принципы, предостав­
ление полномочий и т. д.
В основаниях принятия приговора от 4 ноября 1925 года также
подчеркивается, что право проверки используется л и ш ь в о т н о ­
ш е н и и п р о с т ы х з а к о н о в р е й х а , но не затрагивает законов,
вносящих изменения в конституцию, т. е. возникших по процеду­
ре ст. 76 ИК. Если закон рейха принят согласно ст. 76, то согласно
этому обоснованию прекращается всякая дальнейшая возможность
проверки. Очень важный с конституционно-правовой точки зре­
ния вопрос о границах полномочия пересматривать и вносить из­
47

КАРЛ Ш М И Т Т ,

го су д арство

:

право

и ПОЛИТИКА

менения; возможность откровенного злоупотребления положени­
ем ст. 76; уже подробно обсуждавшаяся в правовом учении о действу­
ющей конституции необходимость различения внутри полномочия
вносить изменения, которые невозможно разрешить при помощи
голого абсолютизма, стремящегося обнаружить в ст. 76 всемогуще­
го суверена или даже носителя конституционно-учредительной вла­
сти46; — все эти вопросы не затрагиваются правом судебной про­
верки, существующим в столь узких границах. Тем самым отпадает
вопрос, существуют ли, например, недопустимые нарушения кон­
ституции, которые становятся неправомерными и по процедуре
ст. 76, и допускает ли эта статья «апокрифические акты суверените­
та» в силу обычного права. Кажется, что Имперский суд не исполь­
зует право судебной проверки даже тогда, когда в форме простого
закона выходит распоряжение или мера, которая, по сути, не явля­
ется законом в смысле понятия закона правового государства и по­
тому, при отсутствии прямого конституционно-законодательного
утверждения, не может приниматься в ходе законодательной проце­
дуры и выходит за рамки законодательного полномочия законода­
теля. Законодательной процедурой можно легко злоупотребить для
установления норм, отличных от соответствую щ их праву норм, —
для отдачи отдельных приказов, увольнения, помилования, нару­
шения, предоставления привилегий и т.д. В этом очень часто за­
ключается угроза для независимости судей, и следовало бы устано­
вить (оборонительное) право судебной проверки с целью защиты
установленного конституцией положения юстиции. Это было бы
с а м о з а щ и т о й с у д о в от несанкционированного вмешательства
других государственных властей. Тогда суды смогут быть гаранта­
ми одной части конституции, именно той, что затрагивает их соб­
ственное основание и позицию, — определений о независимости
юстиции. В обосновании приговора Имперского суда не говорится
об этом, и не происходит важного различения в рамках права судеб­
46 Об этом см.: Carl Schmitt, Verfassungslehre S. 102, Jur. Woch. 1929, S. 2314; Carl
Bilfinger, Der Reichssparkommissar, 1928, S. 17; далее см.: AoR. XI (1926) S. 194;
Zeitschrift fur Politik Bd. XX, 1930, S. 81 f.; R. Thoma in: Nipperdey, Grundrechte
und Grundpflichten der Reichsverfassung, 1929, Bd. I S. 38 f., а также см.: Anschutz,
Thoma, Handbuch des deutschen Staatsrechts I S. 143, W. Jellinek eud. II S. 154 (огра­
ничение по крайней мере по отношению к нарушениям конституции), и нако­
нец и в первую очередь: Е. Jacobi, Reichsverfassungsanderung, in: Festgabe der
juristischen Fakultaten zum 5ojahrigen Bestehen des Reichsgerichts, 1929, Bd. I
S. 233 f.

48

ГАРАНТ КОНСТИТУЦИИ

ной проверки: с одной стороны — неприменение законодательных
определений, противоречащ их конституционно-законодательным
определениям; с другой стороны —защита от антиконституционно­
го вмешательства других государственных властей, особенно зако­
нодателя, в деятельность независимой юстиции47. И все же вполне
мыслимо, что посредством ст. 105 и 109 И К можно было бы предот­
вратить самые ужасные злоупотребления и откровенные исключи­
тельные законы. В этом случае следовало бы иметь в виду, что осу­
ществление права судебной проверки, предпринятое со ссылкой
на названные статьи конституции, означало бы защиту и охрану
конституции совсем иным образом, нежели в тех случаях, которые
имел в виду Имперский суд в своем решении от 4 ноября 1925 го­
да и в которых речь идет лишь о коллизии при подведении обстоя­
тельств дела. Приведение доказательств в решении от 4 ноября 1925
года строго придерживается подведения обстоятельств дела и ни
в коем случае не высказывается по поводу иного рода права судов
на проверку, служащего самозащите независимой юстиции.
Из оснований решения по этому приговору от 4 ноября 1925 года,
наконец, следует, что Имперский суд н е желает проверять обыч­
ные законы рейха на предмет их соответствия о б щ и м п р и н ­
ц и п а м к о н с т и т у ц и и (в отличие от соответствия отдельным
конституционно-законодательным определениям, под которы е
можно подводить [обстоятельства дела]). Он не претендует на об­
щую, т.е. абстрагирующуюся от подводимых конституционно­
законодательных обстоятельств проверку закона на его соответ­
ствие духу конституции и на соблюдение общих принципов, обра­
зующих ту часть имперской конституции, что связана с правовым
государством, а именно раздел об основны х правах и различении
властей. Скорее обоснование осторож но, если не сказать ф орм а­
листски, придерживается такой конституционно-законодательной
нормы в соответствии с положениями права, тип и логическая
47 Когда 3-й Сенат по гражданским делам в постановлении от 25 января 1924 года
(RG. 107, 3x9) говорит: ст. 105 ИК в соединении со ст. 103 «накладывает на суды
ответственность следить за тем, чтобы правосудие осуществлялось во всех
случаях, в которых оно должно иметь место согласно законам», то, видимо,
он имеет в виду это защитное право проверки; однако также см. следующее
постановление пленума от 22 февраля 1924 года (а.а.О. S. 323), согласно кото­
рому ст. 103 и 105 ничего не говорят об объеме правосудия, которое должны
осуществлять суды. Об обратном случае самозащиты законодательного кор­
пуса от юстиции см. выше.
49

КАРЛ ШМИТТ, г о с у д а р с т в о : п р а в о и п о л и т и к а

структура которой делает возможным конфронтацию с нормой
простого закона. Согласно этому решению, прежде всего также не
существует н и к а к о й с у д е б н о й п р о в е р к и закона на его соот­
ветствие подобным общим правовым принципам, как доверие, пра­
вота, разумность (reasonableness, expediency) и схожие представле­
ния, используемые в практике Верховного суда Соединенных Ш та­
тов. В одном решении (RGZ. Bd. 118, S. 326/27, J.W. 1928, S. 102 ff.)
даже прямо говорится о том, что понятие добры х нравов (§ 826
BG B .) применимо лишь в сфере частноправовых отношений и не­
применимо к публично-правовым отношениям между законодате­
лем и гражданином государства. А председатель Имперского суда
д-р Симонс сообщил, видимо, вполне соглашаясь с этим, что сена­
ты отказываются критиковать норму, принятую согласно установ­
ленному конституцией порядку, с точки зрения ее правоты и тем
самым ставить себя над «суверенным законодателем»48. Эта кон­
статация представляет особый интерес, поскольку Союз судей ис­
пользовал приговор 5-го гражданского сената от 23 ноября 1923 го­
да (о принципе оценки с точки зрения справедливости, верности
и веры в зависимости от дела, RGZ. 107, S. 78) для выдвижения сво­
его требования применять принцип доверия также и в отношении
законодательного регулировании оценки.
Таким образом,примененное Имперским судом право судебной
проверки имеет лишь признаки лю бого права судебной провер­
ки: оно является исклю чительно «акцессорным» и есть, как вы ­
раж ается X. Трипель, лишь «правосудие по случаю»49; оно подвер­
гается судебному реш ению лишь от случая к случаю и по возмож ­
ности осущ ествляется любым судьей, т.е. является диффузным50;
его влияние есть простое прецедентное влияние реш ения одного из
вы сш их судов, которы й сущ ествует в Германии наряду со многи­
ми другими высшими судами рейха и земель. Его отличие от пра­
ва проверки в американской ю стиции заклю чается главным об­
разом в том, что там оно охраняет общие принципы и тем самым
делает суд гарантом и хранителем сущ ествующ его общ ествен но­
го и эконом ического порядка. Германский И мперский суд, в со­
48 Deutsche Juristen-Zeitung 1924, S. 243.
49 См.: Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, in: Veroffentlichung der
Vereinigung der deutschen Staatsrechtlehrer, Heft 5 S. 26.
Я хотел бы предложить это слово «диффузное» для обозначения противопо­
ставления с правом проверки, сконцентрированном в одной единственной
инстанции.
50

ГАРАНТ КОНСТИТУЦИИ

ответствии с только что изложенными границами его права про­
верки, ни в коем случае даже не приближается к такому полож е­
нию. Т.е. для данного права судебной проверки характерно то,
что центр тяж ести политического реш ения продолж ает нахо­
диться в законодательстве. Всякая юстиция привязана к нормам
и прекращ ает сущ ествовать, если сами нормы в своем содерж а­
нии становятся сомнительны ми и спорны ми. Вследствие этого
право судебной проверки в любом государстве, как и в сегодняш ­
нем Германском рей хе, зависит от норм, делаю щ их возможным
подведение дела в соответствии с его обстоятельствами. Это уже
другой вопрос, насколько мыслимо и допустимо посредством не­
определенны х и обобщ енны х понятий, посредством обращ ения
к верности и вере или к обычаям отнош ений дать судье опреде­
ленную свободу и пространство для действий по своему усмотре­
нию в частноправовой сф ер е. О тносительно стабильны е отно­
шения и устойчивы е социальны е взгляды могут привести здесь
к достаточной предсказуемости и обязательности. И в публично­
правовой сф ер е, а именно в адм инистративно-правовы х и даже
полицейско-правовы х вопросах, возмож ны неопределенны е по­
нятия, пока для ситуации, предполагаемой во всякой норме, и без
прямого реш ения законодательства или прави тельства можно
установить достаточно ясную и устойчивую норму на основании
представлений товарищ ей по праву (Rechtsgenossen) и правовой
практики. Во всех случаях нормы , делающ ие возмож ны м оп р е­
делимое, измерим ое подведение, должны оставаться осн ован и ­
ем для судебной проверки и реш ения. П ривязанность к подобной
норме также является предпосылкой и условием любой независи­
мости суда. Если судья покидает территорию , где действительно
сущ ествует подведение дела под действие общ их норм в зависи­
мости от его обстоятельств и тем самым содержательная привяз­
ка к закону, то он уже не может быть независимым судьей, и ника­
кая видимость формы юстиции не избавит его от этого следствия.
«П ривязка к закону, которому только и подчиняется судья соглас­
но ст. ю г, означает не только границу, но и подлинное обосн о­
вание для свободы принятия реш ения: ради господства исклю ­
чительно закона, которое проявляется в приговоре судьи, долж­
ны исчезнуть все остальны е ограничения в отнош ении судьи»51.
51 М. Griinhut, Die Unabhangigkeit der richterlichen Entscheidung, Monatsschrift fur Kriminalpsychologie 1930, Beiheft 3 S. 3; Carl Schmitt, Verfassungslehre S. 274/6.
51

КАРЛ Ш М И Т Т ,

го су д арство

:

право

и ПОЛИТИКА

Поэтому проблема Движения за свободное право и «творческого
судейства» в первую очередь является конституционно-правовой
проблем ой.52
В соответствии этим, право судебной проверки у судей, прини­
мающих реш ение в процессе, основано на противополож ности
какому-либо превосходству судьи в отношении закона или законо­
дателя. Оно возникает из своего рода ч р е з в ы ч а й н о г о п о л о ­
ж е н и я судьи, когда налицо противоречивые положения законов,
и судья, сталкиваясь с противоречивыми требованиями, тем не ме­
нее, должен принять решение в процессе53. Если же для принятия
52 Движение за свободное право, несмотря на пояснение Радбруха (Radbruch,
ArchSozW., N.F. 4 (1906) S. 355), часто не замечало конституционно-правовой
взаимосвязи между независимостью и ограничением. Очень точны заме­
чания Кауфманна, представленные на съезде правоведов государственного
права 1926 года (Е . Kaufmann Veroffentlichung Heft 3 S. 19): Судья должен
находиться в рамках своей специфической судейской задачи, он не имеет
права опрокидывать порядок, существующий между судьей и законодате­
лем, и присваивать себе специфически законодательную задачу; он имеет
право лишь порицать за нарушение известных крайних границ. Несмотря
на всю «свободу» судейской «творческой» деятельности, несмотря на широ­
ту его права на собственное усмотрение и многих неопределенных понятий,
данная «привязанность к закону» сохраняется, пока речь идет о буржуаз­
ном правовом государстве. Далее см., например: W. Jellinek, Verwaltungsrecht
1928 S. 10: «Юстиция совершенно свободна от правовых установлений»; или:
Н. Triepel, Streitigkeiten zwischen Reich und Landern, 1923, S. 52. «Заполнение
пробелов в законах всегда должно в первую очередь исходить из оценки
интересов, которая явным образом присутствует в самом законе». О грани­
цах судейского усмотрения относительно формирования нового права очень
хорошо сказано в работе: Junker, in: Stein, Grundriss des ZivilprozeBrechts. 3.
Aufl., 1928, S. 23/24; о том, что не существует усмотрения «в соответствии
с долгом», но лишь «в соотвествии с законом» см.: Scheuner, Nachprufung
des Ermessens durch die gerichte, Verw. Arch. 33 (1928), S. 77 (для самой юсти­
ции это без сомнения верно; впрочем сохраняется проблематичность разли­
чия между положениями, «уполномочивающими» на «свободное» действие
и содержательно обязательными нормами, делающими возможным подво­
дить дело в зависимости от его обстоятельств, пусть даже и лишь посред­
ством дальнейшей отсылки к таким нормам, как «доверие», обычаи обще­
ния и т.д.).
53 О конституционно-правовом «чрезвычайном положении» судьи см.: Radbruch,
Arch. Soz.-W. N.F. 4 (1906), S. 355. В этой статье выявляется взаимосвязь
52

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

решения он вы берет одно из противоречащ их положений в каче­
стве основания для своего решения в процессе, другое противо­
речащее положение не находит применения. Это все. Как уже бы­
ло показано, неточно говорить, что решающий в процессе судья
«отказал в действенности» не примененному закону; правильно го­
ворить о «неприменении закона», ограниченном решением в кон­
кретном процессе, которое оказы вает более и менее предсказуе­
мое влияние в качестве прецедента на решение других инстанций.
Однако юстиция остается ограниченной, прежде всего, законом,
и оттого что она ставит свою привязку к конституционному зако­
ну выше привязки к простому закону, она не становится гарантом
конституции. Она не может выполнять подобные функции в госу­
дарстве, не являющимся чистым государством юстиции. Впрочем,
следует иметь в виду, что соблюдение общего принципа соответ­
ствия закону и тем самым также соответствия конституции не кон­
ституирует никакой особой инстанции. Иначе пришлось бы в каж­
дом ведомстве и конечном счете в каждом гражданине государства
усматривать соответствующего гаранта конституции, что в некото­
ры х конституциях выражается тем, что они доверяю т защиту кон­
ституции бдительности всех граждан государства54. Однако отсюда
вытекает лишь общее право на н е п о в и н о в е н и е и, в конечном
счете, на пассивное или даже активное с о п р о т и в л е н и е , котос конституционно-правовым вопросом разделения властей (со ссылкой на:
Hatschek, Englisches Staatsrecht I, S. 1065), но затем она все же вновь теряет­
ся под влиянием критики Движения за свободное право и, вероятно, из-за
конституционно-теоретического вакуума довоенной эпохи. Различение вла­
стей выдается за «рационализм» (также см.: Е. Kaufmann, Auswartige Gewalt
und Kolonialgewalt in den Vereinigten Staaten von Amerika, Leipzig 1908, S. 34).
Радбрух говорит о «все еще бродящем духе Монтескье» (S. 365), но этот дух есть
как раз дух самого буржуазного правового государства, который выбрала для
себя Веймарская конституция и который исчезнет лишь с самим буржуазным
правовым государством. О взглядах Монтескье на юстицию также см. ниже.
54 Так говорится во французских конституциях 1791 (последнее предложение),
1830 и 1848 годов (о неудачной попытке сделать отсюда практические выво­
ды см.: Verfassungslehre S. 116). Из недавних примеров — конституция Воль­
ного города Данцига от 15 /17 ноября 1920 / 14 июня 1922 года, ст. 87: «Обя­
занностью каждого гражданина государства является защита конституции от
противозаконных посягательств», или греческая конституция от 2 июня 1927
года, ст. 127: La garde de la constitution est confiee au patriotisme des Hellenes
(Dareste-Delpech S. 656).
53

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и ПОЛИТИКА

рое также называю т «революционным чрезвычайным правом»55.
Поэтому в систематических описаниях право на сопротивление вы­
глядит в качестве крайней гарантии конституции, защите и охране
которой оно должно служить56. Однако конституционно-правовая
функция гаранта конституции заключается именно в том, чтобы за­
менить и сделать избыточным э т о о б щ е е и с л у ч а й н о е п р а ­
во на н е п о в и н о в е н и е и с о п р о т и в л е н и е . Л и ш ь в т а ­
ком случае и м е е т с я г а р а н т к о н с т и т у ц и и в и н с т и т у ­
ц и о н а л ь н о м с м ы с л е . Т.е. гарантом конституции являются не
все органы и люди, которые посредством неприменения антикон­
ституционных законов или невыполнения антиконституционных
распоряжений от случая к случаю могут способствовать тому, что
уважается конституция и не наносится ущерба интересам, охраняе­
мым конституционно-законодательным образом. Этим системати­
ческим соображением обосновы вается то, что не следует рассма­
тривать суды в качестве гаранта конституции, даже если они осу­
ществляют акцессорное и диффузное право судебной проверки.
Впрочем, ввиду гарантии судебной неприкосновенности для судов,
вероятно, менее рискованно не повиноваться антиконституцион­
ным законам и распоряжениям. Однако речь не идет о том, чтобы
объявить одну категорию ведомств гарантом конституции лишь по­
тому, что охрана конституции связана для них с меньшими угроза­
ми, нежели для других. Этот аспект наименьшего риска также не
в состоянии обосновать никакого «гаранта конституции».
2. П Р Е Д М Е Т Н Ы Е Г Р А Н И Ц Ы В С Я К О Й Ю С Т И Ц И И
(у г о л о в н о е

правосудие в

СЛУЧАЕ П О Л И Т И Ч Е С К И Х

Д Е Л И К Т О В П Р О Т И В ГОСУД АРСТВА и к о н с т и т у ц и и ;
ПРЕДЪЯВЛЕНИЕ О Б В И Н Е Н И Я М И Н И С Т РА М )

Следующим, отдельным вопросом является вопрос о том, что
ю стиция вообщ е может сделать для защ иты конституции и на­
сколько в ее области можно организовать особы е учреж дения,
55 R. Gneist, Gutachten zum 4. Deutschen Juristentag: “Soil der Richter iiber die
Frage zu befinden haben, ob ein Gesetz verfassungsmaBig zustande gekommen
ist?” Berlin 1863, S. 31.
56 См., например: R. Mohl, Die Verantwortlichkeit der Minister, 1837, S. 18, 575;
Dahlmann, Politik (3. Aufl. 1847) S. 197 f.; Bluntschli, Allg. Staatsrecht, 2. Bd. 4. Aufl.,
1868, S. 552 f.; Geny: Charles Eisenmann, La justice constitutionelle et la Haute Cour
Constitutionelle dAutriche, Paris 1928, S. 44 f.
54

ГАРАНТ КОНСТИТУЦИИ

смыслом и целью которы х является защ ита или гарантия кон­
ституции. То, что в послевоенное время этот очевидный вопрос
поначалу не ставился, внимание обращ али почти исклю читель­
но на (осущ ествляемую Государственным судом) судебную защ и­
ту, а гаранта конституции с несомненной самоочевидностью иска­
ли в сф ере ю стиции, объясняется многими причинами. Прежде
всего — неверно понятым и абстрактным представлением о пра­
вовом государстве. В качестве идеала правового государства са­
мо собой напраш ивается разреш ение всех политических воп ро­
сов в ф орм е ю стиции, при этом упускается из виду, что посред­
ством экспансии юстиции на, вероятно, уже не юстициабельную
материю можно лишь навредить юстиции. Ведь следствием этого,
как я часто показывал и применительно к конституционному, и к
международному праву, была бы не юридизация политики, а по­
литизация ю стиции. Впрочем , последовательно ф орм алисти че­
ский метод выше подобны х сомнений и просто неопроверж им ,
поскольку работает с фикциями, которые беспредметны и потому
неопроверж имы . Уже нет никаких предметных затруднений и со­
мнений, если можно не учиты вать все предметные различия и иг­
н орировать предметные различия конституции и конституцион­
ного закона, закона в смысле понятия правового государства и за­
кона в смысле ф орм ального, т.е. политического понятия закона,
а также предметное различие закона и приговора судьи или осно­
вополагающее различение Трипеля между разрешением правового
спора и компромиссом.57 Как только право превращ ается в юсти­
цию, а далее юстицию к тому же формализуют, называя юстицией
все, что делает судебное ведомство, тогда проблема правового го­
сударства быстро разреш ается, и прощ е всего было бы предоста­
вить И мперскому суду право определять основны е направления
политики на основании доверия, чтобы заверш ить правовое го­
сударство в формальном смысле.
В ероятно, что часть той самоочевидности, с которой требуют
создания Государственного суда с непредсказуемой компетенцией,
основана на подобных понятийны х заблуждениях. Однако отсюда
еще не вы текает никакого конкретного института, и не следовало
бы допускать подобные, несколько наивны е ссылки на «правовое
государство». С помощ ью одного слова «правовое государство»
ничего не реш ается. С сы лаясь на правовое государство, можно
57 Streitigkeiten zwischen Reich und Landern, Berliner Fesrgabe fur W. Kahl,
Tubingen 1923, S. 19 f.
55

КАРЛ Ш М И Т Т ,

го су д арство

:

право

и ПОЛИТИКА

треб овать соверш енно различны х и про ти вор ечи вы х учреж де­
ний. Н апри м ер, уважаемыми авторам и в качестве единственно­
го метода правового государства выдвигается акцессорное судеб­
ное право проверки и всячески оспаривается создание специаль­
ного Государственного суда, поскольку он необходимо приведет
к ограничению общ его права проверки и сконцентрирует ди ф ­
фузный контроль, осущ ествляемый всем чиновническо-судебным
сословием, в одном единственном месте, в результате чего он бу­
дет легче поддаваться политическому захвату и влиянию . Гуго
Пройс даже высказался в этой связи о «козле, которого назначи­
ли садовником»58, а X. Штоль говорит: «Полное право судебной
проверки лиш ь увенчает собой правовое государство». «Подоб­
но тому, как независимые административные суды обеспечиваю т
контроль и защиту от посягательств управляю щ его государства,
так и независимые органы должны надзирать за государством как
законодателем »59. В X IX веке с помощ ью подобны х вы сказы ва58 В Конституционном комитете Веймарского национального собрания (Ргоtokolle S. 4 83/84): «Теперь же Вы хотите найти выход (применительно
к общему праву судебной проверки), лишая суд права проверки и создавая
вместо этого чрезвычайную судебную палату, которая должна приступить
к деятельности после обращения юо депутатов рейхстага. Это такое реше­
ние, при котором, —да простят меня депутаты рейхстага, —в известной мере
козла назначают садовником... Это никакое не дополнение к правовой защи­
те, которой каждый гражданин лишается в результате того, что обычного
судью лишают его важнейших задач». Очень интересно и следующее пояс­
нение: «Несколько иным является то, хотите ли Вы без установления отво­
да дать определенному числу депутатов рейхстага возможность решать этот
вопрос (материального соответсвия определенного закона конституции).
Это можно было бы оправдать с той точки зрения, что подобная проверка
конституционности осуществлялась бы лишь в редких случаях». Это заблуж­
дение Пройса объясняется тем, что он не стремился и не предвидел чудовищ­
ного расширения так называемых основных прав. Особенно отчетливую
критику так называемого австрийского решения (см. выше) и опеки над
Имперским судом, проявляющейся в существующих проектах см.: F. Morstein
Marx а.а.О. S. 116 f., 139 f.
59 Iherings Jahrbiicher 76, S. 200, 201, Jur. Wochenschrift 1926, S. 1429 (замечание
по поводу приговора Имперского суда от 4 ноября 1925 года; впрочем, здесь
Штоль выступает за «австрийский образец»), далее см. сборник: Nipperdey,
Grundrechte und Grundpflichte der Deutschen, Bd. III., Berlin 1930, S. 187. Об
этом же см.: Morstein Marx a.a.О. S. 151/52: «Никак не меньшее, нежели закон56

ГАРАНТ КОНСТИТУЦИИ

ний о правовом государстве часто выдвигались требования ответ­
ственности министров в ф орм е юстиции, по поводу которой по­
лагали, что она заверш ает и увенчивает конституцию. «П равовая
ответствен н ость м инистров, — считал Гнейст, — заверш ает пра­
вовое государство в качестве последнего дополнения»60. Или же:
«П равовая ответствен н ость министров есть не только верш ина
ответственности чиновников, но и правового государства вооб­
ще; она есть вы сш ая гарантия общ ественного правового состоя­
ния: без нее конституция и конституционные права беззащ итны
перед любым злоупотреблением властью, без нее все публичное
право народа остается lex im perfecta»61. Однако в дальнейш ем бу­
дет показано, что согласно всему накопленному опыту именно от­
ветствен н ость министров в ф орм е юстиции является довольно
незначительной и неинтересной по сравнению с политической
ответствен н остью , и что заверш ение и увенчивание правового
государства посредством подобны х ф орм юстиции проблематич­
но в той же мере, в какой ф орм а ю стиции усоверш енствует са­
му себя. В любом случае из подобного исторического опы та и из
многозначности слова «правовое государство» следует, что лучше
не делать абстрактны х ссылок на «собственно» правовое государ­
ство и вместо этого применять различения и понятия конкретно­
го конституционного учения.
Помимо неоднозначности и удобства слова «правовое государ­
ство», далее помимо распространенной потребности в централи­
зации и концентрации диф ф узного права проверки, прим еняе­
мого в Германии многочисленными высшими судами, вероятно,
сущ ествует и другое, более интересное объяснение стремления
ность законодательства, соответствие законодательства форме юстиции осу­
ществляется посредством неограниченной копметенции судебной провер­
ки обычным правовым путем. Это есть лишь завершение правового государ­
ства». Ф. Адлер (F. Adler, Verfassung und Richteramt, Z. f. o. Recht, Bd. X (1930)
S. 120) считает общее единое право проверки естественным, а его конценрацию в особой инстанции — «искуственным решением».
60 Der Rechtsstaat, Berlin 1872, S. 175.
61 Schulze, PreuBisches Staatsrecht, 2. Aufl. Berlin 1888/90, Bd. II S. 905; с ним согла­
сен Писториус: Pistorius, Der Staatsgerichtshof und die Ministerverantwortlichkeit nach heutigem Deutschem Staatsrecht, Tubingen 1891, S. 209. P. Моль говорит
в предисловии (R. Mohl, Verantwortlichkeit der Minister, 1837): «Закон об отвественности министров представляется многим в качестве последнего камня
в здании конституционного государства».
57

КАРЛ Ш М И Т Т , г о с у д а р с т в о : п р а в о и п о л и т и к а

п р еврати ть сегодня в гаранта конституции суд, принимаю щ ий р е­
ш ения в п р о ц ессе в ф орм е ю стиции. Когда тр ебую т гаранта, то
естествен н о ож идаю т определен н ой защ иты и и сходят из пред­
ставления об определенн ой о п асн о сти , угрож аю щ ей из оп р ед е­
ленного направления. Ведь гарант должен защ ищ ать не абстрак­
тн о и в целом, но от со в ер ш ен н о определенны х, к он к р етн ы х
угроз. Если ран ее, в X IX веке, о п асн ость исходила от п рави тель­
ства, то есть из сф еры «исполнительной власти», то сегодня озабо­
ченность направлена, прежде всего, на з а к о н о д а т е л я . Сегодня
конституционно-законодательное регулирование в значительной
части уже служит защ ите определенны х воп р осов и и н тер есов, ко­
тор ы е ранее были делом обы чн ого законодательства, от этого за­
конодателя, т.е. от см еняю щ егося парлам ентского больш инства.
К он сти туц и о н н о -зак о н о д ател ьн о е «укоренение» долж но защ и­
ти ть определенны е и н тер есы , о со б ен н о и н тер есы меньш инства,
от соответствую щ его больш инства. В этом заклю чается прим еча­
тел ьн ое изм енение функции и тенденция, направленная проти в
д ем ок р ати ч еск ого при нци па больш инства. В прочем , по при м е­
ру Дж. С. М илля , — создавш его м нож ество ти п и ч н о л и беральны х
государственны х конструкций X IX века и еще сегодня влияю щ е­
го на пол и ти чески е представления гораздо си льнее, нежели это
поним аю т носители данны х представлений из-за недостатка кон­
к р етн о го и сто р и ч еск о го со зн а н и я ,62 — «истинная» дем ократи я
такж е мож ет определяться как защ ита меньш инства; поэтом у по­
62 J. St. M ill , C o n sid era tio n s on R ep resentative G o v ern m en t (1. A u fla g e 1861),
Кар. 7: O f true and false D em ocracy: ложная дем ократия есть п редставитель­
ство лишь только больш инства, а истинная есть п р едстави тельство всех,
в том числе меньш инств. Е стествен н о, «истинная» дем ок р ати я является
«истинной». В д ей ств и тел ьн о сти она является л и берали зм ом , защ ищ аю­
щимся от дем ократи и, как правильно сказано в р або те: L. v. Ottlik , D iktatur
und D em okratie, Arch. f. G esch ich te der P h ilo so p h ic und S o ziologie, X X X IX
(1930) S. 223. П одобн ы е деф ин и ци и, оперирую щ ие при помощ и различенния и сти н н о го и л о ж н о го , п од ли н н ого и н еп о дл и н н о го , вовсе не явля­
ются о соб ен н остью немецких комантиков и Отмара Ш панка. С к о р е е они
суть реф лексы п оли ти чески х различений, и их «истинное» или «ложное»,
«подлинное» или «неподлинное» есть реф лекс экзи стенц и альн ого разли­
чения друга и врага. О структурном совпадении хода мысли у австри й ски х
социал-дем ократов с либеральной конструкцией государства Д . Ст. М илля
см. прим. 26 и 27 в моем докладе о Гуго Пройсе (R ech t u nd Staat, H eft 72,
Tu b in gen 1930, S. 34).

58

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

стоянны й ком пром исс между больш инством и меньш инством дол­
жен являться ее подлинной и истинной сущ ностью 63. С помощ ью
дополнения «истинный» или «ложный» можно п р еврати ть в п р о­
ти воп ол ож н ость лю бое поли ти ческое п он яти е, в т.ч. тр ади ц и он ­
ное поним ание того, что в дем ократии реш ает больш инство, а п о­
беж денн ое м еньш ин ство лиш ь заблуждалось по поводу своей и с­
ти н н ой воли. Как бы то ни бы ло, за таким изменением функции
кон сти туц и он н о-зак он од ател ьн ого регул и р ован и я естеств ен н о
следует изм енение представления о гаранте конституци и . Если
в X IX веке, преж де всего, думали о защ ите от п рави тельства, то
сегодня часто им ею т в виду лишь защ иту от законодательства пар­
лам ентского больш инства. О днако если теп ерь оп асн ость угрож а­
ет из сф еры законодательства, то законодатель больш е не может
бы ть гарантом. В сф ере исполнительной власти гаранта не ищут
потому, что все еще п ребы ваю т под впечатлением от вековой кон­
сти туц ионн ой борьбы с правительством . Если же гарант не о тн о ­
сится ни к сф ер е законодательн ой , ни к сф ер е и сп олн и тельн ой
власти, то , видимо, не о стается ничего и ного, как им енно ю сти ­
ция. В подобны х течени ях мыслей вновь проявляется то, насколь­
ко и в Германии ж иво учение о различении властей с тради ц и он­
ным их разделением на тр и ветви. Здесь он о соеди н яется с все
еще сохраняю щ ей влияние традицией средневекового государства
ю стиции и приводит, таким образом , к «самоочевидным» тр еб о ва­
ниям учреж дения суверенн ого суда.
П оэтому вначале следует постави ть вопрос: насколько вообщ е
возм ож но кон сти туи ровать гаранта конституции внутри сф еры
юстиции? М ожет ли функция гаранта конституции в принципе и в
целом осущ ествляться в ф орме юстиции? И является ли подобная
деятельность, даже если ее осущ ествление окружено видимостью
формы ю стиции, действительно ю стицией, а форма ю стиции чемто иным, нежели вводящим в заблуждение покровом для иного р о­
да — и в любом случае политического — полномочия?
63 Kelsen, Bericht vom Staatsrechtslehrertag, Heft 5, S. 81. Вероятно, наряду с «фор­
мальным» понятием монархиста, которое точно сф ормулировал А. Хензель
(A. Hensel, AoR., N.F. Bd. X V S. 415: «Монархист — тот, мнение которого отли­
чается от мнения Венской школы»), также существует аналогичным образом
сконструированное формальное понятие демократа. Формулировка Хензеля
не только «смешная»; с ясностью шутки она затрагивает сущностный момент:
в частности тот, что именно формализм в публичном праве может иметь спе­
цифически политическое значение.

59

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и п о л и т и к а

Для ответа на эти вопросы интерес представляют, прежде всего,
те дела, в которы х наруш ение конституционно-законодательны х
определений ведет к настоящ ему уголовному, граж данскому или
адм инистративном у процессу. В случае граж данского и админи­
стр ати вн о го правосудия судебная защ ита служит правовы м и н­
тересам одной из сторон и осущ ествлению ее притязаний. Защ и­
те конституции как таковой служат лишь уголовны е процессы по
определенным деликтам: государственная измена и другие наказу­
емые действия, при которы х объектом защ иты со стороны уголов­
ного законодательства вы ступает конституция как целое (в отли­
чие от отдельных конституционно-законодательных определений).
П оли тически й характер подобны х п р о ц ессо в проявляется в о т ­
клонениях от обы чн ого уголовного правосудия: наприм ер, в п р о­
цессах о государственной измене И м перский суд является первой
и последней инстан ци ей (GVG. § 134); уже утративш им силу Зако­
ном о защ ите республики от 21 июля 1922 года (R eichsgesetzblatt I,
S. 525) вводился специальны й Государственный суд как особы й суд
поли ти ческого правосудия. В других государствах по примеру ан­
глийской верхней палаты компетенция Государственного суда ле­
ж ит на вто р о й палате; согласно ст. 9 ф ранцузского кон сти туци ­
он н ого закона от 24 ф евраля 1875 года, наприм ер, вторая палата,
сенат, м ож ет кон ституи роваться в качестве суда (cour de ju stice)
для рассм отрения дел президента республики, м инистров и далее
для вы явления посягательств на безоп асн ость государства (atten­
tats com m is contre la surete de l ’Etat). Даже в самом последователь­
ном правовом государстве в подобны х делах по политическим ин­
тересам отклоняю тся от общ ей ю рисдикции обы чны х уголовны х
судов64. Н есм отря на подобны е модификации, здесь все еще речь
идет о выявлении задним числом вины, лежащ ей в прош лом, о р е­
п ресси вной и виндикативной уголовной ю стиции. П одобного р о ­
да ю стиция является важным и значимым делом и мож ет в более
ш ироком и общем смысле характеризоваться как защита конститу­
ции. Тем не менее, проблема гаранта конституции этим не реш а­
ется. П оскольку вследствие применения ю ридической и судебной
формы защ ита конституции будет ограничена уже соверш енны м и,
произош едш ими деяниями, а подлинно и н тер есн ы е дела остаю т­
ся вне рассм отрения в ф орм е ю стиции. Если последовательно осу­
щ ествляется ю ридизация и разрабаты вается настоящ ая процессу­
64 О б этом см.: Verfassungslehre S. 134; дал ее см.: Н .
Staatslehrertag 1928 a.a.О. S. 9 f.

60

Triepel, B erich t vom

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

альная процедура с ролями сторон , то эта защ ита в сущ ественной
мере есть лишь корректура задним числом, поскольку всегда лишь
заверш енны е дей ствия подводятся под сущ ествую щ ие законода­
тельны е определения.
Судьба судебны х палат, создаваем ы х для в ы д в и ж е н и я о б ­
в и н е н и я м и н и с т р а м , является поучительной в этом отн ош е­
нии. Еще Бенжамен Констан , либеральны й борец за данное учреж­
дение, вполне осознавал особен н ость и уникальность ситуации вы­
движения обвинения министрам. В своем знаменитом сочинении
«Об ответствен н ости министров» (1815) он указы вает на то, что за­
кон об ответствен н ости м инистров не мож ет бы ть «ни точным, ни
детализированны м , тогда как с точки зрения п р авового государ­
ства в иных случаях применительно к уголовному праву и уголовно­
му процессу следует тр ебовать ясного подведения. «C’est ипе loipoli­
tique dont la nature et l ’application ont inevitablem ent q u elquechose
de discretionnaire». П отому этим и должен заниматься особ ого р о ­
да суд, а именно палата пэров, характеризующаяся независимостью
и нейтральностью . Сущ ественным и одноврем енно общим коррек­
тивом здесь также является публичность дискуссии, «1а publicite de
la discussion», это ц ен тральн ое представление либеральной м ы с­
ли. М инистр не м ож ет ж аловаться на то, что здесь нет гарантий
защ иты обви н яем ого, как это принято в норм альном уголовном
процессе, поскольку он заключил особы й контракт с государством,
на службу которого он поступил. Если его честолю би е удовлетво­
ряется вы соким и блестящ им полож ением м инистра, то он дол­
жен при н ять на себя и риск подобного пол и ти ческого процесса
и отвечать перед судом, которы й в значительной мере приним а­
ет реш ения по своему усм отрению (arbitraire). «Mais cet arbitraire est dans le sens de la chose т ё ш е » . Э тот риск смягчается тор ж е­
ственностью ф орм ы , публичностью дискуссии, эхом в общ ествен­
ном мнении, благородством судей и своеобразием наказания65. О б
эти х разр аботках класси ческого представителя буржуазной пра­
вовой государственности вспом инаю т сегодня, поскольку они де­
м онстрирую т разумную чувствительность к своеобрази ю процеду­
ры и трудностям политической ю стиции и очень далеки от голых
абстракций. Н о и при большем внимании к особен н остям поли­
тической ю стиции неизбеж ным остается политически парализую­
65 De la responsabilite des ministres, Paris 18x5, S. 36, 44, 52 u.a. О большом значе­
нии Констана для конституционного учения буржуазного правового государ­
ства и парламентарной системы см. ниже.

61

КАРЛ Ш М И Т Т , г о с у д а р с т в о : п р а в о и П О Л И Т И К А

щее воздействие формы ю стиции. О п ы т XIX века это показал; да­
же можно сказать, что это и было подлиннейшим конституционно­
историческим опы том и ядром всей внутриполитической борьбы
между германской монархией и германской буржуазией в XIX веке.
Ведь в герм анских конституци онны х м онархиях о тветствен н о сть
м инистров в ф орм е ю стиции имела именно политический смысл
предотвратить политическую о тветствен н ость министра и по воз­
м ож ности п ол и ти ч ески о б езо п а си ть всю « ответствен н о сть» 66.
Ф орм а ю стиции являлась надежным средством избавления от по­
лити чески х последствий. Утеш ение находили в том, что гово р и ­
ли, будто Государственный суд вы п олняет свое предназначение
уже тем, что «его сущ ествование приводит к тому, что ее ни разу
не приш лось задействовать»67. Сегодня институт ответствен н ости
министров в ф орме ю стиции утратил свое практическое значение,
и ст. 59 Вейм арской конституции, этот переж иток времен борьбы
между парламентом и монархией, раствор яет состав преступления
и предмет о тветствен н о сти в общ ей безграни чности , когда о п р е­
деляет, что обвинение может бы ть выдвинуто за наказуемое нару­
шение не только имперской конституции, но даже имперского за­
кона68.
Для лучшего прояснения этого конституционно-исторического
опы та обратим ся к важнейш ему и часто затрагиваемом у случаю
66 Vefassungslehre S. 331.
67 Pistorius а.а.О.; см. такж е п ри веден ное выше на замечание Отто Майера.
В остальном, как известно, в Пруссии и в рейхе не была введена даже ответ­
ственность в форме юстиции. Но там, где она регулировалась применимым
образом, как в большинстве средних государств, она без труда была лишена
эф ф ективности вследствие подчинения Германскому Союзу. «Ведь под удара­
ми бундестага в 1850 году пала именна та, кургессенская конституция, что уста­
навливала наиболее действенную ответственность министров»; F. Thudichum ,
Die Minister-Anklage nach geltendem deutschem Recht und ihre Unrathlichkeit
in Reichssachen, A nnalen des Deutschen Reichs, 1885, S. 668.
68 Критику ст. 59 см. прежде всего: Binding, Die staatsrechtliche Verantwortlichkeit
(Zum Leben und Werden der Staaten, M iinchen und Leipzig 1920, S. 408): «Само
собой разумеется, что в этом обвинении министров не осталось ни атома от
его преж ней природы , возникавшей из соавторства пакта между королем
и народом государства». Сила субстанциально юридической мысли, которая
всегда восхищает в Биндиге, проявляется и в этих государственно-правовых
пояснениях и затрагивает сразу самое существенное: ранее конституция — это
договор, а сегодня уже нет.

62

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

конституционны х сп оров X IX века, к прусскому конфликту 18621866 годов, и попытаемся рассм отреть его, опираясь на учебник са­
мого знам енитого нем ецкого тео р ети к а государственного права,
Анщюца. В качестве условия правового государства Анщюц о со б ен ­
но реш ительно требовал учреждения общ его государственного су­
да, т.е. ответствен н ого за в с е конституционны е сп ор ы 69. Однако
если мы применим его высказывания и мнения к интересном у кон­
ституционном у спору 1862 года, то происходит следующее: соглас­
но Анщюцу, «самоочевидностью» является то, что Государственный
суд мож ет реш ать лишь правовы е вопросы (в отличие от политиче­
ских вопросов). «Я не думаю, — говори т он, — что по этому поводу
необходимы еще какие-то замечания»70. Однако по вопросу, о кото­
ром шла речь в прусском конституционном конф ликте, мож ет ли
правительство продолжать вести дела без закона о бюджете, он го­
ворит в учебнике Майера-Анщюца буквально следующее: «Здесь за­
канчивается государственное право; вопрос, которы й следует раз­
бирать в случае отсутствия закона о бюджете, не является вопросом
права»71. Чем же, по Анщюцу, должен был заниматься германский
Государственный суд, которы й был призван разреш ить тот самый
прусский конституционны й конфликт? С одной стороны , Государ­
ственны й суд ограничен чисто «правовыми вопросами», с другой —
здесь заканчивается государственное право. С помощью высказыва­
ний Анщюца перед лицом такого конкретного и важного случая, как
прусский конституционны й конфликт 1862 года, невозможно ника­
кое судебное реш ение. И все же ценность подобного суда должна за­
ключаться в том, что все конституционны е споры приним аю т пра­
вовую форму и разреш аю тся судебным приговором . Возм ож ность
“non liquet”, которую Р. Моль признавал даже применительно к обви­
нению против м инистров, и тот «очень даже возможный случай»,
что судья «должен объявить смысл закона сомнительны м»72, вооб­
ще не учитываю тся. П оэтому подобное понимание в случае серьез­
ного конституционного конфликта приведет к сложностям и п ро­
тиворечиям . Э то заложено в самой природе дела, которая чрезвы ­
чайно затрудняет соединение подлинной ю стиции и подлинного
конституционного спора и не устраняется в результате предостав­
69 См. выше.
70 Verhandlungen des D eutschen Juristentages 1926, Berlin 1927, S. 13.
71 Meyer-Anschiitz, Lehrbuch des Duetschen Staatsrechts M unchen und Leipzig 1919,
7. Auflage, S. 906.
72 R. M ohl, Die Verantwortlichkeit der Minister, 1837, S. 185.

63

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и п о л и т и к а

ления конституционному суду права сам остоятельно устанавливать
сомнительны й смысл конституционного закона.
П ри м ен и тел ьн о к настоящ ем у врем ени подобную , простую
структуру лю бы х политических разногласий относи тельно предпо­
сылок и содерж ания конституционно-правовы х полномочий мож­
но прои ллю стрировать на другом, но схожем с интересую щ ей нас
здесь точки зрения прим ере. Распоряж ением от 18 июля 1930 го­
да (R G B 1. I S. 299) рей хспрези ден т распустил рей хстаг со следую­
щими словами: «П осле того как рейхстаг постановил сегодня п о­
тр ебо вать прекращ ения действия моих распоряж ений от 16 июля,
изданны х на осн ован и и ст. 48 им перской конституци и , я распу­
скаю рей хстаг на осн ован и и ст. 25 им перской конституции». За­
тем им перское правительство в распоряж ении от 26 июля 1930 го­
да (R G B 1. I S. 311), изданном на осн овании ст. 48, в значительной
части повторило те распоряж ения, отмены которы х требовал р ас­
пущенный рейхстаг. При всех возникающ их здесь конституционно­
правовы х сом нениях и разногласиях (а тр ебовать их разреш ения
в Государственном суде в Л ейпциге сегодня, в декабре 1930 года,
станут лиш ь отдельны е зелоты слепого норм ативизм а), один во­
прос становится особен н о важным: означает ли прим енение ст. 48
в распоряж ен и и от 26 июля 1930 года анти конституци онны й ма­
невр и устран ен и е законодательн ого полном очия больш инства
рейхстага, и можно ли далее сказать по праву, что рейхстаг не мог
образовать больш инство и вследствие этого являлся недееспособ­
ным. Э то в свою очередь дей ствительно зависит от того, сделало
ли им перское прави тельство все для того, чтобы добиться боль­
ш инства — вопрос, жарко оспаривавш ийся в газетах и в ходе пред­
вы борной агитации. Естественно, здесь нет необходим ости затра­
ги вать аргументы ц елесообр азн ости и агитационную бессм ы сли ­
цу. Но в качестве достаточно характерного показателя здесь можно
п р о ц и ти р о ва ть следующ ие п р о ти в о р еч и вы е мнения из одного
и того же ном ера социал-дем ократического журнала особ о го ран­
га и уровня. В 8-м ном ере первого года выпуска журнала «Neue
Blatter fur den Sozialismus» (август 1930 года) Август Ратман пиш ет
в статье «Буржуазное наступление проти в парлам ента и консти ­
туции» на с. 340: «Действия прави тельства Б рю нинга можно бы ­
ло бы оправдать, если бы оно субъекти вно могло бы ть убеждено
в том, что ни в коем случае невозмож но образовать больш инство,
необходи м ое для создания прави тельства. О днако оно никоим
образом не стрем и лось к такому больш инству слева, где только
то и могло возникнуть. О н о , н апроти в, п р ои гн ор и р овал о и раз­
64

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

било все усилия, которы е предприним ались другой сторон ой , на­
пример, социал-демократами с и н тен си вн остью , почти гран ича­
щей с сам оотречен ием . С оверш ен н о однозначно: прави тельство
Б рю нинга стрем и лось или только к больш инству, поддерж анно­
му справа, или оно вообщ е не хотело никакого больш инства. П о­
скольку первое было недостиж им о, оно предпочло превратиться
в правительство м еньш инства и оставаться у власти посредством
тактического злоупотребления ст. 48. Тем самым невозм ож но пред­
полагать, что прави тельство Б рю нинга было полностью уверен ­
но в объекти вн ой данности предпосы лок применения ст. 48. Речь
идет о чистом н а р у ш е н и и к о н с т и т у ц и и , и ни о чем ином».
О днако в том же ном ере на с. 374 им еется вы сказы вание Эдуарда
Хаймана: «Однако я считаю неверны м , когда, как в оф ициальны х
социал-демократических высказываниях, говорится о том, что бы ­
ло возм ож но л евое больш инство.... Н о без Н ародной партии не
было никакого больш инства. Если это так, то у Брю нинга не бы ­
ло никакого вы бора; он должен был стрем иться к правому боль­
ш инству и должен был в случае его провала при бегнуть к роспу­
ску рейхстага или к ст. 48». Если подобны е разногласия по п ово­
ду все еще непосредственно стоящ их перед глазами обстоятельств
возможны среди единомыш ленников одного круга и одного журна­
ла, то становится понятны м , — ради этой констатации и были при­
ведены ц итаты , — что в подобны х конституци онно-правовы х вы ­
сказы ваниях с ю ридической точки зрения речь мож ет идти лишь
о quis judicabit, т.е. только о реш ени и , а не о п севд он орм ати вн о­
сти судебного свойства в ф орм е ю стиции. Согласно действую щ ей
конституции, в зависим ости от полож ения вещ ей приним ать р е­
ш ение полном очно правительство рейха, рейхспрези дент вместе
с визирующим рейхсканцлером или рейхстаг. Если рейхстаг д ей ст­
вительно не сп особен дей ствовать и образовать больш инство, т.е.
не в состоянии использовать свои конституционны е полномочия
(например, прямо вы разить недоверие рейхсканцлеру согласно ст.
54 или п отребовать согласно ст. 4, п. 3 отмены распоряж ений, из­
данных согласно ст. 48, п. 2), то этот недостаток не мож ет воспол­
нить даже суд. Однако если вместо конституционного органа учре­
дить Государственный суд, которы й должен разреш ать все возника­
ющие сомнения и разногласия и к котором у могло бы обращ аться
больш инство рейхстага, вероятн о, н есп особн ое ни на какие ины е
реш ения, или даже м еньш инство рейхстага, то этот Государствен­
ный суд являлся бы поли ти ческой инстан ци ей наряду с р ей хста­
гом, рейхспрезидентом и правительством рейха. Этим не было бы

65

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и П О Л И Т И К А

достигнуто ничего, кроме того, что по каким-нибудь «основаниям»
правительственны е акты стали бы вы ходить или запрещ аться при
видимости соблю дения ф орм ы ю стиции. Н икакая сама судорож ­
ная фикция не смогла бы предотвратить того, что каждый считал
бы подобны й суд политической инстанцией и оценивал в качестве
такового. Тогда проявились бы слож ности и проти воречи я, к кото­
рым должно привести лю бое соединение серьезны х конституцион­
ных конфликтов с действительной ю стицией.
П роблематичность этого соединения рассмотрели Р. Сменд (в сво­
ей книге «Конституция и конституци онное право») и X. Трипель
(в своем докладе перед съездом немецких правоведов в области го­
сударственного права в 1928 году)73. Однако уже на основании пред­
ш ествующ его опы та прим енительно к любому суду можно выдви­
нуть простую а л ь т е р н а т и в у , очевидную в случае Государствен­
ного суда по обвинению м инистров и постоянно повторяю щ ую ся
в различных ф ормах «государственного правосудия» или «консти­
туционной ю стиции», призванной контроли ровать законодателя
или правительство: и л и налицо о ч е в и д н о е , без сомнения уста­
навливаемое н а р у ш е н и е к о н с т и т у ц и и , — и тогда суд осущ ест­
вляет ю стицию реп ресси вн ого и виндикативного рода и в какойлибо форме говорит «виновен» в отнош ении соверш енны х деяний;
или же имеет место неясное и сом нительное дело, будь то по фак­
тическим причинам, будь то из-за неизбеж ной неполноты и ш иро­
ты лю бой писаной конституции в целом или своеобрази я второй
главной части Вейм арской конституции в особен н ости , — и тогда
нет никакого «чисто правового вопроса», и реш ение суда есть не­
что иное, нежели судебное реш ение, т.е. нечто иное, нежели ю сти­
ция. Внутренняя логика любой до конца продуманной формы ю сти­
ции неизбеж но приводит к тому, что подлинное судебное реш ение
возникает лишь post eventum. Когда этот недостаток пы таю тся и с­
править в р е м е н н ы м и п о с т а н о в л е н и я м и с у д а , тогда судья
вынужден принимать или предотвращ ать политические меры и та­
ким образом становиться политически активным, что превращ а­
ет его в мощный ф актор внутренней и возмож но даже внеш ней
политики; в таком случае его судебная независим ость больш е не
смож ет защ итить его от политической ответствен н ости , если во­
73 Sm end а.а.О . S.135; T riep el, V eroffen tlich u n gen der V erein igu n g d eutsch er
Staatsrechtlehrer, Heft 5, 1929, S. 8: «сущность конституции д о
ной

с т е п е н и находится в противоречии с сущностью конституционного

правосудия» («до определенной степени» в оригинале убрано).

66

определен­

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

обще еще сохраняется политическая о тветствен н ость74. Н езависи­
мость суда лиш ается своего конституционно-правового основания
в той мере, в какой она отдаляется от несом ненного содержания
конституционно-законодательны х определений. И менно поэтому
неизбеж но, что ю стиция, пока она остается ю стицией, политиче74 О допустимости временных постановлений Государственного суда Германско­
го Рейха согласно ст. 19 см.: F. Giese, DJZ. 1929, S. 132; Гизе с читает не вызываю­
щей сомнений «возможность рассматривать допустимым также издание или
запрет суверенных актов рейха путем временны х постановлений». С этим
согласны: Heinsheimer, Jur. Woch. 1926, S. 379, Lammers, eod. S. 376, W. Simons, Einleitung, in: Lammers-Simmons II S. 11. А также президент имперской финансовой
палаты: Jahn , D arf der Staatsgerichtshof einstweilige Verfugungen erlassen? Jur.
Woch. 1930, S. 1160, особенно 1162: «Здесь речь идет о задачах правительства,
которое несет ответственность»; и 1163 (критика аналогии с § 944 ZPO , соглас­
но которой в крайних случаях вместо суда постановление может издать пред­
седатель): «Тем самым отдельному человеку было бы дано право самовластно
решать через голову рейхспрезидента, министров, рейхстага, ландтагов. Мне
кажется, что это несовместимо с демократической конституцией, какая была
создана в Веймаре». О практике Государственного суда Германской рейха см.
решение от 17 ноября 1928 года (RGZ. 122, Anh. S. 18 f.; Lammers-Simons I S. 156 f.):
Государственный суд берет на себя это полномочие. Однако следует учиты­
вать, что здесь речь идет о финансовых притязаниях. Допустимость времен­
ных постановлений, видимо, принципиально подтверждается в решении от
ю октября 1925 года (RGZ. 111 Anh. S. 2if.; Lammers-Simons I S. 212): с учетом воз­
мож ности (и в целях надежности) и с п о л н е н и я , и вместе с интересны м
аргументом: «Однако ничто не говорит за то, что издание временных поста­
новлений должно быть исключено» (при ближайшем рассмотрение этим про­
сто говорится: почему бы и нет?). С другой стороны, имеется серия отклонен­
ных предложений о временных постановлениях: решение от 23 октября 1929
года (RGZ. 126, Anh. S. 1 f.; Lammers-Simons II S. 72), здесь уже имеется принци­
пиальное ограничение: «лишь с большой осторож ностью и лишь в исклю­
чительных случаях»; особенно важно решение от 13 июля 1929 года (LammersSimons II S. 98): Государственный суд не может посредством временных поста­

новлений предотвращать обнародование принятых законов; и прежде всего
заявление в решении от 17/18 июля 1930 (RGZ. Bd. 129 A nhang S. 31) о том, «что
Государственный суд и в дальнейшем будет так же, как это было до сих пор,
с крайней осторожностью

и б е р е ж н о с т ь ю использовать средство

временных распоряжений». Впрочем, в этом решении также прямо сказано,
что в этих временных постановлениях речь идет о п о д д е р ж а н и и

балан­

с а и н т е р е с о в , а не о правосудии.

