Author: Николаевич Г.И.
Tags: правоведение право юридические науки юреспруденция издательство ээсти раамат теория государства и права
Year: 1983
Text
Игорь Грязин
ПРАВА
ТАРТУСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ
И.ГРЯЗИН
ТЕКСТ ПРАВА
(Опыт методологического анализа
конкурирующих теорий)
ТАЛЛИН
ИЗДАТЕЛЬСТВО "ЭЭСТИ РААМАТ" 1983
34
Г92
Оформление:
С. Стерн
Ответственный редактор: доцент, к.ф.н. А.А.Порк
Рецензенты: профессор, д.ю.н. Х.Рандалу
(Таллин)
доцент, к.ю. н. И.Исаев (Москва)
доцент, к.и.н. Э.Лооне (Тарту)
0302000000- 528
901 (15) - 83--- заказ нал
работа
<0 Тартуский государственный
университет, 1983
СОДЕРЖАНИЕ
О КОНЦЕПЦИИ ФИЛОСОФИИ ПРАВАо ВВЕДЕНИЕ ................... 5
I ГЛАВА. ПРАВОВОЙ ТЕКСТ КАК ФОРМА ПРАВА .............. 27
§ 1. Текстуальность права .............. 27
§ 2. Переход от "критики языка" к идеалис-
тической социологии.....................39
II Г Л А В А. ДВЕ КОНЦЕПЦИИ ВОСПРИЯТИЯ ПРАВОВОГО ТЕКСТА 49
§ 1. Логико-лингвистические программы . . 50
§ 2. Содержательные программы .......................... 63
III Г Л А В А. ФИЛОСОФСКО-ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ ПРОГРАММ
ВОСПРИЯТИЯ ПРАВОВОГО ТЕКСТА ............................ 83
§ 1. Правовой реализм . ................,86
§ 2. Правовой концептуализм..............99
IV ГЛАВА. ОГРАНИЧЕННОСТЬ ЛОГИЦИЗМА И ПЕРЕХОД К
ИРРАЦИОНАЛИЗМУ В БУРЖУАЗНОМ ПРОВОПОЗНАНИИ109
§ 1. Логически возможные пределы анали-
тики ..................................................109
§2. Иррациональное восприятие права . 122
V Г Л А В А. О ВОЗМОЖНОМ НАПРАВЛЕНИИ ПОИСКА ДИАЛЕК-
ТИКО-МАТЕРИАЛИСТИЧЕСКОЙ КОНЦЕПЦИИ ... 138
§ 1. Етце раз о правовом тексте в куль-
туре .................. ........ 139
§ 2. Направления восприятия правового
текста. Заключение ........ 149
ПРИМЕЧАНИЯ..............................................158
о КОНЦЕПЦИИ ФИЛОСОФИИ ПРАВА. ВВЕДЕНИЕ
Целью данной работы является утверждение возможности фи-
лософии права, несколько отличной от традиционных. Это утвер-
ждение (как, впрочем, и заглавие исследования) звучит несколь-
ко претензиозно причем не имеет на это никаких особых основа-
ний и нуждается, тем самым, в определенном пояснении.
Современная философия права в данном случае представляет-
ся и утверждается как теория правового познания и правового
знания. Выдвигаемая концепция является, разумеется, отнюдь не
единственно-возможной и единственное, о чем идет речь, это то,
что возможна и такая концепция и что она может быть чем-
то полезной для ученого-юриста. Приводимые выводы и соображе-
ния не приведут нас к какому-либо более-менее завершенному оп-
ределению предмета или природы такой философии права, а пы-
таются раскрыть лишь общий подход к ней, т.е. общую концепцию,
в рамках которой возможны довольно разные формулировки соот-
ветствующих определений.
Постановка гносеологической (точнее методологической)
проблематики правовой науки сама по себе не нова и началась
с первых же дней развития советской марксистско-ленинской пра-
вовой теории. Л.И.Спиридонов убедительно показал, что'правовые
концепции Е.В.Пашуканиса, П.И.Стучки, Н.В.Крыленко представля-
ли собой не только различные онтологии права, но и несли опре-
деленные идеи, которые можно назвать собственно-методологичес-
кими (1). 1940-е годы развития этой проблематики связаны, в
первую очередь, с именем выдающегося ученого-цивилиста С.И.Ас—
кинаэия. Особое же звучание приобретают вопросы методологии
права в конце 1950—х годов и начале 1960-х, когда ими начинают
уже заниматься многие ученые—юристы, среди них С«С.Алексеев,
Д.А.Керимов, В.П.Казимирчук, А.А.Пионтковский, М.С.Строгович
и др.
Своего рода итогом проделанного и основой дальнейшего
продвижения служила первая монография, специально посвященная
проблемам методологии и вышедшая в 1965 году. (В.П.Казимирчук
“Право и методы его изучения1*.) Благодаря ней стало предельно
5
ясно, что в это время юристами понималось под методологией.
Основной предмет изучения усматривался в изучении отдельных
общенаучных методов с точки зрения их применимости для позна-
ния пра$а. Иными словами - научная деятельность ученого-юрис-
та, выступавшая до сих пор как относительно единое и нерас-
члененное целое, рассматривалась теперь уже не как нечто го-
могенное, а как внутренне структурированное, разделенное на
отдельные научные процедуры» В таком контексте естественно,
что само понятие методологии приобретает приимущественно зна-
чение совокупности исследовательских приемов. Так, например,
В.П.Казимирчук видел в то время свою задачу в исследовании
"системы методов правоведения" и определял соответствующе ме-
тодологию, как "совокупность определенных теоретических прин-
ципов, логических приемов и конкретных способов исследования
науки" (2).
Врвд-ли следует особо указывать на то, что такая позиция
нацелила на плодотворное изучение возможностей применения ря-
да логико-методологических теорий (теории' конкретной социоло-
гии, сравнения, системного анализа, логики, кибернетики и
т.п.) в правовой науке,
Но наряду с таким подходом в начале 70-х годов сформиро-
вался и иной, в определенном отношении более философский под-
ход. В 1973 году И.С.Самощенко и В.М.Сырых писали: "Метод
правовой науки (в данном случае: методология - И.Г.) является
не суммой отдельных принципов диалектики и 4-6 частнонаучных
методов..." (3). А годом раньше в.А.Шабалин отмечал, что "под
методологией в широком смысле понимается философс-
кое учение о методах познания и преобразования действитель-
ности, применения принципов мировоззрения к процессу позна-
ния. .." (4).
Таким образом, можно выделить, по крайней мере, две об-
щие концепции методологии - с одной стороны, методология как
совокупность методов и правил их непосредственного применения
(т.е. в смысле своего ряда "арсенала" познавательных средств)
и, с другой, методология как философское, теоретико-познава-
тельное учение о познании объективной реальности, т.е. как
изучение соотношения объективного бытия и его научной рефлек-
сии (5). Нам не хотелось-бы отдавать окончательного предпоч-
тения ни одной из этих концепций. Отметим лишь то, что возник-
новение второй из них, очевидно, связано с ясным осознанием
того, что применимость отдельных познавательных процедур (ме-
6
тодов) основывается на более глубоких закономерностях отраже-
ния объективной реальности и формирования теоретического уров-
ня рефлексии. Постепенно стало выясняться и то, что круг реаль
но применяемых методов вряд—ли может быть огрничен отдельными
типами подходов (социологический, кибернетический и т.п.),
так как не только эти относительно более четко очерченные
подходы, но и содержательные философские и юридические теории
обладают функциями, приписываемыми обычно методам.
Достигнутый уровень методологии права поставил довольно
значительный вопрос о месте методологии права в системе тра-
диционных юридических наук. Когда речь идет о первом типе по-
нимания методологии (назовем его условно "специально-научным")
особой проблемы не возникает. Правовая наука остается право-
вой наукой и специальные методологические теории (методы ки-
бернетики, теория систем, методика конкретной социологии и
др.) остаются также самими собой. На их стыке формируется не-
кая комплексная дисциплина, суть которой состоит в приспособ-
лении этих методологических теорий к правовой материи. (Точно
так же, как судебная медицина остается по прежнему медициной,
но становится медициной, ориентированной на проблемы, пред-
ставляющие юридический интерес. Для практики, кстати,этот воп-
рос - какая это наука? предельно ясен - судебные медики м о-
г у т иметь диплом юриста, но диплом врача они должны
иметь.)
Проблема оказывается более сложной, когда речь заходит
о втором (условно - "философском") понимании методологии пра-
ва. Во-первых, следует иметь ввиду, что само непосредственное
применение некоторых философских категорий в правовом иссле-
довании не означает филосфоского подхода к понятию методоло-
гии. в таком случае мы имеем налицо предыдущий случай, случай
приложения одной области знаний к другой. Философия и здесь
остается философией, но то, о чем говорится на ее языке, есть
право (6).
Однако, существует и второй момент. Есть некоторые осно-
вания разделить в философии ее онтологическую и гносеологи-
ческую часть. Возможность такого разделения так же очевидна,
как и ее условность- Дело в том, что в философии есть катего-
рии, отражающие преимущественно процесс познания и лишь через
него объект этого познания. В самом внешнем мире нет, напри-
мер, теоретического и эмпирического, хотя и есть моменты, ас-
пекты, стороны, которые могут .быть отражены теоретически и эм
пирически. Иными словами, в отличии, например, от категорий
7
структуры (содержание-форма,часть-целое, элемент-структура
и т.п.) или детерминации (причина-следствие, случайность-не-
обходимость и т.п.), существуют и такие, которые имеют сидел
лишь при наличии познавательной ситуации и ее результата -
знания. Эти категории составляют отдельный раздел философии -
методологию как гносеологию понятийного познания. Таким об-
разом, проблема о месте методологии права возникает особенно
остро тогда, когда мы приходим к стыку философской методоло-
гии и правовой теории (7) . И, как нам кажется, на этом стыке
формируется нечто новое по сравнению с исходными компонентами.
Так, например, философская методология оперирует понятиями
"теория", "выводимость", "факт" и т.п. И пока мы пользуемся
лишь этими понятиями, мы имеем опять дело лишь с комплексной
проблемой, соединением двух наук.
Но если мы пытаемся продвинуться дальше и зададим вопро-
сы - какая теория?, какой тип выводимости? факт в какой концеп-
туальной системе?, положение меняется. Оказывается, что хоть
мы и приблизительно представляем себе, где правовое знание вы-
ходит на теоретический уровень, но мы не знаем, что является
теорией. Наиболее известные и философско-методологически воз-
можные типы теорий обнаруживают свою неприменимость к право-
познанию (8) . Следовательно, анализ правового знания на уров-
не философской методологии недостаточен и череэмерно абстрак-
тен для выявления специфики правового (теоретического) знания.
Необходима иная, более конкретная методология, занимающаяся
не теорией вообще, а той разновидностью теорий, которые на-
блюдаются в правовой науке. Это уже не стык двух дисциплин,
а формирование новой, которая базируется на более узком эмпи-
рическом материале, который составляет правовые теории. (Да-
лее это выявится более четко там, где речь пойдет о специфич-
ности юридической теории.) Логичен вопрос, почему все-таки
при "спуске" гносеологических категорий к правовой материи
происходит формирование новой дисциплины, а при "спуске" он-
тологических категорий - нет? ведь, например, категории содер-
жания и формы имеют различный смысл в применении к праву и,
например, к яйцу1
Все дело в том, что онтологические категории говорят нам
как раз о самом праве (или яйце), хотя и делают это в очень
абстрактной форме, а гносеологические - о соотношении права
(яйца) к знанию о нем. А это знание является чем-то иным по
отношению к тому, знанием о чем оно является, так как оно
8
есть идеальное по отношению к материальному. Сколь-бы различ-
ными не были соотношения предмета и знания о нем, одно остает
ся - это в любом случае соотношение материального и идеально-
го, изучение которого и является областью философии, а не
правоведения. С другой стороны, это и не совсем философия,
ибо изучает не соотношение материи и сознания вообще, а спе-
цифическое соотношение права и правового знания. Этим оправ-
дывается и название теории правопознания философией права.
Возникает вопрос о месте философии права (понимаемой в
смысле, развиваемой в данной работе) в системе (правовых)
наук.
Так как эта дисциплина (пока, на всякий случай все же
условно - "философия права") является результатом "спуска" с
уровня философской методолгии (и ее предмет является уже да-
леко не всеобщим), то она явно не является частью философии.
Означает ли это, что она является частью общей теории госу-
дарства и права?* В литературе, казалось, можно найти утвер-
дительный ответ. А.М<Васильев, например, указывает: "... Меж-
ду теорией государства и права и философским знанием, в част-
ности историческим материализмом, промежуточных теоретических
звеньев нет." (9). Д.А.Керимов пишет: "... Общая теория госу-
дарства и права включает в себя две основные части: социоло-
гию государства и права и философию государства и права, во-
дораздел между которыми проходит, условно говоря, по линии
их онтологического и гносеологического изучения." (10). Но в
данном случае нам самим придется признать неуместность этих
высказываний.
Дело в том, что А.М.Васильев и Д.А.Керимов говорят об
иной концепции философии права. Так для Д.А.Керимова философия
права - это в первую очередь открытие сферы применимости в
области права философских категорий, которые мы назвали услов-
но онтологическими (сущность, содержание и форма, отдельное,
особенное и единичное, часть и целое и т.д.) (11)в Для А.М.Ва-
сильева это естественная логика, диалектическое самодвижение
собственных теоретических правовых категорий, отражающих объ-
ективное бытие права. Д.А.Керимов изучает стык философии и
правовой науки, А.М.Васильев создает, следуя диалектической
*В данном случае не имеет принципиального значения пока еще
окончательно не решенный вопрос о том, является ли общая тео-
рия государства и права единой наукой или лишь единой учебной
дисциплиной, объединяющей общую теорию государства и общую
теорию права.
2
9
логике, онтологическую концептуальную модель права. Обе эти
философии права, как его онтологии, являются философиями в
том смысле, что любая более общая теория имеет методологичес-
кое значение по отношению к более частной и является тем са-
мым своего рода философией этой более частной теории. Так,
например, теория общей части гражданского права может быть
названа философией гражданского права. В этом же смысле мы
называем философиями права и общетеоретические учения о пра-
ве, например,Канта и Гегеля. Сам факт существования таких фи-
лософий права и их развитие отнимает у методолога почву для
их отрицания.
Но в данном случае речь идет об и н о й философии пра-
ва и вопрос о ее месте все же остается открытым и возможность
ее включения в состав общей теории государства и права еще не
исключается. Решение проблемы зависит, в первую очередь, от
того, каков предмет исследования философии права. Если этим
предметом является познавательная ситуация, то этот предмет
должен включать в себя как объект познания (право) и его
субъект, точнее, результат познания субъектом (теории), так
и их отношения. Ясно, что этот предмет довольно специфичен и
отличен от классических проблем общей теории государства и
права. Но последние так же достаточно отличны друг от друга
(например, общая структура нормы и принцип социалистической
законности) и, тем не менее, признано, что они входят в пред-
мет одной науки - общей теории государства и права. Таким об-
разом, вопрос может быть сформулирован так - отличается ли
'предмет*, философии права*от предмета общей теории государства
и права в той же мере, в какой отличаются отдельные составные
части последнего между собой?
Ответ представляется отрицательным. Ведь первое, что сра-
зу бросается в глаза, это отличие не столько в предметах иссле-
дования (проблемах), сколько в объектах исследования (фрагмен-
тах объективного бытия). В одном случае исследуется сам объек-
тивный мир (хоть он для юриста во многом и создан опосредован-
но сознательной деятельностью законодателя), в другом случае -
отражение этого мира в виде теорий. Общая теория государства
и права начинает с изучения самых общих специфических законо-
мерностей государственно-правовой действительности и придает
полученному значению теоретическое значение и форму.#филосо-
фия права же начинает с изучения этой теоретической Форш и
пытается для начала если и не объяснить, то, по крайней мере,
10
удовлетворительно ее описать и показать ее соотношение с от—
раженным в нем миром (12).
Прежде чем сослаться на некоторые содержательные момен-
ты, говорящие в пользу исключения ^философии права^иэ общей
теории государства и праваг отметим, что существуют и более
общие формальные причины.
Сколь бы нестрогой с формальной точки зрения нам и не
казалась бы общая теория государства и права, она все же есть
теория, а это значит, что она написана на определенном теоре-
тическом языке, включающем хоть, возможно, и очень большое, но,
отнюдь, не бесконечное количество (13) формально-логически
правильных предложений 0 Например, словарь этой теории вклю-
чает такие переменные, как "субъект правоотношения", "юриди-
ческое лицо", постоянные "является", "не является". Возможны
предложения: "Юридическое лицо является субъектом правоотно-
шения" ; "Юридическое лицо не является субъектом правоотноше-
ния" - Оба эти предложения имеют теоретический характер ибо на-
писаны на языке соответствующих теорий. (Очевидно, переменная
"парус одинокий" и постоянная "белеть" к этому языку не отно-
сятся.) Но теория включает в себя лишь одно из двух приведен-
ных предложений. Следовательно, происходит отбор.
Иными словами - реальная теория не совпадает со своим
языком и составляет лишь его часть. Если это требование не вы-
полняется, "то множество предложений, которые мы называем тео-
рией, будет противоречивым и потому теорией будет лишь по наз-
ванию (номинально), но не по существу (реально)и (14). На уров-
не формального анализа известно, что отбор этот не возможен
на уровне того же языка, в рамках которой происходит выбор. К
тому же "вся совокупность теоретического (языкового) аппарата
любой теории не может служить объектом для этой же самой тео-
рий" и потому, что в таком случае невозможно "проведение раз-
деляющей границы между теорией и ее объектом" (15).
Неизбежность возникновения парадоксов (типа: "Лжец")
приводит к выводу, "что не должно существовать множеств, ес-
ли они правильны, которые содержали бы элементы, определенные
в терминах самих себя. Отсюда любое выражение, содержащее пе-
ременную не должно быть на уровне этой переменной, т.е. оно
ДОЛЖНО принадлежать к иному типу." (16)
Иными словами - выбор может происходить лишь на следую- .
щем, более высоком уровне метаязыка* Одним из описаний меха-
низма такой оценки является т.н. семантическая концепция ис-
тины А.Тарского (17). В конечном итоге идея сводится здесь к
11
тому, что уровень оценки языка (мета-язык) включает в себя и
уровень этого языка (-объекта) , но делает это в сокращенном,
обобщенном виде, т.е. сохраняя свою специфику. Таким образом
„философия праве"не содержит в себе знания о государстве и
праве, а содержит знание об их знании, точнее о формах, типах
этого знания. Конкретная юридическая теория служит эмпирией
для^философии права*, но не совпадает с ней, ибо дляд.философии
права^важно не конкретное ее содержание, а то, что делает ее
вообще теорией и теорией права, в частности. Сама же^филосо-
фия права"может тоже стать своего рода теорией (хотя, очевид-
но, пока еще не скоро), но она будет по отношению к общей тео-
рии государства и права другой. И не только в силу специфич-
ности ее предмета, хотя это и главное , но и в силу ее чисто
формальных качеств в их сравнении с качествами общеправовой
теории (18).
В этом смысле "философия права" не является продолжением
ряда онтологических правовых теорий. Хоть, как уже указыва-
лось, любая содержательная теория несет определенные методо-
логические функции, но она несет их как мета-теория того же
объекта.
С историческим материализмом, как с более общей онтоло-
гией (имеющей, разумеется, и методологическое значение) непос-
редственно связана общая теория государства и права. Она, как
и любая теория является, кроме прочего, и методологией, но
вряд-ли это является ее единственным или даже основным качест-
вом. Об этом свидетельствует и история ее развития: "... Ис-
торически сложилось так, что основные усилия общей теории го-
сударства и права до сих пор были направлены приимущественно
на разработку ее онтологической проблематики. И лишь послед-
ние годы ознаменовалось все возрастающим интересом к проблемам
гносеологии государства и права. "(19) Такое историческое раз-
витие теории естественно, ибо соответствует ее функциям и роли
в системе правовых наук. Интерес же к специальным гносеологи-
ческим проблемам характеризует не тенденцию развития самой
теории, а определенное смещение внимания теоретиков, пришед-
ших к выводу, что они не могут развивать свою теорию без ре-
шения определенных гносеологических проблем.
Различие связи общей теории государства и права и "фило-
софии права” с философией усматривается в следующем.
Основной вопрос философии, выражающийся на уровне диалек-
тического материализма в категориях "материя" и "сознание"
г
приобретает на уровне общей социологии - исторического мате-
12
риализма более конкретное содержание ("общественное сознание"
— общественное бытие"/ "материальные и идеологические отно-
шения", субъект конкретизируется как "общество", "класс",
"индивид" и т.д.). В этом смысле общая теория государства и
права выступает как более конкретный уровень по сравнению с
общей социологией (историческим материализмом).^Философия'же
права" связана с диалектическим материализмом, точнее, с фило-
софской методологией непосредственно и поэтому ее категории
являются более абстрактными. Категории "материя" и "сознание"
здесь не "социологиэируются", а "гносеологизируются". Понятие
права (как объекта отражения) здесь столь абстрактно, что ли-
шено всех своих определений кроме бытия в качестве права- По-
нятие же сознания конкретизируется в сторону отдельных специ-
фических форм знания о праве (религия, миф, обыденное
сознание и, что самое главное для методологии - научно-теоре-
тическое знание).
Таким образом, вопрос о соеласованиостил.философии права
с общей теорией права как двух онтологий вообще не возникает.
Их единство лежит не на их стыке, а гораздо выше - на уровне
общефилософских и мировоззренческих основ. Наоборот, на уров-
не "философии права" может выясниться, что даже две онтологии,
на первый взгляд сопоставимые (т.е. и согласуетмые) могут та-
новыми не оказаться и наоборот. Так, например, для цивилистов
долгое время было и, в какой то мере, остается проблемой воп-
рос о существовании права собственности, когда предмет этой
собственности находится в чужом незаконном владении и срок
предъявления иска истек. Существуют два возможных решения -
(а) так как фактически отсутствует возможность реализации
права собственности, то следовательно, его больше не сущест-
вует (longa possessio parit ius possidendi - длительное вла-
дение становится правом владения); (б) право собственности
продолжает существовать, так как оно ничем не прекращено. Эти
ответы кажутся взаимоисключающими, хотя таковыми не являются.
Дело в том, что они основаны на двух разных концепциях теории
права, точнее - аргумента в этой теории. В одном случае в ка-
честве аргумента выступает фактическое обстоятельство (и пред-
полагается, что теория должна быть его описанием), в другом —
концептуальная схема, юридическая логика (и предполагается,
что теория является ее воплощением)» Таким образом, проблема,
конечно, не снимается, но предстает в ином свете как соотно-
шение этих двух моментов в правовой теории.
13
Этот пример подтверждает положение о том, что "философия
права” не может иметь натурфилософских претензий. Она не может
решатт. за юриста ни одной его проблемы, а может лишь помочь
ему описанием и осмыслением того, чем является его деятель-
ность с гносеологической точки зрения (20) . ^Философия права
не может однозначно декретировать t какой должна быть конкрет-
ная теория, но она может пытаться раскрыть то, что означает
теоретический уровень правового знания на данном уровне раз-
вития юридической науки. Интуитивно мы представляем прибли-
зительную грань между правовой теорией и не теорией (о праве
написано, например, и у Л.Н.Толстого и Ф.М.Достоевского) , но
№ не можем ее пока езде представить вполне определенно (21) .
В принципе допустимо и то, что правовая теория сама по
себе, вне специфики ее объекта, вообще не имеет специфических
черт, а представляет собой общественно-научную теорию, ориен-
тированную на один аспект, фрагмент социальной реальности.
В таком случае проблема правовой теории отделяется от юриста
и становится проблемой общественно-научной теории вообще. То,
что правовая теория обязательно имеет общйе черты с другими
общественно-научными теориями вытекает уже из социальной при-
роды предмета ее изучения. Так общая теория государства и пра-
ва берет за свою основу определения государства и права, вы-
работанные на более высоком категориальном уровне обще-социо-
логической теории (исторического материализма) (22) . Но и это
не исключает возможности, что не все моменты сущности общест-
венно-научной теории имеют равное значение при познании госу-
дарственно-правовой материи.
Так что даже если в будущем и будет установлено, что
правовая теория сама по себе лишена гносеологической специфи-
ки, это случится именно после выяснения данного вопроса и не
может быть сейчас просто предугадано. Тем не менее уже сейчас
представляется, что существует, по крайней мере, одна специ-
фическая черта правовой теории (хотя она и присуща не только
правовой теории, но именно здесь выступает на передний план) .
А именно - для правовой теории в целом типично конструирова-
ние определенных общих правовых моделей, которые можно наз-
вать юридическими формулами или формами правового мышления,
отраженными и в самом праве.
При этом необходимо обратить внимание на двойственное
значение термина "правовое мышление" (или правосознание) . Во-
первых, существует правосознание как предправовое явление,
как то, что приобретает впоследствии форму права. И, во-вто-
14
рых, существует правосознание как своего рода после-правовое
явление, отражающее мир, в котором право уже существует, В
условиях достаточно развитого общества эти два момента сосу-
ществуют, что не означает, однако, их полного тождества. Раз-
личие заключается, в первую очередь, в том, что эти два типа
правосознания являются по своей природе различными формами
правового мышления. В одном случае результатом является сис-
тема прав и обязанностей, в другом - знание в прямом смысле
этого слова, оформленное как теория, миф, религия, т.е. как
часть картины мира. Но в отличникиного знания, это является
знанием, связанным с правом, с целями его познания и создания.
Тем самым онтологическое содержание форм правового мыш-
ления сводится к определенной относительно замкнутой системе
прав и обязанностей или алгоритму поведения. Гносеологически
они означают специфическую форму мета-отражения социальной
реальности.
Примером формулы (формы) может служить любой тип право-
отношения - от сделки купли-продажи до воинской обязанности.
В каждой такой формуле есть своя логика связи прав и обязан-
ностей, описываемая на правовом и теоретическом уровне. То,
что специфичность юридической формулы (как на уровне закона,
так и на уровне правовой теории) имеет гносеологический ха-
рактер, вытекает из обстоятельства, что сами по себе они идео-
логически относительно нейтральны и их изменения сравнительно
мало связаны с классовым содержанием данного исторического
типа права. Emptio-venditio римского права мало чем отличает-
ся от современного понимания купли-продажи. (Классовая сущность
права начинает выступать с того момента, когда решается воп-
рос о том, что и как можно продавать.) Убийство было наказуе-
мо и в самые гнусные времена средневековой инквизиции (клас-
совое же содержание права выражалось в том, кто имел право за
это наказывать и как зависело это наказание от классовой при-
надлежности убийцы и убитого)*. Даже самое поверхностное зна-
*Относительная долговечность юридических формул не означает
их вечности. Как это и не парадоксально, но бессьыслен закон,
который никем не нарушается, или в принципе не может быть на-
рушен. Существуют и формулы, которые даже в своем классово-
нейтральном виде оказываются в определенный период неприемли-
выми (например, римский nexum, заем под залог свободы должни-
ка) или отражают исторически новые условия (формула оператив-
ного управления в ее нынешнем виде обязана своем возникнове
нием, в первую очередь, государству социалистического типа).
15
комство с тем, что сегодня подразумевается под термином "юри-
дическая теория" убеждает нас в том, что реальная юридическая
теория далеко не сводится к построению и анализу таких формул.
Очень важную роль в теории играют и социологические рас-
суждения и аргументы, оценки логической правильности и фило-
софской состоятельности, соображения о целесообразности и
т.д. и т.п. Без этого юридическая теория не была бы той, ка-
кой мы ее себе представляем и какой мы ее ценим. Но без свое-
го ядра, юридической формулы, она хоть и была бы теорией, но
не была бы юридической теорией. Все иное в теории, вся ее ар-
гументация и выводы имеют смысл именно в этом контексте, в
таком случае предметом ^философии права оказывается, в первую
очередь (но не только!) процесс познания, приводящий к воз-
никновению, обоснованию, развитию и отвержению юридических
формул.
Специфичность этого вида теории не вытекает из простого
приложения общеметодологической концепции теории к правовым
теориям, а является познанием специфического предмета приво-
дящим к специфической форме знания. В этом плане справедлива
мысль А.И.Королева: "Очевидно все внимание исследователей со-
средоточивается на показе роли государства и решении сугубо
классовых задач. ... Но нельзя забывать и о том, что с раско-
лом общества на классы государство стало не только историчес-
ки необходимой, но и единственно возможной формой организации
общества для выполнения "общих дел", вытекающих из природы
самого общества." (23)
Следовательно, и любая теория, отражающая право, имеет
и некую общеюридическую часть, не зависимую от того, какое
право оно отражает. В пользу некоего имманентного юридическо-
го смысла юридических формул говорит и то, что в течение мно-
гих веков сформулировались и некоторые приемы их познания
(технические правила толкования), так же относительно мало
связанные с их конкретным содержанием. Так, например, т.н.
золотое правило толкования представлено почти в одной и той
же формулировке в концепциях толкования юриста дореволюцион-
ной России Е.В.Васьковского и Дж.Кокрэма (ЮАР) и современного
советского правоведа А.Ф.Черданцева (24) .
Если следовать аналогии ситуации, сложившейся в филосо-
фии истории, и допустить, что выражение юридической формулы
является чем-то аналогичным по своему значению нарративу в
исторической науке, то остается и вторая важная проблема ^фи-
16
лософии права проблема объяснения в правовой науке. Парал-
лели между философией истории и.философией праваГ здесь, оче-
видно/ могут увести достаточно далеко»
На этом уровне история выявляет убедительные примеры
преемственности правового мышления (типа аргументации, мыслен—
него моделирования и т.п.). Среди них особо рельефно высту-
пает естественно-правовой стиль юридического мышления.
С.А•Покровский в свое время отмечал, что концепция естествен-
ного права не была связана с определенными классовыми интере-
сами и была принята в период становления буржуазного общества
обеими борющимися сторонами (25) .
Уже Радищев писал: "Право естественное показало вам че-
ловеков, мысленно вне общества..." (26) (разрядка на-
ша - И.Г.), т.е. является способом, формой или даже стилем
мышления о праве вне зависимости от его конкретного содержа-
ния (27) .
Относительно этой же концепции К.Маркс отмечал, что ею
создается (т.е. теоретически формируется) образ людей в неком
"естественном" состоянии (28). Следовательно, право оказывает-
ся не самим реальным правом, а некой логикой теоретико-право-
вого мышления.
Как раз это мышление о праве в его взаимосвязи с объек-
тивной реальностью и составляет предмет предлагаемой "филосо-
фии права".
Возможно, что после всего сказанного читателя все же не
покидает неприятное чувство неясности и выражающий это чувст-
во вопрос - о чем же все-таки идет речь? Не смотря на некото-
рую перестановку традиционных акцентов, предлагаемый подход
является все же чем-то менее новым и оригинальным (т.е. и не-
понятным) , чем это может показаться на первый взгляд. Дело в
том, что одна мета-наука,аналогичная^философии права,в систе-
ме правоведения уже существует.
Рассматривая проблему соотношения предмета и объекта нау-
ки, болгарский философ В.С.Добриянов указывает, что в рамках
любого объекта науки (а сам этот объект может изучаться разны-
ми науками как, например, человек является объектом антропо-
логии, анатомии, психологии) можно выделить, как минимум, три
предмета, т.е. указать, по крайней мере, на три науки: (29)
(а) теория объекта; (б) история объекта; (в) история учений
(т.е. теорий и историй) об объекте.
С нашей точки зрения следует внести две поправки. Во-пер-
вых, история учений об объекте занимается с иным объектом,
17
чем история объекта, она занимается рефлексией этого объекта,
т.е. знаниями в их диалектической противопоставленности объ-
V
екту. И во-вторых. Выделение в одном объекте науки предмета
для истории и теории объекта отражает тот общепризнанный факт,
что знание об объекте складывается в диалектическом единстве
исторического и теоретического познания, отражения структуры
(функционирования) и генезиса объекта. А если так, то позна-
ние учений об объекте тоже должно являться совокупностью ис-
торического и теоретического подхода. Пренебрежение последним
означает отказ от попытки полного отражения изучаемого объек-
та. И если правовые учения являются объектом (хоть и другим,
чем объект этих правовых учений) научной рефлексии, нам необ-
ходима не только их история, но и теория. Иными словами, речь
идет о науке, которая является теорией того же самого объекта,
который изучается историей политических и правовых учений. Но
эта история представляет собой уже не историю, а теорию этих
учений, т.е. рассматривает не столь их историческую последо-
вательность, сколь их внутренюю структуру.
Представляется, что в дальнейшем проблема теории теории
права приобретет еще большую актуальность по мере действия
тенденции более четкого выделения внутренних законов теорети-
ко-правового мышления. "Развитие сложных систем любой приро-
ды", отмечает А.И.Петрущик, "означает повышение их независимос-
ти по отношению к внешним факторам и возрастание зависимости
... от самих себя" (30).
И наконец. Пожалуй, ни одна научная проблема, тем более
научная дисциплина или направление никогда еще не рождались
потому, что они просто должно были рождаться во имя спасения
авторитета отдельных абстрактных рассуждений. Они рождались
потому, что сама научная практика обнаруживала проблемы, ко-
торые требовали специального изучения. Речь идет, таким обра-
зом не об институтциональном признании некой новой науки, а
об осознании ряда относительно новых проблем, возникших перед
юридической наукой и решению которых может способствовать зна-
ние того, чем является теория, при помощи которой мы пытаемся
их решить.
* « *
18
При гносеологическом подходе к правовому знанию обнару-
живается, что возникающие здесь проблемы и выражающие их воп-
росы носят принципиально иной характер по сравнению с тради—
ционной онтологической юридической проблематикой. Так филосо-
фия права (как гносеология) не занята вопросами о том, чем
является право, какова его структура, содержание, функции и
т.п., а вопросами типа - что такое правовая теория?, что счи-
тается объяснением в правовой науке?, каков механизм включе-
ния факта в правовую теорию?, в чем заключается специфика
конкуренции правовых теорий?, какова общая логика развития
правового знания? и т.д., и т.п. Характерной чертой всех этих
вопросов является то, что они нацелены на изучение трансфор-
мации правовой действительности в знание о праве, на процесс
формирования идеального отражения материального объекта.