67

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и п о л и т и к а

ски всегда опаздывает, и, чем основательней и тщ ательней, в со о т­
ветствии с требованиям и правового государства и формы ю стиции
оф ормляется процесс, тем сильнее она опаздывает. П ри несом нен­
ных нарушениях конституции, которы е не являются обы денностью
в культурном государстве, это приводит в лучшем случае к наказа­
нию виновного и устранению оставш егося в прошлом беззакония.
В сом нительны х случаях проявляется ди спропорц и я между судеб­
ной независим остью и ее предпосы лкой, строгой привязкой к за­
кону, содержащему содерж ательные ограничения.
Э то подтверж дается не только развитием [института] обви н е­
ния в отнош ении м инистров, но и остальным практическим опы ­
том. О б особен н ости государственного суда при ф едеративной ор ­
ганизации и о Государственном суде Германского рейха согласно
ст. ig РИ еще будет сказано ниже (в 4 части этой главы). В действи­
тельности в политической жизни повсю ду узнаваем общ ий прин­
цип, которы й всегда побеж дает в случае соп ри косновения защи­
ты конституции и ю стиции. П оэтому даже в самом последователь­
ном и праведном правовом государстве становятся неизбеж ными
корректировки и модификации формы ю стиции, пока сохраняется
уважение к конституции. Если в налоговом праве уже стало необхо­
димым установить, что при толковании налоговых законов следует
«учитывать их цель, их экономическое значение и изменение ситу­
ации» (§ 4 Имперского положения о сборах), то в конституционном
праве пока гораздо меньше возмож ности потерять из виду конкрет­
ный предмет. Почему в любом государстве для таких деликтов, как
государственная измена или покуш ение на основы государства от­
ходят от компетенции общ их обы чны х уголовных судов и передают
их или на рассм отрение в первой и последней инстанции вы сш е­
му суду, или учреждают в качестве чрезвы чайного суда особы й госу­
дарственны й суд для защиты безопасности государства?75 П о како­
му праву посредством государственного или конституционного суда
ограничивается или отм еняется контрольная компетенция обы ч­
ных судов? И по какому праву полномочие инициировать процесс
в подобном государственном или конституционном суде передает­
ся лишь отдельным политическим органам (правительство, парла­
мент и т.д.; согласно ст. 13, п. 2 И К лишь «компетентным» централь­
ным ведомствам рейха и земель)?76 Почему разумным и неизбеж ­
75 См. выше.
76 Согласно немецкому проекту от 1926 (DJZ. 1926, Sp. 842) обращаться в Государ­
ственный суд смогли бы рейхстаг, рейхсрат или правительство рейха. Другие

68

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

ным является учет вопросов целесообразности, как это, например,
делается в области ф едеративного налогового права между компе­
тенциями И мперской ф инансовой палаты и рейхсрата?77 Почему
в имперском законе от 30 августа 1924 года (т.н. план Дауэса) в о тн о­
шении реш ения Суда по делам И м перских железных дорог (Reichsb ah ngerich t) была предусм отрена возм ож ность того, что прави­
тельство рейха или О бщ ество им перских железных д орог может
обратиться к арбитру, если один из них считает, что вы полнение
судебного реш ения ставит под угрозу обслуживание долга и выпла­
ту процентов по репарационны х долговым обязательствам?78 Если
в отнош ении реш ения такого специального суда, как Суда по делам
И м перских железных дорог, могут бы ть необходимыми подобны е
корректуры по причине внеш неполитической ц елесообразности ,
разве они, как минимум, не так же необходимы в отнош ении решепримеры см.: Verfassungslehre S. 137. О чисто политическом смысле этого огра­
ничения права обращения см. заслуживающую большого внимания критику:
Morstein Marx а.а.О. S. 116 ff.

77 § 6 Закона о финансовом копромиссе между рейхом, землями и общинами от
27 апреля 1926 года (R G B 1. 1 S. 203) гласит: В случае разногласий между рейхсми­
нистром финансов и земельным правительством по вопросу о том, с о в м е ­
с т и м о ли действующее в этой земле налоговое предписание с и м п е р с к и м
п р а в о м , решение принимает Имперская финансовая палата по обращению
рейхсминистра финансов или земельного правительства. Рассмотрение про­
ходит в Большом сенате в составе, предусмотренном в § 46, п. 2, п. i И мперско­
го положения о сборах. П одробны е предписания будут определены в особом
законодательном регулировании. О тносительно вопроса о том, с п о с о б н ы
ли налоги земель и общин н а н е с т и у щ е р б налоговым поступлениям рейха
и не п р о т и в о с т о я т

ли превалирую щ ие интересы имперских ф инансов

введению налогов, напротив, решает рейхсрат по обращению рейхсминистра
финансов или земельного правительства. Кроме того, рейхсминистр финан­
сов может отдать вопросы толкования налоговых законов на з а к л ю ч е н и е
Имперской финансовой палате (§ 43 И мперского положения о сборах).
78 § 44, п. з Закона рейха об О бщ естве имперских железны х д о р о г (Закон об
И мперских железных дорогах) от 30 августа 1924 года (R G B 1. II S. 272) гласит:
Если правительство рейха или О бщ ество считает, что выполнение решения
суда ставит под угрозу обслуживание долга и выплату процентов по репараци­
онных долговым обязательствам, то любая из сторон может в течение месяч­
ного срока после объявления решения обратиться к арбитру (§ 45). Соглас­
но имперскому закону от 13 марта 1930 года (план Янга) этот абзац вычеркнут,
как и § 45 (R G B 1. 1930, II S. 364).

69

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и п о л и т и к а

ния суда, призванного разбирать все конституционны е споры Гер­
манского рейха? И если они необходимы, то не отменяется ли тем
самым вновь принцип безграничного применения формы ю сти­
ции?
П ока эта сложная проблема рассматривалась в рамках конкрет­
ного кон ституци он н о-п равового сознания, всегда удавалось из­
бегать разговоров о «государственном правосудии» или «консти­
туционной ю стиции». Сийес, отец этих идей, говорил лишь о jury
constitutionnaire, magistrature constitutionnelle, призванной защ итить
конституцию от нарушений. П ри этом он говорил, что эта маги­
стратура есть ничто в сф ере исполнительной власти и правитель­
ства, а также в сф ере законодательства, но это именно конституци­
онная магистратура; он прямо не называет ее ю стицией, но скорее
дает понять, что считает ее частью конституционно-учредительной
власти или, по крайней мере, отн оси т к осущ ествлению этой влас­
т и 79. В ш вейцарских конституционны х планах того времени, где го­
ворится об охраняющ ем конституцию суде присяжных, речь также
идет о жалобе по поводу соверш енны х нарушений конституции80.
В результате того, что в н аполеоновских конституциях гарантом
конституции становится senat conservateur, вновь оставляю т сф еру
ю стиции и ответствен н о сть возлагается на законодательную или
совещ ательную инстанцию . П редставители либерального право­
вого государства, особен н о Бенжамен Констаи и Гизо, продолжаю т
осознавать естественны е границы ю стиции и часто высказываются
об этом с точностью эпиграммы. Копст ан— в цитированны х выше
разработках по поводу обвинения в отнош ении м инистров81, Гизо —
посредством фразы, которую сегодня в Германии нужно повторять
беспрестанно, что при подобной юридизации «политика ничего не
приобретает, а юстиция мож ет потерять все»82. Теоретики консти­
туции в либеральной Германии X IX века, выступавшие за правовое
государство, особен н о Моль, Блунчли и Гнейст, рассматривали про­
блему в большом систематическом контексте; для них наиболее на­
дежной гарантией конституции являлась либо законодательная кор­
79 Подтверждения этого см.:
80 О б этом см.:

Andre Blondel а.а.О. S. 174 f-

Ed. His, Geschichte des neueren Schweizerischen Staatsrechts, Bd.

I, Basel 1921, S. 196/202.
81 См. выше.
82 Des conspirations et de la justice politique, Briissel 1846, S. юг. Во время конфлик­
та между председателем И мперского суда и правительством рейха этот тезис,
к сожалению, подтвердился и в персональном отношении.

7°

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

порация (в качестве представителя образованны х и имущих), либо
взаимодействие наследной монархии и обеих палат83. В остальном
они в основном и н тер есовал и сь обвинением в отнош ении мини­
стров — тогдашним единственным инструментом ответственности
министров и якобы «последним камнем в здании конституционно­
го государства»84, — или правом судебной проверки в отнош ении
королевских распоряж ений; но при этом здесь также избегали по­
верхностны х фикций абсолю тной формы ю сти ци и 85. П озже мож83 См. ниже.
84 R. Mohl, Verantwortlichkeit der Minister, 1837, Vorwort: «Закон об ответственно­
сти министров представляется большинству последним камнем в здании кон­
ституционного государства».
85 R. M ohl , Verantwortlichkeit der Minister. Н апример, S. 15 (критика саксонско­
го решения, превращающего Государственный суд в арбитра и толкователя),
S. 187 (об оправдании ввиду чрезвычайного случая) и т.д.; далее см. замеча­
ния о французской революции 1848 года, государственном праве, междуна­
родном праве и политике: M onographien I S. 561-564 (Tubingen i860), S. 562:
«Как бы ни был устроен Государственный суд и ни определена ответствен ­
ность, в любом случае очевидно то, что закон может обеспечить лишь твердое
и справедливое рассмотрение дела после достигнутой победы над посягатель­
ством изменников государства». Bluntschli а.а.О. II, S. 550 f. Gneist, Gutachten
S. 23: никакой последующей проверки посягательств на общие принципы кон­
ституции; в допускающем неверное толкование тезисе Гнейста: «Для каждой
статьи конституции на место интерпретации становится юрисдикция» (Der
Rechtstaat, 1867, S. 175) имеется в виду административное судопроизводство;
в остальном Гнейст мало доверял государственному или конституционному
суду, состоящ ему из проф ессиональны х чиновников; см. его высказывание
во время заседания Прусской палаты депутатов от 9 февраля 1866 года (Sten.
Вег. S. 130): «Насколько я знаю историю, чиновничество ни разу не выдержа­
ло испытания, когда весь вопрос конституционности правительства, облада­
ющего всей полнотой власти, хотели возложить на плечи пары доверенных
мужей! Даже в Англии судебный персонал, находящийся в блестящем положе­
нии, сравнимом с министерским, окруженный коллегами из блестящей, неза­
висимой, высоконравственной адвокатуры, ни разу не выдержал подобного
испытания, которое должно постоянно происходить здесь. А в убогом поло­
жении наших чиновников семеро подобных мужей должны всерьез вынести
беспристрасны й приговор суда по этому вопросу, стоящему между министра­
ми и обвинителями министров? Я никогда не скрывал, что вся большая кол­
легия высшего трибунала с его шестью или семью сенатами была бы вряд ли
достаточно сильна — если бы мы были должны принимать законы — для того,

71

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и п о л и т и к а

но было довольствоваться беззаботностью предвоенны х лет, кото­
ры е позволяли себе формализм, просто отрицаю щ ий предметные
проблемы. Однако как только вновь проявились конкретны е поли­
ти чески е пр оти воречи я, тогда тут же пробудилось осознание то ­
го, что любая форма ю стиции привязана к узким границам. И когда
в 1919 году при помощи этих средств попы тались разреш ить вопрос
вины за развязывание войны, Эрих Кауфман во впечатляющем сочи­
нении напомнил о границах ю стиции правового государства86.
3. О СН О ВО П О Л АГАЮ Щ ЕЕ ВЫ Я ВЛ ЕН И Е
СОДЕРЖ АН И Я СОМ Н И ТЕЛЬН ОГО В СВОЕМ СОДЕРЖ АН И И
К О Н СТИ ТУЦ И О Н Н О ГО ЗАКОНА, ПО СУТИ , ЕСТЬ
К О Н СТИ ТУЦ И О Н Н О Е ЗАКОН ОДАТЕЛ ЬСТВО, А НЕ Ю СТИ Ц И Я

Для ответа на принципиальный конституционно-теоретический
вопрос здесь следует еще раз повтори ть, что никакого буржуазного
правового государства не сущ ествует без независимой ю стиции, ни­
какой независимой ю стиции — без содерж ательной привязки к за­
кону, и никакой содерж ательной привязки к закону — без предмет­
ного различения закона и судебного приговора. Буржуазное пра­
вовое государство покоится именно на предметном различении
различных властей. Различение властей можно отвергать по абсо­
лю тистским соображ ениям, как это обы чно происходило в учении
о государственном праве германской конституционной монархии,
можно также оставлять судье определенную свободу, однако нельзя
передавать ему политическое реш ение, дело законодателя, не из­
меняя его государственно-правового положения. П ринципиальное
различение законодательства и ю стиции не опровергается ни тем,
что неточны е обозначения (различение властей, разделение вла­
стей) вдавливают их в буквальный смысл, ни указанием на трудно­
сти разграничения в деталях и на возмож ности пересечения их гра­
ниц и т.п., ни, наконец, напоминанием о том, что вместо обы чного
чтобы из своих постоянны х членов образовать Государственный суд». — То,
что Тудихум говорит о «бесполезности» обвинения министров, рождено уже
из другого духа. Хенель (A. Haenel , Deutsches Staatsrecht I. Bd. 1892, S. 562 ff.)
рассматривает ф едеральное правосудие при конституционны х спорах вну­
три стран-членов в систематическом контексте «заботы о государствах» (а не
заботы о праве).
86 U ntersuchungsausschuB und Staatsgerichtahof, Berlin 1920, S. 83 f. Речь идет
о понятии судебной процедуры.

72

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

разделения на три части (законодательная, исполнительная и су­
дебная власти) также возможны и иные разделения и различения.
Как верно говори т Ларнод 87, сущ ествует столько же разделений вла­
стей, сколько сущ ествует государств. Но это м ногообразие не до­
казывает, что вообщ е нет никаких различений или, что правиль­
ным было бы и гн ори ровать все различия законодательства и ю сти­
ции. О тносительно буржуазного правового государства продолжает
оставаться в силе то, что государство без предметного различения
законодательства, исполнительной власти (правительство и управ­
ление) и ю стиции не имеет «никакой конституции» в смысле бур­
жуазного правового государства88.
В буржуазном правовом государстве ю стиция сущ ествует лишь
в качестве судебного при говора н а о с н о в а н и и закона. Ф орм у­
ла «на о с н о в а н и и з а к о н а » , используемая всеми германскими
конституциями начиная с X IX века, им еет ц ентральное значение
для организации буржуазного правового государства. В последние
годы я часто указывал на это и дем онстрировал систематическую
взаимосвязь89.Д л я с ф е р ы в с е х г е р м а н с к и х к о н с т и т у ц и й
э т а ф о р м у л а и м е е т не м е н ь ш е е ( х о т я и и н о е ) з н а ч е ­
н и е , ч е м ф о р м у л а “ due process o f law” д л я а н г л о с а к с о н с к о ­
г о к о н с т и т у ц и о н н о г о п р а в а . Из нее также следует, что нуж­
но различать между законом и судебным приговором и вследствие
этого также между законодателем и судьей. Как бы ни была разно­
образна реализация разделения властей в различных государствах,
смысл диф ф еренциации властей в правовом государстве неизмен­
но заключается в том, что организационным разделениям государ­
ственны х функций соответствует предметное различение деятель­
ности, по крайней мере, применительно к нормальному регулиро­
ванию компетенций. Закон — не приговор суда, приговор суда — не
закон, а рассм отрение «дела» «на основании закона». О со б о е п о­
ложение судьи в правовом государстве, его объекти вность, его по­
лож ение над сторонам и, его независим ость и несм еняем ость, —
все это основано лишь на том, что он приним ает реш ения именно
на осн ован ии закона и что его реш ение с о д е р ж а т е л ь н о в ы ­
87 Revue politique et parlem entaire 126 (1926), S. 186.
88 Verfassungslehre S. 127.
89 Verfassungslehre S. 152. U nabhangigkeit der Richter, G leich heit vor dem Gesetz
und G ew ah rleistung des Privateigentum s nach W eimarer Verfassung, Berlin
1926, S. 17/18, JW. 1926, S. 2271 (неверное толкование: R. Grau, Der Vorrang der
Bundeskom petenz, Fesrschrift fur Heinitz, 1926, S. 403).

73

КАРЛ Ш М И Т Т , г о с у д а р с т в о : п р а в о и п о л и т и к а

в о д и т с я из другого реш ения, измеримо и предсказуемо уже со ­
держащ егося в законе. Если же законодательные органы в виде ис­
ключения осущ ествляю т в ф орме законодательства иные функции,
нежели функции законодательства, то это можно обозначить как
«формальное законодательство», как аналогичным образом можно
говори ть о формальном понятии ю стиции, когда ответствен н ое су­
дебное ведомство подобным образом выходит за предметные гра­
ницы ю стиции. Однако это еще не оправды вает обратны х заклю­
чений беспредм етного формализма, которы й переворачивает дело
с ног на голову и называет законом все, что законодательные орга­
ны осущ ествляют в формах законодательства, а ю стицией — все, что
делает суд; судья независим, таким образом, каждый, кто независим,
есть судья; таким образом, все, что независимый орган соверш ает
под защ итой своей независим ости, есть юстиция; ergo достаточно
передать разреш ение всех конституционны х споров и разногласий
независимым судьям и получаем «конституционную юстицию». П о­
средством такого рода формальных понятий все можно подогнать
подо все; все мож ет стать ю стицией, но точно так же — «нормой»
и установлением нормы, а в конечном счете — конституцией90. С о ­
ответствую щ ая конституции организация превращ ается в мир об­
манчивых ф икций, а правоведение — в поле для трени ровки того
способа мышления, которому Хофакер присвоил название «логики
гусиной лапы»91.
90 «Ч ерез оп оср едован и е идеи к он сти туци он н ой ф ормы », как вы ражается
Кельзен (Bericht S. 38).

91 В соответствии с силлогизмом, над которым надсмехался Ш опенгауер: чело­
век имеет две ноги, тогда все, что имеет две ноги, есть человек, следователь­
но, гусь есть человек и т.д.; Gerichtssaal XCIV, S. 213 f. Arch. f. Soz. Wissenschaft
XX I, S. 18 f. (Die Erneuerung des Rechtsbetriebs), Reichsverwaltungsblatt 1930
S. 34. О б опустош ениях, произведенны х этой логикой в учении о понятии
закона см.: Verfassungslehre S. 143 f. П о поводу общ ей проблемы правовой
теории следует сделать следующее замечание: по существу нет никакой иной
юстиции, кроме как привязанной к законодательству. П оэтому следует при­
держ иваться предм етного различия законодательства и юстиции, и невоз­
можно сконструировать никакой универсальной «последовательности ступе­
ней» от конституции к судебному приговору, как это делает Кельзен (Bericht
S. 31 f., 42). То, что судья предпринимает на основании закона, содержатель­
но регулируется законом и потому является существенно отличным от зако­
нодательства «на основании (конституционного) закона». Выраж ение «на
основании закона» лишается своего специфического для правового государ-

74

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

Вся ош ибочность этого рода логики, разы грываю щ ейся в стран­
ном смеш ении беспредм етны х абстракций и переполненны х фанства смысла, если подобным образом оно переносится на иные отношения,
нежели содержательные, и универсализируется. Используя неточность языка,
можно сказать, что законодатель также издает свои законы «на основании»
конституционно-законодательны х определений, которы е превращ аю т его
в законодателя, например, рейхстаг на основании ст. 68 ИК, рейхсканцлер
определяет основны е направления «на основании» ст. 56 ИК, а рейхспрези­
дент принимает диктаторские меры «на основании» ст. 48 ИК. Из подобных
ссылок на компетенции и «уполномочивания» невозмож но никакое содер­
жательное выведение конкретного государственного акта, как это имеется
в виду при применении закона судьей и при вынесении решения «на осно­
вании» закона. Если судья на основании некого уголовно-законодательного
определения приговаривает обвиняемого к тюремному заключению, то ука­
зывающий на заклю чение п ри говор содерж ательно вы водится из закона,
при помощи подведения состава преступления в рассматриваемом деле под
норму, которая делает возможным подведение состава преступления и уже
заранее определяет содержание приговора в определенных пределах (тюрем­
ное заключение). Когда рейхсканцлер «на основании» ст. 56 И К заключает
союз с Россией, или когда рейхспрезидент «на основании» ст. 48 издает распо­
ряжение о «помощи Востоку» (Osthilfe), то союз с русскими или помощь В ос­
току содержательно не выводятся из конституционно-законодательных опре­
делений ст. 56 или 48 посредством подведения обстоятельств дела, подобно
тюремному заключению из уголовно-законодательной нормы. Будет злоупо­
треблением допускать переход друг в друга определения компетенций и уста­
новления содерж ательны х норм, называть словом «норма» самые различ­
ные положения, приказы, регламентации, полномочия и решения, и там, где
идет речь о ю стиции, уже не проводить различения между юстциабельными (justiziablen) и не-юстициабельными «нормами». К сущ ности судебного
решения относится то, что содержательно оно может выводиться из лежа­
щей в основании нормы, что ограничивающая судью норма действительно
измерямым и предсказуемым образом ограничивает его, а не только упол­
номочивает. П ространство для неопределенных понятий может сохранять­
ся; но если «норма» становится столь ш ирокой и бессодерж ательной, что
уже невозможно подведение обстоятельств дела или имеется лишь определе­
ние компетенций, то в той же мере вместе с юстициабельной нормой исчеза­
ет основание для возможной формы юстиции. Если основные направления
политики вместо рейхсканцлера будут определяться Имперским судом под
прикрытием его независимости, то все же это не будет юстицией, даже если
бы все определения гражданского или уголовного процесса были объявлены

75

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и П О Л И Т И К А

тазией м етаф ор, проявляется при рассм отрении проблемы храни­
теля или гаранта конституции. Один закон не может бы ть гарантом
другого закона. М енее сильный закон, разумеется, не может защи­
ти ть или гарантировать более сильный. А, наоборот, разве может
закон, изменение которого затруднено, защ итить простой закон?
Тем самым все переш ло бы в свою противополож ность, поскольку
речь идет о защ ите и охране конституции, а не о простом законе,
и проблема именно в том, чтобы защ итить закон, изменение кото­
рого затруднено, от изменений посредством простого закона. П ро­
блема вообщ е бы не возникала, если бы норма могла норм ативно
защ ищ ать саму себя. Н орма дей ствует сильнее, слабее или точно
так же, как и другая норма; между нормами возможны противоре«соотвествующими ее смыслу», даже если бы была установлена такая «стро­
гая норма», что Имперский суд был вправе устанавливать лишь правильные
направления, и даже если бы реш ение принималось «на основании» этой
«нормы» и «на основании» прений сторон и адвокатов после устной догово­
ренности, короче говоря, даже если бы была инсценирована столь детальная
пародия некоего процесса.
Как и любая иная кон ституционно-теоретическая проблема, проблема
«конституционной юстиции» также не разрешается лишь при помощи «фор­
мальных» понятий. Как только теряется из виду предметное различие законо­
дательства и юстиции и различие юстициабельных и не-юстициабельных норм,
становится заметно, что подобная легкая простота представляет собой лишь
игру двусмысленностей. Когда Келъзен говорит, например, сквозной «лестнице
правопорядка» и на этом выстраивает весь ход своей мысли, то это возмож­
но лишь до тех пор, пока не различаются, но постоянно смешиваются друг
с другом различные значения многозначного слова «конституция» — основ­
ная норма, общее политическое решение, «случайное содержание написан­
ных параграфов конституции» (Р. Сменд), конституционно-законодательное
определение полномочий, материально-правовое установление отдельных
конституционно-законодательных норм — как и многие виды «норм». В статье
Каспари (A. Caspary, Versuch iiber den BegrifFdes Staatszweckrechts, Zetschr. f. d.

ges. Staatswissenschaft, Bd. 83 (1927) S. 238) верно подмечено: если конституция
превращается в позитивное право, то она есть «право не в большей и не мень­
шей степени, чем гражданский кодекс, который также действует вовсе не «на
основании» конституции». Так и «теория ступеней» с ее «универсальностью»
нормы представляет интерес, вероятно, для абстрактной правовой теории,
но не для конституционной теории. Специфическая проблема ее не затраги­
вается, поскольку вместо конституционно-теоретического основания дается
пустая схема из теории права о «правопорядке» и универсальной «лестнице»

76

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

чия и коллизии, которы е могут бы ть разреш ены каким-либо обра­
зом; одна норма может содержательно повторять другую норму; она
может придать ей новы й, усиленны й вид дей ственности (напри­
мер, когда простой закон подтверждается в качестве конституцион­
ного закона); норма может вводить новы е правовы е последствия,
угрозу наказания и т.д. (усиленные «санкции»); можно создавать все
более сильные нормы, с все более усложненным изменением. П о­
ка это осущ ествляется норм ативно, защиты и гарантии всегда мож­
но достичь посредством еще более сильной норм ы , но в отнош е­
нии конституционного закона это как раз и невозможно, если, в со­
ответствии с понятием, он должен являться высшей и сильнейш ей
нормой. В случае вопроса о гаранте конституции речь идет о защиили «иерархии» «норм». Только этим объясняется своебразное представле­
ние, что в случае конституционной юстиции речь идет о юстиции норм над
нормами, что (конституционная) законность законов «с точки зрения теории
и техники права ничем не отличается от требования законности правосудия
и управления» (Bericht S. 53), и что закон как таковой вместо основания при­
нятия решения в процессе может быть п р е д м е т о м процесса. Поскольку су­
ществуют законы с более и менее сильной действенностью, а конституцион­
ный закон может изменяться лишь в усложненных условиях ст. 76 И К, тогда
как обычный закон может быть изменен или отменен последующим обы ч­
ным законом, можно с известной правотой говорить о более и менее сильных,
о «более высоких» и «менее высоких нормах». Это выражение применимо и не
вводит в заблуждение, пока так обозначаются лишь подобные степени изменя­
емости и отменяемости. Но оно становится переполненной фантазией мета­
форой, когда вслед за этим говорят об общей «иерархии норм» и в этой карти­
не смешивают три или четы ре различных вида преобладания и подчинения:
«преобладание» конституции над всей государственной жизнью, «преоблада­
ние» более сильного закона над менее сильным, «преобладание» закона над
приговором судьи и законоприменительным актом, преобладание начальника
над подчиненным. На самом деле существует лишь иерархия конкретно суще­
ствующих инстанций, преобладание и подчинение конкретны х инстанций.
«Иерархия норм» — это некритичная и неметодическая антропоморфизация
«нормы» и импровизированная аллегория. Если одну норму сложнее изменить,
нежели другую, то это в любом мыслимом отношении — логически, юридиче­
ски, социологически — есть нечто иное, нежели иерархия; конституционно­
законодательное определение компетенций не находится с исходящими от
соответствующих органов актами в отношении руководящего органа (посколь­
ку установление нормы не является ведомством), и тем более простой закон
не является подданным закона, изменение которого усложнено.

77

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и П О Л И Т И К А

те более сильной нормы от менее сильной. Для норм ативистской
и ф орм алистской логики это вообщ е не проблема, так как более
сильной действенности не может угрож ать или представлять опас­
ность менее сильная, и ф орм алистское конституци онное право
опять же заканчивается для нее именно там, где начинается пред­
метная проблема.
Если бы конституционная ю стиция была ю стицией конститу­
ционного закона над просты м законом, то это было бы ю стицией
одной нормы как таковой над другой нормой как таковой. Н о не су­
щ ествует ю стиции нормы над нормой, по крайней мере, до тех пор,
пока понятие «норма» сохраняет определенную точность и это сло­
во не превращ ается просто в выраж ение с дюжиной параллельных,
боковы х и задних дверей, т.е. в средство безграничной многознач­
ности, для чего оно, кстати, прекрасно подходит. Отто Майер уже
давно настойчиво предупреждал о злоупотреблении и запутанности
значения слова «норма»92. К сож алению , безрезультатно. В против­
ном случае было бы просто невозм ож но представление о консти­
туционной юстиции как юстиции норм над нормами. Если словом
«конституционная юстиция» обозначается вид ю стиции, характе­
ризуемой видом закона, используемого в качестве основания для
принятия реш ения, то лю бой граж данский п р оц есс, где реш ение
принимается на основании ст. 131 или ст. 153 И К, является конститу­
ционной ю стицией. Или предметом процесса должна стать консти­
туция (точнее: отдельный конституционны й закон)? Однако закон,
служащий основанием для принятия реш ения в п р оц ессе, являет­
ся не предметом процесса, а именно основанием решения. Или сле­
дует мыслить конституционны й закон персониф ицированны м в су­
дье, а простой закон персон и ф и ц и ровать как сторону процесса?
Тогда своеобразие «конституционной юстиции» состояло бы в том,
что здесь норма являлась бы как судьей, так и сторон ой п р о ц ес­
са, а также основанием реш ения и, наконец, даже содержанием ре­
шения — удивительный п р оц есс, конструкция которого доказы ва­
ет только то, что можно предпринять при помощи слова «норма»,
когда абстракции становятся метаф орам и, а «универсальность» по­
нятий, в конечном счете, заключается в том, что пустые и беспред­
метные абстракции переходят одна в другую, как в игре теней тень
одной фигуры проходит сквозь тень другой.
П рименение одной нормы к другой есть нечто качественно иное,
нежели применение нормы к неким обстоятельствам , и лю бое под­
92 Verwaltungsrecht I, 3. Aufl., 1924S. 84 Anm.

78

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

ведение одного закона под другой закон (если оно вообщ е мысли­
мо) есть нечто по сущ еству отличаю щ ееся от подведения отрегу­
л ирован н ого обстоятел ьства под его регулирование. Если будет
выявлено проти воречи е между просты м и конституционны м зако­
ном и простой закон должен утратить силу, то это нельзя именовать
применением конституционного закона к простому закону в том же
смысле, что и в случае применения закона в ф орме ю стиции к кон­
кретному делу. В первом случае нормы сравниваю тся друг с другом
и в случае коллизий и проти воречи й , возможных по очень отлича­
ющимся причинам, одна норма отм еняет другую. Во втором случае,
при применении закона в ф орме ю стиции к определенным обстоя­
тельствам, конкретное дело подводится под общ ие понятия (и уста­
новленны й законом «состав преступления»). Если конституцион­
ный закон определяет, что теологи чески е факультеты сохраняю т­
ся (ст. 149, п. з И К ), а простой закон в проти вовес этому определяет,
что теологи чески е факультеты ликвидирую тся, тогда прим енени­
ем конституционного закона является сохранени е теологи чески х
факультетов и применением простого закона — их ликвидация. Это
трудно оспори ть. В обои х случаях имеет место применение закона
к одному обстоятельству, и реш ение в обои х случаях равным обра­
зом достигается посредством подведения обстоятельств дела под
определенный закон. Если же, напротив, содержание одного закона
сталкивается с содержанием другого закона, выявляется их колли­
зия или проти воречи е и встает вопрос о том, какой из двух проти­
воречащ их законов должен действовать, то общ ие правила сравни­
ваю тся между собой , но не подводятся одно под другое или «при­
меняются» одно к другому. Решение о том, что действовать должно
одно или другое из двух общ их правил возникает не из подведения
обстоятельств одного правила под другое. Да и что должно подво­
диться в подобном ясном деле? Если один закон устанавливает п ро­
тивополож ность другого закона и проти воречи е разреш ается тем,
что действует одно из двух противоречащ их предписаний, а другое
не действует, то этот недействительны й закон не подводится под
действительный или действительный закон под недействительный.
В данном только что названном прим ере установленное законом
«обстоятельство дела» обеи х проти воречащ и х друг другу норм од­
но и то же — теологи чески е факультеты. Т.е. нельзя сказать, что
теол оги чески е факультеты конституционного закона подводятся
под теологические факультеты простого закона. Точно так же при
разреш ении этого противоречия не происходит никакого подведе­
ния одного противополож ного распоряж ения под другое или «при­

79

КАРЛ Ш М И Т Т , г о с у д а р с т в о : п р а в о и П О Л И Т И К А

менения к нему». Было бы бессм ы сленно говори ть, что «отмена»
подводится под «сохранение в силе» или наоборот. Таким образом,
этот яснейш ий случай показывает, что типичный процесс судебно­
го реш ения в ф орме ю стиции, принимаемого посредством подве­
дения обстоятельств дела, не имеет места в случае разреш ения кол­
лизии норм. Вообщ е не происходит никакого подведения. Сначала
выявляется проти воречи е, а затем принимается реш ение о том, ка­
кая из противоречащ их норм должна дей ствовать, а какая о стать­
ся «вне применения»93.
Если придерживаться этого простейш его случая очевидного про­
ти воречи я между конституционны м законом и просты м законом,
93 См. выше. «П ротиворечие» одной нормы с другой также есть нечто иное,
нежели «противоречие» с нормой, вы являемое в случае судебного проговора «виновен». Если норма гласит: не убий, и судья определил: X убил, то
противоречие с нормой, которое тем самым выявляется, есть противоречие
иного рода, нежели противоречие между двумя противоречивы ми нормами:
«не убий» и «убий». Констатация: то, что сделал X, есть убиство, и другая кон­
статация: одна норма определяет противополож ность другой нормы, логи­
чески и ю ридически несводимы к одной общ ей и «универсальной» катего­
рии. Возможно, что нормативистский подход пытался применить здесь метод
фиктивных удвоений, абсолютно характерный для него, посколько он гово­
рит не о деле, а лишь о его формалистской тени. Как нормативизм приводит
к тому, чтобы действенности конкретного договора приписывать действен­
ность общего положения о том, что действительные договора действительны
(Verfassungslehre S. 69 f.), так к действенности лю бого закона прибавляется
еще действенность общ его закона о том, что действующие законы действуют,
как к любому запрету добавляется дальнейший запрет нарушать действующие
запреты и т.д. и т.п. С помощью подобных пустых прибавлений утверждается,
что помимо конституционного закона и помимо простого закона также суще­
ствует и некое конституцонно-законодательное опредеделение, которое запре­
щает издавать просты е законы, противоречащ ие конституционному закону;
этот запрет нарушил автор простого закона, и это нарушение конституции
было установлено судьей. Но это не являлось бы никакой иерахией норм и кон­
ституционной юстицией. Если судья реш ает здесь, что законодатель действо­
вал вопреки подобному запрету, то, по сути, это являлось бы репрессивной
уголовной юстицией, а не конституционной. В остальном при помощи добав­
ления конституционно-законодательного запрета ничего не выиграивается;
тем самым констатация того, что между одним приказом и притивоположным
приказом сущ ествует противоречие, также не превращ ается в подведение
обстоятельств дела в смысле применения закона в виде юстиции.

8о

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

то ничто не наводит на мысль говор и ть здесь о ю стиции консти ­
туционного закона над просты м законом. Единственно возможная
в подобном случае юстиция являлась бы виндикативной уголовной
ю стицией ввиду соверш енного нарушения конституции — в отн о ­
шении преступника, а не нормы. П рактический и нтерес в разре­
шении коллизии законов в целом направлен не на подобные случаи
очевидного пр оти воречи я, не столь часто встречаю щ иеся в н ор­
мальные времена, и не на последующую коррекцию соверш енны х
в прошлом нарушений, а на вопрос соверш енно иного рода — кто
разреш ает сомнения и разногласия по поводу того, имеет ли место
противоречие вообщ е и в какой мере. С учетом Веймарской консти­
туции интерес к этому вопросу очень велик, ведь особен н о во вто­
рой главной части конституции параллельно выдвигаю тся самые
различные принципы , отдельные материально-правовые определе­
ния, программы , директивы и отсроченны е ф ормальны е ком про­
м иссы 94, и если считать все эти разнообразны е положения «норма­
ми», то слово «норма» тут же становится ничего не значащим и не
употребимым. В наиболее слож ных и практически важных случаях
неясность или проти воречи е заключается здесь уже внутри самих
конституционно-правовы х определений, которы е неясны и проти ­
воречивы в себе, поскольку ссылаются на бессвязную череду проти ­
воречи вы х принципов. Здесь явно исчезает возм ож ность и зобре­
тать лестницу норм, и если одно конституционно-законодательное
определение определяет нечто иное, нежели другое (например, ст.
136, п. 1 и 2), то эту коллизию не разреш ить при помощ и образа
некой «иерархии» норм. Н о и в других случаях сом нений и разно­
гласий по поводу того, сущ ествует ли вообщ е п р оти воречи е меж­
ду конституционны м и обычным законом, не происходит подведе­
ния обстоятельств дела в смысле настоящ ей ю стиции, поскольку
сом нение всегда затрагивает лиш ь содерж ание кон сти туци он н о­
го закона. Если конституционны й закон гласит: теологические фа­
культеты сохраняю тся, а простой закон гласит: теологические ака­
демии ликвидируются, то возмож но сом нение относительно того,
являются ли теологические академии теологическими факультета­
ми и затрагивается ли конституционны м законом предмет, затро­
нутый просты м законом. П ри ближайшем рассм отрении это также
не является ни подведением обстоятельств дела простого закона
под конституционны й закон, ни подведением в смысле своего р о­
да судебного подведения конкретны х обстоятельств под определен­
94 Verfassungslehre S. 31 f.

81

КАРЛ Ш М И Т Т , г о с у д а р с т в о : п р а в о

и

ПОЛИТИКА

ный закон. С кор ее спраш ивается о том, подпадает ли предмет про­
стого закона одноврем енно и под конституционны й закон. Один
и то т же предмет подводится под оба закона. П одведение одного
и того же предмета под конституционны й закон тож дественно его
подведению под простой закон. В оп рос лишь в том, под какой из
двух противоречащ их законов следует подводить конкретны й пред­
мет, но только конкретны й предмет, а не простой закон. Тем самым
ясно доказы вается, что подобны е вопросы и сом нения затрагива­
ю т л и ш ь с о д е р ж а н и е к о н с т и т у ц и о н н о г о з а к о н а , а не
подведение простого закона под конституционно-законодательное
определение. В оп рос о том, подпадает ли предусм отренны е п р о­
стым законом обстоятельства дела (теологи чески е академии) под
обстоятельства дела, предусмотренные конституционны м законом
(теологические факультеты), затрагивает возмож ность подведения
более узкого понятия под более ш ирокое, а не подведение предмета
из сф еры сущего под норму долж енствования. Лишь психологиче­
ски неточно можно сказать, что происходит подведение (чего в слу­
чае очевидного проти воречи я между двумя нормами невозм ож но
сказать даже психологически). Н о данный вид подведения не явля­
ется подведением в специф ическом смысле ю стиции, а лишь под­
ведением, свойственны м всякому человеческому суждению и мне­
нию. В конце концов, «юстицией» и «нормотворчеством» являет­
ся даже тот случай, когда кто-нибудь скажет, будто лошадь — не осел.
И при рассм отрении сомнений и разногласий о том, сущ ествует ли
пр оти воречи е между двумя нормами, не одна норма применяется
к другой, — поскольку сомнения и разногласия затрагиваю т лишь
содерж ание кон ституци онн ого закона, — но на самом деле устра­
няется сом нение относительно содержания нормы, которое выяв­
ляется в своей аутентичности. П о сути, это есть устранение неяс­
ности отн оси тельн о содерж ания конституционного закона, и по­
тому о п р е д е л е н и е с о д е р ж а н и я з а к о н а , следовательно, по
сути, есть законодательство, даже к о н с т и т у ц и о н н о е з а к о н о ­
д а т е л ь с т в о , а не юстиция.
Всегда присутствует одна и та же очевидная альтернатива: и л и
налицо о ч е в и д н о е и н е с о м н е н н о е п р оти воречи е в отнош е­
нии конституционно-законодательны х определений, и тогда суд
расследует это наруш ение, прямо выявляя его по всей ф орм е, по
образцу виндикативной юстиции; и л и с о м н е н и е относительно
содерж ания некой нормы настолько обосновано, а сама норма на­
столько неясна в своем содерж ании, что не может идти речи о нару­
шении даже в том случае, когда суд придерж ивается мнения, отлич­
82

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

ного от мнения законодателя или правительства, постановления
которы х находятся в проти воречи и с сомнительны м конституци­
онным законом. В последнем случае ясно, что реш ение суда не име­
ет иного смысла, кроме аутентичной интерпретации. П оэтому сак­
сонская конституция 1831 года верно заявила в своей ст. 153, п. 3, что
в случае сом нения отн оси тел ьн о толкования отдельных пунктов
конституционного акта приговор Государственного суда не может
бы ть отменен посредством соглашения между правительством и со­
словиями, но «должен рассм атриваться и выполняться в качестве
аутентичной интерпретации». Это соответствует природе предме­
та и затрагивает все дела, связанные с инстанцией, определяющ ей
таким образом основополагаю щ ее содерж ание нормы, причем не
важно, организована ли эта инстанция в виде суда или иначе, про­
исходит ли процесс в ф орм е ю стиции или нет. Любая инстанция,
аутентично разрешающая сомнения относительно сом нительного
содержания нормы, по сути, действует как законодатель. Если она
проясняет сом нительное содерж ание конституционного закона, то
она действует как конституционны й законодатель.
П оследнее, теорети ко-п равовое осн ован и е подобной п остоян­
но возникающ ей альтернативы заключается в следующем: в любом
реш ении, даже принимаемом судом в форме процесса посредством
подведения обстоятельств дела, заключен элемент чистого реш е­
ния, которы й невозм ож но вы вести из содержания норм ы 95. Я на­
звал это «децизионизмом». Даже в случае суда, лишь акцессорны м
образом осуществляющего свое право проверки, заметен этот децизионистский элемент. Если не полениться и, например, заглянуть
в «Историю Верховного суда Соединенны х Ш татов» Уоррена, то при
всех важных реш ениях можно обнаруж ить шаткую аргументацию
и сильное меньш инство несогласных и протестую щ их судей; имеют
место т.н. решения «пять против четырех» или же «решения в один
голос», вероятно, избыточно критикуемы е96. В любом случае, тем
самым разбивается наивная вера в то, что приведение доказательств
в подобны х реш ениях не имеет никакого иного смысла кроме пре­
вращения сом нительной до тех пор неконституционности в неконсти туц ион ность, очевидную всему миру. Смысл не в убеждающ ей
аргументации, а именно в реш ении посредством автор и тарн ого
95 Carl Schmitt, Gesetz und Urteil, Berlin 1912; Politische T h eo lo gie, M unchen und
Leipzig 1922; далее см.: H. Isay, Rechtsnorm und Entscheidung, Berlin 1929.
96 О б этом см., например: Ogg-Ray, Introduction to Am erican Governm ent, 2. Aufl.
New York 1926, S. 428.

83

КАРЛ Ш М И Т Т , г о с у д а р с т в о : п р а в о

и

ПОЛИТИКА

устранения сомнения. Н о более сильным и сущ ностно определен­
ным является деци зи он и стски й характер лю бого при говора ин­
станции, специф ическая функция которой заключается в разреш е­
нии неясностей и разногласий. Здесь децизионистский элемент не
только часть реш ения, добавляющ аяся к норм ативном у элементу,
чтобы вообщ е сделать возможным res judicata; скорее, смысл и цель
приговора есть реш ение как таковое, и его ценность заключается
не в убедительной аргументации, а в авторитарном устранении со­
мнения, возникающ его именно из многих возможных, пр оти воре­
чащих друг другу аргументаций. Ведь, несмотря на прогресс нашего
критического мышления, к сож алению , все еще остается актуаль­
ным древний опыт, когда именно логицистский остры й ум может
с легкостью производить все новые сомнения. Впрочем, тем самым
опровергается часто проявляющ ееся или, по крайней мере, н еосо­
знанно присутствую щ ее в планах учреждения подобного суда пред­
ставление о том, что подобный суд устраняет сомнения и разногла­
сия благодаря своему качеству лучшего ю ридического специалиста,
т.е. он как бы является своего рода высшим, правоведческим э к с ­
п е р т о м . В подобны х ходах мысли часто упускается из виду, что
действие экспертизы в значительном мере основано на силе ее ар­
гументации, и что в этом смысле экспертиза означает п р оти воп о­
лож ность чистому реш ению. Судья — не эксперт, и соединение экс­
пертной деятельности с судебной уже само по себе содерж ит неяс­
ное смеш ение, поскольку деятельность эксперта, по сути, является
не судебной деятельностью , не ю стицией, а управлением97. Но ес­
97 Сюда же относятся заключения И мперского суда (das Einf.-Gesetz zum GVG,
§ 4) и А н ти м он оп ольн ого суда (V O , § 20) в отнош ении злоупотреблений
господствующим экономическим положением от 23 ноября 1923 года (R G B 1. 1.
S. 1067). О заключениях Имперской финансовой палаты согласно § 43 И мпер­
ского положения о сборах см.: J. Popitz, in: Steuer und Wirtschaft, VIII (O ktober
1928) Sp.985; A. Hensel, eod. Sp.1130 («интересное подтверждение изменения
функций государственны х учреждений»). О со б ен н о странная связь содер­
жится в § ю б Закона о трудовом суде: «Если договаривающиеся стороны смог­
ли согласно § 91 заключить третейский договор по трудовым спорам, то они
могут и без исключения трудовой юрисдикции договориться о том, что в а ж ­
нейшие

для

разрешения

правового

спора

должны разрешаться посредством а р б и т р а ж н о г о

вопросы

по д е л у

з а к л ю ч е н и я (дого­

вора об арбитраж ном заключении). Соглаш ение означает, что вопросы по
делу, разреш аемые посредством арбитраж ного заключения, изымаются из
разбирательства по существу и приведения доказательств в процессе в трудо-

84

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

ли результат экспертизы становится обязательным для исполнения,
то это уже реш ение, а не эксперти за98. Если это касается каждого
судьи, то это должно в бесконечно больш ей мере касаться инстан­
ции, призванной аутентично и окончательно устранять сомнения
и разногласия.
Для конституции типа Веймарской это имеет непосредственное
практическое значение и ещ е по одной причине. Лю бая консти ­
туция полна «оговорок», но автор этой конституции, кроме того,
слишком сильно проигнорировал тот старый опыт, что нельзя впи­
сы вать слишком много в одну к о н сти туц и ю ". А партийны е поли­
тики скорее вопреки первым проектам Гуго Пройса вписали слиш­
ком много именно во вторую главную часть. Впрочем, при тогдаш­
нем состоянии конституционной теори и это было вполне логично
и бессп орн о. Ведь если конституция формалистски отож дествляет­
ся с отдельным конституционным законом, которы й затем столь же
ф орм алистски определяется как «не что иное, как закон, измене­
ние которого услож нено», то каждый старается использовать воз­
м ож ность услож нить изменение всего, что ему дорого. Кром е т о ­
го, как уже говори лось, вторая главная часть конституции (на ко­
торую приходится особен н о много сомнений и разногласий) среди
вом суде, и что в ед о м с т в о т р у д о в о г о с у д а с в я з а н о а р б и т р а ж н ы м
з а к л ю ч е н и е м » . — О попытке посредством экспертизы добиться нейтраль­
ного государства специалистов (экспертов) см. ниже.
98 A. Bertram , Zeitschrift fur Zivilprozess, Bd. 53, 1928, S. 428: «Вместе с квазиаутентичной интерпретацией в ходе экспертизы трудовой суд de facto пре­
вратился бы в Суд для нормативного толкования законов; все, что было по
праву приведено против плана подобного суда (см.: Reichel, Gesetz und Richterspruch S. 111; и упомянутые там работы ), также говори т против осущ ест­
вления подобной обязательной экспертизы в Имперском суде. И мперский
суд, устраняющий сомнения и пробелы в законе, вторгся бы в пределы обла­
сти законодателя и одновременно лишил бы себя непредвзятости, необходи­
мой для осуществления судебной деятельности». «Проведение экспертизы не
является составной частью судебной деятельности, это есть управленческая
деятельность, и потому ее следует ограничить тем (das Einf.-Gesetz zum GVG,
§ 4), что может быть поручено судам, т.е. делами управления юстицией».
99 О проблеме оговорок см.: С. Bilfinger, Zetschr. f. ausl. off. Recht u. Volkerrecht,
I. S. 63; о «государственном правосудии» см.: F.W. Jerusalem, Die Staatsgerichtsbarkeit, Tubingen, 1930 S. 97 f. О б остальном см.: Benjamin Constant, Reflections
sur les Constitutions, Paris 1814, chap. 9: De la necessite, de ne pas etendre les con­
stitutions a trop d ’objets.

85

КАРЛ Ш М И Т Т . ГОСУДАРСТВО: ПРАВО И П О Л И Т И К А

пестрого множества своих принципиальных деклараций вообщ е не
содерж ит никакого реш ения, в т.ч. никакого ком пром иссного р е­
шения, а одни только многозначительные формулы, отодвигающие
реш ение, к оторое должно учиты вать разнообразны е, часто даже
проти воречащ и е точки зрения. Регулирование ком пром иссов по
церковном у и школьному вопросу является очевидным примером
этого. При подобны х «отсроченных ф ормальны х компромиссах»100
разреш ение «сомнений и разногласий» в действительности вообщ е
является первой установленной норм ой. И нстанция, которая ле­
том 1927 года должна была бы рассм атривать очень спорны й тогда
вопрос о конституционности проекта имперского закона о школе,
сначала была бы вынуждена дать ст. 146 И К ее содерж ание и разре­
шить школьный вопрос в принципе. Если при этом реш ает суд, то
он явно является конституционны м законодателем, выполняющем
абсолю тно политическую функцию.
4 . Г О С У Д А Р С Т В Е Н Н Ы Й СУД Г Е Р М А Н С К О Г О Р Е Й Х А

а) Предметная взаимосвязь понятия конституции
и конституционного правосудия; признание Государственным судом
Германского рейха предметных границ юстиции; особенная взаимосвязь
конституционного договора и конституционной юстиции

В овсе не вопросом правовой теор и и , а вопросом поли ти ко­
практической ц елесообразности является вопрос о том, насколь­
ко далеко прости р ается стрем ление наделить уже сущ ествующ ие
и вновь учреж даемые инстанции ф ункцией основополагаю щ его
выявления содержания неясны х и неопределенны х конституцион­
ных законов и тем самым создать противовес в отнош ении законо­
дательного корпуса. Д алее делом политико-практических со о б р а­
жений является то, стремятся ли зам естить эту инстанцию неснимаемыми проф ессиональны м и судьями и тем самым подвергнуть
ю стицию чиновников политическому испы танию . И этот вопрос
ц елесообразности не мож ет бы ть разреш ен без конституци онно­
тео р ети ч еск о го осознания и является слишком серьезны м , ч то­
бы при его разреш ении можно было себе позволить отказаться
от предм етны х и содерж ательны х понятий. П реж де всего, не бу­
дет ни теорети чески , ни практически правильным ф ормализовать
понятие конституционного спора «через опосредование идеи кон­
100 Verfassungslehre S. 31 f.

86

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

ституционной формы». Т.е. невозмож но лиш ить его конкретного
смысла и предмета, а затем просто назвать все конституционны м
спором, рассм отрение которого будет являться компетенцией «кон­
ституционного суда».
П ервой предпосы лкой л ю бого государственного правосудия
или конституционной ю стиции скорее является определенное по­
нятие конституционного спора, к оторое — по крайне мере в сво­
ем содержательном принципе и своей структуре — делает этот вид
сп оров ясно отличимым, поскольку позволяет понять непосредст­
венную предметную взаимосвязь с конституцией. Было бы край­
не неразумно идти обратны м путем и прийти к тому, что Государ­
ственны й или К онституционны й суд будет сам давать содерж ание
абсолю тно неопределенному и безграничном у понятию конститу­
ционного спора посредством голых прею диций и тем самым будет
сам определять, что является конституционны м спором. Э то озна­
чало бы, что Государственный суд сам наделяет себя компетенция­
ми. Само по себе вполне возможно создать орган, которы й таким
образом будет сам разрабаты вать свои компетенции и полномочия.
Э то даже является типичны м явлением конституционной жизни,
когда орган, осознаю щ ий свое политическое влияние, постоянно
расш иряет круг своих полномочий. Так, германский рейхсрат, не­
смотря на осторож ное установление норм и дозирование его пол­
номочий посредством конституции Бисмарка от 1871 года, при этой
конституции имел гораздо больш е поли ти ческого влияния, чем
это можно было бы понять из текста конституции. С другой сто­
роны , сегодня конституционно-правовое значение как рейхсрата,
так и отдельных немецких земель, особенно П руссии, соверш енно
другое и гораздо более значительное, чем это смогло бы прои нтер­
пр ети р о в ать самое пы тливое крю чкотворство с текстом действу­
ющей конституции рейха. В ероятн о, суд такж е мож ет развиться
в авто р и тет с большим политическим влиянием далеко за преде­
лами предусмотренных компетенций. Но именно судебная инстан­
ция, призванная сегодня в Германии разреш ать споры по действу­
ющей конституции рейха, находится в странном полож ении, не
имея огран иченного каким-либо образом понятия конституцион­
ного спора. П реж де всего, из-за уже упоминавш ейся характерной
особенности действующ ей конституции рейха, федеративная орга­
низация которой погруж ает параллельно рейх и земли в практиче­
ски непреодолимый хаос компетенций и полномочий. А вторая ее
главная часть (ст. 109-165 под проблематичным заголовком «О снов­
ные права и обязанности немцев») может стать бесконечной без­
87

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и П О Л И Т И К А

дной сом нений, разногласий и — в той мере, в какой она будет пози ти ви роваться и актуализироваться — правовы х притязаний и,
вследствие этого, правовы х споров. Имея подобную конституцию ,
учреждать конституционны й суд для конституционны х сп оров и не
давать ему никакого иного понятия конституционного спора, — т.е.
никакого иного разграничения его компетенций, кроме абсолю тно
пустой словесной деф иниции, согласно которой лю бой спор отн о­
сительно конституционного определения является конституцион­
ным спором , — в действительности означает не что иное, как пере­
дать реш ение о ком петенции суда ему самому. С учетом предм ет­
ного значения конституционны х сп оров в действительности здесь
может заключаться компетенция устанавливать компетенцию самого
удивительного рода, которая при последовательном применении
не далека от той компетенции устанавливать компетенцию , в кото­
рой государственно-правовая литература довоенного времени с по­
дачи Хенеля и Розана даже усматривала критерий суверенитета.
Правда, в сегодняш ней действительности практический резуль­
тат будет соверш енно иным, причем не только потому, что соглас­
но ст. 19 И К Государственный суд полномочен рассм атривать кон­
сти туцион н ы е споры лишь внутри земли, а не внутри рейха. За­
мещ енный проф ессиональны м и ю ристами суд, осознаю щ ий свое
полож ение в качестве суда, вероятно, скор ее всего, вообщ е не за­
хочет покидать сф еру подлинной ю стиции. Н о тогда он окаж ет­
ся перед дилеммой, на которую постоянно указы валось в данных
размыш лениях, поскольку применительно к конституции она воз­
никает при каждом точном рассм отрении границ ю стиции: и л и
о ч е в и д н ы м о б р а з о м речь идет о н е с о м н е н н ы х наруш ени­
ях конституции, т.е. ю стиции post eventum; и л и же речь идет о с о ­
м н и т е л ь н ы х с л у ч а я х , и тогда п р остр ан ство ю стиции сокр а­
щ ается до нуля, поскольку, во-первых, общ ее п р е д п о л о ж е н и е
говор и т в пользу дей ственн ости актов законодателя и правитель­
ства, и, во-вторых, даже в случае ош ибочны х государственны х ак­
тов ничтож ность, недействительность и ош ибочность подобны х ак­
тов, как показал в своей теори и ош ибочных государственных актов
Вальтер Йеллинек101, лишь в отн оси тел ьн о редких случаях являет­
ся следствием ош ибки, т.е. нарушением какой-либо нормы. Если
же усматривать задачу конституционного суда именно в том, чтобы
101

W. Jellinek, Der fehlerhafte Staatsakt und seine Wirkung, Tubingen 1908; Gesetz,

Gesetzesanw endung und ZweckmaBigkeitserwagung, Tubingen 1913, s. 209: Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Berlin 1929, S. 253 f.

88

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

разреш ать сомнения относительно содержания конституционного
определения, тогда то, что он делает, как было показано выше, уже
является не ю стицией, а неясным соединением законодательства
и ю ридической экспертизы. П оэтому так же неудивительно, что по­
добный суд в конкретной действительности своей практики всегда
стрем ится вернуться в границы ю стиции и, прежде всего, избега­
ет в серьезны х случаях с определенными последствиями выступать
против обы чного законодателя или полномочного правительства.
Ведь вместе с подобным противостоянием он сам превратился бы
в законодателя или в правительство, как только вышел бы за рамки
чисто защ итной сам ообороны независимой юстиции, привязанной
к нормам. Здесь действует тот заложенный глубоко в природе пред­
мета мотив, который одновременно с любым новым видом юстиции
создает и новы е исключения, оговорки и корректуры . Так, напри­
мер, французский Conseil d ’Etat вместе с административно-судебным
контролем также развил понятие правительственны х актов, actes de
gouvernement, чтобы изъять их из этого контроля102. Н е следует вы­
ставлять стремление лю бого суда, замещ енного проф ессиональны ­
ми чиновниками-судьями, оставаться в рамках предметной области
ю стиции в качестве чисто политической осторож ности или тем бо­
лее в качестве низменной трусости, и стремиться психологически
или социологически «разоблачить» его. С корее этим доказывается
лишь то, что бесцельно противоречащ им предмету образом навя­
зы вать ю стиции функции, выходящ ие за пределы сф еры подведе­
ния обстоятельств дела, т.е. за те границы, существующие в резуль­
тате привязки к содерж ательно определимым нормам.
В своем реш ении от 17 ф евраля 1930 года по поводу конститу­
ц ионности прусского избирательного закона103 Государственный
суд Германского рейха отказался рассм атри вать в качестве ан ти ­
к он сти туц и он н ы х определени я прусского зем ельного и зби ра­
тельного закона от 1920/24 годов, относи тельно которы х — в лю ­
бом случае на осн ован и и р асп ростр ан ен н ого мнения, разделяе­
мого уважаемыми правоведами и особен н о согласно предыдущим
реш ениям самого Государственного суда — можно было бы с пол­
102 О б этом см. недавние Rapports des Institut International de Droit Public (1930),
содержащ ие сообщ ения P. Сменда , P. Лона ( R . Laun) и особен но касательно
французского развития П. Дю э (P. Duez).
103 RGZ. 128 A n h an g S. 1 f.; Ausgew ahlte E n tscheid u n gen des Staatsgerichtshofs
fur das Deutsche Reich, herausgegeben von Reichsgerichtsprasident Dr. Bumke,
Heft 2, Berlin 1930, S. 15/16.

89

КАРЛ Ш М И Т Т , г о с у д а р с т в о : п р а в о

и

ПОЛИТИКА

ным основанием усомниться, не нарушают ли они провозглаш ен­
ный в конституции рейха принцип равенства вы боров. Здесь мож­
но соверш енно абстрагироваться от того, как это сом нение дей ст­
вительно следовало бы разреш ить. Н апроти в, крайне важно, что
(при ближайшем рассм отрении) сам Государственный суд не раз­
решил его по сути, а в определенном смысле, несмотря на приня­
тое реш ение, объявил себя неправомочным. Ведь ядром основания
принятия реш ения в этом важном при говоре является следующий
ход мысли: Государственный суд отвечает на рассматриваемый во­
прос о том, произош ло ли наруш ение принципа равенства вы бо­
ров: «В его случае (т.е. принципа равенства вы боров) речь идет не
о логико-математическом понятии, а о правовом понятии, — и за­
тем тут же добавляет, — поэтом у равенство и неравенство не яв­
ляются взаимоисключающими противополож ностями». А н ти тети ­
ческое противопоставление логико-математического, с одной сто­
роны , и правового, — с другой, методически является чрезвы чайно
важным. О н о содерж ит в себе заслуживающ ее серьезн ого внима­
ния н еп ри яти е пустого норм ативизма, с помощ ью которого дол­
гое время пы тались сделать беспредметным государственное и кон­
ституционное право. Н о и здесь от этого можно абстрагироваться,
поскольку подобная антитеза «логико-математического» и «право­
вого» служит Государственному суду лиш ь для того, чтобы , несмо­
тря «на строгость, присущую принципу равенства ст. 22 ИК», все же
считать отклонения от этого равенства оправданными, если толь­
ко они «оправдываются действительно срочной необходимостью».
В ероятно, сущ ествуют ю ристы , которы е увидят в выражении «дей­
ствительно срочная необходимость» подводимое понятие, посколь­
ку они пом нят о неопределенны х понятиях, которы е встречаю т­
ся в граж данско-правовой и административно-правовой практике
и могут применяться судами в ф орме ю стиции в той мере, в какой
относи тельно предсказуемые взгляды на взаимоотнош ения и нра­
вы и отн оси тельно стабильное полож ение внутри упорядоченно­
го государственного сообщ ества (например, общ ественная безопас­
ность и порядок в обычном полицейском праве, вопрос потребн о­
сти или вопрос пригодности) достаточным образом могут заменить
содерж ательное установление нормы законодателем. Тем более ин­
тер есн о то, что Государственный суд не становится ж ертвой этого
ош ибочного отож дествления различных областей права, а идет со­
верш енно иным путем. Н епосредственно после только что проци ­
ти рованны х положений говорится буквально следующее: «О тноси­
тельно того, возможны ли и в какой мере возможны отклонения

9»

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

от отдельных избирательны х принципов в интересах всей избира­
тельной системы и в целях обеспечения достиж ения преследуемых
государственно-политических целей, в с о о т в е т с т в и и с э т и м
д о л ж е н р е ш а т ь с о о т в е т с т в у ю щ и й з а к о н о д а т е л ь ... Го­
сударственный суд, если в о о б щ е и может опротестовать его реш е­
ния, то лиш ь в том случае, если они я в н о лиш ены внутреннего
оправдания, и если поэтому о них можно с у в е р е н н о с т ь ю ска­
зать, что они проти воречат выраж енной в п. 1, ст. 22 И К воле кон­
сти туц ион н ого законодателя». Этим предложением реш ение по
поводу всякой неопределенности, неуверенности, сомнений и раз­
ногласий объявляется делом законодателя (или естественно, в зави­
симости от положения, делом правительства) и в действительности
изымается из ведения Государственного суда. Если вспомнить о том,
что призывы к созданию Государственного суда возникли именно из
потребности добиться разреш ения сомнений и разногласий по по­
воду конституционно-правовы х определений в ф орме ю стиции, то
это мнение Государственного суда Германского рейха имеет о сн о­
вополагающ ее значение для проблемы государственного суда вооб­
ще. Он стрем ится пр оти востоять лишь очевидным, т.е. несом нен­
ным нарушениям конституции. О н оставляет в силе все реш ения
законодателя, при которы х тот, как говорится несколькими пред­
ложениями далее, «во всяком случае, не исходил из соображ ений,
не относящ ихся к делу». С лова «явно» и «с уверенностью » долж­
ны особен н о броситься в глаза с учетом нашего исходного пункта —
устранения неопределенности и сом нений. С пец и ф и ческое децизи он и стское своеобр ази е разреш ения сом нений и неопределен­
ностей, выходящее за предметные границы ю стиции, проявляется
здесь так же ясно, как и неж елание Государственного суда дать за­
гнать себя в роль носителя подобного реш ения. Если Государствен­
ный суд проти водей ствует лишь очевидным, несом ненны м , с уве­
ренностью выявляемым нарушениям конституции, то он является
именно противополож ностью инстанции, призванной разреш ать
сом нения и неопределен н ости. П отом у еще более прим ечатель­
но и даже потрясаю щ е, что Государственный суд, которы й с край­
ней осторож н остью ограничивает себя только общим контролем
явно антиконституционны х законов, добавляет к этому огран иче­
нию еще и слова «если вообще». Следует ли понимать это как оче­
редное ограничение или как особого рода оговорку, выражающую
осторож ность даже в отнош ении явных нарушений конституции, —
этого не понять без дальнейш их объяснений. Однако видимо, это
направлено на дальнейш ее ограничение.

91

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и П О Л И Т И К А

П ервым условием « к о н с т и т у ц и о н н о й ю с т и ц и и » о стает­
ся ясное понятие к о н с т и т у ц и о н н о г о с п о р а . О н о в свою оче­
редь мож ет бы ть определено лишь в тесн ой взаимосвязи с ясным
п о н я т и е м к о н с т и т у ц и и . Расш ирение «консти туц и онны хспо­
ров» лишь по текущ ей ц елесообразности и по интуитивны м сооб­
ражениям и непродуманны й допуск сторон , наоборот, могли бы
затрон уть и изм енить сущ ность самой конституции и при вести
к неожиданным последствиям, которы е осущ ествили бы месть за
недостаточное конституционно-теоретическое сознание. П онятия
«конституционны й спор», «конституционное правосудие» и «кон­
ституция» предметно настолько тесн о связаны, что не только изме­
нение понятия конституции изменяет понятие конституционного
спора, но и новая практика конституционны х процессов и консти­
туц и онн ое правосудие, наоборот, мож ет изменить сущ ность кон­
ституции.
Т ео р ети ч еск и и практи чески определим ы й вид кон сти туц и ­
онны х сп о р о в и вследствие этого о со б о го рода Государственный
суд для их разреш ения возникаю т в том случае, когда к о н с т и т у ­
ц и я есть д о г о в о р (т.е. дву- или м н огостор он н ее п р авоотн ош е­
ние, а не од н остор он н ее политическое реш ение или закон), или,
по крайней м ере, когда она поним ается как д оговор . И сходя из
сущ ности до го во р а, в ч астн ости , мож но о тв е ти ть на ц ен трал ь­
ный воп р ос, что такое конституционны й сп ор и кто м ож ет бы ть
сторон ой конституционного спора. Э тот воп р ос, стоящ ий в нача­
ле лю бого обсуждения по поводу Государственного суда, не может
бы ть передан самому суду в ожидании того, что он в своей практи­
ке по своему усмотрению разработает понятие конституционного
сп ора и допуска сторон . И наче гарант превратился бы в господи­
на конституции. Если Государственный суд должен в ф орм е ю сти ­
ции разреш ать конституционны е сп оры , то должно бы ть заранее
ясно, что является конституционны м и спорам и, и при подобном
вопросе невозм ож но отделаться при помощ и «формальных» отве­
тов. Если конституция по своей сущ ности является договором или
ком пром иссом , то отсю да следует прим еним ое и ясн ое п онятие
конституци он н ого спора. П оскольку подобны е сп оры , как и сп о ­
ры по поводу договора, суть споры , возникающ ие между сторон а­
ми договора по поводу содерж ания договора (например, квартир­
ные споры — это сп оры между хозяином и съемщ иком жилья о т­
носи тельно д о го во р а о найм е), то конституци онны е сп оры суть
споры между сторонам и конституционного договора или ком про­
мисса о тн о си тел ьн о содерж ания их д ого во р ен н о стей . Разногла­

92

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

сия и споры , возникающ ие из такого договора, особен н о подходят
для судебного и тр етей ско го разреш ения, поскольку и насколько
утверж денное содерж ание договора является осн овой для судеб­
ной деятельности, обеспечивая выведение судебного реш ения из
содержания д о го во р а104. Вследствие этого именно в государствен­
ных договорах правомочным объявляется Государственный суд105,
и в международном праве сп оры между государствами, вы текаю ­
щие из некого договора, обы чно считаю тся «юстициабельными»
или «арбитрабельны м и».106 Здесь п он яти е конституции п р и во­
дит к последовательны м и практически употребим ы м понятиям
конституционного спора, допуска в качестве стороны и тем самым
правосудия. Но и наоборот: если самые различны е социальны е
группы без конституци онно-теоретического обосновани я допуска­
ю тся Государственным судом в качестве сторон , то это приводит
к плю ралистическом у пониманию государства и превращ ает кон­
ституцию из поли ти ческого реш ения носителя к он сти туц и он н о­
учредительной власти в систему п р и обретен н ы х по договору прав,
соблю дение которы х заинтересованны е группы и организации мо­
гут навязать государству посредством процесса.
Ь) Государственный суд как специфически союзно-государственное
(федеральное) учреждение

В подлинном сою зе (сою зе государств и сою зном государстве)
конституция является договором в качестве сою зной конституции
государств, объединивш ихся посредством сою зного договора. При
104 И здесь не утверждается о некой безграничной и абсолютной юстициабельности, но лишь о возможности определения того, кто является стороной дого­
вора и что есть спор по поводу договора.
105 Н апример, государственный договор между Германским рейхом и С вобо д­
ным государством Баварией о передаче управления почтой и телеграф ом
Баварии в ведение рейха от 23/31 марта 1920, § 13 (R G B 1. S. 640); разногласия
между подписывающими договор сторонами относительно толкования этого
договора должны разбираться Государственным судом. Или же см. § 43 госу­
дарственного договора о передаче государственных железных дорог в ведение
рейха от 31 марта 1920 года (R G B 1. S. 7 ^7 )*
106 Например, ст. 38 Гаагского соглашения об арбитраже 1907; ст. 13, п. 2 П оло­
жения о Л иге Наций; ст. 36 Статута постоянного международного трибуна­
ла; ст. 2 Германо-Ш вейцарского договора б арбитраже и учете интересов от
3 декабря 1921 года ( Strupp, Docum ents, V, S. 591) и т.д.

93

КАРЛ Ш М И Т Т , г о с у д а р с т в о : п р а в о и П О Л И Т И К А

подобной политической организации часто учреж дается инстан­
ция для разбирательства сп оров внутри членов сою за и далее для
разреш ения споров внутри отдельных государств, сп особны х пред­
ставлять угрозу безопасности и однородности внутри сою за107. При
этом предполагается, что основанием конституции является дого­
вор, о правильном толковании и применении которого между под­
писавшими сторонам и могут возникать сп оры , которы е должны
бы ть разреш ены. Если в ходе развития договорная основа исчеза­
ет, и организация сою зного государства держится лишь на полити­
ческом реш ении единого носителя конституционно-учредительной
власти, — как это произош ло с сою зно-государственны м и учреж ­
дениями Германского рейха после принятия Вейм арской консти­
туции, — то вм есте с другими учреждениями сою зн ого государ­
ства мож ет вводиться или вновь учреждаться о соб о го рода суд
сою зного государства, пока по конституции сохраняется сою зн о­
государственная организация.
Ст. 19 И К в разделе «Рейх и земли» находится в систем атической
взаимосвязи с сою зно-государственной организацией Германского
рейха. В ней говорится о не частн оправовы х сп орах между рейхом
и землями, о сп орах между землями и, наконец, о к он сти туц и он ­
ны х сп орах внутри одной земли. С одерж ащ ееся в этом тр о й ствен ­
ном перечи слени и пон яти е конституции двояким образом о п р е­
деляется идеей договора: посредством сою зно-государственной
орган изаци и рейха и посредством последствий эпохи кон сти ту­
ц ионной борьбы середины X IX века, для которой конституция яв­
лялась договором (пактом, соглаш ением) между правительством
и народны м представи тельством . П ри сою зно-государственной
орган изаци и сп оры между рейхом и землями или между земля­
ми суть споры по поводу сою зно-договорны х отнош ений, или, по
крайне мере, по поводу сохранен н ой в конституции координации
государственной структуры . Однако согласно и стори ческом у по­
ниманию конституци онны е споры внутри земли суть споры меж107 Verfassungslehre, S. 113 f. Тем самым не утверждается о возможности или пра­
вильности безграничной ф ормы ю стиции для всех сою зны х отнош ений;
об этом точно сказано в: С. Bilfinger Der EinfluB der Einzelstaaten au f die Bildung des Reichswillens Tubingen 1923, S. 9 f.; также см. выше мнение А. Хепеля.
Речь здесь идет лишь об общей взаимосвязи конституционного д о г о в о р а
и юстициабельности. Союзная конституция, как никакая иная конституция,
не может распадаться на систему отдельных прав и обязательств: R. Smend, Ver­
fassung und Verfassungsrecht S. 172.

94

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

ду парламентом и правительством по поводу сущ ествую щ его меж­
ду ними кон сти туц и он н ого д о го в о р а 108. С ою з как таковой им еет
и н тер ес к конституционны м спорам внутри земли, поскольку он
заи н тересован в мирном их устранении и разреш ении, в с о о т в е т ­
ствии с общ им «замирением», относящ им ся к сущ ности л ю бого
сою за (V erfassungslehre, S. 369). В со о тв етств и и с этим р азр еш е­
ние Государственным судом подобны х сп ор ов, разы гры ваю щ ихся
внутри одной из земель, тесн о связано с сою зно-государственной
орган и зац и ей и неотделим о от нее. П отом у уже по этой при чи ­
не недопустим о п р о сто «распространи ть» полном очие Государ­
ствен н ого суда рейха разбирать кон ституци онны е сп оры внутри
земли на конституци онн ы е споры внутри рейха. Э то было бы се­
рьезны м изменением конституции, что возм ож но лишь путем из­
менения к он сти туц и и 109; это полностью изменило бы все учреж ­
дение в ее структуре и придало бы одной и той же инстанции две
п р оти во п о л о ж н ы е ф ункции, — одну, сп ец и ф и ч ески связанную
с правом сою зн ого государства, и другую, сп ец и ф и ч ески внутри ­
государственную , — к оторы е долж ны осущ ествляться параллель­
но. Ф едер альн ое учреж дение сою зн ого права бы ло бы смеш ано
с ц ентрали стско-уни тари стски м учреж дением , и путаница, царя­
щая сегодн я в сою зно-государственном праве Герм анского р е й ­
ха, стала бы ещ е бол ее м утной и н еп р озр ач н ой . Государствен­
ный суд рейха для разреш ения кон сти туц и он н ы х сп ор ов внутри
земли и Государственны й суд р ей ха для разреш ения имперскокон сти туц и он н ы х сп о р о в внутри рейха суть обр азован и я с раз­
личными сущ ностями, поскольку первы й покоится на предпосы л­
ке и осн овании сою зно-государственной организации, а втор ой —
нет. Э то бы ло бы не п р о сто е «распространени е», а шаг в другую
конституционно-правовую область, когда к ком петенции сою зн о­
государственной инстанции рейха добавляется функция, задуман­
ная с точки зрения уни тарного государства.
С ою зны й суд, разреш аю щ ий конституци онны е сп оры внутри
одного из государств-членов, одноврем енно является гарантом со ­
108 Verfassungslehre, S. 115.
109 Закон об изменении конституции нужен еще и потому, что, по сути, это при­
вело бы к созданию новой инстанции с законодательными функциями; это не
учитывается в работе: Lowenthal, DJZ. 1927, Sp. 1234 f. und Reichsverwaltungsblatt 22. Nov. 1930, S. 748. Закона об изменении конституции справедливо требу­
ют: Hofacker, Gerichtssaal 1927, S. 213; R. Grau а.а.О. S. 287; Bredt, Zeitschrift f. d.
ges. Staatsw., Bd. 82 (1927) S. 437; v. Im hoff a.a.O. S. 244 f.

95

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и п о л и т и к а

юзной и земельной конституции. О собен н о он является гарантом
сущ ественной для каждого сою за конституционной однородности.
Ни в одном сою зе или сою зно-государственном образовании кон­
ституция государства-члена не мож ет рассм атриваться независи­
мо от конституции всего государства. П оэтом у Государственный
суд Германского рейха, когда он разреш ает конституционны е сп о­
ры внутри земли, не может игнорировать имперскую конституцию ,
но должен использовать ее в качестве основания своего решения.
О тсю да далее следует, что из определений действующ ей имперской
конституции внутри земли могут возникать настоящ ие конститу­
ционны е сп оры , поскольку рей х устанавливает конституци онно­
организационны е определения для земельных конституций (ст. 17,
30, 36, 37, 38, 39 И К). Н о отсюда не следует, что все споры по поводу
применения и исполнения определений им перской конституции,
если они терри тори ал ьн о привязаны или относятся к конфликту­
ющим сторонам внутри земли, являются конституционными спора­
ми внутри земли. П оскольку имперская конституция действует вну­
три земли не как часть земельной конституции, а самостоятельно.
Организация земли устроена не так, что она основана, во-первых,
на земельной конституции и, во-вторых, на терри тори ально огра­
ниченной имперской конституции, воспри нятой земельной кон­
ституцией. Земельная конституция затрагивает лишь остаток госу­
дарственности, еще отходящ ий землям; и лишь с этим со о тн о си т­
ся учреждение Государственного суда земли, компетенция которого
согласно ст. 19 И К уступает компетенции И мперского суда. Согласно
конституционно-историческом у развитию формулы «конституци­
онны е споры внутри земли»110, споры по поводу имперской консти­
туции не являются спорами внутри земли. В этом ничего не может
изменить ст. 19 И К , как ясно следует из объяснений представите­
ля рейхсм ин и стерства ю стиции, тай ного советни ка Цвайгерта 1П,
в ходе обсуждения Вейм арской конституции, а в статье буквально
утверждается обратн ое, хотя и не «несомненно» (как сказано в р е­
ш ении от 13 апреля 1927 года, RGZ. 120 A n h an g S. 21). С кор ее прав
Р Тома, когда говорит: «Буквально в статье дается скорее отрицатель­
ный ответ на вопрос», может ли спор по поводу имперской консти­
110 О б этом см.: Verfassungslehre, S. 114.
111

Prot. S. 411. — В опроверж ение мнения Каля, пытавшегося любой спор, пред­
метом которого является конституция, назвать конституционны м спором;
далее см. высказывание Гуго Пройса от 2 апреля 1919 года в рукописных прото­
колах заседаний конституционного комитета (Bd. I Nr. 6, N ebenakten 3).

96

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

туции рассматриваться в качестве конституционного спора внутри
земли112. М атериалы также говорят в пользу отрицательного отве­
т а 113. Предпосылка, сделанная в ст. 19 (конституционные споры вну­
три земли, «в которой нет суда для их разреш ения»), подтверж да­
ет это мнение. Цель ст. 19 все же заключается не в том, чтобы пере­
дать разреш ение конституционны х споров по поводу и м п е р с к о й
к о н с т и т у ц и и в ведение государственного суда з е м л и и п р е­
врати ть государственны е суды земель в инстанции тер ри тор и ал ь­
но ограниченного права имперской конституции. Она служит лишь
интересам рейха как единой сою зно-государственной организации
в разреш ении поли ти чески х конф ликтов, возникаю щ их внутри
земли по поводу земельной конституции.
Впрочем, Государственный суд Германского рейха придал своей
компетенции дальнейшее распространение. Он рассм атривает в ка­
честве конституционны х сп оров внутри земли споры , «укоренен­
ные в имперской конституции», «в той мере, в какой спорным явля­
ется одно из предписаний имперской конституции, каковое допол­
няет земельную конституцию или иные конституционно-правовы е
нормы земли».114 Тем самым ограничение «внутри земли» стано112 Die Staatsgerichtsbarkeit im D eutschen Reich, Reichsgerichtsfestschrift 1929, I
S. 181. Впрочем, сразу вслед за этим Тома говорит, что буквальное прочтение
допускает и утвердительный ответ.
113 R. Thoma а.а.О. S. 181.
114 Решение от 12 июля 1921 года (RGZ. 102 S. 415 und A oR 42 S. 79; Lammers-Simons
I S. 357); промежуточные решения от 15 октября 1927 года (RGZ. 118, A nhang
S. 4 und Lammers-Simons I S. 292); три решения от 17 декабря 1927 года (LammersSimons IS. 330, 341 f. u. 398 f.); промежуточное решение от 12 мая 1928 года (RGZ.

120, A nh ang S. 19 und Lammers-Simons I S. 352); и наконец, это ясно подтвержда­
ется предыдущей практикой: решение от 24 июня 1930 года (RGZ. 129, A nhang
S. 1 f.; там же на с. 6 находится приведенная выше формулировка; также см.:
Poetzsch-Hejfter, Handkommentar, 3. Auflage, S. 157 (со ссылкой на ст. 17, 37 f. ИК,

что, по моему мнению, не имеет решающего значения); Н .Н . Lammers,J.W. 1928,
S. 3255 Anm ., вслед за предыдущим промежуточным решением Государствен­
ного суда он считает уже «несомненным», что споры по поводу имперской
конституции относятся к конституционным спорам внутри земли. М не же,
напротив, кажется верным аргумент Лейбголъца ( G . Leibholz, Gleichheit vor dem
Gesetz, S. 126 Anm .), что в ст. 19 под конституционным спором следует пони­
мать «спор по поводу применения, использования или толкования основно­
го закона отдельного государства». «Это явно следует из лишь субсидиарной
компетенции Государственного суда; поскольку иначе существовала бы воз-

97

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и П О Л И Т И К А

вится или чисто территориальны м ограничением , или зависит от
того, что обе сторон ы или, по крайней мере, обвиненная сто р о ­
на являю тся земельными инстанциями или организациями. Так,
в качестве конституционного спора внутри земли рассм атриваю т­
ся претензии религиозны х сообщ еств к земле на основании и сто­
рического названия со ссылкой на определения имперской консти­
туции; в качестве конституционного спора внутри земли должен
рассм атриваться случай, — при соблю дении предпосы лки допуска
в качестве стороны , — когда организация чиновников усматривает
в земельном законе об оплате нарушение ст. 129 И К , когда общ ины,
церкви, отколовш иеся партии, торговы е палаты, ремесленны е па­
латы, адвокатские и медицинские коллегии, проф сою зы , лобби ст­
ские ассоциации самого различного рода, уни верси теты , вер оят­
но, даже теологические факультеты захотят использовать в своих
интересах одно из непредсказуемых положений второй главной ча­
сти Веймарской конституции. Вы раж ение «конституционные сп о­
ры внутри земли» тем самым освобож дается из строго сою зн о­
государственной взаимосвязи. Границы здесь уже не найти.
Но и в случае сп оров между рейхом и землями возникнет мно­
ж ество н еясн остей , если все «не ч астн оп равовы е споры» между
рейхом и землей будут прямо направляться на рассм отрение Госу­
дарственного суда Германского рейха, и, кроме того, если понятие
спора будет пониматься столь ш ироко, что под него, в конечном
счете, подпадает лю бое разногласие между рейхом и землей. Тог­
да соответствую щ ий орган рейха мож ет просто п р еврати ть Госу­
дарственны й суд в высшую надзорную инстанцию , а земля, наобо­
рот, посредством подачи жалобы в Государственный суд опередить
нормальный ход надзора со сторон ы рейха; споры между рейхом
и землей могут одноврем енно бы ть конституционны м и спорам и
внутри земли и наоборот. К онституционны е возм ож ности, инстанможностьдля земель, учредивших суд для разрешения подобных споров, обхо­
дить обоснованную таким образом компетенцию И мперского суда или Госу­
дарственного суда и заменить решением земельного суда». Далее верно гово­
рится у Хубера ( E.R. Huber, AoR. X IX (1930) S. 456) в рецензии на книгу: Fr. Kuhn ,
Formen des verfassungsgerichtlichen Rechtsschutzes im deutschen Reichs- und
Landesstaatsrecht, L eipzig 1929. Анщюц (Anschutz , Kommentar, 3. Bearbeitung, S.
154 (Nr. 2 zu Art. 19) отказался от своего прежнего понимания и встал на точку
зрения Государственного суда; Гизе (Giese, Kommentar, 8. Aufl., S. 82) подчерки­
вает исключительный характер конституционных споров внутри земли, выте­
кающих из имперской конституции.

98

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

ции и пути, которы е имперская конституция ввела для отнош ений
между рейхом и землями, — а именно введение управления со сто­
роны рейха согласно ст. 48, п. i И К, реш ение по поводу конституци­
онности земельного закона согласно ст. 13, п. 2 и имперский инсти­
тут надзора со стороны рейха согласно ст. 15115 — могут перепутать­
ся еще сильнее, нежели это происходит уже сейчас. М ожно было
бы попытаться избежать этого результата посредством подчеркива­
ния субсидиарного характера компетенции согласно ст. 19 РК. Н о в
предыдущей практике Государственный суд не стал ограничивать
свою ком петенцию , исходя из этого аспекта. П равительство р ей ­
ха, кажется, при случае использует Государственный суд для того,
чтобы избеж ать необходим ости вы разить собственны е политиче­
ские взгляды116. Кроме того, в принципе недопустимо вы ставлять
115 П ринципиальное понимание отношения ст. 15 к ст. 19 И К Государственный
суд высказал в решении от 9 декабря 1929 года (RGZ. 127, A nhang S. 125, LammersSimons II S. 25): «Подпадающий под ст. 19 спор нечастноправового рода явля­

ется в соответствии с этим также спором между рейхом и землей по поводу
того, нарушается ли способом исполнения имперского закона землей смысл
вводимого имперского закона, т.е. является ли исполнение такого рода недо­
статочным». Из подробного регулирования ст. 15, аб. 3 «не следует заключать,
что в тех случаях, когда разногласие по поводу способа исполнения импер­
ского рейха еще не нашло своей отдельной формулировки в результате ф ор­
мального осуждения недостатков, этот спор нечастноправового рода не мог
бы рассматриваться в Государственном суде. В подобных случаях скорее начи­
нает д о п о л н и т е л ь н о действовать ст. 19. О на определяет общий принцип».
В качестве критики см. очень точные, на мой взгляд, разъяснения фон Я на
(von Ja n , Bayr. VerwBl. 1930, S. 68 f.). В споре по поводу тю рингской школьной

молитвы (решение от 11 июля 1930 года, RGZ. 129, A nh ang S. 18) Государствен­
ный суд объявил вопрос, должно ли согласно ст. 15, п. з И К обращению в Госу­
дарственный суд предшествовать так называемое осуждение недостаточности,
«не нуждающимся применительно к данному делу в исследовании», поскольку,
во-первых, подобное осуждение имело место, и, во-вторых, в любом случае
имеет место нечастноправовой спор согласно ст. 19, из чего «прямо» вытека­
ет компетенция Государственного суда Германского рейха. Приведенный рей­
хом аргумент, что Тюрингия п р и з н а л а компетенцию Государственного суда
(S. 14), примечательным образом н е б ы л принят Государственным судом.
116 Очень характерно замечание Ламмерса (Н .Н . Lammers, J.W. 1928, S. 3255 Anm .):
«То, что правительство рейха не встало прямо на сторону церкви и тем самым
вызвало «разногласие» в смысле ст. 15, п. 3 И К или «спор» в смысле ст. 19 ИК,
очевидно, объясняется как сложностью оценки вопросов, находящихся в веде-

99

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и п о л и т и к а

реш ение Государственного суда в качестве всеобщ ей альтернативы
(возмож ностям реш ения в рамках граж данского, уголовного, ф и­
нансового и иного права). М ожно сделать компетенцию суда субси­
диарной, но невозм ож но пр еврати ть м атериальное понятие кон­
ституционного правосудия в «субсидиарное» понятие. И м еет ли ме­
сто конституционны й спор, не может зависеть от того, что другие
инстанции н е заняты этим делом, как это не мож ет бы ть и д о ­
п о л н е н и е м ко всякому разногласию. Как и понятие самой кон­
ституции, понятие подобны х спорны х дел не может определяться
в качестве субсидиарного или дополнительного. Д еятельность Госу­
дарственного суда должна постоянно дем онстрировать непосредст­
венную и специф ическую взаимосвязь с самой конституцией.
с) Государственное и конституционное правосудие
как выражение тенденции превращения конституции
в конституционный договор (компромисс)

К ром е сою зно-государственной возм ож ности рассм атри вать
конституцию в качестве договора, сущ ествует еще одна, сущ ествен­
но иная возм ож ность обращ аться с конституцией как с договором
и тем самым как с основанием государственного или конституцион­
ного правосудия. Ведь если государство не понимается как замкну­
тое в себе (будь то господство монарха или правящ ей группы, будь
то однородность единого в себе народа) организованное единство,
то оно д у а л и с т и ч е с к и или даже п л ю р а л и с т и ч е с к и основа­
но на д о г о в о р е и к о м п р о м и с с е м ногих сторон. В таком слу­
чае вид и ф орма его политического сущ ествования определяю тся
договорами или соглаш ениями117. Так средневековое сословное гонии земельного права, так и политическими соображениями. Кажется понят­
ным, что для рейха важно, чтобы публичноправовой спор, который в рамках
ст. 19 И К мог рассматриваться Государственным судом как в качестве «нечаст­
ноправового спора между рейхом и землей», так и в качестве «конституцион­
ного спора внутри земли», по возможности нашел свое окончательное раз­
реш ение. П оэтом у правительство рейха считало в качестве данности, что
церковь сама может участвовать в споре в Государственном суде, к тому же
церковь боролась за причитающиеся ей права и была способна лучше, чем
правительство рейха, представить обстоятельства дела, укорененные в сак­
сонском земельном праве».
117 Здесь можно опустить различие между договором и соглашением; хотя необ­
ходимо заметить, что примечательным, если не вызывающим опасения сим-

ю о

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

сударство держ алось на д оговорах разнообразного рода, на согла­
шениях, договорен н остях, капитуляциях, компромиссах, р ец есси ­
ях, установлениях (Stabilim enta), — на систем е взаимны х д огово ­
ров с благоприобретенны м и по ним правами и с типичны м и, эк­
зистенциальными оговорками, в случае необходимости — с правом
на сопротивление, которое также относится к данному типу догово­
ров. К ш ироко распространенному, десятилетиями вполне господ­
ствовавш ему пониманию германского X IX века также относи лось
то, чтобы рассм атривать конституцию как договор, причем пись­
менный договор, партнерами в котором были государь и народ, ко­
роль и палаты, правительство и народное представительство. О т ­
сюда в качестве особого практического следствия вы текало одно­
значное понятие к о н с т и т у ц и о н н ы х с п о р о в , каковым оно как
исторически традиционное понятие оставалось в Германии в сущ­
ности неоспорим ы м до 1919 года: конституционны м и спорами яв­
ляются лишь споры между правительством и парламентом по по­
воду их взаимных прав, вы текаю щ их из конституционного пакта.
Еще одним, политически чрезвы чайно важным следствием бы ­
ло то, что вследствие этого и з м е н е н и е к о н с т и т у ц и и также
должно было пониматься как договор между контрагентам и кон­
сти туционного договора. Однако прим енительно к интересую щ е­
му нас здесь контексту важно, прежде всего, то, что разногласия,
различия и споры по поводу содерж ания писаной конституции
должны были разреш аться путем взаимных д о г о в о р е н н о с т е й .
Так в Баварии произош ло знам енитое кон сти туци он н ое прим и­
рение 1843 года, которое, хотя и не считалось аутентичной и н тер­
претацией конституции, а лишь «средством толкования», тем не
менее, послужило в качестве основания для осущ ествления прав
сословий на одобрение бю дж ета при оговор ке сохранения спорптомом стало то, что сегодня в Германии это различие, разработанное Биндигом и Трипелем для межгосударственных отнош ений (международное право
и сою зное право) и недавно названное Коровиным «неоспоримым» (Korowin,
Das Volkerrecht der Ubergangszeit, Berlin-Grunewald 1929, S. 25), стало перено­
ситься на внутригосударственные отношения и договоренности, например:
Н. Liermann , U ber die rechtliche Natur der Vereinbarungen politischer Parteien

untereinander, AoR., N.F. XI (1926) S. 411; о «соглашении» в литературе по трудо­
вому праву на тему теории тариф ны х договоров см.: Е. Jacobi, Grundlehren des
Arbeitsrechts, Leipzig 1927, S. 260 f.; Huek-Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts,
I I 1930, S. 116, где с точки зрения трудового права показана бессмысленность
этого различения. Там же приводится литература.

Ю

1

КАРЛ Ш М И Т Т , г о с у д а р с т в о : п р а в о и п о л и т и к а

ных пунктов118. В § 153 Саксонской конституции 1831 года откры то
и прямо делается вывод: лишь только если возникаю т сомнения от­
носительно толкования отдельных пунктов конституционного до­
кумента, и они не могут бы ть разреш ены посредством с о г л а с и я
между правительством и сословиями, реш ение приним ает Государ­
ственный суд. П одмеченное Карлом Бильфингером 119 родство многих
конституционно-правовых явлений с м е ж д у н а р о д н ы м п р а в о м
присутствует везде, где выдвигается идея конституционного дого­
вора или конституционного компромисса, что становится особен ­
но ясно и заметно проявляется именно в том, что сом нительны е
или спорны е случаи, прежде всего, становятся предметом перего­
воров, а компетенция суда основана на ее признании сторонами.
Действующ ая имперская конституция придерж ивается демокра­
тической идеи однородного, неделимого единства всего нем ецко­
го народа, которы й в силу своей конституционно-учредительной
власти посредством позитивного политического реш ения, т.е. по­
средством одностороннего акта, дал себе эту конституцию . Тем са­
мым все толкования и применения Вейм арской конституции, пы­
таю щ иеся сделать из нее некий д оговор, компром исс или что-то
подобное, торж ественны м образом отвергаю тся как нарушения ду­
ха конституции. Н о, тем не менее, договорны й элемент вновь воз­
вращ ается в Веймарскую конституцию в той мере, в какой она со­
храняет союзно-государственную организацию, в результате чего, —
118 Seydel, Bayerisches Staatsrecht, 2. Aufl., II Bd. (1896) S. 565 f. Зайдель объвляет
конституционное примирение ценным средством толкования, политическое
значение которого заключается в том, что в нем выражаются совпадающие
правовые представления короны и палат (S. 571)* К онституционное примерение опубликовано в: Stoerk-Rauchhaupt, H andbuch der deutschen Verfassungen S. 109. О взаимосвязи понятия конституции и толкования конституции
особенно ясно сказано в: R. Mohl , Verantwortlichkeit der Minister, 1837, S. 173 f.:
«Однако если нуждающийся в прояснении закон еще не определен подобным
удовлетворительным образом, то действуют следующие положения: 1. Консти­
туционный документ есть инструмент договора относительно установленных
принципов правления, заключенного между государем и народом по общему
согласию» и т.д.
119 Betrachtungen iiber politisches Recht, Zeitschrift fur auslandisches offentliches
Recht und Volkerrecht, Bd. I (Berlin 1930) S. 63; также см.: F.W. Jerusalem, Die
Staatsgerichtsbarkeit, S. 97 f. На «аналогию международных споров» уже ука­
зывали: R. T h u d ich u m а.а.О. S. 681; R. M ohl, Verantwortlichkeit der Minister,
1837, S. 209.

102

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

даже если исчезает союзная основа, — в качестве конституционной
неизбеж но при зн ается ф едералистская часть, т.е. содерж ащ ая
д оговорн ы е отнош ения. Тем самым создается осн ован и е и для
сою зно-государственного вида Государственного суда, рассм отрен­
ного в предыдущем параграф е. Но наряду с этим в действительно­
сти нашего сегодняш него конституционного состояни я появляет­
ся еще один элемент, родственны й договорном у или дополнитель­
ный к нему, — а именно п л ю р а л и с т и ч е с к и й элемент. Развитие
м ногих социальны х групп, политических партий, лобби стски х ас­
социаций и других организаций происходит в направлении того,
что в Германском рейхе множ ество устойчиво организованны х ком­
плексов с собственны м и бю рократиям и и целой систем ой всп о­
могательных и оп ор н ы х организаций расп ростр ан яется за преде­
лы земель и при сваи вает себе государственное волеобразование,
а такж е общ ественны е властны е позиции в рейхе, землях и орга­
нах самоуправления. В качестве носителя этого плюрализма, ко­
торы й будет рассм отрен ниже, могут рассм атриваться различные
социальны е величины и властны е комплексы: устойчиво органи­
зованны е политические партии, лоббистские ассоциации (союзы
промыш ленников, земельные сою зы , проф сою зы ) и религиозны е
сообщ ества. О ни сущ ествуют и действую т в качестве носителей от­
носительно прочного и устойчивого, предсказуемого многообразия
социальной власти. И х значение для различных областей (внешняя
политика, экономика, культура, м ировоззрение) различно и может
бы ть правильно понято лишь в их систем атической взаимосвязи;
но плю ралисти ческое разделение государства достаточно зам ет­
но в качестве тенденции. Прежде всего, можно вы явить то воздей­
ствие, которое важно здесь для проблемы конституции как догово­
ра: сама конституция и происходящ ее в ее рамках государственное
волеобразование вы ступает в качестве компромисса различных но­
сителей государственного плюрализма. Таким образом, коалиции
эти х социально-властны х организаций, сменяю щ иеся в зависим о­
сти от предмета компромисса (внешняя политика, экономическая
политика, социальная политика, культурная политика), превращ а­
ют само государство в плю ралистическое образование. В тео р ети ­
ческой литературе с больш ой конституционно-теоретической без­
заботностью уже прокламируется тезис, будто парламентское госу­
дарство вообщ е по своей сути есть ком пром исс120. Тем самым, хотя,
120 Н. Kelsen, A llgem ein e Staatslehre, Berlin, 1925, S. 324 (с типичной либераль­
ной подменой либерализма и демократии); Wesen und Wert der Dem okratie,

10 3

КАРЛ Ш М И Т Т , г о с у д а р с т в о : п р а в о и П О Л И Т И К А

вероятно, и не осознавая всех конституционны х последствий, пря­
мо говорят о том, что сегодняш нее государство вм есте с его кон­
ституцией есть объект компромисса социальны х величин, участву­
ющих в компромиссном договоре.
Сама Веймарская конституция также часто понимается и опреде­
ляется в качестве компромисса, причем как в целом, — когда в ней ви­
дят «классовый мир», «религиозный мир» или хотя бы лишь «пере­
мирие» между немецким рабочим классом и немецкой буржуазией,
католиками и протестантам и, христианами и атеистами и т.д.,121 —
так и применительно к важнейшим разделам и определениям, напри­
мер, о церкви и школе, причем выражение «школьный компромисс»
стало особенно употребимым и не является ничего не значащим. Во
всех подобных случаях плюралистического расщепления государст­
венного и конституционного единства воплощ ающ ие плюрализм
партии выдвигают притязание на саму конституцию, т.е. на государ­
ственную власть и ее осущ ествление. Конституция становится и х
конституцией, это они заключили ее. Они требую т п р а в а н а у ч а ­
с т и я в г о с у д а р с т в е н н о й в л а с т и , так как могут сослаться
на то, что являются носителями компромисса, т.е. контрагентами до­
говора, в результате которого появилась как сама конституция, так
и все остальные виды государственного волеобразования. И х разно­
гласия все больше напоминают международные споры и потому раз­
решаются сначала посредством двусторонних переговоров, арбитра­
жа, и в конечном счете (если имеет место добровольное признание
2. Aufl. Tubingen 1929, S. 57; также особенно характерным является: Bericht
iiber Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, in: Veroffentlichung der
Vereinigung der deutschen Staatsrechtslehrer, Heft 5 S. 81, где компромиссный
характер современого демократического государства связывается с конститу­
ционным правосудием в союзном государстве. П ри этом весь доклад постро­
ен на том, что конституция есть конституционный закон, а конституционный
закон есть норма. М ногозначное понятие нормы вновь оказывается здесь
средством для смещения понятий: если все, что угодно, считается нормой,
то даже фундаментальное, теоретически и практически находящееся в цен­
тр е лю бого конституционно-правового обсуждения отличие понятия кон­
ституции, — является ли конституция политическим решением однородного
в себе народа, законом (какого законодателя?), договором или компромиссом
(каких договаривающихся сторон?) — может исчезнуть, и тогда все (решение,
закон и договор) может быть объято словом «норма».
121 О б этом см.: Carl Schmitt, H ugo PreuB; sein Staatsbild und seine Stellung in der
deutschen Staatslehre, Tubingen (Recht und Staat, Heft 72) 1930, S. 31/32.

10 4

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

и арбитрабельный или юстициабельный спор) также посредством
судебного решения. В сегодняшнем немецком учении о государстве
и конституции отсутствует систематическое осознание этого поло­
жения. Кроме того, заинтересованны е стороны этого плюрализма
чаще всего не хотят, чтобы их практика предстала в свете системати­
ческого изучения. О ни не заинтересованы даже в том, чтобы дово­
дить до конца практические выводы, так как уже из оглядки на сво­
их сторонников и избирателей по возможности пытаются избежать
политических рисков. Так, множество всего используется для того,
чтобы с помощью так называемого формализма скрыть действитель­
ность и держать ее в двусмысленном туманном свете посредством не­
ясного антитезиса «правового» и «политического», служащего для
всех в качестве укрытия и убежища.
Во многих правовы х спорах, рассм атриваем ы х сегодня Государ­
ственным судом Германского рейха, легко зам етить, что подлин­
ными сторонами правового спора являются подобные социальные
властные образования или их партийны е коалиции, так что п ро­
цесс лишь отраж ает плюралистическую структуру государства. Даже
в спорах между рейхом и землями часто в действительности процесс
против некой партийной коалиции ведет враждебная ей партия. То,
что здесь происходят с д е л к и , и подобные сделки заключаются как
нечто вполне само собой разумеющееся, есть самое лучшее доказа­
тельство того, что политические партии при всеобщ ем признании
рассматриваю т предмет конституционного спора как нечто, подпа­
дающее под их договоренности и соглашения, т.е. находящееся в их
распоряж ении. Так в недавно завершенном споре (декабрь 1930 го­
да) между рейхом и Тю рингией из-за блокирования средств на поли­
цейские расходы была заключена подобная сделка.122 Хотя в подоб­
ном случае реш ение по предмету спора можно оправдать тем, что,
122 Сделанное председателем Государственного суда и принятое сторонами пред­
ложение о сделке имело, по сообщениям прессы от 23 декабря 1930 года, сле­
дующее содержание:
С торон ы согласны в том, что вопрос о том, является ли и в какой мере
Национал-социалистическая рабочая партия Германии подрывной или пре­
следующей иные наказуемые цели, не мож ет и не должен рассматриваться
в рамках нынешнего процесса. Точка зрения, которую каждая сторона имеет
по этому вопросу, ни в коем случае не затрагивается данной сделкой и содер­
жащимися в ней заявлениями. Стороны исходят из того, что принципиаль­
ный вопрос будет вскоре прояснен в другом, еще незавершенном процессе
в И мперском суде.

10 5

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и п о л и т и к а

во-первых, речь идет о с о ю з н о - г о с у д а р с т в е н н о м отнош ении
между рейхом и землей, из которого невозможно полностью устра­
нить федералистский, т.е. договорной элемент, и которое в конкрет­
ном случае, кроме того, помимо конституции регулируется м ного­
численными соглашениями и договоренностям и; во-вторых, спор
затрагивает ф и н а н с о в ы е п р и т я з а н и я , особы й характер ко­
тор ы х уже был признан практикой временны х распоряж ений Го­
сударственного суда.123 Однако соверш енно иного рода знаменитая
сделка между прусским Государственным советом и прусским Госу­
дарственным министерством от 31 октября 1923 года, содержащая соРейх прекращ ает блокировать средства на полицейские нужды; удержан­
ные до сих пор суммы будут выплачены задним числом. Земля Тюрингия отзы­
вает свой иск из Государственного суда.
Земля Тюрингия повторно безусловно признает ответственность за сохра­
нение н еп оли ти ческого характера полиции общ ественной безоп асности
(Schutzpolizei) как целого, а также за неполитическое поведение отдельных
служащих. В соответствии с этим, тю рингское правительство при принятии
на службу, повышении и перемещении полицейских чинов будет руководство­
ваться не партийно-политическими взглядами, но исключительно исходя из
единства и интересов службы. С торон ы согласны в том, что принципиаль­
ный отказ зачислять на службу социал-демократов несовместим с этим точно
так же, как и передача списка кандидатов в партийную организацию в целях
установления партийной принадлежности.
Гарантии соблюдения этих обязательств берет на себя тю рингское Госу­
дарственное министерство в его совокупности (!).
Э той сделкой не затрагивается воп рос о том, обосновы ваю т ли прин­
ципы и соглашения, на основании которых землям выплачиваются средства
на полицейские расходы , правовую обязанность по выплате и л и
политическое

обязательство

лишь

рейха.

123 Н апример, в решении от 17 ноября 1928 года, RGZ. Bd. 122 S. 18 Г.,; LammersSimons I S. 175 (продолжение выплат); в п р о т и в о в е с решению от 13 июля

1929 года, Lammers-Simons II S. 99: «В соответствии с этим Государственный суд
не может даже посредством временных распоряжений предотвратить обнаро­
дование принятых законов»; но прежде всего решение от 17/18 июля 1930 года
(RGZ. 129 A n h an g S. 28), представляющее здесь особы й интерес, поскольку
иск по временной выплате рейхом Тюрингии средств на полицейские нужды
(т.е. денежных сумм) отклоняется здесь с помощью уже упоминавшегося выше
принципиального замечания о том, «что Государственный суд и в дальнейшем
будет так же, как это было до сих пор, с крайней осторож ностью и береж но­
стью использовать средство временных распоряжений».

юб

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

глашение этих двух органов относительно толкования и примене­
ния ст. 40 прусской конституции и на основании этого соглашения
называющая124 еще не оконченный процесс беспредметным и завер124 Сделка опубликована в: Ludwig Waldecker, Die Verfassung des Freistaates Preufien,
2. Aufl. 1928 (Stilkes Rechtsbibliothek Nr. 4 S. 110 fF.). Ее текст настолько характе­
рен, что с учетом интересующих нас здесь важных ф ормулировок его следует
процитировать развернуто:
I. Участники спора с о г л а с н ы

во

м н е н и и , что ст. 40, п. i П русской

конституции предоставляет Государственному совету с а м о с т о я т е л ь н о е
п р а в о на п о л у ч е н и е и н ф о р м а ц и и от Государственного министерства,
н е з а в и с и м о от его задач согласно п. 2-4 этой статьи, но не особое право
на экспертизу, контроль и участие, как уже было прямо подчеркнуто в тексте
жалобы Государственного совета от 20 октября 1922 года (LT.-Drucks. 4761).
В остальном участники спора желают сделать о с у щ е с т в л е н и е этого прин­
ципа в отдельном случае предметом с о о т в е т с т в у ю щ е г о

соглашения,

причем Государственное министерство уже сейчас откры то заявляет о своей
готовности по возможности инф ормировать Государственный совет по всем
важным вопросам и относительно общ его направления инструкций прусско­
му представителю в рейхсрате.
II. У ч а с т н и к и

спора

едины

в т о м , что вопрос о том, обязано ли

Государственное министерство публиковать и те принятые ландтагом законы,
при внесении которых не были проведены экспертны е слушания Государст­
венного совета, не может быть разрешен без привлечения ландтага. Однако
Государственное министерство б е з у с л о в н о
Государственного

признает

в отношении

с о в е т а , что определением ст. 40, п. 2 Прусской кон­

ституции о н о б е з у с л о в н о о б я з а н о своевременно информировать Госу­
дарственный совет обо всех законопроектах до их внесения в ландтаг с целью
проведения экспертизы.
III. Г о с у д а р с т в е н н о е

министерство

считает

открытым

в о т н о ш е н и и Г о с у д а р с т в е н н о г о с о в е т а в о п р о с , следует ли разли­
чать толкование ст. 40, п. 4 Прусской конституции между административными
и правовыми распоряжениями в смысле установленной при применении ст. 51
практики и лишь при административных распоряжениях заслушивать Госу­
дарственный совет или его профильный комитет. Однако все случаи, в кото­
рых речь идет о смешанных правовых и административных распоряжениях,
или в которых в этом направлении характер распоряжения кажется сомни­
тельным, оно будет решать в пользу слушаний в Государственном совете.
Государственный совет в свою очередь считает открытым
сформулированный выше в о п р о с в отношении Государственного министер­
ства, но будет для срочных или важных исполнительных распоряжений, будь

107

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и П О Л И Т И К А

шениым. Э тот случай показывает, насколько стороны конституци­
онного спора в н у т р и з е м л и при участии Государственного суда
рассматриваю т предмет конституционного спора как нечто, подпа­
дающее под их договоренности и соглашения. Однако здесь предме­
том спора является не что иное, как о с у щ е с т в л е н и е к о н с т и т у ­
ционных полномочий и компетенций.
Разреш ение сп оров в ф орме процесса всегда с легкостью при­
водит к координации действий сторон, особен н о если преоблада­
ет представление о г р а ж д а н с к о м п р о ц е с с е и его аналогии пе­
реносятся на конституционны й процесс. Тогда координация между
сторонам и, существующая в ситуации процесса, соединяется с ко­
ординацией, которая сущ ествует в рамках договорны х представле­
ний и применительно к предмету спора содержится в уравнивании
сторон процесса и сторон договора, так что обе взаимно поддержи­
ваю т и усиливаю т друг друга. Лиш ь при расследовании явны х на­
рушений конституции действенна аналогия уголовного процесса.
В остальном неожиданно разворачиваю тся точки зрения и аргумен­
ты гражданского процесса. Так, в решении Государственного суда от
3 декабря 1927 года говорится: «При проверке вопроса, представляет
ли собой отдельный спорны й случай правовой спор, следует исхо­
дить из посыла заявителя, подобно тому, как в гражданском процес­
се при проверке допустимости правового рассм отрения за основу
берутся утверждения истца».125 В отдельных случаях это может бы ть
вполне верным, но нуждается в дальнейшей дифференциации; пре­
жде всего, следует учитывать особен ность государственного и кон­
ституционного правосудия, которое не может по примеру граждан­
ского процесса разделять право участия в качестве стороны и активто административные или правовые распоряжения, проводить укороченную
процедуру слушаний, необходимую для государственных нужд.
IV.

Предстоящее соглашение было представлено на одобрение участников

спора представителями при заключении сделки: тайным советником юсти­
ции, проф ессором д-ром Колем — за Государственный совет, статс-секретарями
д-ром Фройендом и Фритце— за Государственное министерство. Э то одобрение
было получено со стороны Государственного министерства в июле, со сторо­
ны Государственного совета — в октябре 1923 года. Представитель Государст­
венного совета проинф ормирует об этом председателя Государственного суда.
П р о д о л ж а ю щ и й с я п р о ц е с с должен тем самым сч ита ть ся б е с ­
предметным

и завершенным.

125 Entscheidung vom 3. Dezem ber 1927, RGZ. 120, A nh ang S. 1 f.; Lammers-Simons I
S. 147.

10 8

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

ную легитимацию . И наоборот, если гражданский процесс одним
единственным предложением аподиктически без дальнейшей аргу­
ментации или дифференциации выставляется в качестве осн овопо­
лагающей аналогии и считается чем-то очевидным и само собой раз­
умеющимся, то это неверно и вводит в заблуждение.
В государственно-правовой литературе заметны подобные тенден­
ции. Если предыдущая государственно-правовая теория, как и теория
публичного права вообще, со всей решимостью исходит из того, ч т о
не с у щ е с т в у е т н и к а к о г о п р а в а на у ч а с т и е в г о с у д а р ­
с т в е н н о й в л а с т и и н и к а к о г о п р а в а на п о л у ч е н и е д о л ж ­
н о с т и д л я е е о с у щ е с т в л е н и я , и что обладатель публично­
правовых полномочий или компетенций ни в коем случае не рас­
поряжается ими как своим субъективным правом, а сингулярность,
анормальность и архаичность монархии, напротив, усматривалась
именно в том, что монарх обладал правом на должность и свои госу­
дарственные полномочия, что в современном государстве якобы со­
вершенно немыслимо, — как известно, на этой сингулярности поло­
жения монарха Бернацик построил свою юридическую дефиницию
различения монархии и республики,126 — то сегодня различные ин­
станции, участвующие в государственном волеобразовании, превра­
щают толкование конституции и осуществление своих полномочий
в предмет договоренностей и процессов, проходящих по аналогии
с гражданским процессом, и при этом государственно-правовая ли­
тература не находит в этом чего-то особенного. Кажется, что здесь,
как и в иных случаях, она скорее ограничивается регистрацией пре­
цедентных случаев, и оставляет будущему далеко идущие последствия
сначала неосознанно введенного, соверш енно нового государствен­
ного принципа. Впрочем, в самой значительной до сих пор публи­
кации на эту тему, в уже многократно цитировавш емся сочинении
Трипеля «Споры между рейхом и землями» (1923), в соответствии с те­
мой рассматриваются лишь союзно-государственные правовые спо­
ры, т.е. такие, при которых договорная координация сторон может
быть оправдана федералистским элементом имперской конституции,
и хотя Трипель очень широко определяет понятие спора, он все же
придерживается того, что земля не может подавать жалобу без учета
«особого отношения к праву». В этом смысле здесь явно подчеркивает­
ся взаимосвязь полномочия подачи жалобы и субъективного публич­
ного права. Государственный суд также ни в коем случае не стремится
в каждом нарушении действующего конституционного определения
126 Bernatzik, Republik und M onarchie, 2. Aufl. Tubingen 1919 (1. Aufl. 1892).