В этом плане вопросы восприятия права, насколько нам из-
вестно, пока еще не ставились. По-этому предпринимаемое ис-
следование является неизбежно лишь первым и предварительным
шагом в этом направлении. На этом этапе вряд ли будет целе-
сообразной постановка столь фундаментальных вопросов, которые
мы только что указали в качестве проблем ^философии права? По-
этому здесь преследовалась гораздо более скромная цель -
дать первоначальное описание восприятия права в его наиболее
простой и очевидной форме - в форме правовых текстов и выяв-
ление некоторых проблем, связанных с этим процессом.*
Таким образом, речь идет о восприятии права через одну
из его форм - Формы права в узком (и прямом) смысле этого сло-
ва (31) . Язык, текст права понимается нами в смысле опосредо-
ванной формы права. М.Г.Макаров определяет"Опосредованная
форма" выражает способ связи содержания, которое выводится из
определяющего содержания и его непосредственной формы. Она
опосредована по отношению к этому определяющему содержанию и
в то же время непосредственна по отношению к выведенным из не-
го явлений." (32) Это определение представляется справедли-
вым и относительно права и правового текста. В общем мы соли-
дарны с Ю.А.Тихомировым, указывающим, что закон (однако от-
нюдь не только закон! - И.Г.) является "формой существования
права", а язык закона (здесь - текстуальная форма права -
И.Г.) - его формой (33). Опосредованный характер текстуаль-
*Предварительно заметим, что текст понимается нами здесь в до-
вольно широком смысле как система знаков, созданных культу-
рой. Письменная форма является, в таком случае, лишь наиболее
развитым видом текста вообще.
19
ной формы, однако, не означает, что она является чем-то вто-
ростепенным, случайным и переходящим для существования права.
Такое мнение может быть отвергнуто уже на том основании, что
ни одна правовая система в течение всей известной истории че-
ловечества не существовала при отсутствии такой формы. Далее
мы попытаемся доказать и то, что право вообще не может сущест-
вовать не будучи воплощенным в текстуальную форму. Сказанное,
разумеется не означает, что право может быть сведено и объяс-
нено на уровне его текстуальной формы, но все же означает,
что эта форма имманентна праву и, следовательно, является
объектом правового восприятия, т.е. приобретает качество од-
ной из философско-правовых проблем.
* * *
Гносеологические .проблемы правового текста выступают в
повседневной практике судебного и административного правопри-
менения как проблемы, толкования законов. Учение о толковании
является неотъемлимой частью общей теории государства и права.
Тем не менее, количество специальных работ, посвященных этой
теме, относительно невелико (34) . вклад в разработку пробле-
матики толкования права внесли советские правоведы Н.Н.Воп-
ленко (35), П.Е.Недбайло (36), Ю.Г.Ткаченко (37), А.С.Пигол-
кин (38), С.Г.Ткачева (39), А.С.Шляпочников (40), А.Ф.Чердан-
цев (41) и др.
Следует, однако, указать, что в монографических трудах
указанных авторов, а также в учебной литературе по общей тео-
рии государства и права основное внимание обращалось на
юридический анализ феномена толкования, на право-
вые форил применения этой процедуры, а также разрабатывались
отдельные вопросы конкретных технических приемов толкования
закона. В исследовании же, берущем за исходную точку текс-
туальную форму правовых явлений, проблема толкования высту-
пает как гносеологическая. Возникает задача первоначального
описания того положения, с которым сталкивается познающий
субъект, превратив в предмет своего исследования право в его
наиболее широкораспространенной и доступной форме, в форме
правовых текстов.
Неразработанность такого подхода в марксистской литера-
туре вынуждает нас обращаться к определенному кругу немарк-
20
систских источников. Дело в том, что в условиях смены одной
методологической программы другой, особенно рельефно вырисо-
вывается их взаимосвязь с определенными общефилософскими кон-
цепциями .
Необходимо особо подчеркнуть, что анализ определенных
концепций толкования неизбежен как предварительный этап и для
раскрытия основных программных философско-правовых концепций.
Эта идея основана на сознавательном допущении того, что в
процессе толкования интерпретатор ставит перед собой задачу
раскрытия того, чем право, по его мнению, 11 на самом деле яв-
ляется”.* Если считать, например, что право есть воля законо-
дателя, то задача толкования заключается в раскрытии этой во-
ли" (42) .
Значение проблемы познания правового текста для филосо-
фии права (как гносеологии правопознания) определяется и
следующим моментом. Объективный и необходимый характер диа-
лектической взаимосвязи общего и особенного дает возможность
предположить, что все области научного познания обладают ря-
дом общих моментов, характеризующих эти явления именно как
научные исследования. Так, например, процедуры наблюдения,
описания, объяснения, обоснования и т.п. свойственны не от-
дельным видам поиска достоверного знания, а научной форме
рефлексии в целом. Наряду с ними существуют и отдельные спе-
цифические процедуры, свойственные отдельным областям науч-
ной деятельности, а также специфические моменты в уже назван-
ных общенаучных процедурах, обусловленные особенностями изучае-
мого предмета отдельной науки и поставленной перед ней зада-
чей.
Если считать, что методология отдельной науки (т.е. ее
гносеология) представляет собой относительно целостное явле-
ние (в силу определенной целостности предмета ее изучения) ,
то можно допустить, что специфичность общенаучных процедур
взаимосвязана с, сущностью особых процедур, характерных
для данной науки: общенаучные процедуры должны "специфировать-
ся" в сторону стыка с особыми методами данной области иссле-
дования - в обратном случае относительная методологическая
целостность данной научной области будет нарушена. Таким об-
разом, раскрытие сущности особого метода может оказаться од-
ним из ключей для обнаружения специфики общенаучных процедур
в отдельных областях научного поиска.
*В данной работе это допущение лишь постулируется и не выво-
дится из каких-либо иных предпосылок.
21
Так, например, в исследовании А-А, Порка было убедитель-
но показано, что одной из специфических процедур историческо-
го исследования является нарратив (повествование, рассказ)
(43). Представляется, что аналогичную позицию в правовой нау-
ке (возможно, что наряду с другими процедурами) занимает тол-
кование нормы как познание юридической формулы.
И еще. То, что юристами впоследствии применяется, крити-
куется, изменяется есть, строго говоря, не сама норма права,
а ее образ, отражение. Норма для юриста относится к области
материального, т.е. внешнего и, по крайней мере до некоторой
степени, от нас независимого, а наше знание о ней есть идеаль-
ное. Их бытие не только различно, но и диалектически противо-
положно. Проще говоря - юрист исходит в своей деятельности не
столь из самой нормы хотя мы и не знаем, что это такое , а
из своего представления о том, чем эта норма яв-
ляется. Следовательно, процесс превращения материального в
идеальное предшествует любым иным операциям над
этим идеальным, т; е. формирование образа права предшествует
любым иным действиям над ним (применению, критике, изменению,
анализу и т.п.). Таким образом, научное толкование закона
(точнее - формирование научно обоснованных представлений о
нем) оказывается предпосылкой применимости остальных научно-
правовых процедур и в силу этого может послужить первым шагом
в задаче раскрытия специфики общенаучных процедур в правоведе-
нии.
Правовое толкование как познавательная процедура пред-
ставляет собой достаточно сложное и многоплановое явление, до-
пускающее различные подходы к его изучению (44) . в данном же
случае отметим дополнительно лишь некоторые из тех моментов,
которые связывают эту проблему с некоторыми классическими воп-
росами философской методологии и на уровне которых может обна-
ружиться различие философако*~правового понимания толкования
от его классических интерпретаций. Понятие правового текста
многозначно и объемно, включая в себя целый ряд структурных
подразделений, обладающих существенными различиями. В самом
общем смысле все правовые тексты (в западной литературе иног-
да они обозначаются термином "юридическая проза") разделяются
на две крупные категории - тексты действующих нормативных ак-
тов и метаязычные тексты, включающие "язык науки права, язык
юридической практики государственных органов, обыденные выска-
зывания о текстах действующих законов" (45) . Оба эти подразде-
ления включают, в свою очередь, достаточно разнопорядковые яв-
22
ления. В целом же понятия, используемые в собственно правовом
языке, могут быть названы категориями права, понятия же, ис-
пользуемые на их мета-уровне - правовыми категориями (46).
Приняв такое деление, мы ограничим наши дальнейшие рас-
суждения преимущественно первой группой правовых текстов,
т.е. текстами, выражающими нормы.
При классическо-юридическом подходе, как известно, выде-
ляются определенные т.е. технические правила и принципы тол-
кования, применение которых хотя и не дает однозначно правиль-
ных интерпретаций нормативного текста, но исключает, по край-
ней мере, некоторые особо грубые нарушения в практике приме-
нения законодательных положений.
Среди несомненных достоинств такого рода правил можно
особо отметить обстоятельство, что они, как правило, концент-
рируют свое внимание именно на ту специфику, которая превра-
щает обычные словоупотребления в тексты закона, то есть эти
правила в какой-то мере принимают во внимание и социальную
функцию права. Эти технические правила достаточно формальны
и тем самым не могут привести к однозначному решению задачи
толкования. В силу этого можно говорить и об их относительной
идеологическо-философской нейтральности, что привело к тому,
что некоторые из них сохраняются в неизменном виде в течение
довольно длительного периода и признаются авторами самых раз-
ных мировоззренческих убеждений. Дело в том, что эти правила
ориентированы и, следовательно, в значительной мере и обуслов*
лены вышеупомянутыми формулами правового мышления, логикой
построения систем прав и обязанностей. Однако идеологическая
нейтральность технических правил может быть названа мнимой,
так как п ед и н од уши е11 во взглядах теряется сразу же, как толь-
ко эти технические правила начинают применяться
хотя бы к одному даже абстрактно воображаемому случаю.
Возьмем, например, понятие пределов необходимой обороны,
встречающееся в той или иной форме в самых разных законода
тельных системах. При толковании встает вопрос — являются ли
конкретные действия необходимой обороной в юридическом смысле
слова или следует применить какую-нибудь иную юридическую
квалификацию?
Тот же Кокрэм, исходя из абстрактного принципа справед-
ливой воли законодателя (47), ответил бы на этот вопрос так:
конкретное деяние является необходимой обороной в том случае,
если такая квалификация в наибольшей мере соответствует идеа-
23
лам справедливого правосудия* ** Такой же была и точка зрения
буржуазно-либерального юриста Е.В.Васьковского, предлагавшего
исходить из общего принципа "милостивости законодателя" (48) .
Не касаясь в данном случае непосредственно политических по-
следствий таких взглядов отметим, что марксистская точка зре-
ния принципиально иная. Не абстрактная идея справедливости,
а понимание исторической обусловленности права и ее функций
в обществе являются основой применения технических приемов
толкования права. Решение же о подчиненности конкретных фак-
тов определенным общеправовым понятиям выносится, согласно
учению В.И.Ленина о конкретном характере истины, на основе
всестороннего анализа конкретных обстоятельств конкретного
дела. Применимость термина "необходимая оборона" для отдель-
ного случая не может быть предсказана абстрактно, а требует
квалифицированной объективной оценки фактов эаконопримените-
лем. Тем самым марксистская теория неоспоримо ведет к тому,
что толкование немыслимо без учета общих социологических за-
кономерностей. Они учитываются в процессе толкования как не-
посредственно (путем знания этих закономерностей и конкретных
фактов, их выражающих) , так и опосредованно - через сущест-
вующую правовую систему.
Таким образом обнаруживается, что и при чисто юридичес-
ком подходе (например, при применении юридических технических
правил толкования закона) в ходе углубления исследования воз-
никают вопросы мировоззренческо-философского характера.
Как уже приходилось отмечать, в нашей юридической и фи-
лософской литературе пока отсутствуют традиции гносеологичес-
кого подхода к правовым текстам, что вынуждает обращаться и
к определенному кругу немарксистских источников. Э.Н.Лооне
замечает: "Наше отношение к трудам современных и прошлых не-
марксистских методологов ... не может быть ничем иным, как
критическим. Но речь идет именно о критике, а не об огульном
зачеркивании всего". И далее: "Познавательные результаты мо-
гут быть и у немарксистов ... Истина внепартийна, хотя отно-
шение к истине - значит, и философия, - партийно" (49) .
Среди работ немарксистских авторов особый интерес пред-
ставляют некоторые разработки англо-американских философов и
теоретиков права (50).
*Для Кокрэма справедливость действующего закона является ак-
сиомой. Высшим критерием оценки справедливости закона являет-
ся действующая конституция страны. Таким образом и расистский
режим оказывается справедливым в той мере, в какой он получае',
законодательное подтверждение.
24
Специфика исторического развития англо-американской фи-
лософии права и период ее наибольшего влияния во многом свя-
заны со временем кульминации позитивистской методологии, по-
лучившей свое выражение в правовой науке в усиленном внимании
к текстуальным феноменам права, имеющем место (правда, в не-
сколько смягченном виде) и поныне. Хотя в данный момент и
трудно сказать, чтобы вопросы правового текста являлись бы
центральным объектом дискуссий западных правоведов, тем не
менее, в силу указанных традиций англо-американской теории
права можно отметить, что проблемы правового текста являются
своеобразной призмой, переламливающей определенные более глу-
бокие тенденции современного*развития англо-американской фи-
лософии права.
И второй момент. Как известно, англо-американская фило-
софия права переживает ныне особый период смены своих фунда-
ментальных установок, выражающийся в переходе от классически-
позитивистских концепций к возрождению теории естественного
права. Ситуация же смены научных парадигм особенно ценна в ка-
честве объекта исследования с точки зрения гносеологии науч-
ного познания. Именно здесь особенно рельефно обнаруживается
взаимосвязь отдельных методологических программ с построенны-
ми на их основе онтологиями, что делает их более доступными
для восприятия. Новизна предпринятого исследования вынудила
нас не пренебрегать и этим обстоятельством.
Таким образом, предпринятое исследование не относится к
области работ по истории англо-американских политико-правовых
учений новейшего времени и тем самым приобретает право в ка-
кой-то мере отойти от общепринятых типологий и несколько более
вольно трактовать ход временной последовательности, что, ра-
зумеется, не означает права искажения объективно сложившейся
картины в целом. Так как рассмотрение современных тенденций
развития англо-американской правовой мысли не является само-
целью, мы попытаемся абстрагировать дальнейшие рассуждения от
тех специфических проблем, которые возникают в связи со спе-
цификой англо-американской правовой системы, и рассмотреть
лишь те моменты англоязычной правовой теории, которые могут
представить определенный интерес с точки зрения положительно-
го развития гносеологического аспекта восприятия права на его
текстуальном уровне.
Общая логика исследования приблизительно такова. В первой
главе рассматривается взаимосвязь правового текста, текстуаль-
ного оформления права и права как явления социальной жизни.
25
4
Затем в плане первого приближения отмечается переход от чисто
текстуального подхода к праву, к его более содержательному
анализу в современной англо-американской буржуазной философс-
ко-правовой мысли как симптом того, что в этой мысли "что-то
творится" и что это "что-то" может оказаться интересным при
текстуальном подходе к праву. Вторая глава посвящена по су-
ществу переформулировке классических проблем теории толкова-
ния права в проблемы восприятия правового текста и выявлению
метафизических крайностей двух возможных подходов к ее реше-
нию. в третьей главе предпринята попытка выяснить, каковы са-
ше общие характеристики, основные идеи относительно бытия
права, которые лежат в основе тех или иных программ восприя-
тия правового текста. В четвертой главе эти идеи поворачивают-
ся их методологической стороной и рассматриваются как фило-
софско-правовые в смсыле гносеологии правопознания. в пятой
.главе представляется на гипотетическом уровне один из возмож-
ных вариантов диалектико-материалистического развития пробле-
ш, основанный на итогах критического анализа недиалектических
и нематериалистических концепций.
26
ГЛАВА
ПРАВОВОЙ ТЕКСТ КАК ФОРМА ПРАВА
§ 1. Текстуальность права
Уровень юридической техники и правовых абстракций, прису-
щий римскому праву, не оставляет сомнении насчет того, что
правотворчество относится к достижениям мировой культуры. Мно-
гое, что мы знаем об истории человечества, стало нам известно
из источников юридического характера. Обращаясь к молодежи,
известный американский юрист Феликс Франкфуртер сказал: "Пра-
во справедливо называется великим антропологическим докумен-
том. Оно в значительной мере олицетворяет лучшие достижения
цивилизации и стоит в одном ряду с величайшими ее творениями
- шедеврами поэтов и художников" (51) . Следовательно, возмо-
жен вывод об определенной взаимосвязи культуры и права. Это
суждение, однако, основано на поверхностном наблюдении и тре-
бует более детального развития.
Обществознанию известно огромное количество достаточно
различных определений феномена культуры. Такое положение не-
избежно в силу парадоксальности ситуации ее определения - об-
щественная наука, определяющая культуру, является сама фраг-
ментом некой культуры и склонна особо выделять в определении
те части культуры, которые являются наиболее характерными то-
му типу культуры, частью которой эта наука является. Таким об-
разом, речь может в данном случае идти, в первую очередь, о
неком минимальном определении культуры, а точнее - о выделении
признака (или признаков), без которых определяемый феномен уже
не может считаться культурой. Причем, этот признак должен в тс
же время являться инвариантным для всех типов известных нам
культур. Отметим среди возможных таких признаков один, на наш
взгляд, наиболее существенный: "Все многообразие отграничений
культуры от некультуры, по сути дела, сводится к одному: на
фоне некультуры культура выступает как знаковая система <52)•
Гредставляется, что это не просто эмпирический факт (все
известные нам культуры были знаковыми системами), но и логи-
ческая необходимость функционирования культуры. В марксистской
27
культурологии справедливо подчеркивалось, что культура являет-
ся не только результатом социального, коллективного творчест-
ва, но и его предпосылкой (53). Даже более - культура являет-
ся мезаниэмом, обеспечивающим возможность социального прог-
ресса .
Человек, как биологический вид, является носителем опре-
деленной структурной (генетической) информации, унаследован-
ной в ходе длительного периода биологической эволюции и отра-
жающей наиболее существенные (с точки зрения физического су-
ществования) моменты внешнего мира. Механизм накопления такой
информации связан с медленными изменениями среды обитания и
не обеспечивает такого уровня динамического при с пис об ления к
среде, который характерен обществу. Этот механизм не способен
так же обеспечить такого стремительного развития во взаимоот-
ношениях природы и человека, который нам известен. Следователь-
но, в обществе действует и иной, причем очень эффективный ме-
ханизм.
Ребенок, постепенно включаемый в социальное делое, не
проходит по ступеням всех этапов становления социального че-
ловека, а находит общество уже в некотором развитом состоянии.
Учеба токарному мастерству не начинается с выделывания огня
при помощи двух деревянных палочек. Новый член общества в
своем становлении не кончает, а начинает с уровня, уже дос-
тигнутого обществом. Таким образом, он приобретает опыт пре-
дыдущих поколений не лично и не непосредственно, а в опреде-
ленном "снятом" виде, опосредованно языком, сложившимися ло-
гическими структурами мышления и вовлеченного в общественный
оборот материальным миром (54), словом - культурой. Следова-
тельно, культура может быть рассмотрена как некая коллектив-
ная память, ка*к воплощение социального опыта. В силу этого
каждое новое поколение начинает не "с нуля", а продолжает на-
чатое, что и обеспечивает прогресс человечества. Если рассмат-
ривать культуру в качестве "специфического космического явле-
ния", то можно сказать, что культура выступает в качестве спе-
«I
цифического антиэнтропийного механизма, благодаря которому
соответствующие системы оказываются в состоянии успешно проти-
востоять энтропийным процессам и повышать свой уровень" (55) .
Культура является, таким образом, воплощением опыта об-
щества, механизмом, обеспечивающем его развитие, интегрирую-
щим отдельных людей и некое социальное целое. "Культура -
сверхиндивидуальный интеллект - представляет собой механизм,
28
восполяющий недостатки индивидуального сознания и, в этом от-
ношении, представляющий неизбежное ему дополнение" (56) .
Эти качества культуры объясняются тем, что в ней мы
имеем дело не столько с "вещами внешнего мира", сколько с их
заместителями - знаками. Знаки, конечно, тоже являются своего
рода "вещами", но их ценность заключается не столь в них са-
мих, а в том, что они обозначают нечто иное (57) . Так, напри-
мер, школьнику не приходится пить серную кислоту, чтобы убе-
диться в ее вредности, достаточно, чтобы учитель ему это ска-
зал. Причем знаки в виде слов "серная кислота" и "вредно" не
являются сами по себе серной кислотой и вредностью, а их за-
местителями. Ф.Энгельс отмечал, что человеческая практика
вообще немыслима при отсутствии достаточно развитой формы
языкового общения (58) .
Ограничим наши рассуждения о природе культуры этими за-
мечаниями и перейдем к вопросам о праве.
Вряд ли мььзнвает возражения мысль о том, что одной из
главнейших социальных функций права является регулирование
отношений взаимного поведения отдельных членов социального
целого. Эта функция очень схожа с социализирующей функцией
культуры. И в том и другом случае целью является интегрирова-
ние отдельного индивида в социальное целое, что обеспечивает
существование и развитие последнего. Чтобы право было способ-
но выполнить эту функцию, оно должно быть воплощением добы-
того социального опыта и обладать формой, которая принята в
данной культуре, т.е. быть понятным. (Нелепо мыслить себе нор-
мы и правила, которых никто не может понять.)* Таким образом,
право как и культура необходимо обладает знаковой формой, вы-
раженной в определенном языке (58а).
Это можно проследить с самых ранних периодов зарождения
права, его выделения в особую форму общественного сознания.
Первая непосредственная связь права с культурой обнару-
живается в его первоначальном единстве с общей (мифологичес-
кой) космологической картиной. "В основе права и в основе ми-
фа, при всех их различиях и даже противоположности, лежала
*Уточним, что понятность господствующего права не означает
его общепонятности. Даже более, определенная общепонятность
стала атрибутом права лишь где-то в период зарождения и уста-
новления буржуазного права. В феодальных обществах Европы со-
держание официального права было недоступным большинству на-
селения - крестьянству, но оно было достаточно доступно тем,
кому надлежало это право применять. Таким образом, даже форма
права могла служить целям классового угнетения.
29
общая модель действительности, нередко выражаемая даже одина-
ковыми понятиями и словами" (586).
Сошлемся на пример. В одной из частей (по мнению некото-
рых историков - приложений) "Старшей Эдды" - "Песнь о Хюндле",
рассказывается о том, как богиня Фрейа, покровительствующая
герою повествования - Оттару, выведывает у великанши Хюндли
родословную Отт ара. Хюндль упоминает предков героя древних
королей и даже богов, но особо детально приводится пять пос-
ледних поколений предков Оттара, далеко не сравнимых по свое-
му значению с владыками и королями. Естественен вопрос - по-
чему? А.Я.Гуревич дает, на первый взгляд, удивительный и тем
не менее убедительный ответ: потому, что Оттару предстояла
тяжба из-за наследства и по древнескандианавским законам (в
частности - "Законы Гулатинга") для доказательства права на-
следования требовалось указание пяти поколений предков (58в) .
В этом примере переплетены миф и право и мы не осмелимся за-
датсься вопросом, который из них является отражением другого.
Наш вывод другой - право, даже в своей самой эародышной форме,
обладало неким языковым, текстуальным выражением, понятным и
принятым в данной культуре.
В данном случае мы понимаем язык1 в достаточно
широком смысле как неую систему знаков, допускающих создание
их различных комбинаций - текстов. Письменные источники ран-
него средневековья свидетельствуют о том, что в качестве та-
ких знаков в праве выступали как ритуальные действия, так и
предметы, которым придавалось символичесткое значение. Таких
форм описано множество. Укажем лишь на один пример из старей-
ших писанных варварских правд, являющийся письменной фикса-
цией существовавшего обычного права. В "Салической -правде"
говорится: ."60. О желающем отказаться от родства. § 1. Он
должен явиться в судебное заседание перед лицо тунгина и там
сломать над своей головою три ветки, мерою в локоть. И он дол-
жен в судебном заседании разбросать их в 4 стороны и сказать
там, что он отказывается от соприсяжничества, от наследства и
от всяких счетов с ними ..." (59). Указанные действия представ-
ляют собой определенную форму права, его язык, знаковую замену
действительности.* В качестве своеобразного языка права служат,
*В связи с этим текстом обнаруживается один весьма тонкий
ныоанс. Можно задать вопрос - знаковым выражением собственно
чего данный текст является? Права или его реализации?
Во-первых. Здесь налицо очевидно не один, а, по крайней
мере, два текста: текст самого закона и текст в виде ритуаль-
ного поведения, которое зафиксировано в законе. Во-вторых. Ри-
30
например, и терракотовые фигурки# олицетворяющие одобряемое
и порицаемое поведение у некоторых племен в Танзании (60).
Не впадая в тонкости исторической специфики различных
знаковых форм культуры, все же необходимо отметить один не-
маловажный момент. Знаковый характер ритуально-символических
форм права,роднящий их с более поздними - письменно-текстуаль-
ными формами, не означает их полного единства. Причем, разли-
чие заключается не только и не столько в различиях самой внеш-
ней формы знака, но и в механизме его функционирования. Если
письменно-текстуальные знаки образуют в своей совокупности
особый и относительно самостоятельный отражающий мир, то сим-
волическо-ритуальные формы права такого особого "наслоения",
видимо, не дают. Они стоят не "над действительностью", а вос-
принимаются как ее часть, вплетаются в ткань самого "мира".
"... Символ в народном праве не знак или условное обозначение,
а замена действительного предмета или явления его подобием".
Так, смысл ритуала передачи дерна при совершении отчуждения
земли заложен в том, что "для реального отчуждения владения
нужно было буквально передать его из рук хв руки" (61). Харак-
терно, что если обнаруживался неправомерный характер действия,
его пытались компенсировать, но его нельзя было объявить не-
действительным, если форма была верной.
Является ли ритуально-символическая форма, в таком слу-
чае, знаковой системой? (62) С точки зрения онтологического
статуса ритуально-символической формы права - да. Несмотря на
то, что эта форма в самих варварских обществах таковой не
всегда и воспринималась*, ее объективная роль все же заключа-
лась в замещении определенной действительности, т.е. в ее
обозначении.
туальная форма как раз и есть в данном случае форма права
(определенной нормы), чем не является письменный текст, ибо
ритуальная форма существовала во времени раньше, т*е. и без
письменной формы. И, в-третьих, право как явление общест-
венное очевидно вообще не мыслимо вне его реального функцио-
нирования хотя бы как определенной информации, следовательно,
оно вообще не мыслимо как просто система статических норм, не
оказывающих какого-либо воздействия на что-то (по крайней ме-
ре на сознание). Следовательно, здесь, на знаковом формальном
уровне ритуала форма права и форма его реализации совпадают.
*В мифическом сознании культовые действия воспринимаются на-
равне с любой другой орудийно-предметной деятельностью. Жерт-
воприношение богам стоит в этом смысле в одном ряду со вспахи
ванием земли как средством обеспечения хорошего урожая.
31
Приведенных примеров достаточно, чтобы обнаружилась не-
обходимость проведения определенных границ между различными
уровнями или стадиями становления текстуальной формы права.
Во-первых, это уровень реального поведения, в котором непос-
редственное природное отношение первобытного человека не об-
ладает еще характером осознанной деятельности и роднит его с
животным миром. О наличии некой культуры в этом случае можно
говорить лишь с явными натяжками (63) . Следующим представляет-
ся уровень, когда выделяется культура и общественное сознание,
еще не расчлененное на отдельные формы. Здесь, право, пожалуй,
уже существует, но лишь как некое предправо, которое таковым
еще не осознается. Право столь переплетно с общей культурной
средой (в т.ч. с мифом, религией) ,что может оыть оценено как
право лишь с более высокого уровня культурного развития, рет-
роспективно. Здесь, кстати и выступает одна из важнейших проб-
лем истории права - при наличии каких эмпирических фактов мож-
но вообще говорить, что право (именно как право, а не мораль
или обычай) существует (64) . И наконец - третий уровень, ког-
да существует право как особая форма общественного сознания и,
по крайней мере, начинается его письменная фиксация. Этот уро-
вень четко отделяет право и от религии и религиозных форм зна-
ния. А.Даймонд справедливо подчеркивает, что вопреки ходячему
мнению, уже варварские правды практически не включали в себя
религиозных элементов (65) . Письменная фиксация права (а пись-
менно фиксировались в первую очередь, изменения, вносимые в
действующее обычное право) или вцделение отдельных символичес-
ких форм как собственно правовых, создало возможность расхож-
дения действительного права и его официальной формы. Тем са-
мым, хотя право и является отражением истории, оно не являет-
ся ее единственным и даже далеко не всегда верным описанием.
История, например, античности свидетельствует о том, что юри-
дическое положение раба не исключало владения рабами иногда
значительного состояния, занятия должностей, весьма существен-
ных с точки зрения механизма государственной власти.* Таким
образом история, написанная по чисто юридическим источникам
может невольно оказаться искаженной. Чем больше право выделяет
*См. так же стр. 143 настоящей работы. Тем не менее, и
это право остается достоянием культуры как достигнутая форма
юридического мышления и по мере уменьшения инструментальной
роли системы права уходящей в прошлое, увеличивается его функ-
ция как знака общества и мышления, создавшего его. (Происходит
то же, что и с каменным топором.)
32
в качестве одной из своих форм письменный текст, обладающий
явно знаковыми качествами, тем возможнее становится расхожде-
ние этой формы с самой общественной реальностью. С точки зре-
ния онтологического статуса ритуально-символической формы
права она тоже являлась уже отражающей системой. Не смотря на
то, что эта форма в самих варварских обществах таковой не всег-
да и воспринималась (66), ее объективная роль все же заключа-
лась в замещении определенной действительности, т.е. в ее
обозначении.
Не смотря на существенные различия во внешних формах и
даже в механизме их функционирования и восприятия в культуре,
все они являются общепринятыми и понятными в данной культуре,
ибо пользуются ее языком.
Примеры, приведенные выше, свидетельствуют и о том, что
форма права, его язык, тесно взаимосвязаны с уровнем и форма-
ми мышления общества, в котором существует данная культура.
Конкретный характер мышления в культурах раннего средневеко-
вья отражается, например, в том факте, что "в отличие от па-
мятников уголовного права более поздних эпрх, соответствующие
разделы правд разрастаются в обширные каталоги пеней и штрафов,
никак не обобщенных и не подводимых под общую рубрику" (67).
(Вспомним здесь хотя бы отдельные из них - Салическая правада,
Рипуарская правда, даже более поздняя "Каролина".)
Символическое и мифологическое выражение правовых норм
(точнее - правил и алгоритмов поведения) и публичность их вы-
полнения обеспечивали в древних культурах и сохранение права
в памяти, а следовательно, и сохранение его необходимой ста-
бильности. "Церемония выполняла здесь ту функцию, которую в
более цивилизованном обществе выполняет документ" (68).
Таким образом, все указанные взаимосвязи культуры и пра-
ва могут быть сведены к следующим моментам:
1) культура и право обеспечивают интеграцию индивида в
социальное целое;
2) культура и право являются воплощением накопленного со-
циального опыта;
3) форма права определяется в конечном счете, в значитель-
ной мере и формами культуры, в которой право сущест-
вует .
Все это приводит нас к выводу о том, что право не только
тесно связано с культурой, но является и частью последней.
С«С.Алексеев отмечает: "Правовая форма общественного регули-
рования, сложившиеся свойства права, в том числе высокая нор-
5
33
мативность, формальная определенность, приемы, обеспечивающие
его динамизм, процессуальные формы и другие, представляют
собой известные достижения культуры" (69) (подчеркнуто нами -
И.Г.).
Из того факта, что право является частью культуры, сле-
дует и вывод о том, что право неизбежно обладает языковой
(т.е. знаковой) формой. (Об этом свидетельствовали и приве-
денные примеры.)
Как уже указывалось выше,' ценность знака заключается в
его функции замены реальных явлений, в его бытии в качестве
иного по отношению к миру. "... Для знаковых моделей, как и
вообще для знаковых систем, характерно их использование не со
стороны их физических свойств, хотя они и обладают таковыми
в качестве материальных феноменов, а со стороны их значений"
(70). Не рассматривая в данном случае всех известных взаимо-
отношений знака (71), отметим лишь два основных вида отноше-
ния знака к внешнему контексту.
Во-первых, отношение значения, как связь с тем фрагмен-
том материального бытия, который им обозначен. Эта взаимосвязь
не является прямой, а опосредованной идеальным образом внешне-
го мира. Так что строго говоря, знак является непосредственным
выражением идеального. Иными словами - отношение обозначения
не возникает само собой, автоматически, а необходимо предпола-
гает наличие субъекта, устанавливающего взаимсвязь между зна-
ком и обозначаемым. Но так как идеальные отражения материаль-
ного могут являться достаточно различными и индивидуальными у
разных людей, а знаки выполняют в культуре функцию интеграции
индивидов, то о значении знака можно говорить как об инвариан-
те в индивидуально различном идеальном. Если принять во внима-
Г
ние и то, что одни и те же вещи могут быть обозначены разными
знаками, то значение может выступать, как "некоторый эквива-
лент в допустимом классе преобразований" (72) .
Однако наличие определенных преобразований знаков, сохра-
няющих при этом свое значение, говорит о том, что само это от-
ношение является недостаточным для описания отношений знака с
его контекстом (с другими знаками, миром и идеальным) . Об этом
свидетельствует и классический семантический парадокс Рассе-
ла: после анонимного выхода в свет книги Скотта "Веверлей",
король Георг IV хотел узнать, является ли Скотт автором этого
романа. Если принять во внимание, что выражения "Вальтер Скотт"
и "автор "Веверлея"" синонимы (их значения эквивалентны) , то
вопрос звучит так - "Является ли Скотт Скоттом?". Однако даже
34
в такой парадоксальной форме нетрудно уловить разницу в упот-
реблении слова "Скотт". (Фразу можно перестроить, например, и
так - "Неужели этот Скотт ‘является тем великим писателем Скот-
том?") В этом примере выступает на передний план другое ка-
чество (отношение) знака - скысл<* ** Смысл знака связывает его
с более широким контекстом, чем одно лишь обозначаемое им
(денотат), и своего рода "именем" чего он является. Для тео-
ретической лингвистики и формальной логики отсюда начинается
сложная и поныне еще дискутируемая проблема о природе этого
более широкого контекста (73). В самих общих чертах этот кон-
текст может быть двояким. Во-первых, знаковым (смысл сообщает*
ся другими элементами знаковой системы или другой знаковой
системой, т.е. смысл семиотичен), во-вторых, контекст может
быть и внезнаковым (природа, общество; смысл здесь семантичен).