10 9

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и П О Л И Т И К А

усматривать нарушение субъективного права и тем самым основание
для подачи жалобы.127 Но, несмотря на это, субъективное публичное
право легко конструируется и утверждается в больш инстве случаев
нарушения интересов, причем оно должно приводить лишь к обосно­
ванию ж алобы.128 Именно обоснованность понятия правового спо­
ра понятием субъективного права делает понятие конституционно­
го спора внутри земли еще более сложным и проблематичным. Ведь
субъективные публичные права санкционировали бы в данном случае
лишь плюралистическое разложение государства.
К сож алению , чаще всего этого не понимают. Ф.В. Ерузалем в сво­
ей книге о государственном правосудии129 определяет объем госу­
дарственного правосудия словами о том, что «все, что относи тся
к процессу государственного волеобразования, носителям и кото­
рого являются государственные органы», относится и к сф ере госу­
дарственного правосудия. О н стрем ится «также признать за зани­
мающим полож ение органа носителем в таком его качестве субъек­
ти вны е права», которы е «как таковы е, как в гражданском право­
судии (!)», становятся предметом жалобы. Государственный орган,
говори т он, также «может бы ть носителем субъективного права, ес­
ли правопорядок предусм атривает за ним сф еру сам остоятельно­
сти в осущ ествлении своей деятельности как органа». К этому он
добавляет вполне характерное ограничение: «Естественно, субъ­
ективное право носителя органа на основании сегодняш него госу­
дарственного права, например, никогда не приблизится к полномо­
чию на наследование». Хотелось бы на это надеяться, — не хватало
ещ е, чтобы правоведение настолько развило идею родства сегод­
няшнего плюрализма со средневековым феодальным и сословным
государством с его благоприобретенны м и правами, что даже попы ­
тал ось бы гаран ти ровать обладание властью еще и в качестве на­
следственного права. Н о подобны е предложения крайне сим пто­
матичны для степени разложения понятия государства и заслужи127 E ntscheid ung vom 17. N ovem ber 1928, RGZ. Bd. 122, A n h an g S. 18 f.; LammersSimons I S. 169: «Точно так же, если принцип равенства земель должен призна­

ваться в качестве неписаного содержания имперской конституции, то отсюда
П руссия еще не может выводить свое субъективное публичное право, в силу
которого она была бы вправе выступить против содержания имперского зако­
на, в остальном (!) принятого в соответствии с конституцией».
128 Entscheidung vom 3. Dezem ber 1927, RGZ. 120, A nh ang S. 1 f.; Lammers-Simons I
S. 147.
129 Die Staatsgerichtsbarkeit, Tubingen 1930, S. 51/53.

llO

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

ваю т самого серьезн ого внимания. Ерузалем заверш ает этот абзац
следующим тезисом: «Тем, что оно (государственное правосудие)
в соответстви и с конституцией разреш ает споры между органами
по поводу их ком петенции, имперская конституция признала де­
ятельность государственны х органов в качестве предмета субъек­
тивны х прав в той мере, в какой те имеют полномочие отстаивать
свои компетенции в отнош ении других органов посредством со о т­
ветствую щ их обращ ений к государственному правосудию». Ф орму­
лировку Анщюца (K om m entar S. 154), что полномочие государствен­
ного органа подобно субъективном у праву, Ерузалем находит «со­
мнительной», но лишь потому, что она идет недостаточно далеко:
скорее подобное полномочие должно бы ть тож дественно субъек­
тивном у праву. Столь же характерна ф ормулировка М. Левенталя,
которы й находит различие государственного и административного
правосудия в том, что в государственном правосудии задействуются
п р а в а н а у ч а с т и е в г о с у д а р с т в е н н о й в л а с т и , а в админи­
стративном правосудии — п р а в а п р о т и в г о с у д а р с т в е н н о й
в л а с т и . 130 П рактика Государственного суда Германского рейха
чрезвы чайно осторож н а в отнош ении подобны х тео р ети ч еск и х
конструкций и не позволяет превращ ать себя в инструм ент госу­
дарственного плюрализма. В особен ности она допускает полномо­
чие политических партий лишь в отнош ении сп оров отн оси тел ь­
но избирательного п рава,131 а полномочие фракций политических
партий — даже не в целом, а при строгом ограничении.132 Кроме то ­
130 Reichsverw altungsblatt 1929, S. 526. Тем прим ечательнее, что в рецензии
на книгу Ерузалема (Reichsverwaltungsblatt 1930, S. 74 ^) Левенталъ очень реши­
тельно и метко высказывается против конструкции субъективных прав госу­
дарственного органа.
131 Entscheidung vom 17. Dezem ber 1927, Lammers-Simons I S. 334 und 345.
132 Ф ракции в качестве партий допускаю тся по следующим предметам спора:
дей ствительн ость вы боров в ландтаг; срок полномочий земельного собра­
ния; назначение комиссий по расследованию; действенность законов, в при­
нятии которы х они участвовали или имели право участвовать; конституци­
онность чрезвычайного постановления; в остальном «их полномочие может
бы ть обосновано лишь особыми обстоятельствами»; см. перечисление пре­
цедентных случаев и принципиальное изложение в решении от 24 июня 1930
года (RGZ. 129, A nh ang S. 8). Тем не менее здесь не следует далее обсуждать
право партий обращаться в Государственный суд; рассмотрение этого вопро­
са, до сих пор отсутствовавшее в систематическом изложение, будет представ­
лено Э. Фризенханом (Бонн).

ill

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и п о л и т и к а

го, поскольку конституционны е споры внутри рейха не относятся
к компетенции Государственного суда, то тенденция к плюрализму,
заложенная в расш ирении понятия конституционного спора, ли­
шается своих наиболее опасны х возмож ностей.
Тем не менее, крайние последствия подобны х конструкций субъ­
екти вны х прав заслуживают тео р ети ч еск ого внимания: конститу­
ция перестала бы рассматриваться как политическое реш ение все­
го, единого в себе народа; так называемые государственны е орга­
ны, т.е. обладатели полномочий государственной власти, могли бы
рассм атривать свои властны е полномочия и компетенции в каче­
стве субъективны х прав, которы е они осущ ествляю т и в случае не­
обходимости отстаиваю т в отнош ении враждебных организаций от
имени социальны х организаций, в качестве уполномоченных кото­
ры х они становятся «государственными органами». Государствен­
ное волеобразование в целом и во всех важных деталях преврати ­
лось бы в компромисс, партнеры которого — носители социальной
власти, образующ ие плю ралистическое государство — в зависим о­
сти от ситуации то использовали бы субъективны е права на обла­
дание государственной властью посредством назначенных ими госу­
дарственны х органов, то, если речь заходит о том, чтобы избежать
политического риска, вспоминали бы о том, что те являются «фор­
мальными» и собственно вообщ е не существуют.
П одобны м тенденциям я п р оти воп остави л в моем «Учении
о конституции» систему дем ократического конституци онного го­
сударства с позитивны м понятием конституции. Если придерж и­
ваться того, что Веймарская конституция означает политическое
реш ение единого немецкого народа как носителя конституционно­
учредительной власти и в силу этого решения Германский рейх есть
конституционная демократия, то вопрос гаранта конституции мо­
ж ет бы ть разреш ен иначе, нежели посредством ф иктивного со о т­
ветствия ф орме ю стиции.

II. К О Н К Р Е Т Н О Е К О Н С Т И Т У Ц И О Н Н О Е
П ОЛОЖ ЕН И Е В Н АСТОЯЩ ЕЕ ВРЕМ Я
1. П Л Ю Р А Л И З М , П О Л И К Р А Т И Я И Ф Е Д Е Р А Л И З М

К о н к р етн ое к он сти туц и он н ое полож ение сегодняш него Гер­
м анского рейха будет кратко о хар ак тер и зован о здесь п осред ­
ством тр ех понятий: плюрализм, поликратия и федерализм. При
112

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

этом речь идет о тр ех отличны х друг от друга явлениях развития
наш их государствен н о-правовы х отн ош ен и й , различны м о б р а ­
зом проявляющ ихся в различны х областях государственной жиз­
ни. Н азванны е три ф еномена на первый взгляд связаны между со ­
бой лишь общим противостоянием , противостоянием замкнутому
и полному государственному е д и н с т в у , в остальном же отлича­
ются между собой по своей природе. С лово ф е д е р а л и з м долж­
но здесь выражать параллельное сосущ ествование множества госу­
дарств внутри одной союзно-государственной организации; множе­
ственн ость г о с у д а р с т в е н н ы х образований присутствует здесь
на г о с у д а р с т в е н н о й почве. Н апроти в, плюрализм, обознача­
ет м нож ество прочно организованны х, пронизы ваю щ их все госу­
дарство, — т.е. как различные области государственной жизни, так
и тер ри тор и ал ьн ы е границы земель и автоном ны е м естны е кор­
порации, — с о ц и а л ь н о - в л а с т н ы х комплексов, которы е как та­
ковые при сваи ваю т себе государственное волеобразование, оста­
ваясь при этом лишь социальными (негосударственными) образо­
ваниями. И, наконец, п о л и к р а т и я есть множество автоном ны х
с точки зрения права участников общ ественного х о з я й с т в а , са­
м остоятельностью которы х ограничивается государственная воля.
Для первого, предварительного различения можно сделать следую­
щее противопоставление: плюрализм обозначает в л а с т ь многих
социальны х величин н а д г о с у д а р с т в е н н ы м в о л е о б р а з о в а н и е м ; поликратия возможна на почве и з ъ я т и я из государства
и обретения сам остоятельности п о о т н о ш е н и ю к государствен­
ной воле; в федерализме о б а аспекта соединяю тся в антитезе, ко­
торую сф орм улировал Карл Билъфингер: влияние на волеобразова­
ние рейха и свобода от рейха в сф ере собственной независимости
и сам остоятельности. Э ти короткие дистинкции не должны стать
чем-то вроде исчерпы ваю щ их деф иниций, но лишь служить и схо­
дным пунктом для обзора наш его ны неш него конституционного
положения.
Каждое из тр ех явлений в отдельности мож ет рассм атри вать­
ся и исследоваться сам остоятельно. Однако в реальности государ­
ственной жизни они чаще всего будут проявляться вместе с одним
и двумя другими, будь то в сою зе с ними, будь в проти востояни и
и проти водей ствии им. Всегда одно мож ет прикры ться другим и,
несм отря на это, находить в злоупотреблениях другого свое со б ­
ственн ое оправдание. Так, наприм ер, выходящ ие за границы зе­
мель, прочно о р ган и зо ван н ы е, поддерж иваю щ ие плю рализм
социально-властны е комплексы с их пронизываю щ ими весь рейх
ИЗ

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и п о л и т и к а

политическим и партиями могут объявляться защ итой от угрозы
ф едерально-партикулярного расщ епления рейха; но когда данные
партии приходят к власти в одной из земель, то они могут, наоборот,
также прибегать к федералистским элементам имперской конститу­
ции против одной из враж дебных им партий, задающих тон в рей ­
хе. П оликратия общ ественного хозяйства — насколько она осущ ест­
вляется местными автоном ны м и корпорациям и и в особен н ости
местным самоуправлением — также мож ет служить политической
партии и социально-властному комплексу, к котором у отн оси тся
партия, в качестве опоры и вспомогательного средства против дру­
гой партии, хотя и не в той мере, что федералистская самостоятель­
ность; но тогда весь традиционны й пафос самоуправления в дейст­
вительности служит плю рализации немецкой государственности.
Федерализм мож ет оправдать себя тем, что он является организа­
цией г о с у д а р с т в и тем самым нейтрализует и преодолевает носи­
телей власти в условиях плюрализма, действующ их исключительно
социально, а потому без государственного чувства ответственности.
Так что всегда, в зависимости от тактического положения, одно яв­
ление может разы гры вать или использовать другое, поддерживать
или подры вать его, проти востоять или содействовать ему. На дан­
ном запутанном беспорядке ц ентробеж ны х сил и системе ц ен тро­
стрем ительны х встречны х движ ений стои т сегодняш ний Герман­
ский рейх.
О собен н о плю ралистические тенденции, которы е уже обозначи­
лись в определенном, затронутом выше понимании государствен­
ной ю рисдикции, вовсе не являются случайными и разрозненными
явлениями. С кор ее они относятся к тем силам, без учета которы х
сегодняш ние конституционны е отнош ения Германии останутся не­
объяснимыми, и которы е следует охарактеризовать здесь, по край­
ней мере, при помощи нескольких кратких объяснений, чтобы тем
самым сделать возможным поним ание как конкретной ситуации
действующ ей имперской конституции, так и конкретной проблемы
гаранта конституции. Каждый институт и даже каждая норма име­
ет в себе, в качестве имманентной предпосылки своего сущ ествова­
ния или своей действенности, данную взаимосвязь с определенной
ситуацией, и взаимосвязь становится более интенсивной и неп о­
средственной в той мере, в какой учреждение приближ ается к по­
литическом у центру государственного волеобразования. То, что
в Германии на протяж ении длительного времени пы тались учре­
дить гаранта конституции без предметного понятия конституции
и конституционного судебного производства, достаточно странно.
114

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

Однако еще более странно, что подобное учреждение, немыслимое
вне статики и постоянства, стремились пом естить в ситуацию, под­
робн ое рассм отрение которой и даже простой взгляд на которую
отвергали в принципе.
а) Превращение парламента в арену плюралистической системы

К он сти туци он н ая ситуация настоящ его врем ени характери зу­
ется, преж де всего, тем , что м н огочисленны е учреж дения и н о р ­
м ативны е установлени я X IX века остал и сь неизм енны м и, одна­
ко сегодняш няя ситуация полн остью изм енилась по ср авнени ю
с предш ествую щ ей. Германские конституции X IX века относи ли сь
к эпохе, осн овн ую структуру к оторой великое нем ецкое государ­
ствен н ое право того времени сф орм улировало в ясной и удобной
формуле: различение г о с у д а р с т в а и о б щ е с т в а . П р и этом уже
другой воп р ос, которы й нас здесь не интересует, как оц ени вается
государство, а как общ ество, ставится ли одно выш е другого или
нет, является ли одно зависимым от другого и каким образом и т.д.
Все это не отм еняет самого различения. Д алее следует учиты вать,
что в сущ ественной мере «общ ество» бы ло полем ическим п он я­
тием , направленны м п р оти в сущ ествовавш его м он ар хи ческого
военно-чиновнического государства, и в качестве п р оти воп остав­
ления имело в виду к о н к р етн о е, сущ ествовавш ее тогда м онархи­
ческое государство воен ны х и чиновников, в п р о ти вовес к о то р о ­
му все, что н е о тн о си л о сь к этому государству, как раз и назы ва­
лось «общ ество». Тогда государство бы ло отличим о от общ ества.
И оно бы ло достаточно сильны м, чтобы сам остоятельно п р оти во­
стоять остальны м социальны м силам и тем самым самому опреде­
лять обр азован и е групп, так что м ногочисленны е различия вну­
три «свободного от государства» общ ества — кон ф есси он альн ы е,
культурны е, экон ом и чески е п р о ти вор еч и я — р ел яти ви р овал и сь
им, а в случае н еобходи м ости такж е и посредством совм естн ого
п р оти востоян и я ему, и не п репятствовал и объединению в «обще­
ство». О днако с другой сторон ы оно при держ и валось значитель­
ной н ей тр альн ости не-интервенционизм а в отнош ении религии
и хозяй ства и в ш ирокой мере уважало автоном ию данны х обла­
стей жизни и деятельности; то есть оно не было абсолю тистским
и достаточн о сильным в том смысле, чтобы лиш ить все негосудар­
ствен н о е всякого значения. Таким образом , бы ло возм ож но рав­
н овеси е и дуализм; в частности можно было считать возможным
внерелигиозн ое и вн ем и ровозр ен ческое, даже соверш енно агн о­
и5

КАРЛ

шмитт.

государство: право и п о л и т и к а

сти ч еск о е государство и к о н стр уи р овать св обод н ое от государ­
ства хо зя й ство , как и сво бо д н о е от эконом ики государство. О д­
нако определяю щ ей точкой со о тн есен и я все же оставал ось госу­
д арство, поскольку оно представало перед глазами в конкретной
очевидности и различим ости. Еще и сегодня м ногозначительное
слово «общ ество», насколько это и н тер есн о здесь, прежде всего,
обозн ачает то, что н е есть государство, и в частн ости то, что не
есть ц ер к о вь.133 Д ан н ое различение в качестве предпосы лки л е­
ж ит в о сн ован и и всех важ ны х учреж дений и н орм ати вн ы х уста­
новлений общ ествен н ого права, которы е развились в ходе X IX ве­
ка в Германии и составляю т сегодня большую часть наш его общ е­
ствен н ого права. То, что государство немецкой конституци онной
133 Наиболее простое и ясное описание часто необозримо многозначных представлений об «обществе» см.: Eduard Spranger, Das Wesen der deutschten Universitat (Akadem isches D eutschlan d III, 1, S. 9): «В немецком соц и ологи че­
ском словоупотреблении принято, что бесконечн ое разнообрази е свобод­
ных и организованны х, вы росш их и созданны х, временны х и длительны х
ф орм человеческого совм естного бытия, к о т о р ы е
ковью

не

являются

цер­

и г о с у д а р с т в о м , кратко обозначать как “общ ество”. Э то образо­

вание столь же туманно как “среда”». Э то замечание Шпрапгера затрагивает
негативный характер представления об «обществе». Однако, как мне кажет­
ся, оно не соответствует тому другому историческому факту, что «общество»
в конкретной ситуации X IX века обладало не только негативным, но поми­
мо этого и вполне специфически п о л и т и ч е с к и м , т.е. п о л е м и ч е с к и м
смыслом, в результате чего слово перестает быть туманным и обр етает кон­
кретную точность, какую одно политическое понятие получает благодаря сво­
ему конкретному контр-понятию. В результате этого понятия данной ситуа­
ции, образованные с помощью слова societas, насколько они обрели истори­
ческое значение, также чаще всего имеют оппозиционный смысл: не только
«социализм», но также и «социология», которая — как говори т Карл Бринк манн — возникла как «оппозиционная наука» (Carl Brinkmann , Versuch einer

Gesellschaftwissenschaft, M unchen und L eipzig 1919). Г-н студент права Г. Вибек
из Берлина обратил мое внимание на одно место книги Хаснера (L. v. H as пег, Filisofie des Rechtes und seiner G eschichte in G rundlinien, Prag 1851, S. 82),

содержащее следующую интересную для дальнейшего изложения в основном
тексте мысль, а именно относительно общества, «пребывающего в самоорга­
низации»: «Однако общ ество как роящаяся, неорганизованная масса есть не
этическая, но лишь переходная, историческая форма. В организованном виде
она становится этической, т.е. самим государством, если последнее должно
быть чем-то большим, нежели abstractum».

116

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

монархии с его противопоставлениям и государя и народа, короны
и палаты, прави тельства и народного представительства было во­
общ е ск он стр уи р ован о «дуалистически», является лиш ь вы раж е­
нием более общ его, ф ундам ентального дуализма государства и об­
щ ества. Н ародн ое п р ед стави тел ьство, парламент, законодатель­
ный корпус мыслились как арена, на которой общ ество вы ступает
и п р о ти в о сто и т государству. Здесь оно должно объединиться с го­
сударством (или государство с н и м ).134
Во всех важ ных понятийны х образованиях проявляется осн ов­
ная дуалистическая структура. К о н с т и т у ц и я — рассм атри вает­
ся как договор между государем и народом. Сущ ественное содержа­
ние государственного з а к о н а обнаруж ивается в том, что он есть
«вмешательство в свободу и собствен н ость граждан». П р а в о в о е
п р е д п и с а н и е (R echtsverordnung) обращ ено ко всем гражданам
государства, в отличие от административного предписания (Verwaltungsverordnung), затрагиваю щ его лишь ведомства и чиновников.
Б ю д ж е т н о е п р а в о основано на представлении, будто между дву­
мя партнерам и регулярно заклю чается б ю д ж е т н о е с о г л а ш е ­
н и е ^ даже в последнем издании учебника Майера-Анщюца (MeyerAnschiitz, 1919, S. 890, 897) закон о бюджете называется «бюджетным
соглашением». Когда для такого управленческого акта, как составле­
ние государственного бюджета, требуется т.н. ф о р м а л ь н ы й з а ­
к о н , то в данной ф о р м а л и з а ц и и проявляется не что иное, как
п о л и т и з а ц и я понятия: политическая власть парламента доста­
точно велика, чтобы , с одной стороны , установленная норма счи­
талась законом лишь в случае участия парламента и одноврем енно,
с другой стороны , чтобы навязать формальное, т.е. независимое от
предм етного содерж ания понятие закона; т.е. данная ф ормализа­
ция лишь только вы раж ает политический успех народного пред­
ставительства в отнош ении правительства, общ ества в отнош ении
монархического чиновнического государства. С а м о у п р а в л е н и е
также предполагает во всех своих учреждениях различение государ­
ства и общ ества; самоуправление есть часть общ ества, п роти восто­
ящ его государству и его чиновничеству; его понятия и учреждения
134 Например, см.: Lorenz von Stein, G eschichte der sozialen Bewegung in Frankreich,
Bd. 2 (Ausgabe von Gottfried Salomon, M iinchen 1921, II, S. 41): Палата есть орган,
«посредством которого общ ество овладевает государством». Или см. другое
глубоко содержательное замечание: R udolf Gneist, Die nationale Rechtsidee von
den Standen, Berlin 1894, S. 269: всеобщ ее требование тайного голосования
есть «верный признак затопления государства обществом».

п7

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и П О Л И Т И К А

ф ормулировались и развивались в X IX веке на основе данной пред­
посылки.
П одобное «дуалистическое» государство есть балансирование
двух различны х видов государства: правительственного и законо­
дательного государства одновременно. О н о тем больше превращ а­
ется в з а к о н о д а т е л ь н о е г о с у д а р с т в о , чем больше парламент
в качестве законодательной корпорации проявляет свое превосход­
ство над правительством , — т.е. чем больш е тогдаш нее общ ество
проявляет свое превосходство над сущ ествовавш им тогда государ­
ством. Все государства можно разделить по сф ере государственной
деятельности, в которой находится центр их деятельности. В со ­
ответстви и с этим сущ ествуют государства ю стиции или лучше го­
сударства правосудия, помимо этого государства, в сущ ности, яв­
ляю щ иеся прави тельством или и сп олни тельной властью , и на­
конец, законодательны е государства. С редн евековое государство,
как в значительной мере англосаксонское мышление о государстве
вплоть до настоящ его времени, исходит из того, что ядро государ­
ствен н ой власти заклю чено в ю р и с д и к ц и и . Государственная
власть и юрисдикция здесь отож дествляются, как это еще и сегодня
соответствует способу выражения в Codex Juris Canonici (например,
can. 196, 218), хотя при этом следует учиты вать, что основополага­
ющее описание власти римско-католической церкви и ее высш их
долж ностей проявляется не в образе судьи, а в виде пастыря во гла­
ве своего стада. А бсолю тистское государство, принимающ ие свои
ф орм ы , начиная с XVI века, возникло именно из краха средневе­
кового, плю ралистического, ф еодально-сословного правового го­
сударства и его юрисдикции и опиралось на военны х и чиновниче­
ство. П оэтому в сущ ественной мере это государство исполнительной
власти и правительства. Его ratio, ratio status , часто н еверно истол­
кованный государственный резон, находится не в содерж ательных
нормах, а в эф ф екти вн ости , с которой он создает ситуацию , ког­
да вообщ е впервы е могут д ей ствовать норм ы , поскольку государ­
ство кладет конец причине всех беспорядков и гражданских войн —
борьбе за норм ативно правильное. Э то государство «устанавлива­
ет общ ественны й порядок и безопасность». Лиш ь после того, как
это произош ло, законодательное государство буржуазно-правовой
конституции смогло проникнуть в него. В т.н. ч р е з в ы ч а й н о м
п о л о ж е н и и тогда проявляется соответствую щ ий центр государ­
ства. Государство ю стиции использует для этого право объявлять
чрезвы чайное полож ение (Standrecht) (точнее ю рисдикцию объяв­
ления полож ения), т.е. суммарную юстицию; государство исполни­
118

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

тельной власти, — прежде всего, п е р е д а ч у и с п о л н и т е л ь н о й
в л а с т и , в случае необходим ости связанную с отм еной основны х
прав; законодательное государство — постановления о введение
особого и чрезвы чайного полож ение, т.е. суммарную законодатель­
ную процедуру.135
При подобном разделении и типизации видов государства всег­
да следует иметь в виду, что чистое законодательное государство так
же мало возмож но, как и чистое государство правосудия или госу­
дарство, которое без остатка являлось не чем иным, как правитель­
ством и управлением. В этом смысле лю бое государство есть соеди­
нение и смеш ение этих видов, некое status mixtus. Однако посред­
ством данной оговорки можно прийти к полезной характеристике
государств в зависимости от центральной области государственной
деятельности. П оэтому будет справедливо и чрезвы чайно продук­
ти вно для реш ения проблемы гаранта конституции, если мы оха­
рактеризуем возникш ее в XIX веке буржуазное правовое и консти­
туци онное государство как з а к о н о д а т е л ь н о е г о с у д а р с т в о .
Как метко заметил Р ихард Тома , «видоопределяющ ей тенденцией
соврем енного государства» стало то, что реш ение, «о разумности
и справедливости которого всегда можно спорить», «передается
от судьи законодателю».136 Государство правосудия возможно, пока
содерж ательно определенные нормы предполагаются и бессп орно
признаются даже без сознательного и писаного установления норм
со стороны некой организованной центральной власти. В законо­
дательном государстве, напротив, не может сущ ествовать никакой
конституционной юстиции или государственной юрисдикции в ка­
честве подлинного гаранта конституции. Э то последняя причина
того, что в подобном государстве юстиция не может сам остоятель­
но реш ать спорны е конституционны е и законодательные вопросы .
135 П одробнее о чрезвычайном положении см. ниже. В сочинении Л. Wcuibdexepa
(Ludwig Waldecker, Die G rundlagen des militarischen Verordnungsrechtes in Zivil-

sachen wahrend des Kriegszustandes, AoR. X X X V I (1917) S. 389^) верно подме­
чена взаимосвязь государства юстиции и права объявления чрезвычайного
положения, однако не верно истолкована последовательность дальнейш е­
го развития.
136 Richard Thoma , G runrechte und Polizeigew alt (Festgabe fur das PreuBische
Oberverwaltungsgericht) Berlin 1925, S. 223; несколько иначе в речи на Герман­
ском съезде правоводов государственного права в Вене, 1928: Veroffentlichung
der Vereinigung der deutschen Staatsrechtslehrer, Heft 5, S. 109; далее см.: Reichsgerichtsfestschrift 1929, S. 200; H andbuch des Staatsrechts, Bd. II S. 109, 136/37.

n9

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и п о л и т и к а

В этой связи заслуживает подробного цитирования высказывание
Блунчли , поскольку за предметную ясность и мудрость конкретного
знания оно может считаться классическим фрагментом из государ­
ственного права X IX века. Блунчли признает, что конституция, са­
мо собой разумеется, действенна и для законодательства, которое
ни в коем случае не имеет права делать то, что ему прямо запрещ а­
ется. О н мож ет по достоинству оценить причины и преимущ ества
американской практики судебной проверки законодательства. О н
продолж ает далее: «Но если иметь в виду то, что законодатель, как
правило, убежден в конституционности закона и стремится к ней,
и тем не м енее, по этому поводу очень бы стро возникаю т различ­
ные мнения, так что, если его притязание мож ет стать предме­
том спора, то суд, вер оятн о, будет иного мнения по этому воп р о­
су, нежели законодатель; если учесть, что в данном случае все же
более высокий автор и тет законодателя должен уступить менее вы­
сокому — если не по принципу, то по действию — автори тету судов,
и представитель всей нации в конфликте с одним из органов госу­
дарственного тела должен встать позади него; если подумать о рас­
строй стве и разладе, которы е таким образом проникаю т в целост­
ное движ ение государственной жизни, и вспомнить, что суды в их
сегодняшнем виде в основном призваны исследовать частноправо­
вые нормы и правоотнош ения и в основном склонны к тому, чтобы
делать акцент на формально-логических моментах, тогда как здесь
часто речь идет именно о важных государственно-правовых и нтере­
сах и всеобщ ем благополучии, учитывать и поддерживать которы е
есть задача законодателя: то все же следует отдать предпочтение ев­
роп ей ской систем е, хотя она не защ ищ ает от всех бед и также ча­
стично ответственна за несоверш енство человеческих отнош ений.
П ротив несправедливы х п р и говоров верховны х судов, как прави­
ло, также не существует никакого внеш него вспомогательного сред­
ства. О д н а к о з а к о н о д а т е л ь н ы й к о р п у с с в о и м ф о р м и ­
р о в а н и е м н е с е т в а ж н е й ш и е г а р а н т и и т о г о , ч т о он не
с т а н е т и с п о л ь з о в а т ь с в о и п о л н о м о ч и я в о п р е к и духу
к о н с т и т у ц и и » . 137 Ключевым является последнее предложение.
О но показывает, что для представлений X IX века п а р л а м е н т по
137 A llgem eines Staatsrecht, 4. Aufl. 1868, Bd. I S. 561/62. О собен н о поучительно
сравнить с данными тезисами Блунчли аргументацию Р. Гнейста: последний
видит гарантию в с о в м е с т н о м

у ч а с т и и в законодательстве, в котором

задействованы наследственная монархия, постоянная первая и избираемая
вторая палата; G utachten а.а.О. S. 23.

120

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

своей природе и сущ ности в с е б е с а м о м нес подлинную г а р а н ­
т и ю к о н с т и т у ц и и . Э то отн оси тся к вере в парламент и явля­
ется предпосы лкой того, что законодательная корпорация являет­
ся несущей опорой государства, а само государство — законодатель­
ным государством.
Однако данное полож ение законодательной корпорации было
возмож но лишь в определенной ситуации. При этом в частности
всегда предполагалось, что парламент, законодательное собрание,
в качестве представителя народа или общ ества — а они, народ и об­
щ ество, могли отож дествляться до тех пор, пока оба п р оти воп о­
ставлялись правительству и государству — в качестве партнера по
конституционном у пакту имеет дело с независимым от него, силь­
ным м онархическим чиновническим государством. Тогда парла­
мент, насколько он является представительством народа, стан о­
вится подлинным хранителем и гарантом конституции, поскольку
партнер по договору, правительство, заключило договор исключи­
тельно против воли. П оэтому правительство заслуживает подозре­
ния; оно требует расходов и сборов; оно мыслится как расточитель­
ное, а народное представительство как береж ливое и рачительное,
что в целом соответствовал о и могло соответствовать действитель­
ности. Ведь тенденция либерального X IX века стрем илась по воз­
можности ограничивать государство до м и н и м у м а , прежде всего
по возм ож ности не позволять ему интервенции и вмеш ательство
в экономику, вообщ е максимально н е й т р а л и з о в а т ь его по отн о­
шению к общ еству и противоречиям и нтересов, с тем чтобы общ е­
ство и экономика по своим собственны м имманентным принципам
выработали для своей сф еры необходимые решения: в свободной
игре мнений на основании свободной агитации возникаю т партии,
их дискуссия и борьба мнений создает общ ественное мнение и тем
самым определяет содерж ание государственной воли; в свободной
игре социальны х и экономических сил царит свобода договорны х
и экономических отнош ений, в результате чего кажется гарантиро­
ванным максимальное экономическое процветание, поскольку ав­
томатический механизм свободной экономики и свободного рынка
самоуправляется и регулируется экономическими законами (через
спрос и предложение, обмен результатами труда, ценообразование,
создание доходов в народном хозяйстве). О сн овн ы е гражданские
права и свободы , особен н о личная свобода, свобода выражения
мнений, свобода д оговоров, экономики и ремесла, частная соб ст­
венность, т.е. подлинные ори ен ти ры рассм отренной выше прак­
тики Верховного суда Соединенны х Ш татов, предполагают подоб­
121

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и П О Л И Т И К А

ное, принципиально не-интервенирую щ ее, ней тральное государ­
ство, вмеш иваю щ ееся лиш ь в целях восстановления наруш енных
условий свободной конкуренции.
Э то государство, принципиально нейтральное — в либеральном,
неинтервенционистском смысле — в отнош ении общ ества и эконо­
мики, остается предпосы лкой конституций даже тогда, когда допу­
скаю тся исклю чения для социальной и культурной политики. Од­
нако оно принципиально изм енилось, причем именно в той ме­
ре, в какой та дуалистическая конструкция государство - общество,
правительство - народ потеряла свое напряж ение, а законодатель­
ное государство стало заверш енным. Ведь теп ерь государство ста­
новится «сам оорганизацией общ ества». Тем самым исчезает, как
уже говор и л ось, п остоян н о до этого предполагавш ееся различе­
ние государства и общ ества, прави тельства и народа, в результа­
те чего все основан ны е на данной предпосы лке понятия и учреж­
дения (закон, бюджет, сам оуправление) становятся новыми п р о­
блемами. Н о одноврем енно проявляется что-то еще более важное
и глубокое. Ведь если общ ество само организует себя в государство,
то государство и общ ество долж ны бы ть при нципиально тож де­
ственны , и тогда все социальны е и экономические проблемы непо­
средственно становятся проблемами г о с у д а р с т в е н н ы м и . Уже
невозм ож но разли чение между государственно-политическим и
и общ ественно-неполитическим и сф ерам и. И счезаю т все — о сн о ­
ванны е на предпосы лке н ей тр альн ого государства — до си х пор
обы чн ы е п р о ти во п о ставл ен и я , которы е возни каю т вследствие
различения государства и общ ества и являются лишь случаями кон­
кретного применения и версиями данного различения. А н ти тети ­
ч ески е разделения вроде государства и эконом ики, государства
и культуры, государства и образования, далее: политики и экон о­
мики, политики и школы, политики и религии, государства и пра­
ва, политики и права, которы е им ею т смысл в том случае, когда
им со о тв етствую т предм етно разделенны е, кон к ретн ы е величи­
ны или предметны е области, утрачиваю т свой смысл и становятся
беспредм етны м и. О бщ ество, превративш ееся в государство, ста­
новится государством экономики, государством культуры, государ­
ством обесп еч ен и я, государством бл агосостоян и я, государством
снабж ения; пр еврати вш ееся в сам оорганизацию общ ества, сл е­
довательно, практически неотделим ое от него государство захва­
ты вает все общ ествен н ое, то есть все, что касается человеческого
общ еж ития. В нем больш е не сущ ествует области, отн оси тел ьн о
которой можно было наблюдать безусловную ней тральность госу­
122

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

дарства в смысле не-интервенционизма. П артии, в которы х орга­
низованы различные общ ественны е интересы и устремления, суть
само общ ество, преврати вш ееся в п ар ти й н ое государство, а п о­
скольку партии эконом ически, кон ф есси он альн о или культурно
детер м и н и рован ы , то государство уже не м ож ет оставаться н ей ­
тральным в отнош ении эконом ической, конф ессиональной и куль­
турной сф ер. В государстве, ставшем сам оорганизацией общ ества,
уже нет ничего, что — по крайней мере, потенциально — не было
бы государственны м и политическим . П одобно тому, как и зобр е­
тен н ое французскими ю ристами и солдатами понятие п о т е н ц и ­
а л ь н о г о в о о р у ж е н и я государства охваты вает в с е , а не только
военную сф еру в узком техническом смысле, но также промы ш лен­
ную и эконом ическую подготовку к вой не и даже интеллектуаль­
ное и м оральное восп и тан и е и подготовку граждан государства,
так и это новое государство охваты вает все области. Выдающийся
представитель немецких ф рон тови ков, Эрнст Юнгер, ввел для о б о ­
значения этого удивительного процесса очень точную формулу: т о т а л ь н а я м о б и л и з а ц и я . Н есм отря на содерж ание и правиль­
ность данны х формул потенциального вооружения или тотальной
мобилизации в деталях, необходим о учиты вать и прим енять важ­
ное поним ание, что присутствует в них. Ведь они выраж аю т нечто
более ш ирокое и дем онстрирую т значительные и глубокие измене­
ния: общ ество, само организую щ ее себя в государство, находится
на пути перехода из ней тральн ого государства либерального X IX
века в потенциально т о т а л ь н о е г о с у д а р с т в о . Э то громадное
изм енение м ож ет бы ть рекон стр уи рован о как часть ди алекти че­
ского развития, проходящ его три стадии: от а б с о л ю т и с т с к о г о
государстваX V II и XVIII веков, через н е й т р а л ь н о е государство
либерального X IX века к т о т а л ь н о м у государству тож дества го­
сударства и общ ества.
Зам етн ее всего это изменение проявляется в области эконом и­
ки. Здесь можно — как из признанного и б ессп ор н ого факта — и с­
ходить из того, что экономика общ ественны х ф инансов достигла
такого м асш таба как в отн ош ен и и к предыдущ им, предвоенны м
разм ерам , так и в сегодняш нем отн ош ен и и к свободн ой и ч аст­
ной, т.е. н еоб щ ествен н ой эконом ике, что налицо не только чи­
сто коли чествен н ое увеличение, но такж е и качественное, «струк­
турное изменение», затронувш ее все сф еры общ ественной жизни,
а не только н еп о ср ед ствен н о ф и н ан совы е и эк он ом и ч ески е во­
просы . И какие бы циф ры ни приводились по поводу этого изме­
нения, — при этом неваж но, является ли стати сти чески верными
123

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и П О Л И Т И К А

м ногократн о приводим ы е данны е расчетов за 1928 год, согласно
которы м 53% нем ецкого н ац ион ального дохода к он трол и руется
государ ством ,138 — в целом данны й ф еном ен является н ео сп о р и ­
мым и бессп орн ы м . С п ец и ал и ст с больш им авто р и тетом , статссек р ета р ь п р о ф ессо р Й . П о п и ц , в обобщ аю щ ей речи о ф и н ан со ­
вом ком п ром и ссе139 исходит из того, что при распределении боль­
шей части нем ецкого национального дохода в д ей стви тельн ости
вы клю чен сам орегулирую щ ийся механизм свобод н ой экон ом и ­
ки и свободн ого ры нка, а его м есто заняло «определяю щ ее влия­
ние некой принципиально внеэконом ической воли, а именно во­
ли государства». Д ругой знаток предм ета вы сш его уровня, р ей х­
ском иссар по экономии государственный министр Земиш, говорит,
что экономика общ ествен н ы х ф и нансов является реш аю щ ей для
пол и ти ческой ситуации в Герм ании.140 Как мне каж ется, эк он о ­
мистами была найдена довольн о точная ф орм улировка для п р о ­
ти воп оставлен и я предыдущей системы нынеш ней: о т д о л е в о й
с и с т е м ы (при к оторой государству полагался лиш ь доля нацио­
нального дохода, своего рода дивиденд с чистой прибы ли) к с и ­
с т е м е к о н т р о л я , при которой государство — вследствие интен­
сивны х отнош ений экономики ф ин ансов и народного хозяйства,
вследствие си льн ого увеличения как государственны х п о тр еб н о ­
стей , так и государствен н ого дохода, — в качестве совладельца
и нового распределителя национального дохода, производителя,
потребителя и работодателя участвует в народном хозяйстве оп р е­
деляющим образом. Данную формулу, которую Ф риц Карл М анн вы­
двинул в и н тересн ом и содерж ательном труде «Die Staatswirtschaft
unserer Zeit» (Fritz Karl M a n n , Jena 1930), здесь такж е следует при­
138 Эта цифра рассчитана в справочнике: Vierteljahrsheften fur Konjunkturforschung,
Bd. 5 (1930), Heft2 S. 72; ее использовали и ввели в оборот J. Popitz, G. MullerOerlighausen, в своем докладе об экономическом кризисе от 4 ноября 1930 года

(Mitteilungen des Langnamvereins, Jahrg. 1930, Neue Folge 19. Heft, S.409);

c m .:

Otto

Pfleiderer, Die Staatswirtschaft und das Sozialprodukt, Jena 1930, Manuel Saitzew, Die

offentliche U ntem ehm ung der Gegenwart, Tubingen 1930, S. 6f.
139 j

p 0p n Zt £>er Finanzausgleich und seine B ed eu tu n g fur die Finanzlage des

Reiches, der Lander und G em einden; Veroffentlichung des Reichsverbandes der
deutschen Industrie, Berlin 1930, S. 6; далее см.: der offentliche Finanzbedarf und
der Reichssparkommissar, Bankarchiv, X X X , Heft 2 (15. O ktober 1930) s. 21.
140 Saemisch, D eutsche Juristenzeitung, 1. Januar 1931, Sp.17; далее см.: Der Reichs­
sparkommissar und seine Aufgabe; Finanzrechtliche Zeitfragen Bd. 2, Berlin 1930,
S. 12.

124

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

м енять лиш ь в качестве ф орм улы , не затрагивая в остальном
народно-хозяйственную критику. Решающим для государственно­
тео р ети ч еск о го и кон сти туци он н о-теорети ческого рассм отрения
здесь является то , что отн ош ен и е государства к эконом ике сегод­
ня и есть подлинны й предм ет актуальны х вн утри п ол и ти чески х
проблем , а тради ц и он н ы е формулы предш ествовавш его государ­
ства, осн ован н ого на разделении государства и общ ества, сп о со б ­
ны лишь скры ть данное полож ение дел.
В любом современном государстве отнош ение государства к эко­
номике образует подлинный предмет н еп осредствен н о актуаль­
ных внутриполитических вопросов. На них уже невозмож но отве­
чать посредством старого либерального принципа невм еш атель­
ства, абсолю тн ого н е - и н т е р в е н ц и о н и з м а . За некоторы м и
исключениями это также признается всеми. В сегодняш нем госу­
дарстве, — причем тем более, чем соврем еннее является индустри­
альное государство — экономические вопросы составляю т главное
содерж ание внутриполитических трудностей, а внутренняя и внеш­
няя политика в значительной части есть экономическая поли ти ­
ка, причем не только как тамож енная и торговая или социальная
политика. Если некий государственный закон направлен «против
злоупотребления доминирую щ им эконом ическим положением»
(как немецкое П остановление о картелях от г ноября 1923 года), то
вместе с данной формулировкой также признаю тся понятие и су­
щ ествован и е «эконом ической власти» с благословения государ­
ства и закона. В сегодняшнем государстве сущ ествует развернутое
трудовое право, тариф ная система и государственное посредниче­
ство при сп орах об оплате труда, посредством которы х оно в зна­
чительной мере определяет уровен ь оплаты; оно предоставляет
гигантские субвенции различным отраслям экономики; оно явля­
ется государством благосостояния и обеспечения и вследствие это­
го одноврем енно государством налогов и отчислений чудовищных
разм еров. В Германии к этому добавляется то, что оно такж е яв­
ляется еще и государством репараций, к оторое должно соби рать
миллиардную дань для чужих государств. В подобном полож ении
тр ебован и е не-интервенционизма становится утопией, даже п ро­
тиворечием в себе. Ведь не-интервенционизм означал бы, что в со­
циальных и эконом ических проти воречи ях и конфликтах, борьба
в которы х сегодня вовсе не ограничивается чисто эконом ически­
ми средствам и, будет откры т путь различным властным группам.
Не-интервенционизм в подобном положении есть не что иное, как
интервенция в пользу со о тветствен н о более сильного и бесц ер е­
125

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и П О Л И Т И К А

монного. И вновь подтверж дается простая истина якобы парадок­
сального тезиса, высказанного Талейраном по поводу внеш ней по­
литики: невмеш ательство — это слож ное понятие, которое означа­
ет примерно то же, что и интервенция.
В переходе к экономическому государству лежит наиболее замет­
ное изменение относительно представлений о государстве X IX ве­
ка. В других областях такж е можно наблюдать переход, даже если
там он чаще всего восприним ается не столь актуальным вследствие
подавляющего перевеса экономических трудностей и проблем. Не
удивительно, что защ ита от подобной экспансии государства п ро­
является, прежде всего, как защита от такой государственной дея­
тельности, которая в данный момент именно определяет вид госу­
дарства, то есть как защ ита от государства закона. П оэтому в пер­
вую очередь требую т гарантий против законодателя. И менно так
вполне можно объясн и ть первы е неясны е поиски выхода, кото­
ры е затрагивались в первой части данного сочинения и которы е
цеплялись за ю стицию , чтобы создать проти вовес все усиливающ е­
муся и все расш иряющ емуся законодателю. О ни должны были за­
кончиться пустыми внешними проявлениями, поскольку возникли
не в результате конкретного изучения конституционно-правовой
ситуации в целом, а в результате напоминающ ей реф лекс реакции.
И х подлинная ош ибка заключалась в том, что власти соврем енно­
го законодателя они могли проти воп остави ть лишь ю стицию , ко­
торая была или содерж ательно привязана к определенным нормам
именно этого законодателя, или же могла п р оти воп остави ть ему
лишь неопределенны е и спорны е принципы , с помощью которы х
невозмож но обосн овать авторитет, превосходящ ий законодателя.
Хотя повор от к государству экономики и благосостояния и означал
критический момент для традиционного законодательного государ­
ства, но все же он не должен был и потому не мог сам по себе наде­
лить суды новой силой и политической энергией. В изменивш ей­
ся таким образом ситуации и с учетом подобного расш ирения го­
сударственны х задач и проблем выход из затруднений, вероятн о,
может найти правительство, но точно не юстиция. Сегодня, навер­
ное, в больш инстве государств европейского континента ю стиция
лиш ена тех содерж ательны х норм, на основании которы х она бы ­
ла бы в состоянии сам остоятельно справиться с абсолю тно новой
ситуацией.
Парламент, законодательный корпус, носитель и средоточие за­
конодательного государства, в тот самый момент, когда его п обе­
да казалась окончательной, превратился в п р оти вор еч и вое в се­
12 6

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

бе образование, отрицаю щ ее собственны е предпосылки и предпо­
сылки своей победы. Его предыдущее полож ение и превосходство,
его экспанси он и стское давление в отнош ении правительства, его
выступление от имени народа — все это предполагало различение
государства и общ ества, которого после победы парламента боль­
ше не сущ ествовало, по крайней мере, в данной ф орме. Его един­
ство, даже его тож дество с самим собой , до сих пор определялось
через его внутриполитического противника — через предш ествую ­
щее м онархическое государство военны х и чиновников. Как толь­
ко последнее исчезло, парламент развалился, так сказать, внутри
себя. Как говорится, государство теп ерь — самоорганизация общ е­
ства, но спраш ивается, как самоорганизующ ееся общ ество достига­
ет е д и н с т в а , и действительно ли единство наступает в результа­
те «самоорганизации». Ведь «самоорганизация» означает, прежде
всего, постулат и процедуру, характеризую щ ую ся п р оти во п остав­
лением предшествующ им, сегодня уже не существующим методам
государственного волеобразования и консолидации, т.е. процеду­
ру исклю чительно негативную и полемически окрашенную. Тожде­
ство, залож енное в слове «само» и пристегнутое посредством язы­
ка к «организации», не обязано гарантированно проявляться в лю­
бом случае ни как единство общ ества, ни как единство государства.
Как мы достаточно часто видели, сущ ествует и безуспеш ные и без­
результатные организации.
В качестве несущ ей опоры сам оорганизации общ ества внача­
ле мыслились политические партии. Однако вы яснилось, что они
в значительной части изменились. Для партии в смысле либераль­
ного конституционного государства характерно то, что она основа­
на на свободной агитации, а н е есть образование, превративш ееся
в прочны й, устойчивы й, постоянны й и насквозь организованны й
социальны й комплекс. Как «свобода», так и «агитация», по идее,
запрещ аю т лю бое соц и альн ое и эконом и ческое давление и допу­
скаю т в качестве м отивации лиш ь свободное убеж дение соц и аль­
но и эконом ически свободны х, духовно и интеллектуально само­
стоятельны х людей, сп особн ы х на собствен н ое суждение. Д анное
представление о партии, до сих пор предполагающ ееся в буржуаз­
ных конституциях правовы х государств, леж ит также в основании
установленны х норм действую щ ей имперской конституции. Ч асто
подчерки вается, что имперская конституция не знает «партий»
и вы сказы вается по поводу этого слова лиш ь однажды, в ст. 130,
п. 2, и то лиш ь негативно и отрицательно. Также часто оп и сы ва­
ется огром ны й отр ы в данной реглам ентации от д ей стви тел ьн о­
12 7

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и п о л и т и к а

сти наш их сегодняш них вн утри п ол и ти чески х отнош ени й . Здесь
можно было бы добавить, что когда имперская конституция игно­
ри р ует политическую партию , то она делает и м ож ет делать это
лишь потому, что всегда пы тается исходить из того, что политиче­
ская партия есть социологически непрочное, слабо сф орм и рован ­
ное, настолько текучее или даже воздуш ное образование, что его
можно рассм атри вать именно в качестве несущ ествую щ его. Ведь
регион, в котором партии вообщ е и должны сущ ествовать, это, как
последовательно и н астойчи во говорил Гуго Пройс, исклю читель­
но сф ера о б щ е с т в е н н о г о м н е н и я , а последнее он — в со о т ­
ветстви и со всей традицией этого понятия — рассм атри вает в ка­
ч естве «неопределимого флюида», неподдающ егося организации.
Вместо этого сегодня больш инство крупных партий частично сами
суть прочны е, насквозь орган и зован н ы е образован и я, частично
находятся внутри насквозь орган изованны х социальны х комплек­
сов с влиятельной бю рок рати ей , постоянной арм ией оплачивае­
мых ф ункционеров и целой систем ой вспом огательны х и поддер­
ж иваю щ их организаций, с которы ми связана духовно, социально
и эконом ически объединенная клиентела. Одним словом , для ча­
сти граждан государства посредством н ек отор ы х орган и зац и он ­
ных социальны х комплексов в известной мере уже осущ ествилось
то, что ранее было охарактеризовано как п овор от к «тотальному»:
распростран ен и е на все области человеческого бы тия, отмена ли­
беральны х разделений и нейтрализаций различны х областей ти ­
па религии, экономики и образования. Так что хотя мы не имеем
тотальн ого государства, зато имеем некоторы е стремящ иеся к то ­
тальности социальны е партийны е образования, полностью охва­
ты ваю щ ие свои х членов, начиная с их ю ности. Как говори т Эдуард
Ш прангер , каждое из них им еет «полную культурную программу»,
и их параллельное сущ ествование образует и поддерж ивает плю­
рали сти ческое государство. Благодаря тому, что сущ ествует м н о ­
ж е с т в о подобны х конкурирующ их друг с другом комплексов, вза­
имно огран ичи ваю щ и х друг друга в определенны х пределах, т.е.
п л ю р а л и с т и ч е с к о е п а р т и й н о е г о с у д а р с т в о , предотвра­
щ ается столь же эн ергичн ое утверж дение тотального государства
как такового, как это уже произош ло в так называемых о д н о п а р ­
т и й н ы х г о с у д а р с т в а х — С оветской России и И талии. Однако
плюрализация не отм еняет п овор ота к тотальному, а лишь, так ска­
зать, парцеллирует его, когда каждый организованны й соц и ально­
властны й комплекс — от певческого кружка и сп ор ти вн ого клуба
вплоть до вооруж енной сам ообор он ы — стрем и тся осущ естви ть
128

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

тотал ьн ость в самом себе и для самого себя. То, что такое слово,
как «однопартийное государство», в качестве обозначения столь
отличны х государственны х образован и й вообщ е возм ож но и за­
просто вошло во всеобщ ее словоупотребление, доказы вает яснее
всего, в какой мере слово «партия» перестало обозначать н ео р ­
ганизованное обр азован и е, о сн о ван н о е на свободной агитации.
О тк р ы ты й и невозмутимо либеральны й критик такого развития,
М .Й . Бонн, охарактеризовал данное превращ ение как переход к но­
вому феодальному и сословном у государству; такой автори тетны й
ученый-правовед, как Трипель, выявил п р оти воречи е прочно орга­
низованной партийной системы и установленны х норм и предпо­
сы лок конституции; обш ирная литература, посвящ енная изм ене­
нию ф орм ы и структуры нем ецкой парти й ной систем ы , показы ­
вает, что поворот, скры ваю щ ийся за формулой «самоорганизация
общ ества посредством партий», давно уже присутствует в научном
сознании в качестве новой проблемы.
Н есмотря на это, предполагаемое в конституции понятие партии,
кажется, улетучивается с неосознаваем ой самоочевидностью . Я не
вижу, чтобы это выходило за пределы подобной специальной лите­
ратуры и отдельных печальных ж алоб, например, чтобы прои зве­
ло некое неизгладимое впечатление, когда такой ученый, как Макс
Вебер, придерживается сущ ностного определения партии как «обра­
зования, основанного на свободной агитации». К примеру, Государ­
ственны й суд Германского рейха, напротив, дал определение поли­
тической партии, которое именно благодаря своей беспроблемной
самоочевидности позволяет впечатляющим образом понять глубо­
кие изменения понятия «партия» и тем самым всей нашей государ­
ственной системы. Государственный суд говори т в своем приговоре
от 7 июля 1928 года: «Для участия в процессе в Государственном суде
в качестве политических партий могут рассматриваться лишь такие
объединения лиц, которы е имею т возмож ность посредством своей
деятельности оказывать влияние на результаты вы боров. Группы,
которы е, несом ненно, не могут обеспечи ть себе доступ в народное
представительство, т.е. чья возм ож ность политической деятельно­
сти вовсе не затрагивается действием избирательного права, не
являются политическими партиями в парламентском смысле». Ес­
ли в качестве полноправной допускается лишь агитация, имеющая
определенную перспективу (причем п ерсп екти вность доказы вает­
ся лиш ь предыдущими успехами на вы борах), то это означает о т­
каз от ранее основополагаю щ его принципа безусловно свободной
агитации и безусловно равны х ш ансов на агитацию для лю бого по­
12 9

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и п о л и т и к а

литического мнения и лю бой политической парти и .141 В качестве
критерия партии в парламентском смысле Государственный суд вы­
двигает ряд требований. На первом месте стоит достаточное коли­
ч ество членов; Н езависимая социал-демократическая партия С ак­
сонии не была признана партией с тем обоснованием , что во время
вы боров в рейхстаг 20 мая 1928 года в трех саксонских избиратель­
ных округах она собрала лишь 2953 голоса и тем самым не им еет
ни малейш его шанса получить мандат во время вы боров в саксон­
ский ландтаг. Таким образом , допускаю тся лишь устойчиво орга­
низованны е партии, а не «несвязанные группы», — с обосн ован и ­
ем, что иначе были бы невозмож ны пропорц и ональны е вы боры .
П ервы е распознаю тся по следующим признакам: п р о г р а м м а ; со­
ответствен н о обш ирная о р г а н и з а ц и о н н а я о с н о в а ; г а з е т ы ,
которыми располагаю т партии. К ороче говоря, речь должна идти
об образованиях, «которым не откажеш ь в определенной у с т о й ­
ч и в о с т и » , и «в случае которы х можно рассчиты вать на достаточ­
ную п р о д о л ж и т е л ь н о с т ь » . «Партия предполагает у с т о й ч и ­
в о е объединение значительного числа граждан государства для до­
стиж ения политических целей».142 П артия, объединение и орден
становятся одним и тем же.
При ближайшем рассм отрении такое определение партии, дан­
ное Государственным судом, есть признак того, что не только по­
нятие партии, но также и понятие в ы б о р о в претерпело при н­
ципиальны е изменения. Ссы лка на дей ствие пропорц и ональной
избирательной системы и грает ключевую роль в обосновани и р е­
шения Государственного суда, но требует дальнейш его пояснения.
Ведь не только данное новое понятие партии обосновы вается нуж­
дами п ропорц и ональн ой избирательной системы. Даже отклоне­
ния от принципа равенства вы боров оправды ваю тся тем, что п ро­
141

П р оц и ти р ован н ое положение п рисутствует в обосновании реш ения Госу­
дарствен н ого суда от 7 июля 1928 года и затрагивает Независимую социалдемократическую партию Саксонии (RGZ. 121, A nh ang S. 8; Lammers-Simons I S.
309 f.). H e совсем созвучно этой оценке «бесперспективности» утверждение
в решении от 17 декабря 1927 года, касающемся Гамбургской земельной орга­
низации П артии народного права {Lammers-Simons I S. 348): «Поэтому недопу­
стимо ставить кандидатуры, не имеющие шансов на выборах... в иные усло­
вия, нежели имеющие большие шансы».

142 Решения от 17 декабря 1927, Lammers-Simons I S. 346; от *2 мая 1928, LammersSimons IS . 414, и от 7 июля 1928 (Независимая социал-демократическая партия

Саксонии), RGZ. 121 S. 8 и Lammers-Simons I S. 311.

130

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

порциональная избирательная система делает подобны е ограниче­
ния необходимыми, поскольку равенство вы боров есть не логико­
математическое, а правовое понятие, и поскольку признанной по­
л и ти ческой целью является п реодолени е расщ епления партий.
Государственный суд молчаливо обходит то, что обе отрицаем ы е
ею вещи — «математическое» и раскол партий — вообщ е прони к­
ли в нашу партийную ситуацию в столь интенси вной мере лишь
благодаря п ропорц и ональн ой избирательной систем е, и что поэ­
тому оба аспекта скор ее обосн овы ваю т необходим ость огран иче­
ния п ропорц и он альной избирательной систем ы , нежели огран и ­
чения равенства или непосредственности вы боров. Однако в дей ст­
вительности пропорциональное избирательное право и устойчиво
организованны е партии связаны друг с другом именно теснейш им
образом. Хотя соврем енны е конституционны е отнош ения характе­
ризуются посредством у с т о й ч и в ы х партийных организаций даже
независимо от пропорционального избирательного права. Распро­
страненная, часто очень острая критика пропорц и он альн ого из­
бирательного права не должна упускать этого из вида, в частности
при обсуждении вопроса о том, в какой мере возможны реф орм ы
и что м ож ет бы ть достигнуто в результате «отмены» п р оп ор ц и о­
нальной избирательной системы. Но важнейш ее из того, что мож­
но утверж дать в данной связи, самым отчетливы м образом пока­
зы вает абсолю тное изменение традиционны х понятий: в действи­
тельности сегодняш ней практики вы боров посредством перевеса
п ропорц и он альн ой избирательной системы не только огран ичи ­
вается и частично отм еняется равенство и прямой характер вы бо­
ров, но и сам процесс под названием «выборы» п р и обретает абсо­
лю тно новое содерж ание. Доминирую щ ее полож ение предш еству­
ющего парламента конституционной монархии покоилось на том,
что его члены были и з б р а н ы . В качестве избранной всем наро­
дом корпорации он от имени народа противостоял королю и его
правительству. Вы боры выражали непосредственную взаимосвязь
между избирателем и депутатом. То, что прои гравш ее м еньш ин­
ство не получало никакого специально организованного предста­
вительства, было последовательно демократичным; ибо при отка­
зе от той аксиомы, что проигравш ее меньш инство стрем илось вы­
явить результат вы боров (а не собственную особую волю) и потому
соглашается с волей больш инства как со своей собственной волей,
разрушается основополагаю щ ее представление любой демократии.
Когда теп ерь, чтобы сделать невозмож ными пораж ения на вы бо­
рах, посредством пропорц и он альн ой избирательной системы о р ­

КАРЛ ШМИТТ, г о с у д а р с т в о : п р а в о

и

ПОЛИТИКА

ганизуют представительство меньш инства, то будет логичным при­
знавать больш ое число и более мелких партий. Когда идет борьба
с расколом партий, то борю тся с действием системы, которая боль­
ше не восприним ает такую демократическую аксиому тож дества во­
ли в с е х граждан государства. Когда ради пропорциональной изби­
рательной системы ограничиваю т равенство и непосредственность
вы боров, тем самым вы раж ается то, что подчиненная п р оп орц и ­
ональной избирательной системе процедура вы боров, сталкиваю ­
щаяся с двумя основны ми свойствам и равного и непосредственно­
го демократического избирательного права, имеет п р и ори тет над
данными основными свойствами и считается важнее, нежели сами
демократические выборы. Ведь в конечном счете пропорциональ­
ное избирательное право с его системой списков ведет к тому, что
масса имеющ их права голоса вообщ е больше не избирает депутата.
С корее происходит следующее: из темноты тайны х совещ аний в не­
контролируемы х комитетах массам избирателей выкладывают мно­
ж ество партийны х списков с длинным рядом имен; затем во время
вы боров эти массы разделяются по партийным спискам. Больш е
уже не идет речи о том, чтобы отдельный избиратель определял не­
посредственно отдельного депутата; теп ерь имеет место лишь г о ­
с у д а р с т в е н н о е г р у п п и р о в а н и е и р аз д е л е н и е масс и з­
б и р а т е л е й п о м н о ж е с т в у п а р т и й н ы х с п и с к о в . Если при
этом речь идет о социально-связанных членах устойчивы х партий­
ных организаций и сою зны х им соци альны х властны х групп, то
этот процесс означает не что иное, как призы в регулярны х пар­
тийны х армий; но если в этом п роцессе участвует масса остальны х
граждан, еще не охваченная подобными организациями, она коле­
блется между этими устойчивыми организациями — в качестве пре­
зрительного «сплавного леса» или «летучих песков» — и тем самым
чаще всего оказывает решающее влияние. Это также нельзя назвать
вы борам и, хотя это не в такой мере п р оти воречи т идее демокра­
тии, как плюрализм устойчиво организованны х комплексов. Одна­
ко это также больш е не является выборами в смысле традиционно­
го представления о вы борах депутатов и представителей, а в дей ­
ствительности есть процесс, напоминающ ий п л е б и с ц и т . Таким
образом , все еще обозначаемы й как «выборы» процесс сегодняш ­
них вы боров в рейхстаг или ландтаг раздваивается на две части:
с одной стороны — чисто стати сти ческое выявление плю ралисти­
ческого разделения государства на м нож ество устойчиво органи­
зованны х социальны х комплексов, а с другой стороны — элемент
плебисцита.
132

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

Д ем о к р ати ч еск о е государство часто обозн ач ается, даже о п р е­
д ел я ется как п а р т и й н о е
г о с у д а р с т в о . П ар л ам ен тск о д ем о к р ати ч еск о е государство в о соб о м см ы сле есть п ар ти й н о е
государство в еще больш ей м ере. В какой-то мере лю бое государ­
ство можно о харак тери зовать как п ар ти й н ое государство, но тем
самым доказы вается только то , что п одобн ое обозн ач ен и е явля­
ется пустым и ничего не значащим, пока за ним не последую т под­
р об н ы е данны е о виде, орган и зац и и , структуре и числе парти й .
Для того чтобы парлам ентско-дем ократическое законодательное
государство и государство, к о то р о е является парти й ны м в дан­
ном особом смысле, могло вы полнять регулируем ы е кон сти туц и ­
ей функции в со о т в е тств и и с предпосы лкам и кон сти туц и и , пар­
тии должны со о т в е тств о в а ть предполагаемому в конституции п о­
нятию парти и , к о то р о е, — как уже говор и л ось, — в со о тветстви и
с либеральны м понятием партии пони м ает партию лиш ь как св о ­
бодн ое о бр азо в ан и е. Ведь смысл всех п р едусм отрен н ы х к он сти ­
туцией и н сти тутов и м етодов парлам ентской дем ократи и, такж е
о со б ен н о ст и хар ак тер н ы е для парлам ентской си стем ы В ей м ар­
ской к он сти туц и и , заклю чается в том , что усиливаю щ ийся п р о ­
ц есс перехода и р оста эго и сти ч еск и х и н тер есо в и мнений через
партийную волю ведет к единой государственной воле. Т.е. укре­
пление партий не долж но бы ть слишком сильны м, поскольку ина­
че оно вы зовет слишком больш ое соп роти вл ен и е трансф орм ации
и п ереплавке. П арти и мы слятся как ср ед ство государ ствен н ого
волеобразован ия, и их допускаю т и признаю т, естествен н о, вовсе
не для того, чтобы они использовали свое участие в государствен­
ном вол еобр азован и и как объ ек т ком п ром иссны х сделок с други­
ми партиям и или тем более как средство ш антажа. С к о р ее парла­
м ент должен бы ть сцен ой п р о ц есса переклю чения, посредством
к оторого м ногообрази е социальны х, эконом ических, культурных
и п р оф есси он альн ы х проти воречи й , и н тер есов и мнений п р евра­
щ ается в единство п оли ти ческой воли. Таково стар о е, — впрочем,
в больш ей м ере л и б ер ал ьн о е, неж ели д ем о к р ати ч еск ое — убеж ­
дение, что им енно парлам ентские методы лучше всего подходят
для то го , чтобы подобны м образом и сп ол ьзовать парти и в каче­
стве тр ан сф о р м ато р о в , что им енно парлам ент есть то м есто, где
партийны й эгоизм — в силу хи тр о сти идеи или хи тр о сти и н сти ту­
та — стан ови тся средством обр азо ван и я н ад эгои сти ч еск ой , над­
п ар ти й н о й , государ ствен н о-п ол и ти ческой воли. В о со б ен н о сти
та парти я, что д о би вается участия в п р а в и т е л ь с т в е , им енно
п осредством этого будет вынуждена более ш ироко учи ты вать раз*33

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и п о л и т и к а

личны е точки зрения, а не только свои узко парти й н ы е м отивы .
Однако переход о т эго и сти ч еско й парти й ной воли к о тв е тств ен ­
ной государственной воле п остоян н о ср ы вается вследствие вида,
состава и числа парти й , вследствие только что упом янутого п р е­
вращ ения партий в устой чи во орган и зован н ы е величины с устой ­
чивым аппаратом управления и устойчиво связанной клиентелой,
а, кром е то го , из-за больш ого числа п арти й и ф ракц и й , н ео б хо ­
дим ы х для получения бол ьш и н ства. Тогда, воп р еки п р ед п осы л ­
кам пр ед усм отрен н ого к он сти туц и ей р егул и р ован и я, при ходят
лиш ь таки е п р ави тел ьства, к о то р ы е вследстви е св о и х ф р ак ц и ­
он н ы х ком п ром иссн ы х огран ичени й слишком слабы и стесн ен ы ,
чтобы п рави ть сам остоятел ьн о, а с другой стор он ы , все же обла­
даю т слиш ком сильны м ин стинктом власти и обладания, чтобы
пом еш ать п р ави ть другим. Таким образом , подобная «хитрость»
идеи или и н сти тута п р о сто больш е не ф ункционирует, и вм есто
государственной воли пр ои сходи т лиш ь косящ ееся в разны е сто ­
роны ум нож ение м инутны х и частн ы х и н тер есов. Сущ ествую щ ее
полож ение нем ецкого парламентаризма характеризуется тем , что
государ ствен н ое во л ео бр азован и е зави си т от л аби льн ого, м еня­
ю щ егося от случая к случаю парлам ентского больш инства, о б р а­
зуемого — в лю бом отн ош ен и и — гетерогенны м и партиями. Б оль­
ш инство есть всегда к о ал и ц и он н ое бол ьш и н ство и совер ш ен н о
отл и чается в зави си м ости от обл асти п ол и ти ч еск ой бор ьбы —
внеш ней, эконом и ческой , социальной или культурной политики.
Одним сл овом , дан н ое п ар лам ен тско-д ем ократи ч еское п ар ти й ­
ное государство есть л а б и л ь н о е п а р т и й н о - к о а л и ц и о н н о е
г о с у д а р с т в о . И зъяны и недостатки подобного полож ения изо­
бр аж али сь и к р и ти к о вал и сь д о во л ьн о часто: н еп редсказуем ое
больш инство; н есп о со б н ы е к правлению и вследствие свои х ком­
п р ом и ссн ы х о гр ан и ч ен и й б е зо тв етств ен н ы е прави тел ьства; н е­
п р ер ы вн ы е п ар ти й н ы е и ф р ак ц и он н ы е к ом п р ом и ссы , заклю ­
чаем ы е за сч ет т р е т ь и х лиц или госуд ар ствен н ого ц елого, при
к о то р ы х каждая участвую щ ая парти я тр еб уе т платы за свое со ­
действие; распределение государственны х, коммунальных и ины х
публичны х долж ностей и доходн ы х мест между сторонникам и по
какому-нибудь принципу в зависим ости о т разм ера ф ракции или
такти ч еской ситуации. Даже те парти и , к оторы е со здоровы м го­
сударственны м н астроем стрем ятся п о стави ть и н тер есы целого
над партийны м и целями, — частично из-за внимания к своей клиентеле и своим избирателям , но в еще больш ей мере из-за имма­
н ен тн о го плю рализм а подобн ой систем ы — вынуждены или учат

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

ст в о в а ть в н еп рекращ аю щ ей ся то р го в л е ком п ром и ссам и , или
стоя ть в сто р о н е без всякого влияния. В конце концов, они ока­
зы ваю тся в полож ении собаки , и звестн ой по басн е Л аф он тен а,
которая с лучшими нам ерениям и охраняла ж аркое св о его хозя­
ина, но когда увидела, как на него н абр оси л ась другая собака, то
в результате такж е приняла участие в трапезе.
Различие между парлам ентским партийны м государством со
свободны ми, т.е. не устойчиво организованны ми партиями, и плю­
ралистическим партийным государством с устойчиво организован­
ными образованиям и как носителями государственного волеобразования мож ет бы ть большим, нежели различие между м онархи­
ей и республикой или какой-либо иной государственной ф орм ой.
Устой чи вы е соц и альн ы е связи, к оторы е сегодня суть носители
плю ралистического государства, делаю т из парламента, в котором
их представители присутствую т в виде ф ракций, п р остое отраж е­
ние плю ралисти ческого разделения самого государства. Откуда
при таком полож ении вещ ей должно взяться единство, в котором
исчезаю т и переплавляются ж есткие партийны е связи и интересы ?
Дискуссии больше не происходит; мое простое указание на данный
идейный принцип парламентаризма даже дало Рихарду Тома повод
говор и ть о «соверш енно заплесневелом» фундаменте. Н екоторы е
т.н. «поперечные связи» (интересы сельского хозяйства, рабочих,
чиновников, а в отдельных случаях и женщ ин), проходящ ие сквозь
поли ти чески е парти и , могут в отдельны х предм етны х областях
приводить к образованию больш инства; однако поскольку в ситу­
ации плю рализма речь идет не только о парлам ентских парти ях
и ф ракциях, — и, кроме того, подобны е поп еречн ы е связи сами
могут бы ть ф акторам и плю ралистического группирования, — то
они означают, прежде всего, услож нение, но вовсе не устранение
и прекращ ение, а скорее даже подтверж дение и усиление подобно­
го состояния. Знаменитая «solidarite parlem entaire», выходящие за
парти й н ы е границы общ ие частно-эгои сти чески е и н тер есы пар­
ламентских депутатов, собствен н о подлинных проф есси ональны х
политиков, могут бы ть действенны м мотивом и полезным объеди­
няющим ф актором, однако понятным образом этого недостаточно
в таком сложном полож ении сегодняш ней Германии и при таком
значительном упрочении организаций. Так, парлам ент из сцены
для объединяю щ их, свободны х договоренностей свободны х народ­
ных представи телей , из тр ан сф о р м атор а пар ти й н ы х и н тер есов
в и нтересы надпартийны е превращ ается в сцену плю ралисти че­
ского разделения орган изованны х общ ественны х сил. В результа­
*35

КАРЛ ШМИТТ, г о с у д а р с т в о : п р а в о

и

ПОЛИТИКА

те он или не сп особен обр азовать больш инство и вследствие сво­
его им м анентного плю рализма становится н едееспособны м , или
его больш инство задействует все легальны е возм ож ности в каче­
стве инструм ентов и средств сохранения своей власти, используя
время своего пребы вания в государственной власти по всем на­
правлениям, прежде всего, пы таясь по возм ож ности огран ичи ть
шансы сильнейш его и опаснейш его противника сделать то же са­
мое. В ероятн о, было бы наивно объяснять это лишь человеческой
злобой или тем более некой особой низостью , возможной лишь се­
годня. Н емецкая государственная и конституционная история об­
наруживает аналогичны е процессы в предыдущие столетия с пуга­
ющей частотой, и то, что им ператор и князья сделали при распаде
старой Римской империи германской нации для сохранения своей
власти в наследственны х владениях, повторяется сегодня в м ного­
численны х параллелях.
И в этом отнош ении изменения по отнош ению к X IX веку яв­
ляются фундаментальными. О ни скры ваю тся здесь под покровом
оставш ихся неизменными слов и формул, за старыми способам и
мышления и речи, за формализмом на службе у эти х переж итков.
Однако не следует заблуждаться по поводу того, что [их] влияние
как на понимание государства и конституции, так и непосредствен­
но на государство и саму конституцию чрезвы чайно велико. О но со­
стои т преимущ ественно в том, что в той самой мере, в какой госу­
дарство превращ ается в плю ралистическое образование, на место
верности государству и его конституции встает верность социаль­
ной организации, основополагаю щ ем у для государственного плю­
рализма образованию . К тому же, как упоминалось ранее, часто со­
циальный комплекс им еет тенденцию становиться тотальным, т.е.
полностью привязывать к себе охваченных им граждан государства
как в эконом ическом , так и м ировоззренческом плане. Так в ко­
нечном счете и возникает п л ю р а л и з м моральных ограничений
и о б я з а т е л ь с т в в е р н о с т и , некое «plurality o f loyalties», вслед­
ствие которой плю ралистическое разделение все больше стабили­
зируется, а образован ие государственного единства подвергается
все большей угрозе. В качестве логического следствия этого стано­
вится невозможным сущ ествование верного государству чиновни­
чества, поскольку такой род чиновничества также предполагает го­
сударство, отличное от организованны х социальны х комплексов.
Н о помимо этого возникает плюрализм п о н я т и й л е г а л ь н о ­
с т и , которы й разруш ает уважение к конституции и превращ ает по­
чву под конституцией в небезопасную терри тори ю , за которую бо­
13 6

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

рется много сторон, тогда как духу всякой конституции соответству­
ет политическое реш ение, развеиваю щ ее сомнения по поводу того,
что является общим базисом государственного единства, данным
вместе с конституцией. Господствующ ая на данный момент груп­
па или коалиция с самой чистой совестью именует «легальностью»
использование всех легальны х возм ож ностей, укрепление своих
властны х позиций и прим енение всех государственны х и преду­
см отренны х конституцией полномочий в законодательстве, управ­
лении, политике назначений, дисциплинарном праве и самоуправ­
лении. Из чего следует само собой , что любая серьезная критика
или тем более покушение на ее положение предстает как «нелегаль­
ность», как переворот и как нарушение духа конституции; в то вре­
мя как любая оппозиционная организация, затронутая подобны ­
ми правительственными методами, ссылается на то, что нарушение
предусмотренного конституцией равенства шансов означает самый
скверный проступок против духа и основ демократической консти­
туции, и тем самым также с самой чистой совестью может вернуть
обратно упрек в нелегальности и неконституционности. Между эти­
ми двумя взаимными отрицаниями, почти автоматически функцио­
нирующими в ситуации государственного плюрализма, перемалы­
вается сама конституция.
Д ан н ое рассм отрен и е к он кретн ы х кон ституци онны х отн ош е­
ний долж но п р и вести к осозн ан и ю д ей стви тел ьн ости , взгляда
на которую м ногие стрем ятся избеж ать по различным мотивам
и под м нож еством предлогов. Н о, несм отря на это, ее ясное по­
нимание абсолю тно необходим о для конституци онно-п равового
исследования, направленного на изучение проблемы сохранения
и защиты действующ ей имперской конституции. Вовсе недостаточ­
но говор и ть о «кризисе» вообщ е или отделываться от проделанно­
го выше анализа ссы лкой на «литературу о кризисе». Если сегод­
няш нее государство должно бы ть законодательным государством,
если, кроме того, происходит такое расш ирение областей государ­
ственной жизни и деятельности, что уже можно говор и ть о п ово­
роте к тотальном у государству, и если при этом законодательный
корпус одноврем енно превращ ается в сцену и средоточие плю ра­
листического разделения государственного единства на множество
устойчиво орган изованны х социальны х комплексов, то при отве­
те на слож нейш ий вопрос сегодняш него конституционного права
мало пом ож ет разговор о «суверенитете парламента» с помощ ью
формул и контрф ормул, возникш их в ситуации конституционной
монархии X IX века.
*37

КАРЛ

шмитт.

государство: право

и

ПОЛИТИКА

Ъ) П оликрат ия в общественной экономике

Р азви ти е п л ю р а л и сти ч еск и х тен д ен ц и й , накапливаю щ ихся
и проявляю щ ихся в законодательном корп усе, соеди н яется с п о­
воротом к эконом ическом у государству. В области общ ествен н ой
экономики — в последовательной связи с ее значительным расш и­
рением — со б ств ен н о долж ны были бы п р ояви ться больш ая це­
л о стн о сть общ его руководства, едины е д и ректи вы и тем самым
возм ож н ость ц елостн ой ф и н ан совой и экон ом и ч еской п р ограм ­
мы. Как и лю бая, даже самая мелкая хозяй ственная единица, эко­
ном и чески й ком плекс так о го м асш таба, какого сегодн я д о сти г­
ла общ ественн ая эконом ика в Германии, нуждается как минимум
в определенн ом плане, даже при стрем лени и держ аться на р а с­
стоянии от соц и али сти ческой плановой эконом ики. О днако пар­
ламент, ставш ий теп ер ь лиш ь сц ен ой и реф лексом п л ю рал и сти ­
ческого и лабильного партийно-коалиционного государства, вряд
ли сп особен на составлени е подобного плана, поскольку для этого
необходим ы п оследовательн ость и п остоян ство, п р ости р аю щ и е­
ся на длительны е сроки и над изменяющ имися ситуациям и. А на
это н евозм ож н о р ассч и ты в ать при ны неш них п ар ти й н ы х и коа­
л иц и он н ы х отнош ениях. П оэтом у в отсутстви е подобной ц елост­
ности и к о гер ен тн о сти в о б щ ествен н ой эконом и ке разви вается
сосущ ество в ан и е и хаос м ногочи сленн ы х, в значи тельной м ере
сам остоятельны х и независим ы х друг от друга автоном ны х участ­
ников о бщ ествен н о й эконом ики. Э то со сто я н и е бы ло охар ак те­
ри зован о П опицом как поликратия, чем очень точно о бозн ач ает­
ся особы й ф еном ен, которы й хотя и тесн о связан с плю рализмом
нашей государственной систем ы , но не вполне тож дественен ему.
В общ ествен н ой эконом ике Германии сегодня госп одствует «поч­
ти н ео б о зр и м о е м н огообрази е недостаточно связанны х между со ­
бой вы разителей воли самого разн ообразн ого рода и квалиф ика­
ции». П оп и ц перечи сляет: рейх, 17 земель, 65000 общ ин и их объ ­
единений, участники соц и альн ого страховани я (7427 больничны х
касс, ю б п р о ф есси о н а л ь н ы х то в а р и щ еств, 35 учреж дений стр а­
хован и я и н валидов, И м п ер ск о е ведом ство стр ахован и я служа­
щих, Горняцкое п е н си о н н о е стр ахо во е общ ество, В едом ство со ­
действия занятости и страхован и я безработны х); кроме того, он
п р и ч и сл я ет сюда: обладаю щ ие со б ств ен н о й властью крупны е
учреж дения общ ествен н ой эконом ики, преж де всего, Рейхсбанк,
И м перская почта и И м перская ж елезная дорога; наряду с этим
ины е более или менее сам остоятел ьн ы е общ ествен н ы е учрежде138

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

ния и п р ед п р и я ти я .143 В озм ож но, подобны й обзор и п ер еч и сл е­
ние нуж даются в бол ее п од р об н ой д и ф ф ер ен ц и ац и и , и м ы сли­
мы н ек отор ы е дополнения и новы е точки зрения. Н о из этого не
следует, что научная заслуга вы явления данного важ нейш его яв­
ления наш его сегодн яш н его государ ствен н ого со стоя н и я ста н о ­
вится меньш е, и это не умаляет познавательной цен н ости данной
констатаци и , а такж е ее больш ого значения для составлени я кон­
кретн ой картины наш его полож ения.
Вследствие подобной поликратии проявляется недостаток еди­
ных директив, дезорганизация и бесплановость, даже антипод пла­
новости, масш табы которы х особен н о велики, поскольку государ­
ство уже давно осущ ествило поворот к экономическому государству.
Его эконом ическое влияние вы росло столь чрезвы чайно, что рас­
ш ирение государственной деятельности, как говор и т П опиц, «уже
давно движется в направлении государства управления с его допол­
нением в виде государства налогов, уже преодолело уровень госу­
дарства благосостояния и угрож ает начать движение просто к госу­
дарству обеспечения». П оликратия участников общ ественной эко­
номики в правовом плане строится главным образом на автономии
и самоуправлении, прежде всего на самоуправлении общ ин. П ри ­
знанный принцип «универсальности сф еры деятельности» допуска­
ет почти безграничное расш ирение экономики общин; частнопра­
вовая форма коммунальных акционерны х предприятий позволяет
в значительной степени избегать государственного контроля (госу­
дарственны й надзор, служба консультирования коммун при рейхс­
министерстве финансов) и создавать для себя своего частноправо­
вой аллод, которы й может иметь сходное политическое значение,
что и средневековы й аллод для вассала, позволявш ий ему о св о б о ­
диться от государственного союза, основанного на ленной консти­
туции. Во всем этом легко заметить и вы явить ф ункциональное из­
м енение, произош едш ее с институтом самоуправления. Выше го­
ворилось, что учреж дение самоуправления, как оно сохраняется
в Германии и регулируется множеством продолжающих действовать
законов X IX века, текст которы х остался неизменным, предполага­
ет конкретную ситуацию этого века с ее различением государства
и общ ества, и что при этом самоуправление, в сущности, выступает
как часть отличного от государства общ ества. Если же государство
становится самоорганизацией общ ества, а должности в самоуправ­
лении замещаются теми же участниками государственного плюра143 См. выше.

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и п о л и т и к а

лизма, что обладают властными позициями в государстве, то струк­
тура п р авового и нститута м естного самоуправления станови тся
проблематичной, в особен н ости отнош ение государственного над­
зора и самоуправления. Любая попы тка состави ть и реализовать
обш ирную финансовую и экономическую программу с едиными ди­
рективам и для руководства общ ественной экономикой наты кает­
ся на препятствия и препоны со стороны этой м ногообразной поликратии, которая укры вается за мощной стеной законодательной
и конституционно-законодательной защиты правового государства.
Однако ее сопротивление непреодолимо вовсе не из-за ее собствен­
ной силы, но лишь потому что поликратия и плюрализм связаны
между собой (так же, как поликратия и федерализм).
Н еобходим о еще более подробно изучить и рассм отреть п р о­
блему этой поли крати и . П реж де всего, в и н тер есах дан н ого
конституционно-правового исследования мне представляется не­
обходимым предпри нять следующ ее различение внутри обозн а­
ченного таким образом целостного комплекса. Одна часть этих сил
поликратии получает свое политическое значение и сп особ н ость
к сопротивлению из сою за с участниками государственного плюра­
лизма, которы е заинтересованы в поликратии, поскольку она одно­
временно предлагает властные позиции для их организаций. Другая
часть, напротив, обязана своим обоснованием и в значительной ча­
сти также своим возникновением некой, в известном смысле, про­
тивополож ной тенденции: в связи с плю ралистическим разделени­
ем государства определенны е комплексы и учреждения, особен н о
нуждающиеся в защите из-за их общ еэкономической роли, должны
изыматься из сф еры партийно-политического влияния и оставать­
ся партийно-политически нейтральными. Сюда относятся, прежде
всего, Рейхсбанк и И м перские железные дороги. П роц есс подоб­
ной нейтрализации будет рассм отрен ниже. Здесь его следует упо­
мянуть, поскольку к феномену поликратии в целом необходимо под­
ходить диф ф еренцированно с той точки зрения, что существуют та­
кие носители поликратии, что являются лишь вспомогательными
средствами и союзниками плюрализма, и такие, что обязаны своим
сущ ествованием противополож ном у плюрализму движению.
Тем самым вовсе не отрицается или тем более не оп р овер гает­
ся сам факт и весь ф еном ен, обозначаемы й словом «поликратия».
П росто становится более ясно, что для точного описания сегод­
няш него кон кретн ого кон ституци онного полож ения и для обна­
ружения м ногочисленны х п р оти воречи й и угроз политическом у
единству народа, предполагаемому при дем ократии, следует учи­
140

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

ты вать различные противоречащ ие друг другу направления. С вое
собствен н ое значение поликратия общ ественной экономики при­
о бр етает в результате того, что она с о е д и н я е т с я с п л ю р а л и ­
стическим распадом парламентского законодатель­
ного государства при о д н о в р е м е н н о м и н т е н с и в н о м
превращении государства в государство экономиче­
с к о е . В центре данной проблемы , лишь обозначенной здесь не­
сколькими словами, стоит вопрос, которы й вначале ставился так:
насколько вообщ е совм естим ы парламентаризм и планово хозяй­
ствую щ ее государство? На него был дан однозначно отриц атель­
ный ответ в сочинении, которое еще и сегодня является очень ак­
туальным ( Н . Goppert, Staat und W irtschaft, Tubingen 1924). Однако
с учетом конкретного вида парламентаризма он может бы ть более
диф ф еренци рованны м . Ведь для государства, парламент котор о­
го превратился лишь в зеркальное отраж ение социально-властных
комплексов, этот вопрос должен являться более острым и опасным,
нежели для государства, в котором государственная воля образует­
ся при помощ и норм ально функционирую щ ей двухпартийной си­
стемы. Еще большей степени интенсивности этот вопрос достигает
в том случае, если одноврем енно с развитием плюрализма государ­
ство не просто хозяйствует посредством нескольких экономических
предприятий, но уже само превращ ается в экономическое государ­
ство, находящ ееся в точке перехода к государству благосостояния,
субвенций и снабжения. И самая крайняя, критическая точка поста­
новки вопроса наступает в том случае, когда подобное экономиче­
ское государство с подобным плю ралистически детерм и н и рован ­
ным парламентом при значительных экономических трудностях и в
аномальной экономической ситуации вынуждено — для того, чтобы
вообщ е сохраниться — выполнять единые директивы и значитель­
ные экономические и ф инансовы е планы, обш ирны е как по пред­
метному охвату, так и по временному протяжению . На конкретны й,
уточненны й таким образом вопрос, совм естим ы ли друг с другом
плюралистический парламентаризм и соврем енное экономическое
государство, конечно, сегодня будет дан отрицательны й ответ.
с) Федерализм

В оп рос о том, совм естим а ли парламентская систем а с опреде­
ленными видами государственной орган изаци и, в немецком уче­
нии о государстве ставился лиш ь о тн о си тел ьн о ф ед ер ати вн ой
орган изац и и и до 1918 года на него чаще всего давался о тр и ц а­
141

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и п о л и т и к а

тельны й ответ. В немецком ф едеративном праве Бисм арковской
конституци и сч и тается акси ом ой , что парлам ентаризм и ф еде­
ративная организация являю тся даже взаимоисклю чаю щ им и ан­
типодами. Э рих Кауфман выдвинул данный тезис во время войны
(1917) в своем сочинении «Наследие Бисмарка в конституции р ей ­
ха» и выявил «тесную и обосн ован н ую при родой предм ета взаи­
мосвязь между ф едерализмом и невозм ож ностью парлам ентариз­
ма» вообщ е, а не только при м ен и тельно к м онархическом у ф е­
дерати вном у государству 1871 года. В осн ован и и идеи Гуго П ройса
лежал подобны й тезис с обр атн ой оценкой, по крайней мере, о т­
носи тельн о м онархи ческого государства; вследствие этого в св о ­
их набросках конституции он исходил из того, что ф едеративное
государство н еобходи м о зам енить ш ирокой д ец ен трал и зац и ей
и самоуправлением. В «Учении о конституции» (1928) я отстаивал
ту точку зрения, что подлинную причину очевидной здесь н есо ­
вм естим ости в первую очередь следует искать не в проти воречи и
парламентаризма и федерализма, а в о со б о го вида отнош ении де­
мократии и федерализма: ведь если и национальная дем ократия,
и лю бая ф едеративно-обусловленная организация предполагает
субстанциальную о д н ород н ость, то слож но о бъ я сн и ть сущ ество­
вание м нож ества сам остоятельны х, д ем окр ати чески х государств
внутри национально-гом огенного единства. В национальной демо­
кратии ф едерати вн ое государство возм ож но лишь до тех пор, п о­
ка сохраняю тся, — с сущ ественно изм ененной ф ункцией, — устой ­
чивы е рамки ф едерализма, доставш егося в наследство от ины х
конституци онн ы х состоян и й . В Вейм арской конституции не был
учтен слож ный вопрос принципа ф едеративной конструкции; ско­
рее пр осто сохранили ф едеративную организацию и одноврем ен­
но в рамках национальной дем ократии ввели парламентаризм не
только на уровне рейха, но — согласно им перской конституци и
(ст. 17) — и в каждой отдельной земле. И вот на протяж ени и д ве­
надцати л ет федеративная организация и парламентаризм сущ ест­
вуют параллельно на уровне рейха и на уровне земель, так что со ­
вм естим ость доказана как бы ipso facto. Однако не следует упускать
из виду, какое структурн ое и ф ун кц и ональное изм ен ени е сдела­
ло это возможным. С овм ести м ость данной ф едеративной орган и ­
зации с данным парлам ентаризм ом в д ей стви тельн ости объясн я­
ется лиш ь тем, что в парлам енте рейха, т.е. в Германском р ей х с­
таге, и даже в образую щ их прави тельство п арти й ны х коалициях,
с одной сторон ы , постоянно представлены влиятельные ф едераль­
ны е пар ти и , среди к отор ы х почти постоян н о п р и сутствует пар­
142

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

ти я, пол н остью огр ан и ч ен н ая одной землей и представляю щ ая
ее ф едеральн ы е и н тер есы — Б аварская народная партия; одна­
ко в то же время различны е, образую щ ие государство соц и альн о­
властны е комплексы с их выходящими за границы земель общ еим ­
перскими организациям и, напроти в, заи н тересован ы в том, ч то­
бы при лю бы х обстоятельствах отстоять те властны е позиции, что
они доби ли сь в отдельны х землях, поскольку таким образом они
лучше всего защ ищ ены п р оти в враж дебной парти и или п ар ти й ­
ной коалиции, дом инирую щ ей в рейхе или в отдельны х землях.
Таким образом , ф едерати вн ы е учреж дения и позиции такж е мо­
гут стать сою зниками и опорны м и пунктами плюрализма. Однако
возникающ ая таким сп особом «совместимость» парламентаризма
и федерализма достигается лишь путем двустороннего ослабления
ц елостн ости и прочности государственного единства.
Н евзирая на эту возм ож н ость объеди нени я плю рализма и ф е­
дерализма, ф едерати вная орган изаци я, тем не м енее, всегда мо­
ж ет стать особен н о мощным пр оти вовесом этим абсолю тно плю­
ралистическим властным образованиям и методам их партийной
политики. Д ей ствен н ая т е р р и т о р и а л ь н а я децентрали заци я
возм ож на сегодн я в плю ралисти ческом п арти й ном государстве
лиш ь на о сн о в е ф едерати вн ой организации. Д оставш ееся от н е­
м ецкого X IX века учреж дение ком м унального сам оуправления,
предполагающ ее п р оти востоян и е государства и общ ества, больш е
не обладает внутри государства, ставш его сам ооргани зацией о б ­
щ ества, мощью для д ей ствен н ого соп роти вл ен и я п л ю ралисти че­
ским силам, если те заняли все без разбору властны е позиции в го­
сударстве и общ естве, государственном надзоре и м естном самоу­
правлении. Государственная сам остоятельность отдельной земли,
напротив, предоставляет такую возм ож ность. Д ем ократия и ф еде­
рализм, — если придерж иваться прим еров С оединенны х Ш татов
и Ш вей царской конф едерации, — совм естим ы друг с другом при
определенны х кон кретн ы х предпосылках; и федерализм, т.е. ф еде­
ративная организация государства, предоставляет в подобной де­
м ократии н аи более надеж ное ср едство тер р и то р и ал ьн о й д ец ен ­
трализации. Вследствие этого федерализм в государственном со ­
общ естве, имеющем федеративную организацию и парлам ентское
правление од н оврем ен н о, в сегодняш нем Германском рей хе, п о­
лучает два новы х обоснован и я: во-первы х, он является вспом ога­
тельны м средством подлинной тер р и то р и ал ьн о й д ец ен трал и за­
ции, во-вторы х, — по аналогии с уже обсуждавшимися автоном ны ­
ми отщ еплениями от общ ественной экономики и затрагиваемыми

ИЗ

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и П О Л И Т И К А

ниже попы ткам и «нейтрализации», — он м ож ет р ассм атр и вать­
ся в качестве средства п роти в м етодов парти й но-полити ческого
плюрализма.
2 . П ОИ СКИ ВЫ ХОДА И П РО ТИ ВО П ОЛОЖ Н Ы Е ТЕН ДЕН Ц И И

а) П опы т ки создания экономической конституции

С учетом того навязчивого факта, что государство в значительной
мере господствует над экономической областью или влияет на нее,
становится очевидно, что ответом на проблемы вроде плюрализма
и поликратии должна стать реф орм а действующ ей имперской кон­
ституции. Ведь хотя сегодняш нее государство можно обозначить
как государство экономики, тем не менее, государственная консти­
туция, — как в больш инстве соврем енны х государств, так и в Герма­
нии, — является не «экономической конституцией», а неточным об­
разом обозначаемой «политической» конституцией, которая игно­
рирует экономические величины и силы как таковы е и предстает
«нейтральной» по отнош ению к экономике. Как и всякое человече­
ское общ еж итие, любая экономика и лю бое «общество» содерж ат
в себе некую «конституцию», т.е. некий порядок. Так что при тр а­
диционном для XIX века разделении государства и общ ества, поли­
тики и экономики, рассм атриваю щ ихся в качестве различны х об­
ластей, говорить об определенной общ ественной и экономической
конституции можно в совсем ином смысле, неточным и сби ваю ­
щим с толку образом. Н о в таком случае подобная «экономическая»
или «общественная» конституция именно не является конституци­
ей государственной. Для организации и политического устройства
государства применяю тся не эконом ические образования и вели­
чины как таковы е (например, предприятие, п роф сою з, эконом и­
ческое объединение, тор говы е палаты или другие представитель­
ства и н тересов), и отдельный гражданин государства обладает сво­
ей политической позицией и гражданскими правами не в качестве
эконом ического субъекта типа работодателя или наемного труж е­
ника, производителя или налогоплательщ ика или как-то на осн о ­
вании эконом ических качеств или результатов; для подобной го­
сударственной конституции он всегда остается лиш ь citoyen, а не
producteur. К основополагающ им, позитивным качествам действую ­
щей имперской конституции относится то, что она отвергла си сте­
му экономической конституции, в особенности «политическую» си­
стему советов. «Укоренение системы советов» в ст. 165 имперской
44

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

конституции — как настойчиво подчеркивалось — должно было
иметь лишь экономическое, а не государственно-организационное
значение. Если бы данную статью приняли в иной редакции, то дей­
ствующая имперская конституция превратилась бы в ф антасти че­
ское м онструозное образован ие, поскольку содержала бы в себе
различные, противоречащ ие друг другу конституции и в своей по­
следней статье, словно в виде приложения, обосновы вала бы вто­
рую, параллельную конституцию , вновь ставящую под вопрос всю
предшествующую организационную структуру. П оэтому недопусти­
мо использовать ст. 165 для того, чтобы делать из действующ ей кон­
ституции конституцию экономическую , а из эконом ической кон­
ституции ст. 165 — государственную конституцию Германии.144 Им144 Разработки одного из лучш их знатоков в дан ной области , Э. ТатаринаТарнхейдена ( Е . Tatarin-Tarnheyden, Berufsverbande und W irtschaftsdem okratie,

ein kom m entar zu A rtikel 165 der Reichsverfassung, Berlin 1930, S. 13) лишь
по видимости п р отиворечат сказанному здесь. Впрочем, Татарин говори т
о том, что ст. 165, п. 1 дает «идейное основание законодательно регулируе­
мой экономической конституции, намеченной в дальнейших абзацах». Тако­
вая не долж на бы ть чем-то «отличным от государственной конституции»,
но являться «составной частью государственной конституции». Н о, если
я п равильно понимаю , составн ой частью государственн ой кон сти туци и
может называться не что иное, как, например, право на самоуправление (ст.
127). И хотя далее говорится о том, что в соответстви и с этим Веймарская
к онституция вы брала «двойной путь» п ол и ти ч еск ого волеобразован и я —
с одной стороны , путь дем ократии подсчета голосов, а с другой стороны ,
путь взаим одействия эконом ических классов и п р оф есси он альны х сосло­
вий, тем не менее, на с. 12 говорится, что демократия подсчета голосов была
положена Веймарской конституцией в «основу своей политической систе­
мы», и далее: «И опять же, как это часто имеет место в конституции Вейма­
ра, ком пром иссны й продукт; располож ени е рядом друг с другом двух раз­
личных государственных систем — атомистической и органической, которое
реально политически терпимо лишь потому, что последней — посредством
ее отвлечения от реально политической на экономическую область — прида­
ется вторичное значение». Здесь можно лишь сказать: ergo. Если — как однаж­
ды сф ормулировал X. Херрфард— ст. 165, последняя статья действующ ей кон­
ституции, одноврем ен н о является первой статьей некой будущей кон сти ­
туции, то это, собствен н о, также лиш ь п одтверж дает тези с, вы двинутый
выше. О со б ен н о ценны и интересны в данной связи разработки Э. Якоби
(Е . Jacobi , G ru n d leh re n des A rb eitsrech ts, L e ip zig 1927, S. 392-395): З десь

(ст. 165 И К ) в лю бом случае является ош ибочны м п редставлен и е об осо-

45

КАРЛ ш м и т т .

г о с у д а р с т в о

:

п ра во

и

п о л и т и к а

перский экономический совет также н е я в л я е т с я р е ш а ю щ и м
государственным органом, даже если бы он — во исполнение про­
граммы ст. 165 по созданию советов — стал постоянны м . П ервая,
организационная часть имперской конституции остается полити­
чески реш аю щ ей частью. О н а содерж ит принятое с полным о со ­
знанием реш ение п р о т и в поли ти ческого строи тел ьства рейха
в экономической конституции.
бой экономической конституции наряду с государственной конституцией».
В ст. 165, п. 1 Якоби не видит «никакой общ ественно-правовой инновации».
И напротив, если бы была реализована запланированная в ст. 165, аб 2 систе­
ма, то «речь действительно шла бы об общ ественно-правовы х инновациях».
«Однако эта программа не реали зована...О бщ ественно-правовой экономи­
ческой конституции согласно ст. 165, п. 2 имперской конституции не суще­
ствует». О сновополагаю щ ий вы бор вида и ф ормы политического сущ ество­
вания, относящ ийся к конституции, делает невозможным подобное сосущ е­
ствование двух противоречащ их друг другу конструктивны х принципа; это
должно было стать причиной того, что программа ст. 165 не может быть реа­
лизована, не поставив при этом Веймарскую конституцию буквально с ног
на голову. В этом же и суть вопроса о том, может ли в действую щ ей импер­
ской кон сти туци и сущ ествовать р еп р езен тац и я (в отличи е от п р о сто го
представительства) экономических интересов. Я придерж иваю сь того, что
это не так; аргументация Глюма ( F. Glum , Der d eutsche und der franzosische
Reichsw irtschaftrat, Berlin 1929, S. 37 f.; далее см. раздел «Rechswirtschaft»:
H an d buch des deutschen Staatsrechts, Bd. I S. 582) основана на том, что «эко­
номика» делается неким целым и вследствие этого становится чем-то поли­
тическим, не переставая «противостоять государству». П осредством р еп р е­
зентации она долж на бы ть «втянута внутрь государства». Глюм ссы лается
на § 17 П остановления о временном И мперском экономическом совете от 4
мая 1920 года: «Члены И м перского экономического совета суть представи­
тели всей экономики немецкого народа», и затем продолжает: «Тем самым
ясно выражается, что члены И мперского экономического совета, — причем
как постоянны е, так непостоянны е члены, — вообще не должны представ­
лять никаких интересов, даже экономических интересов всего народа». Ведь
это может означать лишь одно: либо они суть репрезентанты , и тогда они
представляю т весь народ, а не экономику; или же они ими не являются. То,
что они не являются представителями и н тересов, еще не делает их р еп р е­
зентантами. Глюм обнаруж ивает еще одну возможность: стремление к созда­
нию своего рода органов из независимых экспертов. Однако независимый
эк сп ер т также не является репрезентантом . О различны х видах независи­
мости, которы е необходимо различать, см. ниже.

14 6

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

Так возникает очевидное н есоответстви е: эконом ическое госу­
дарство, но не экономическая конституция. П онятно желание до­
стичь гармонии в каком-либо направлении — либо очищая государ­
ство от всех элементов, придающ их ему характер эконом ического
государства, либо, наоборот, путем замены действую щ ей неэконо­
мической конституции конституцией эконом ической, т.е. полно­
стью реш ительно экономизируя все государство. П ервое т р е б о ­
вание привело бы к тому, что сегодняш ние политические партии,
которы е в значительной мере суть устойчиво организованны е пред­
ставительства интересов и более или менее «феодально-сословные»
сою зы , должны будут вновь превратиться в независимые образова­
ния, ориентирую щ иеся на свободны е мнения, на свободную агита­
цию, а отдельный депутат — вновь стать независимым, в со о т в ет­
ствии с действующ ей конституцией (ст. 21). В частности можно по­
пытаться сделать это путем введения строгой «несовместимости»,
причем не только традиционной несовм естим ости вроде «несовме­
стимости» парлам ентского мандата и долж ности чиновника, но и
т.н. экономической несовм естим ости, т.е. несовм естим ости парла­
ментского мандата и определенных экономических проф ессий или
долж ностей, например, ю рисконсульта, секретаря партийной или
общ ественной организации, члена наблюдательного совета, банки­
ра, государственного поставщ ика и т.д. Подобная несовм естим ость,
вероятн о, была бы в конкретн ы х случаях очень ценной и н еобхо­
димой и соответствовал а бы тр ебован и ю моральной чистоты го­
сударственной ж изни.145 Н о в целом она не мож ет устранить си­
стему, основанную на тесном объединении государства и общ ества.
М ассы сегодняш них избирателей, вероятно, всегда будут группиро­
ваться по экономическим интересам, и это невозмож но запретить
никаким декретом; введение несовм естим ости для определенны х
эконом ических п роф есси й и долж ностей означало бы при наших
запутанных эконом ических отнош ениях неравенство и несправед­
л и вость по сравнению с другими, такж е эконом ически детерм и ­
нированны м и долж ностями и проф ессиям и; однако для о п о ср е­
дованного воздействия социальны х и экономических сил имеется
столько законодательно неуловимых возмож ностей, что в результа­
те этого возникла бы лишь новая завуалированная система, а вся
структура государственной жизни осталась бы неизменной.
145 О проблеме несовместим остей см.: Werner Weber, Parlamentarische Unvereinbarkeiten (Inkom patibilitaten), AoR. N. F. bd. 19 (1930) S. 161 f.; о так называе­
мых экономических несовместимостях см. S. 239 f.

И

7

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и п о л и т и к а

Д ругое, п р оти воп ол ож н ое тр ебо ван и е дать государству, кото­
рое теп ерь является экономическим государством, уже и подлин­
ную экономическую конституцию , — будь это конституция государ­
ства сословий, проф сою зов или советов, — на первый взгляд обла­
дает преимущ еством честности и соответствия реальности. Однако
оно является преимущ еством лишь абстрактно, а в дей стви тель­
ности опасно и вводит в заблуждение. Здесь следует говор и ть не
о практических трудностях осущ ествления — оценке и различении
отдельных п р оф есси он альн ы х отраслей и групп, расчете голосов
и распределении политической власти на основании эконом иче­
ского значения, — а лишь об основополагаю щ ей идее, направлен­
ной против подобны х, якобы очевидны х тр ебован и й . И х вы пол­
нение привело бы не к укреплению единства политической воли,
но лишь к угрозе ему; экономические и социальны е противоречия
были бы не реш ены и сняты , а проявились бы более откры то и бес­
ком пром иссно, поскольку тогда борю щ иеся группы были бы сво ­
бодны от необходимости идти обходным путем через всеобщ ие на­
родны е вы боры и народное представительство. К райне примеча­
тельно, что сегодня лишь два крупных государства имеют подобные
экономические конституции: коммунистическая Россия с ее си сте­
мой С оветов и фаш истская И талия с ее stato corporative. В значитель­
ной мере они все еще являются аграрными странами, которы е ни
в коем случае не находятся во главе экономического развития и ин­
дустриального прогресса, и общ еизвестно, что их экономическая
конституция стоит в тени строго централизованной партийной ор ­
ганизации и т.н. однопартийного государства. Систем а экономиче­
ской конституции здесь вовсе не имеет того смысла, чтобы сделать
экономику свободной и автоном ной, а напротив, направлена на то,
чтобы отдать ее в руки государству и подчинить ему; однопартийная
система возникает из необходимости воспрепятствовать захвату го­
сударства со стороны многих партий, т.е. предотвратить плюрали­
стическое разделение государства.
Ь) Проблема внутриполитической нейтральности
в плюралистическом партийном государстве

Е стественно и понятно без разъяснений, что необходимы ин­
станции и процедуры, нейтральны е по отнош ению к плю ралисти­
ческим методам партийно-государственного волеобразования, т.е.
независимые от сил такого рода партийного государства. Поскольку
здесь предполагается лишь краткое изложение нынеш него консти­
148

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

туционного полож ения, то не будут затрагиваться планы реф орм ,
хотя если и следует, как минимум, упомянуть изданные «Союзом
за обновление Рейха» основны е принципы , проекты законов и ма­
териалы , посвящ енны е «П роблеме рейхсрата» (B erlin 1930) — по
причине их особого значения. Однако помимо всех предложений
и требовани й уже сегодня сущ ествуют учреждения и организации,
подлинный смысл которы х заключается в проти водей ствии м ето­
дам партийно-государственного плюрализма. До сих пор это чаще
всего недостаточно ясно осознавалось во взаимосвязи по ряду при­
чин: они сильно отличаю тся друг от друга и связаны между собой
лишь общим противостоянием лабильному государству партийны х
коалиций; н екоторы е из них скры вались под мифическими лозун­
гами или оставались невидимыми; но прежде всего, многие из них
по природе предмета менее заметны, тогда как методы лабильного
государства партийны х коалиций доминирую т на переднем плане
нашей политической жизни. Н есм отря на это, подобны е нейтраль­
ные силы относятся к сегодняшнему государству, и данное государ­
ство было бы без них немыслимо, поскольку в дей ствительности
не мож ет бы ть государства, которое являлось бы т о л ь к о плю ра­
листическим партийны м государством. К ром е чисто партийнообусловленны х сил должны сущ ествовать и ины е, непарти й ны е
и надпартийны е силы, чтобы государственное единство не распа­
лось на плю ралистическое сосущ ествование социально-властны х
комплексов. Кроме того, если к тому же предусмотренные консти­
туции органы и инстанции не способны на образование единой го­
сударственной воли, становится абсолю тно неизбеж ным исчезно­
вение политической субстанции по каким-либо пунктам социаль­
ной или политической системы. Тогда иные, будь то легальные или
тайны е силы — добровольно или вынужденно, сознательно или по­
луосознанно — переним аю т на себя роль государства и правят, так
сказать, из-под полы. «Хитрость идеи», в силу которой единство во­
ли всего народа должно обеспечиваться именно в парламенте, во­
все не зависит от партийных коалиций и фракционных помещений;
парламент не обладает неотъем лем ой м онополией на то, чтобы
бы ть единственной сценой для действия хи трости идеи, и послед­
няя может легко найти себе другое поле. П оэтому к общ ей картине
действительности наш его сегодняш него государственного состоя­
ния необходимым образом также относятся данные разнородны е
силы и сп особы реш ения проблем. В той мере, в какой они объеди­
нены совместны м противостоянием нынешнему лабильному госу­
дарству партийны х коалиций, они в своей совокупности могут бы ть
49

КАРЛ Ш М И Т Т ,

г о с у д а р с т в о

:

п ра во

и

п о л и т и к а

обозначены как попытка утверждения п а р т и й н о - п о л и т и ч е с к и
н е й т р а л ь н о г о г о с у д а р с т в а . П ри этом само собой разум еет­
ся, что м ногозначное само по себе слово «нейтральный», определя­
емое — как и лю бое политическое понятие — через свое конкретное
противопоставление, в данном контексте означает не что иное, как
противополож ность силам и методам лабильного государства пар­
ти й ны х коалиций. И х власть достаточно сильна и централизована,
чтобы объединить посредством общ его противостояния множество
отличающихся друг от друга сил. Однако после приведенных выше
разъяснений по поводу частично связанных друг с другом, частич­
но противополож ны х друг другу плю ралистических, поликратических и ф едералистских группировок, должно бы ть и так понятно,
что в зависимости от тактической ситуации также вовсе не исклю­
чается возм ож ность заключения сою за между ними.
Согласно исторической традиции германского государства, здесь
в первую очередь речь следует вести об учреждениях и методах ч и ­
н о в н и ч ь е г о г о с у д а р с т в а и искать в нем подлинный проти во­
вес разрушающим воздействиям лабильного государства партийных
коалиций. В таком случае чиновничество одноврем енно п р и обре­
тает новую, соответствую щ ую изменившемуся положению государ­
ства задачу и функцию, которую невозм ож но ни понять, ни о б о ­
сновать при помощ и понятий м онархического государственного
права. Действующ ая имперская конституция идет навстречу этому
и охр ан яет нем ецкое чин овн и чество посредством предусм отрен­
ны х конституцией институциональны х гарантий от методов пар­
ламентарной политики раздела добы чи (ст. 129, 130 РК). О на даже
прямо запрещ ает чиновникам бы ть «слугами одной партии» и да­
ет определенные гарантии их независимому положению (принцип
пожизненной службы, неруш имость благоприобретенны х прав, об­
ращ ение в суд в обычном порядке в случае имущ ественно-правовых
притязаний и т.д.). Уже давно известно, что, несмотря на подобный
конституционны й запрет, долж ности чиновников, по крайней ме­
ре, во м ногих землях откры то рассм атриваю тся как объекты д о­
бычи и компром исса правящ их партий. О сп особ н ости нем ецко­
го государства чиновников сопротивляться государству партийны х
коалиций больш инство сегодня думает очень скептически и песси­
мистично. Однако следует учиты вать, что на уровне рейха, где чи­
новников, а именно т.н. политических чиновников, назначает не­
зависимый от партийны х коалиций р е й х с п р е з и д е н т , распреде­
ление чиновничьих долж ностей среди участников коалиций еще не
стало настолько само собой разумеющимся, как в землях, где мини­
15 0

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

стры коалиционны х партий, не встречая такой предусм отренной
преграды, действую т как партийны е агенты. Кроме того, вероятно,
можно с некоторым оптимизмом надеяться на то, что назначенные
чиновниками сторонники партии вследствие пож изненной служ­
бы чиновников и других предусмотренных конституцией гарантий
освобож даю тся от партии, усваи ваю т государственную устан ов­
ку нем ецкого чиновничества и через институт п р оф есси он альн о­
го чиновничества из слуг партии превращ аю тся в чиновников го­
сударства. Элементы государства чиновников, которы е еще можно
предполагать в Германии, могут таким образом образовать заслужи­
вающий внимания ф актор в систем е партийно-политически ней­
трального государства и спасти смысл непартийной ком петентно­
сти. Н о какими бы, несом ненно, ценными и незаменимыми они ни
были, они не могут преодолеть отсутствие правительства, сп особ­
ного стабильно править. П роф есси он ал ьн ое чиновни чество при­
родой предмета ограничивается сф ерами ю стиции и управления.
Вследствие этого основополагаю щ ие нормы или директивы оно
получает от законодательства или от правительства. О н о н есп особ­
но самостоятельно принимать политическое реш ение и в со о твет­
ствии с нормами и масштабами своей ком петентности определять
направления политики. О н о может препятствовать и блокировать
и в этих рамках оказывать свое нейтрализующ ее воздействие, но не
реш ать и править в подлинном смысле.
Н о еще в меньшей степени было бы возможно полож ить в осн о­
вание н ей тральн ого государства ю с т и ц и ю , и под какой-нибудь
юридической маскировкой передать политические реш ения судам
и государственным судам с проф ессиональны м и судьями. О тр еб о ­
ваниях и планах осущ ествить реш ение слож нейш их воп р осов на­
шего сегодняш него конституционного состояния посредством су­
да с видимостью ф ормы ю стиции, уже говор и лось в I-м разделе
данного сочинения. В ероя тн о, подобны е попы тки реш ения мо­
гут не только казаться обоснованны м и собственно ю ристам ю сти­
ции, чьи м ы слительны е привы чки определены ходом гражданско- и уголовно-процессуального порядка, но и со о тветство ва ть
определенным склонностям немецкого характера, особен н о часто
цити рован н ой нем ецкой «потребности в легальности». Сегодня
уже более осознанно судят о подобны х планах «юридизации» поли­
тики и лучше понимаю т узкие границы формы ю стиции, которы е
именно в интересах независимой ю стиции и правового государства
следует защ ищ ать от партийной политизации. Н езависимы й гер­
манский корпус проф есси он альн ы х судей в качестве внутриполи­
151

КАРЛ Ш МИ ТТ,

г о с у д а р с т в о

:

п ра во

и ПОЛИТИКА

тически нейтральной величины отн оси тся к тому комплексу, ко­
торы й ранее характеризовался как государство чиновников. У гро­
за как для этого проф ессионального судейского корпуса, так и для
непартийной объективности возникнет в случае попы тки исполь­
зовать его для установления в качестве нейтрального государства
скры того политического государства ю стиции.
Более серьезным и ш ироко распространенны м вне кругов ю ри­
стов ю стиции является устрем ление создать своего рода н е й ­
т р а л ь н о е г о с у д а р с т в о с п е ц и а л и с т о в и э к с п е р т о в , в ко­
тором принятие политических реш ений предоставляется специа­
листам в отдельных областях, в особен н ости административны м,
ф и н ан сово-техн и чески м или эконом и чески м сп ец и ал и стам .146
В пользу этого встречается множ ество статей в больш инстве совр е­
менных государств. В качестве особен н о показательного для Гер­
мании примера здесь в первую очередь можно назвать учреждение
должности р е й х е к о м и с с а р а п о э к о н о м и и . «Ибо, что означа­
ет этот институт в принципе, как не testimonium представления, буд­
то применительно к правительству и его членам сущ ествует много
такого, чего они, как политики, не могут сказать или инициировать
без ущерба для себя, но что должно бы ть сказано или инициирова­
но, и именно поэтому это должен взять в свои руки некто иной, кто
следует лишь проф ессиональном у долгу и чей н е й т р а л и т е т ка­
жется гарантированным его долж ностью и личностью . П онимание
того, что при любой государственной форме и, вероятно, особенно
при федеральной и одновременной демократической государствен­
ной форме существуют противоречия между политикой - в с м ы с л е п а р т и й н о й и к о а л и ц и о н н о й п о л и т и к и , а не в смысле
или лишь в очень ограниченной мере в с м ы с л е г о с у д а р с т в е н ­
н о й п о л и т и к и вообщ е — и строгой ком петентностью , являет­
146 О б общей проблеме партийно-политически нейтрального эксперта в сегод­
няшней демократии см.: Alfred Zimmern, Dem ocracy and the Expert, in T h e Polit­
ical Quaterly, Bd. I (Januar 1930) S. 7-25, с особым вниманием на Advisory C om ­
mittees при Ж еневской Лиге Наций. Из новейшей немецкоязычной литера­
туры об англосаксонской Civil Service следует упомянуть: Carl J. Friedrich, Das
Berufsbeam tentum in den Vereinigten Staaten, Beam ten-Jahrbuch heft 3, Ber­
lin 1930, S. 3 ff. (также см. интересное замечание того же автора о влиянии
идеи германского государства: «Deutsche G ed an ken beim A ufbau des amerikanischen Staates», Festgabe fur Carl Schurz, Berlin 1929, S. 131; Fritz Morstein M arx ,
Berufsbeamtentum in England, Zeitschr. f. d. ges. Staatswissenschaft, bd. 89 (1930)
S. 449 - 495 -

152

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

ся определяю щ ей причиной возникновения такого прим ечатель­
ного института как институт рейхском иссара по экономии».147 Ре­
шением кабинета от 27 ноября 1922 года на председателя С четной
палаты Германского рейха, государственного министра д-ра Земиша были возлож ены задачи комиссара по эконом ии, причем не
на осн ован ии законодательны х определений, но таким образом ,
что м инистры — на осн ован ии своего о со б о го доверия (которое
поэтому должно заново подтверждаться при каждой смене кабине­
та) — предоставляю т ему возм ож ность запраш ивать материалы, не­
обходимы е для инф орм и рован и я и экспертиз. С ам остоятельной
и собственной распорядительной власти у комиссара по экономии
нет. В соединении этой должности с постом председателя С четной
палаты проявляется уже типичная для больш инства попы ток ней­
трализации н е с о в м е с т и м о с т ь , поскольку согласно § 123 П оло­
жения о бю джете рейха (в редакции от 14 апреля 1930 года, R G B .
II s. 693) члены С четной палаты не могут бы ть членами рейхстага.
Д еятельность комиссара по экономии как партийно-политически
нейтрального специалиста и эксперта имеет гораздо больш ее зна­
чение и выходит далеко за рамки суммы отдельных заключений, —
среди которы х экспертизы о земельных управлениях Тю рингии,
Вю ртемберга, Гессена, М екленбург-Ш верина и Липпе, относящ ие­
ся к наиболее выдающимся документам административной компе­
тентности и объективности.
П рим ерам и экон ом и чески х эксп ертов далее являю тся двенад­
цать членов И м перского экон ом и ч еского со в ета , назначаемы х
правительством рейха по своему усмотрению » — те, кто «выдаю­
щимися достиж ениям и в о со б о й мере сп особ ствовал или мож ет
сп о со б ств о в ать развитию герм анской экономики». В известном
смысле и сам институт И м п е р с к о г о э к о н о м и ч е с к о г о с о в е ­
т а (как и ф ранцузский C on seil N ational E conom iqu e, английский
E conom ical A dvisory C o u n cil и схож ие образован и я), которы й со ­
стои т из знатоков эконом ики и заи н тер есован н ы х сторон и уча­
ствует в законодательстве посредством экспертизы , может рассма­
триваться как шаг к государству экспертов. Если вообщ е не усма­
тр и вать в нем уже переходное звено к подлинной эконом ической

1

147 J. Popitz, Bankarchiv, 15. O k tob er 1930, S. 22; Carl Bilftnger, Der Reichssparkom missar, Berlin 1928, особенно S. 13 («деполитизированная задача экономии»);
Saemisch, Der Reichssparkommissar und seine A ufgaben (Finanzrechtliche Zeit-

fragen heft 2), Berlin 1930; O. Biihler, Der heutige Stand der Verwaltungs- und verfassungsreform, 2. Aufl., Stuttgart 1931.