Но каким бы не был этот контекст, смысл в любом случае являет-
ся дополнительной информацией относительно обозначаемого зна-
ком. (Выражение "автор "Веверлея"" включает денотат знака
"Скотт" в класс авторов "Веверлея"-) Содержание этой информа-
ции (психические ассоциации, субъективный образ, вызываете
знаком), определяется же культурным контекстом, в котором ис-
пользуется данная знаковая система. Исследование различных
концепций смысла привело к выводу о его определенности приня-
той концепцией анализа (74) - Но во всех случаях обнаруживает-
ся, что "реализация возможностей интерпретации- (т.е. выявле-
ние смысла знаковой системы - И.Г.) определяется контекстом -
языковым, социофизическим и особенно концептуальным, вопло-
щающим представления носителей языка относительно положения
вещей в мире" (75). Так, например, смысловая нагрузка ритуаль-
но-символических форм существенно отличается по своему типу
от нагрузки слов и выражений обыденного языка. Смысл первых
лежит в плоскости их соотношения как частей мира с остальным
миром, а не в плоскости соотношения знакового мира с внезнако-
вым (76) • Но это, разумеется, не лишает их смысла. Следователь
но, культура выбирает не только используемый ею материал язы-
ка (знаки), но и их восприятие, характер осмысления, критерии
их осмысленности.* *
*Отметим, что в специальной литературе довольно широко исполь-
зуется и иная терминология. То, что было здесь названо значе-
нием, именуется денотацией и значение рассматривается в таком
случае как единство смысла и денотации.
**Возможен, правда, случай, когда перед нами абсолютно новый
для нас знак, причем нам неизвестно и его значение. Но в та-
ком случае мы, строго говоря, вообще не имеем дело со знаком
(т.е. он не является знаком для нас).
35
Таким образом, знак является не просто заменителем обоз-
начаемого, но и носителем определенного знания о нем, кото-
рое привносится культурным, социальным и языковым контекстом.
(Имя "Вальтер Скотт" является в нашем культурном контексте
не просто обозначением одного человека, но и обладает смыслом
"великий английский писатель", "автор романов ..." и т.д.)
Таким образом, даже символические выражения самых казуисти-
ческих правил являлись не только знаковой заменой реальных
отношений и целей, которые ставились их регуляцией, но и об-
ладали смыслом, доставляли определенную дополнительную инфор-
мацию об их содержании, т.е. были понятными, осмыленными дан-
ной культурой.
Этот смысл, разумеется, может быть различным в различных
культурах. Так, например, "на всех этапах развития родового
общества экзогамное табу рассматривалось как средство нейтра-
лизации какой-то неведомой и поэтому особенно страшной опас-
ности, нависшей над человеческими коллективами и угрожавшей
самому их существованию ... Много тысяч лет над людьми родо-
вого общества тяготел кошмар давно исчезнувших поколений" (77).
Такой смысл экзогамных норм хоть и далек от их биологическо-
го и этического понимания, свойственного нашей культуре, но
является, тем не менее, смыслом, общепринятым в куль-
турах родового общества.
Таким образом, если выше нами была указана знаковость
любой культуры и права, то теперь возможен и вывод о культур-
ной осмыленности любого права в силу его знаковой природы.
На основе своего отношения к обозначаемому, знаки распа-
даются на двк крупные категории - условные и иконические. Ико-
ническими считаются знаки, связь которых с обозначаемым пред-
ставляется очевидной и относительно однозначной в силу схо-
жести их внешних структур. Наиболее типичным примером такого
рода знаков являются изображения - фотографии, картины, скульп-
туры и т.п. В силу однозначности взаимосвязи иконического зна-
ка с обозначаемым их понимание не требует специального обуче-
ния их значению. На этом основана, например, идея создания
пиктографии (международного изобразительного письма) - пони-
мание символов отдельных видов спорта доступно нам всем без
предварительной подготовки. К этому типу знаков относятся и
многие символы и ритуалы неписанных варварских правд (напри-
мер, передача дерна из рук в руки как знак отчуждения земель-
ной собственности).
36
Иначе обстоит дело с условными знаками. Их связь с обоз-
начаемым конвенциональна, условна и не вытекает непосредствен-
но ни из природы и формы денотата, ни из формы самого знака.
Примером такого рода знаков являются слова в любом из естест-
венных языков.* Вне конвенции слова теряют всякое значение,
становясь бессмысленной комбинацией букв и звуков. Так как
известные нам развитые системы права пользуются знаковой фор-
мой обыденного языка, то следует, что и связь правовых текс-
тов (теперь уже в узком смысле слова, т.е. текст как письмен-
ная фиксация естественного языка) с реальностью, с их смыслом
и значением условна, кон в е нци о н аль н а (78). Это не означает,
что эта условность, конвенция может быть произвольно изменена.
Для индивида эта конвенция выступает как нечто внешнее, объек-
тивное, от него независящее, так как она вплетена "в ткань11
самой культуры, в которую индивид интегрируется.
При сопоставлении иконических и условных знаков нетрудно
обнаружить, что последние гораздо экономнее иконических. (По-
думайте, сколько можно сказать при помощи каких-нибудь 30
букв 1)
Но при всем этом объем систем условных знаков неизбежно
ограничен. Представляется принципиально невозможным (хотя бы
уже в силу ограниченности человеческой памяти) обозначить все
необходимое условными знаками.
Поэтому в реальных языках складывается единство условно-
го и иконического, выражающееся в том, что условные знаки,
образуя определенные наборы, комбинации, тексты, приобретают
в определенной мере черты иконичности. Отдельные буквы, слова
(условные знаки), образуют тексты, соответствие которых
действительности (и смысловой инвариант которых) становится
все более однозначным. Условность тем не менее сохраняется в
силу условного характера входящих в текст слов. Таким образом,
сохраняется и проблема "правильного" сопоставления текста от-
раженной в нем действительности.
Другой причиной возникновения этой проблемы является то,
что любые знаки, и условные, и иконические являются сокращен-
ной записью их смысла и значения. Обозначаемая реальность,
*Под естественными языками мы понимаем здесь и далее нацио-
нальные языки, при помощи которых люди общаются в повседнев-
ной жизни (русский, английский, эстонский и т.п.). Правда, и
в ес.ественных языках есть одна категория выражений, которая
может быть причислена к иконическим знакам — ономатопеи.
(Вряд ли кто припишет выражению "гав—гав" значение петуха!)
37
Як-4
внешний или духов нь^Т^ир, всегда богаче, чем выражающий ее
знак. На уровне естественного языкаЧ?то может выразиться в
его многозначности. В качестве примера укажем лишь на синони-
мию (не существует абсолютно точных синонимов - всегда остает-
ся разница, по крайней мере, в ньюансах) г обозначение разных
понятий одним словом ("премия” в трудовом праве и обыденном
языке не одно и то же) и т.п.
Взаимосвязь иконического и условного в исторической рет-
роспективе развития права может быть описана как движение от
казуистики к нормам, от ритуально-символических форм к естест-
венно-языковой, словом - от иконичиского к условному. Это дви-
жение отражает развитие юридического мышления к все более глу-
боким и мощным абстракциям. Их эмпирическая верификация при-
обретает при этом все более проблематичный характер. В этом
сшсле восприятие правового текста представляет мысленное дви-
жение в обратном направлении относительно реального истори-
ческого развития права, его наполнения конкретным, "казуисти-
ческим” содержанием.Если результат этого восприятия фиксирует-
ся в той же форме, что и воспринимаемое, т.е. текстуально, то
происходит увеличение объема текста. Тексты толкований и разъ-
яснений длиннее отражаемых в них текстов правовых норм, но их
.соответствие действительности более однозначно (79) .
Таким образом, процесс восприятия правового текста при-
обретает вид создания нового, более иконического текста (по
крайней мере, мысленно), в принципе адекватного тексту-ориги-
налу, т.е. изоморфного ему. Текст - результат восприятия и
текст-оригинал должны при правильном отражении быть равнознач-
ными (80), хотя и являются иными. Таким образом, речь идет о
некотором изменении и расширении смысла при сохранении эначе-
НИЯ. .
В заключение можно сказать, что проблема гносеологии пра-
ва, по крайней мере, на первых порах может таким образом быть
представлена как проблема восприятия знаковой формл права,
как проблема соотношения знаковой формы права и знаковой
(текстуальной) формы результата этого познания.
38
§ 2. Переход от "критики языка" к идеалистической
социологии
Первые ассоциации, вызванные понятием "англо-американс-
кая философия права" у большинства читателей связаны, вероят-
но, с именами теоретиков-юристов Остина, Холмза, Ллевелина,
Паунда и др* известных представителей позитивистского тече-
ния в правовой науке. И это вполне естественно, ведь более
чем в течение века именно это направление играло наиболее
влиятельную роль в развитии англо-язычной теоретической юрис-
пруденции (81) . Относительно долгие традиции позитивистского
течения и обширность литературы сделали возможным всестороннее
изучение идеологического стремления и методологических возмож-
ностей правового позитивизма, а также глубокую марксистскую
критику этого направления• Большой вклад в изучение этой проб-
лемы внесли советские ученые-юристы - В.Д.Зорькин, О.Ф.Ива-
ненко, В.С.Нерсесянц,А.А.Пионтковский, В.А.Туманов, Б.А.Шабад,
М.Д.Шаргородский, К.А.Шварцман, А.Ф.Шебанов и др. Изучению
правового позитивизма было посвящено ряд диссертационных ра-
бот. Упомянем в данном случае лишь некоторых из их авторов -
О.Ф.Иваненко, В.А.Туманов, М.Н.Фарахат, Е.П.Филимонова. Зна-
чительное внимание этим проблемам уделялось также в целом ря-
де учебников и монографий, посвященных иным темам.
Не останавливаясь в данном случае на подробностях крити-
ки англо-американского правового позитивизма (будем считать
этот вопрос в данном случае достаточно изученным), отметим
лишь самые общие характерные черты этого направления.
Предварительно, однако, следует сделать одно чисто терми-
нологическое уточнение. Позитивизм в праве не означает теоре-
тической "школы" в традиционном смысле. Это общее направление
включает в себя целый ряд весьма разнообразных течений, кон-
цепций. Такое положение дел вызвало ряд терминологических
трудностей, в том числе и в марксистской критической литера-
туре. Соглашаясь с доводами в пользу терминологии, вводимой
В .Д. Зорькиным, выделим два более крупных подразделения в пра-
вовом позитивизме:
1) правовой позитивистский реализм (или социологический
позитивизм) — направление, ставящее своей задачей изучение
"действительных" социальных отношений в сфере правоприменения
и определяющее право как "то, что суды на самом деле делают"
39
(Ллевеллин, Холмз, Паунд, Грей, современная "Гвардская шко-
ла") ;*
2) правовой аналитический позитивизм - направление, ори-
ентированное, в первую очередь, на изучение правового языка,
правовых текстов и определяющее право как правила, принятые
в соответствующем определенном порядке (Остин, Харт, Салмонд),
то есть направление, сводящее ао словам В.Д.Зорькина "наблю-
даемые явления к текстам источников права, преимущественно
законам" (82) .
Хотя провести границу между этими двумя направлениями не
всегда возможно достаточно однозначно, они могут все же быть
отмечены, по крайней мере, как две тенденции. Их связанность
с позитивистской программой может быть выражена в принятии
ими методологии "положительной" науки, их различие же в том,
к чему конкретно эта методология прилагается.
Итак, основным предметом изучения социологического пози-
тивизма является право в том его виде, как оно функционирует
и рождается в процессе реальной правоприменительной деятель-
ности.** Возникновение такого направления очевидно связано,
в определенной мере, и со спецификой англо-саксонской систе-
мы права, в котором удельный вес "писанных норм" является (а
точнее: являлся) менее значительным, причем, даже писанные нор-
мы рассматриваются здесь не в том смысле, как это принято в
континентальной системе, а скорее как "определенная основа
для создания норм судьей. Решение судьи как бы завершает фор-
мирование закона, который применяется именно так, как он впер-
вые был истолкован судьей" (82а).
Следовательно, возможно выдвижение программы изучения то-
го, "что суды на самом деле делают" в качестве программы изу-
чения действительного права. Прагматическая философская уста-
новка нацеливала при этом на достижение знания, дающего воз-
можность каким-нибудь образом предугадать исход юридического
спора. Холмз писал: "Если Вы хотите узнать, что такое право
и ничего иного, посмотрите на него глазами простого человека,
который заботится лишь о материальных последствиях, которые
это знание помогут ему предсказать” (83) . Несмотря на явный
’Обратим внимание, что термин "правовой реализм" будет нами
позднее использован в более широком смысле как антипод "пра-
вового концептуализма".
*’разновидностью этого направления считается и т.н. "правовой
реализм США". Его отличительные черты, по сравнению с общим
направлением, не имеют здесь значения.
40
отказ от необходимости глубокого изучения "писанного права"
(Паунд различает, как известно, "право в книгах/" и "право в
действительности", оставляя за правоведением исследование пос-
леднего) (84), социологический позитивизм все же связан с оп-
ределенными текстами - текстами самого правового социологи-
ческого позитивизма. Их изучение, однако, не является собст-
венным делом социологического позитивизма и предполагает иной,
по отношению к нему метаправовой уровень (систематизация,
критика, оценка трудов социологов-позитивистов). В отдельных
случаях социологический позитивизм правда создавал и мета-
тексты, которые несли определенный нормативный, прогностичес-
кий характер (точнее - претендовали на это).* так, например,
Дж.Фрэнк пытался создать некую нормативную теорию, основываясь
на психологической концепции Пиаже (85) . Но в силу отвлечен-
ности (не говоря уже о философской ошибочности) такого рода
рассуждений, они не приобретали нормативного значения. То же
самое можно сказать и о бихейвиористских "приложениях" к ис-
следованиям социологов-позитивистов.* ** В силу разрыва теории
ч
и практического эмпирического исследования, результативным
оказывается лишь последнее, выступающее, однако, в качестве
только "дес. криптивной социологии" (разрядка на-
ша И.Г.) (86) . И поэтому, по собственному признанию сторонни-
ков этого направления, "когда возникает вопрос о нормативном
аспекте программы (социологов-позитивистов — И.Г.), ответ яв-
ляется отрицательным" (87).
Таким образом вопрос о естественно-языковой форме права
в данном случае отпадает. Остается, однако, еще одна возмож-
ность — не может ли сама деятельность судей, ее форма рассмот-
рена при таком подходе как знаковая, текстуальная (по далекой
аналогии с ритуалом)? Ответ и здесь отрицательный. В качестве
одной из отправных точек направления, ее представитель К.Лле—
веллин указывает: "Концепция плывущего права, изменяющегося
права ..• Концепция текущего общества, причем течение общест-
ва быстрее, чем течение права ..." (88). Таким образом, право
рассматривается как нечто постоянно изменяющееся и его посто-
янно возобнавляющееся рождение в правовых конфликтах означает
и его рождение всегда новым (89) . Следовательно, то, что ос
Нормативный не является синонимом юридического, а означает
здесь: "регулирующий человеческое поведение .
**Современный вариант такого рода теорий может быть представ-
лен, например, указанной работой Джерома Халла•
41
6
хается стабильным, есть процессуальная форма права (которая
может считаться своего рода яэыклм, текстом, знаковой систе-
мой), но не само право, т.е. и не его форма. Остается тип фор-
мы - обыденный язык, но конкретный набор слов каждый раз раз-
ный. И, если принять во внимание еще и разность "в скоростях
течения" общества и права, то изучение текста последнего дает
нам лишь знание о раз и навсегда минувшем прошлом, но никогда
не о настоящем и тем более будущем. В силу отсутствия сколь-
нибудь развитой концепции восприятия правового текста (строго
говоря, и самого права), ограничим наше рассмотрение этого ви-
да позитивизма вышесказанным.
Иначе обстоит дело с аналитическим позитивизмом. Основные
идели и принципы аналитического позитивизма в праве сводятся,
по мнению самих буржуазных теоретиков права, кроме других, и
к следующим постулатам: (90)
1) следует строго различать положительное право от идеаль-
ного права (этика) ("право есть то, что повелевает суверен"),
причем объектом научного познания может стать только первое
(91) ;
2) положительное право составляет единую логически целост-
ную систему, выводимую дедуктивно из правового положения су-
верена;
3) природа права заключается в текстуальном выражении
санкций, наступающих при определенных условиях;
4) международное право является единственной "положитель-
ной моралью”, ибо оно фиксирует лишь определенные желаемые
состояния, но неспособно применятся и не исходит от суверена;
5) суверен не ограничен ни в чем и его положение являет-
ся "пре-юридическим", т.е. это положение не выводимо из дру-
гих, но является общепринятым фактом (92);
6) основной метод науки права есть изучение правового язы-
ка, его внутренней логики.
Различие этой концепции от концепции социологического по-
зитивизма очевидно. Особо выделяется один из моментов, под-
черкнутый самым Остиным - право обладает текстуальной формой,
которая не может быть рассмотрена как продукт индуктивного
t
обобщения (отдельных решений правовых конфликтов) , а как це-
лостное выражение единой воли (93) . Это и составляет предмет
правового исследования (позитивное право) , право в буквальном
смысле слова (law strictly so called) . А раз так, то возможно
и его текстуальное изучение.
42
Реально эта программа вылилась в поиски некоего универ-
сального правового языка, в изучение лингвистических и логи-
ческих связей отдельных правовых терминов*
Но несмотря на различия социологического и аналитическо-
го позитивизма, обнаруживается их единство. (Обратим внимание
на первый пункт только что приведенных основных тезисов ана-
литики !) Это единство уходит своими корнями в предисторию по-
зитивизма - в философию Дэвида Юма. (В.И.Ленин указывал: "По-
зитивистами ... называют себя сторонники Юма” (94).) Здесь,
пожалуй, не имеет смысла воспроизводить все методологически
значимые положения Юма, сыгравшие роль о формировании философ-
ского позитивизма. Но один момент представляется нам все же
существенным с точки зрения раскрытия методологической основы
правового позитивизма.
В "Трактате о человеческой природе" мы находим такой ход
мысли: "Разум есть открытие истины или заблуждения. Истина или
заблуждение состоят в согласии либо несогласии с реальным от-
ношением идей, или с реальным существованием или фактами" (95) .
Представим теперь себе факт убийства. Оказывается, что "с ка-
кой стороны Вы к нему не подходили бы, Вы обнаружите только
известные аффекты, мотивы, желания и мысли. Никакого другого
факта в данном случае нет. Порок совершенно ускользает от Вас
до тех пор, пока Вы не обратите свой вэорь внутрь себя и не
найдете в себе чувства порицания, возникающего в Вас по отно-
шении к данному поступку" (96). Это чувство тоже факт, но имен-
но факт чувства, а не разума. Таким образом, связка "есть" не-
звметно заменяется связкой "должно". Вот и вывод: "Раз это
должно или не должно выражает некоторое новое отношение (отно-
сительно отношения "есть" - И.Г.), последнее необходимо сле-
дует принять во внимание и объяснить, и в то же время должно
быть указано основание того, что кажется совсем непонятным, а
именно того, каким образом это новое отношение может быть де-
дукцией из других, совершенно отличных от него" (97).
Таким образом, единство всей позитивистской линии заклю-
чается в заложенном уже ККсм строгом отграничении областей долж-
ного и сущего и объявление предметом научной рефлексии лишь
последнего- Различие сводится к тому, что в одном случае (со-
циологический позитивизм) сущим объявляется процесс функциони-
рования права, в другом (аналитический позитивизм) — воля за-
конодателя, выраженная в письменных текстах.
Однако времена монопольного господства позитивизма в анг-
ло-американской философско-правовой г*ысли минули. Последние
43
десятилетия являются свидетелями постепенного, далеко не всег-
да уверенного и четкого, но все же отхода от общей установки
изучения "одного лишь сущего". Этот процесс трудно назвать од-
нозначным и единым. Отметим лишь некоторые примеры*
Во-первых, этот отход может быть обнаружен на уровне обще-
этических теорий. В одном из своих обзоров Брайен Бэрри разде-
ляет англо-американские этические концепции на две основные
категории - консеквенциолистские (этическая оценка поступка
зависит от его последствий) и абсолютистские (действия являют-
ся сами по себе добродетельными или прочными) (98) . При таком
разделении очевидна взаимосвязь первой группы с позитивизмом.
Бэрри отмечает: "Я утверждаю, что мы находимся в положении
смены концеквенциолизма как исходной позиции на абсолютизм1'
(99). В данном примере направление перехода выражено открыто.
Но есть и более осторожные и неявные случаи. В 1975 г. в США
вышла в свет книга юриста-теоретика среднего поколения Мартина
Гоулдингапод традиционным названием - "Философия права" (100).
Хотя в ней дается общий обзор отдельных философско-правовых
учений (книга написана в качестве учебника само по себе
совсем неплохого!), скрывающий собственную позицию автора, но
некоторые моменты все же примечательны. В качестве исходной
методологической позиции Гоулдинг выдвигает мысленную ситуа-
цию поиска права в неизвестном нам примитивном обществе и за-
дает вопрос - что мы должны наблюдать в этом обществе, чтобы
мы могли сказать, что в нем существует право. Эта установка
выдержана явно в духе эмпирического фетамюнолизма социологи-
ческого позитивизма. Но в ходе дальнейшего исследования Гоул-
*
динг подвергает позитивизм довольно резкой критике обвиняя его
в излишнем логицизме и даже цинизме. ("Также как Остин подверг
право действию окиси логики, так и Холмз обмыл его окисью ци-
низма".) (101) Собственная же позиция Гоулдинга не выдвигает
никакой четкой программы, а склоняется скорее к теоретическому
плюрализму, компромиссу на уровне обыденного сознания (102) .
Близким к такому подходу является и открытый призыв к созданию
"эклектической юриспруденции" (103) . Отмечаются и попытки сти-
рания граней между правовым позитивизмом и его основным оппо-
нентом - теорией естественного права - при помощи утверждения,
что "диххотомия поэитивного/естественного права является рас-
плывчатой" (104).
Но несмотря на разные направленности и степени отхода от
позитивизма (105) , ясно одно - среди альтернативных позитивиз-
му методологий особое место занимает возрождаемая в том или
44
ином виде концепция естественного права, т.е. идеалистическая
социологическая теория права. Философская основа современных
естественноправовых доктрин может быть разной, в этом качест-
ве выступают ныне томизм, экзистенциалистская феноменология
дильтеевская герменевтика, концепция III мира Поппера и др.
Так или иначе - речь идет о возвращении области должного в
сферу правовых исследований, как их неотъемлемой части. А,
следовательно, возвращается и вся проблематика, связанная с
отношением человека к культуре и миру, которую позитивэм пы-
тался устранить.
Первостепенное значение в смене философских доктрин, в
конечном счете, играют социальные условия. Это суждение в пол-
ной мере относится и к процессу постепенного перехода англо-
американской философии права от позитивизма к естественному
праву. Отметим здесь лишь одну из причин этого перехода, ука-
зываемую самим буржуазными авторами. Согласно позитивистскому
определению, понятие права совпадает с понятием легальности,
т.е. определяющим признаком права является основанность на
политическом авторитете. В таком случае теряется различие,
например, между законодательством фашистской Германии и либе-
рально-буржуазными законами Швейцарии. Немецкий позитивист
Радбрух в 1932 г. утверждал, что юрист должен слепо следовать
букве закона и не задаваться размышлениями о его справедли-
вости. Видный датско-американский ученый Уильям Луйжпен в свя-
зи с этим пишет: "Тот же самый Радбрух, обессиливший германс-
ких юристов перед Гитлером, писал в 1947 г., что правовые нау-
ки вновь должны отдать должное истине, что существует более
высшее Право, чем положительное: естественное право, божест-
венное право, право разума. И несправедливость остается не-
справедливостью при сопоставлении с этим мерилом даже тогда,
когда этой несправедливости придается форма закона" (106) • По
справедливой оценке Д.Ллойда, правовой позитивизм является
формой этического релятивизма (107). Преступления фашизма, их
юридическое оправдание в рамках позитивистской доктрины и по-
служило толчком для поиска определенных "сверхправовых кри-
териев оценки положительного права. Карл Фридрих, оценивая
уроки фашизма отмечает, что легальная власть Гитлера не явля-
лась в то же время легитимной, не была авторитетной
перед лицом высших нравственных ценностей. Именно эти послед-
ние и должны, заключает Фридрих, быть объектом познания истин-
ной науки права (108) . Эта сторона социальных факторов отхода
от позитивизма охотно выставляется на передний план самим бур-
45
жуаэными теоретиками. Очевидно, здесь есть доля истины, но
не более. В.А.Туманов справедливо указывает, что позитивизм
не входит в число доктрин, сформировавших фашистскую идеоло-
гию. Даже более - "вся нацистская политико-правовая идеоло-
гия трактовала позитивизм как аналог либерализма и антипод
тотальной нацистской государственности" (109) . Таким образом,
позитивизм связан с фашизмом лишь косвенно, как доктрина не-
сопротивления политической власти после его установления. По-
пытки буржуазных теоретиков связать позитивизм однозначно с
государственным тоталитаризмом носят тем самым, скорее, идео-
логический, чем теоретический характер. Их сьысл заключается
в том, чтобы прикрыть те коренные социальные изменения, кото-
рые произошли после второй мировой войны и связаны с рождением
мировой системы социализма и с переходом общего кризиса капи-
тализма в новую стадию. Польский марксист Гжегож Сайдлер ука-
зывает на более глубокие причины отказа от позитивизма, в ус-
ловиях усиления влияния марксизма на эксплуататируемле массы
и углубления кризиса капитализма позитивистская теория права
оказывается явно недостаточной апологией буржуазной правовой
системы (110). Так, например, Э.Хант характеризует конец 60-х
годов как резкое усиление критического отношения к праву в
буржуазной науке. Основой его возникновения послужили серьез-
ные социальные проблема, охватившие капиталистический мир -
волна протестов войны во Вьетнаме, подъем революционной ак-
тивности рабочих и студенческой молодежи, одним словом, как
выражается Хант - "1968 г. и все прочее" (111) . В этих усло-
виях буржуазия начинает остро ощущать потребность в более раз-
вернутой и философски более обоснованной идеологической кон-
цепции, способной противостоять марксизму. И тем не менее,
практика правовых исследований в ряде стран Запада до сих пор
не соответствует идеалам ведущих буржуазных юристов-теорети-
ков - львиная доля работ, посвященных частным юридическим проб-
лемам, связанных с рассмотрением конкретных правовых институ-
тов и норм и помещенных в академических изданиях США и Велико-
британии, поныне пишется в традиционном стиле догматической
юриспруденции, оправданной методологически идеями классичес-
кого позитивизма.
В этом контексте хочется упомянуть вышедшую в 1936 году
и ставшую для американских юристов сенсацией статью фрэда Роу-
дела, в которой 29-летний ученый-юрист поклялся больше никог-
да не писать в научные юридические издания (112) . Джон Финч,
обсуждая тенденции современного развития англо-американской
46
правовой мысли, отмечает в связи с позитивизмом весьма остро-
умно: "Можно сказать, что сущее было спущено на землю с таким
грохотом, что нам поныне трудно собрать его куски" (113).
Указанные выше тенденции относительно новы и, очевидно,
пока трудно представить их исчерпывающую оценку, тем более,
что они еще не завоевали в буржуазной правовой литературе за-
метного положения. Тем не менее, можно достаточно определен-
но сказать, что сдвиг происходит в сторону расширения предме-
та традиционного аналитического исследования определенными
социальными моментами•*
Особое отношение к правовому тексту в правовой теории
США и Великобритании связано, видимо, с относительно долгими
традициями аналитического позитивизма в этих странах. В тече-
ние ряда десятилетий общие вопросы изучения правового текста
считались решенными и дискуссии велись в первую очередь отно-
сительно более детальных проблем формализации положительного
права. Теперь же, в связи с усилением естественноправовых кон-
цепций, принявших на вооружение феноменологические’и герменев-
тические методологии, ориентированные на изучение тех же фе-
номенов, что и аналитика (114), встали под сомнение самые
принципиальные положения существовавшего текстового анализа.
Вопросы герменевтики как лингвистической методологии
современной теории естественного права будут более подробно
рассмотрены в дальнейших частях данной работы, однако, здесь
уместно предварительное замечание- Дело в том, что герменев-
тика может быть рассмотрена двояко - как специальная методо-
логическая дисциплина, рассматривающая процесс понимания и
толкования текстов и как субъективно-идеалистическая онтоло-
гия, способная в соединении с экзистенциалистской феноменоло-
гией и концепцией естественного права дать относительно целост*
ный сплав теории, претендующей на значение общей социологии.
Если первый аспект герменевтики - чисто методологический, и
служит, в принципе, как возможная равноценная альтернатива
*Наиболее радикально этот переход отразился в англо-американ-
ской философии науки в знаменитой работе Томаса Куна Структу-
ра научных революций" (русский перевод - М., 1975). В его кон-
цепции наука предстает не просто как способ- наиболее органи
зованного выражения эмпирических данных, а как сложный социаль
ный феномен. Кстати, весьма характерен и тот факт, что сам Кун
отказывается считать себя философом науки и определяет свой
труд как историке-научный. Свидетельством же назревшего к сере-
дине 60-х годов кризиса неопозитивизма является необычайно
быстрое и широкое распространение концепции Куна,
47
позитивистской аналитике, то второй план - общесоциологичес-
кий, несет в себе явное преимущество герменевтики перед ана-
литикой (115).
Однако, как явствует из первого и пятого приведенных пос-
тулатов, характеризующих аналитическую концепцию права, пози-
тивистская аналитика хотя и не пытается отыскать социальные
детерминанты права, тем не менее начинает с постулирования
довольно сильной социологической предпосылки - существует по-
литический авторитет, суверен, сообщающий нормативных харак-
тер всему праву. Его наличие якобы недоказуемо теоретически
что для позитивистской аналитики значит - невыводимо эмпири-
чески , а принимается на основе очевидности и общепринятости
(116). Согласно Кельэену, приписывание атрибута авторитета яв-
ляется единственно возможным содержанием основополагающей
"базисной нормы" (117) . Тем самым "социология" аналитики ог-
раничивается простым утверждением о наличии "воли законодате-
ля", что, однако, не означает, что "социологический" момент
в аналитике отсутствует полностью. Но герменевтическая фено-
менология идет тут дальше, ставя вопрос: "Что и каким образом
закон выражает?" В качестве ответа на этот вопрос рождается
то, что может быть названо субъективно-идеалистической теорией
права. Иными словами, переход на герменевтические естественно-
правовые позиции не означает отхода от текстуальной проблема-
тики правовых явлений, а более широкую ее постановку. Если
критика аналитики и герменевтики как методологий может вес-
тись, в первую очередь, с точек зрения материалистической
диалектики, то критика герменевтики как социологии неизбежно
включает основные элементы материалистической теории общест-
ва и марксистской общей теории государства и права.
Таким образом, указанный процесс перехода в англо-амери-
канской философии права свидетельствует о двух подходах к
текстуальному восприятию права:
а) логико-лингвистический подход, исключающий из предме-
та правового исследования явления, которые считаются внешними
по отношению к языковой форме права;
б) текстуальное изучение, включающее право в более широ-
кие гносеологические и философско-антропологические контексты.
Перейдем к более подробному рассмотрению этих подходов.
48
ДВЕ КОНЦЕПЦИИ ВОСПРИЯТИЯ ПРАВОВОГО ТЕКСТА
Проблема восприятия права опосредована его текстуальной
формой и выступает в своем классическом виде как проблема
юридического толкования» При философско - правовом подходе эта
проблема, однако, несколько видоизменяется по сравнению с бо-
лее традиционными подходами к ней» Дело в том, что с гносео-
логической точки зрения не имеют особого значения вопросы,
связанные с юридическим толкованием как с элементом функцио-
нирования неких официальных структур (например, вопросы юри-
дической силы актов толкования, юридическое значение техничес-
ких приемов толкования и т.п.). Главный же вопрос заключается
здесь в рассмотрении соотношения правового текста (объекта) и
воспринимающего его субъекта, причем оба члена отношения рас-
смотрены здесь абстрактно, как философские категории. Поэтому
речь идет не1 об отдельных конкретных теориях толкования права,
а об основных методологических тенденциях, программах восприя-
тия правового текста. Исследовательская программа, котрую мы
понимаем в смысле, близком к развиваемому И.Лакатошом, являет-
ся общим направлением движения познания и включает две сторо-
ны - позитивную и негативную эвристику (что делать?, чего не
делать?) (118).
Довольно общее понятие "исследовательской программы"
(взамен теории) представляется уместным и в силу того, что в
данном случае мы не рассматриваем того, как в одном или дру- •
гом случае реконструируется процесс толкования (т.е. каков от-
вет на специфический юридический вопрос - как толковать?),
а в какой общий контекст вся проблема включается (что есть
уже познавательно-теоретический вопрос). Следует подчеркнуть,
что в большинстве случаев рассматриваемые программы не выраже-
ны их сторонниками в целостном и однозначном врде, так как ме-
та-юридический план проблемы восприятия правовых текстов до
сих пор специально не выделялся. Таким образом, речь может ид-
ти именно о тенденциях, совпадающих в большей или меньшей ме-
ре с отдельными теориями правового толкования. Их рассмотрение
49
7
представляет все же интерес в связи с тем, что типологизация
указанных программ поможет нам выявить гносеологические воз*
можности метафизических и идеалистических ошибок при подходе
ко всей проблеме.
Исходя из вышеприведенного разделения т.н. семиотических
и семантических смыслов текстуального выражения, можно рас-
сматриваемые программы разделить на две категории - семиоти-
ческие и семантические. В целом это разделение совпадает с
указанными двумя подходами к предмету правового исследования
в современной англо-американскрй философии права и распадают-
ся, в свою очередь, на несколько видов.
Схематически вся классификация может быть представлена
так:
программы толкования
логико-лингвистические
(семиотические)
содержатель ные
(семантические)
лингвистическо
логицистские исторические принципные
объективистские
Рассмотрим их по порядку.
*
§ 1. Логико-лингвистические программы
Как следует уже из основания выделения данного типа прог-
рамм, вся проблема восприятия правового текста рассматривает-
ся здесь в узкосемиотическом ключе. Единственным внесемиоти-
ческим моментом здесь является исходная точка программ - пос-
тулирование некой законодательной воли, базисной нормы, не-
коего "чистого" нормативного континуума и т.п., как логически
необходимой предпосылки существования права, без чего право
утеряло бы свой нормативный характер. Эта предпосылка не яв-
ляется итогом некой социологической концепции, а принимается
на основе ее "очевидности" и "общепринятости", как аксиома.
Лингвистическо-объективистская программа. Основная идея
этого типа программ может быть охарактеризована рядом выска-
зываний. Приведем некоторые из них.
Максуэлл: "Закон есть воля законодателя и фундаментальное
правило толкования, подчиняющая все остальные, гласит: закон
должен раскрываться "в согласии с намерением’ создавшего его""
(119).
50
Мур: "Ничто не может быть частью права какого-либо сооб-
щества, если оно не выражено волей лица или лиц, обладающих
надлежащим авторитетом в этом сообществе, или не может быть
выведено из такой воли" (120). Следовательно - понять, вос-
принять право означает раскрыть эту волю.
Кокрэм: "Намерение законодателя раскрывается в том, что
им сказано и не путем догадок о том, что он мог бы или должен
был иметь ввиду" (121).