!53

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и п о л и т и к а

конституции. О днако пока характерная черта подобны х учреж де­
ний в том, что они оказы ваю т влияние посредством веса их п ро­
ф есси он альн ой эксперти зы , а не действую т как политическая си­
ла. Такого рода влияние в частности имеет больш ее практическое
значение в к о м и т е т а х . В рамках парламентской работы оно еще
и сегодня иногда проявляется в исклю чительном влиянии неко­
то р ы х парлам ентски х ком и тетов, среди к отор ы х на первом ме­
сте следует назвать к о м и т е т п о б ю д ж е т у . 148 О днако, несм о­
тря на подобны е явления, парлам ентские ком итеты вследствие
их партийно-политической связанности явно не в состояни и до­
биться необходим ой н ей тральности . Х отя теор ети ч еск и следова­
ло бы придерж иваться того, что они, включая ком итеты по р ас­
следованию , должны бы ть внепартийны м и и «честно и всестор он ­
не осущ ествлять представительство всех мнений». Однако и здесь
проявляется воздей ствие того факта, что парламент в значитель­
ной мере стал сценой плю ралистической системы. П оэтому по ан­
глийскому образцу, — где помимо парлам ентских «Select C o m m it­
tees» сущ ествую т учреж денные короной «Royal C om m issions»,149 —
учреж даю тся о со б ы е ком и теты по рассл ед ован и ю , о со б ен н о
партийно-политически независим ы е к о м и т е т ы э к о н о м и ч е ­
с к и х о б с л е д о в а н и й , которы е должны об есп еч и ть независи­
мое от парлам ента, объ ек ти вн о е изучение ситуации. П рим ером
такого рода партийно-политически нейтральной комиссии по об­
следованию является германский «Комитет по изучению условий
прои зводства и сбы та в герм анской экономике» (им перский за­
кон от 15 апреля 1925 года, R G B 1 S. 195), члены которого назнача­
ются правительством рейха и обладаю т ш ирокой независим остью
благодаря гарантированном у освобож дению от ответствен н ости .
О п ять же иным способом в данном контексте представлены п а л а ­
т ы (торгово-пром ы ш ленны е палаты, проф есси он альн ы е палаты
различного рода), затем к о н с у л ь т а т и в н ы е с о в е т ы при раз­
личны х отраслях управления.

1

148 О К ом итете по имперскому бю джету см. вскоре выходящую ди ссертац и ю
Б. Рилингера (В. Rilinger) из Берлинской Высшей торговой школы.

149 П о этому вопросу см. доклад JIaccapa (G. Lassar) «Комитеты по расследова­
ниям с точки зрения английского права», который имперский министр вну­
тр ен н и х дел переслал рей хстагу и ноября 1926 года (reichstagsdrucksache
III. W ahlperiode Nr. 2690); по этому докладу цитируется: Todd, Parliamentary
Government; далее см.: A. Bertram, Ham burg. Wirtschaftsdienst, vom 28 Mai 1926
(Jahrg. 11 S. 701 f.).

!54

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

В области с у д о п р о и з в о д с т в а 150 помимо состава т р у д о в ы х
с у д о в следует упомянуть членов-экспертов И м п е р с к о г о х о ­
з я й с т в е н н о г о с уд а, которы е состоят в нем наряду с ю ридиче­
ски подготовленны м и членами и назначаю тся председателем из
списка кандидатов, подготовленн ого И мперским экономическим
советом с «учетом различны х проф есси он альн ы х групп, предста­
вительства различных и н тересов и отдельных земель», причем р е­
ш ение принимает сенат И мперского хозяйственного суда в составе
председателя и четы рех проф есси он альны х заседателей (Распоря­
ж ение об И мперском хозяйственном суде от 21 мая 1920 года), ес­
ли не предусм отрено иного регулирования. О со б ен н о и нтересен
состав образован н ого при И мперском хозяйственном суде А н т и ­
м о н о п о л ь н о г о с у д а , которы й определяется т.н. П остановлени­
ем о картелях (§11 П остановления против злоупотребления доми­
нирующим экономическим полож ением от 2 ноября 1923 года) та­
ким образом: два заседателя назначаются с учетом конфликтующ их
хозяй ственны х и н тер есов, однако в качестве тр етьего заседателя
приглашается компетентное лицо, «от которого ожидается, что оно
будет представлять интересы всеобщ его блага, независимо от кон­
фликтую щ их хозяй ственны х интересов». П оследнее определение
чрезвы чайно поучительно, потому что оно различает к о м п е т е н т ­
н о е з а и н т е р е с о в а н н о е л и ц о и независимого от и нтересов,
т.е. в и звестной мере абсолю тн о н е й т р а л ь н о г о с п е ц и а л и ­
с т а . Впрочем, данное очень важ ное проти вопоставлени е заинте­
ресованны х экспертов (опы т использования которы х можно было
в достаточной мере накопить во время принудительной экономики
военного и переходного времени) и н езаи нтересованн ы х экспер­
тов одноврем енно обнаруж ивает всю слож ность проблемы . В го­
сударственной с и с т е м е а р б и т р а ж а повторяется почти анало­
гичный, однако, уникальный по своей структуре процесс, которы й
будет подробнее рассм отрен выше. Арбитраж ны й комитет и арби­
тражная палата составлены таким образом, что беспри страстны й
председатель п роти востои т равном ерно представленным заседате­
лям от работодателей и наемных сотрудников (ст. I, § 5 П остановле­
ния об арбитраж е от 30 октября 1923 года, R G B
S. 1043); согласно

1.1

15® О проф ессиональны х консультантах при экономических спорах и участии
н еп роф есси он алов при реш ении подобны х сп оров см. экспертны е заклю­
чения, подготовленны е для 36-го Съезда немецких ю ристов президентом
сената д-ром Кеппелем (КорреГ) и адвокатом д-ром Фридлендером ( G. Fried.la.nder)
(Gutachten, S. 321-454).

*55

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и П О Л И Т И К А

Распоряж ению рейхспрезидента о разреш ении арбитраж ны х сп о­
ров в интересах общ ества от д января 1931 года (, R G B
S. 1) могут
бы ть приглашены еще два «беспристрастны х заседателя».
К ром е того, в Германском рейхе на основании г о с у д а р с т в а
р е п а р а ц и й возникли два образования, подлинный смысл ко­
то р ы х заклю чается в том, чтобы в пр оти воп ол ож н ость государ­
ству парти й ны х коалиций бы ть независим ой, нейтральной вели­
чиной: Рейхсбанк и И м перское общ ество железных дорог. Э то ав­
тоном ны е комплексы, отделенные от обы чного государственного
правления и управления, обладаю щ ие ш ирокими гарантиями от
партийно-политического влияния. То, что данная независим ость
обеспечи вается именно н есовм ести м остью с парлам ентарной де­
ятельностью , есть верны й знак того направления, в котором дви­
жется подобная автоном изация. Н овая редакция законов о плане
Янга также придерж ивалась этого. П рим енительно к Р е й х с б а н к у
независимы й от парламента рейхспрези дент согласует свои дей­
ствия с германским правительством , когда подтверж дает и збра­
ние президента Рейхсбанка Генеральным советом , назначение чле­
нов С о вета ди ректоров президентом с согласия Генерального со ­
вета и отзыв президента или члена С овета директоров ( § 6 Закона
о Рейхсбанке в редакции от 13 марта 1930 года); члены Генерального
совета Рейхсбанка не должны бы ть ни непосредственны ми государ­
ственными чиновниками, ни лицами, получающими жалование от
Германского рейха или одной из немецких земель (§ 17); контроль
над выпуском банкнот осущ ествляется председателем С четной па­
латы Германского рейха в качестве уполномоченного, которы й на­
делен всеми гарантиями судебной независим ости и также не мо­
ж ет бы ть членом рейхстага (§ 121,123 П олож ения о бюджете рейха).
В обосновании законов о Гаагской конф еренции (II. Teil, Bankges.
S. 3-4) полное «соблюдение принципа независимости» при знает­
ся в качестве необходимого и характеризуется как «основополагаю ­
щая гарантия обеспечения денеж ной единицы». Ч то касается И м ­
п е р с к о г о о б щ е с т в а ж е л е з н ы х д о р о г , то строгое разделе­
ние, сущ ествующ ее по Закону об И мперской железной дороге от
30 августа 1924 года, смягчено: (парламентское) правительство рей ­
ха получило ш ирокие права по сбору сведений и контрольны е пол­
номочия, члены Управляющ его совета И мперской железной д ор о­
ги теп ерь назначаются правительством рейха (ст. II, § и ), постоян­
ный представитель правительства рейха может принимать участие
в заседаниях Управляющ его совета и его комитетов без права голо­
са. Однако в остальном и здесь действует принцип независимости

1.1

15 6

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

и сам остоятельности, а несовм естим ость с парламентской деятель­
ностью расп ростр ан яется на Управляющ ий совет, члены к отор о­
го должны бы ть «опытными знатоками хозяйственной жизни или
специалистами в области железных дорог» и не должны бы ть «чле­
нами рейхстага, ландтага, правительства рейха или земли» (§ ю ).
В обосн ован и и подчеркивается (S. 16), что хотя герм анское им­
перское законодательство и имеет право вносить изменения в За­
кон об И мперской железной дороге, однако лишь при том условии,
что это не приведет к росту новы х обрем енени й для компании,
«а также не будет затронут независимый характер компании с ее са­
мостоятельным управлением», как и установленны е и гаранти ро­
ванные выплаты репараций. Здесь очевидно внеш неполитическое
и международно-правовое основание независимости и нейтралите­
та — последняя и самая надежная гарантия от интервенций партий­
ного государства.
В обои х случая, Рейхсбанка и И мперской железной дороги, про­
изошло р а с щ е п л е н и е прав государственного суверенитета, и об­
разовался самостоятельны й субъект права, которы й кажется неза­
висимым и нейтральным по отнош ению к парламенту. Мыслимы
и частично уже реализованы иные возмож ности возникновения са­
м остоятельны х образований, будь то в качестве особ ой соб ствен ­
ности без образования нового правового субъекта, но с изъятием
из общ его государственного бюджета (как в случае с И мперской по­
чтой на основании Закона о ф инансах И мперской почты от 18 мар­
та 1924 года, R G B
S. 287), будь то в качестве сам остоятельны х мо­
нополий, будь то путем превращ ения сущ ествующ их автоном ны х
обр азован и й — вроде соц и альн ого страхован и я, комм унально­
го или экон ом и ческого сам оуправления, церквей, м ировоззрен­
ческих общ еств или ины х объединений — в носителей такого р о­
да отщ епленны х государственных прав. Автоном ны е образования
коммунального самоуправления пока выглядят как не относящ иеся
сюда, поскольку вследствие определения ст. 17 И К они сами вклю­
чены в непосредственную сф еру власти партийно- и ф ракц и онно­
политической системы. О ни стали сильнейш ими носителями рас­
см отренной выше «поликратии». Отдельны е германские з е м л и ,
напротив, могут стать носителями определенной нейтрализующ ей
функции. Хотя и они суть парламентарно управляемые партийны е
государства, тем не менее, то обстоятельство, что в них правят ина­
че образованны е коалиции, нежели в рейхе, уже посредством про­
стого различия порож дает определенный противовес. В результате
этого ф едералистские элементы сегодняш ней германской консти­

11

157

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и п о л и т и к а

туции при обрели соверш енн о новую задачу и функцию, в ч аст­
ности нейтрализую щ его воздействия в отнош ении лабильного го­
сударства партийны х коалиций на уровне рейха. Э то усиливается
в той мере, в какой усиливается п отребн ость в противодействии.
Здесь проявляется некая особен н ость упоминавш егося выше функ­
ционального изменения, по соверш енно иным идеям и мотивам
придающая федерализму старого стиля новый ratio essendi, нежели
сою зный (biindischen), и новую жизнь борьбе с унитаризмом в рей ­
хе и с централизмом в П руссии. В р е й х с р а т е федерализм объ ­
единяется с элементами чиновн и ческого государства; то, что эта
инстанция еще не превратилась в собрани е партийны х ф ункцио­
неров, а остается коллегией административны х экспертов, объ яс­
няется и тем, что конституция исходит из государственного харак­
тера земель и показывает, что федерализм может бы ть резервуаром
государственных сил. Так, силы с о ю з н о г о г о с у д а р с т в а наряду
с чиновническим государством, государством специалистов и экс­
пертов и структурами государства репараций, стоят в ряду проти во­
полож ных тенденций, которы е в своем — хотя и не запланирован­
ном, но все же приводящем к схожему результату — взаимодействии
пы таю тся перенять функции партийно-политически н ей трально­
го государства.
с) Недостаточность большинства попыток нейтрализации;
многозначность понят ий «нейтральность» и «деполитизация»

Во многих тенденциях дальнейш его возникновения автономных
образований и расщ еплений, без сом нения, при сутствует вынуж­
денная, неизбежная коррекция. Однако можно ли из этого действи­
тельно получить общ ий принцип государственного строительства?
О правданно ли, например, ссы лаясь на подлинно немецкий прин­
цип товарищ еств, еще дальше углублять это развитие в направле­
нии плюрализма? М ожно ли сегодня уже выдвигать такой лозунг:
м ассовое бегство всего того, что еще связано в Германии с государ­
ственной субстанцией? Я хотел бы ответи ть на это отрицательно,
причем именно потому, что это определенно идет вразрез с един­
ственно оправдывающ ей целью, а именно ком петентностью и объ­
ективностью государства.
П ри помощ и лож ного обобщ ения посредством таких слов, как
нейтральность, деполитизация и ком петентность, в сегодняшнем
положении Германии между собой смеш иваются часто различные,
противополож ны е цели. Э то приводит к тому, что поиски выхода
15 8

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

также взаимно упраздняют и парализуют друг друга. Лабильное го­
сударство партийны х коалиций приводит к правительству, н есп о­
собному править, к не-правительству, и из-за отсутствия реш ений,
из-за стремления к действительном у правительству и подлинным
политическим реш ениям возникаю т разнообразны е переходы по­
литической субстанции. Н о, с другой стороны , идет борьба с тем
недостатком, которы й заклю чается в том, что политические р е­
шения являю тся пристрастны м и и неком петентны м и. П оскольку
при любом политическом реш ении неизбеж но то, что какое-либо
заи нтересованное лицо восприним ает его как невы годное, всегда
можно надеяться на аплодисменты при объявлении «борьбы с по­
литикой вообщ е» и выдвижении требован и я абсолю тной деполи­
тизации как абсолю тной ком петентности . В первом случае о сн о ­
вополагающим мотивом является п о т р е б н о с т ь в п о л и т и ч е ­
с к о м р е ш е н и и : контр-структуры возникаю т из-за отсутстви я
политического реш ения, поскольку в дей ствительности никакого
правления не осущ ествляется; во втором случае, напротив, пы та­
ются орган изовать систему, в которой больш е нет н и к а к и х п о ­
л и т и ч е с к и х р е ш е н и й , но лишь только ком петентность и про­
ф ессионализм , когда дела руководят, а воп р осы разреш аю тся са­
ми собой . П ервая тенденция исходит из того, что политическое
реш ение и правительство необходим ы , а вторая — что политика
и правительство по своей сути являются чем-то неком петентны м
и избыточным. В призы вах к деполитизации они обе часто п ере­
мешиваются, поскольку партийную политику в целом или партий­
ную политику лабильного государства партийны х коалиций в част­
ности рассм атриваю т не как подлинную политику, а как что-то бес­
предметное. Так что здесь соединяю тся отрицания со стороны двух
противополож ны х направлений и два противополож ны х зла, с ко­
торы ми нужно бороться с помощью противополож ны х средств, пы­
таясь поразить их одним и тем же неточным лозунгом. Но из-за это­
го в действительности не попадают ни в одного из них.
Ч то же особо касается «нейтрального государства специалистов
и экспертов», то различение заи н тер есован н ы х и н езаи н тер есо­
ванны х экспертов приводит к дилемме, которая именно в слож ­
ных п р о ти во р еч и я х и конф ликтах делает проблематичны м цен­
ность н ей трального государства экспертов: или эксперт одн овре­
менно является заинтересованны м лицом, тогда он не нейтрален,
и паритетн ое привлечение не ведет к реш ению , поскольку п а р и ­
т е т , напротив, означает именно н е - р е ш е н и е ; или же эксперт не
является заинтересованны м лицом, и тогда ему часто недостает по­
!59

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и п о л и т и к а

следней и важнейш ей компетенции. Иногда хорош ий выход может
состоять в том, чтобы перекладывать реш ение на независимых экс­
пертов, но таким образом не достигается политических реш ений,
и при серьезны х конфликтах автори тета эксперта, одного веса его
аргумента, «the m ere w eight o f expert agreem ent», чаще всего не до­
статочно для того, чтобы преодолеть силу влиятельных, п р оти во­
речивы х и нтересов. Здесь происходит так же, как и при передаче
п оли ти чески х реш ений проф есси он альн о-чи н овн и ческой ю сти ­
ции: в длительной персп екти ве это приводит не к нейтральной
ком петентности, а, наоборот, к партийной политизации до этого
нейтральной величины. Подлинные обладатели политической вла­
сти могут легко обеспечи ть себе необходим ое влияние на замеще­
ние судебных долж ностей и назначение специалистов-экспертов;
если им это удается, то разреш ение вопросов в форме ю стиции или
посредством экспертизы становится удобным средством их поли­
тики, а это проти вополож ность тому, что собственно было целью
нейтрализации; если же им этого не удается, то они теряю т и н те­
рес к мнениям и экспертизам специалистов, записки и мнения ко­
тор ы х можно легко игнорировать. Судьба многих независимых экс­
пертны х и проф ессиональны х комиссий в последние годы доволь­
но часто подтверждала этот стары й опыт.
Н о противоречивая в себе неоднозначность больш инства «ней­
трализаций» в практическом результате направлена такж е п р о­
ти в их подлинных целей. П оликратия общ ественной экономики
лишь только усилилась бы посредством новы х автоном ны х образо­
ваний и расщ еплений, а в соединении с плю ралистической си сте­
мой, в конце концов, приблизилась бы к состояни ю средневеко­
вого сословного государства, при котором германское государство
уже однажды потерпело крах. Подлинная опасность лабильного го­
сударства партийны х коалиций, избеж ать которой намереваю тся
с помощ ью сам остоятельны х деполи ти зи рованны х образований ,
заключается в подобной тенденции. Ведь плю ралистическая си сте­
ма с ее постоянными партийными и ф ракционными договорен н о­
стями превращ ает и государство в сосущ ествование компром иссов
и д оговоров, посредством которы х участвующ ие в коалиционном
торге партии распределяю т между собой все посты , доходы и пре­
имущества согласно квоте, и к тому же еще восприним аю т как спра­
ведливость тот паритет, которы й они при этом наблюдают. К он­
ституция государства, в котором господствую т методы подобного
образования политической воли, сводится к принципу «pacta sunt
servanda» и к защ ите «благопри обретенны х прав». Э то является
16 0

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

следствием лю бой плю ралистической системы. Однако при этом
интересы партий и фракций, их вспомогательны х и опорны х орга­
низаций вовсе не находятся в неизбежном противоречии с частны ­
ми интересами расщ епленны х и ставш их самостоятельными обра­
зований. Эти первы е могут объединяться со вторыми и заключать
различны е сою зы. Здесь, как и вообщ е в отнош ениях между плю­
рализмом, поликратией и федерализмом, также возможны многие
пересечения и т.н. поперечны е связи. Окончательным следствием
подобного двойственно функционирую щ его плюрализма стало бы
абсолю тное расщ епление германского единства. Тогда реш ение во­
проса о восстановлении государственного единства Германии на­
чало бы зависеть от давления извне, от интереса стран-кредиторов
в сохранении целостности должника по выплате репараций, и чу­
жие правительства по своему усмотрению решали бы, должен ли
иностранны й комиссар или подеста определять направление не­
мецкой политики, раз поли ти ческого чувства нем ецкого народа
оказалось недостаточно для образования собственной воли.
Тем самым немецкая ситуация не была бы деполитизирована;
пр осто на м есто нем ецкой политики встала бы чужая политика.
П ринципиальная ош ибка всех подобны х устремлений к деполити­
зации заключена уже в лож но понимаемом, вводящем в заблужде­
ние лозунге «деполитизации». Под этим словом, насколько здесь
вообщ е идет речь о серьезны х предложениях, в действительности
чаще всего понимается лишь устранение одного определенного ви­
да политики, а именно партийной политики, т.е. лишь «партийная
деполитизация», и даже она лишь в смысле осо б ого рода полити­
ки лабильного государства партийны х коалиций. Т.е. этим словом
затрагивается лишь определенное противостояние определенным,
а именно партийно-политических методам. В остальном следует
учиты вать, что политика является неизбеж ной и неискореним ой.
П ри помощи просты х и удобных противопоставлений можно раз­
личать политику и право, политику и экономику, политику и куль­
туру, но при этом обы чно исходят из лож ного представления либе­
рального X IX века, будто возмож но отделить область «политики»
от других предметных областей типа экономики, религии и права.
Однако своеобразие политического заключается именно в том, что
л ю б а я мыслимая область человеческой деятельности потенциаль­
но является политической и немедленно становится политической,
если в этой области возникаю т сущ ественные конфликты и вопро­
сы. П олитическое сп особн о соединяться с лю бой материей и лишь
придает ей, — если мне будет позволено заимствовать здесь исполь­
16 1

КАРЛ ШМИТТ, г о с у д а р с т в о : п р а в о и п о л и т и к а

зованную Эдуардом Ш прангером формулу, — «новое выражение». Так
что намеки с помощью слова «деполитизация» на то, что неудобной
ответствен н ости и риска политического можно избеж ать и иско­
ренить, есть заблуждение и обманчивый, если не мош еннический
сп особ выражения. Все, что каким-либо образом представляет об­
щ ественный интерес, является каким-либо образом политическим,
и всерьез нельзя деполитизировать ничего, что сущ ностно затраги­
вает государство. Б егство из политики есть бегство из государства.
Н икто не может предугадать, где закончится это бегство, и где ока­
жется беглец; однако точно то, что результатом будет или полити­
ческих крах, или другой вид политики.
Обзор различны х значений и функций понят ий
внутриполитической нейтральности государства

Учитывая м ногозначность слова «нейтральность» и путаницу, ко­
торая угрож ает сделать незам енимое понятие бесполезны м или
неприменимым, будет целесообразно сделать терм инологическое
и предметное пояснение. П оэтому попытаемся здесь сделать упоря­
дочивающ ие обобщ ения в виде систем атической группировки раз­
личных значений, функций и полемических тенденций.
I.
Негативные значения слова «нейтральность»,
т.е. у в о д я щ и е от п о л и т и ч е с к о г о р е ш е н и я .
1.
Нейтральность в смысле не-интервенционизма,
н езаи н тер есо в ан н о сти , laisser passer, пасси вной тол ер ан тн ости
и т.д.
В этом значении внутриполитическая нейтральность государства впервые
осознается в историческом сознании, и именно как нейтралитет государ­
ства в отношении религий и конфессий. Так, Ф ридрих Великий говорит
в своем политическом завещании: je suis neutre entre Rome et Geneve — впро­
чем, это старая формула X VII века, которая встречается уже на п ор тр е­
те Гуго Гроция и очень важна для начавшегося в этом столетии процесса
нейтрализации.151 В конечном счете этот процесс должен привести к об­
щей нейтрализации в отношении всех мыслимых мировоззрений и про­
блем и к абсолютному равноправию, причем, например, религиозный че­
ловек не должен получать большую защиту, нежели атеист, а националист
не больше, чем человек, враждебно и пренебрежительно настроенный по

151 О б этом процессе нейтрализации и его стадиях см.: Carl Schmitt, Europaische
Revue, N ovem ber 1929.

16 2

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

отношению к нации. Далее отсюда следует абсолютная свобода всякого ро­
да пропаганды; как религиозной, так и антирелигиозной, как националь­
ной, так и антинациональной; абсолютное «уважение» «инакомыслящего»
вообще, даже если он высмеивает нравственность и мораль, подрывает
форму государства и агитирует в пользу иностранного государства. Такого
рода нейтральное государство есть уже не различающее, релятивистское

stato neutrale ed agnostico, бессодерж ательное государство или же содержа­
тельно сведенное к минимуму. Его конституция также нейтральна, прежде
всего, по отношению к экономике в смысле невмешательства (свобода хо­
зяйственной и договорной деятельности), наряду с «фикцией внеэконо­
мического государства и внегосударственной экономики» (Ф. Ленц). Такое
государство, тем не менее, может быть политическим, поскольку оно, по
крайней мере, теоретически знает врага, а именно того, кто не верит в та­
кого рода духовную нейтральность.

2.
Н ейтральность в смысле инструментального
п о н и м а н и я гос ударст ва , когда гос у дар ст в о явл яе тс я
техническим средством, которое должно функцио­
нировать с предметной предсказуемостью и давать
к а ж д о м у р а в н ы е ш а н с ы на и с п о л ь з о в а н и е .
И нструм ентальное понимание государства чаще всего леж ит в осн ова­
нии следующих выражений: государственный аппарат юстиции и управ­
ления, «правительственная машина», государство как бю рократическое
предприятие, законодательная машина, законодательная отмычка (die
Klinke der G esetzgebung) и т.д. Н ейтральность государства как техниче­
ского инструмента мыслима лишь в области исполнительной власти, и,
вероятно, можно себе представить, что аппарат ю стиции или аппарат
управления функционирует тем же образом и может служить любому пра­
вильно применяющему его пользователю так же предметно и технично,
как и телеф он, телеграф, почта и схожие технические устройства, кото­
рые вне зависимости от содержания сообщ ений служат каждому, кто вы­
полняет правила их функционирования. П одобное государство было бы
полностью деполитизировано и не могло бы самостоятельно различать
друга и врага.

3.
Н е й т р а л ь н о с т ь в смысле р а в е н ст в а шансов при
государственном волеобразовании.
Здесь это слово п ри обр етает значение, лежащее в основе известны х ли­
беральны х толкований всеобщ его и збирательного права, а также все-

163

КАРЛ Ш МИ ТТ, г о с у д а р с т в о :

право

и

ПОЛИТИКА

общ его равенства перед законом, если данное равенство перед законом
(как равенство перед применением закона) уже не подпадает под пункт
2. Каждый имеет шанс получить большинство; если он относится к п ро­
игравшему меньшинству, ему будет указано на то, что он имел и все еще
им еет возм ож н ость доби ться больш инства. Э то такж е является л и б е­
ральным представлением о справедливости. П одобны е представления
о нейтральности равных шансов при государственном волеобразовании
лежат и в основании господствую щ ей интерпретации ст. 76 И К, хотя ча­
ще всего недостаточно осознанно. Согласно ей, в ст. 76 содерж ится не
только определение относительно изменений конституции (как следо­
вало бы думать при буквальном прочтении), но она также обосновы ва­
ет беспредельное и безграничное, абсолю тное всемогущ ество и законо­
дательную власть. Так, считают, например, Г. Анщюц в своем коммента­
рии к ст. 76 (10. Aufl. S.

349 / 350); Фр- Гим (Kommentar, 8. Aufl. 1931, S. 190);

и Р. Тома (H andbuch des deutschen Staatsrechts, II S. 154), который заходит
так далеко, что выставляет К. Бильфингера и его отклоняю щ ееся мнение
как «правовые мечтания», — эпитет, который в целом выражает необыч­
ный вид банальных инсинуаций. П одобное господствую щ ее понимание
ст. 76 лиш ает Веймарскую конституцию ее п олитической субстанции
и «почвы» и превращ ает ее в индифф ерентную к любому содержанию,
нейтральную процедуру внесения изменений, которая в частности яв­
ляется нейтральной и в отнош ении существующей формы государства.
В таком случае всем партиям справедливым образом должен предостав­
ляться, безусловно, равный шанс получения больш инства, необходимо­
го для достиж ения с помощью действую щ ей процедуры изменения кон­
ституции поставлен н ы х ими целей — республики С о в ето в , националсоциалистического Рейха, хозяйственно-демократической профсою зной
республики, проф ессионально-сословного корпоративного государства,
монархии старого образца, аристократии какого-либо рода — и введения
другой конституции. Л ю бое привилегирование существующей государ­
ственной формы или тем более правящих партий, — будь то через субвен­
ции пропаганде, через различное использование радио и оф ициальной
печати, через прим енение киноцензуры , через давление на п артийн о­
политическую деятельность или партийную принадлеж ность чиновни­
ков (в том смысле, что правящая партия разреш ает чиновникам член­
ство лишь в себе самой или партийно-политически близких ей партиях),
через запреты собраний для крайних партий, через различение легаль­
ных и револю ционны х партий в соответствии с их программой, — с точ­
ки зрения последовательно продуманного до конца, господствую щ его
понимания ст. 76 все это является грубым и вызывающим нарушением
конституции. П ри обсуждении вопроса о том, п ротиворечит ли консти-

164

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

туции Закон о защ ите республики от 25 марта 1930 года (R G B 1. I S. 91),
систематическая взаимосвязь данного вопроса со ст. 76 чаще всего не
учитывается.

4.
Н е й т р а л ь н о с т ь в с м ы с л е п а р и т е т а , т.е. р а в н о г о
допуска всевозмож ны х групп и направлений в р а в ­
ных условиях и с равным учетом и н т е р е с о в при р а с ­
п р е д е л е н ии благ и иных г о с у д а р с т в е н н ы х д о та ци й .
Данный паритет имеет историческое и практическое значение для рели­
гиозных и мировоззренческих сообщ еств в государстве, которое не стро­
го отделено от всех религиозны х мировоззренческих вопросов, но оста­
ется связанным с м нож еством сущ ествую щ их религиозны х и сходны х
групп, будь то посредством имущественно-правовых обязательств какоголибо рода, будь то п осредством сотрудничества в сф ере школы, общ е­
ственного благоденствия и т.д. П ри таком паритете встает вопрос, кото­
рый в зависимости от ситуации мож ет стать очень сложным и п робле­
матичным, а именно: какие группы вообщ е значимы для паритета. Так,
например, спраш ивается: если партийно-политическая нейтральность
радио поним ается в смысле пари тета, то какие п олитические партии
должны допускаться паритетны м образом , так как невозмож но автома­
тически и механически допускать любую обратившуюся партию. Схожий
вопрос встает в том случае, если свобода науки (ст. 142 И К) п он им ает­
ся как п ари тет всех научных направлений, и вы двигается тр ебо ван и е
равным образом справедливого и п роп орц ион альн ого учета всех эти х
направлений при занятии кафедр. Макс Вебер требовал, чтобы — если
в высш ей школе вообщ е допускаю тся оценочны е суждения — в таком
случае допускались все ценностны е суждения, что теорети чески мож ет
обосновываться как логикой релятивистско-агностического государства,
так и либеральным требованием равенства шансов, но практически (при
замещении кафедр) ведет в плю ралистическом государстве к паритету
господствую щ их в государстве партий. О днако н ейтральность в смысле
пари тета практически осущ ествима лишь в отнош ении относительн о
небольш ого числа признаваемы х групп и лишь при относительн о б ес­
сп о рн о м расп ределен и и власти и влияния между п ар и тетн о п ри зн а­
ваемыми партнерам и. Слиш ком больш ое число групп, вы двигаю щ их
претензии на п ари тетн ое участие, или слишком большая н еопределен­
ность в оценке их власти и значения, т.е. н еопределенность в расчете
квоты, на которую они претендуют, препятствую т как осущ ествлению
принципа п аритета, так и ставят под сом нение обосн ован н о сть само­
го принципа.

16 5

КАРЛ ш м и т т .

г о с у д а р с т в о

:

п ра во

и

п о л и т и к а

II.
Позитивные значения слова «нейтральность»,
т.е. с п о с о б с т в у ю щ и е р е ш е н и ю .
1.
Нейтральность в смысле объективности и ком­
п е т е н т н о с т и на о с н о в а н и и п р и з н а н н о й н о р м ы .
Такова н е й т р а л ь н о ст ь судьи, пока он п р и н и м а ет р еш ен и я на о сн о в а н и и
п р и зн а н н о го , со д е р ж а т е л ь н о о п р е д е л и м о го закона. П р и в я зк а к (со д е р ­
ж ащ ем у со д е р ж а т е л ь н ы е о гр а н и ч ен и я ) закон у в п ер в ы е д е л а е т в о зм о ж ­
н ой о б ъ е к т и в н о ст ь и тем самы м дан ны й вид н е й т р а л ь н о ст и , так же как
и о тн о си тел ьн ую са м о сто я тел ь н о сть судьи о т н о си т е л ь н о п р оч и х (т.е. р е ­
гул и р уем ы х отл и ч н ы м о т зак он а с п о с о б о м ) ви до в го су д а р ст в е н н о й в о ­
ли; эта н е й т р а л ь н о ст ь хо тя и вед ет к р еш ен и ю , но не к п о л и ти ч еск о м у
р еш ен и ю .

2. Н е й т р а л ь н о с т ь н а о с н о в а н и и н е э г о и с т и ч е с к и
заинтересованной экспертизы.
Такова н ей тр а л ь н о сть к о м п етен тн о го эк сп ер та и сов етн и к а, п р о ф е с с и о ­
нального заседателя, если он не является представителем и н тересов и пред­
став и тел ем п л ю р а л и ст и ч еск о й си стем ы (об это м см. вы ш е); на э т у н е й ­
т р а л ь н о ст ь так ж е о п и р а е т ся а в т о р и т е т п о ср ед н и к а и а р б и т р а , если он
не п одп адает под пункт 3.

3.
Н е й т р а л ь н о с т ь как в ы р а ж е н и е е д и н с т в а и ц е ­
л о с т н о с т и , о х в а т ы в а ю щ е й и, с л е д о в а т е л ь н о , р е л я т и виру юще й в себе все п р о т и в о б о р с т в у ю щ и е г р у п п и ­
ровки .
Такова н ей тр а л ь н о сть государ ствен н ого р азр еш ен и я вн утр и государ ствен ­
ны х п р о т и в о р еч и й , — в п р о ти в о в ес р асщ еп л ен и ю и разделен и ю государ­
ства на п ар ти и и о со б ы е и н тер есы , — когда в реш ен и и вы раж ается и н те­
р ес государ ств ен н ого целого.

4.
Н ейтральность находящегося вовне чужого,
который в случае н еоб ходим ости пр иним ает р е ш е ­
ние в к ачес тве т р е т ь е г о лица извне и тем самым с о з ­
дает е д и н ст в о .
Т аков а о б ъ е к т и в н о с т ь п р о т е к т о р а в о т н о ш ен и и н аходящ его ся под п р о ­
тек то р ато м государства и его в н утр и п о л и ти ч еск и х п р о ти в о р еч и й , заво е­
вателя в отн ош ен и и разли ч н ы х групп в колони и , англичан в отн ош ен и и

16 6

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

индусов и магометан в Индии, Пилата (quid est veritas?) в отношении рели­
гиозных споров евреев.

d) Дейст вия конституционного правительства
в соответствии со ст. 48 И К .
Развитие от военно-полицейского чрезвычайного положения
к экономико-финансовому чрезвычайному положению

Разреш ение нынеш них трудностей не может заключаться в даль­
нейшем ослаблении государства и еще в меньшей мере в том, что­
бы дать ему погибнуть во всеобщ ем sauve qui peut. П ричина неп о­
рядков и недостатка ком петентности и объекти вности — именно
слабость, возникающ ая в экономическом государстве из-за плю ра­
л исти чески х м етодов лабильного государства парти й н ы х коали­
ций, и этот недостаток невозм ож но преодолеть посредством даль­
нейш его ослабления и расщ епления. Больш инство предложений
и требований деполитизации забы ваю т ту простую истину, что для
нейтральности в смысле независимой компетентности необходима
особенная мощь и сила, способная оказывать сопротивление могу­
щ ественным группировкам и интересам. Если государству ее недо­
стает, то его место должна занять какая-то иная сила, которая тем
самым превращ ается в государство. Н ейтральность в смысле компе­
тентности и объективности есть не слабость и отсутствие полити­
ки, а как раз обратное. Т.е. реш ение заключается не в неполитиче­
ской ком петентности, а в предметно-инф орм ированной политике,
учитываю щ ей интересы целого и сп особной принимать решения.
Смысл лю бой разумной конституции в том, чтобы дать органи­
зационную систему, приводящую к государственному волеобразованию и дееспособном у правительству. О сознан ное и благоразумное
намерение действующ ей имперской конституции заключается в до­
стиж ении этой цели, и все ее установления парлам ентской и пле­
бисцитарной демократии должны в первую очередь приводить к де­
еспособном у правительству. О на исходит из того, что основанное
на демократическом фундаменте правительство, встречаю щ ее под­
держку и одобрение народа, является более прочным и сильным,
нежели любой другой вид правительства. П оэтому первая, органи­
зационная главная часть имперской конституции помимо ф едера­
ти вны х определений содерж ит в принципе хорош о продуманный
баланс парламентской и плебисцитарной демократии. В центре пле­
бисцитарной части конституции стои т р е й х с п р е з и д е н т , и боль­
шое значение имеет то, что при нейтрализаторских устремлениях,
16 7

КАРЛ Ш М И Т Т , г о с у д а р с т в о :

право

и

ПОЛИТИКА

ведущих к автономным образованиям , он вы ступает на особен н о
важном месте: это он обесп еч и вает связь между Германским рей ­
хом и Рейхсбанком, когда утверждает назначение президента Рейхсб а н к а , избираем ого Генеральным советом Рейхсбанка; в случае
И мперского общ ества железных дорог избрание президента Адми­
нистративного совета и назначение генерального директора и ди­
ректоров точно так же нуждается в утверж дении рейхспрези ден­
та. Однако теорети ческое понимание его центрального положения
и предусмотренных конституцией возмож ностей все еще страдает
от и н терпретаци й , которы е с помощ ью стары х, возникш их еще
в довоенн ое время клише превращ аю т Веймарскую конституцию
в карикатуру, когда видят в ней не что иное, как анти-конституцию
по отнош ению к предыдущей имперской конституции. Чаще всего
это затрагивает понимание ст. 25 (роспуск рейхстага, понятие «ис­
ключительности» и «схожего основания»152), ст. 54 (вотум недове­
рия) и ст. 48. Тем не менее, практика применения этих статей уже
привела к появлению ряда признанных прецедентны х случаев, ко­
торы е невозмож но и гн ори ровать юридически.
Тем самым вопрос, от которого здесь зависит все, — какие сред­
ства против трудностей и разруш ительных для конституции м ето­
дов плю ралистической системы возможны с точки зрения консти­
туции, — получает другой, более действенны й и более соответству­
ющий духу конституции ответ, нежели при помощ и дальнейш его
расщ епления и автоном изации. П рактика з а к о н о в о н а д е л е ­
н и и п о л н о м о ч и я м и , особен но в случае имперских законов от
13 октября 1923 года (R G B S. 943) и 8 декабря 1923 года (R G B . I. S.
1179), показывает, что в критическом случае парламент теряет влия­

11

1

152 С хож ее основание в смысле ст. 25 И К является лишь конкретны м предме­
том разногласия мнений между рейхспрезидентом (правительством) и пар­
ламентом, т.е. темой конфликта, который разрешается народом посредством
новы х вы боров. Однако если распускается парламент, н еспособны й обра­
зовать больш инство, то эта предпосылка не действует, и было абсурдным
давать следующему парламенту, также несп особном у образовать больш ин­
ство, так сказать, право на 4 года н еспособности образовать большинство;
см.: Carl Schmitt, Einm aligkeit und gleich er AnlaB bei der Reichstagsauflosung
nach Art. 25 RV., Arch. D. o. Rechts, N eue folge, Bd. 8 (1925) S. 162. Недавно это
вновь было неправильно истолковано в работах: F. Glum , Parlamentskrise und
Verfassungaliicke, Deutsche Juristenzeitung 1930, S. 14*5»

Biihler, Die Grenzen

verfassungsmaBigen Vorgehens der Regierung bei Erledigung des Sanierungsprogramms, reichsverwaltungsblatt bd. 51 (1930) S. 780.

16 8

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

ние на ход дел. О чень характерно, что в первом законе о наделении
полномочиями, допускающем отклонения от предусмотренных кон­
ституцией основны х прав, предусматривалось не содействие рейх­
стага, а лишь ознакомление и требовани е отмены, тогда как второй
закон о наделении полномочиями требовал перед изданием распо­
ряжения лишь з а с л у ш а т ь в доверительной обстановке комитет
рейхстага из 15 членов (и комитет рейхсрата). Еще одним сим пто­
мом, достойны м бы ть упомянутым здесь, являются ч и н о в н и к и м и н и с т р ы и состоящ ие и з ч и н о в н и к о в к а б и н е т ы . 153 Од­
нако реш ающ ий процесс заклю чается в п р а к т и к е с т . 48. О на
особенно важна для структуры сегодняш него конституционного по­
ложения, потому что вынуждена затрагивать экономическую и ф и­
нансовую сф еры . Ведь превращ ение в экономическое государство
совпадает с одноврем енны м превращ ением парламента в сцену
плю ралистической системы, и именно в этом заключается как при­
чина конституционно-правовой путаницы, так необходим ости по­
пыток реш ения проблем и противодействий.
1. П рим енительно ко многим важным вопросам чрезвы чайного
положения и права чрезвы чайных постановлений конституционно­
правовое развитие привело к результатам, которы е настолько при­
знаны и приняты в практике правительств, в реш ениях высш их су­
дов и в литературе, что их следует рассм атривать в качестве состав­
ной части нашего сегодняш него конституционного права. Впрочем,
толкование ст. 48 И К содерж ит ряд особен н о слож ны х ю ридиче­
ских воп р осов, причем не столько по поводу того, сущ ествует ли
в рейхе значительная угроза общ ественном у порядку и безоп асно­
сти по существу дела, — вопрос о том, сущ ествуют ли фактические
предпосылки для чрезвы чайных полномочий, естественно должно
реш ать осознаю щ ий свой долг правительство, — но, прежде все­
го, относительно подлинной конституционно-правовой проблемы
с о д е р ж а н и я содержащ ихся в ст. 48, п. 2 компетенций и полно­
мочий рейхспрезидента. Расхождения мнений понятным образом
объясняю тся в первую очередь различием партийно-политических
интересов и взглядов, которы е не могут затрагиваться здесь более
подробно. Сюда прибавляется то, что именно в случае «чрезвычай­
ного положения» длительное воздействие оказываю т понятия и ло­
зунги из государственного права конституционной монархии, ко­
тор ы е запуты ваю т понятия и мнения республиканского конститу­
153 О б этом см.: О. Koellreutter, der deutsche Staat als Bundesstaat und als Parteienstaat (Recht und Staat, Heft 51), Tubingen 1927, S. 31 f.

16 9

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и п о л и т и к а

ционного права, в частности, когда полномочия рейхспрезидента
обозначаю тся словом «диктатура». Н аконец просто не учи ты вает­
ся, что определения ст. 48, п. 2 мыслились законодательным Н ацио­
нальным собранием как намеренно обш ирная в р е м е н н а я м е р а ,
окончательное конкретное ограничение которой даст уже будущий
з а к о н в о и с п о л н е н и е ст. 48, п. 5. До того времени ю ридиче­
ское толкование помимо общ их слож ностей лю бого вопроса вы со­
кой политики должно также учитывать слож ности, вытекающ ие из
уникальности м ноголетнего сущ ествования временной меры.
Однако, несм отря на эту чрезвы чайную слож ность и запутан­
ность, можно утверждать, что в ходе теп ерь уже десятилетней прак­
тики в соединении с обш ирной литературой были разработаны не­
которы е принципы интерпретации ст. 48, п. 2, относительно кото­
ры х при непредвзятом подходе уже невозможно сп ори ть о том, что
произош ло их всеобщ ее признание. Это касается как минимум двух
следующих пунктов:
а)
Полномочие рейхспрезидента издавать согласно ст. 48, п. 2 ИК
«р асп оря жен ия , заменяющие закон».
Предшествующая обширная практика правовых распоряжений ст. 48, п. 2
и п. 4 не требует никакого подтверждения; достаточно вспомнить об об­
зорах, сделанных Пецги-Хефшером (Poetzsch-Heffter, Jahrbuch des offentlichen
Rechts, Bd. 13, 1925, S. 141-157; Bd. 17, 1929, S. 99-101). Имперский суд в пол­
ной мере подтвердил эту практику и в данном случае рассматривал рейх­
спрезидента как законодателя в смысле «условного закона»; например,
RGSt. 56,115 (полномочие издавать правовые предписания, особенно уго­
ловные положения); таким же образом 56,163; 56,188 («своего рода право
рейхспрезидента на издание чрезвычайных постановлений»); 56,420 (пра­
во на издание правовых предписаний «не подлежит сомнению»); 57, 384;
58,269 (предписания согласно ст. 48, п. 2 «несомненно» являются законны­
ми определениями в смысле ст. 105,151,152 РК); 58, 360 (отказ судьям в праве
на проверку предпосылок и длительности постановлений); но особенно
59, 41: «Ведь внесение изменений в уголовные положения в зависимости
от состава преступления или размера наказания подпадает в сферу зако­
нодательной власти и тем самым (!), как и таковая в целом (!), предостав­
лено рейхспрезиденту согласно ст. 48, п. 2 имперской конституции при
соблюдении указанной там предпосылки и с учетом обозначенной там
цели». Далее см.: RGZ. 123, 409 (подобие с правом издания чрезвычайных
постановлений); или: Reichsfinanzhof, 17, S. 73. Благодаря комментарию

Аищюца , преобладающ ее в литературе учение сф ормулировано следую­
щим образом: «Данные постановления (согласно ст. 48, п. 2) могут пред­

17 0

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

писывать или запрещать все, для чего необходим и достаточен простой,
не вносящий изменений в конституцию имперский закон». С этим соли­
дарны: Poetzsch-Heffter, Kommentar S. 237; Giese, Kommentar 8 Aufl. S. 138.

В со о тветстви и с этим в ст. 48, п. 2 помимо прочих чрезвы чай­
ных полномочий в любом случае т а к ж е содерж ится и полном о­
чие издавать в рамках данного кон сти туц и он н ого определения
правовы е предписания, имеющ ие силу закона. Пока следует отло­
ж ить рассм отрение вопроса, к которому еще предстоит вернуться:
было ли это полномочие с самого начала дано ст. 48 (как это при­
нято в учении, господствующ ем в теори и и практике), или же оно
возникло уже в результате развития за последние ю лет. Другой во­
прос, насколько данное право издавать распоряж ения может бы ть
охарактери зован о как право чрезвы чайны х постановлений. В об ­
щем смысле лю бое постановление, издаваемое на основании чрез­
вычайных полномочий, можно характеризовать как чрезвы чайное,
и в этом значении понимать все постановления рейхспрезидента,
издаваемые на осн ован ии ст. 48, п. 2, как чрезвы чайны е. В более
узком специф ическом смысле, напротив, конституционное право
конституционной монархии допускало чрезвы чайны е постановле­
ния и развило их в качестве типично установленной нормы лишь
в том случае, если парлам ент не был со зван .154 Если чрезвы чай­
ные постановления рейхспрези дента издаются в подобной ситуа­
ции, то можно говори ть о чрезвы чайны х постановлениях и в этом
более узком смысле. Два вида постановлени й могут различаться;
с другой сторон ы они имею т и много общ их черт, и полномочие
154 С тр ан н о е, отк р ы тое п р оти в ор еч и е госп одствует сегодня между поним а­
нием понятия «созванности» на уровне рейха (ст. 24 И К) и в Пруссии (ст. 55
П р усской кон сти туции ); об этом см. мою статью в D eu tsch e Juristenzeitung от 15 октября 1930 года (S. 1285 fF.); реш ение Государственного суда Гер­
манской рейха от 13 июля 1929 года о праве чрезвычайных постановлений
в Пруссии (RGZ. 125, Anh. Si; Lammers-Simons II S. 66, 69) упустило из виду этот
государственно-правовой вопрос. Н аправленн ое п ротив моей только что
упомянутой статьи сочинение В. Йеллинека ( W. Jellinek , Reichsverwaltungsblatt
vom 6. D ezem ber 1930, S. 779) также не разреш ило противоречия между прак­
тикой ст. 24 И К на уровне рейха и ст. 55 П русской конституции. В любом слу­
чае, — если хотят отказаться от сущ ествовавш его до сих пор (как такового
никак не подлежащего сомнению) понятия «созванности», — вся проблема
сегодняш него парламентского права должна быть систематически поставле­
на на новую основу.

171

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и п о л и т и к а

по их изданию подпадает под обш и рн ое понятие чрезвы чайны х
полномочий.
Ь)
В о зн и к н о в ен и е с п е ц и ф и ч е с к и
экономического
и финансового особого и чрезвычайного положе­
н и я (Not- und Ausnahm ezustandes). Как практика ст. 48, п. 2 И К ,
так и особен н о практика ст. 55 П русской конституции под давле­
нием в сущ ественной мере эконом ического и ф и нансового харак­
тера сегодняш них чрезвы чайны х ситуаций (N otlagen ) при знает
допустимым прим енять чрезвы чайны е полномочия в случае эко­
ном ических и ф инансовы х чрезвы чайны х ситуаций и угроз. Резуль­
таты практики ст. 55 П русской конституции в этом отнош ении мо­
гут прямо переноситься на ст. 48 И К , причем неваж но, насколько
в остальном мож ет бы ть значительным отличие двух конституци­
онны х определения и правовы х институтов. В любом случае в ст. 48
И К еще и сегодня т а к ж е содерж ится право издания постановле­
ний, выполняю щ ее функцию права чрезвы чайны х постановлений.
В этой, единственно интересую щ ей нас связи, перенесение осн ово­
полагающих точек зрения и аргументов не только допустимо, но и
необходим о (об этом же RGZ. 123 S. 409). Э то им еет двой ное зна­
чение: п р е д п о с ы л к а прим енения чрезвы чайны х полномочий
(чрезвычайная ситуация, значительная угроза общ ественной безо­
пасности и порядку) мож ет обосн овы ваться чрезвы чайной эконо­
мической или ф инансовой ситуацией или опасностью , исходящей
от эконом ического и ф и н ансового положения; изначально лишь
экономический и финансовы й характер исходной ситуации не ис­
клю чает прим енение чрезвы чайны х полном очий.155 Д алее к с о 155

П рим еры постан овлен и й эк он о м и ческ ого и ф и н ан сового содерж ани я,
изданных на основании ст. 48, п. 2, очень многочисленны; здесь можно упо­
мянуть лишь эти: постановления о валюте и рен тной марке (Rentenm ark)
н оябрь 1923 года; постановления по поводу врем енного отказа от выполне­
ния обязательства ввиду заграничного курса рейхсмарки от 5 ноября 1923 года
(R G B 1. 1 S. 1082); далее от того же дня: постановление в дополнение постанов­
ления о реализации средств путем займа и о казначейских поручениях (R G B 1.
I S. 1083, причем следует учесть, что дополненное постановление от 20 октя­
бря 1923 года было издано на основании закона о наделении полномочия­
ми); постановление от 13 октября 1923 года (отмена закона о угольном налоге
от 20 марта 1923 года, R G B 1. I S. 945, вновь издано 18 октября 1923 года в каче­
стве постановления на основании закона о наделении полномочиями, R G B 1.
I S. 979); постановление от 5 апреля 1924 года о выездных сборах (R G B 1. I S.
397), от ю ноября 1924 года об экономически необходимом снижении нало-

172

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

д е р ж а н и ю чрезвы чайны х полномочий такж е относи тся право
издавать постановления эконом ического и ф и нансового характе­
ра, заменяющие закон.156
О ба этих результата — право рейхспрезидента издавать заменя­
ющие закон постановления согласно ст. 48, п. 2, и (допустимым об­
разом такж е) эконом ический и ф инансовы й характер чрезвы чай­
ного положения и полномочий объявления чрезвы чайного поло­
жения — основаны на толковании ст. 48, которое утвердилось в хо­
де десяти л етн его п р авового развития и со о тветствует эконом и­
чески стесненном у государству, платящему дань и одноврем енно
берущему на себя социальны е обязательства. И хотя все еще воз­
можны и имеются в огромном числе несовпадения мнений и сп о­
ры по поводу интерпретаци й данного слож ного конституционно­
го определения, тем не менее, относительно обои х названных р е­
зультатов уже слож илась однозначная практика. Н еобязательно
рассм атри вать м нож ество тео р ети ч еск и х контроверз и различе­
ний относи тельн о обы чного права, изменения конституции, раз­
вития конституции и т.д. и т.п., чтобы сделать простое заключение
о том, что здесь на протяж ении многих лет имеет место п о с т о я н ­
н о е у п р а ж н е н и е на о с н о в а н и и у с т о й ч и в о г о п р а в о в о ­
г о у б е ж д е н и я . Врем енной мере ст. 48, действую щ ей до выхода
будущего закона во исполнение п. 5, оно придало содерж ание, ко­
тор ое заслуживает внимания с позитивно-правовой точки зрения.
Здесь взаимодействую т четы ре фактора: 1. господствую щ ее в у ч е ­
н и и о г о с у д а р с т в е н н о м п р а в е понимание ст. 48, аб 2, кото­
рое в этом отнош ении при равни вает рейхспрезидента к «просто­
му законодателю в рейхе»; 2. многочисленные прецедентные случаи
гов (R G B 1. I S. 737) и т.д. Примеры экономических постановлений земельных
правительств согласно ст. 48, п. 4 особенно выделены в упоминавшемся выше
обзоре Пецш-Хефтера. Практика чрезвычайных постановлений прусского пра­
вительства согласно ст. 55 Прусской конституции при постоянном одобрении
Государственного суда (решения от 21 ноября 1925 года, RGZ 112, Anh. S. 10; от
23 марта 1929 года, RGZ 124, Anh. S. 19; от 13 июля 1929 года, RGZ 125, Anh. S. 7)
придерж ивалась того, что срочны е и необы чные чрезвычайные ситуации
ф инансового рода в государстве и даже в его самоуправляемых организациях
также оправдывают издание чрезвычайных постановлений.
156 Таковыми являются ранее названные постановления согласно ст. 48, п. 2
и особенно утвержденное реш ением Государственного суда от 13 июля 1929
года чрезвычайное постановление прусского правительства от 8 мая 1929 года
о регулировании ремесленного налога на 1929 финансовый год.

т

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и п о л и т и к а

из практики правительства рейха, насколько это касается замеща­
ющих закон постановлений, и — в сущ ественном взаимодействии —
практика чрезвы чайны х постановлений прусского правительства,
насколько это касается утверждения чрезвы чайного экономическо­
го и ф инансового полномочия, причем следует учитывать, что воз­
дей ствие н еосп орен н ого прец еден тного случая в общ ественном
праве обы кновенно является более сильным и решающим, нежели
в частном праве, а прецедентны й случай в конституционном и меж­
дународном праве также может обладать особенно мощной силой;
3. многочисленны е, в данном отнош ении вполне ясны е и опреде­
ленные реш ения Имперского суда, Имперской ф инансовой палаты,
всех иных высш их судов, прежде всего, Государственного суда Гер­
манского рейха, которы е подтвердили как экономический характер
чрезвы чайного полномочия, так и полномочие правительства при­
менять чрезвы чайные полномочия при неработоспособном или не
способном образовать больш инство парламенте (реш ение от 13 ию ­
ля 1929 года, RGZ. 125, A nh. S. 8); 4. признание подобной практики
действиям и рейхстага, которы й не потребовал отм ены заменяю ­
щих законы постановлений, изданны х согласно ст. 48, п. 2, в чем
проявляется как минимум согласие с их конституционно-правовой
дей ственн остью .157
157 В конституционно-правовой теории часто оспаривалось уравнивание чрез­
вы чайного полномочия п риним ать меры с правом прези ден та издавать
заменяющие закон постановления, особенно Эрвином Якоби и мною в докла­
де о диктатуре рейхспрезидента на Съезде юристов государственного права
1924 года (Veroffentlichungen der Vereinigung Deutscher Staatsrechtslehrer, Bd. I,
1924, S. 99 und S. 110 f.); далее в работе, хотя и с иным, даже противоречащ им
обоснованием: R. Grauy “Die Diktatur des Reichspresidenten”, 1923, S. 102/103;
а также в статье “Diktaturgewalt und Reichsverfassung” (Gedachtnissschrift fur
Seckely Berlin 1927, S. 490). О стается отдельным вопрос, насколько правовые

постановления рейхспрезидента от 26 июля и i декабря 1930 года (R G B 1. I S.
311 und S.517) содержательно были бы допустимы в качестве мер, на что в зна­
чительной мере можно было бы ответить утвердительно, поскольку в конеч­
ном счете лю бое применение закона и исполнительная власть осущ ествля­
ется в виде мер. С учетом произошедшего за это время правового развития
это контроверза в любом случае завершена в той мере, в какой право рейх­
спрезидента издавать постановления, заменяющ ие законы, — если оно не
содержится в полномочии принимать меры, — также т е п е р ь д о б а в и л о с ь
к н е м у . В остальном контроверза по поводу объема передачи полномочий
ст. 48, п. 2, п. 1 остается откры той, ведь в утверждении несомненного права

т

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

2.
П ри м ен и тел ьн о к отн ош ени ю ф и н а н с о в о - п р а в о в ы х
к о н с т и т у ц и о н н ы х о п р е д е л е н и й и чрезвы чайны х полномо­
чий рейхспрезидента отсю да следует, что изданные на основании
чрезвы чайны х полномочий постановления с финансово-правовым
содержанием также допустимы, если в остальном ими соблюдаются
установленные конституцией пределы чрезвы чайных полномочий.
Однако спраш ивается, вы полняется ли ф и н а н с о в о - п р а в о в а я
о г о в о р к а [ д е й с т в е н н о с т и п о с т а н о в л е н и я до в ы х о д а ]
з а к о н а — прим енительно к налогам и сборам — ст. 134 И К , к зарейхспрезидента издавать подобные постановления нет никакого ограниче­
ния его полномочия принимать необходимые меры, обоснованного в ст. 48,
п. 2, п. 1; в само собой разумеющемся ограничении права издавать заменяю­
щие закон постановления простыми (не изменяющими конституцию) зако­
нами столь же мало ограничения полномочия принимать необходимые меры
в том смысле, что каждое отдельное конституционное определение относи­
тельно мер по защите конституции образует непреодолимое препятствие; т.е.
здесь нет никакого признания тех теорети чески х воззрений, которы е объ­
являю т любую из многочисленны х конституционно-законодательны х част­
ностей более важной, чем сама конституция. Сохраняется различие заменя­
ющих закон правовых предписаний и мер и его значение (например, в том
случае, если — без учета сущности институциональной гарантии — объявляет­
ся недопустимым сокращ ение жалования, предписанное заменяющим закон
постановлением, все же необходимо считать допустимым в качестве м е р ы
приказ общественным кассам выплачивать лишь часть жалованья, невзирая
на правовые притязания чиновников); полномочие рейхспрезидента прини­
мать все необходимые меры сохраняется в его полном предусмотренном кон­
ституцией объеме н а р я д у с правом издания заменяющих закон постанов­
лений до тех пор, пока законом не будет дана дальнейшая регламентация во
исполнение. О тклонение права издавать заменяющие закон постановления
могло опираться, прежде всего, на временный характер положения ст. 48, п. 2
и на необходимость в кратчайшее время осущ ествить при помощи предусмо­
тренного в п. 5 закона во исполнение окончательную регламентацию чрезвы­
чайного положения и в нем также определить передачу полномочия издавать
правовые предписания. В той же мере, в какой продолжается практика ст. 48,
п. 2, закон во исполнение не принимался, и тем самым конституционное опре­
деление день ото дня утрачивало свой временный характер, возникла необхо­
димость включить подлинное право издавать заменяющие закон постановле­
ния в чрезвычайные полномочия рейхспрезидента, хотя в остальном, пока не
издан закон во исполнение, временный характер этого регулирования сохра­
няется и должен постоянно подтверждаться.

175

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и П О Л И Т И К А

кону о бюджете — ст. 85 И К , к кредитным полномочиям и гаранти­
ям — ст. 87 И К — посредством издания заменяющ его закон поста­
новления на основании чрезвы чайны х полномочий ст. 48, или же
эта ф инансово-правовая оговорка есть оговорка ф о р м а л ь н о г о
закона.
В литературе господствующим является такое понимание ст. 48,
п. 2, согласно котором у чрезвы чайны е полномочия рей хсп р ези ­
дента издавать постановления вообщ е приравниваю тся к полно­
мочию издавать просты е законы (см. приведенную выше формули­
ровку комментария Анщюца); поэтому для него нет сомнений в том,
что финансово-правовая оговорка закона, — ничем не отличаясь от
нормальной оговорки закона в случае осн овн ы х прав и свобод, —
может выполняться также и в результате издания постановления
согласно ст. 48, п. 2. Что касается предш ествовавш ей практики, то
она вовсе не видит в ф инансово-правовой оговорке закона оговор­
ку ф о р м а л ь н о г о закона. Установление налогов и сборов, оп р е­
деление там ож енны х выплат и ины х налогово-правовы х норм се­
годня уже давно не ограничивается законами в формальном смыс­
ле; здесь сущ ествует многолетняя практика, которая не нуждается
ни в каких доказательствах и правовая дей ствен н ость которая не
может оспариваться всерьез, впрочем, она вряд ли и была осп ор е­
на. Ведь § 2 И м перского положения о сборах ясно определяет, что
з а к о н о м в смысле И м перского положения о сборах является л ю б а я п р а в о в а я н о р м а . Но и относительно наделения полномо­
чиями в сф ере бю дж етных расходов, а также в сф ере кредита и га­
рантий правительства рейха в своей практике беспрекословно за­
няло такую позицию, что ф инансово-правовая оговорка закона не
требует никакого ф ормального закона, но может выполняться в ре­
зультате издания заменяющ его закон постановления.158
158 Таким является несомненное в своей правовой действенности, подписанное
рейхсминистром финансов Гилъфердингом постановление имперского прави­
тельства от го сентября 1923 года об усилении кредитных полномочий (RGB1.

I S. 386), которое было издано на основании ст. VI, п. I, п. 2 чрезвычайного
закона от 24 февраля 1923 года (RGB1.1 S. 147)- Сссы лаясь на очень общ ее пол­
номочие, предоставленное чрезвычайным законом, оно усиливает кредит­
ные полномочия, предусм отренны е законом о внесении втор ого доп олн е­
ния к плану имперского бюджета на 1923 финансовый год от 14 августа 1923
года (RGB1. II S. 329 )> добавляет соответствую щ ую сумму к доходам чрезвы­
чайного бюджета, усиливает предоставленные министру финансов полномо­
чия по временной поддержке постоянны х средств И мперской главной кассы

176

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

Если уже признано, что рейхспрезидент согласно ст. 48, п. 2 мо­
ж ет издавать заменяющие закон постановления, и далее признает­
ся, что заменяющ ие закон постановления допустимы и в области
налогового права, то заменяющ ие закон постановления согласно
ст. 48, аб 2 больш е не могут бы ть недопустимыми прим енительно
к бю дж етному плану и кредитным и гарантийны м полномочиям,
поскольку то, что является правовым для налогов и сборов, не мо­
ж ет бы ть неправовы м для ины х ф инансово-правовы х п роцессов.
Ведь ф и н а н с о в о - п р а в о в а я о г о в о р к а з а к о н а д о п у с к а ­
е т л и ш ь и х е д и н у ю о ц е н к у . Во всей систем е государствен­
ных ф инансов, если нет точны х описанны х выделений и изъятий
определенны х областей и имущ ества, — как в случае Рейхсбанка,
И м перской железной дороги или И м перской почты как сам остоя­
тельны х предприятий, — господствует принцип единства и тоталь­
ности. То, что для займов требуется дающий кредитны е полном о­
чия ф инансовы й закон, объясняется тем, что займы оказы ваю т
воздействие на налоговую систему (G. Jeze, A llg. T h e o rie des B u d ­
gets, Tubingen 1927, S. 93); т.е. первичным является налоговы й за­
кон, а не закон о займах. Тесная взаимосвязь всех доходов и расхо­
дов государства именно в ходе бю дж етно-правовой конституцион­
ной борьбы в X IX веке привела к возникновению и утверждению
принципа ф инансового единства и доказала невы полнимость и не­
состоятельность всех попы ток различения, исходящ их от монархи­
ческого правительства (например, попы ток в землях т.н. баварскосаксонского бю дж етного типа отделить друг от друга утверждение
налогов и бю дж етное право). Еще и сегодня почти всеми признава­
емым толкованием ст. 73, п. 4 И К (недопустимость лю бых народных
ф инансово-правовы х инициатив) был реш аю щ ий принцип един­
ства всего плана государственного бюджета. П оэтому невозможно
проводить различия внутри ф инансово-правовой оговорки закона
и вводить для бю дж етного плана и для наделения полномочий ст.
87 качественно иную оговорку закона, нежели в случае сущ ностной
и основополагаю щ ей составн ой части государственного бюджета
и плана государственного бюджета, а именно налогов и сборов.
С ом нение, которое с ф ормально-правовой точки зрения могло
бы содерж ать в себе ядро ю ридической аргументации проти в за(Reichshauptkasse) с правом давать казначейские поручения и в заключении
определяет, что предоставленные данным постановлением полномочия утра­
чивают силу лишь в том случае, если они будут даны путем обычного законо­
дательства.

*77

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и п о л и т и к а

меняющ их ф инансовы е законы постановлений, основано на со о б ­
раж ении, которое, насколько я вижу, чаще всего не выдвигается
в подробном ви де,159 но к оторое в любом случае требует обсужде­
ния и прояснения. В частности ф инансово-правовая оговорка за­
кона (ст. 85, 87 РК) особы м образом отличается от оговорки закона
в случае основны х прав (ст. 114, 115 РК и далее). Если вводимые для
осн овн ы х прав и свобод исклю чения и вмеш ательства оговари ва­
ются «на основании закона», то исключения и вмеш ательства, вво­
димые на основании заменяющ его закон правового предписания,
хотя и не опираю тся на формальный закон, но все же, — согласно
деф иниции закона либерального X IX века, согласно котором у за­
кон в материальном смысле есть вм еш ательство в свободу и со б ­
ственн ость, — по крайней мере, на закон в материальном смысле,
поскольку постановление вмеш ивается в свободу и собственность.
Следовательно, при подобной деф иниции закона имеется если не
ф орм альны й, то хотя бы м атериальны й закон, каким-либо обр а­
зом удовлетворяю щ ий оговорку закона. Иначе обстои т дело в слу­
чае ф инансово-правовой оговорки закона. С одной стороны зако­
ны о налогах и сборах сегодня также дей ствую т в качестве зако­
нов в материальном смысле, несмотря на то, что такое понимание
утвердилось лишь в X IX веке, причем именно вследствие консти­
туционного бю дж етного права; и поэтому в их случае нет никакой
особен н ости . Н о, с другой стороны , утверж дение плана бюджета
вместе с полномочиями расходовать, предоставление полномочий
на получение кредита или предоставление гарантий согласно го­
сподствующ ему пониманию являются не законом в материальном
смысле, а актом управления в ф инансовой области. Если в случае
подобны х вмеш ательств в осн овн ое право, последовавш их на осн о­
вании постановления, оговорка закона выполняется посредством
закона в материальном смысле, то в случае утверждения бюджета
или предоставления полномочий на получение кредита и предо­
ставление гарантий (хотя согласно первоначальному пониманию —
и в случае установления налогов и сборов), осущ ествленны х путем
постановления, не имеется ни ф ормального, ни материального за­
кона, а, следовательно, вообщ е никакого закона; тогда оговорка за­
кона не выполнялась бы никоим образом, и акт оказался бы в пу­
стоте. Таким образом, финансово-правовая оговорка закона — в от­
личие от оговорки закона в случае основны х прав — выглядит как
15® Grau а.а.О ., Nawiasky, A 6R . N.F. 9, S. 53, J. Lukas, V erein igu n g d eu tsch er
Staatsrechtler, Heft 6,1929, S. 46; A. HenselDJL. 35 (1930) S. 1058.

17 8

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

оговорка особой ф орм альной строгости . О на превращ ается в а б ­
с о л ю т н о ф о р м а л ь н у ю о г о в о р к у , которая исклю чает лю бое
постановление и предоставление полномочий и может вы полнять­
ся лишь посредством ф ормального закона.
Однако данный ход рассуж дений извращ ает к он сти туц и он н о­
правовой смысл различения м атериального и ф орм ального зако­
на, впрочем, как и смысл двой н ого понятия м атериального зако­
на, которое определяет закон то как общ ее правовое правило, то
как вмеш ательство в свободу и собственность. О конституционно­
правовом значении понятия закона подробно будет сказано ниже.
В любом случае, отличие ф инансово-правовой оговорки не столь
велико, как это выглядит согласно подобной аргументации. Ведь
в обои х случаях речь все же идет о защите собственности, а кроме
того — как в случае оговорки касательно основны х прав, так и в слу­
чае ф инансово-правовой оговорки — о регулировании ком петен­
ций организационного характера, и ф инансово-правовая оговорка
содерж ит в себе не больш е, чем подобное организационное оп р е­
деление. О чевидно, было бы неправильно считать лю бое подобное
регулирование компетенций «абсолютно формальным» и заявлять
по его поводу, что оно исклю чает лю бой иной путь, допускаемый
конституцией иным образом. В любом случае, согласно действую ­
щей имперской конституции это не так. Н апример, регулирование
компетенций ст. 68 им перской конституции («Законы рейха при­
нимаю тся рейхстагом») также н оси т организационны й характер
и, тем не менее, не исклю чает правовы х предписаний на осн ова­
нии закона о наделении полномочиями и постановлений согласно
ст. 48, п. 2.
Н есм отря на это, подобны й ход мысли содерж ит в себе некую
примечательную государственно-правовую точку зрения, когда де­
лает принципиальное различие между простой мерой и имеющим
правовую форму актом. Ведь ставш ее сегодня господствующ им тол­
кование ст. 48, п. 2 отвергает различение мер и имеющ их правовую
форму актов и приравнивает рейхспрезидента в случае ст. 48, п. 2
к простому законодателю. С овм естн о с Эрвином Якоби я отстаивал
различие мер и имею щ их правовую ф орму актов и пытался п р о­
ти воп о стави ть его господствующ ему учению. Еще и сегодня я ис­
хожу из тео р ети ч еск о й правильности различения и придерж ива­
юсь мнения, что отличия заменяющих закон постановлений и мер
проявляю тся и в сегодняш ней практике ст. 48. Н о соп роти влени е
со стороны государственно-правовых учений было тогда столь рез­
ким, что тео р ети ч еск о е не-различение утвердилось в качестве го­
*79

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и П О Л И Т И К А

сподствующ его учения. Именно благодаря этому, данная теори я не
только содействовала существующему признанию права издания за­
меняющ их закон постановлений, но и собствен н о впервы е сдела­
ла возможным осущ ествление права. Ведь она создала тео р ети к о ­
п равовое заблуждение, к оторое ти пи чно и необходим о для воз­
никновения подобны х п равовы х образований и без которого не
доставало бы правового убеждения, соединяю щ егося с просты м ис­
полнением и практикой. Как точно подметил Рихард Тома (Richard
Thoma, Der Vorbehalt des Gesetzes, Festgabe fur 0. Mayer, 1916, S. 213),
именно в государственном праве «соверш енно обы чное явление»,
когда «заблуждения отцов становятся обычным правом». Сегодня
следует, как показано выше, восприним ать в качестве позитивного
права то, что распоряж ения рейхспрезидента могут бы ть заменяю­
щими закон постановлениями. Таким образом они непосредствен­
но на основании конституционного определения при обретаю т ха­
рактер правовой формы; они равны закону и перестаю т бы ть ме­
рами в специф ическом смысле, которы е как таковы е естественно
не могли бы вы полнить оговорку закону. Теперь отпадает ограни­
чение чрезвы чайны х полномочий со стороны правового государ­
ства, заключающееся в их ограниченности мерами. С о стороны го­
сподствующ его учения теперь было бы бесцельно пытаться повер­
нуть назад уже сверш ивш ееся при его помощи образование права,
признавая задним числом воздействия и последствия своего т е о ­
ретического заблуждения. Однако оно также больше не им еет воз­
можности добиваться формальной строгости ф инансово-правовой
оговорки закона в отнош ении заменяющ его закон постановления
ст. 48, п.2.
3.
Д ругое сом нение отн оси тельно постановлений согласно ст.
48, п. 2 имперской конституции, касающихся предоставления пол­
номочий в области бю дж етного законодательства и кредита, веро­
ятно, могло бы вы текать из того, что контрольное полномочие пар­
ламента, — т.е. в данном случае право рейхстага тр ебовать отмены
согласно ст. 48, п. 3, — было бы практически ничего не значащим, ес­
ли на основании постановления были бы израсходованы средства
и заключены договоры о займе. В таком случае тр ебован и е рейх­
стага отм енить действие пришло бы слишком поздно и уже не мог­
ло бы ликвидировать правовы е и ф актические последствия и воз­
действия таких постановлений.
О днако это возраж ен и е лиш ь по видим ости о п р о в ер га ет
конституционно-правовую допусти м ость п одобны х п остан овл е­
ний. В действительности оно касается всех без исключения право­
18 0

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

вых и ф актических воздействий и последствий лю бого прим ене­
ния чрезвы чайны х полномочий и потому не обладает никакой о со ­
бой доказательной силой применительно к рассматриваемым здесь
постановлениям. Л ю бая мера, принятая на основании ст. 48, как
бы осторож но она ни придерж ивалась самых узких и, несом ненно,
допустимы х рамок эти х полномочий, приводит к каким-либо фак­
тическим и обы чно также правовым последствиям. Так, например,
наказания назначаю тся, а чрезвы чайны е суды учреж даю тся без
оглядки на то, чтобы всегда можно было аннулировать последствия
арестов, при говоров и исполнения наказаний; газеты запрещ аю т­
ся и не могут выходить до отмены запрета, рейхсвер задействуется
и производит всякого рода разрушения, вероятно, даже погибаю т
люди и т.д. То, что все это уже невозмож но повернуть вспять, если
рейхстаг потребует отм енить меру, не обосн овы вает вывода о том,
что меру вообщ е нельзя было принимать, или что она с самого на­
чала противоречила конституции лишь из-за слож ности или невоз­
мож ности ликвидировать соответствую щ и е последствия. И наче
это привело бы к тому абсурдному результату, что ст. 48, п. 2 допуска­
ет лишь меры, не имеющ ие последствий и влияний; чрезвы чайное
полномочие, как точно сказал И мперский суд (RGZ. 123, 409), «вряд
ли мож ет вы полнить свою цель, если постоянно приходилось бы
рассчиты вать на его отмену задним числом». Однако то, что явля­
ется само собой разумеющимся и общ епризнанным относительно
назначения наказаний и часто чудовищных последствий прим ене­
ния вооруж енной силы, как минимум, в такой же мере должно рас­
пространяться на распоряж ения денеж ного характера.
В евр оп ей ской конституционной истори и могла сущ ествовать
эпоха, которая, видимо, понимала п р и ори тет закона главным обра­
зом как пр и ори тет ф ормального ф инансового закона перед всеми
остальны ми государственными, конституционно-правовы ми и че­
ловеческими ценностями, поскольку в ней господствовала фикция
свободной от государства экономики и свободного от экономики
государства. Действующ ую конституцию невозмож но заподозрить
в этом. В ст. 48, п. 2 она включила частную собствен н ость (ст. 153)
в отменяемые осн овн ы е права и тем самым пожелала сделать воз­
можным вторж ение в договорную и экономическую свободу. В р е­
зультате этого она вступила в п р оти воречи е с предш ествовавш ей
либеральной традицией, которая не знала отм ены гарантий со б ­
ственн ости вообщ е. П ричина отклонения от либеральной тради­
ции заключалась в том, что стрем ились не только изъять оружие
( Н . Preufi, Sten. Вег. S. 1332), но и сделать возможными действенны е
181

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и п о л и т и к а

меры экономического и финансового характера, например, опреде­
ление цен на продукты, организацию сбы та (выражение прусского
министра Хайне во время 47-го заседания Н ационального собрания
5 июля 1919 года). Уже в 1919 году чувствовали, что — в соответстви и
с экономическим и социальным развитием — следует предусмотреть
возм ож ность дальнейш его превращ ения ранее лишь полицейско­
го и военного осадного положения в экономическое особое и чрез­
вы чайное полож ение. Сегодня рейхспрезидент должен по своему
усмотрению определять, следует ли врем енно отм ени ть действие
ст. 153, и для этого, если он ответственны м образом реш ится на это,
достаточно одного движения руки; поскольку о б ъ я в л е н и е «отме­
ны действия» есть лишь формальность. В этом отнош ении нет ни
малейш его сомнения даже прим енительно к самому узкому толко­
ванию ст. 48, п. 2. Ведь с целью восстановления общ ественной без­
опасности и порядка рейхспрези ден т во время отм ены действия
мог бы лиш ать собствен н ости без выплаты компенсации, прои з­
водить конфискации и налагать контрибуции, чтобы собрать день­
ги, необходим ы е для восстан овлени я общ ествен н ой безоп асн о­
сти и порядка. О тказать ему в полномочии соби рать необходимые
деньги путем кредита при таких его бессп орн ы х и неоспори м ы х
конституционно-правовы х возм ож ностях, соответство вал о бы ду­
ху раннелиберальному конституционализму, хотя последний время
от времени дем онстрировал готовность, по крайней мере, ее види­
мость, пож ертвовать всем государством и остальной конституцией
ради святости ф ормального ф инансового права.
4.
Однако подлинная причина всех сомнений по поводу заменя­
ющих ф инансовы е законы постановлений следует искать не столько
в ф ормально-правовы х соображ ениях, сколько в конституци онно­
и стор и ч еск и х восп ом и н ан и ях и продолж аю щ емся воздей ствии
предыдущ их к он сти туц и он н ы х конф ликтов. О н и возни каю т из
прош лых, отличны х с конституционно-правовой точки зрения си­
туаций, и являются тем, что социология назы вает “residu”. П о это­
му необходим о вспом н ить, что больш е не им еет м еста ситуация
конституционной монархии XIX века с ее разделением государства
и общ ества, политики и экономики. Э то им еет н еп осредственное
кон сти туц и он н о-п равовое значение. Ю р и д и ч еск ое тол кован и е
конституции не может осущ ествляться без историко-критического
сознания, если не хочет оказаться в безы дейном формализме и пу­
сты х спорах о словах. Чаще всего нуждается в прояснении понятие
ф орм ального закона, а в свою очередь внутри него — именно п о­
нятие ф орм ального ф и н ан сового закона. О н о привязано к о п р е­
182

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

деленной конституционно-правовой ситуации и характеризуется
теснейш ей, охваты ваю щ ей также позитивно-правовое содержание
установленной нормы взаимосвязью с определенной конституци­
онной структурой. И менно в своем «формальном» характере оно
определяется соверш ен но политически, и ф ормализация означа­
ет здесь, как уже говори лось выш е, п роти вополож ность деполи ти ­
зации. О на есть выраж ение чисто политического расш ирения вла­
сти и ком петенций, которое назы вается «формальным», посколь­
ку относи тельн о определенного противника она освобож дается от
ограничиваю щ его ее власть м атериального понятия закона: закон
в формальном смысле, каковым являются многие акты управления
в ф инансовом праве, становится законом не из-за своего предмет­
ного содерж ания, но лишь из-за того органа, которы й его издал
или участвовал в издании; разработанны й в учении о государствен­
ном праве конституционной монархии (буквально не называемый
в писаных конституциях) «формальный» характер не оговаривает
чего-то иного, нежели то, что полномочие или компетенция пред­
приним ать определенны е действия или участвовать в них предо­
ставляется парламенту без предм етного учета регулирования п ро­
чих компетенций. Этим просты м прояснением вовсе не говорится,
что пон ятие ф орм ального закона является несправедливы м или
ложным. Таковым оно становится лишь в том случае, когда пы та­
ются помеш ать его прояснению и абсолю ти зи ровать его, перен о­
ся его на гетерогенную с конституционно-правовой точки зрения
ситуацию . П он яти е безусловно ф орм ального закона осм ы сленно
и понятно как средство борьбы буржуазии с конституционной мо­
нархией с учетом предпосы лки разделения государства и общ е­
ства. Здесь ф ормализация и м еет исклю чительно смысл п ол и ти ­
зации; она должна р асп р о стр ан и ть властную сф еру парлам ента
на важные ф инансово-правовы е процессы и действия в п р о т и ­
в о в е с н е п а р л а м е н т с к о м у п р а в и т е л ь с т в у . Таким образом,
о г о в о р к а ф орм ального закона полемически направлена против
вполне определенного политического противника, а именно п ро­
ти в незави си м ого от народного представи тельства ко р о л евско ­
го прави тельства герм анской конституци онной монархии; и о го ­
ворка з а к о н а вы раж ает в германских конституциях X IX века то,
что определенны е области и случаи изымаются из власти короля,
огран ичен н ой лиш ь перечисленны м и в конституции исклю чени­
ями, и сохраняю тся за законодателем, т.е. требую т участия п а р ­
л а м е н т а . Закон о бю дж ете п овсем естн о назы вается с о г л а ш е ­
н и е м между королевским правительством и народным представи­
18 3

КАРЛ ш м и т т .

государство

:

право

и

политика

тельством (об этом говорится еще у Майера-Анщюца : Meyer-Anschiitz,
Staatsrecht, S. 890, 897; см. выш е), что точно со ответствует дуали­
стической конструкции подобной государственности, а также о т­
нош ению к конституции как к договору (между государем и народ­
ным представи тельством ). Л иш ь к подобной кон сти туц и он н ой
структуре подходит понятие безусловно «формального» закона.160
В бор ьбе с независимым от парлам ента королевским прави тель­
ством появился ф орм альны й закон бю дж етного права, и борьба
против королевского права издавать распоряж ения есть борьба
против предполож ительно все еще неограни ченной власти коро­
ля; это не борьба проти в права издавать постановлени я, делеги­
рованн ого посредством конституционного права или закона. П оэ­
тому в дем ократических государствах ф инансово-правовая оговор ­
ка вовсе не поним ается как абсолю тно и безусловно формальная
оговор ка.161
160 Если данное «формальное» понятие ведет к ограничению власти и к компе­
тенции народного представительства, — например, применительно к предконституционному законодательному праву, которое формально не было бы
законом в конституционном смысле и вследствие этого, при последователь­
но осуществленном формальном понятии закона, по-прежнему относилось
бы к властной сф ере королевского правительства, — тогда, естественно, его
немедленно отбрасываю т и снова возвращаются к материальному понятию
закона (закон = вмешательство в свободу и собственность). Р. Тома с образ­
цовой ясностью описал этот процесс в своем сочинении об оговорке закона
(Festgabe fur О. Mayer, 1916).
161 К примеру, французский закон от 14 декабря 1879 года, на котором основыва­
ется действующее ныне регулирование французского государственного права.
Согласно ему, кредиты путем издания постановлений (par decret) в опреде­
ленных случаях предоставляются даже при собранном парламенте; в случае
если парламент не заседает, детально регулируются бюджетно-правовые воз­
можности издания постановления. Принцип оговорки формального финан­
сового закона вовсе не является абсолю тны м и не имеющим исключений.
Французский теоретик бю джетного права, известный не только как юриди­
ческий авторитет в области финансового права, но и как настоящий демокра­
тический республиканец, так высказался по поводу этого принципиального
вопроса ( G.Jeze, Allg. T h eorie des Budgetrechts, 1927, S. 191): «Какой бы путь ни
был выбран (при регулировании правительством срочных и непредусмотрен­
ных расходов), очевидно то, что в случае серьезны х кризисов — например,
при военной угрозе — правительство без колебаний пойдет на расходы без
предоставленного парламентом полномочия... Salus popoli suprema lex».

18 4

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

Если имеется оговорка безусловно формального ф инансового за­
кона, то всегда предполагается, что парламент в качестве народного
представительства п роти востои т независимому от него правитель­
ству, которое никоим образом не может ссылаться на народ; право
короны распускать парламент также не имело в германской консти­
туционной монархии конституционно-правового смысла апелляции
к народу; оно было призвано лишь поддерживать дуалистическую
структуру и равновеси е государства и общ ества. К онституци онно­
правовая ситуация сегодняш него Германского рейха Вейм арской
конституции соверш енно отличается от этого. В о - п е р в ы х , сегод­
няшнее государство не основы вается на договоре между народным
представительством и правительством, а закон о бю джете не есть
«соглашение» между парламентом и правительством; в о - в т о р ы х ,
правительство больше не является независимой от парламента си­
лой, а парламентские средства воздействия и контроля, — если су­
щ ествует деесп особн ы й парламент с больш инством, — столь зна­
чительны , что уже по этой причине невозм ож но п ерен оси ть сю ­
да точки зрения, которы е имели смысл в отнош ении королевского
правительства германской монархии; в - т р е т ь и х , рейхспрезидент
избирается всем народом, так что он в любом случае является пред­
ставителем народа, и монополия парламента на народное предста­
вительство, предполагавшаяся в нормах и понятиях м онархическо­
го кон ституци он ного права, отпадает; наконец, в - ч е т в е р т ы х ,
Веймарская конституция является дем ократической и осн овы ва­
ется на балансе парлам ентарны х плебисци тарны х элементов; ее
структура в сущ ественной мере определяется тем, что по отнош е­
нию к парламенту, правительству и президенту народ равным обра­
зом принимает реш ения в качестве высш его тр етьего лица (посред­
ством новы х вы боров, референдума или ины х голосований). К он­
ституционны й конфликт в духе монархического X IX века сегодня
столь же невозмож ен, насколько непереносимы аргументы и поня­
тия подобного конфликта.
Когда здесь сохраняю щ емуся воздействию заим ствований из
м онархического кон сти туци он н ого права проти воп оставл яется
своеобрази е действую щ ей им перской конституции и утверж дает­
ся допустим ость права издания постановлений, заменяющ их ф и ­
нансовы е законы, то это вовсе не означает безграничного, некон­
тролируем ого властного полномочия рейхспрезидента. Ведь тем
самым одноврем енно говор и тся, что предпосы лки, содерж ание
и границы чрезвы чайны х полном очий, пока они не будут сп ец и ­
ально урегулированы законом во исполнение, должны разрабаты ­
18 5

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и П О Л И Т И К А

ваться исходя из норм и точек зрения действую щ ей конституции.
П ри этом следует учиты вать то, что Гуго Пройс в качестве особо су­
щ ественного подчеркивал еще в конституционном комитете (Prot.
S. 277) и что было разработано в моем докладе о диктатуре рей х­
спрезидента (Staatsrechtslehrertagung 1924, S. 103; Diktatur, 2. Aufl.,
S. 254): подлинная граница чрезвы чайны х полномочий р ей хсп р е­
зидента и подлинная гарантия от злоупотреблений его властью за­
ключается в к о н т р о л ь н ы х п о л н о м о ч и я х р е й х с т а г а , а не
в норм ати вн ости или преп ятстви ях в ю ридической ф орм е. Д ее­
способном у рейхстагу, обладающему больш инством, будет нетруд­
но продем онстрировать свое отнош ение к рейхспрезиденту и пра­
вительству рейха — посредством своего требования отмены [поста­
новления] и в случае необходим ости посредством прямого вотума
недоверия. Д ействую щ ая конституция предоставляет д еесп о со б ­
ному и обладающему больш инством рейхстагу все права и возмож­
ности, необходим ы е парламенту для его утверж дения в качестве
определяю щ его фактора государственного волеобразования. Если
парламент, превративш ийся в сцену плю ралистической систем ы ,
не сп особен на это, то он не им еет права тр ебовать, чтобы и все
иные ответствен н ы е [институты ] становились недееспособны м и.
Было не только исторически невозм ож но и м орально невы н оси ­
мо, но такж е и ю ридически лож но обосн овы вать сегодня подоб­
ное право на всеобщ ую недееспособность при помощи аргументов,
посредством которы х состоявш ий из уважаемых людей либераль­
ный парламент X IX века пытался обезоруж ить своего м онархиче­
ского противника. Если в нынешнем конституционном положении
Германии возникла именно практика эконом ическо-ф инансового
чрезвы чайного положения с правом издания заменяющ их закон по­
становлений, то это не произвол и не случайность, как и не «дикта­
тура» в смысле вульгарного, партийно-политического лозунга, а вы­
ражение глубокой и внутренне закономерной взаимосвязи. Это со­
ответствует тому повороту, которы й законодательное государство
соверш ило в направлении экономического государства и которы й
больше не может осуществляться плюралистически расщ епленным
парламентом. Ч резвы чайное полож ение, как было показано выше,
откры вает ядро государства в его конкретном своеобразии; государ­
ство ю стиции разрабаты вает право [объявления] осадного положе­
ния и суммарную процедуру ю стиции, военное и полицейское госу­
дарство — передачу исполнительной власти как типичное средство
своего чрезвы чай ного полож ения. П раво издавать п остан овл е­
ния, заменяющ ие эконом ическо-ф инансовы е законы, в сегодняш ­
18 6

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

ней практике ст. 48 аналогичным образом согласуется с сущ еству­
ющим порядком и пы тается спасти от противоречащ его конститу­
ции плюрализма предусмотренное конституцией законодательное
государство, законодательный корпус которого плю ралистически
расколот. То, что конституционны м и легальным образом данную
наиболее серьезную попы тку реш ения и противодействия может
предпринять лишь рейхспрезидент, одновременно показывает, что
рейхспрезидента следует рассм атривать в качестве гаранта всего
этого конституционного порядка.

III. Р Е Й Х С П Р Е З И Д Е Н Т КАК ГАРАН Т
КОН СТИ ТУЦ И И
1. Г О С У Д А Р С Т В Е Н Н О -П Р А В О В О Е У Ч Е Н И Е
О « Н Е Й Т Р А Л Ь Н О Й В Л А С Т И » (P O U V O I R N E U T R E )

Н есовпадения и разногласия между носителям и прав п оли ти че­
ского реш ения или влияния, конечно, если не имеются в виду пря­
мые нарушения конституции, в целом не могут бы ть разреш ены
в ф орм е ю стиции. О н и устраняю тся либо сверху, при помощ и бо­
лее м огущ ественной политической силы, стоящ ей над спорны ми
мнениями, т.е. при помощи в ы с ш е г о тр етьего лица, — но тогда
это был бы не гарант конституции, а суверенный государь в государ­
стве; либо они улаживаются или разреш аю тся посредством не вы­
ш естоящ его, а равнозначного органа, т.е. при помощи н е й т р а л ь ­
н о г о тр етьего лица — в этом смысл нейтральной власти, pouvoir
neutre et intermediaire, которая стоит не над, а рядом с другими пред­
усмотренными конституцией властями, но обладает своеобразн ы ­
ми полномочиями и возможностями влияния. Если необходимо не
просто акцессорн ое побочное действие других видов государствен­
ной деятельности, но требуется о со б о е учреж дение и инстанция,
задачей которой является обеспечение конституционного функци­
онирования различных властей и охрана конституции, то для пра­
вового государства с разделением властей будет логично не возла­
гать это дополнительно на одну из существующ их властей, посколь­
ку иначе она лишь получит перевес над другими и сможет избежать
контроля. В результате она превратится в господина конституции.
П оэтому необходимо установить особую нейтральную власть наря­
ду с другими властями и посредством специф ических полномочий
связать и сбалансировать ее с ними.
18 7

КАРЛ ШМИТТ,

государство

:

право

и

политика

В конституци он ной и стории X IX века о со б о е учение о pouvoir
neutre, intermediaire и regulateur появляется у Бепжамепа Констана 162
в б ор ьбе ф ранцузской буржуазии за либеральную конституци ю
против бонапартизм а и м онархической реставраци и . Э то учение
в сущ ествен н ой мере о тн о си тся к к он сти туц и он н ой теор и и бур­
жуазного правового государства, и оно повлияло не только на те
две кон сти туци и , в к оторы е бы ло вклю чено почти д о сл о в н о .163
162 Впервы е опубликовано 24 мая 1814 года: Reflexions sur les constitutions et
les garanties, воспроизведено: C ollection com plete des ouvrages de Benjamin
Constant Paris 1818, p. 14 f., далее см.: Cours de politique constitutionnelle, изда­

ние 1818 года, I S. 13 f. Издание Laboulaye, I. p. 18 f. CEuvres politique, издание
Charles Louandre, Paris 1874, p. 18. М онограф ического исследования этого важ­

н ого вопроса до сих пор нет. П рим енительно к Ф ранции это объясняется
политической судьбой французской монархии и главы государства, примени­
тельно к предшествующему развитию в Германии — отсутствием учения о кон­
ституции. Сам Констан указывал, точно не называя времени и места, на кон­
ституционные идеи Клермон-Тоннера, однако ограничился сообщением о том,
что там содержатся «ростки» его учения (on en trouve les germes etc.). Види­
мо это было единственным основанием для ссылки на Клермон-Тоннера у Геор­
га Йеллинека : GeorgJellinek, Allg. Ataatslehre, S. 590. Ведь в остальном историче­

ская взаимосвязь учения о pouvoir neutre с конституционными построениями
Клермон-Тоннера до сих пор подробно не исследована. С одной стороны, уче­

ние Констана соответствует умеренно либеральной теории монархии, осно­
ванной на разделении властей, как она встречается уже у Мунье и КлермонТоннера; Клермон-Тоннер также характеризует полож ение короля как regulateur (CEuvres com pletes de Stanislas de Clermont-Tonnerre, t. IV, Paris, an III, s. 316),

однако до сих пор я не смог детально установить, каким образом КлермонТоннер повлиял на Констана и использовал ли уже он важную и характерную

формулу иpouvoir neutre”. Ч то касается биограф ической взаимосвязи, то указа­
ния на Клермон-Тоннера нет ни в книге: Rudler, La jeunesse de Benjamin Constant
(1767-94, Paris 1909, ни в подробной: Rudler, Bibliographie Critique des oeuvres
de Benjamin Constant, Paris 1909. О б е вышедшие в 1930 году биограф ии, напи­
санные Леоном и Дюмон-Вильданом , также не содержат никаких дальнейш их
сведений на этот счет.
163 Бразильская конституция от 25 марта 1824 года, ст. 98: Le pouvoir m oderateur est c le f de tout l ’organisation p o litiq u e , il est d ele g u e exclu sivem en t
a T em p ereu r com m e c h e f suprem e de la nation et de son prem ier representant, p o u rq u ’il veille incessam m ent sur la conservation de l ’in d ep en dan ce, de
l ’equilibre et de l ’harm onie des autres pouvoir politique. Точно так же и пор­
тугальская кон сти туци я от 29 апреля 1826 года, ст. 71: Le pouvoir m odera-

18 8

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

С к о р ее к нему восходи т ти пи чн ы й для всех конституций X IX ве­
ка каталог п р ерогати в и полном очий главы государства (м онар­
ха или прези ден та), которы е мыслятся как средства и возм ож но­
сти воздействия подобной pouvoir neutre: неприкасаем ость или, по
крайней м ере, при ви леги рован н ое полож ение главы государства,
утверж дение и обн ар одован и е законов, право пом илования, на­
значение м ин и стров и чи н овн и ков, роспуск и збранной палаты.
П очти во всех кон сти туци ях крупны х государств, насколько они
со о т в е тств у ю т типу бурж уазного п р авово го государства, — как
в м онархиях, так и республиках, — эта конструкция р асп о зн а ет­
ся каким-либо образом , независим о от то го , допускает ли поли­
ти ческая ситуация ее прим енения. С точки зрения кон сти туц и ­
онной и государственной тео р и и это учение представляет боль­
шой и н терес. О н о осн ован о на политической интуиции, которая
ясн о определяет и точной ф ормулой вы раж ает полож ение к ор о­
ля или главы государства в к он сти туц и он н ом государстве. О н о
в полной мере о тн оси тся к классическом у учению о буржуазном
правовом государстве и такж е соотн оси тся с ним, по поводу чего
Лоренц фон Ш тейн высказался не только при м ени тельно к Ф р ан ­
ции, но и ко всей континентально-европейской конституционной
и стории реш аю щ его периода (1789-1848): «Нигде мир не знает бо­
лее глубокого и неи счерпаем ого источника великих истин о кон­
ституции и о бщ естве» .164 Его создатель вполне заслуж ивает той
teur est c le f de tout l ’organisation p o litiq u e et ap p artien t exclusivem en t au
Roi, etc. В И талии и И спании влияние учения Коистапа также было вели­
ко, как я смог установить в разговорах с итальянскими и испанскими кол­
легами; здесь также отсутствует м онограф ическое исследование. В проекте
новой испанской конституции, опубликованном тогдашним испанским пра­
вительством в июле 1929 года, Consejo del Reino задуман как instrum ento del
Poder armonico; garanta de la ind ep en dencia ju d icial; m oderador de la Cam era
legislativa; salva guarda de la constitution, frente al G o b iern o о a las Cortea; posible organo de soberam a en circunstancias culm inantes; clave у ornam ento de
todo el organism o politico, al cual presta estabilidad у decoro. Э то интересная
попытка соединить короля с партийно-политически нейтральным автори­
тетом государственного и коронного совета. В предыдущих испанских кон­
ституция (1812,1837,1845,1869 и 1876 гг.) интересую щ ие нас здесь выражения
еще не применялись.
164 G eschichte des sozialen Bew egung in Frankreich von 1789 bis au f unsere Tage,
Bd. I, Der B egriff der Gesellschaft, Ausgabe von G. Salomon, M iinchen 1921 I, S.
502; Ш тейн прямо упоминает учение Констана о нейтральной власти (а.а.О. II

18 9

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и п о л и т и к а

похвалы , которой его награж дает Георг Йеллинек, когда хвали т его
за «взгляд, свободны й от д октри н ер ской предвзятости» и при пи ­
сы вает ему ту бессп орн ую заслугу, что он «первым указал кон ти ­
нентальном у разви ти ю путь к верном у конституци онном у поло­
ж ению м ини стров».165 Бартелеми восхищ ается ясн остью хода его
мысли (j’adm irab le lu cid ite du raison n em en t) и по праву говор и т
о том , что Копстан был подлинным передовы м борцом за л и б е­
ральны й конституционализм , приучивш ий французскую буржуа­
зию к парламентаризму.166 Заслуж ивает внимания то, что его имя
после долгого забвения теп ерь звучит снова и в Германии и м ного­
кратно встречается в таком важном документе нем ецкого правове­
дения, как доклад Трипеля о 5-м съезде нем ецких ю ри стов государ­
ствен н о го п р а в а .167 П ри м ен и тел ьн о к и стори и госуд ар ствен н о­
те о р е ти ч е ск и х пон яти й мне каж ется о со б ен н о и н тер есн ы м то,
что раздвоение auctoritas и potestas, к оторое я считаю осн овоп ол а­
гающим различением евр оп ей ской государственной мысли, мож­
но такж е обнаруж ить в данном учении Констана .168
П рактическая ценность учения о нейтральном, посредническом,
регулирующем и гарантирующем положении главы государства за­
ключается, прежде всего, в том, что теп ерь можно ответи ть на во­
прос, что же в буржуазном правовом государстве, — будь то консти­
туционная монархия или конституционная демократия, — еще зна­
чит глава государства и в чем смысл его полномочий, если законода­
тельство полностью находится в распоряж ении палат, назначенные
S. 51) и говорит, что нейтральная власть во Франции появилась вместе с июль­
ской монархией, которая представляла для него классическую форму истин­
ного конституционализма вообще.
1в5 Entw icklung des M inisterium s in der kon stitutionellen M onarchic, Grunhuts
Zeitschrift fur das private und offentliche Recht X (1883), S. 340, 342. Также см.:
A llgem ein e Staatslehre, S. 590. Суж дение, которое Г. Йеллинек в этом случае
высказывает по поводу Сийеса , я считаю несправедливой недооценкой уди­
вительного конструктора конституции.
iee

U introd uction du regim e parlem entaire en France, Paris 1904, S. 184 f. Также
верно замечено в работе: Henry Michel, L’idee de l ’Etat, Paris 1896, S. 304: “O n
n ’a jam ais m ieux defini, avec plus delicatesse et de surete dans Г expression, le
role d ’un roi constitutionnel”.

167 Heft 5 der Veroffentlichungen, a.a.O. S. 10 und S. 19: «Как видим, Бенжамен
Констан оказался прав: важно не столько наказать министра, как обезвре­
дить его».
168 См. ниже.

19 0

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

главой государства министры полностью зависят от доверия зако­
нодательной корпорации, а сам глава государства во всем связан
контрассигнацией министров и вследствие этого о нем можно ска­
зать: ilregne et пе gouverne pas.169 В Германии не поняли различия regnег и gouverner ни теорети чески , поскольку различие auctoritas и potestas было давно забы то, ни практически, поскольку монарх консти­
туционной монархии германского типа действительно царствовал
и правил. Согласно Ф .Й . Шталю , на этом даже основы валось про­
тивопоставление конституционной (т.е. действительно правящей)
и парламентской монархии, — антитеза, которая ловко соединяет
соврем енны е требования и способы выражения с их обезвреж ива­
нием и которую следует понимать лишь как политически м отиви­
рованн ое различение.170 П ротив конструкции ф ранцузских либе­
ралов в немецком учении о государстве XIX века с самого начало
выдвигалось то, что король также должен дей ствовать и дей стви ­
тельно осущ ествлять власть, иначе он будет одной лишь тен ью .171
М акс фон Зайдель нашел для этого убийственную аргументацию: мо­
нарх в любом случае должен действительно править и обладать дей­
ствительной властью , ведь если изъять gouverner, то от regner уже
ничего не о стан ется .172 Часто цитировали довольно грубое вы ра­
169

Т е з и с

Тьера 1829 года звучит так: M
Le roi regne, les ministres gouvernent, les

cham bres j u g e n t ” (причем под ju g e n t естествен н о поним ается не ю сти­
ция). О происхож дении этой знаменитой формулы см.: G. Jellinek, in Griinhuts Zeitschrift 1883, a.a.о. S. 343, Esmein-Nezard , Ё1ёш еп 15 du droit constitition-

nel, 7.aufl. I, S. 231.
170 Rechts- und Staatsphilosophie, 2. Aufl. § 97 f.; о прояснения противопостав­
ления конституционного и парламентского см.: С. Schmitt, Verfassungslehre,
S. 289. Неразрешимые трудности проявляются в статье Бипдипга об ответст­
венности министров (см. выше), которая без учения о нейтральном положе­
нии главы государства является непонятной и неконструируемой.
171 См, например: С. v. Rotteck, Lehrbuch des Vernunftsrechts und der Staatswissenschaft, 2. Aufl. Bd. 2, Stuttgart 1840, S.219: без подлинной властной сферы, без
действия и осуществления власти король был бы «одной лишь тенью».
172 M a x von Seydel, U ber konstitutionelle und parlam entarische R egierung (1887);
in: Staatslehre und politische A bhandlungen, Freiburg und Leipzig 1893, S. 140;
далее см.: В. Samuely, Das Prinzip der Ministerverantwortlichkeit, Berlin 1869, S.
15; Frisch, Die Verantwortlichkeit der M onarchen und hochsten Magistrate, Berlin
1894, S. 186; напротив, верно понимается в работе: L .C . Dolmatewsky, Der Parlamentarismus in der Lehre B. Constants, Zeitschr. f. ges. Staatswissenschaft, Bd. 63
(1907) S. 608.

*9*

КАРЛ ШМИТТ,

государство

:

право

и ПОЛИТИКА

жение Н аполеона173 и при этом были правы в той мере, в какой гер­
манская конституционная монархия до 1918 года действительно бы­
ла высшей и сильнейш ей властью, оправдывавш ей различение го­
сударства и общ ества, а не только «не чем иным, как нейтральным»
третьим лицом. Но тем самым не разреш ается ни заключающаяся
в различении auctoritas и potestas проблема общ его учения о государ­
стве, ни проблема партийно-политической нейтральности государ­
ства, ни конституци онно-теоретическая проблема главы государ­
ства в парламентском конституционном государстве, ни, наконец,
особая проблема положения рейхспрезидента в действующ ей Вей­
марской конституции. В целом на вопрос Зайделя (что же остан ет­
ся, если от regner отнять gouverner) можно ответи ть таким образом,
что в подобной конституции глава государства помимо предостав­
ленных ему компетенций символизирует н е п р е р ы в н о с т ь и п о ­
с т о я н с т в о государственного единства и его целостного функци­
они ровани я, и что в силу н еп реры вн ости , м оральной репутации
и всеобщ его доверия он должен обладать авторитетом особого ро­
да, которы й точно так же относи тся к жизни лю бого государства,
что и ежедневно действующая власть и приказывающая сила.174 Это
173 Его выражение о том, что подобный человек был бы лишь “cochon engraisse”, цитируется, например, в работах: В. Bluntschli, A llgem eine Staatslehre I, S.
483; Georgjellinek a.a.O. S. 341.
174 О противопоставлении potestas и auctoritas см.: Verfassungslehre, S. 75 Anm .;
о слож ной, но соответствую щ ей социальной и политической действитель­
ности конструкции положения главы государства в парламентском государ­
стве с разделением властей см.: Lorenz von Stein, Begriff der Gesellschaft, a.a.O.
Bd. I S. 498, далее (об учении Констана): II S. 51. В этой связи примечательно,
что в своих разработках о pouvoir neutre Б. Констан в качестве примера также
упоминает auctoritas римского сената (CEuvres I, S. 17 f.). О б этом сенате как
гаранте конституции см. выше. То, что говорят о р о u v o i г neutre и нейтраль­
ной в л а с т и , объясняется тем, что различение auctoritas и potestas исчезло из
государственно-теоретического сознания, и pouvoir стало бесцветны м поня­
тием. Сам Констан в решающем месте говорит autorite, а не pouvoir. «Le Roi est
au milieu de ces trois pouvoirs (legislatif, executif, judiciaire) a u t о r i t e neutre et
in term ed iate» (Cours de politique constitutionelle, I S. 15). В остальном у него
также непоследовательная терминология, что не должно удивлять, посколь­
ку это различение было вряд ли известно уже в XVIII веке. В часто цитируе­
мом мною тезисе Гоббса: auctoritas, non veritas facit legem (Leviathan, lat. Ausgabe, Кар. 26), auctoritas еще можно отличить от potestas, но Гоббс сам возво­
дит эту auctoritas исключительно к summa potestas. То, что Монтескье в часто

192

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

представляет особы й интерес для учения о нейтральной власти, по­
скольку своеобразная функция нейтрального тр етьего лица заклю­
чается не в постоянной , распоряж аю щ ейся и регламентирующ ей
деятельности, но является прежде всего посреднической, охраня­
ющей и регулирующей, и то лишь в чрезвычайном случае; далее по­
скольку она не должна конкурировать с другими властями в смысле
экспансии собствен н ой власти, а также согласно природе предме­
та обы чно должна бы ть незаметной и ненавязчивой в применении.
Н есм отря на это, она при сутствует и является необходим ой, по
крайней мере, в системе правового государства с разделением вла­
стей. Здесь она является, — как понимал уже Консшап , хотя эта часть
его учения осталась незамеченной, — pouvoir preservateur, «охраняю­
щей властью». Впрочем, такт относится к подобной автори тетной
позиции так же, как к ее выявлению и ф ормулировке относи тся
интуиция Бенжамена Констана , которы й посредством этого учения
вообщ е охарактеризовал полож ение главы государства и сохранил
живой мудрость, содержащуюся в традиции римской структуры го­
сударства. Больш инству видных глав государств XIX и XX веков уда­
лось отой ти на второй план, пропустив вперед своих м инистров,
цитируемом высказывании может puissance dejuger объявить Men quelque fagon
n u lle” (Esprit des lois XI, 6), также находится в предм етной связи с подоб­
ным различением, поскольку судья обладает скорее auctoritas, нежели potestas;
но Монтескье уже не осознает этого. Традиция уже давно сопоставляет с е н а т
со специфическим понятием auctoritas, в результате чего интересующее нас
здесь противопоставление часто переходит в противопоставление deliberare
и agere. С представлением о сенате связаны различные виды авторитета: авто­
ри тет возраста, опыта и мудрости, лишь с о в е т у ю щ е г о специалиста. Боден
(BodinusySix livres de la Republique, III cap. 7 (c. 365 и далее во 2-м издании 1580
года)) еще хорош о понимает разницу: “et quoy q u ’on dit de la puissance du
Senat Romain, ce n ’estoit que dignite, autorite, conseile t pas puissance”; для него это
противопоставление превращ ается в противопоставление conseil и commandement. Примеры того, как исчезает всякая чувствительность к предметному раз­

личию, я обнаруживаю, лишь начиная с Французской революции; особенно
характерно высказывание Готье ( Gautier, Dictionnaire de la Constitution, 1792)
на тему Autorite: “C e mot signifie pouvoir, puissance, em pire”. Вместе с этим
появляются и те удобные альтернативы, в которых раскрывается отсутствие
традиции в современном учении о государстве: авторитет и свобода, автори­
тет и демократия и т.д. вплоть до того, что в рукопашной схватке партийно­
политических лозунгов уже не различимы даже диктатура и авторитет, или
автократия и авторитет.