Такая позиция может быть названа классической для анали-
тического позитивизма. Один из его основателей и основных
представителей Джон Остин писал: "Объект истинной интерпрета-
ции есть выявление права9 которое законодатель намеревался
установить, иначе говоря - ее объектом является раскрытие на-
мерения, с которым был создан закон ... Буквальное значение
слов, в которых выражен закон, первичный ключ к намерению
или смыслу его автора” (122). Довольно четкое выражение ана-
литической позиции можно найти уже и у предшественника пози-
тивизма в праве Джереми Бентама, указавшего и причины такого
подхода: ’’Если мы уступим судье в его стремлении к толкованию
права, тое0 в замещении воли законодателя своей волей (sic! -
И&Го), то все становится произвольным и никто не сможет пред-
видеть, куда поведет его каприз о Каким бы ни великим и было
при этом действительное зло, оно ничтожно по сравнению с воз-
можными последствиями обратного положения" (123)» И далее -
если судья получит возможность оправдывать свои действия "то
буквальным смыслом закона, то его толкованием", он становит-
ся подобным "шарлатану, изумляющему публику одновременным вы-
ливанием сладкого и горького напитка из одной и той же чаши"
(124).
Основное содержание программы представляется довольно
простым, ясным* Существует текст закона, исходящий от законо-
дателя как автора, замысел которого и должен быть понят* Что
касается же традиционного понимания толкования права, то оно
отождествляется с его искажением. В этом смысле позитивисты
днапитики при всей ограниченности их методологической програм
мыt выступали и выступают, несомненно, в качестве поборников
буржуазной законности (125). История показывает, что такой
подход к толкованию весьма характерен для периодов, последо
вавших за р ади к аль ними переменами в праве, установлением сис
тем новых законов* Так, например, еще в 533 г., когда завер-
шилось установление "Corpus iuris*..", Юстианом были запреще-
ны всякие его комментарии и толкования. Такие же запреты были
51
установлены Наполеоном в 1804 г. (относительно "Code Civil")
и в 1683 г. Христианом V (относительно "Danske Lov") , на этом
же запрете настаивал и Робеспьер (126) .
Такая точка зрения основана, в принципе, на верной пред-
посылке о том, что толкование права, правового текста есть
его видоизменение и что довольно трудно установить грань меж-
ду ортодоксальным и искажающим толкованием. Дело в том, что
смысловые нормы языка, определяющие грани правильности рас-
крытия его содержания, "не являются ни едиными, ни стабильны-
ми, а варьируются вместе с выражениями, которые подлежат ин-
терпретации" (127). Так что возможность искажения изначально-
го смысла в ходе его интерпретации вполне реальна. Очевидно,
действия и намерения названных политических деятелей исходили
из этих же опасений. Таким образом, программа т.е. прямого,
невидоизмененного применения текста нормы является своего ро-
да реакцией на осознание возможности искажения его "простого
и ясного" смысла.
Возникает, однако, вопрос о реальности такой программы.
Последняя зависит от правильности принципа, заложенного в ее
основе. Приведенный подход основан на двух моментах (а) пони-
мание (т.е. правильное восприятие текста) происходит на уров-
не обеденного словоупотребления; (б) лингвистическо-фактуаль-
ная ситуация (язык со своими значениями и смыслами плюс мир,
о чем на этом языке говорится) автора и интерпретатора, в
принципе, идентичны. Иными словами - норма права обладает
текстуальной формой, которая является всегда готовой к приме-
нению без каких-либо действий над ней. Следовательно, отпа-
дает потребность в особых познавательных процедурах для пони-
мания текста, в видоизменении текста-оригинала, ибо последний
заключает в себе все необходимое для его восприятия.*
Схема подхода, следовательно, такова: законодатель соз-
дает нормы в готовом для их применения виде и правопримените-
лю остается это в нужном месте сделать. В самой юридической
теории предпосылкой такого подхода является учение о разделе-
нии властей, причем граница при этом разделении рассматривает-
ся как строгая и непереходящая.**
*В этом смысле даже трудно сказать, что лингвистический объек-
тивизм является программой толкования, ибо толкование как про-
цедура здесь почти исключается.
**Кстати, здесь следует обратить внимание на то, что даже в
своей наиболее известной классической форме, у Монтескье,грань
между тремя властями таковбй не была.
52
Камнем преткновения для формулы: "законодатель законо-
дательствует, правоприменитель - применяет" служат два обще-
известных факта. Во-первых, роль источника правовых норм в
англо-американской системе выполняется в очень значительной
мере не законодательными органами, а правовым обычаем в фор-
ме общего права. Во-вторых, судьи в странах англо-американс-
кой системы права обладают в качестве правоприменителей реаль-
но довольно широкими законодательными возможностями. Истори-
чески первым источником общего права Англии, как известно,
являлся местный народный обычай, который лишь впоследствии
(приблизительно в XII - XIII вв.) приобрел значение некой об-
щей нормативной казуистической системы. В условиях значитель-
ной неопределенности правовых норм за правоприменителем оста-
вались довольно широкие возможности не только толкования, но
и выбора применяемых норм или прецедентов, что приводило на
практике к выполнению им функций, близких к законотворчеству
(хотя формально это не допускалось) (128).
Это вполне укладывается и в позитивистскую т.е. социоло-
гическую правовую теорию. Позитивизм рассматривает право как
систему правил, охватывающую всю область правового регулирова-
ния. Разумно предположить, что законодательный орган не в си-
лах создать правила для всех случаев, требующих юридического
вмешательства. Обнаруживаются пробелы права, которые также
восполняются законодательным путем. Дело я том, что в качест-
ве законодателя не обязательно должен выступать законодатель-
ный государственный орган. Если возникает проблема, требующая
“ *
юридического вмешательства, а закон "молчит", то функция за-
конодателя переходит к правоприменителю (129).
Это, однако, явно не укладывается в рамки лингвистическо-
объективистской программы восприятия правового текста. Ибо
"законодательное" восполнение пробела правоприменителем не
является простым приложением очевидного и однозначного текста,
а следствием определенного познавательного процесса, объек-
том которого являются социальная ситуация, общие принципы пра-
ва, его этическое содержание и т.п., т.е. феномены, не обяза-
тельно обладающие однозначной языковой формой. Получаемый юри-
дический вывод (решение дела), как правило, требует довольно
пространной аргументации. (Вспомним, например, развернутые
юридические обоснования в решениях Верховного Суда США.) Прог
раммой упускается из виду обстоятельство, что законодатель мо-
жет создавать не любые норкл, а лишь возможные в данной со
53
циальной ситуации. И если законодательный орган формально и
не обязан открыто мотивировать созданные им норьы (фактически
это в наши дни делается) f то "законодательствующий правопри-
менитель" всегда дает обоснование своим решениям. Следователь-
но, явления, не являющиеся юридическим текстом, составляют их
контекст, который имеет непосредственное юридическое значение.
В пользу этого говорят не только фактические аргументы,
но и некоторые теоретические соображения. Как известно, сле-
дуя принципу законодательной экономии, законодателем (кем бы
он ни был) создается минимальный нормативный текст.* Следова-
тельно, все части, слова нормативно-правового текста несут
содержательную нагрузку. Но, как известно из теории информа-
ции, в силу закона всеобщей энтропии, любая передача информа-
ции влечет за собой неизбежную потерю ее определенной части.
С целью более адекватной коммуникации и повышения помехоустой-
чивости, информация кодируется с определенным излишком - ее
носитель является более сложным, объемистым, чем это непос-
редственно предполагается объемом и сложностью самой информа-
ции. Таким образом, текст самой нормы недостаточен для извле-
чения всей содержащейся в ней информации. Последняя должна
быть запечатлена и в иных носителях - других текстах или в
нетекстуальной форме.
В качестве такого внешнего контекста в данной программе
выступает лингвистическо-фактуальная ситуация, точнее - одно
из ее проявлений: общепринятость языка. Так, например, позд-
ний Конторович отмечал (в 1939 г.), что соотношение термина
(слова, текста) с миром определяется конвенцией его определе-
ния (130). Иными словами, смысл, значение слова составляет его
реальное употребление носителями языка в рамках некой обще-
принятой парпд^гмы, модели употребления (131) . Эта идея .зало-
жена уде и в работе самого Остина, видевшего основу смысла и
значения в употреблении обыденного языка или способе пользова-
ния специалистами своей профессиональной терминологией (132).
Эти, возникшие в лоне правовой теории идеи, были позднее
развиты в лингвистической философии Остина** и Витгенштейна,
касавшихся также некоторых проблем, связанных с правом. Так,
*0тсюда и классическое правило толкования: текст норкы должен
толковаться так, чтобы ни одно его слово не оказалось бы лиш-
ним или лишенным смысла.
**Речь идет в данном конкретном случае не о Джоне Остине, ос-
нователе аналитического направления в праве (1790-1859) , а об
Джоне Л е н г ш о у Остине, представителе английской линг-
вистической философии (1911-1960) .
54
для дж.Л.Остина изучение всей области этики, к которой отно-
сится и право, сводится к "анализу извинений", к диалогу на
этические темы (133) . Здесь применима философская критика
конвенционализма, данная В.И.Лениным при анализе взглядов
Бэркли. В.И.Ленин показал, что конвенционализм может, в луч-
шем случае, быть переходным звеном от субъективного идеализ-
ма к объективному, не меняя, однако, сущности основной фило-
софской линии (134) . Соображения относительно конвенциональ-
ности, общепринятости навыков и значений должны привести к за-
ключению о том, что отсутствие необходимости в особых позна-
вательных процедурах при восприятии нормативно-правового текс-
та обеспечивается единством лингвистическо-фактуальной ситуа-
ции его автора и читателя, что обеспечивает и их полное взаи-
мопонимание .
Но это заключение, явно, не соответствует действительно-
му положению дел. Во-первых, хотя бы уже потому, что в таком
случае отпала бы необходимость в состязательном характере про-
цедуры решения наиболее существенных юридических дел (для ко-
торых предусмотрен судебный порядок рассмотрения). Вся пробле-
ма свелась бы тогда лишь к процессу раскрытия фактических об-
стоятельств, не требующему состязательности. И, во-вторых, при
вынесении конкретных решений нередко обнаруживается недоста-
точность текста самой нормы для ее правильного восприятия.
Приведем пример из области, в которой казалось бы, что
текст нормы должен быть наиболее четким, однозначным и прос-
тым для понимания - из военной юриспруденции США.
Дело происходило в годы военной агрессии США во Вьетнаме
(135). Действовавшее против патриотов Южного Вьетнама отделе-
ние мотопехоты армии США оторвалось от своей части и оказа-
лось окруженными. Выходя из окружения, отделение взяло в плен
бойца фронта освобождения, однако, затем в ходе боевых дейст-
вий попало в позиционно трудное положение. Командир отделения
связался для получения инструкций по радио со своим командиром
роты, в приказе последнего содержалось и требование расстре-
лять пленного. Командир отделения выполнил этот приказ, за что
впоследствии был отдан под суд.* Основой возбуждения дела слу-
жила статья воениного законодательства, гласившая: "Командир
не имеет права убивать военнопленных под тем предлогом, что
*Идеологический и политический смысл придания огласки этому
делу очевиден. У читателя должно сложиться впечатление, что
если американские солдаты иногда и совершали бесчеловечные
поступки во Вьетнаме, то их всегда карал суровый меч военного
правосудия -
55
их наличие сковывает его боевую мобильность или уменьшает сте-
пень его военной силы ..." (Uniform Code of Military Justice,
FM 27-10, sect. 85) . Смысл сказанного представляется вполне
ясным. И несмотря на это, по ходу судебного разбирательства
выяснилось, что одной этой формулировки недостаточно для вы-
несения обвинительного приговора. Нам неизвестен ход самого
процесса, но вполне очевидно, что и эта четкая статья могла
быть интерпретирована по-разному и даже в пользу виновника.
(Например, путем постановки вопросов о преслрвутом выполнении
заведомо преступного приказа, о юридическом статусе изолиро-
ванного от армии подразделения и т.п.) Во всяком случае сами
американские судьи сочли необходимым сослаться на расплывча-
тую формулировку одного из принципов американского военного
законодательства ("The Code of Conduct") : "Я, американский
солдат, следую идеалам, принесшим свободу моей родине" (имеют-
ся ввиду принципы конституции США) . Таким образом, обвинитель-
ное решение было дополнительно основано на факте нарушения
этого общего положения. Иными словами - вполне казалось бы
ясный текст требовал своего включения в более общий, нелинг-
вистический контекст правовых принципов и идеалов.
Неизбежным побочным продуктом состязательного процесса
является определенная доля лингвистического педантизма, фор-
мализма в аргументации сторон. Буржуазная практика показывает,
что этот момент нередко возводится в ранг основной области су-
дебного состязания, победа в которой во многом обуславливает
весь итог дела. В этом признаются с печалью и сами буржуазные
законодатели: "Мы (т.е. законодатели - И.Г.) часто обнаружи-
ваем, что закон, предстающий перед судом, приобретает там
смысл, который мы ему никогда не придавали ... К этому ведут
педантизм и чрезмерная прямота, не свойственная подготовке
правовых документов как актов парламента. Более того, мы чувст-
вуем, что суды не сочувствуют нашим целям и скорее наслаждают-
ся показом своего превосходства над нами и того, насколькоСМбШ-
НЫ наши законы. "(136) . Гносеологическая ошибка (нередко, очевид-
но, преднамеренная) заключается здесь в т.н. переинтерпретации
текста. В этом случае словам текста придается более точное
значение, чем это делалось его автором. В итоге меняется изна-
чальный смысл, заложенный в текстуальную форму. А.Чайльдом
справедливо отмечено, что такая познавательная ошибка харак-
терна скорее критическому подходу, чем намерению воспринять
текст правильно(137). Иными словами - язык нормы превращается
на деле из носителя информации о ней в барьер, отгораживающий
56
ее содержание от адекватного восприятия, в искусственную поме-
ху общения. Основоположник современной кибернетики Н.Винер,
хотя и не юрист, но тонкий наблюдатель, писал о процессе в
буржуазном суде: "В такой игре адвокат противной стороны в
противоположность самой природе может пытаться и действитель-
но сознательно пытается вызвать путаницу ... При этих помехах
неизбежно возникает ситуация когда случайно может оказаться в
выйгрыше обман” (138) .
В этом смысле объективистско-лингвистическая программа
является как раз своего рода "теорией обмана", ибо за лингвис-
тической формой нормы не усматривается ни конкретной цели соз-
дания нормы, ни ее конкретного содержания. Следовательно, вся
' программа не только нереальна фактически и несостоятельна тео-
ретически, но и ведет к тому, что она намеревалась избежать -
к искажению смысла нормы. Поэтому мы и не считаем стремлением
этой программы объективное познание (хотя существование самой
программы есть объективный факт) и назвали ее не объективной,
а объективистской.
Последний термин отражает то, что за внешней объектив-
ностью подхода стоит игра "в слова”, уводящая от реальности,
которая в них отражена. Этот момент приобретает и определенную
социально-классовую окраску, предоставляя юристам-профессиона-
лам возможность изменять смысл закона в ходе его применения
под видом пунктуального подхода к его тексту.
И еще. Ограничение восприятия права посредством его текс-
туальной формы, его лингвистическим уровнем исключает из поля
зрения и классово-этическое содержание права, что вообще ха-
рактерно для аналитической концепции в целом. Описание же та-
кого классового явления как право на одном лишь нейтральном
уровне лингвистического анализа означает объективно и косвен-
ную его апологию. Выражаясь ленинскими словами: "нейтральность
философа в данном случае уже ость лакейство перед фидеизмом"
(139), являющимся идеологией реакционных классов.
Сказанное об идеологической направленности лингвистичес-
кого объективизма в полной мере относится и к другой логико-
лингвистической программе - логицизму,во многом схожей с рас-
смотренной программой, но обладающей и определенной спецификой.
Логицистпсхая программа • Здесь эта программа будет рас-
смотрена лишь вкратце, ибо ее значение выходит,-на наш взгляд,
далеко за пределы проблем восприятия правовых текстов, В силу
взаимосвязанности программы с судьбами логического рационалиэ—
57
8
ма в правопознании вообще и ряда методологически значиклх вы-
водов, полученных при логическом анализе права, эти вопросы
будут специально рассмотрены в двух остальных частях данной
работы- Но, следуя основной логике исследования, - от проблем
восприятия правового текста к более глубоким философским проб-
лемам прав опознания, необходимо и указание на логицизм как на
программу восприятия правового текста*
Схожесть данной программы с лингвистической заключается,
в первую очередь, в том, что они обе ограничивают подход к
праву явлениями, выступающими относительно его в качестве фор-
мальных- Различие же заключается в том, что в первом случае
этим формальным является язык, его т.е. грамматическое единст-
во, а во втором - логическая структура.
Основная идея программы сводится к тому, что право рас-
сматривается как формальное образование, а его познание, сле-
довательно, как раскрытие логической структуры, заложенной в
его основе.
Наиболее простой и рельефной разновидностью логицизма яв-
ляется подход к правопознанию как к мышлению на основе клас-
сического аристотелевского силлогизма. В таком случае норма
права выступает в качестве большей посылки ("каждый х, совер-
шивший у, виновен"). Познание нормы и далее, его применение,
является формулировкой меньшей посылки и вывода (140) . Содер-
жание познания есть в такой случае конкретизация общих терми-
нов (формулировка меньшей посылки) , доводимая до применения к
конкретной реальности (вывод) . Здесь обнаруживается, что, в
отличие от чистолингвистического подхода, существует и некий
внешний, относительно правового текста, мир. Последний распа-
дается на два относительно самостоятельных фрагмента. Во-пер-
вых, это логическая структура силлогистического мышления, ха-
рактерная не только правовому мышлению. И, во-вторых, более
конкретный по отношению к нормативному тексту мир смыслов, к
чему приводит следование этой логике. Получение силлогистичес-
кого вывода, как справедливо отмечает Харт, необходимо пред-
полагает не только наличие нормативного суждения, но и сужде-
ния о фактах (141) . Последние хоть и не относятся к норматив-
ной системе, но все же описаны на связанном с ней языке (яв-
ляются т.е. квалифицирующими суждениями) .
Вторым направлением дедуктивного движения мысли, наряду
с движением от формы нормы через силлогизм к миру, являются
логические преобразования исходной логической структуры нор-
мы, остающиеся в рамках права. В таком случае текст нормы мо-
58
жет быть рассмотрен как дедуктивное развитие определенного
набора исходных аксиом, или даже некоего единственного исход-
ного принципа. Наиболее известным примером может служить тео-
рия Кельзена, рассматривающая всю правовую систему как логи-
ческую модификацию базисной нормы. Сторонники этой точки зре-
ния находят в ней обоснование, объяснение логической непроти-
воречивости "правильной" системы норм, Кельзен писал: "Две
совокупности валидных норм должны быть всегда частями одной
и той же системы" (142). Непротиворечивость же возможна лишь
только при исключении любых "внеправовых" элементов (психоло-
гии, социологии, этики, но не логики) из дедуктивных основ
юридической нормативной системы. Противоречивость норм, в та-
ком случае, является симптомом ее "нечистоты".
Этот момент не всегда учитывается сторонниками строго ло-
гического подхода. Сошлемся в качестве примера на концепцию
О.Енсена (143). Основываясь на судебном процессе в ряде стран,
где решение выносится поэтапно, жюри присяжных и судьей, про-
водится четкая грань между т.н. вопросами факта и вопросами
права. Суждения о последних пока не относятся к области логи-
ки, ибо являются по своей природе спекулятивными, нефактуаль-
ными. Следовательно, чтобы вопросы права приобрели логическую
природу, их необходимо превратить в аналогичные с фактуальны-
ми суждениями, причем фактуальность является синонимом наблю-
даемости. Правовые нормы должны быть конкретизованы и принять
вид фактуальных описаний.* Полная согласованность формы права
с формальной логикой достигается, тем самым, жертвуя теорети-
ческим уровням правового мышления (144). И если, образно го-
воря, Харт "поднимает" мир на уровень концептуальной схемы,
то Енсен "спускает" ее на мир и превращает в набор простых
описаний наблюдаемых явлений. Таким образом, основным логи-
ческим действием во втором случае оказывается индукция как
движение мысли от единичных фактов к их обобщению. При пере-
ходе от следования развитию аксиом к индуктивному обобщению,
меняется и характер знания. Форма дедуктивного мышления обла-
дает формой "Все М есть Р, все S есть М, следовательно, все
S есть Р", индуктивное мышление - "р% из S есть Р, х есть S,
следовательно, X есть, с определенной степенью вероятности,
Р" (145) .
Следуя кантовской традиции разделения аналитических и
синтетических суждений, что является одной из важных проблем
современной логики, первая форма приводит к абсолютно досто-
верному знанию, вторая же только к относительному, т.е. ве-
59
роятностному. Следовательноr познавательная ценность послед-
ней казалось бы ниже. Напомним, что Кант определял аналити-
ческие суждения как такие, в которых "предмет В принадлежит
субъекту А как нечто содержащееся (в скрытом виде) в этом по-
нятии А". В синтетических же суждениях "В целиком находится
вне понятия А, хотя и связано с ним” (146) . Из этого следует,
что достоверность аналитических суждений является, в конечном
счете, достоверностью тавтологий, которые явно далеко не удов-
летворяют всем целям познания. Как раз синтетические суждения
являются средством включения в знание нового материала о внеш-
нем мире, который подлежит обобщенному отражению и приводит,
тем самым, к вероятному знанию о нем. Это же выходит за рамки
собственно логики и поэтому выходит за рамки логицистской
программа.* С другой стороны, возникает вопрос о познаватель-
ной ценности аналитических преобразований. С логической точки
зрения они могут быть рассмотрены как тавтологии, не дающие
нового знания, а лищь видоизменяющее старое. Из этого вытекает,
что логика сама по себе недостаточна для познания права, если
она не является инструментом вовлечения нового материала в
познавательный оборот.
Г.Харт выражает эту мысль несколько мягче, чем Кельэен.
Для него обе системы норм как правовые, так и этические, валид-
ны сами по себе, как две самостоятельные системы, составляю-
щие две различные логические системы, которые могут вступать
в противоречие друг с другом, но не внутри себя. Если право
требует совершить действие А и мораль его воспрещает, то это
является "конфликтом, ибо для человека невозможно одновремен-
но совершить А и воздержаться от этого. Но, насколько мне ка-
жется, это не представляет собой ничего противоречивого или
логически невозможного" (147). Логическая чистота системы пра-
вовых норм как таковой сохраняется. И вот результат - словами
другого автора: "Четкость и эффективность (закона - И.Г.) ...
ограничивает возможности включения в закон морально существен-
ных факторов. Таким образом, общие правила не могут всегда
привести к результатам, оптимальным с точки зрения морали"
(148) .
Несмотря на ошибочность такого подхода, в нем содержится
рациональное зерно. Дело в том, что система норм становится
системой именно благодаря наличию системообразующих связей
внутри нее, которые до определенной степени точности могут
*
Проблемы индуктивизма будут специально рассмотрены в IV гла-
ве (§ 1).
60
считаться логическими. Иными словами, для нее необходима "де-
дуктивная система (логика), которая вводится эксплицитно или
предполагается имплицитно” (149). В принципе, допустимо и то,
что задаются и исходные аксиомы всей системы норм (хотя бы,
например, в виде правовых принципов).
Олибки же начинаются в другом месте. И связаны они с тем,
что логика, как форма, безотносительна к содержанию, о кото-
ром при помощи ее мыслится. Следовательно, ограничение воспри-
ятия правового текста раскрытием его логической структуры не-
достаточно .
Факт, что дедуктивное мышление и силлогистика свойствен-
ны не только праву, говорит еще о том, что они неспособны рас-
крыть его специфическую сущность, а схватывают лишь один мо-
мент бытия его формы. Абсолютизация логического аспекта пра-
вовых текстов, стремление подчинить их определенным известным
логическим возможностям влечет за собой и выброс материала,
который тесно взаимосвязан или даже является частью правовых
текстов, но не вметающийся в обычные рамки формальной логики.
Так, например, одной из причин исключения этики из области
правового исследования является известная логическая проблема
возможности (невозможности) выведения суждений о должном из
суждений о сущем. Ограничив инструментарий познания одной лишь
логикой, обнаруживается, что вне ее пределов оказываются пред-
посылки всей системы, их содержание. "Возможно доказать, что
система (правовых норм - И.Г.) непротиворечива, но невозможно
доказать то, что она свободна от этических предпосылок" (150).
Попыткой преодоления недостаточности логики как средства
восприятия права являются поиски новых специфических логик,-
которые могли бы быть применимы исключительно лишь к праву.*
Успех такого рода попыток повлек бы за собой довольно серьез-
ные последствия для правовой науки. Ведь в таком случае оказа-
лось бы, что право как лишь специфический логический феномен
есть нечто вечное, возвышающееся в своей чистоте и беспристраст-
ности над культурными и социально-идеологическими предрассуд-
ками и политической корыстью "бренного мира" (151) . Отпадал
бы и вопрос о соотношении права и конкретного типа логики, ибо
они в таком случае полностью совпали бы друг с другом. И ока-
залось бы, что право может быть объяснено и исключительно на
основе общей логической концепции без всякого привлечения не-
коего "внешнего” — социального, политического, идеологическо—
‘Подробнее они будут рассмотрены в IV главе (§ 1}.
61
го, этического контекста и история права выступила бы лишь
как эволюция форм правового мышления. Однако, как мы попытаем-
ся показать ниже, эти попытки были до сих пор безуспешными.
И даже более - с диалектико-материалистической точки зрения
они принципиально и не могут быть иными.
На одну из причин мы уже указали - специфика одной облас-
ти бытия не может быть раскрыта и объяснена на теоретическом
уровне, значительно его превосходящем по степени обобщения.
Если логика является общей для права и других феноменов, то
в ней отражено то, что их роднит, но не то, что позволяет их
разделять. В более конкретной форме это обнаруживается в том,
что вне пределов логики остается и вопрос о том, почему право-
вые тексты функционируют как нормативные, требующие отнюдь не
текстуального соблюдения, а выполнения или невыполнения опре-
деленных реальных действий. В связи с этим, С.Тульмин отме-
чает необходимость двух типов логики или полного описания пра-
ва - деонтической и индуктивной (152) . Необходимость в первой
вытекает из прескриптивного характера права. Но, как известно,
для самой деонтической логики прескриптивные и императивные мо-
дальности являются объектами исследования сами по себе, вне
причин, породивших их таковую природу. Даже логическая приро-
да этих модальностей остается пока еще во многом проблематич-
ной (153).
И второй момент. Несовпадение двух систем - классической
логики и права проистекает и из того факта, что логика стано-
вится применимой лишь после того, как определены четкие грани
между отдельными понятиями и они становятся взаимоисключающими
(по требованию закона ."исключительного третьего") . Но все де-
ло в том, что "в реальности между классами ... нет таких жест-
ких границ, как это подразумевает формальная логика. Другими
словами, рассматривая Р и р как класс и его дополнение, мы не-
явно вводим ... допущение, а именно: конкретные свойства Р и
р признаются несовместимыми (их пересечение пусто) . Но именно
это и следует доказывать" (154) . Таким образом, раскрытие ло-
гической структуры нормативно-правового текста начинается там,
где уже пройден первый и сложный этап его восприятия и грани-
цы классов, обозначаемых словами, определены, до тех пор бес-
помощность формальной логики очевидна. В этом признаются и са-
ми поборники строго логического подхода к правовому тексту.
Свидетельством тому являются жалобы на недостаточную формаль-
ную точность нормативно-правового текста. Так, например, М. и
Ф.КозЯ писали о чрезмерной общности правовых понятий (155) ,
62
Г.Харт и Э.Боденгеймер о "туманности" пограничных районов
смыслов юридических понятий (156), Г.Коон - об их схоласти-
ческом характере (157) и т.п.
В основе этих заявлений лежит метафизическая трактовка
роли логики в процессе восприятия правового текста. Вне диа-
лектики остается незамеченным ограниченный характер примени-
мости формальной логики, те огрубления, к которым она неиз-
бежно прибегает. С диалектической же точки зрения, некоторая
неопределенность и неоднозначность текстов, их частей отра-
жает ту неоднозначность и неопределенность, которая, если так
можно сказать, существует в самом реальном мире. Эта "много-
значность мира означает не что иное, как реальную диалектику
явлений объективного мира, их противоречивый характер и пос-
тоянно совершающиеся переходы друг 'в друга.
§ 2. Содержательные программы
Рассмотрев два основных вида формальных программ восприя-
тия правового текста, можно прийти к заключению, что они вы-
ражают две основные тенденции в подходе к вопросу об изменяе-
мости правового текста в ходе его познания. Очевидно, что
лингвистическая программа субъективно направлена на раскрытие
некоего изначального смысла, заложенного в текст гипотетичес-
ким законодателем. Логическая программа ставила акцент на про-
тивоположном моменте, допуская модификацию исходного текста в
рамках правил формальной логики. Обе программы абстрагирова-
лись при этом от внеправового контекста норм, принимая его во
внимание лишь там, где это оказывалось неизбежным. Но и в
этом случае этот контекст не превращался в объект углубленно-
го исследования, и дело ограничивалось постулированием его на-
личия, он вводился как аксиома.
При содержательном (условно - семантическом) подходе в не-
текстуальный контекст норм, рассматриваемый как основной ис-
точник смысла нормативных текстов, становится специальным
объектом теоретизирования. Две основные тенденции в вопросе
об изменяемости права сохраняют свою силу и при содержатель-
ном подходе, но принимают здесь несколько иной вид.
Тенденция к стабильности права выражается в данном слу-
чае как историческая программа, являющаяся содержательным
коррелятом лингвистической программы. Вторая тенденция выра-
жается при содержательном подходе как при нципная программа.
63
Перед тем как приступить к их рассмотрению, укажем, что
тенденция к стабильности формы права (в данном случае - нор-
мативного текста) совпадает приблизительно с общей концеп-
цией права, представленной позитивизмом, видящим в этой ста-
бильности залог законности. (К социологическому варианту это
относится с некоторыми оговорками, сводящимися к тому, что в
качестве законодателя здесь выступает правоприменитель.) Тен-
денция к динамичности правовой формы в процессе его измене-
ния характерна же, в общих чертах, непозитивистским (в первую
очередь - естественно-правовым) концепциям, но с одной сущест
венной оговоркой. Если содержательно-принципиный подход в це-
лом носит открыто естественно-правовой характер, то логицизм
исторически эародишийся в лоне позитивизма, служит своего ро-
да предварительной стадией перехода к естественно-правовым
концепциям.
Охарактеризуем вкратце содержательные программы познания
нормативного текста в отдельности.
Исторические программа. Основной смысл подхода может
быть выражен словами верховного судьи США Рожера Тейни (Roger
Taney) по поводу конкретного судебного дела, касавшегося пра-
ва негров обращаться в федеральный суд в их процессах с граж-
данами других стран. (Негры тогда этого права не имели.) Тол-
куя конституцию США в связи с делом Dred Scott v. Sanford,
1857,Тейни дал следующее заключение: (158)
"Мы предполагаем, что никто не считает, что какое бы ни
было изменение общественного мнения или чувства к этой несчаст-
ной расе как у цивилизованных наций в Европе, так и в нашей
стране, может побудить суд к более либеральному толкованию
слов Конституции, чем это предполагалось во время ее создания
и принятия ... Если какое-либо предписание кажется нам не-
справедливым, то в самом уложении (в данном случае - Конститу-
ции - И.Г.) предусмотрен способ его исправления, но до тех
пор, пока оно остается неизменным, оно должно пониматься та-
ким же образом, как и во время его принятия ... Любое другое
понимание лишит данный суд его юридического характера и пре-
вратит его в простое отражение общественного мнения и настрое-
ния сегодняшнего дня"*. Еще более четко кредо такого подхода
было теоретически выражено в словах, написанных в 1895 г.:
"Закон есть воля законодателя и фундаментальное правило тол-
кования, подчиняющее все остальные, гласит, что закон должен
раскрываться в согласии с намерением его создавшего"" (159).
64
Приведенная точка зрения, как видно, приписывает юриди-
ческий характер лишь тем правовым суждениям, которые основаны
на дословном понимании значения, вложенного в текст автором.
Реальная правоприменительная деятельность оказывается метафи-
зически оторванной от законодательной практики, рассматривае-
мой лишь в вульгарно-историческом плане. К-Маркс иронизировал
по близкому случаю: Историческая школа сдел апа изучение ис-
точников своим лозунгом, свое пристрастие к источникам она до-
вела до крайности, - она требует от гребца, чтобы он плыл не
по реке, а по ее источнику" (160). Единственным способом при-
ведения устаревшего закона в соответствие с новыми требования-
ми оказывает лишение закона его юридической силы (161)* Бли-
зость такого взгляда к формалистскому подходу очевидно - оба
видят свою задачу в раскрытии некой воли законодателя. Но вид-
на и разница. Если при формальном подходе остается пока еще
открытым вопрос - из чего исходить: из смысла общего понятия,
которым оно обладало в момент ее использования в тексте или
из смысла, которым оно обладает сейчас, то при историческом
подходе вторая возможность отпадает. Болёе существенное разли-
чие заключается в том, что при содержательном подходе истори-
ческий контекст является дополнительным детерминантом смысла
там, где он остается еще слишком неопределенным на уровне линг-
вистического анализа. Словесная форма закона страдает неизбеж-
ной неточностью и в случае неясности или многозначности конк-
ретной нормы, средством познания может служить и законодатель-
ная история (162). Даже более, последняя может служить осно-
вой критики смысла, который обнаруживается при первом подходе
к тексту. Мэрфи отмечает: "Нет более верного пути не понять
закона как прочитать его дословно11 (163) .
Для исторической программы правовой текст оказывается не
выражением общего направления мышления для правоприменителя -
Даже не дедуктивной основой, а правилом, применяющимся без ви-
доизменения в каждом конкретном случае* Общее правило в прак-
тике не конкретизируется а применяется. Эту мысль
выразил П.Фрейнд: ’’Когда речь идет об общих законах, то труд-
но говорить об их толковании (толковать можно, например, пра-
вила футбола), а об их применении” (164). Иными словами - ло-
гическим действием при таком подходе фактически оказывается
не дедукция (конкретизация),а импликация.
65
Схематично:
норма А’ ==> в*
•’мир” А------> В
А и В - фактические состояния; А1 и В1 - отражение фактичес-
ких состоянии. ==> - логическая импликация в норме;------
- причинно-следственное отношение в ’’мире", опосредованное
нормой •
Или в виде Формулы:
I II
(А1 —В’) А А > В
Таким образом, связь А и В устанавливается лишь при на-
личии нормы (А* * » В *) , причем эта норма при историческом
подходе во времени предшествует появлению А. Сама эта импли-
кация II в указанной формуле может иметь в условии разного ти-
па норма. Ими могут быть общерегулятивные предписания, выра-
жающие соотношения А1 и В’ на достаточно общем концептуальном
уровне, но могут быть и эмпирические описания этих состояний.
Но ни в том, ни в другом случае норма не толкуется, а обнару-
живается.
Последний указанный случай является одним из видов исто-
рической теории, теории толкования по аналогии. Такое понима-
ние, пишет Э.Х.Леви, есть следование "от случая к случаю, ...
описание первого случая превращается в правило закона и затем
применяется к другому аналогичному случаю” (165) . Следует на-
помнить, что речь идет о реальных судебных делах, ле-
жащих в основе аналогии, а не о мысленных конструкциях, как
это наблюдается при формалистском толковании. (По мнению
Р.Паунда, этот способ мышления является специфическим для анг-
ло-американской правовой системы и вряд ли может быть рассмот-
рен в качестве более универсального принципа толкования право-
вого текста.) (166). Сказанное приводит к выводу, что истори-
ческая программа не видоизменяет исходный нормативный текст,
а лишь пытается раскрыть его реальный исторический контекст.
Наряду с прецедентом, как основой аналогии, этот контекст
может быть рассмотрен и в более общем плане. Так, например, в
отдельных случаях этот контекст маркируется в самом абстрактном
виде как культура, и изменение исходного текста допускается
при наличии существенных сдвигов в ней (167). Р.Родес указы-
вает в качестве высшего контекста права на ситуацию диалога
между обществом и правительством и критикует с этих позиций
66
ограниченность концепции Харта (168) . Сущность этого диалога
состоит в определении форм и мер социального контроля. Допол-
нением к словам "говорящих сами эа себя" является "законода-
тельная история и климат времени". В позиции Дж.Кристи сущест-
венно то, что в ней подчеркивается непринадлежность этого кон-
текста к праву в узком смысле, т.е. он рассматривается как
внеправовой (169). В качестве исходной позиции аналогичный
подход (учитывание внеправового контекста) был заложен и в
социологическом позитивизме. Холмз писал: "Жизнь права никог-
да не была логикой, а опытом ... право заключает в себе исто-
рию народа, прошедшую через века и его нельзя рассматривать
как свод аксиом и выводов математического учебника .(170).
Это можно было бы считать классической формулировкой програм-
мы, если бы мы не знали, куда социологический позитивизм на
деле двинулся — к отрицанию права в пользу деятельности юри-
дических органов, от правоведения к социологии юристов.
Отметим характерный факт: ни в одном случае в качестве
исторического контекста не приводится соотношение обществен-
ных классов, их борьба и расстановка на политической арене.
Приведенные контексты имеют в своей основе скорее нечто подоб-
ное концепции социальной инженерии, направленной на сохране-
ние установившейся социальной системы.
Серьезной проблемой внутри самой программы является воп-
рос о том, в какой мере изменения контекста могут и должны
повлечь за собой изменение нормативного текста и что является
незыблемым инвариантом таких преобразований. Логика самой
программы тяготеет к отрицанию всякого видоизменения. Но это
явно несостоятельно фактически. Это оговорено у Дж.Кристи:
"Ни одно новое дело не может быть решено иначе, чем ранние
дела, если оно не является от них "существенно отличным"".
Аргументация в пользу применения или неприменения закона или
прецедента заключается, следовательно, в том, что "данное де-
ло отличается или не отличается от любого такого парадигматич-
ного дела" (171) . В точке определения критерия существенности
усматривается (на наш взгляд — вполне справедливо) поле сво-
боды для законоприменителя (172).
Справедливости ради следует подчеркнуть, что эта свобода
и при таком подходе хоть и значительна, но все же не беэгра
нична, иначе это привело бы к лишению смысла создания норма
тивно-правовых текстов. Среди ограничений возможности различ-
ных восприятий существуют и историческо-лингвистические. На
первый взгляд созданный автором текст приобретает впоследе
67
вии значительную самостоятельность по отношению к нему, при-
чем, допустимо даже, что автор сам не вполне осознает все ска-
занное им. Вспомним, что, например, Кант утверждал, что он
понимает Платона лучше, чем тот понимал самого себя (173).
Как раз этот момент - момент отрыва текста от его авто-
ра - и возводился в абсолют лингвистическим объективизмом. Но
вполне очевидно также, что этот разрыв не абсолютен хотя бы
уже потому, что автор, который в принципе может создать любой
текст, любой набор слов, создает не любой, а именно данный,
конкретный текст. В основе выбора лежит определенное представ-
ление о значении данного текста, о его возможных восприятиях.
Таким образом, важно не столько то, что возможно было автором
задумано, сколько то, что автор считал себя высказавшим в дан-
ном тексте (174). Текст, таким образом, оказывается не сущ-
ностью самим по себе, а посредником между автором и читателем.
И, следовательно, текст не может значить что угодно, а значит
близкое к тому, что-предполагалось автором. (Хирш называет
эти ограничения "эффектом Шалтая Болтая", напоминая нам об
интересном диалоге между двумя героями очаровательной книжки
Льюиса Кэролла, который Алиса заканчивает словами: "Весь воп-
рос заключается в том, сможешь ли ты заставить слова обозна-
чать столь многие вещи".) Рамки, устанавливаемые "эффектом
Шалтая Болтая" могут условно быть названы жанрами текстов.
Так, например, возможна фрейдистская интерпретация поведения
Гамлета как выражения полового влечения сына к матери. Но де-
ло не только в том, что Шекспиру не было ничего известно о
психоанализе, но и в том, что такое значение текста "Гамлета"
выходит, явно, за рамки типа значения, за пределы "жанра",
предполагавшегося Шекспиром (175) .
В целом'же историческая программа может быть охарактери-
зована двумя следующими моментами:
а) ограниченностью подхода, заключающегося в том, что
анализ природы правового текста не идет дальше постулирования
наличия определенного исторического источника права, являюще-
гося своего рода "первоисточником" всего правового бытия; этот
источник оказывается абсолютной причиной, не являясь в то же
время следствием каких-либо иных причин;
б) этическая нейтральность, выражающаяся в том, что воп-
рос об оценке содержания права при таком подходе также не воз-
никает. Все проявления источника права, правовые предписания,
являющиеся "причиной в самом себе" и не подвластные никаким
иным закономерностям, оказываются равновероятными, что ведет
68
к волюнтаризму и фатализму в теории права, К волюнтаризму -
относительно понимания природа права, к фатализму - относи-
тельно субъектов, вступающих в правовые отношения. (Последнее
может быть отнесено и к лингвистической теории толкования.)
Критика ограниченности таких подходов высказывалась и в
рамках самой буржуазной теории права. Уже в 1921 г. Бэнджамин
Кардозо отмечал, что хотя толкование и может иногда преследо-
вать цель раскрытия исторической воли законодателя, оно все
же, как правило, является чем-то большим - а именно созданием
нового закона (176). Логично, что законодатель не
может наделить понятия значениями явлений, не существующих в
момент создания закона. Таким образом, понятие воли законода-
теля оказывается теоретической фикцией, обозначающей опреде-
ленные неявные принципы правосудия. Этот тезис доказывается
утверждением М. и Ф.Коэна о том, что реальная законодательная
воля, вырабатывающая правовые тексты, складывается из партий-
ных интересов, представленных в парламенте. Мнения, высказан-
ные в пользу принимаемого законопроекта, реально не могут слу-
жить основой толкования после принятия этого законопроекта
(177). Понятие воли законодателя оказывается фактически сино-
нимом понятия смысла закона. Б то же время В.Проберт отмечает,
что эти два момента не обязательно совпадают. Можно предполо-
жить случаи, в которых "воля законодателя" может получить не-
адекватную текстовую форму выражения (178). Представляется,
что эта мысль Проберта исходит из идеалистического представ-
ления о "чистом значении" вне его связи с общественной практи-
кой. (Если текст не обладает значением, вложенным в него ав-
тором, то он должен обладать значением, приписанным ему кем-то
другим! - Э.Хирш (179).)
Тем не менее, справедливо замечание о том, что цель зако-
нодателя (автора) может быть не понята и текст может в общест-
венной практике приобрести смысл, не предвиденный самим авто-
ром. и, во свяком случае, раскрытие этого смысла возможно в
весьма широком диапазоне в силу большой общности правовых по-
нятий. Следовательно, необходимы дополнительные ограничения
возможных толкований.
Содерхатпелъно-принципная программа толкования. Переход к
естественному праву и герменевтике. Для выражения основной
идеи этого подхода можно опять прибегнуть к официальному мне-
нию верховных судей США (Маршалл и Хъюз по делу: Home Building
and Loan Assn. v. Blaisdell, 1934):
69
"Если/ утверждая, что Конституция означает (предписывает)
сегодня то же, что и во время ее принятия, хотят сказать, что
великие статьи Конституции должны быть растолкованы в преде-
лах содержания, которое ее создатели (в условиях своего кру-
гозора и времени) в них вложили, то такое суждение несет в
себе собственное опровержение" (180) . Иными словами - задача
толкования заключается не в том, чтобы обнаружить в законе то,
что законодателем в тексте сказано, а в раскрытии того общего
идеала, к чему законодатель стремился. Боденгеймер отмечает,
что невозможность автора закона предвидеть и учесть все нуж-
ды общества неизбежна и вполне осознается им самим. Следова-
тельно, отказ от старого содержания нормы
в пользу вложенных в нее идей не является отходом от програм-
мы адекватного толкования (181). При данном подходе норматив-
ный текст как бы распадается на два компонента. Первый - от-
носительно конкретное описание юридически значимых обстоя-
тельств, второй - текстуальное выражение определенных обще-
правовых идеалов и целей. И проблема возникает в виде пробле-
мы раскрытия второго компонента, прикрытого первым.
Два содержательных направления в теории толкования права
- историческое и "принципное" - расходятся здесь в вопросе:
если закон не соответствует определенным содержательным прин-
ципам, идеям, то в какой мере и может ли вообще правопримени-
тель изменять явную норму закона. "Историческая" концепция
отвечает на этот вопрос отрицательно. Принципный же подход в
данном вопросе исходит из того, что правовые нормы создаются,
пишутся и "живут" в определенном социальном контексте, кото-
рый никогда не может быть полностью раскрыт ретроспективно.
Так, например, ряд установлений в римском праве нам непонятны,
так как нам неизвестны причины их возникновения и механизм
функционирования. Следовательно, реализация истинно-истори-
ческой программы немыслима (182). Фактически обнаруживается,
что функции законодателя и правоприменителя пронизываются.
Размывание граней между законодательной и судебной властями
возможно потому, что они обе разделяют одни и те же фундамен-
тальные правовые ценности (183). Таким образом, выясняется,
что законодательный идеал, принимая характеристики е с т е -
ственного права, обладает такой общностью, что
делает его независимым от изменений в политических ситуациях
и в значениях отдельных терминов. Иными словами - правовой
идеал, принцип, есть неизменное ядро в вечно изменяющемся.
Сущностью этого ядра является гуманистический характер права,
70
вытекающий из того простого обстоятельства, что право создает-
ся людьми и для людей. Законодатели являются людьми, живущи-
ми в том же обществе, что и другие их сограждане и, следова-
тельно, разделяют общие с ними этические принципы и ценности.
Следовательно, раз человеческая деятельность уж обладает ак-
сиологической модальностью, то она необходимо характерна и
правотворчеству. И, что особенно вожно, именно в силу обще-
признанности этих идеалов и ценностей отпадает необходимость
в их эксплицитной фиксации в форме нормативно-правового текс-
та (184). Законодатель имеет право надеяться на то, что приня-
тые им ценности приняты и его согражданами.
В чем смысл наличия этих принципов и идеалов с точки зре-
ния проблемы восприятия правового текста? (Оставим пока в сто-
роне вопрос об их содержании.) В том, что они являются еще од-
ной разновидностью контекста нормативно-правового текста, при-
дающего смысл и значение последнему. Так как законодатель,
работающий на будущее, неспособен предвидеть все новые случаи
и обстоятельства, в которых его закон будет применяться, то
восприятие текста означает не что иное как раскрытие того,
что сказал бы законодатель в данном новом случае, если бы он
знал о нем (185) . Если принять во внимание позитивистский ва-
риант принципного подхода, неизменно ограничивающего свой со-
циологический план волей законодателя, то можно сказать: су-
дья "должен руководствоваться своими нравственными взглядами
лишь в той мере, в какой есть разумные основания полагать,
что эти взгляды разделяются парламентом или могли бы им раз-
деляться, если бы дело предстало перед нимп (186) . Если пред-
положить социальную общность законодателя и его сограждан в
более широком плане, оказывается, что восприятие нормативно-
правового текста "не есть просто процесс извлечения из зако-
нов смысла заложенного в них законодателем, но есть и процесс
приспособления закона к имплицитным требованиям и ценностям
общества, к которому закон применяется" (187).
Таким образом, принцип, лежащий в основе содержания нор-
мативно-правового текста, трансформируется в содержательный
принцип, которому надлежит следовать для достижения правильно-
го восприятия правового текста. Например, истинный смысл текс-
та должен обнаруживать справедливый характер его. содержания,
точнее то, что в данном случае считается справедливым.
Основным методологически-правовым признаком принципа яв-
ляется его относительно большая общность по сравнению с суж-
дениями, высказанными на нормативном уровне. Признание наличия
71
принципов как суждений, логически отличающихся от правил (по-
велений суверена) в понятии права, является современной формой,
если и не отхода, то, по крайней мере, видоизменения аналити-
ческого позитивизма. Здесь особо следует отметить всемирно из-
вестную статью Рональда Дворкина "Является ли право системой
правил?" Среди прочих отличий принципов от юридических норм-
правил выделяется их характеристика весомости (188) - Если нор-
мы-правила действуют по принципу "да-нет" (правило применимо
или нет и, если да, то ведет однозначно к определенным след-
ствиям) , то принципы могут быть противоречивыми и взвешивать-
ся на основе их значимости в конкретном деле. В реальном функ-
ционировании права, как отмечает Харрис, "должностное лицо
всегда с логической точки зрения свободно вынести более чем
одно определенное решение. Таким образом его решение не яв-
ляется логически единственно-возможным следствием некоего
правила" (189) . Раз так, то наличие принципов является необ-
ходимым атрибутом существования позитивного права.
В реальных же условиях функционирования антагонистическо-
го общества такое решение проблем означает ее перенесение на
более общий уровень конкурирующих мировоззрений, среди которых
привелигированным оказывается мировоззрение господствующего
класса, подчиняющего себе все формы духовного творчества, в
том числе и право. У.Фридман признается: "Если мы даже пред-
положим, что существуют единые правила толкования для всех ти-
пов законов, остается все же вопрос - являются ли эти правила
столь ясными, столь техничными и неполитичными, чтобы избежать
конфликта ценностей ... Палата лордов (Великобритании - И.Г.)
более приверженная, чем другие верховные суды в мире общего
права к "строгому" или "техническому” толкованию законов и
прецедентов, не колебалась отказаться от буквального толкова-
ния ... когда дело казалось достаточно значительным..." (190).
При этом следует подчеркнуть, что признание неких правовых
принципов, обладающих этическим содержанием еще далеко не оз-
начает отхода от позитивистской методологии. Как вполне спра-
ведливо отмечено критиком Р.Дворкина Джоном Гриффитом, пози-
тивизм в его теории принципов отодвигается из сферы собственно
права в область этики (191). Иными словами, теперь уже не пра-
во, а лежащая за ним мораль рассматривается как "последняя
данность" юридического анализа. Относительно большая неопре-
деленность принципа открывает возможность интерпретировать его
по-разному, исходя иногда из прямо противоположных политичес-
ких и социальных целей.
72
Дворкин отмечает, что грань между юридическим правилом
и правовым принципом не является всегда четкой и однозначной.
Но от того, как данное предписание понимается, зависят и воз-
можности его толкования. Так, например, первая поправка к
Конституции США (о свободе слова), может считаться как прин-
ципом, так и правилом (192). в первом случае она может быть
подвергнута обсуждению в ходе ее применения, и контекстом ее
толкования окажутся другие принципы, принятые обществом и
имеющие юридическое значение. Если же считать поправку прави-
лом, то остаются лишь возможности лингвистического и логичес-
кого толкования. Следовательно, возможности толкования принци-
пов значительно шире. Принципы естественного права, справедли-
во отмечает Брэтт, оправдывали в равной мере как рабовладение
в южных штатах США, так и борьбу с ним (193) . Таким образом,
единство в принятии неких общих принципов права имеет в реаль-
ности место лишь в пределах одного социального класса или по-
литической группы. Вне этих рамок единство обнаруживается ско-
рее лишь на самом абстрактном уровне, исключающем определен-
ность социально-классовых целей. (Все сходятся во мнении, что
право должно быть справедливым, но расходятся в том, что есть
справедливость.) Этим определяется и субъект-носитель парадиг-
матического понимания правового принципа. В не-марксистской
философии им никогда не оказывается социальный класс, а, на-
пример, социальная группа, культура, абстрактный индивид и т.п.
Современный буржуазный теоретик Т.Перри отмечает, что,
пожалуй, на самом деле и не существует единых концептуальных
систем как на теоретическом, так и на обыденном уровне, хотя
бы уже потому, что одни и те же термины наполняются в разных
культурах разным содержанием. Одни и те же социальные явления
могут быть оценены разными людьми как положительные и отрица-
тельные. В таких случаях, полагает Перри, следует руководство-
ваться парадигматическими установками (194). Например, спра-
ведливым считается то, что оценивается данной группой как спра-
ведливое. Следующим шагом для Перри могло быть открытое приз-
нание классовой природы морали и права. Однако этот шаг им не
сделан и его идея остается в рамках Куновского релятивизма. *
*В наши дни вопрос о природе и обусловленности общих юридичес-
ких принципов приобретает особое значение в идеологической
борьбе двух систем. Так, например, теории "справедливости",
"естественных прав человека" приобретают нередко ярко выражен-
ный антикоммунистический характер (об этом Г. В. Мальцев.
Социальная справедливость и права человека в социалистическом
Обществе. - "Советское государство и право", 1974, 11, с. 10-
19) .
73
Ю
Таким образом, субъектом, носящим "парадигматическое понима-
ние”, оказывается либо социальная группа (т.е. доклассовое
социальное образование) , либо культура, а еще дальше - абст-
рактная природа человека (т.е* надклассовый субъект).
Критика такого подхода ведется в самой буржуазной лите-
ратуре, как правило, с традиционных позитивистских позиций.
В качестве примера аналитической критики можно сослаться на
один из типичных аргументов. Уже в 1940-х гг. была высказана
мысль о том, что идея толкования, направленная на раскрытие
содержательных принципов права, логически противоречива. Рас-
смотрим, например, принцип суверенности государства. Суть ар-
гумента состоит в следующем (195) .
Суверенное государство обладает верхновной властью над
гражданином, являющимся его поданным. Если в таком случае го-
сударство не обладает такой властью относительно иностранцев,
то оно не суверенно на своей же территории. Если же оно обла-
дает такой властью, то оно нарушает суверенитет другого госу-
дарства. Получается замкнутый круг. Но в данном случае упус-
кается из виду то, что речь идет не о каких-нибудь ''местных”
содержательных принципах, а о неких общечеловеческих или об-
щекультурных принципах, якобы всеобщих относительно всего пра-
ва (и приобретающих в устах буржуазных теоретиков скрыто
классовый характер*). Несостоятельность этого аргу-
мента заключается и в том, что указанное противоречие легко
устранимо при дальнейшем уточнении понятия суверенитета. (Вот
уж где бы на самом деле пригодилась аналитическая критика язы-
ка!) Выдвигается и чисто логический контраргумент. Если какие-
либо суждения обоснованы имплицитно на положении "все суждения
(принципы) истинны только в данной культуре" (и, например, ана-
литика на уровне языковой критики на самом деле включает такой
релятивистский момент) , то сами эти суждения имеют смысл лишь
в данном культурном (семантическом) контексте (196) . Такого*
рода критика относительно принципов права может считаться
классической и была принята на вооружение уже Бентамом против
концепций естественного права, неотчуждаемых прав человека.
Итак, при аналитическом подходе к концепций естественного пра-
ва упор в критике делается на раскрытии логической несостоя-
тельности этой теории (197).
л
Относительно временных границ действия законов это доказано
Марксом. (См. К. М а р к с. "Процесс против Рейнского окруж-
ного комитета демократов", К.Маркс и Ф.Энгельс. Сочинения, т.
6, с. 254-255).
В более общем плане позитивистская критика основана на
ее собственной трактовке понятия "положительного" знания. На-
пример , как известно, согласно Конту, "положительное" знание
достигается преимущественно путем применения частно-научных
методов и их индуктивного обобщения. Следовательно, принятие
общетеоретических понятий (например, понятия социальной гар-
монии) оказывается некорректным с позитивистской точки зре-
ния (198) .
Критическая позиция социологического позитивизма относи-
тельно естественного права несколько иная. Возьмем в качестве
примера статью Ноуэлла-Смита (199). Природа и смысл общих
принципов, по его мнению, оцениваются по-разному в т.е. "пла-
тонистском" и "аристотелевском" направлениях правоведения
(соответственно, естественно-правовая и позитивистская кон-
цепции - И.Г.). Если в первом случае ошибки, отклонения от
нормы поведения происходит на самом низшем уровне обобщения,
фактически в само^ повседневной жизни людей, то при "аристо-
телевском" взгляде ошибочными могут оказаться и самые общие
принципы права. Принципы должны быть, но они не универсальны?™4
а исходят из данной степени развития общества, из данного ог- •
раниченного объема юридического опыта. Лишь в этих условиях”' *
□дни или другие положения могут нам казаться наибо-
лее приемлемыми, например, справедливыми. Если же указанные
принципы приведут на практике к нежелательным последствиям, то
беда не в практике, а в самих принципах, которые следует ме-
нять или толковать иначе. Система общих положений должна быть
изменяемой, "открытой" в попперовском смысле* Такой подход,
считает Ноуэлл-Смит, отражает действительное
положение дел, в то время как "платонистический" (концептуаль- ?
ный) подход способен описать лишь идеальное правовое состояние.
В целом же выясняется, что в концепции Ноуэлла-Смита
принцип справедливости принимает еще более абстрактный харак-
тер. Признавая свойство изменчивости, временности за всеми ос-
тальными принципами, он отказывает в этом принципу справедли-
вости, который должен соблюдаться при любой смене иных принци-
пов. У.Фридман характеризует право как "верховное средство дос-
тижения социального порядка" (200). А.Хардинг дополняет: "Ко-
нечная ценность права заключается не просто в порядке. Право
должно содействовать тем ценностям, которые присущи природе
человека ..." И высшей среди этих ценностей является спра-
ведливость, которая может реализовать себя и вне права (напри-
мер, в епиноличном решении старосты первобытной общины) (201)а,
75
Таким образом, критика естественно-правовой теории, обедняя
ее содержание и сохраняя лишь абстрактный принцип справедли-
вости, становится ее косвенной апологией. Сам принцип спра-
ведливости лишается всякого конкретного содержания и высту-
пает в качестве синонима идеального правопорядка, присущего
природе члеовека* Социальный смысл абсолютизации принципа абс-
трактной справедливости и естественно-правовой концепции, их
научная несостоятельность были отмечены Ф.Энгельсом. Критикуя
теорию Лассаля, он писал: "Мерилом, которым определяется, что
относится к естественному праву и что к нему не относится слу-
жит (для сторонников естественно-правовой доктрины - И.Г.)
абстрактнейшее выражение самого права - с прав едл и в ост ь . . .
А эта справедливость представляет собой лишь идеологизирован-
ное, вознесенное на небеса выражение существующих экономичес-
ких отношений ..." (202).
Виднейший современный буржуазный теоретик права, сторон-
ник аналитической методологии Герберт Харт сделал в своих пос-
ледних высказываниях шаг в сторону компромисса с теорией ес-
тественного права, оставляя в ведении последней те части пра-
вового бытия, которые до сих пор не покрыты логикой. Харт уже
и ранее отмечал наличие широкой пограничной зоны неясности
между отдельными правовыми понятиями, которые неизбежно остав-
ляют широкое поле правового языка непокрытой дедуктивными фор-
мами мышления (203) . И так как логика не может служить средст-
вом для определения границ, входящих в ее схемы понятий, то
неизбежно наличие неких более общих (содержательных) принци-
пов, на основе которых такие действия могут производиться. В
совокупности эти принципы составляют ’’должное" право (204) .
Что касается интерпретации содержания этих принципов, то Харт
отмечает следующее (205) . Как известно, кредо утилитаризма,
выраженное Бентамом, гласило: мерилом добра и зла служит на-
ивысшее благополучие наибольшего числа людей (206) . В наши же
дни становится очевидным, что каждый человек, как человек, об-
ладает определенным минимумом естественных неотчуждаемых прав,
нарушение которых недопустимо даже во имя идеала утилитаризма.
Оснрвным препятствием для принятия этой точки зрения, по мне-
нию Харта, является отсутствие (лишь только это! - И.Г.) удов-
летворительной теории прав человека. Ученик и оппонент Харта
Р.Дворкин отмечает, что речь, таким образом, идет о "новой
форме старой теории", о том, что существуют жизнеспособные
концептупльные связи между правом и принципами справедливос-
ти, в отношении которых позитивизм был слеп (207) .
76
Итак, в отличие от бесчеловечного автоматизма применения
готовых юридических норм, по мнению Дворкина, общие принципы
правосудия служат более гибким средством приведения сложного
многообразия общественной жизни в соответствие с идеалом че-
ловеческого сосуществования (208).
Альтернативой узко-лингвистическому подходу является, та-
ким образом, концепция естественного права. Возрождение этого
учения в англо-американской правовой теории началось сравни-
тельно недавно и может быть отнесено к концу сороковых, нача-
лу пятидесятых годов нашего века (209) . Некоторые социальные
причины этого процесса были вскользь отмечены выше, во втором
параграфе первой главы. В качествее более глубоких причин это-
го сдвига можно, видимо, указать на этическую нейтральность
правовых теорий, ограничивающих себя лишь уровнем лингвисти-
ческого анализа, явно неспособных представить сколь-либо весо-
мую альтернативу марксистскому обществознанию. Естественное
же право, в силу его специфического характера, способно явить-
ся средством привнесения этического элемента в правовую тео-
рию, имея при этом некоторые основания для претензии на фило-
софское обоснование права. Указанные выше общие содержатель-
ные принципы права (справедливость, мир, гармония и т.п.) мо-
гут в таком случае быть интерпретированы как имманентные ат-
рибуты естественного права. УЧЛуйжпен считает, что позитивное
право, создаваемое человеком, никогда не являлось самоцелью,
а служило достижению справедливости. Законы изменяются людьми,
говорит Луйжпен, не столько потому, что они недостаточно впле-
таются в логически стройные схемы, сколько потому, что они со
временем перестают представляться достаточно справедливыми
(210). Естественное право оказывается, таким образом, безус-
ловной основой критики положительного права и в то же время
его объяснением (211) .
Сказанное приводит к следствиям, представляющимся нам
довольно значительными. Естественно-правовая концепция возни-
кает там и тогда, где и когда мышление превращает в свой пред-
мет право не как данное и полностью независимое от субъекта,
а право, как продукт человеческой деятельности. В последнем
случае позитивное право может всегда рассматриваться как не-
что несовершенное, и, следовательно, подвергаемое критике.
Иными словами, позитивное право и его текстуальное выражение
не являются ценностями сами по себе. Принципы, лежащие в ос-
нове позитивного права, оказываются не самим правом, а его
глубинной сущностью. Поэтому естественно-правовая позиция.
77
как (хотя и извращенная) форма правового самосоэнанияt пред-
ставляет собой в любом случае теоретически более высокую сту-
пень правопознания, по сравнению с позитивизмом- И второй мо*
мент. Если естественно-правовой подход есть форма самосозна-
ния права, то естественно-правовые принципы приобретают зна-
чение содержательных методологических основ правопознания.
Здесь справедливо замечание Ф.Сельзника: "Метод и содержание
совпадают, когда следствия естественно-правового исследования
становятся принципами критики, применяемыми к существующему
позитивному праву” (212).
На первый взгляд различие между социологически-позити-
вистским подходом и естественно-правовой концепцией может по-
казаться не особенно значительным-
В этом смысле отчасти справедливо мнение Дж.Кристи, рас-
сматривающего американский правовой реализм как своего рода
разновидность естественно-правовой доктрины (213) • Но половин-
чатость Ллевеллина и его единомышленников обнаруживается сра-
зу же, считает Кристи, как встает вопрос о том, почему
суды поступают таким образом, как они на деле поступают (214) .
Иными словами, "теории" реализма не являются объяснениями и
поэтому, строго говоря, не являются вообще теориями, а описа-
ниями. Следовательно, они не обладают и прогностическими, ме-
тодологическими функциями. Методологическая программа реализ-
ма может быть провозглашена ("изучайте то, что суды на самом
деле делают!"), но не обоснована в самом правопознании, если
считать, что оно занимается не только деятельностью правопри-
менителя, но и самим правом. Реализм может быть методологией
для правовой науки, но не для правотворчества и восприятия
правовых текстов. Для марксиста это положение вполне объясни-
мо и тем, что феноменалистский характер реализма и индукти-
1
вистский характер построения теорий неспособны досигнуть под-
линного знания о сущности и общих закономерностях развития
права.
Принципная же программа подчеркивает, что общие этические
и правовые принципы, выражающие внутренне присущее человеку,
несводимы к чувственному опыту и его обобщениям. Иными слова-
ми, "верхние", более абстрактные ступени правового знания де-
лятся на низшие, давая при этом определенный остаток. Так, на-
пример, К.Коссио видел на уровне закона три составляю-
щих его элемента:
а) определяющая закон структура - ариорно принимаемая по-
зитивная конституция;
78
б) содержание - позитивная догма закона;
в) человеческое качество ("человечность", "бытие-в-ка-
честве-человека") законодателя (215).
Этот последний элемент составляет отличительную черту
подхода. Именно это третье, почти никогда явно не определяе-
мое "нечто", является основой отвержения позитивистской мето-
дологии .
На современном этапе развития естественно-правовая докт-
рина не представляет собою однородного явления. В данном слу-
чае речь идет о т.н. философской доктрине естественного права,
исходящей, как справедливо указал Ллойд, в конечном счете из
общих принципов неокантианства и открыто выступающей с анти-
аналитических позиций (216). Философской основой подхода слу-
жат сегодня связанные с экзистенциализмом методологии - фено-
менология и герменевтика. * Наряду с методологическим содержа-
нием (о котором речь пойдет в следующей главе) , в этих направ-
лениях усматривается и определенное онтологическое содержание,
выступающее в данном случае в качестве контекста правового
текста. Примером может послужить фундаментальное исследование
датско-амриканского ученого Уйльяма Луйжпена "Феноменология
естественного права".
Согласно Луйжпену, факт первичности субъекта неопровер-
жим, ибо само это опровержение предполагает опровергающего,
т.е. опять-таки субъекта. В таком случае мир приобретает смысл
лишь как противопоставленность субъекту, как "не - я" (217) .
Бытие человека в мире не есть просто беспристрастно познающее
бытие "cogito", а есть бытие как желание "volo" и действие
"ago". Как отмечает Луйжпен, именно эта "желающая" направлен-
ность сознания, субъективность, структурирующая бесформенную
данность, лежит в основе изучения всякого права. Человеку, как
чистой субъективности (пре-рефлективное "cogito") изначала
присуще чувство справедливости, которое неизбежно реализуется
в процессе человеческого "бытия-в-мире", независимо от того,
познано ли его чувство или нет. (Луйжпен прибегает тут к хай-
деггеровскому термину "проект", являющемуся средним членом
триады в движении от "факта" к "Абсолюту".) "Проект" есть бес-
*Обратим внимание на различный смысл внешне схожих терминов.
Феноменализм - анти-эссенциализм, подход, ограничивающий себя
исследованием и описанием внешних и доступных явлений (напри-
мер, американский реализм в праве, бихейвиориэм в психологии) .
Феноменология - методологическая концепция, основанная Э.Гус-
серлем и направленная на изучение идеальных образов, т.н. фе-
номенов сознания.
79
престанное движение от наличного данного к трансцедентальному,
выражающее экзистенцию как действие, "ago". Задача человека
заключается ь реализации своего внутреннего бытия,
ибо он "на самом деле" "знает", что такое справедливость и
право. Если философ желает выразить их бытие, он должен ос-
таваться верным этому знанию. Жизнь в ее нерефлективной фор-
ме, непосредственное отношение человека с миром и с другими
людьми является той почвой, на которой произрастают определе-
ния и суждения философов (218).
Понятие природы человека, как наивысшего эксплананса в
теории общества встречалось в истории философской мысли и в
материалистических учениях (например, французские материалис-
ты 18 века, Фейербах) , и составляло, как это было показано
Г.В.Плехановым, идеалистический элемент этих концепций. При
герменевтически-феноменологическом подходе эта субъективная
идеалистичность вырисовывается, как мы только что видели, осо-
бенно четко.
Если принять во внимание, продолжает Луйжпен, что чело-
веческое существование есть неизбежно сосуществование с други-
ми людьми, то справедливость является тем "минимумом", кото-
рый "утверждает", закрепляет такое существование. Тем не ме-
нее, при феноменологически-герменевтическом подходе и это со-
существование толкуется крайне субъективистски. Американский
феноменолог Карлос Кунха пишет, что юриста должна интересо-
вать не "внешняя" сторона человеческого поведения, а "биогра-
фическая жизнь, для анализа которой отправной точкой является
восприятие другого человека как "alter ego"..." (219). "Фено-
менологически говоря, - продолжает Кунха, - право есть сосу-
ществование человеческого поведения. Это есть подлинное пыра-
жение существования в каждой отдельной экзистенции" (220) .
Истинное познание и толкование права в конечном счете ирра-
ционально и именно это познание является мерой оценки права.*
Эта мера заключена в самой природе человека, в его субъектнос-
ти. Текст, как все иное внешнее по отношению к нему, лишь ак-
туализирует то, что в субъекте изначально заложено. Осмысление
текста есть попытка "раскрыть” в себе то, что находилось там
потенциально и что проявляется под маской объективности (221).
П.Рикер отмечает: "Интерпретация текста заканчивается самоин-
Характерно то, что учение о естественных правах человека, из-
начально являвшимся рационалистическим философским оружием в
руках поднимавшейся против феодального гнета буржуазии, приоб-
ретает в наши дни иррационалистический характер.