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и п о л и т и к а

и не потерять при этом свой авторитет. Правда, конституционны й
закон не может предписы вать и тр ебовать личных качеств, необхо­
димых для полного выполнения роли pouvoir neutre, как невозможно,
например, предписать, чтобы рейхсканцлер был великим полити­
ческим вождем и сам остоятельно определял направления полити­
ки. Однако этим не опровергается ни практическая, ни теор ети ч е­
ская значимость подобного понятия.
С точки зрения п ози ти вн ого права Вейм арской конституции,
полож ение всенародно избираем ого рейхспрезидента мож ет кон­
струироваться лишь при помощ и дополнительно разработанного
учения о нейтральной, посреднической, регулирую щ ей и охраня­
ющей власти. Рейхспрезидент наделен полномочиями, делающими
его независимым от законодательны х орган ов, хотя одноврем ен­
но он связан контрассигнацией м инистров, зависящ их от доверия
парламента. П олномочия, предусм отренны е для него конституци­
ей (назначение чиновников согласно ст. 46, право помилования со ­
гласно ст. 49, обнародовани е законов согласно ст. 70), типичным
образом со о тветств ую т каталогу полном очий главы государства,
составленном у ещ е Б. Констаном.175 С воеобр азн ы й , часто обсуж ­
даемый баланс плебисци тарного и парлам ентского элемента кон­
ституции, соеди н ен и е независим ости от рейхстага вследствие са­
м остоятельн ы х полном очий с зависим остью от него вследствие
общ его тр ебован и я м инистерской контрасси гнац и и, общ еим пер­
ская обязательность, т.е. защ ита им перской конституции в о тн о ­
ш ении земель и, наконец, защ ита конституции (в отличие о т о т­
дельного конституционного закона) согласно ст. 48 И К, — все это
было бы противоречивы м и бессмысленным смеш ением н есовм е­
стимы х определений, если бы не объяснялось посредством данно­
го учения. Создатели Вейм арской конституции отчетливо осозна­
вали это, насколько они предпринимали свое дело с систем атиче­
ским сознанием. Гуго Пройс говорил в конституционном ком итете
(Prot. S. 277), что бы ть п роти вовесом рейхстагу это «лишь одна из
функций рейхспрезидента». «Наряду с этим сущ ествует более важ­
ная функция: б ы т ь в к о н с т и т у ц и и определенны м центром ,
п о л ю с о м п о к о я » . К этому предлож ению Пройс добавляет сле­
дующее замечание, предсказываю щ ее расщ епления и разложения
плю ралистической систем ы и н еобходи м ость д ей ствен н ого п р о ­
тиводействия: «Чем больш е взаимодействую щ их коллегий Вы бу­
дете им еть, чем больш е м ассовы х голосований на реф ерендум ах,
175 CEuvres politique, a.a.O. S. 18.

*94

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

в рей хсрате, рабочих советах и т.д., тем сильнее будет п отребн ость
наряду со всем этим и м е т ь одну у с т о й ч и в у ю точку,
в которой , по крайней м ере, по идее, сходятся все нити». Ф. Науман объявил вслед за этим (Prot. S. 277/78), что он хочет «в схожем
духе высказаться по вопросу президента». Он еще более отчетливо,
нежели Пройс, предсказы вает плю ралистическое государство пар­
ти й ны х коалиций и затем говор и т буквально следующее: «Действу­
ющее при вы борах в рейхстаг пропорц и он альн ое избирательное
право и вы текаю щ ее отсю да м нож ество партий ведет к тому, что
рейхсканцлер будет коалиционны м министром . И м енно по этой
причине возникнет особая потребн ость в о д н о й личности, кото­
рая заботится о ц е л о м » . В этой связи находится как обозначение
рейхспрези ден та в качестве «посреднической величины», pouvoir
intermediaire, так и указание на ставшую уже практической возмож­
ность того, что парламент не способен организовать больш инство:
«Причина, по которой я верю в то, что мы нуждаемся в президен­
те, заклю чается, прежде всего, в том факте, что при множ естве ве­
домств мы в Германии не сможем без президента дости чь полно­
го единства. Мы должны иметь кого-то, кто вы полняет реп резен ­
тати вн ы е обязан н ости , кто поддерж ивает отнош ения со в с е м и
ч а с т я м и с т р а н ы , с о в с е м и п а р т и я м и и (!) иностранны м и
государствами, и кто представляет собой п о с р е д н и ч е с к у ю в е ­
л и ч и н у между парламентом и правительством . С ущ ествует в о з ­
можность того, что в рейхста ге не воз м ож но выявить
б о л ь ш и н с т в о и что вследствие этого соверш енно невозм ож но
сф орм ировать правительство. В таком случае должен дей ствовать
президент... В есь воп р ос о президенте это н е п а р т и й н ы й в о ­
п р о с , а вопрос политической техники и гармонии».
Это в значительной мере подтвердилось и в практической дейст­
вительности государственной жизни. Значительная часть деятель­
ности как рейхспрезидента Эберта, даже в политически значимый
момент называвш его себя гарантом конституции, так и ны неш не­
го рейхспрезидента Гинденбурга мож ет бы ть охарактеризована как
нейтральны й и посреднический арбитраж в конфликтах. Также
следует признать, что оба эти рейхспрезидента, каждый по св о е­
му, выполнили свою сложную задачу лучше, нежели многие главы
государств, которы е не смогли понять, что остается от regner, ког­
да изымается gouverner. К разработкам моего учения о конституции
(Verfassungslehre, S. 351/52) я могу добавить, что с этой точки зре­
ния было оправдано, что тогдашний председатель И мперского су­
да Симонс во время своего конфликта с правительством рейха в де­
!95

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и п о л и т и к а

кабре 1928 года обратился к рейхспрезиденту. О пределенно, не «в
компетенции» рейхспрезидента было принимать и рассм атривать
формальные «жалобы» председателя Государственного суда на пра­
вительство рейха, и первый не мог, — если судить здесь с точки зре­
ния какого-нибудь судьи по земельному кадастру, — дать никакого
иного ответа, кроме того, что не является допустимой ни жалоба
вообщ е, ни обращ ение к нему. Иногда можно услышать, что рейх­
спрезидент должен был обр ати ть внимание подателя жалобы «на
существующий служебный порядок» — через рейхсм инистра ю сти­
ции или рейхсм инистра внутренних дел, а также на неконституционность его действий. Даже в газетах, которы е обы чно дем онстри­
ровали больш ое поним ание отн оси тел ьн о личности и наклонно­
стей председателя И мперского суда Симонса, встречается замечание
о том, что «обращ ение председателя И м перского суда к р ей хсп р е­
зиденту просто не соответствует конституции».176 Когда же вместо
этого рейхспрезидент в своем ответе, помимо заявления о том, что
176 A. Feiler, Frankfurter Zeitung, 10. Januar 1929, Nr. 24. В проти воп олож н ость
этому, верно, когда Гизе ( Giese, DJZ. 34, 1929, Sp. 134) говорит, что председате­
лю Государственного суда «как высшего имперского органа нельзя отказать
в праве подавать жалобы в свободной ф орме о действительны х и мнимых
нарушениях конституции» — но почему именно рейхспрезиденту, если бы тот
не являлся «гарантом конституции? Бывший председатель И мперского суда
Симонс сам высказался по этому вопросу во введении ко 2-му тому сборника

«Die R echtssprechung des Staatsgerichtshofs fur das D eutsche Reich» (S. 9, 11),
изданного им и Ламмерсом. Его рассуждения достигаю т высшей точки в сле­
дующем, довольно точном тезисе: «Положение рейхспрезидента в конститу­
ции не настолько узко и строго ограничено, чтобы посредством правовой
нормы ему запрещалась возложенная посредническая деятельность; напро­
тив, согласно ст. 42 и 48 И К, согласно которым у президента рейха есть выс­
ший гарант его права и его конституции, оно вполне соответствовало бы цели
и смыслу положения данного органа». Тем самым, а также с учетом сделан­
ных выше рассуждений, следует преодолеть и возражения Ф. Глюма ( F. Glum ,
Staatsrechtliche B em erkungen zu dem “K onflikt” zwischen dem Staatsgerichtshof fur das Deutsche Reich und der Reichsregierung, Zeitschr. fur auslandisches offentliches recht und Volkerrecht, I (1929) S. 466. Впрочем, Глюм сам в своей
статье (Parlamentskrise und Verfassungliicke, DJZ. Vom 15. Nov. 1930, S. 1417/18)
называет рейхспрезидента «гарантом конституции» и делает отсюда настоль­
ко далеко идущие выводы, что в сравнении с ними подобная посредническая
деятельность рейхспрезидента в декабре 1928 года должна была бы выглядеть
почти как безобидная самоочевидность.

196

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

себя он «не счи тает компетентны м принимать ф орм альное реш е­
ние по ж алобе по конституционно-правовы м основаниям», все же
занимает в данном деле позицию и соглаш ается с правительством
рейха, но одноврем енно отвечает председателю И м перского суда
с личной предупредительностью , то это соответствует правильно­
му поним анию н ей тральн ого, п осредни ческого, регулирую щ его
и охраняю щ его положения главы государства и является понятным
и оправданным с точки зрения этого учения.177 Тем самым отпада­
ет и та критика, что вы сказы валась из-за того, что иногда рей хс­
президент оказывал влияние на ход разбирательства посредством
личны х писем, которы е не были контрассигнованы рейхсканцле­
ром, и других высказываний. В государстве с такой сложной орга­
низацией, как в Германском рейхе, и в сегодняш нем конкретном
конституционном полож ении, — а Германский рейх есть не толь­
ко ф едеративное, но также одноврем енно плю ралистическое и поликрати ческое образован и е, — посредническая и регулирующ ая
функция pouvoir neutre п р и обретает центральное значение, которо­
му невозм ож но со о тветство вать ни посредством вторичного ф ор ­
мализма, ни при помощи аргументов из монархического довоен н о­
го врем ени.178
177 H.Pohl, H db. D. deutsch. Staatsrechts I, S. 502. В качестве примера времен президентства Эберта ср. письмо баварскому правительству от 27 июля 1922 года
(конфликт между рейхом и Баварией летом 1922 года); здесь рейхспрезидент
говорит о себе: «Исходя из задачи г а р а н т а

имперской

конституции

и из идеи рейха, на меня накладывается долг добиваться отмены баварско­
го постановления согласно ст. 48 ИК»; (этот текст, а также ответ баварского
министр-президента опубликован: R. Joeckle, Bayern und die groBe politische
Krise in D eutschland im Som m er 1922, Politische Zeitfragen, H eft 7/11, S. 237,
M iinchen 1922). И здесь для тупиковой логики формализма будет характер­
ным сказать, что рейхспрезидент должен был или не согласиться с Бавари­
ей и в таком случае использовать свои конституционно-правовые полномо­
чия согласно ст. 48, или же не писать этого письма, если он считает действия
Баварии допустимыми.
178 Ст. 50 И К при осущ ествлении pouvoir intermediate (контрассигнация рей хс­
канцлером или соответствующим рейхсминистром), согласно природе пред­
мета, чаще всего не задействуется, поскольку при этом речь идет не о «пред­
писаниях и распоряжениях» рейхспрезидента, а о личном влиянии, иници­
ативе и посредничестве; см.: F. Freiherr Marschal von Bieberstein, H andbuch des
deutschen Staatsrechts, Bd. I S. 531. Было бы нелогично делать из ст. 50 вывод
о том, что рейхспрезидент как таковой имеет право лишь на такие проявле-

*97

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и п о л и т и к а

I. Особое значение «нейтральной власти»
в плюралистическом партийном государстве, продемонстрированное
на примере государственного арбитра в трудовых спорах

Таким образом , полож ение, к о тор ое рей хсп р ези ден т соглас­
но сегодняш нему пози ти вном у праву В ейм арской конституции
занимает во всей систем е организации Германского рейха, объ ­
я сн яется с помощ ью учения о «нейтральной, посредн и ческой ,
регулирую щ ей и охраняю щ ей власти». П омимо этого формула
о «нейтральной власти», которая вначале мыслилась лишь приме­
нительно к главе государства и получила здесь свое специальное
конституционно-правовое значение, может расш иряться в общем
государственно-теоретическом направлении и применяться к г о ­
с у д а р с т в у в ц е л о м . В известном смысле, по крайней мере, во
многих государствах, судьба государства следует за судьбой главы го­
сударства, и в отнош ении социальны х и эконом ических п р оти во­
речий в общ естве государство в значительной мере превратилось
в сугубо «нейтральную» инстанцию . Это есть последствие «самоор­
ганизации общ ества», в результате которой вопрос государствен­
ного единства получил соверш ен но новы й поворот, как и «ней­
тральность» превратилась в новую проблему. В сегодняшнем зако­
нодательном государстве в сф ере законодательства утвердились т.н.
функциональные методы интеграции (Р. Сменд) (вы боры , голосова­
ния, коалиции), которы е привели к следующему: законодательный
корпус стал зеркальным отражением плюрализма организованны х
социально-властных комплексов. Если бы государство было теперь
не чем иным, как этой плю ралистической систем ой, то оно дей ст­
вительно было бы лишь постоянным компромиссом; его конститу­
ция была бы договором социально-властных комплексов, образую ­
щих плю ралистическую систему, и основы валась бы на принципе
pacta sunt servanda ; партнеры по договору держали бы свое тв о р е ­
ние, конституцию , в своих руках, оставаясь хозяевами конституци­
онного договора, которы й они могли бы точно так же изменять по­
средством новы х ком пром иссов, как они его заключили, и п р оти ­
востояли бы друг другу в качестве сам остоятельны х политических
величин. То, что еще оставалось бы от государственного единства,
являлось бы результатом сою за, заключенного (подобно всем сою ­
зам и договорам ) с экзистенциальными оговорками. «В таком слуния, которые суть «предписания и распоряжения». См.: H.Pohl , а.а.О. S. 484,
и (неотчетливо): R. Thoma ebd. S. 508.

19 8

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

чае договор имеет лишь смысл заключения мира между договари ­
вающимися группами, а заключение мира, хотят этого партии или
нет, всегда соотн оси тся с возмож ностью войны, хотя и, вероятно,
отдаленной».179 Однако если бы основополагаю щ е группирование
по принципу друг—враг определялись внутри-, а не внеш неполити­
чески, это было бы гражданской войной. Чем в подобном положе­
нии является «государство» и «целостность» политического един­
ства народа?
О чевидны й ответ, часто н еосозн ан н о звучащий сегодня с со ­
верш енно различны х п арти й н ы х позиций, со о тв етств ует л и бе­
ральной конструкции, нашедшей свое классическое вы раж ение
у Дж. Ст. Милля (в 6-й главе «Размышлений о представительском
правлении», 1861). В своей очевидной наглядности и благодаря си­
стематической последовательности, вытекающ ей из хода мысли ли­
беральной метаф изики, она является особен н о подходящим исхо­
дным пунктом для государственно-теоретического рассм отрения.
Согласно ей, внутри общ ества, так сказать, сами собой возникают
две примерно равны е друг другу партии или партийны е коалиции,
которы е взаимно уравновеш иваю т друг друга. В результате этого
партийны е и эгои стически е и н тересы и страсти взаимно упразд­
няются и образую т равновесие. Э то приводит к тому, что само по
себе слабое и в сравнении с противостоящ им и друг другу мощ ны­
ми комплексами и н тер есов беспом ощ ное ней тральное тр етье ли­
цо, дух объективности и дальновидности, оказывается в состоянии
склонить чашу весов в пользу относительно правильного и справед­
ливого и содействовать победе разума. Сам Дж.Ст. Милль говорил,
что в соврем енном индустриальном общ естве работодатели (em ­
ployers o f labour) и наемные рабочие (labourers) образую т две ба­
лансирующ ие группы, и в результате этого становится возможным
нейтральное реш ение. Его типично либеральная конструкция рав­
новесия все еще распростран ена и сегодня, и не только у либера­
лов. Уже Фридрих Энгельс говорил о том, что сущ ествую т периоды
классовой борьбы (правда, лишь в виде исключения), «когда борю ­
щиеся партии взаимно уравновеш иваю т друг друга». Затем Отто
Бауэр после 1919 года развил теори ю «структуры социального рав­
новесия» соврем енн ого индустриального государства,180 которую
179 Carl Schmitt, Staatsethik und pluralistischer Staat, Kant-Studien, Bd. X X X V (Ber­
lin 1930) S. 41.
180 Otto Bauer, Bolschewismus und Sozialdem okratie, 3. Aufl. W ien 1921, S. 114; Die
osterreichische Revolution, Wien 1923, S. 196 (время равновесия классовых сил);

!99

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и п о л и т и к а

Отто Кирххаймер превратил в очень примечательную государствен­
но- и конституционно-теоретическую конструкцию .181 П артийны е
отнош ения в Германии и количественное соотнош ение различных
групп и н тер есов в общем и целом, кажется, подтверж даю т образ
равновесия как на уровне рейха, так и в землях, будь то равновесие
между работодателями и наемными рабочими, будь то между бур­
жуазией и социалистам и.182 В результате споры между работодате­
лями и наемными рабочими могут превратиться в типичное отр а­
жение государственной структуры вообщ е. Поскольку «общество»,
к оторое возникло в X IX веке в п р оти востоян и и с государством
и победоносно утвердилось, бы ло, — как понимали уже Сен-Симон
и Лоренц фон Штейн, — прежде всего, «индустриальным обществом».
Вследствие этого беспри страстны е судьи и арбитры при обретаю т
Der Kam pf, XV II S. 57 f.; К. Kautsky, Die proletarische Revolution und ihr Programm, Berlin 1929, S. 100; M ax Adler, Politische oder soziale Dem okratie, Berlin
1926, S. 112 f.; в плане критики особенно см.: Arkadij Gurland , Marxismus und
Diktatur, L eipzig 1930, S. 95 f. Как упомянутая выше либеральная дефиниция
дем ократии Кельзена, так и социал-демократическая конструкция равнове­
сия сегодня уже давно забыла о своем систематическом контексте и больше
не имеет ничего от «оскорбительной ясности» Милля.
181 Zur Staatslehre des Sozialismus und Bolschewismus, Zeitschrift fur Politik, XVII
(1928) S. 596/97: «Фактом стал парадокс, что ценность решения заключается
в том, что оно является правовым решением, что оно принимается общ епри­
знанной инстанцией, однако, несмотря на это оно является м а к с и м а л ь н о
непредметным

решением».

182 С та ти сти ч еск о е п одтверж дение несколько затруднено из-за разделения
на многие партии и т.н. поперечных связей, но все же феномен можно распо­
знать; см.: A. D ix , Reichstagswahlen und Volksgliederung, Tubingen (Recht und
Staat Nr. 77) 1930, S. 37; E. Saemisch, Wer Vertritt das Volk? in: Die Tat, Marz 1930,
S. 920 f. Применительно к Саксонии, которая как индустриальная земля пред­
ставляет здесь особый интерес, об этом — пусть и не с систематическим наме­
рением, но тем более характерно — сказано со следующей формулировкой:
«Саксония является индустриальной землей с чрезвычайно плотным населе­
нием. В значительной части оно относится к рабочему сословию и приверже­
но марксистскому мировоззрению. Его сторонники количественно примерно
уравновешивают иначе настроенное население. Э то особенно проявляется
во время выборов. В зависимости от текущей и политической ситуации сла­
бое большинство левых сменяет в саксонском ландтаге столь же слабое боль­
шинство центра». ( Thom ig , Das sachsische Polizeiwesen, in: Sachsen, Kultur und
Arbeit des sachsischen Landes, Berlin 1928, S. 38)

200

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

по отнош ению к заседателям, которы е являются представителями
работодателей и наемных рабочих, почти символическое полож е­
ние, благодаря которому становится очевидным полож ение всего
государства (и государственного целого).
Если при этом мы отвлечемся от трудового суда, где реш ения
приним аю тся в п р оц ессе, — поскольку процедура, по сути, явля­
ющаяся ю стицией, в сегодняшнем государстве редко может иметь
ти пи ческое значение для государственной структуры, — и огран и ­
чимся арбитром , то н а п е р в о й с т а д и и он предстанет как про­
стой помощ ник и покровитель совм естны х переговоров и догово­
ренностей между противостоящ им и комплексами и н тер есов, ко­
торы е в действительности с а м и уравниваю т друг друга. Пока эта
стадия продолж ается и приводит к результату, т.е. к соглаш ению
двух партий, к самоуравновеш иванию , государственный представи­
тель является лишь п о с р е д н и ч а ю щ и м м а к л е р о м , и его урав­
новеш ивающ ая нейтральность есть именно нейтральность такого
маклера. П ока еще не задействуется никакой специф ически госу­
дарственны й супериори тет или тем более авторитет; этот нейтра­
литет определяется негативно, как нейтралитет беспристрастного
тр етьего лица, расчищ ающ его препятствия на пути к компромиссу,
которое именно благодаря этому п ри обретает возмож ность и сп о­
собность выполнять «добрую службу» (bons offices) и оказывать «по­
средничество» ( mediation ). В международном праве, аналогии кото­
рого применяю тся здесь к трудовому праву,183 это получило разви­
тие в подробной литературе и обш ирной практике, причем добрая
служба представляет первую под стадию, а именно п р остое сведе­
ние вместе спорящ их сторон , чтобы вообщ е начались п ер егово ­
ры между сторонам и, тогда как посредник уже и грает определен­
ную ведущую роль, руководя переговорам и и делая предложения.
И то и другое является задачей государственного арбитра, и в ти ­
пической структуре его положения это соответствует определенно­
му пониманию государства, если не самой действующ ей имперской
конституции. В таком случае арбитраж ны е переговоры имели бы
в сегодняшнем индустриальном государстве аналогичное значение,
которое в буржуазном конституционном государстве XIX века было
183 Выше подчеркивались аналогии между международным и конституционным
правом. На отношения между международным и трудовым правом указывал
Д и тр и х Шиндлер: D ietrich Schindler, Festgabe fur Fritz Fleiner, Tubingen 1927,
S. 400 f. (Werdende Rechte, Betrachtunhen uber Streitigkeiten und Srteiterledigung im Volkerrecht und Arbeitsrecht).

201

КАРЛ ШМИТТ. ГОСУДАРСТВО: ПРАВО И П О Л И Т И К А

предусмотрено для парламента, а именно посредством переговоров
и взаимных уговоров бы ть почвой для волеобразования, в основе
которого леж ит к о н с е н с у с , а н е р е ш е н и е .
Если эта стадия не приводит ни к какому результату, тогда госу­
дарственный арбитр выступает во в т о р о й ф у н к ц и и : его мнение
становится о п р е д е л я ю щ и м , если оба равны х друг другу комплек­
са и нтересов не могут договориться, но продолжают проти востоя­
ние в ситуации равновесия. Тогда государственный арбитр подво­
дит к реш ению посредством того, что становится на ту или иную
сторону баланса. В таком случае он является третьи м лицом, о б ­
р а з у ю щ и м б о л ь ш и н с т в о . Н о и эта роль может бы ть двоякого
рода. П реж де всего, она кажется соответствую щ ей подобной кон­
струкции государства у Дж.Ст. М илля : обе проти востоящ и е, оп р е­
деляемые партиями силы уравновеш иваю т друг друга; в результа­
те для объективного, беспри страстн ого тр етьего лица становится
возможным даже без собственной доминирующ ей силы подводить
к реш ению в пользу отн оси тельно правильного. Власть или авто­
ритет, относящ иеся к подобного рода реш ению , могут бы ть очень
незначительными и минимальными, поскольку подлинно могуще­
ственны е, — два противоборствую щ их властных комплекса интере­
сов, — взаимно парализуют друг друга, и их плюс и минус, говоря
ариф м етически, дают ноль. П роцедура п о б е д ы [одной из сторон]
посредством образования больш инства, по сути, в любом случае
с точки зрения сторон , является принудительной, особен н о если
образующ ее больш инство тр етье лицо присоединяется к сторонам
извне.184 Согласно основополагаю щ им понятиям, разработанны м
Трипелем, возникший таким образом компромисс является п р и н у ­
д и т е л ь н ы м к о м п р о м и с с о м . И лишь под воздействием все да­
184 В этой связи больш ой и н терес представляю т различения, предлож енны е
Карлом Бильфингером применительно к постоянно необходимому внутри феде­

рати вн ого государства ком пром иссу между ф едерацией и государствамичленами и между государствами-членами: представительство в рейхсрате как
уравнивание интересов и как репрезентация. У Бильфингера также встречает­
ся точная мысль, которая в дальнейшем еще найдет свое применение: в дан­
ной констелляции принцип конечной победы [одной из сторон] представ­
ляет момент принуждения, так что в случае победы [одной из сторон] уже
можно говорить о «принудительном компромиссе» в смысле Трипеля. Я толь­
ко не понимаю, почему к данному, вполне верному компетентному утвержде­
нию Билъфингердобавляет: «в формальном смысле» (H andbuch des Deutschen
Staatsrechts, Bd. I, Tubingen 1930, S. 550 Anm . 30).

202

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

лее распространяю щ егося плю ралистического понимания государ­
ства образую щ ее больш инство государство превращ ается в реш а­
ющ ее и з в н е тр етье лицо. Д ем ократи ческое (а не либеральное)
понимание государства должно придерж иваться той часто упоми­
наемой базовой дем ократической аксиомы , что государство есть
нераздельное единство, и проигравш ая часть не должна дей стви ­
тельно подвергаться насилию и принуждению, но должна при во­
диться к своей собственной действительной воле. Согласно этому,
имеет место вовсе не п о б е д а [одной из сторон ], а лишь имевшее
место с самого начала, всегда наличное с о г л а с о в а н и е , освобож ­
денное посредством голосования от лож ны х отклонений. Однако
данное представление все больше разрушается плю ралистической
системой, которая является олигархической, а не демократической,
поскольку для нее государство предстает таким властным комплек­
сом наряду с другими социально-властными комплексами, которы й
соединяется то с одной, то с другой стороной и тем самым приводит
к реш ению . В результате образование больш инства превращ ается
в средство внеш него перевеса и принуждения; государство не явля­
ется нейтральным в смысле объективности и разумности, как оп р е­
деляющ ее тр етье лицо у Дж.Ст. Милля, но становится привходя­
щим ф актором, способствующ им победе одной партии над другой.
И м перский трудовой суд принципиально придерж ивается мыс­
ли государственного с у в е р е н и т е т а и вовсе не стремится превра­
ти ть само государство просто в образую щ ее больш инство тр етье
лицо. Однако в часто упоминаемом реш ении от 22 января 1929 года
(в деле О бъединения работодателей округа северо-западной груп­
пы Сою за немецких промыш ленников металлургической отрасли,
Д ю ссельдорф , против трех объединений рабочих-металлистов) он
рассматривал председателя арбитраж ной палаты лишь как образу­
ющую больш инство единицу; правда, с тем основанием , что соглас­
но действующему регулированию арбитраж ного законодательства
(ст. I, § 5, п. 4 П остановления об арбитраж е от 30 октября 1923 го­
да, R G B 1. I S. 1043) арбитраж ная палата как коллегия должна вно­
сить предложение общ ей договорен ности , а согласно общим прин­
ципам коллегиальных реш ений для коллегиального реш ения как
такового необходим о больш инство голосов входящ их в коллегию
членов («отдельных органов»), если законом прямо не установле­
но обратное. Тем самым проблема локализирована коллегиальным
реш ением и становится как бы менее принципиальной. В осталь­
ном Имперский трудовой суд именно в этом решении подчеркивает,
что согласно проекту нового постановления об арбитраже (§83 вне­
203

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и п о л и т и к а

сенного в рейхстаг проекта постановления об арбитраже; с оф ици­
альным обоснованием ) не может бы ть сомнений в том, что п р е д ­
с е д а т е л ь , несмотря на соотнош ение голосов в пользу отдельных
мнений, должен р е ш а т ь п о с р е д с т в о м с в о е г о г о л о с а ; пря­
мо отклоняется представленное как в литературе, так и в практике
толкование, будто своим голосом председатель всегда должен сп о­
собствовать победе мнения либо заседателей от работодателей, ли­
бо заседателей от наемных рабочих.
П осредством ссылки на общ ие принципы коллегиальных р е­
шений вопрос сдвигается, но не перестает бы ть принципиальным
и типичным для всего понимания государства. Если исходить из то ­
го тезиса, что эти заседатели от заинтересованны х сторон в образо­
ванной паритетным образом коллегии являются точно таким же го­
сударственным «органом», что и беспристрастны й государственный
председатель, то при помощи запутывающего слова «орган» и фик­
ти вной государственности и объекти вности проблема реш ается
столь же бы стро, как и проблема сегодняш него парламентаризма,
когда просто говорят, что отдельный депутат «юридически» вообщ е
является не «стороной», но согласно ст. 21 И К он скорее есть пред­
ставитель всего народа; он есть «отдельный орган», парламент есть
«орган», государство — «организм» и т.д. и т.п. Здесь теории органов
могут соединяться с беспредметным формализмом, чтобы при помо­
щи фикций отрицать сущ ествование проблемы, вместо того, чтобы
ее решать. П о поводу приговора И мперского трудового суда Эрвин
Якоби справедливо указал на то, что при третейском реш ении арби­
тражной инстанции речь идет не о правовом реш ении, а об уравни­
вании интересов, и что коллегиальное замещение подобного органа
имеет совсем иной смысл, нежели коллегиальное замещение судей­
ского коллегии. О дновременно в пику Ф. Хайману Якоби утверждает,
что тот рассм атривает заседателей арбитраж ного комитета «слиш­
ком односторонне, как представителей сторон».185 Но Хайман усма­
185 Е. Jacobi, Jur. W ochenschrift Bd. 58,1929, S. 1278; E. Haymann, Die Mehrheitsentscheidung in Rechtsprechung und Schlichtung und der Scheidsspruch im Ruhreisenstreit, Berlin und Leipzig 1929, S. 9 ,14 f.; D. Schindler, a.a.O. S.416. Составленная
X. Герфардтом последовательность ступеней (самоуправление, рабочая груп­

па, ведение арбитража) имеет заслугу выделения новой государственной про­
блемы; и все же я не считаю ее точной и исчерпывающей, в частности слово­
сочетание «ведение арбитража» (schiedsrichterliche Fiihrung) является неяс­
ным в себе. О приговоре И мперского трудового суда от 22 января 1929 года
см. сборник материалов: Grauert, Mansfeld, und Schoppen, D er Rechtsstreit im

204

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

тривает именно предметное значение процесса и поэтому по праву
подчеркивает, что наряду с задачей «честного маклера» арбитраж
имеет еще одну самостоятельную задачу «в случае необходим ости
подготавливать принудительный мир»; таким образом, голос госу­
дарственного, т.е. не делегированного заинтересованны м и стор о­
нами, нейтрального председателя, является голосом «беспристраст­
ного органа справедливости» и должен обеспечивать защиту того,
«чтобы мнение больш инства представляло собой с п р а в е д л и в о е
уравнивание интересов». Это вполне верно и точно. О тносительно
такого раздвоения задачи арбитра я лишь хотел бы в интересах об­
щего государственно-теоретического объяснения в целом различить
четы ре ступени: после первой ступени, а именно ступени честного
маклера, следует вторая ступень образующего больш инство тр етье­
го лица, являющегося ввиду своей нейтральности (в смысле объек­
тивности) решающим в смысле подобного представления у Милля .
Затем следует третья ступень, на которой государство выступает как
другого рода третье лицо, образующ ее больш инство, а именно как
третье лицо в смысле плюралистически понимаемой системы; тог­
да оно добавляется к существующим социально-властным комплек­
сам в качестве еще одного властного комплекса и таким, опять же
особы м образом образует больш инство и разреш ает спор. П рав­
да, это последнее толкование проти воречи т пониманию, все еще
господствующему в немецком мышлении о государстве; но вряд ли
можно не заметить, что последнее есть следствие чисто партийно­
политически определяемого поведения господствующ их в государ­
стве партий, которы е, — не обращая внимания на какие-либо прин­
ципы и лишь преследуя тактические интересы текущего момента, —
то объявляю т государство авторитетом , если оно стоит на стороне
их партийного интереса, то снова, если оно стоит на пути их момен­
тальной выгоды, выставляю т его в качестве захватчика, нарушаю­
щего внутренние законы экономической и трудовой борьбы . ДанA rbeitskam pf, M annheim 1929. Государственно-теоретическая сторон а п ро­
блемы в большинстве работ упускается из виду. Когда Хенигер (Hoeniger, Magazin der Wirtschaft, 14 Februar 1929 S. 223) говорит, что «можно высказать много
за и против формально-юридического обоснования», то это верно, но лишь
показывает, что таким образом вопрос не решить. Ссылка Хенигера на § 196,
п. 2 GVG. страдает именно таким «формализмом», поскольку при подсчете
большинства голосов в судейской коллегии исходят из равенства и однород­
ности поданных голосов, а не из предполагаемого в н у т р и «коллегии» груп­
пирования интересов с «нейтральным» председателем.

205

КАРЛ ШМИТТ, г о с у д а р с т в о : п р а в о

и

ПОЛИТИКА

ный метод близорукого сам оопроверж ения и чистейш ей беспри н­
ципности, тем не менее, не обходится без собственного принципа;
он относится к типичным средствам плю ралистической системы,
которая, как было показано выше, никак не заинтересована в том,
чтобы прямо заявить о себе и своем подлинном принципе, но зато
очень действенно использует в партийных интересах свое влияние
на государственное волеобразование.186
Если применительно к процедуре арбитража этой системе удастся
добиться того же результата, что ей удалось в случае парламентариз­
ма, т.е. подобно парламенту превратить арбитраж ны е инстанции
в арену плюрализма и тем самым сделать недееспособными, то для
государства встает неизбежная альтернатива: или прекратить суще­
ствование в качестве единого и целого, или же попытаться добить­
ся необходимого реш ения силами единства и целостности. Тем са­
мым была бы достигнута ч е т в е р т а я с т у п е н ь н е й т р а л и т е т а ,
ступень откры того, исходящего от государства р е ш е н и я , при ко-

186

П оэтому выдвинутый здесь тезис о государственно-теоретическом структур­
ном типе, проявляющемся в положении государственного арбитра, вовсе не
опровергается указанием на подобны е противоречия в партийной п рессе
и прочих партийны х проявлениях. Само собой разумеется, что в плюрали­
стическом партийном государстве каждая партия подчеркивает «авторитет»
государства, если в данный момент она имеет его на своей стороне, и что, нао­
борот, она трезвонит со всем пафосом либерального свободолюбия и говорит
о диктатуре, государстве начальников, реакции, фашизме и большевизме, если
государственное решение идет на пользу противной стороне. Все это отно­
сится к природе плюралистического партийного государства, позволяющего
носителям плюралистической системы в зависимости от ситуации выступать
либо в качестве лишь общественных, негосударственных, неофициальных, т.е.
безответственных организаций, которые с чистой совестью и без всякого по­
литического риска следуют своему партийному эгоизму; либо же, с учетом той
части государства, которую они захватили, отождествлять себя с государством,
вдруг выдавать себя за государственный авторитет и рассматривать против­
ную сторону как врага государства. Эта политика a deux mains имеет для заин­
тересованны х организаций то значительное преимущество, что они в любой
момент могут выдавать себя за нечто отличное от политики (за экономику,
частную собственность, культуру и т.д.) и тем не менее пользоваться всеми
выгодами государственности. Впрочем, это возможно лишь до тех пор, пока
одной из сторон не будет принято решение; будь то еще остающимися сила­
ми государственного целого, будь то посредством перехода к однопартийному
государству, который накладывает риск политического на одну партию.

2о 6

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

тором как предложение арбитраж ной инстанции, так и провозгла­
шение его обязательности являются делом только государства. То,
что оно и в этом случае скры вается за образованием больш инства
и, подобно распоряж ению рейхспрезидента от g января 1931 года
(R G B 1.1 S.i), предпочитает в случае необходимости увеличить число
нейтральны х членов арбитраж ной палаты и включить в коллегию
еще двух беспри страстны х заседателей, ничего не меняет в сущно­
сти этого процесса: речь идет о государственном реш ении, которое
не является результатом договоренности заинтересованны х сторон
и которое образуется не просто путем образования больш инства го­
сударством и заинтересованны ми сторонами. То, что приглашение
создаю щ его больш инство арбитра происходит лишь в том случае,
когда оно (как говорится в распоряж ении от g января ig3i года) «ка­
жется крайне необходимым в интересах государства», и то, что оно
(как говорится в официальном обосновании) «должно применяться
лишь в исключительных случаях», доказывает именно взаимосвязь
с государственным реш ением, беспри страстн ость которого может
иметь опору лишь на почве политического единства и целостности,
а сила которого проверяется в исключительном случае.
П одобная оп ор а возм ож на, пока плю ралистическая систем а
не захватила все части государственного целого, кроме того, пока
множ ество партий взаимно блокирую т и огран ичи ваю т друг дру­
га, а их м ировоззренческая, экономическая и иная гетерогенность
только усиливает это взаимное ограничение. Н о прежде всего по­
ка в народе еще присутствую т другие силы, нежели те, что охваче­
ны и поставлены на службу партийны х организаций. И эти п ро­
тиводействую щ ие силы государственной конституции соединяю т­
ся с системой относительно стабильны х учреждений. Действующ ая
имперская конституция стремится к этому при помощи плебисци­
тарны х элементов своей орган изационной части. На это уже ука­
зывалось выше, когда центробеж ным тенденциям, скрывающимся
за словом «нейтральность», были противопоставлены предполагае­
мое конституцией политическое единство непосредственно налич­
ного народа и всенародно избранный рейхспрезидент.
2 . Чиновничество и различные возможности «независимости»
от плюралистического партийного государства

Когда в решающем месте — как в связи с многозначными «ней­
тральными» величинами, так и в вопросе государственного един­
ства — появляется государственное чиновничество (а ведь арбитры
207

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и п о л и т и к а

и судьи нашей системы трудовых судов и нашей арбитраж ной си­
стемы в целом происходят из проф ессионального чиновничества),
то в этом проявляется значительное ф ункциональное изменение,
неизбеж но происходящ ее и в этой области. Распадается традици­
он н ое, стати ческое п р оти вопоставл ен и е государства, т.е. м онар­
хического чиновнического государства, с одной стороны , и общ е­
ства, т.е. «свободной», принципиально отличной от государства
сф еры жизни, с другой. Ч и н овни чество больш е не стои т н а д о т­
деленным от него общ еством; оно уже не должно, как в м онархиче­
ском государстве, занимать тран сц ендентное по отнош ению к об­
щ еству полож ение. Н есм отря на это, оно сознательно сохранено
в качестве беспристрастной величины; согласно воле конституции,
оно также н е д о л ж н о б ы т ь п о д о б щ е с т в о м . Имперская кон­
ституция содерж ит в ст. 129-130 институциональную гарантию про­
ф есси ональном у чиновничеству и тем самым конституционны й
элемент статики и постоянства, которы й не должен затрагиваться
упомянутыми ранее методами «функциональной интеграции». Чи­
новники суть «слуги целого»; однако их ней тральность не являет­
ся нейтральностью простой «Civil Service», или технического функ­
ционера. С ко р ее в дем ократическом государстве такж е должна
бы ть продолжена великая традиция немецкого проф есси онально­
го чиновни чества.187 П осле исчезновения монархической основы
187 О «новой миссии чиновников» в Германии см.: A. Kottgen, Das deutsche Berufsbeam tenum und die parlamentarische Demokratie, berlib 1928, S. 243; Sachsische
Schulzeitung Jahrg. 96 (Dresden Nov. 1929) S. 757 f. und 825 f. (против перево­
да чиновнических отнош ений в социально-политически гарантированны е
отношения по трудовому договору, как это отстаивает X. Поттхофф'f)\ Handbuch des deutschen Staatsrechts, Bd. II (1930) S. 15; далее: E. Zweigert, Der Beamte
im neuen Deutschland, in: «Volk und Reich der Deutschen», herausgegeben von
B. Harms , Berlin 1929, Bd. II, S. 467: «Наш профессиональны й этос не убавил­

ся из-за Веймарской конституции. Н апротив, он усилился и облагородился
благодаря идее служения всеобщему». Цвайгерт также говор и т о «внутрен­
ней связи с всеобщим, которая стоит не только выше связи с партией, но и
этически стои т выше предыдущей связи с п ерсон ой монарха» и не затра­
гивается подчинением чиновника «сменяющимся политическим властям».
Ляйзеганг ( Н . Leisegang, Die Ethik des Berufsbeam tentum , in der Vortragsreihe:

Berufsbeam tentum , Volksstaat und Ethik, Leipzig 1931, S. 32) даже говорит, что
эта этика проф ессионального чиновничества «есть единственная нравствен­
ная субстанция, которая объединяет это государство, в котором все осталь­
ное, что связывает людей друг с другом, особенно мировоззрение и религия,

208

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

и разделения государства и общ ества, это возможно лишь на новой
основе. Н овое основание узнаваемо в том, что именно рейхспрези­
дент назначает и увольняет чиновников рейха согласно ст. 46 им­
перской конституции. Т.е. оба эти конституционны х определения —
ст. 130 и ст. 46 — связаны между собой. С практической точки зрения,
все же заметной преградой для партийно-политических методов за­
нятия долж ностей является то, что чиновников назначает не став­
ший министром товарищ по партии, а независимый от парламен­
та, то есть от партии, глава государства. Н о еще более важным,
нежели это практи ческое преим ущ ество, является си стем ати че­
ская взаимосвязь чиновнического государства, гарантированного
конституционно-правовы м образом , и стоящ его на плебисци тар­
ной основе рейхспрезидента, которы й доминирует в плебисцитар­
ном элементе имперской конституции.
И менно благодаря этому возникает та единственная, мыслимая
в демократической конституции возмож ность н е з а в и с и м о й ин­
станции, без которой не мож ет бы ть никакого гаранта конститу­
ции. «Независимость» есть фундаментальная предпосы лка, и все
предложения по поводу гаранта конституции основаны на идее соз­
дания н е з а в и с и м о й и н е й т р а л ь н о й инстанции. Однако чаще
всего остается неп онятн о и систем атически не достаточно ясно,
стало личным делом». Здесь также следует особо отметить два доклада ( Walter
Kaskel, B eam tenrecht und A rbeitsrecht, Berlin 1926, Fr. Giese, Berufsbeam ten­

tum im deutschen Volkstaat, Berlin 1929). Большой и нтерес также представ­
ляет изложение Михеля (Ernst Michel, Das Beam tenproblem , in der Zeitschrift
“Deutsche R epublik”, 3. Jahrgang (August 1929), S. 1501 f., поскольку он понима­
ет и учитывает описанный выше поворот, заключающийся в «самоорганиза­
ции общества», и не испы ты вает никаких иллюзий относительно того, что
мы живем в «сплошь политизированном общ ественном государстве (Gesellschatsstaat)». В этом, я бы сказал, тотальном государстве, он считает чинов­
ничество призванным «посреди общ ественного п ереворота стать органом
мира н а д экономическими, социальными и политическими битвами, в еже­
дневной ответственной работе малыми делами соверш ать огромную р а б о ­
т у п о у м и р о т в о р е н и ю » . По поводу вопроса, являются ли сегодня немец­
кие чиновники репрезен тантам и государства, р ассм отрен ного Кештгеном
при обсуж дении работы Ляйбхольца ( G . Leibholz, D er B egriff der Representa­
tion, Arch. d. off. Rechts, Bd. 19 (1930) S. 307) с помощью новой, очень приме­
чательной аргументации, я хотел бы высказаться особо. Пока же я буду при­
держиваться того, что чиновники, как говорит конституция, суть с л у г и . См.:
Vefassungslehre S. 213.

209

КАРЛ ш м и т т .

государство

:

право

и ПОЛИТИКА

сколько «независимостей» им еется в сегодняш ней государствен­
ной жизни, и почему из партийно-политического предприятия
и плю ралистической системы должны изыматься все новы е учреж­
дения. Ведь существуют очень отличающ иеся виды независимости:
независим ость с у д ь и , отличная от нее независим ость п р о ф е с ­
с и о н а л ь н о г о ч и н о в н и к а и состоящ ая из них обои х независи­
мость п р о ф е с с и о н а л ь н о г о с у д е б н о г о ч и н о в н и к а ; наря­
ду с этим — независимость председателя и членов С ч е т н о й п а л а ­
т ы Германского рей ха.188 Д алее, согласно ст. 21 И К ,189 сущ ествует
независим ость д е п у т а т а п а р л а м е н т а , и опять же особого р о­
да независимость и свобода п р е п о д а в а т е л я в ы с ш е й ш к о л ы ,
котором у ст. 142 И К гарантируется свобода преподавания;190 кро188 §118, 119 Положения об имперском бюджете.
189 О б этом см.: Vefassungslehre S. 255.
190 См. доклад Карла Ротенбюхера на Съезде немецких юристов государственного
права в Мюнхене в 1927 году: Karl Rothenbiicher, Veroffentlichungen der Vereinigung deutscher Staatsrechtslehrer Heft 4, S. 32 f.; R. Smend, ebenda, S. 56 f.; W.A.E.
Schmidt, Die Freiheit der Wissenschaft (Abhandlungen zur Reichsverfassung, her-

augegeben von W. Jellinek , Heft 3), Berlin 1929, S. 126 f.; E Freiherr Marschall von
Bieberstein, D ie G efah rd u n g der deutschen Universitat, in der Zeitschrift “Die

Tatw elt”, Jena, J u li/S e p t., 1929, S. 92 f. О ч ен ь поучительна прим енительно
к проблеме религиозно и мировоззренчески нейтрального государства и его
отношению к воспитанию и школе статья Гизе. G. Giese, Staat, Staatsgedanke
und Staatserziehung, in der Zeitschrift “Die Erziehung”, 5. Jahrgang (1929), осо­
бенно см. S. 153; и все же здесь следует подробнее различать различные виды
непартийности, надпартийности и нейтральности (см. выше). О ratio авто­
номной науки особенно точно сказано у Шпрангера (Е . Spranger, Das Wesen der
deutschen Universitat (Akademisches Deutschland, 1930 III 1, S. 5)): «Точнее гово­
ря, в тезисе о свободе науки речь идет не об индивидуалистическом основном
праве, как например право свободного выражения мнения, а о надындивиду­
ально обязательном праве, вытекающем из надындивидуальной п р е д м е т ­
ности

поиска

и с т и н ы » . Гарантия научной свободы преподавания в ст.

142 И К является институциональной гарантией (Vefassungslehre S. 172, с этим
согласны: AnschiXtz, Kom mentar S. 572, F. Giese, Kom mentar S. 299; A. Kottgen, Mitteilungen des Verbandes der deutschen H ochschulen, Januar 1931). И нтересны е
разработки о взаимосвязи этой академической свободы преподавания с прин­
ципом свободной дискуссии и о привилегии сбора денег за лекции см.: Lorenz
von Stein, Lehrfreiheit, Wissenschaft und Kolleggeld, Wien 1875 (свобода препо­

давания как свобода дискуссии, лекционны е деньги как гарантия независи­
мости и свободы).

210

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

ме того независим ость э к с п е р т а и с п е ц и а л и с т а , как она вы ­
текает из природы дела.191 Рассмотренны е выше стремления к ней­
трализации и а в т о н о м н ы е , отделенные от государственного су­
вер ен и тета сам остоятельны е образования вроде Р е й х с б а н к а
и И м п е р с к о г о о б щ е с т в а ж е л е з н ы х д о р о г также привели
к своеобразны м формам и гарантиям независим ости, среди кото­
рых, наряду с несовм естим остью и иными особенностям и, прежде
всего, следует назвать пополнение Генерального совета Рейхсбанка
через к о о п т а ц и ю и разреш ение сп оров между правительством
рейха и И мперским общ еством ж елезных д орог особы м И м п е р ­
с к и м ж е л е з н о д о р о ж н ы м с у д о м . Н аконец, сущ ествует неза­
висим ость г л а в ы г о с у д а р с т в а , будь то монарха в конституци­
онной м онархии, независим ость которого основана на наследст­
венной передаче трон а и н еп ри косновенности его персоны ; будь
то независим ость президента государства в конституционной де­
мократии, как она по Вейм арской конституции гарантируется по­
средством избрания всем немецким народом (ст. 41 И К ), сем илет­
ним сроком пребы вания в долж ности (ст. 43, п. i И К) и услож нен­
ной процедурой отзыва (ст. 43, п. 2 И К).
Таким образом, судебная независим ость есть лишь один из о со ­
бых случаев, а вовсе не независимость вообще; кроме того, как было
сказано, она есть с л о ж н о с о с т а в н о й случай независимости. В ее
случае обы чно приходит в голову независимость проф ессионально­
го судебного чиновника. Вследствие гарантий своего защ ищ енного
правовым образом положения проф ессиональны й чиновник с по­
жизненным или длительным сроком службы, которого нельзя про­
извольно снять или уволить, изымается из спора эконом ических
и социальны х противоречий. О н становится «независимым» и тем
самым способны м бы ть нейтральным и беспри страстны м , как от
него этого требует ст. 130 конституции. В своем своеобрази и неза­
висим ость судьи в сегодняш нем государстве основана на том, что
такие общ ие чиновническо-правовы е гарантии еще более усилива­
191 A. Bertram, Zeitschrift fur ZivilprozeB, Bd. 28, 1928, S. 421: «Вообщ е в области
управления именно экспертиза теперь занимает особое положение, учиты­
вая, что экспертиза понятийно не согласуется с указанием. Конечно, выше­
стоящий орган может дать подчиненному ему органу более или менее общие
или точные вопросы для проведения экспертизы; но он не может, не отм е­
няя понятия экспертизы , приказать ему прийти к определенным результа­
там, т.е. содержание экспертизы всегда есть свободная от указаний самодея­
тельность эксперта».

211

КАРЛ ш м и т т . г о с у д а р с т в о : п р а в о и п о л и т и к а

ю тся, когда ст. 104 И К предписы вает, чтобы судьи обы чной ю ри с­
дикции назначались пож изненно, чтобы их можно было лиш ить
своей долж ности, перевести на другое место или принудительно от­
править на покой лишь в силу судебного реш ения или по причи­
нам и в ф орм е, определенным законом. С о о тветствен н о в случае
гарантированной Веймарской конституцией судебной независимо­
сти друг с другом связаны два рода независимости; во-первых, спец­
ифически с уд е б н а я независимость от служебных указаний и при­
казов при осущ ествлении судебной деятельности (ст. 102), незави­
сим ость которой распространяется также на судей, не являющихся
чиновниками (заседатели, присяжные, непроф ессиональны е судьи
и заседатели), и, во-вторы х, усиленная независим ость с у д е б н о ­
г о чиновника. Н езависим ость судебного чиновника с пож изнен­
ным сроком службы, которы й может бы ть лишен своей должности
лишь в формальном процессе, проходящем перед его коллегами по
сословию , следует поним ать не только как гарантию выш еупомя­
нутой судебной независимости. П оскольку на судей, не являющ их­
ся чиновниками (заседатели, присяж ны е, тор говы е судьи, заседа­
тели и т.д.), она не распростран яется, и содерж ательно означает
лишь усиление гарантий ст. 129/130 И К, предусмотренных для всех,
даже не судебных чиновников. Э та часть судебной независимости
есть не только квалиф ицированны й случай общ ей независимости
чиновников. Н икто не стал бы считать независимым и нейтраль­
ным суд, составленны й из проф ессиональны х политиков, даже ес­
ли бы его члены «при осущ ествлении своей судебной деятельности
не были ограничены заданиями и указаниями»; лю бой помнил бы
о судьбе депутатской независимости согласно ст. 21 И К и предпола­
гал бы, что подобный суд, — как по своему составу, так и в своей де­
ятельности — точно так же превратится в арену плю ралистической
системы, как это произош ло с парламентом и с любым зависимым
«от доверия парламента» органом.
К оллегия несм ен яем ы х п р о ф есси о н ал ьн ы х судей, наделен­
ных особы м и гарантиями судебной независим ости, в о соб ой ме­
ре выглядит как независимая, нейтральная и объективная инстан­
ция, но это слишком легкое объяснение веры в то, что все консти­
туционны е споры деполитизирую тся, если их передать коллегии
судей-чиновников. Когда по подобным причинам требую т учреж ­
дения Государственного или К онституционного суда для всех кон­
сти туционны х сп ор ов, то чаще всего забывают, что судебная не­
зависим ость есть лишь обратная сторон а судебной огран и чен н о­
сти законом, а конституция в целом не может оказывать подобного
212

ГАРАНТ К О Н С Т И Т У Ц И И

ограничения.192 О бы чно также упускают из вида тот опыт, что был
накоплен за последнее десятилетие в области трудовых споров и ко­
торы й привел к ясному разделению судей и арбитров. Однако в дей­
ствительности добиваю тся не столько судебной, сколько независи­
мой и нейтральной инстанции, и стремятся использовать судейский
характер лишь как наиболее надежное и ясное средство независи­
мости, гарантированной конституционно-законодательным путем.
П оэтому в больш инстве случаев также думают вовсе не только о су­
дебной инстанции в самом узком смысле, т.е. о независимости в от­
нош ении указаний другого органа, затрагиваю щ их осущ ествление
судебной деятельности, а о независимости п р о ф е с с и о н а л ь н о ­
г о с у д е б н о г о ч и н о в н и к а , усиленной независимостью проф ес­
сионального чиновничества. П оэтому при подобны х требовани ях
обы чно думают о возмож ности максимального усиления гарантий
проф ессионального судебного чиновничества. П одобный Государ­
ственны й или К онституционны й суд приш лось бы защищать, на­
пример, от изменения посредством простого закона количества
и состава судей или процедуры, от возможного перемещ ения судей
или схож его воз