80
терпретацией читающего субъекта, впредь понимающего лучше са-
мого себя" (222). Следовательно, субъективные права, лишь ак-
туализируемые текстом из этого абсолютного чувства спаведли-
вости - в принципе не могут быть отчуждены (223). Интерпрета-
ция субъекта как основы заложенного в нем иррационального
чувства справедливости находит иногда и почти неприкрытое тео-
логическое обоснование. П.Рикер, например, оценивает всю об-
ласть политики как сферу возвышенного, но не наивысшего, по-
тому что она является лишь "первым уроком порядка и справедли-
вости для человечества ... Это насильственное обучение учит
человека лишь внешней свободе, но не приносит окончательного
освобождения от самого себя ..." Последнее достижимо лишь че-
рез религиозную веру (224).
Таким образом можно сказать, что герменевтически-феноме-
нологическое направление, являющееся современным вариантом
естественно-правовой теории, служащей основой принципного под-
хода к правовому тексту, представляет явно субъективно-идеа-
листическое объяснение права и общественных явлений. В этом
случае, следовательно, приходится говорить не о социологии в
полном объеме этого слова, а лишь о попытке найти обоснование
содержанию некоторых этических принципов, представляющихся
сторонникам этого направления "вечными" и "общезначимыми".
Становится очевидным, что подлинно-научное решение общих
проблем текстуального восприятия права возможно лишь на после-
довательно материалистической основе марксистской диалектики,
исторического материализма и марксистского учения о государст-
ве и праве.
Иррационалистический и субъективно-идеалистический харак-
тер герменевтическо-феноменологической онтологии самоочевиден
и вряд ли нуждается в дополнительных комментариях. Но, даже
оставив в стороне этот существенный момент современных тенден-
ций в англоязычной философии права, следует все же отметить
буржуазно-анологетическую направленность современной идеологии
естественного права в целом. Оперирование абстрактными, лишен-
ными социального смысла категориями "справедливости", "гармо-
нии", "социального благополучия" и т.п. в буржуазной филосо-
фии права служит одним из средств демагогии и буржуазной про-
паганды. И, с другой стороны, высшая цель права в обществе,
согласно взглядам буржуазных юристов, заключается в поддержа-
нии социального "спокойства", "гармонии", "баланса", т.е.
обеспечение стабильности и сохранности капиталистического об-
щества. Так, например, буржуазный юрист Стэнли Ингбер откро-
81
II
венно пишет: "В целях избежания Деградации общества и, следо-
вательно, социального хаоса, право должно уменьшать стремле-
ние, заключающееся в удовлетворении конфликтных требований
сторон, как согласных, так и несогласных с существующим со-
циальным порядком" (225Л Право, подтверждает Фридман, есть
"верховное средство достижения социального порядка” (226).
В.И•Ленин предупреждал: "Нет ни одного хотя бы самого
демократического государства, где бы не было лазеек или ого-
ворок в конституциях, обеспечивающих буржуазии возможность
двинуть войска против рабочих, ввести военное положение и т.п
в случае нарушения порядка" (227)• Эти ленинские слова звучат
актуально и сегодня*
82
Ill ГЛАВА
ФИЛОСОФСКО-ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ ПРОГРАММ
ВОСПРИЯТИЯ ПРАВОВОГО ТЕКСТА
В предыдущей главе были рассмотрены два основных возмож-
ных типа программ восприятия правового текста. Основное их
различие при первом рассмотрении обнаружилось в различии кон-
текстов, в которые включалась текстуальная форма права. В од-
ном случае (т.н. семиотические программы) этим контекстом яв-
лялись формальные логические и лингвистические системы, в
другом (т.н, семантические программы) - некий содержательный
мир (история общества и правотворчества, общие идеи-принципы
права). Дальнейшее исследование требует перехода к более со-
держательному уровню анализа, перехода от текстуальной формы
права к его содержанию. Последнее, однако, рассмотренное как
содержание относительно текстуальной формы не означает содержа-
ния отдельных правовых норм, выраженных в них систем прав и
обязанностей. (Содержание правовой нормы выступает коррелятом
иной формы - нормы.) В данном же случае, когда в качестве фор-
мы рассмотрен нормативный текст, соответствующим ему содержа-
нием представляется онтологический статус права вцелом, т.е.
вопрос о том, что есть право. Оптическое понимается здесь в
классическо-философском смысле как бытие сущего, к описанию
которого стремилась, например, "первая философия" Аристотеля.*
Таким образом, вопрос может быть уточнен в том плане, что воз-
никает не столько проблема определения права, сколько раскры-
тия специфики его бытия, оптической основы его существова-
ния, сообщающей действительность правовым феноменам.
Рассмотрение этой проблемы вызвано не только развитием
данного исследования. Полагаем, что от ответа на вопрос об оп-
тической основе права зависит и ответ на вопрос о направлении
движения познания в глубь к содержанию текстуальной формы. Ес-
*Мы различаем понятия онтического и онтологического. Послед-
нее является отражением (теорией, учением, концепцией) онти-
ческого, существующего в самой реальности.
83
ли, например, считать верным определение права, данное Макс-
уэллом - право есть то, что повелевает законодатель (228) ,
то, очевидно, восприятие правового текста будет направлено
на раскрытие содержания этой воли (которая в дальнейшем, ра-
зумеется, может интерпретироваться по-разному) - Иными словами
- сам процесс восприятия правового текста направлен в сторону
того, что в данной концепции принимается за бытие права и его
оптическую основу. Теория права, описывающая специфику его
бытия, приобретает тем самым методологический характер. Бели
до сих пор нами был указан лишь контекст текстуальной формы
права, то данная ступень исследования приводит нас к раскрытию
ее содержательной основы, оптического статуса последней.
Рассматривая проблемы онтологии права в таком виде, как
они представлены в современной англо-американской правовой
литературе, можно провести общую границу между двумя общими
подходами к этому вопросу. Эти два направления в их протвопос-
тавлении получили названия правового концептуализма и реализ-
ма (229) . Выделение этих двух общих течений в буржуазной пра-
вовой мысли представляется достаточным для описания одной из
наиболее явных тенденций в современной англо-американской фи-
лософии права - тенденции к углублению иррационалистических
и субъективистских моментов в методологии правовых исследова-
ний, которая может быть представлена как совершающийся пере-
ход от реалистических позиций к концептуализму. Для этого
предварительно необходимо отдельное рассмотрение обоих на-
правлений в их как можно более "чистом" (а, следовательно, и
абстрактном) виде. Критический анализ концептуалистской мето-
дологии может привести и к выводу о том, что возможное буду-
щее принятие ее позиции буржуазной философией права не может
явиться решением реальных гносеологических проблем юридичес-
кой науки.
Отметим в нескольких словах некоторые характерные черты
правового реализма и концептуализма.
Под концептуализмом буржуазными юристами понимается вся,
т.н. традиционная философская юриспруденция, включая труды
классиков немецкого идеализма, которая в буржуазной филосо-
фии на современном этапе завершается, например, феноменоло-
гистской концепцией права Ф.Кастберга, которая нередко име-
нуется, следуя позитивистской терминологии, метафизикой или
натурфилософией. Основные характерные признаки этого направ-
ления - признание самостоятельного значения общих теоретичес-
ких понятий, изучение их соотношений (т.е. того, что в своей
84
чистой форме дает философскую спекуляцию), отнесение права к
области должного. Кастберг пишет: "Философия в традиционном
смысле слова пытается найти путем чистого мышления ответы на
самые общие вопросы существования ..." (230).
Точка зрения правового реализма противоположна. Это на-
правление тесно связано с возникновением позитивизма и про-
никнуто его духом отрицания философской традиции. Однако, в
данном случае необходимо сделать одно уточнение. При расчле-
нении позитивистского течения на социологическое и аналитичес-
кое направления выявляется и определенная линия различия (прав-
да, не всегда однозначно четкая) между английской и американ-
ской методологией права, а также между их непосредственными
теоретическими источниками.* Правовой социологический позити-
визм зарождался на основе философии утилитаризма (близкого по
своим идеям возникшему позже прагматизму), виднейшим предста-
вителем которого являлся английский философ-моралист Джереми
Бентам (1748-1832) . В его "фрагменте о правительстве" была
выдвинута в качестве единственно возможной программл правовых
исследований задача описания правовых явлений в "этически
нейтральных терминах" (231). Иными словами - хотя право как
область этики и может быть рассмотрено как вид должного, за-
дачей правовой науки является его изучение как сущего,
т.е. вне его нормативной функции.
Непосредственным источником современного же аналитическо-
го направления (более далеким родоначальником по праву считает-
ся Дж.Остин) служит сравнительно молодое направление лингвис-
тической философии неопозитивизма, частично и ее более поздне-
го варианта - философии обыденного языка. Если на социологи-
ческом уровне сущее в праве выступает как деятельность право-
применителя, то при лингвистическом подходе оно представляется
как объективированное языковое выражение "эмотивного опыта"
(232) или "воли" законодателя. Характерно, что вопрос об опре-
деленности этой "воли" или "опыта" (например, социальными фак-
*В англоязычной литературе для обозначения методологических
теорий права используются два термина - "философия права" и
"общая теория права". Различие их, хотя и не всегда явное, за-
ключается в том, что философией права, как правило, называют-
ся спекулятивные исследования правовых явлений, в то время
как термина “общая теория права" придерживаются авторы, счи-
тающие себя аналитиками и позитивистами. Так как в дальнейшем
речь пойдет о философско-гносеологических основах отдельных
правовых теорий, то мы будем придерживаться преимущественно
термина "философия права", приобретающего, таким образом, бо-
лее широкий смысл и обозначающий оба эти направления.
85
торами) вообще не ставится в Даже более- Как справедливо указы-
вает польский марксист Ержи Вроблевский, сама позитивистская
идея "эмотивного опыта”, являющегося основой правовых текстов,
приобретает с№сл лишь в его противопоставлении "опыту когни-
тивному", т.е. опыту, базирующемуся на познании (233).
Созвучность идей утилиризма с парамагтическими концеп-
циями в философии обуловило распространение социологического
реализма преимущественно в США, в то время как аналитический
вариант правового позитивизма, под значительным влиянием Окс-
фордской лингвистической школы, приобрел значительное влияние
в Великобритании.
Итак, в отличие от концептуализма, реалистический подход
ориентирован (на социологическом уровне) на изучение действи-
тельных социальных отношений в сфере правоприменения (того,
"что суда на самом деле делают") или (на лингвистическом уров-
не) на логически-позитивистский анализ правовых понятий (т.е.
правовая аналитика) . За последними, однако, не признается са-
мостоятельного теоретического значения и их рассматривают в
своих крайностях лишь как результат простого обобщения или
как инвариант более частных словоупотреблений. Это направле-
ние становится на позиции релятивизма и номинализма.*
Сопоставляя эта два направления М.Радэн около 40 лет то-
му назад писал: "На практике юристы скорее реалисты в том, что
они делают и концептуалисты в том, что они говорят" (234) .
Обострившаяся идеологическая борьба вокруг вопроса о правах
человека и судебная практика в странах империализма говорят о
том, что в этом отношении за последние года мало что измени-
лось.
§ 1. Правовой реализм
Реализм как течение, связанное преимущественно с позити-
визмом в праве (за ярким исключением экзистенциализма Г.Коо-
на) (235) может быть разделен, как и весь позитивизм, на со-
циологическую и аналитическую ветвь. По отмеченным выше при-
чинам (см. стр. 40-42) при гносеологическом подходе к право-
вому тексту, специальный интерес может представить лишь вто-
рая из них.
Связь правового реализма и номинализма, как увидем далее, не
случайна. Недаром видный историк общественно-научной мысли США
М.Р.Коэн пользуется для обозначения понятий правового концеп-
туализма и реализма "традиционализм" и "номинализм". (М.Р.
Коэн. Американская мысль. М., 1958.)
86
Что касается чисто-социологического плана аналитического
реализма, то он представляется сравнительно бедным, сводясь,
в конечном счете, к постуалту о наличии законодательного ав-
торитета, определяющего круг текстов, которые могут быть
рассмотрены как правовые. Относительно аналитического иссле-
дования один из виднейших представителей этого направления
Дж.Ч.Грэй отмечал: "Особо ценным является негативный аспект
аналитики. В конструктивном плане она может оказаться беэплод-
ной ... " (236) .
Право оказывается оторванным от всякого реального соци-
ального контекста и приобретает статус "самостоятельного бы-
тия". В таком случае вполне ясна и конечная цель восприятия
правового текста - раскрытие воли законодателя.
Введение этого довольно сильного упрощения, умозрительно-
го допущения не вытекает из общих эмпирических основ аналити-
ческой философии (237) . Оно обосновывается лишь самоочевид-
ностью связанности законодательства с законодательной волей.
Источником такого подхода, вероятно, является метафизическая
абсолютизация одного из моментов бытия, охарактеризованного
К.Марксом следующим образом: "Нарушение закона является
обычно результатом экономических факторов, не зависящих от за-
конодателя; однако ... от официального общества до некоторой
степени зависит квалификация некоторых нарушений установлен-
ных им законов ... Само по себе правд не только может наказы-
вать за преступление, но и выдумывать их ..." (238).
Первой причиной введения этого абстрактного и скупого
социологического постулата служит установка реализма рассмат-
ривать право исключительно в плане явлений мира сущего. Пре-
пятствием такого рода подходу служит не менее "самоочевидный"
факт нормативной, регулятивной природа права. В такой ситуации
постулат о воли законодателя оказывается дверью, через кото-
рую можно вытолкнуть нормативность права из области его иссле-
дования как сущего. Все должное в праве - от законодателя и
может быть "возвращено" к нему, само же право оказывается в
таком случае чем-то чисто-сущим. Ограничение социологического
плана лишь постулированием наличия воли законодателя объяс-
няется, тем самым, обстоятельством, что социологическое раз-
витие постулата неизбежно приводит к исследованию должного,
чего реализм стремится избежать.
Необходимость в признании некоего источника права, не яв-
ляющегося в то же время правом, обусловлено и рядом причин,
вытекающих из самой природа правового текста как разновиднос-
87
ти текстов вообще. Далее мы и остановились на них и убедились,
что скупость социологического плана уведет нас далеко от со-
циальных факторов права в область довольно отвлеченных рас-
суждений .
Наряду с этим значение имеют и ряд других, более формаль-
ных моментов.
Первым среди них можно выделить кибернетико-информацион-
ный характер культуры и символических форм, в т.ч. языков и
текстов. Смысл существования языка и издания текстов заклю-
чается в обеспечении взаимосвязи, общения между индивидами,
входящими в определенные общества и коллективы. Иными слова-
ми - языковая форма выступает в качестве носителя информации
и ее смысл - самой информации. Как отмечалось, термин "инфор-
мация" в наши дни семантически явно перегружен (239) . Но не
смотря на то, в каком смысле он употребляется, можно выделить
один признак соответствующего понятия - информация в любом
случае является отражением чего-то, выступает в качестве свое-
го рода квазиобъекта.* Видовым отличием понятия информации
служит ее способность уменьшать энтропию в системе, относи-
тельно которой она и выступает как информация. Эти два момен-
та определяют относителыый характер информации - она не может
существовать вне процессов отражения и при отсутствии систе-
мы, энтропию которой она уменьшает. Знаки приобретают смысл и
значение лишь для того, кто владеет соответствующим языком
(240) . Следовательно, если правовой текст является носителем
информации, то он неизбежно является отражением чего-то вне
самого себя и оказывает организующее воздействие на что-то вне
самого себя. Таким образом, немыслим анализ правовых текстов,
претендующий на описание их реального функционирования без то-
го, чтобы он учитывал эти два момента. Внешним миром, который
отражен в правовом тексте, и выступает, в данном случае, воля
законодателя, автора текста. Системой, на которую информация
воздействует, оказывается субъект, воспринимающий текст. Ин-
формационный характер правовых текстов, тем самым, неизбежно
приводит к необходимости признания их определенного источника.
Следующим можно отметить остенсивный характер исходных
аксиом (постулатов) в дедуктивных системах, которые являлись
Подробнее эти вопросы были нами рассмотрены в статье: И.
Грязин "Некоторые методологические проблемы определения
круга явлений, охватываемых понятием "правовая информация"",
в: "Проблемы моделирования языковой интеракции. Труды по ис-
кусственному интеллекту. I". Уч. зап. ТГУ, вып. 472, Тарту,
1979, стр. 78-92.
88
одним из главных предметов изучения логического позитивизма.
Если даже не большинствоt то, по крайней мере, многие форма-
лизованные системы в реально существующих теориях исходят из
аксиом, предоставляющих возможность определенной эмпирической
интерпретации. (Позитивистская теория о т.н. атомарных пред-
ложениях, теория радикального редукционизма, является абсолю-
тизацией этого момента.) При материалистическом подходе к по-
нятию формализации можно сказать, что определенные правила
интерпретации формализованной системы являются необходимым ус-
ловием ее осмысленности (241) . Образным и упрощенным выражением
семантической системы может служит известный "треугольник Ри-
чардса-Огдена" , объединяющий три основных элемента семантичес-
ких отношений - символ, его референт в "мире" и их мысленное
"соотнесение" ("thought of reference) (242) . Таким образом,
исходные постулаты дедуктивной системы обладают двоякой при-
родой - являются идеализированным отражением реальных отноше-
ний и частью самой этой формализованной системы. Аналогична
функция понятия воли законодателя при аналитическом подходе.
Все право в данном случае рассматривается как логически замк-
нутая дедуктивная система, а внешний мир, к чему в действи-
тельности это право применяется, выступает в качестве опреде-
ленной метасистемы. Иными словами - воля законодателя оказы-
вается своего рода идеализированным объектом, имеющим, одна-
ко, некоторую эмпирическую интерпретацию и сообщающим осмыс-
ленность всей системе правовых текстов. Этот момент близок к
характеристике, указанной в предыдущем пункте. Различие же
заключается в данном случае в том, что метасистемой относи-
тельно языка оказывается не внешний мир, а другой язык (на-
пример, в случае соотношения языков правовой нормы и правовой
науки или языков закона и конституции). Таким образом, этот
момент выявляется при т.н. чисто лингвистическом подходе, т.е.
на уровне собственно аналитической методологии.
Каким образом может быть описан лингвистический аспект
ситуации восприятия текста при аналитическом подходе? Основы-
ваясь на том, что толкование (восприятие текста) в своих су-
щественных чертах тождественно переводу (в определенном отно-
шении толкование может быть рассмотрено как перевод с одного
языка на другой), в качестве примера может быть взято описа-
ние, данное в концепции Дэвидсона-Стениуса (243). Тем более,
что логический аспект их теории относится не только к различ-
ным естественным языкам (немецкий, английский и т.д.), а и к
89
12
переводу иных разнотипных языков и применим, например, при
изучении перевода теоретического языка на язык обыденного поз-
нания.
Э.Стениус указывает предварительно на различие между дву-
мя понятимя теории толкования. Во-первых, теория толкования
может быть понята как "общая лингвистика", т.е. как норматив-
ная доктрина о том, к чему толкование, как познавательный
прием, должно стремиться. Во-вторых, теория, относящаяся к
конкретному языку, т.е. изучающая более конкретную ситуацию
соотношения отдельных языков. Работа Дэвидсона является ско-
рее всего представителем теории второго типа.
Теория истинности, обращенная к языку, обретает статус
теории толкования, начинает Давидсон. Теория истинности язы-
ка (т.е. теория толкования) может быть построена, лишь приняв
следующий постулат ("конвенция - Т")"теория истинности" для
языка L верна лишь в случае, если она содержит в себе Т-пред-
ложение для каждого предложения S в языке L".
Т-предложение.,является суждением типа:
"S истинно (в L) если, и только если р", в котором "S" -
предложение в "L", и "р" - перевод предложения "S".
Таким образом, общая совокупность предложений - Т, долж-
но дать, по крайней мере, частичное описание языка "L". Чтобы
понять описание языка L, следует понять предложения - Т, т.е.
знать, какие конкретные высказывания могут вступить на места
переменных "р" и "S". Следует обратить внимание, что простав-
ляемое вместо "S" является не предложением, а имением предло-
жения, в то время как "р" обозначает само высказывание. По
словам Стениуса - "в предложении - Т предложение - S упоминает-
ся, а предложение - р используется"♦
Таким образом, если предложения - S относятся к самому
изучаемому языку L, то предложения - р относятся к его, метаязы-
ку . Если теперь обратить внимание на содержание "конвенции-
Т", то оказывается, что предложения - р оказываются в самой кон-
венции неиспользованными, а лишь упомянутыми. Таким образом
конвенция сформирована на метаязыке ММ,. Э.Стениус пишет: "Ис-
пользование мета-метаязыка, видимо, даже уничтожает описывае-
мую силу метаязыка ... Как это подчеркнуто Дэвидсоном, семан-
тика предложения одного языка не описывается просто путем ука-
зания на то, что какое-то предложение другого языка является
его переводом, такое указание устанавливает лишь отношение
между двумя языками и тем самым не описывает ни одного из них"
(244) . Необходим некий мета-метатекст, выступающий в качестве
90
мира, определяющего наличие соответствия между двумя языками.
Онтологическое бытие мета-метатекста может, на наш взглыд, по-
лучить при таком подходе различную интерпретацию, в том числе
и как внешний мир (или воля законодателя).
Таким образом выясняется, что даже самое простое взаимо-
отношение двух языков в толковании дает нам относительно слож-
ную ступенчатую структуру их соотношения.
Логическая природа такого положения раскрывается в из-
вестном парпдоксе Рассела, относящемся к теории множеств.
Парадокс заключается в следующем. Вначале выделим из об-
щей совокупности множеств один тип множеств, которые не вклю-
чают самих себя в качестве своего элемента. Назовем эти мно-
жества нормальными множествами Н-множеств ами") . Рассмотрим
теперь множество всех Н-множеств "X". Зададим вопрос - являет-
ся ли это множество Н-множеством? Если X является Н-множест-
вом, то оно должно включать самого себя (ибо оно есть множест-
во всех Н-множеств) и тем самым не являться Н-множеством. Ес-
ли же X не является Н-множеством, т.е. не Входит в множество
X, то оно оказывается Н-множеством, так как не содержит само-
го себя в качестве своего.элемента.*
В приведенной форме парадокс Рассела имеет явно логичес-
кий характер. На парадоксах данного типа основывалась уже кри-
тика теории естественного права, которую вел Бентам. Им указы-
валось, что наличие некоего высшего права предполагает и су-
ществование наивысшего законодателя, что ведет к противо-
речию: если высшее право есть продукт высшего законодателя,
то оно уже не есть высшее право, ибо ему не подчинен высший
законодатель. Если же последний подчинен этому праву он уже
не есть высший законодатель (245) . Однако с ситуациями подоб-
ного рода мы имеем дело и в целом ряде иных случаев, в которых
сталкиваемся с описанием определенной, по объему предель-
ной ситуации, охватывающей все элементы данной системы. Напри-
мер, каково значение понятия "значение"? Иными словами - что
такое "значение вообще"? Если значение "слова вообще" склады-
вается из значений отдельных слов, то этот вопрос лишен всяко-
го разумного смысла. Аналогична ситуация, когда, мы пытаемся
определить понятие определения или объяснить, что такое есть
объяснение. В последнем случае выходом из порочного круга слу-
*Собственно говоря, парадоксы этого типа возникли уже во вре-
мена античности (вспомним, например, парадокс Эпименида "Лжец").
Расселу же принадлежит заслуга современной формализации заклю-
ченной в них проблемы и ее решения.
91
жит аппеляция к интуитивному пониманию, трезвому рассудку,
обыденному осмыслению понятия (246) , которое берется за осно-
ву исследования.
По мнению же Д.Л.Остина (философа) наличие таких абсурд-
ных ситуаций и парадоксов происходит от того, что мы имплицит-
но исходим из двух ложных предпосылок. Во-первых, мы верим в
то, что слова что-то обозначают, т.е. что они по существу яв-
ляются именами, и во-вторых, что более общие слова относятся
к совокупностям явлений, складывающимся из определенных еди-
ничных вещей и явлений (247). Остия считает, что значение при-
дает словам не их соответствие действительному миру, а само
словоупотребление. Этого же взгляда придерживался и поздний
Витгенштейн. Таким образом, речь не может идти об общих мораль-
ных правилах, а лишь об оценке конкретных действий, о диалоге
между обвиняющим и обвиняемым (248) . Весь язык оказывается, в
таком случае, как бы однопорядковым, ’’одноэтажным". Так, на-
пример, мораль является сводом извинений и оправданий и в
этом смысле, примером моральных суждений является "Этика"
Аристотеля.
Не останавливаясь специально на критике лингвистической
философии, отметим все же одну из основ критических взглядов
Витгенштейна и Остина, хотя эта основа ими самими и не указы-
вается. Этой основой является факт, что определенные суждения,
отражая действительность, приводят к противоречивым или аб-
сурдным следствиям, не соответствующим объективной реальнос-
ти. Один способ решения проблемы был предложен Остиным - идеа-
листической отказ от признания определенного соответствия язы-
ка объективному миру в пользу изучения простого словоупотреб-
ления .
Вторым, очевидно, более приемлимым оказывается решение
Б.Рассела, выраженное в принципе, согласно которому любой класс
(множество) не может включать самого себя в качестве своего
элемента. Рассел и Уайтхед писали: "Эти софизмы показывают,
что не должно существовать множеств, ... которые содержали бы
элементы, определенные в терминах самих себя. Любое выражение,
содержащее связанную переменную, не должно быть на уровне са-
мой этой переменной, т.е. должно принадлежать к иному типу"
(249). Дело не в простом запрете такой мысленной конструкции,
а в том, что множество всех множеств не однопорядково с мно-
жествами, а является результатом определенного действия над
ними, т.е. мета-множеством (классом). В таком случае в приме-
ре Остина определение значения "значения" оказывается в прин-
92
ципе несводимым к совокупности значений отдельных слов, а
представляет собой качественно иной уровень.
Таким образом, уже относительно "чистый" лингвистическое
аналитический подход обнаруживает в рамках обыдриного языка
целую систему иерархически упорядоченных "подяэыков". (Такое
соотношение отдельных языков может именоваться их вертикаль-
ной структурой.)
На чисто лингвистическом уровне анализа метасистемой рас-
сматриваемого языка оказывается другой язык, в конечном итоге
- обыденный язык* Однако такой узкий подход (хотя и развивае-
мый в философии "обыденного языка") практически не принимает-
ся аналитической методологией права. Очевидно, социальный ха-
рактер правовых явлений обнаруживается столь явно, что игнори-
рование этого обстоятельства представляются неудовлетворитель-
ным даже для аналитической методологии.* Таким образом, и сам
обыденный язык связывается с определенной метасистемой, имею-
щей теперь уже внеязыковый характер (например, с волей законо-
дателя) .
При строго материалистическом подходе указанное строение
языка объясняется объективной диалектикой самого процесса по-
знания, отражаемой в категориях общее-частное, абстрактное-
конкретное, а также объективным существованием соответствую-
щих моментов материального бытия. В таком случае анализ иерар-
хического строения самого языка перерастает в проблему о фи-
лософской и юридической общетеоретической интерпретации соот-
ношения правового языка и внешнего мира как его метасистемы.
На данном уровне общетеоретическая и гносеологическая позиция
отдельных концепций обнаруживается особенно четко. Дело в том,
что при таком подходе (включающем определенную концепцию "ми-
ра") оказывается необходимым хотя бы имплицитное принятие той
или иной общесоциологической позиции относительно функций,
сущности и бытия права во внеправовом "мире".
Как уже указывалось, социологическая концепция аналитики
не считает возможным говорить научно о моральной оценке сущест-
вующей правовой системы. Т.е. метауровнем правового текста
может быть либо другой правовой текст (по отношению к закону,
например, конституция), либо постулируемая воля законодателя
(например, по отношению к закону или конституции) . И, во вся
ком случае, этой системой не может быть мораль, вообще не от
*В отдельных случаях в качестве метасистемы
подхода выступает не социологический постулат,
логика,
93
носящаяся к области сущего и, тем самым, к области научного
знания. Примером такого взгляда может быть концепция Томаса
Перри (250) .
Перри полагает, что в правовом и моральном №шлении яв-
но различимы два качественно различных уровня. Во-первых, уро-
вень реально действующих повседневных общепринятых принципов,
и второй уровень - уровень общих суждений, выражающий общие
правила, идеал. Так, например, католик, возражая консерватив"
ным взглядам Римского папы относительно средств контроля за
рождаемости), исходит на первом уровне из тех же суждений, что
и папа,т.е. на обыденном уровне религиозной жизни их взгляды
совпадают. Критика-же высказывается на втором уровне, на
уровне определенных религиозных догм. По мнению Перри, этот
второй уровень в праве отсутствует. Он пишет: нет достаточ-
ных оснований считать, что правовая ценность (правильность -
validity) предписания также зависит от того, насколько оно
соответствует критериям некоего высшего права, существующего
независимо от человеческой конвенции ... Правовая ценность
предписания всецело зависит от "живой конвенции", которую мы
называем позитивным правом и правовой системой и мы верифи-
цируем такие метаправовые суждения при помощи соотнесения их
с другими критериями внутри системы, которые профессор Харт
коротко называет "правилами одобрения" (251) . Попытки апелли-
ровать на отсутствующий в праве второй уровень (существующий,
например, в томизме, в естественной школе права) , основаны,
по мнению Перри, на "странном” мнении, что нечто, что есть
право, может быть морально осуждаемым.
Относительно типично реалистической схемы Перри можно
отметить следующее.
Во-первых. Разделение двух уровней моральных суждений на
"низший" и "высший" весьма условно. Если все же придерживать-
ся основы классификации при строении "вертикальной структуры"
знания, то именно первый уровень и должен у Перри оказаться
"высшим”. Ясно, что суждения, выражающие некие более общие
правила должны уже по своему определению быть более общими по
сравнению со случаями их более или менее конкретного примене-
ния. Католик и Римский папа сходятся во взглядах не столь по
"живой конвенции", сколь по основным принципам религиозной
жизни (т.е. в том, что они оба одинаково религиозные люди) .
Разногласия же выступают на более низком уровне толкования
этих общих принципов. Сведение же неких общих этических прин-
ципов к их проявлениям в повседневной жизни может быть рас-
94
ценено как проявление позитивистского "реализма", направлен-
ного против концептуализма в правовой науке (олицетворенного
для Перри в томизме и естественной школе права). Таким обра-
зом, заранее исключается возможный поиск закономерностей раз-
вития общих этических предписаний, сводя чх к простой конвен-
ции обыденной жизни. Явление оказывается отождествленным с су-
щностью. Но, писал К.Маркс, "если бы форма проявления и сущ-
ность вещей непосредственно совпадали, то всякая наука была
бы излишней ..." (252).
И, во-вторых. Из сказанного вытекает, что при строгом
соблюдении принципов построения "вертикальной структуры” зна-
ния меняется и положение права в схеме Перри, повседневная
правовая практика оказывается, с одной стороны, выражением
определенных правовых предписаний, а, с другой стороны, эти
правовые предписания оказываются выражением неких более общих
правовых принципов и идей (выражаемых, например, правовой нау-
кой) .Ив этом смысле право не лишено более общих уровней от-
ражения действительности по сравнению с моралью, а оказывается
следствием осознанного общего классового интереса, который
может быть выражен отнюдь не только в форме естественной шко-
лы права или томистской философии права.
Таким образом можно сказать, что при аналитическом под-
ходе онтология права кроется в неких "мирах", являющихся чем-
• то иным по отношению к праву и выступающих в форме мета-язы-
ковых образований. Последнее является почти конечным пунктом
аналитического подхода и, тем самым, оставляет открытым воп-
рос о природе этих мета-контекстов. "Воля законодателя" - од-
на из возможных интерпретаций таких контекстов, является не-
избежным как мета-язык (мета-текст, контекст). Но ее социаль-
ный смысл выходит за рамки самого реализма, поэтому, в прин-
ципе, то, что этим мета-языком является именно воля законода-
теля - случайно. Аналитическое исследование такста само и не
ставит вопрос о социальном содержании своего исходного посту-
лата.
Как правило, авторы, описывающие иерархическое строение
языка не задают себе и такого вопроса - чем же, собственно,
вызвана возможность иерархического построения знания и даже
ее необходимость? Для позитивизма этот вопрос лишен всякого
смысла. Как мы видели в концепции Перри, все общенаучные суж-
дения сводятся в конечном итоге к описанию повседневного опы-
та. Общие понятия, фактически, оказываются лишь простым обоб-
95
щением и неизбежно приобретают феноменалистический характер,*
свойственный также социологической концепции правового реа-
лизма.
Вертикальная структура представлялась позитивизмом на
первом этапе его развития и как простое средство систематиза-
ции знаний. Так, обосновывая свою классификацию наук, О.Конт
объявил ее "наиболее удобной и рациональной" (253) . (Это тоже
своего рода социологическая концепция!) Именно такого взгляда
придерживается позитивистское направление философии и методо-
логии права. Русские дореволюционные буржуазные юристы-пози-
тивисты Г.Ф.Шершеневич и Н.М.Коркунов рассматривали философию
права как "объединение", "синтез", частных правовых наук (254).
Можно показать, что такое понимание общетеоретического знания
имеет крайне ограниченное значение. Как отмечает Б.М.Кедров,
феноменалистическая концепция, останавливаясь на описательной
функции науки, не способна объяснить "почему переход от эмпи-
рии ... к теории осуществляется именно таким, а не имным пу-
тем" (255).
Таким образом, проблема об истинных причинах возникнове-
ния и закономерностях вертикальной структуры знания может быть
решена лишь на основе последовательной материалистической фи-
лософии, согласно которой характер взаимосвязей нашего знания
в конечном итоге определен объективными закономерными связями
материального мира. Следовательно и вертикальная структурность
наших знаний, субординационное отношение отдельных правовых
положений, выражением которых и является текст, - есть отра-
жение объективных закономерностей материи и процесса познания.
Научно-логическая необходимость, по крайней мере, в двух
уровнях познания, находящихся в субординационном отношении
друг к другу, вызвана, во-первых, различием объясняемого и
объясняющего в структуре объяснении. В обществознании и, в
частности - правоведении, этот вопрос был специально проанали-
зирован итальянским марксистом А.Лабриолой.
*Е.П.Никитин справедливо отмечает, что если для законов науки
объясняющая функция перманентна, то для фактуальных предложе-
ний эта функция оказывается случайной. Дело в том, что, во-
первых, при фактологических объяснениях закон может быть за-
менен весьма разными акцидентами таким образом, что экспланан-
дум все равно окажется их логическим следствием, и, во-вторых.
Если существуют такие объяснения, в которых экспланансом яв-
ляется один лишь закон, то немыслимы объяснения, в которых
экспланансом являлось бы фактуальное предложение (Е.П.Никитин.
Указ, соч., с. 215-216).
96
Анализируя вопросы рецепции римского права, А.Лабриола
указывает, что функцию эксплананса в этом процессе выполняла
широко распространенная теория естественного права, заменившая
теологическое обоснование права. В определенном смысле можно
сказать, что рождение естественной школы права было шагом впе-
ред по сравнению с теологическими объяснениями права. Если
последние объяснили лишь форму права (право есть свод правил,
созданных богом), то естественная школа пыталась обосновать
содержание положительного права, сопоставляя его с неким пра-
вовым идеалом. Иными словами •- теоретический, объясняющий уро-
вень оказывается связанным с эмпирической основой более тесно.
Таким образом возможны и, по крайней мере, два "этажа” в са-
мом теоретическом объясняющем уровне правовой науки - объясне-
ние формы и объяснение содержания права. Из анализа А.Лабриолы
рецепции римского права вытекает наряду с логическим соотно-
шением объясняющего-объясняемого, диалектическим отношением
формы и содержания права, и третий аргумент в пользу вертикаль-
ного структурирования юридических знаний. Это диалектика конк-
ретного и абстрактного знания. Точнее - развитие этой диалек-
тики в науке, что дает основание говорить о разных формах абст-
рактного. У А.Лабриолы есть, на первый взгляд, парадоксальное
утверждение - римское право - "собрание частных случаев, кото-
рые не были выведены дедуктивным путем ...". И с другой сторо-
ны - единая филосфоская позиция (естественная школа права) в
основе рецепции этого права (256) . Это противоречие становит-
ся понятным, если принять во внимание двоякую функцию одной и
той же правовой системы в разные периоды правового познания.
История римского права свидетельствует о том, что расцвет
Iимской юриспруденции, зафиксированный в заменитом "Corpus
iuris ..." Юстиана, являлся результатом расширения экономичес-
кой основы системы законодательства (увеличение торговли,
расширение территории, контакт с "правдами" порабощенных на-
родов и т.д.). Таким образом, римское право оказалось сводом
частных правовых прецедентов, соединенным при помощи логичес-
кого аппарата. Философия дала праву свои абстракции, систему,
но по словам А.Лабриолы, не дала "дедуктивной основы". В то
же время высокий уровень исходных абстракций в римском праве
известен хотя бы со слов Гая ("Institutiones") - все ваше пра-
во относится либо к лицам, либо к вещам, либо к искам.
Рассматривая же проблему абстракции, следует обратить вни-
мание на следующее. Очевидно можно говорить об абстракции двух
типов. При метафизической трактовке абстрактное оказывается
97
13
умственным отвлечением, которому в реальности соответствует
сходство единичных вещей (например, то общее, что делает оп-
ределенные действия куплей-продажей).Но абстрактное может
быть рассмотрено как отвлечение факта от реальной его среда,
изучение его исходя лишь из его внутренних закономерностей.
Говоря дадлее о рецепции римского права, мы, очевидно, и
имеем приближение ко второму типу абстракции. "Человеческий
разум" оказывается в данном случае абстракцией, конкретизация
которой должна вылиться в принципы принятого римского права.
Таким образом совершились переход на рационалистические пози-
ции и преодолевание индуктивиэма римского права. Если абст-
ракция, содержащаяся в словах Гая, есть результат существовав-
шей правовой системы, то понятие "разума" оказывается ее пред-
посылкой. Если первой абстракции и суждено остаться абстрак-
цией, то вторая, по крайней мере в принципе, имеет шансы при-
вести к конкретному знанию. То, что этого не произошло связа-
но не с логическим соотношением этой абстракции с реальной
юриспруденцией, а с неправильностью формирования самой этой
абстракции (257).
Таким образом, теоретический уровень познания юридичес-
кой действительности может заключать в себе два типа абстрак-
ций: абстракции, выведенные индуктивно из эмпирии (что есть,
в первую очередь, проявление формы) и абстракции, полученные
дедуктивным путем, следуя правилам теоретического мышления.
Это противопоставление может быть рассмотрено как аналог опи-
сательного и объясняющего уровня науки (258) . Вполне осозна-
вая противопоставленность теории и практики, наука добивается
их последующего согласования (259) . Согласовываться же может
только разное. Следовательно и тут налицо два уровня познания,
причем эти1 уровни представляют разные (метафизический и диа-
лектический) этапы развития научной абстракции.
Таким образом, уже самые первые применения материалисти-
ческой диалектики к гносеологическим проблемам научного поз-
нания права А.Лабриолы убедительно доказали, что диалектичес-
кое развитие человеческого познания необходимо влечет за со-
бой признание вертикального строения добытых знаний.*
* Особое значение в этом свете приобретают категории общего-
частного-единичного. Следует, однако, отметить, что эти кате-
гории, наряду с тезисом о "многоэтажности" сущности и абст-
рактного играют несколько иную роль при обосновании вертикаль-
ной структуры правового знания, нежели парные категории "со-
держание-форма", "сущность-явление", "абстрактное-конкретное"
и др. Если парные категории способны отразить лишь два уровня
научного познания (эмпирический-теоретический, описательный-
98
Иными словами, если одной причиной вертикальной структу-
ры знания является диалектика самого познания, выраженная
в парных категориях, то второй причиной является иерархичес-
кое строение самой объективной реальности и ее закономернос-
тей, включающее в себя бесконечный ряд промежуточных звеньев
между индивидуальным и всеобщим, сущности индивидуального и
всеобщего. Следовательно, и толкование, как процесс познания
объективных лингвистических феноменов, неизбежно двигается по
последовательному иерархическому ряду языков и мета-языков,
раскрывая метасистемные предпосылки формирования данного конк-
ретного правового текста. Предельной метасистемой в этом ря-
ду оказывается общественная практика (и не в смысле языковой
практики т.н. языковых игр Винтгенштейна и Остина!) , т.е. соз-
нательная, целесообразная, материальная деятельность людей,
отражением которой является и язык.* В таком случае целью вос-
приятия текста становится не раскрытие отдельной субъективной
воли отдельного законодателя, а раскрытие тех объективных за-
кономерностей, отражением которых является толкуемый правовой
текст.
§ 2. Правовой концептуализм
Идея концептуалистской теории права может быть выражена
следующими словами: "Философия права, которая может быть рас-
смотрена как отрасль этики в самом широком смысле слова, не
стремиться ни толковать догматически, не объяснять причинно
сам феномен права. Ее цель - понять право как духовный фено-
мен - определить понятие права и изучить логический характер
правового мышления, а также логические возможности объектив-
ной оценки содержания права" (260). Наиболее крайнее крыло
этот подход дает в форме признания самостоятельного существо-
вания правовых идеалов, категорий, не зависимых от чувствен-
ного опыта и человеческого познания.
Как видно, исходные предпосылки правового концептуализма
вполне явно обнаруживают определенную идеалистическую "социо-
логическую" позицию.
объясняющий),разделенные границами диалектического перехода
этих категорий, то применение т.н. ступенчатого ряда катего-
рий (например,: "сущность I порядка, сущность Ц порядка ...".
"единичный - частный - общий - более общий ..." и др.) рас-
крывает вертикальную структуру науки более полно.
*В общей форме идея о метасистемном характере практики подра-
зумевается в работе Я.К.Ребане "Диалектическое и формально-
логическое противоречия1*. Уч. зап. ТГУ, вып. 124. Труды по фи-
лософии IV, Тарту, 1962. В этой работе обосновывается методо-
логический характер диалектической логики как логики понятий.
99
Эта позиция не ограничена узкими решками анализа языка
и представляет во обоснование своей методологии восприятия
правового текста достаточно развернутую философскую и обще-
правовую концепцию относительно природа и форм бытия права.
Примером может здесь служить схема Фреде Кастберга.
Исследуя проблему формы бытия права, Ф.Кастберг ставит
перед собой два вопроса: "Должны ли мы предположить идеальное
существование правовых норм, своего рода мир понятий? Или же
наоборот, вопрос стоит о содержании определенных фактуальных
актов сознания?" (261)
Второй вопрос отвергается автором сразу же. Он пишет:
"... Право не состоит из норм, которые живут или жили бы ког-
да либо лишь в сознании определенных индивидов. Факт, что по-
зитивные системы имеют отправную точку в фактуальных актах
сознания - решениях и осуждениях, не то же, что сказать что
все правовые нормы образуют содержание одного или многих та-
ких определенных-актов сознания ... Предписание обычного пра-
ва может иметь правовую ценность в положительной системе пра-
ва даже тогда, когда те, кто его наблюдают, никогда не пыта-
лись его сформулировать или если оно вообще не раскрыто в тео-
рии" (26.2) .
И далее: "... Определенное решение правовых вопросов корг-
ректно по отношению к определенной правовой системе независи-
мо от того, находим ли мы ее” (263) .
Таким образом, право есть нечто концептуальное, но су-
ществующее независимо от человеческого сознания и лишь прояв-
ляющееся в нем. Однако этот тезис далеко не равнозначен марк-
систскому пониманию объективности права. Дело в том, что не
смотря на оторванность от сознания, право является для Каст-
берга все Лее чем-то идеальным, не имеющим в себе никакой свя-
зи с материальной реальностью (264) . Как считал Оливеркрона,
право является "независимым императивом", сущностью самим по
себе, существующим без повелителя и повелеваемого как "чистое"
отношение между людьми (265) .
Хотя право, наряду с сознанием является идеальной сущ-
ностью, Кастбергу не удается установить никакой связи между
этими явлениями, даже того общего, что могло бы объединить
эти два явления как разновидности идеального. Совпадение со-
держания позитивного права с "действительным" правом носит
скорее случайный характер, однако все же очевидно, столь ве-
роятный, что делает возможным существование правовой науки и
законодательства. Тем не менее, эти области человеческой дея-
100
тельности обречены выражать право лишь в более или менее не-
полной форме. Происходит еще один разрыв - права как таково-
го и права позитивного. "Одно дело то, что существует как
право и совсем другое, принципиально отличающиеся от этого:
содержание законодательных суждений, которые пытаются Языко-
ве выразить то, что существует как право" (266).
Кроме этих двух "видов" права Кастберг выделяет еще и
третье - личное, индивидуальное право каждого человека, кото-
рое является частичным отражением позитивного права. (Послед-
нее отражается в индивидуальном праве далеко не в одинаковой
мере - например, удел позитивного права в личном праве пре-
ступника меньше, чем у людей, соблюдающих предписания зако-
на (267) .)
Таким образом, познающий субъект оказывается отделенным
от права посредством промежуточного эвена позитивного права,
далеко не отражающего последнего. Этот агностицизм может быть
преодолен, смягчен, по мнению Кастберга, ссылкой на идею спра-
ведливости. Следуя принципам справедливости, мы можем увели-
чить вероятность получения правильного знания о праве (268) .
Однако в данном случае оказывается невыясненным вопрос о фор-
мировании позитивного права. Ведь, если человек познает право
лишь посредством позитивного права, то он не может быть его
творцом. Для научной практики это положение фактически оказы-
вается лишь возведением в абсолют принципа абстрактной спра-
ведливости, ибо следуя лишь этой идее, человек как творец по-
зитивного права может изменить его в сторону большего согласия
с самим правом.
Как видно, основные идеи такого взгляда сводятся в двум
основным выводам. Во-первых: признание несовпадения "действи-
тельного" и позитивного права и, во-вторых, признание само-
стоятельного, независимого существования первого как катего-
риальной системы, исходящей из принципа справедливости.
Относительно этой концепции справедливы слова К.Маркса о
том, что спекулятивная философия права по существу есть лишь
"абстрактное, оторванное от жизни мышление о современном го-
сударстве, действительность которого остается потусторонним
миром" (269) .
Ряд противоречий феноменологического концептуализма пре-
одолена в несколько поздней концепции У.Луйжпена. Если у Каст-
берга остается еще несколько неясным вопрос, откуда мы можем
почерпнуть знание об истинном праве, то у Луйжпена есть ответ
и на этот вопрос. Человек, как мы уже указывали изначально,
101
выступает согласно Луйжпену как чистая субъективность, неэадан-
ная вопросами познания. И на этой первоначальной стадии "пре-
рефлективного "cogito"" человеку имплицитно дано чувство спра-
ведливости (270). Это необходимо обусловлено тем, что всякое
человеческое существование есть по природе со-существование,
которое возможно лишь на основе этого принципа. Следователь-
но, этот принцип, его соблюдение присуще человеку до всякого
познания. Задача философа, таким образом, заключается лишь в
прислушивании к своему иррациональному "я" (271) .
Таким образом, проблема бытия права, онтической основы
правовых текстов выносится на новый уровень - на уровень при-
роды человека, его допоэнавательного бытия. Словами А.Хардин-
га, "конечная ценность права не заключается просто в порядке.
Право должно содействовать тем ценностям, которые присущи при-
роде человека и его идеям относительно своего места и роли в
мире" (272). Эта позиция видит функцию положительного права в
раскрытии в человеке того, что уже, якобы, изначально заложе-
но в природу его духа. Основной меркой оценки права является
его способность выполнить свою "телеологическую функцию" -
Функцию выявления истинной природы и назначения человеческогс
бытия (273).
Таким образом, последовательное развитие концептуалистс-
кой теории, исходящее из позиций объективного идеализма, прихо-
дит в силу необходимости объяснения бытия концептуального пра-
ва к крайне субъективистской версии идеализма. Но и в данном
случае этот субъективизм обладает определенной "объективистс-
кой" оболочкой. Дело в том, что внутреннее, до-познавательное
бытие духа представляется в виде объективно-необходимого атри-
бута природы человека. Вряд-ли такая позиция может быть приз-
нана субъективистской лишь на том основании, что это "объек-
тивное" находится чисто-пространственно "внутри" человека. По-
этому нам следует теперь обратиться непосредственно к онтоло-
гической основе концептуалистской философии права.
Наиболее влиятельными философскими концепциями оказывают-
ся здесь герменевтика и феноменология.*
"Герменевтика и феноменология не тождественны. Однако они дос-
таточно близки, так что даже при специально-философском анали-
зе их различение не всегда однозначно. (Это, в частности, от-
мечается в: А.С.Богомолов, С.В.Степуро. Феноменология, экзис-
тенциализм и экзистенциальная феноменология, "Вестник Москов-
ского университета", серия "Философия", 1977, U 4.) В данном
случае мы отказались от проведения этой четкой разграничи-
тельной линии. В целом же их различие может быть выражено сле-
дующим образом: "В феноменологии первичной данностью является
102
Здесь уместно, однако, предварительно подчеркнуть, что
обе эти философские системы могут быть рассмотрены не толко
как методологии познания (в данной работе мы коснемся этого
аспекта в следующей главе), но и как онтологии в смысле не-
кой целостной картины мира, описания "последних основ" всего
наличного бытия. Сейчас мы рассматриваем именно этот второй
план.
Герменевтически-феноменологическая онтология определена
идеей о том, что мир не есть нечто внешнее, космологическое,
а есть мир человека, его сознания, его "внутренний горизонт".
Высшей исходной абстракцией, преодолевающей дуализм фи-
зического и психического является человек, его жизнь в своем
неразчлененном единстве (274), неразрывная связь "я" с "не-я",
живая вовлеченность человека в мир, его "заинтересованность"
(275). Возражая исторической школе права (в частности - Бер-
ку и Савиньи) Дильтей писал: "Ей (т.е. исторической школе и
т.д.) не доставало философской основы, ибо ее исследования и
оценки исторических явлений не касались фактов сознания и, тем
самым, не были основаны на единственной достоверной основе”
(276) . И далее: "Только во внутреннем опыте, в фактах сознания
я находил прочную опору своим мыслям ..." (277). Не смотря на
явные терминологические различия, основанная на таких исход-
ных моментах онтология начинает напоминать априоризм Канта,
занявший место предшествующих ему онтологий.* Онтология, как
поток переживаний, а в герменевтике - язык. Здесь, однако,
следует заметить, что язык по существу есть способ функциони-
рования сознания, а текст - фиксированная в языке система зна-
чений ... В общих чертах герменевтический метод остается в
рамках того же предмета исследования, что и феноменологичес-
кий метод: это анализ сознания, его "объективаций" и его
"функционирования" ." (М.Х.Кулэ. Феноменология и герменевтика:
сходство и различие методов, "Критика феноменологического на-
правления современной буржуазной философии", Рига, 1981, стр.
77) .
•Различие Канта и Дильтея не только терминологическое, а заклю-
чается и в том, что если кантовский субъект есть абстрактный
субъект в гносеологической ситуации, то у Дильтея это "живу-
щий" субъект, обладающий реальным бытием, как это понимается
сегодняшним экзистенциализмом. Сам Дильтей писал: "В венах
познающего субъекта Локка, Юма и Канта не течет ни капли кро-
ви, а лишь разбавленный сок разума ..." Тем не менее и сам
Дильтей признает свою некоторую преемственность с указанными
философами (W.Dilthey, op. cit., р. 161-162).
103
"первая философия" относится, в таком случае, к некому транс*
цедентальному предбытию сознания, к идеальным предпосылкам
идеального мира.
Тарнсцедентальная основа наличного бытия интерпретирует*
ся и исследуется феноменологической герменевтикой достаточно
разнообразно. Эти различия, однако, составляют скорее пред-
мет философской критики, чем философско-правового исследова-
ния гносеологии правового текста. Общим же во всех случаях
является идеальная трансцедентальность основ картины мира,
которой человек обладает. Для Хайдеггера это выражено в кате-
гории "Бытия", сообщающего реальность бытию и отличающего его
от чистого "ничто". Реферируя эту мысль, С.Эриксон пишет:
"Короче говоря, Бытие есть источник и действительное Бытие
существующего ... Другими словами, нечто становится чем-то
пуьем их бытия в качестве того-то и того-то" (278) . Здесь чет-
ко обнаруживается, что это трансцедентальное есть в то же вре-
мя и мета-лингвистическое, нечто, находящееся вне языка. Во
избежание солипсизма вводится тезис о том, что онтологическая
основа реального бытия (например, хайдеггеровское "Бытие")
объективно относительно субъекта и, тем самым, интерсубъек-
тивно, т.е. свойственно не одному человеку, а всем людям как
людям (27,9) .
Существует инвариант отдельных миров отдельных людей.
Первопричины всего наличного бытия и следует искать в онтоло-
гической основе этих миров. В отдельных случаях указывается,
что первичность предбытия является не только гносеологичес-
кой, но и исторической, временной. "Потому, что история пред-
шествует мне и моему познанию, потому что я прежде принадле-
жу истории чем самому себе, поэтому предсуждение так же пред-
шествует суждению и подверженность традициям предшествует их
изучению" (280). Сказанное, однако, отнюдь не означает диалек-
тического понимания соотношения личности и его культурной сре-
ды, а ведет к его полному подчинению последней, исключающему
возможность правильного познания. П.Рикер открыто противопос-
тавляет такой подход концепции К.Маркса. "Там, где герменевти-
ческая философия видит в традиции измерение исторического соз-
нания, причастность к культурному наследию и его возрождение",
пишет Рикер, "там критика идеологий (сюда причисляется и К.
Маркс - И.Г.) видит в этой же традиции, например, искажения
и отчуждения ..." (281) .
Тем самым, предбытие по прежнему остается в сфере идеаль-
ного, но теряет свое чисто субъективное значение.
104
Из этих положений вытекает и специфическая концепция
смысла и значения текста. Если для реализма смысл и значение
были, в принципе, связующим звеном между языком и миром (как
бы он и не понимался) , то при данном подходе положение меняет-
ся. Ведь здесь мир, понимаемый как постоянное, живое контину-
альное сознание человека совпадает с самим языком.
"Весь наш опыт о мире, о бытии - лингвистичен. В языке
субъект и объект сливаются воедино ... В конечном счете язык
отождествляем с бытием" (282) . Смысл и значение оказываются
отношением мира к самому себе.-
Эта проблематика и является одной из центральных для гер-
меневтики. Не смотря на многочисленные вариации, ее основная
суть сводится к следующему парадоксу: чтобы полностью понять
любое предложение какого-нибудь романа, нам надо знать весь
этот роман.* Но чтобы познать роман, произведение вцелом, нам
необходимо понять в отдельности все его предложения. Получает-
ся заколдованный круг. (Проблема сама, кстати, и именуется
"герменевтическим кругом".) Значение выступает теперь уже как
соотношение духовного целого к духовной части (283). В реаль-
ном процессе познания порочного круга, однако, не возникает.
Не возникает потому, что человек обладает указанным выше ду-
ховным предбытием, определенным предпониманием, интенциональ-
ностью сознания (284). Текст становится понятным не потому,
полагает Гадамер, что он что либо означает и нам знаком спо-
соб обозначения, а потому, что он создан человеком, обладаю-
щим, как и я, субъективностью, бытием в качестве человека,
следовательно, теми же самими онтологическими предпосылками
бытия что и я (285) . Сам факт интерсубъективности в виде ком-
муникации посредством текста и языка, лежащего в его основе,
служит доказательством существования единой онтологической
основы человеческого, бытия (286) . Аспект интерсубъективности
и коммуникации является отличительной чертой герменевтической
онтологии от гносеологической робинзонады позитивистского реа-
лизма. Так, например, К.-О.Апель открыто критикуя позитивизм,
указывает, что любое научное объяснение или описание приобре-
тает смысл лишь в определенном контексте лингвистического об-
щения (287) .
В интерсубъективности усматривается и основа существова-
ния права.
*Например предложение "Все счастливые семьи похоже друг на
друга, каждая несчастливая семья несчастлива по-своему" зву-
чит по-разному в зависимости от того, знаем ли ш роман "Ан-
на Каренина” или нет.
105
14
Выше нами уже были описаны некоторые общие онтологичес-
кие схемы феноменологического бытия права, в частности, кон-
цепция У.Луйжпена. Пытаясь не повториться, подчеркнем, одна-
ко, и лишний раз взаимосвязь феноменологической концепции пра-
ва с общей феноменологической онтологией. Сошлемся на пример
уже упоминавшегося К.Кунха (288). Он начинает с того, что ут-
верждает в качестве основы бытия права категорию "правового
человека", которым является любой индивид с его реальной жиз-
нью, а ни в коем случае корпоративное (т.е. юридическое) лицо.
Само право выступает, в таком случае, как аспект общего жиз-
ненного потока, если он рассмотрен с точки зрения "Беспрепятст-
венности” другой экзистенцией. "Если мы рассматриваем челове-
ческую деятельность с точки зрения внутренней свободы ... мы
обнаруживаем ее проективность (направленность вне себя и на
будущее) и связанность с человеческой деятельностью кого-то
другого" (289). Право устанавливает, точнее - фиксирует, оформ-
/ ляет уже сложившиеся ограничения экзистенции. "Оптическая Бес-
препятственность как экзистенциальная возможность является
основой всех онтологических правовых институций, создаваемых
человеком посредством норм ... и, в этом смысле, правовая нор-
ма (а так же "обычай", прецедент и т.д.) устанавливает что
разрешено и что запрещено1' (290) . Нормативность права высту-
пает, в данном случае, как невозможность выйти за рамки "реаль-
ной" экзистенции. Само же право возводится в ранг онтологичес-
кого атрибута самой экзистенции. Тем самым - право вечно, сколь
вечны человек и общество, ибо не может быть экзистенции без ее
ограничений, т.е. права.
С точки зрения феноменологии, таким образом, бытие не-
коего высшего Права, самостоятельной области должного и общих
I
понятий вытекает из самой природы единственно достоверного ис-
точника знаний и единственно достойного предмета рассуждений -
человеческого существования, его бытия-в-мире. Этот антропоцент-
ризм характерен не только феноменологической концепции права,
но и всему концептуализму в целом. Вильгельм Дильтей, в первую
очередь философ и историк, рассматривал в качестве области, в
которой особо четко обнаруживается духовная основа всего на-
личного, именно область права. Так, например, в фрагментах за-
думанной им II части "Введения в гуманитарные исследования"
им высказана следующая мысль (291) . Основная проблема гумани-
тарных наук заключается в раскрытии взаимосвязи внутреннего
(духовного) и внешнего (позитивного, физического). Позитивное
106
право является областью второго. Истинное же право лежит за
его внешнем проявлением, в его интеллектуальном духе, как это
понимали Иеринг и Монтескье. Внешний мир имеет для юриста зна-
чение лишь в той мере, в которой он отражен правом. Такой под-
ход оправдан тем, что в отличии от прочего кмра человек обладает духовной
основой, специфическим и уникальным отношением к себе и к другим
Правовой концептуализм может философски оформиться и в
антропоцентричной онтологической системе томизма. Так, напри-
мер, в работе Р.Деннехи в качестве онтологической основы прав
человека развивается классическая томистская концепция разли-
чия бытия и сущности (292) . Из эпистемологии выводится здесь
мысль о том, что знание, являющееся специфической формой че-
ловеческого отражения (по Маритэну "Я" - уникальная основа
сознательного бытия) (293) есть становление, самосовершенст-
вование.* Эта способность присуща в сотворенном мире лишь че-
ловеку, в этом его сущность. Сущность ограничивает абсолютную
неопределенность чистого бытия. Реальное бытие составляет их
единство, но "факт существования не означает, что в реальном
бытии реализована вся сущность" (294) . Даже наоборот - сущ- ,
ность есть потенция, стремление: семена стремятся стать дере-
вом, ребенок - взрослым. Реальное бытие в каждый данный мо-
ж
мент случайно, сущность как тенденция - необходима. Поняв же
сущность человека мы способны оценить его реальное бытие кри-
теорием его сущности, определить его необходимую сферу долж-
ного. Должное, тем самым, заключено в самой природе человека,
в его стремлении к рациональному и моральному самосовершенст-
вованию.
Таким образом можно сказать, что внешним контекстом пра- |
ва, на который нацеливается восприятие правового текста, яв-
ляется некий особый концептуальный мир, олицетворяющий область
должного. Общий, абстрактный характер понятий, входящих в
этот мир, является отражением или олицетворением человеческо-
го бытия, его вовлеченности в мир, в свою собственную динами-
ческую экзистенцию. Не смотря на постоянную подвижность пос-
ледней, ее обремененности страданиями, желаниями, одним сло-
вом - интенцией, в ней, видимо, все-таки усматривается некая
статичная структура. Ведь не смотря на утверждение о ее уни-
кальности в каждом человеке, о ее постоянном течении, концеп-
туалисты сами все-таки не прекращают философствовать о ней.
* Пределы самосовершенствования не абсолютны, они абсолютны
лишь в боге (р. 447) •
107
право при этом выступает как момент, аспект этого неподвижно*
го в постоянно напряженной и изменяющейся экзистенции. Сама
же феноменологическо-герменевтическая философия становится
здесь частью теории права как теория (онтологически понимае-
мого) мира, частью которого право является.
в итоге получается, что концептуализм дает сравнительно
сложную социологическую концепцию права, чего мы не наблкда-
ли в правовом реализме. Однако столь же очевидно и то, что
эта социология идеалистична, нося при этом крайне субъекти-
< вистский оттенок.
( Здесь мы рассмотрели вопросы, связанные с онтологическим
бытием права. Далее мы обратимся к вопросу о том, как эти он-
тологические концепции трансформируются в общие гносеологи-
ческие программы правопознания.
108
IV ГЛАВА
ОГРАНИЧЕННОСТЬ ЛОГИЦИЗМА И ПЕРЕХОД К ИРРАЦИОНАЛИЗМУ
В БУРЖУАЗНОМ ПРАВОПОЗНАНИИ
Выше были описаны два самых общих направления в буржуаз-
ной правовой теории - концептуализм и реализм, соответствую-
щие в самых общих и приблизительных чертах феноменологическим
учениям и позитивистской концепции в философии науки.
Переход от реализма к концептуалистским позициям совер-
шается отнюдь не только в силу особого распространения фено-
менологическо-герменевтических идей, но и по ряду причин, за-
ключенных в тенденциях развития самой аналитики, обнаруживаю-
щих пределы применимости формальных средств. Среди них особый
интерес в данном случае представляет перемена во взглядах на
логически идеальную модель нормативно-правового текста. Эта
перемена вкючает последовательно три этапа:
*
а) обнаружение ограниченности индуктивистско-позитивистс-
кой методологии и переход на дедуктивистские позиции;
б) методологическая необходимость обоснования исходных
аксиом дедуктивной системы внеяэыковыми и внелогическими мо-
ментами;
в) общий отказ от формальных средств описания и обоснова-
ния права и переход на иррационалистические методологические
позиции.
§ 1. Логически возможные пределы аналитики
Выше было показано, что реалистическо-правовая методоло-
гия, обращенная к языку (т.е. аналитика) ведет к признанию
соотношения изучаемого текста к его метасистеме. В качестве
последней выступает нечто "иное" чем сам этот текст. Это "иное"
может быть названо "миром", как бы это понятие впоследствии и
не интерпретировалось. Отсюда и различие в проблемах, постав-
ленных в предыдущей и данной главах. От интерпретации "мира”
зависит общая философская линия правовой теории (материализм-
идеализм) , от способов перехода к этому "миру" - собственно-
методологическая программа исследования права на уровне его
109
текстуальной Форш. Фрагментами "мира" являются факты. На дан-
ном уровне само понятие факта оказывается философски нейтраль-
ным - фактами могут наравне Сыть как фрагменты объективно-
реального бытия, так и субъективные психические образы.*
/ При рассмотрении языка нормативно-правовых текстов пер-
вым бросается в глаза его схожесть с языками, используеьшми
в неформальных гуманитарных науках. Эти языки основаны на ес-
тественных языках, причем они обладают и определенным набором
технических терминов, употребляемых для обозначения более спе-
циальных и сложных объектов, отражаемых этим языком (295). В
таких языках переходы от одного предложения к другому не ог-
раничены строгими правилами, одни и те же мысленные построе-
ния могут разными авторами выражаться поразному. Как правило,
естественный язык является менее точным при описании сложных
явлений чем специализированный язык науки (296) . Тем не менее,
как подчеркивает В.Проберт, юридическая практика и наука вы-
нуждены принять эту неоднозначность правового текста хотя бы
уже потому, что неясность закона сама по себе не является
еще основанием его непризнания (297) .
К.Гринавалт, ссылаясь на Харта, отмечает, что правовой
текст останется неизбежно неточным до тех пор, пока наш обы-
денный язык не будет способен полностью описать интересующие
нас фактические ситуации (296). В то же время лишение права
его нынешней формы считается не целесообразный - уже К.Моррис от-
мечал, что правовой текст должен быть таким, чтобы и дилетант
мог бы справиться в процессе, в принципе, и без помощи специа-
листа. В обратном случае "если все наши сложные правовые от-
\ ношения были бы проблематичны, вся жизнь была бы непрерывной -
серией диспутов не оставляющих времени для самой жизни" (299).
Тем не менее, сам процесс функционирования неточных пра-
вовых текстов неизбежно требует принятия, нередко, окончатель-
ных решений, т.е. "истин последней инстанции". Поэтому "юриди-
! ческие решения вынуждены проистекать из неполного фактического
материала и подвергаются тем самым риску быть ошибочными"
(300) .
Основное отличие юридического языка от строго-научного
языка при таком подходе заключается в ограниченном
объеме фактического материала. (Если судья или законо-
датель должен исходить из доступных ему фактов и в строго ог-
*Анализ природы такого рода "миров" выходит за рамки юридичес-
ко-методологического исследования и представляет собой чисто-
философскую проблему.
110
раниченный срок принять решение, то физик может, в принципе,
повторять эксперимент бесконечно.) (301) В итоге результат
в правовом тексте достигается, якобы, проще, чем в естествен-}
ных науках и в то же время является менее удовлетворительными
В таком случае спецификой правового текста оказывается его
меньшее соответствие фактуальному миру! Наряду с неточностью
обыденного языка существует и второй аспект в общей проблеме
соотношения правового текста и ’’мира1’, заключающийся в абст-
рактно-обобщающем характере юридических понятий, используемый
в правовых текстах. Восприятие правового текста в таком случае
предстает как проблема применимости абстрактного понятия к
конкретному фрагменту мира. При таком понимании толкование
оказывается неизбежной стадией в процессе правоприменения
(302) . В этом смысле понимал толкование В.И.Ленин, когда он
учил рабочих "не только прочитать напечатанные в книжке зако-
ны (это ведь далеко не значит ознакомиться с законами), но и
на деле убедиться в том, к каким случаям и как именно приме-
няются те или другие законы ..." (303).
Существует ряд случаев, в которых применимость одного
или другого правового положения не является проблематичным.
Такие законы принято называть "абсолютно ясными".
Позиция относительно таких законов была в США законода-
тельно выражена аппеляционным судом в связи с проблемами тол-
кования закона об охране окружающей среды (Federal Water Pol-
lution Control Act, 1972; Atomic Energy Act, 1954).
"Основополагающим правилом создания законов является тре-
бование, что законы должны создаваться с целью претворения в
жизнь намерений законодателя и что суд, толкуя закон, должен
принять во внимание, в первую очередь, язык самого закона. Ес-
ли этот язык ясен и цешГ"закона прослеживается с разумной оп-
ределенностью, то нет нужды прибегать к иным правилам толкова-
ния для раскрытия его содержания ... Ясный закон должен быть
приведен в силу согласно его прямому и явному значению ... За-
конодательная история закона не может быть использована с
целью изменения значения ясного и недвусмысленного закона"
(304) .
Не касаясь вопроса о неясности самого вопроса о "ясном
законе" можно тем не менее отметить, что и при наличии такого
рода законов все-же существует и целый ряд таких законов или
ситуаций в которых применимость общего правила к конкретному
случаю оказывается проблематичной.
111
Дело в том, что ситуация создания и ситуация применения
общего понятия основываются на разных наборах фактического ма-
териала. Схематично это может быть представлено в следующем
виде: (305)
А - правило-оригинал
В - правило для новой ситуации (для ситуации-"теперь")
О - ситуация-оригинал
М - ситуация-"теперь".
Проблема соотношения правового текста и "мира" возникает
в данном случае в связи с тем, что ситуация "О" и "М" не тож-
дественны. (Не тождественны, кстати, также "А" и "В". Представ-
ляется, что "В" вообще не является правилом, а конкретным пред-
писанием.) Применимость правила "А" в ситуации "М" (т.е. воз-
можность трансформации "А" в "В") зависит от степени сходства
"О" и "М", а также от способа отражения ситуации "О" в правиле
"А".
При индуктивистско-реалистическом подходе (характерным
преимущественно начальному этапу развития правового поэитивиэ-
'ма, в частности Остину), теоретические понятия рассматриваются
как продукт обобщения, объединения эмпирического материала.
Г.Спенсер, например, писал: "Давая философии самую простую и
ясную форму мы скажем: знание низшего порядка есть знание не-
объединенное, наука - знание отчасти объединенное, философия -
знание вполне объединенное" (306) . Такой же точки зрения при-
держивались и юристы-позитивисты (307), она близка к современ-
ным установкам социологического направления в правовом реализ-
ме. Бели принять во внимание, что эмпирия рассматривалась на
этом этапе развития как совокупность "наблюдаемых явлений"
(308) , то становится очевидным, что полученные таким путем
теоретические понятия, по сути дела - сокращенная запись дан-
ных чувственного опыта, не могут, строго говоря, быть примени-
№i в ситуациях, возникших после их формирования. Как бы ни по-
нималась процедура "объединения", ее противоположность -
разъединение понятия должна привести к точно то-
му же набору фактов, на основе которых это объединение было
произведено. Эта трудность подмечена Георгом Кооном, стоящим
на довольно радикальных позициях экзистенциалистского номина-
лизма: "Не существует незримой, но постоянно неизменно су-
ществующей ... нормы ... из которой можно было бы извлекать
112
... решения для новых случаев" (309). Относительно правовых
понятий это означает, что юридические нормы фактически пере-
стают быть нормами. Выходом из этого затруднительного положе-
ния может быть селекция фактов, входящих в ситуацию-оригинал.
В таком случае установление тождества между двумя ситуациями
окажется возможным на основе сходства их существенных призна-
ков. Но этот выход для индуктивизма закрыт, ибо сам принцип
селекции фактов не выводим на индуктивистской основе. Хотя
индуктивистский подход на современном этапе потерял свою бы-
лую влиятельность, тем не менее некоторые рецидивы время от
времени имеют место и поныне.
На философско-правовом симпозиуме в Швеции в 1977 году
типично индуктивистскую позицию занял Карл Уэлман: "Выражение
"право" есть концептуальное сокращение или лингвистическое ог-
рубление сложного набора юридических правил, каждое из которых
включает в себя операциональный (или: деятельный - operative)
факт и специфицированное правовое последствие" (310) . Такая по-
зиция при своем развитии приводит к выводу, что если некое
правило "Р" однозначно применимо к случаю "А", то схожесть
случая "В" с "А" не дает оснований применять это же правило
к случаю "В". Дело, якобы, в том, что наряду со схожими чер-
тами "А" и "В" могут обладать и существенными различиями, не
обговоренными законом (311). При таком подходе все факты си-
туации оригинала оказываются равнозначными. И так как полная
индукция на их основе практически невозможна, то следует вы-
вод о неприменимости общего правила к конкретному случаю (312)•
Относительно такой точки зрения следует высказать некоторые
дополнительные критические замечания.
В приведенных суждениях прослеживается явный скептицизм
относительно познавательных способностей правотворчества, ос-
нованный на метафизическом понимании самого процесса познания.
Строго говоря, любое наше знание обладает качеством относит
тельной истины хотя бы уже в силу того, что процесс познания,
в принципе, бесконечный, располагает на каждый данный момент
определенным конечным фактическим материа-
лом. Ф.Энгельс писал: "Мы имеем ... противоречие' между харак-
тером человеческого мышления, представляющимся нам в силу не-
обходимости абсолютным, и осуществлением его в отдельных лю-
дях, мыслящих только ограниченно. Это противоречие может быть
разрешено только в бесконечном поступательном движении, в та-
ком ряде последовательных человеческих поколений, который, для
нас по крайней мере, на практике бесконечен" (313) . Тем не ме-
15
113
нее, конкретный характер истины создает возможность практики
и дает основание говорить об абсолютности истины (314) . В
этом смысле принципиальной грани между отдельными областями
познания существовать не может (315) .
Сама логическая структура, например, любого состава пре-
ступления такова, что упускает из виду факты, не имеющие юри-
дического значения. Юридическими фактами являются далеко не
все факты и далеко не все представляет интерес для права.
Э.Боденгеймер, хотя и не упоминая социальные детерминанты
функционирования права и правовой науки, отмечает: "Правовые
понятия могут ... быть рассмотрены как рабочие инструменты,
применяющиеся с целью сопоставления при помощи коротких опи-
саний, типичных ситуаций, которые характеризуются идентичными
ими общими элементами, (316).
в данном случае существенно то, что упоминаемое законом
факты (юридический состав) являются едино т в. е_ н н ы -
ми, с которым связываются определенные юридические послед-
ствия. Советский юрист О.А.Красавчиков определяет: "Под юри-
дическим составом обычно понимается совокупность юридических
фактов, необходимых для наступления определенных последствий"
И, так как "фактические обстоятельства значительно богаче тре
бований гипотезы нормы", то существует "риск включения в юри-
дический состав тех фактов, которые не являются в нем необхо-
димыми" (317). Возьмем простой пример из нашего гражданского
законодательства. Допустим, что налицо факт передачи имущест
ва от одного лица к другому. Если эта сделка заключается в пе
редаче одной стороной "безвозмездно другой стороне имущества
собственность", то согласно ст. 256, ч. I ГК РСФСР налицо со-
вершение договора дарения. Если же это действие приобретает
дополнительные фактические черты, в силу которых вторая сто-
рона "обязуется принять имущество и уплатить за него опреде-
ленную денежную сумму" (ст. 237, ч. I ГК РСФСР) , то передача
имущества принимает форму договора купли-продажи. Таким обра-
зом существуют два типа фактов, одни - юридические факты, с
которыми законодатель связывает определенные юридические пос-
ледствия и другие - факты, не имеющие такого значения и неупс
минание которых не является свидетельством фактической неточ-
ности, а говорит о юридической нейтральности этих фактов. Свя
занность фактов с формированием определенных понятий, высту-
пающая, возможно, наиболее четко в учении о юридическом соста
ве, не составляет отличительной черты правовой науки и свиде-
тельствует лишний раз об ограниченности чисто-индуктивистской
114
теории формирования правовых понятий. В.и.Ленин отмечал: "са-
мая простая истина, самым простым, индуктивным путем получен-
ная, всегда неполна, ибо опыт всегда незакончен. Ergo
связь индукции с ... догадкой "научным провидением"" (318)
В отличие от вульгарного толкования факта как просто фрагмен-
та объективной действительности, марксистская гносеология рас-
сматривает
связи
чен. Иными
научный факт в его диалектической
с той концептуальной системой, в которую факт вклю-
словами - один и тот же научный факт имеет в раз-
ных теоретических системах разное значение (319). Из этого
следует, что любое научное понятие, определение, так или ина-
че связано с определенным, хотя далеко и не всегда эксплицит-
но выраженным набором фактов, нарушение состава которых ме-
няет и само понятие. Таким образом, и восприятие правового
текста включает в себя диалектическое единство раскрытия как
фактуального состава применяемого текста, так и концептуальной
схемы, лежащей в его основе.
Современный аналитический вариант правового реализма от-
дает предпочтение классической дедукции, как достоверной ло-
гической форме заключения от общего к частному. Ф.Кастберг от-
мечает, что дедуктивное мышление - "это единственная возмож-
ная форма рациональности в нашей моральной и правовой жизни"
(320). Этому заявлению, однако, противостоит тот простой и
очевидный факт, что ни процесс правоприменения, ни сама систе-
ма правовых норм не описуемы как дедуктивные системы и, тем
не менее, оба эти явления несут явно-юридический характер- И
все же — в чем же заключается т.н. стратегическая цель такого
подхода?
Остановимся на этом подробнее. Для ответа на поставленный
вопрос симптоматичным является общая эмоциональная неприязнь
аналитиков к обыденному языку как форме права. Дело в том, что
отношение понятия и "мира" в случае индуктивистского и дедук-
тивистского подхода разное. В первом случае понятие оказывает-
ся обобщенной записью всего спектра эмпирических фактов. Отно
шение "мира" и понятия, таким образом, обратимо факты сум
мируются в понятиях и понятия могут быть расчленены обратно на
те же факты. Так как номенклатура фактов, входящих в понятие,
может быть, в принципе, задана конечным списком (другое дело,
возможно ли это практически), то никакой неточности понятий
не возникает. Так, например, при принятии статута в пар
те Великобритании, подытоживающего отдельные положения общего
права можно точно выявить, какие именно судебные прецед
115
легли в его основу. Иное дело с дедуктивной системой. Понятия,
лежащие в основе всей системы в данном случае являются сильны-
ми абстракциями определенных фактов "мира" (например, понятие
воли законодателя) . Схематически это может быть представлено
так:
факты "мира"
____ "объединение-
разъединение"
----"?"----дедукция----->
f
исходные
аксиомы
дедуктивной
системы
толкуемое понятие
Верхняя стрелка в схеме обозначает индуктивистско-феномена-
листское отношение "мира" и понятия. В нижнем ряду указаны
моменты, связанные с дедуктивным построением правовой системы.
Вопросительный знак в схеме на месте процедуры абстракции
обозначает то обстоятельство, что этот процесс не находит от-
ражения в самой дедеуктавной системе хотя tr является следствием
определенных представлений о мире (321). В.И.Ленин отмечал:
"Образование абстрактных понятий и операции с ними уже вклю-
чают в себе представления, убеждение, сознание закономерности
объективной связи мира" (322). Соотношение этих понятий с "ми-
ром" остается за рамками этой системы, а применимость этих по-
нятий проблематичной. Мы уже приводили высказывание Я.К.Ребане
о том, что "в реальности между классами ... нет таких жестких
границ, как это подразумевает формальная логика. Другими сло-
вами, рассматривая Р и р как класс и его дополнение, мы неяв-
но вводим ... допущение, а именно: конкретные свойства Р и р
признаются несовместимыми (их пересечение пусто). Но именно
это и следует доказать" (323). Игнорирование этого допущения,
т.е. абсолютизация роли формальной логики, и ведет к негодо-
ваниям по поводу неточности обыденного языка.
В свою очередь в качестве метасистемы обыденного языка,
отражающего объективные закономерности развития социальной
практики, может быть рассмотрена формальная логика, как пра-
вильное отражение определенных моментов этой же практики. И
если теперь аналитиками ставится вопрос о подчинении всей пра-
вовой системы определенной логической схеме, то фактически
ставится вопрос о непосредственном метасистемном характере
формальной логики минуя стадию обыденного языка (и следова-
тельно, стадию отраженной в нем социальной практики). Хотя и
116
сам общепризнанный факт наличия грамматического толкования
закона служит свидетельством невозможности решения такой за-
дачи, тем не менее отдельные попытки в этом направлении при-
нимаются и поныне.
Идея этих попыток такова - если окажется, что правовой
текст обладает определенной формальной спецификой (к нему при-
менима какая-либо конкретная логика - дедуктивная схема), то
окажется возможным сведение всей системы норм к минимальному
количеству исходных постулатов. В таком случае познание и вос-
приятие правового текста будет заключаться лишь в раскрытии
логических связей между отдельными нормативными предложениями
(в духе исчисления предикатов в математической логике) безот-
носительно к их содержанию. Тем самым вопрос о социальной при-
роде и функциях права оказывается снятым с повестки дня. Вся
история права предстанет перед нами как история развития бес-
содержательных правовых форм. А заодно можно бы считать дока-
занным и факт, что сущность права заключается в его логичес-
кой структуре (точнее, в конкретной форме дедуктивного мышле-
ния) . Нет сомнений, что такая "история" была бы на самом деле
историей, но только не историей п р а в’а, а историей право-
вых форм, законодательной техники, логики, но как раз в этом
смысле К.Маркс и Ф.Энгельс заметили, что у права нет своей
собственной, самостоятельной истории (324).
Оценивая программу дедуктивистской концепции следует от-
метить, что одна из ее ближайших целей - приведение всей нор-
мативно-правовой системы в логический порядок вполне заслужи-
вает признания. Энгельс в своем письме к Конраду Шмидту отме-
чал: "Право должно не только соответствовать общему экономи-
ческому положению, не только быть его выражением, но также
быть внутренне согласованным выражением, которое не опровер-
гало бы само себя в силу внутренних противоречий" (325) . Но сле-
дует иметь ввиду и принципиальную невыполнимость этой задачи
в полном объеме, по крайней мере, в условиях стихийного разви-
тия капиталистической системы. Энгельс продолжает: "Ход "пра-
вового развития" состоит по большей части только в том, что
сначала пытаются устранить противоречия, вытекающие из непос-
редственного перевода экономических отношений в юридические
принципы, и установить гармоническую правовую систему, а за-
тем влияние и принудительная сила дальнейшего экономического
развития опять постоянно ломают эту систему и втягивают ее в
новые противоречия" (326) .
117
Но аналитическая позиция оказывается неубедительной даже
на уже далеко не строго-дедуктивном формальном уровне. Этим,
кстати, доказывается и тот факт, что не только логика, но и
обыденный язык не может служить в качестве "предельной" объяс-
няющей метасистемы относительно правового текста, требуя пере-
хода на уровень социальных отношений.
1 В качестве примера "не слишком строгой" формальной кон-
цепции права может быть приведена идея американского теорети-
ка Й.Бркича. Й.Бркич считает, что правовой текст является под-
классом текстов естественного языка, обладающим определенными
формальными отличительными признаками. Дело в том, что любой
текст, выражающий нормативное содержание, должен иметь в своем
составе по крайней мере одно императивное или нормативное
предложение или оба (327).
Императивными являются предложения, выражающие повеления,
нормативными предложениями - разрешения и запреты. Наличие та-
кой специфической формы правового текста шведский юрист К.Оли-
веркрона в свое время объяснил так: "Законодатель, естествен-
но, не пользуется повествовательной формой изложения правил.
Его цель не заключается в изложении своих идей, а в достиже-
нии определенного поведения людей. Для этого воображаемые дейс-
твия предстают перед людьми в таком виде, чтобы внушить им,
что определенный тип поведения должен соблюдаться безусловно.
Таким образом законодатель прибегает к императивной
форме" (328). Существует и третий тип предложений, присутст-
вующий в правовых текстах - декларативные предложения, ничего
не запрещающие и не повелевающие, а лишь конструирующие не-
кую мысленную правовую систему, юридический объект (например,
предложения, устанавливающие сроки давности иска, поясняющие
цели законодателя и т.д.) (329). Эти предложения, строго гово-
ря, не являются обязательной частью нормативного текста. Но
они присутствуют в научно-правовом тексте. Здесь выявляется
одна из формальных различий нормативного и правоведческого
текста - в отличие от второго, нормативный текст ничего не ут-
верждает, не аргументирует и не описывает, а провозглашает,
повелевает, запрещает (330) . Бркич считает, что формализация
нормативного текста невозможна, тем более, что законы пишутся
не с учетом возможности их дальнейшей формализации. Тем не ме-
нее возможны некоторые формаль ные оценки строгости
нормативного текста. Так, например, если рассматривать норма-
тивный текст как дизъюнкцию коньюнкций, то наименее последова-
тельным можно считать систему, в которой совместимым (Consis-
118
tent) является лишь один из дизъюнктов, наиболее последова-
тельна же та система, в которой совместимы все дизъюнкты. Да-
лее можно, например, считать допустимым такой нормативный
текст, который не является наименее последовательным (331).
Но критерий последовательности носит в данном случае метало-
гический, содержательный характер.
Иными словами - специфика правовой прозы в данном случае
оказывается не раскрытой, требуя более содержательного подхо-
да (332) . Не рассматривая здесь более детально концепцию Хар-
та, можно все-же сделать вывод о том, что юридический харак-
тер текста и в данном случае не раскрывается путем внутритекс-
тового анализа, а путем его соотношения с внешним миром, или,
по крайней мере с более содержательной логикой, принимающей
во внимание некоторые моменты социального функционирования
права. А это - вещи весьма разные. Вторичные нормы Харта не
дедуктивная основа, а социологический исходный постулат, вы-
ступающий в более развернутом виде, чем ссылка на волю законо-
дателя, характерная более ранней аналитике. Относительно-же
идеи Харта об аскриптивном характере правовых текстов (они,
якобы, не описывают, а приписывают юридические качества фак-
там реальности)следует подчеркнуть, что форма аскрипции харак-
теризует взаимосвязь права с "миром", а не их в отдельности.
Как известно, валидность правовых норм выводится Хартом
из их соответствия т.н. вторичным нормам (333). Но речь идет
именно об отношении соответствия, а не о выводимости одних из
других. Так что, если мы на деле у Остина (юриста) видели де-
дуктивные рассуждения, развертывающие определенные исходные
понятия в реальную правовую систему, то Харт в этой части
своей теории уже занят скорее вопросом определения условий,
т.е. юридической правильности этой системы.
Еще более четко позиция перехода к содержательной интер-
претации правового текста представлена в концепции Хогана-Хен-
ли относительно некой самостоятельной науки - номотики, как
науки о системах человеческих правил. * Рассматривая формаль-
ные черты системы правил, Хенли и Хоган выделяют более со-
держательные -характеристики чем Бркич и Харт (334). Среди дру-
гих ими являются: а) кодифицированность, систематичность: пра-
вила выражены в большинстве случаев письменно (или, по крайней
мере, могут в принципе так быть выражены); б) существует авто-
ритет от имени которого правила исходят (Конгресс, парламент,
*"Номос" на греческом языке означает правило, закон.
119
бог и т.д.>; в) защищенность: каждая система правил имеет
свой авторитет> имеющий право ими распоряжаться - судья, Римс-
кий папа, Французская Академия и т.д. В отдельных случаях на-
- лицо и идеал точного соблюдения этих правил (Христос, Рот-
шильд) ; г) неизбежность отклонений, без которых данная систе-
ма лишилась бы всякого смысла (зачем предусматривать наказа-
ние за убийство, если никто не убивает и не имеет намерения
этого сделать?) (335)
Таким образом, нормативным (не только в праве, но и в
этике, эстетике, религии) оказывается текст, несущий опреде-
ленные содержательные функции.
В пользу несостоятельности попыток аналитической юрис-
пруденции по созданию единой дедуктивной нормативной системы
Е.Вроблевский приводит два довода. Во-первых, ни одна из попы-
ток такого рода до сих пор не увенчалась успехом. Во-вторых,
даже если такую систему удалось ёы создать, все равно она не смогла
бы охватить все нормы, имеющие социальное значение и функцио-
нирующие как право (336). Можно добавить, что если даже вся
нормативно-правовая система была бы приведена в соответствие
с такой дедуктивной моделью, то, по крайней мере, факт, что в
истории существовали нормативные системы иного характера и
тем не менее являлись правовыми,неоспорим. Из этого следует,
что природа права не заключена в его логике и, следовательно,
задача его восприятия не может заключаться в одном лишь рас-
крытии логических взаимосвязей отдельных правовых предписаний.
Тем самым можно сказать, что метасистемой правового текста ока-
зывается не просто логика, а "мир", как бы это понятие впос-
ледствии и не толковалось.
Умеренным выходом из положения является дуалистическая
концепция: право разделяться на два типа явлений - одни подчи-
няются правилам классической логики, другие - нет (337). Ва-
риантом этого взгляда является полный отказ от поиска значений
общих понятий. Филбрик писал: "Абстрактное слово не имеет "пра-
вильного значения", никогда его не имело, не будет иметь и по
природе вещей не может иметь. Это самый полезный урок, который
семантика дает юристу" (338). Один из основоположников совре-
менного позитивизма, Айер считал, что в области этических суж-
дений имеет смысл говорить лишь о конвенциональ-
ном определении этических понятий не задаваясь вопросами об
их соотношениях с действительностью (339) . Современная право-
вая аналитика пошла другим путем. Если все правовые понятия,
считает виднейший современный представитель этого направления
120
Герберт Харт, обладают значительной зоной "неопределенности"
и принятие решения все же необходимо, то должны существовать
общие нелогические правила, на основе которых одна или другая
правовая ситуация может быть подведена под данные общие поня-
тия. Именно эти содержательные принципы и являются "должным"
правом, которое оказывается неизбежно связанным с правом как
"сущим" (340). Преемник Харта в Оксфордском университете Двор-
кин идет дальше, утверждая, что даже при отсутствии нормы,
правоприменитель не является свободным, а остается связанным
общими принципами права (341) . В таком случае право оказывает-
ся беспробельным (342) и единственным, что может сказать ло-
гика будет утверждение типа: если вы припишите опреде-
ленному термину определенную интерпретацию, то последует оп-
ределенный вывод. Но логика молчит о том, как классифициро-
вать частные случаи и как раз это и составляет ядро юридичес-
ких суждений (343) . Брэтт указывает, что если определить пра-
во, следуя Паунду, как состоящее из принципов, правил, стан-
дартов и понятий, то выясняется, что стандарты и понятия сами
по себе не могут применяться к ситуации - им необходимо прави-
ло, указывающее, где и как они должны применяться, правила же,
в свою очередь, подчинены принципам (344). Следовательно, чис-
тый переход от текстов общих предписаний к частным случаям не-
возможен. и это является уже существенным отходом от чисто-
аналитических позиций, компромиссом между естественно-право-
вой доктриной и правовым позитивизмом. В своих последних ра-
ботах Харт с одобрением пишет о теории "всеприсутствия" (omni-
presence) общих принципов справедливости и добропорядочности
в процессе правоприменения (345). Последователь Харта Дворкин
идет и тут дальше своего предшественника, открыто объявляя
эти общие содержательные принципы превосходящими нормы пози-
тивного права даже в том случае, если норма закона вполне яс-
на, но не соответствует этим содержательным принципам. Он при-
водит такой пример (346). Еще до начала гражданской войны в
США судьи Джозеф Стори и Лемьюэл Шоу (штат Массачусеттс) были
видными борцами за освобождение черного населения страны. Тем
не менее после принятия закона, согласно которому бежавшие на
Север рабы Южных штатов подлежали принудительному возвращению
их бывшим хозяевам, Стори и Шоу применяли этот закон вопреки
своим убеждениям. Дворкин считает такое поведение ошибочным в
силу превосходства принципа личной свободы над политическим
компромиссом между Югом и Севером. Таким образом выявился ряд
тенденций в развитии понимания соотношения правового текста и
121
его метасистемы в англо-американской философии права. В самих
общих чертах эти тенденции заключаются в стремлении перехода
от индуктивистской концепции к дедуктивистской, от строгого
понимания дедуктивного умозаключения к более либеральному
подходу (или к иррационализму) и в целом - от логицистско-
аналитического подхода к содержательным идеалистическим кон-
цепциям развития общества и природы права (т.е. возвращение
от правового реализма к правовому концептуализму) .
Справедливости ради нам хотелось бы лишний раз подчерк-
нуть, что сам логицизм подхода (ни индуктивизм, ни дедукти-
визм), самими сторонниками обоих вариантов позитивизма на пе-
редний план специально не выдвигались. Даже более - они, по-
жалуй, никогда не выступали в неком чисто и внешне завершен-
ном виде (347) . И, тем не менее, как нам представляется, они
существовали именно как тенденции, тяготеющие к одним или дру
гим методам познания и изложения их результатов. Причем, хо-
телось бы надеяться, что нам хотя бы в какой мере удалось по-
казать и их необходимое следование из обще-философской пози-
ции относительно модуса бытия права. Относительно же взаимо-
связи концептуализма с иррационализмом это обнаруживается не-
сколько более четко.
§ 2. Иррациональное восприятие права
Классическая форма естественно-правовых теорий, родив-
шихся в период становления буржуазии, может быть охарактери-
зована как проникновение рационалистических идей в область
правопоэнания, что являлось реакцией на господствующий до сих
пор теологическо-мифологический подход к явлениям общественной
жизни. Уже в "Пролегоменах" к своему исследованию о праве вой-
ны и мирй Гуго Гроций специально подчеркнул разумное и, сле-
довательно, разумно-постигаемое начало человеческого состоя-
ния (фрагменты VII, VIII и IX) . Даже более - сама идея бога
как основы всего миропорядка и права толкуется здесь как тож-
дественное разумному началу (фрагмент XII) (348). Философа-
ми-материалистами естественное состояние человека и вытекаю-
щее отсюда право мыслиться как некое объективное, материаль-
ное бытие сосуществования людей. Последнее не является абсо-
лютной и неограниченной свободой, а свободой, котрую разумно
ограничить в интересах самого же человека, как члена природ-
ного целого. Гоббс писал: "... Именем права обозначается не
что иное, как свобода каждого располагать своими естественны-
ми способностями в соответствии с требованиями правового ра—
122
зума” (349). Эта же мысль содержится в трудах Локка, писавше-
го в трактате "О государственном правлении", что естественный
закон естественного бытия заключается в его разумности (350).
Приведенные высказывания не составляют исключения в пе-
риод расцвета классической теории естественного права. Наобо-
рот, они отражают одну из ее основных идей - естество, природа
создана так, что она может быть познана лишь при помощи разу-
ма, который составляет исключительное качество человека и ко-
торый поэтому обладает привелегией жить в обществе, разумно-
организованном при помощи права. Философская линия такого под-
хода не обязательно и даже не в большинстве случаев материа-
листична как и вся концепция общества в до-марксовой филосо-
фии. (Нередко можно усмотреть такое продолжение хода мыслей -
природа постигаема разумно потому, что порождена чем-то разум-
ным, т.е. богом.) Но ясно одно (и в этом великая заслуга клас-
сической теории естественного права) - эта линия в методоло-
гии права - последовательно рационалистична и, тем самым,
объективно способствовала становлению подлинно научного под-
хода к праву.
К нашим дням положение в этом смысле кардинально переме-
нилось. Довольно трудной, и в какой-то мере поныне однозначно
нерешенной,' проблемой при анализе современных немарксистских
философско-правовых концепций является их типология, подразде-
ление на "школы и направления" (351) . Пестрота и мозаичность
общей картины привели к выводу, что принимаемая типология
всегда во многом зависит от конкретных задач исследования. В
связи с этим следует в эксплицитной форме подчеркнуть, что
понятие "естественно-правовая теория" нами в данном случае
трактуется существенным образом расширенно как приблизитель-
ный синоним "не позитивистской теории". В таком случае в руб-
рике "теории естественного права" (условно - Т_) оказывается
Л
не только естествен но-правовая теория в самом прямом смысле
этого слова (условно - Т^) , но и, например, историческая, пси-
хологическая и др. школы. (В период господства классического
варианта Т^, оно почти псецело совпадало с Т2*) Следует приз-
наться, что такой подход явно упрощает сложившуюсю картину,
но, тем не менее, имеет некоторые, как нам кажется, довольно
веские основания. Дело в том, что объединяющей чертой всех та- 4
кого рода теорий является выведение права, нормативной приро- i
ды правового текста из некоего иного (по отношению к праву} |
бытия - социальной истории, гипотетического "естественного
состояния" вещей и человечества, психологии человека, ирра—
123
циональной игры социальных сил и т.п. (352) • В таком широком
смысле понимается концепция естественного права в известной
работе К.Маркса "Философский манифест исторической школы пра-
ва", посвященной, в основном, критике теории Гуго. Взаимо-
связь иррационалистической исторической школы права с теорией
естественного права подчеркнута словами Маркса о том, что соз-
данный Гуго "учебник естественного права - это ветхий завет
исторической школы" (353), даже более - теория Гуго сама мо-
жет быть рассмотрена как разновидность естественно-правовой
концепции (354).
Таким образом, общей характеристикой Т2 является то, что
она не есть лишь отражение действующего права, равным с ним
по объему, а включает в себя и некий внешний контекст, являю-
щийся, в классическом смысле этого слова, оптической основой
права* В позитивизме эта онтологическая основа также сущест-
вует, но существует лишь в качестве аксиомы, не подлежащей
анализу - таковы воля законодателя и реальная деятельность
правоприменительных органов. Иное дело при Т9 - онтология ока-
зывается одним из центральных проблем философско-правового ис-
следования и ее структура - методологией правопознания.
Об онтологическом плане Т_ было выше сказано в связи с
общей характеристикой концептуализма. Теперь же обратим внима-
ние на методологический аспект. Согласно теории основоположни-
ка современной философской герменевтики В.Дильтея, специфика
методологии гуманитарных наук (к которым он относит и право-
ведение) раскрывается в их коренной противопоставленности ес-
тественным наукам.
Дильтей показывает это следующим образом. Познание приро-
ды и познание человека существенно отличаются друг от друга.
Если при изучении природы нам доступны лишь ее внешние прояв-
ления и можем их объяснить, то изучая духовнуо жизнь других
людей мы видим и их основу - внутренний мир, который мы можем
понять, мы экстраполируем наличие своего духовного мира в дру-
гого человека, что и является основой всякого понимания. Диль-
тей писал: "Мы понимаем людей в силу их подобия друг другу, в
силу того, что в них общее" (355). Это ставит перед двумя ти-
пами наук и принципиально разные цели - если целью естествен-
ных наук является познание общих взаимосвязей, явлений и их
возможное предсказание путем их объяснения, то це-
лью общественной науки, точнее гуманитарной, является по-
нимание (verstehen, understanding) изучаемого. Одним из
способов достижения понимания, Дильтей считал "сопереживание"
124
изучаемого (356) . Эта идея основана на, в принципе, верном
наблюдении того факта, что внутренний мир другого человека
нам непосредственно не доступен иначе как через его янршнир
проявления и действия. Этот момент был взят за основу и мета-
физически развит бихейвиористским направлением в психологии.
Критика бихейвиориэма, однако, убедительно показала, что при-
чиной такого взгляда является созерцательность подхода, исклю-
чающего практику человеческого общения и взаимодействия с при-
родой, дающей достаточные основания для проникновения в "чу-
жой" духовный мир.
Дальнейший ход мысли Дильтея обнаруживает уже явно идеа-
листический характер. То, что согласно Дильтею, достается пу-
тем понимания, есть значение. Значение оказывается соотноше-
нием части духовного и духовного целого, или же, как Дильтей
позднее утверждал, процессом, путем которого мы раскрываем ду-
ховное целое через его проявления (357). Иными словами, позна-
ние человека человеком есть познание идеального безотноситель-
но к внешнему миру (358) . Фундаментальной формой познания че-
ловека является автобиография, затем идет биография. Наивыс-
шей формой познания мира, по Дильтею, является историография -
наука, изучающая процесс объективизации человеческого духа
(359). Он писал: " Особенность вклада понимания в гуманитар-
ные науки заключается в том, что объективный разум и сила ин-
дивида сообща определяют подчиненный разуму мир. История осно-
вана на понимании их обоих" (360).
Различие Дильтея и Гегеля заключается здесь в том, что
если для Гегеля процесс объективизации исходил из объективной
основы внечеловеческой идеальности, то для Дильтея история
есть в первую очередь, процесс объективизации духовного из са-
мого человека: "Мы имеем дело с индивидом не как представите-
лем человечества вообще, а как с ним самим" (361).
Общественная жизнь не рождается и не меняется сообразно
"нуждам логики*’, а на основе породившего ее субъективного ду-
ха (362). Иррациональный характер духа обыгрывается в наши
дни под влиянием идей раннего экзистенциализма довольно интен-
сивно. В ранг основного вопроса философии, особенно социаль-
ной философии и философии права возводится проблема сосущест-
вования рационального и иррационального начал (363). Ставится
вопрос - как стало возможным одновременное сосуществование в
одной цивилизации таких явлений как Эйнштейн, Планк, Гейзен-
берг, с одной стороны и, с другой - атомная катастрофа Хиро—’
симы; гуманистической философии Бертрана Рассела и диктатуры
125
Гитлера-Муссолини? А.Леви пишет: "Я не думаю, что противоречие
между рациональностью и иррациональностью является качеством
.исключительно нашего времени. Оно имело место и в прошлом, но
ее проявления казались тогда менее настоятельными" (364) .
Аналогична идея права и государства, развиваемая п.Рикером,
говорящим об их двух началах, названных им "принципами св.
Павла и св. Иоанна". Согласно первому, государство обладает
обликом правосудия, согласно второму - обликом хищного зверя.
Далее следует вывод - "государство есть ... неразрешимое про-
тиворечие рациональности и (слепой - И.Г.) силы" (365). Леви
же роднит иррациональное начало в обществе с животным началом
в его членах - людях. Человек по своей природе разорван на
две независимые части: "Где бы то ни было - в законодательных
органах, на базаре или на судейской скамье, люди показали се-
। бя дарвиновскими существами нерациональных порывов в той же
. мере, как картизианскими разумными существами" (366) . Вся ди-
лемма встает в виде вопроса: "Могут ли политические науки и
социология, порожденные предположениями Дарвина в XIX веке
ужиться с демократической политической философией, берущей
свое начало в картезианстве XVIII века?" (367)
Таким образом, дуальная расчлененность человека перерас-
\ тает в расчлененность общества. Из этого следует вывод, что
общество не может быть понято и объяснено, по крайней мере -
понято и объяснено исчерпывающе, при помощи рациональных ме-
тодов, поскольку само является в значительной мере не разумным,
уСущественно то, что неразумное начало привносится в мир отту-
( да же, где покоится способность^юзнания - из внутреннего ду-
ховного мира человека, его*сознания? Если теперь сравнить вы-
\ текающую из этих соображений концепцию естественного права, с
классической, то обнаруживаются два момента. Во-первых, ме-
^няется т.е. местонахождение естества. В классической форме ес-
тественное^понималось как понятие, близкое к природному, как
нечто, находящееся вне самого человека. Законы сосуществова-
ния людей, их правовая и моральная основа лежала в плоскости
естественного, природного порядка вещей. Здесь же положение
иное. Естественный порядок а точнее - естественный беспоря-
док вытекает из природы самого человека. Последняя является
стихийной, непредсказуемой. Отсюда вытекает и второй момент -
в отличии от классической теории естественного права современ
ный ее вариант представляется как механизм привлечения ирра-
126
ционалького познания права.*
Уже Марксом было четко показано, что естественное право
может пониматься открыто иррационалистически ("животная при-
рода" человека у Гуго) (368) . Скептицизм относительно возмож-
ности рационального познания исторического развития общего
права выражен в наши дни неудачным термином "эффект Галилея"
- единственное, что мы можем сказать об общем праве - это то,
что оно развивается, изменяется (оно все же движется!), но
нам не постижимо, как это совершается (369) . Если считать ос-
новой правильного общественного строя и права его согласие с
законами природы, то это значит, что и сами общество и право
должны быть разумными, потому что природа сама по себе разум-
на и постигается разумом. Свидетельством тому является естест-
вознание, добившееся своих результатов путем рационального
познания. Для понимания и раскрытия законов общества, следует,
в таком случае, переложить на него методы познания природы.
При герменевтическом подходе этот вариант отпадает уже в са-
мом начале в силу тезиса о принципиальном различии естествен-
ных и общественных наук. Но не только потому. Дильтеем бы за-
дан вопрос - что представляет собой это "внутреннее" и пояс-
нен на примере права (370) . Мы знаем право, писал Дильтей, как
совокупность правил, ориентированных на достижение определен-
ной цели. Но эта лишь внешняя форма. Для подлинного понимания
права необходимо "возвращение из области внешних средств к то-
му, что в них выражается - к интеллектуальной системе правовых
императивов". В этом смысле понимали дух законов Йеринг и Мон-
тескье. Этот внутренний мир не постигается психологически, а .
путем "возвращения к порожденной сознанием структуре, обладаю-
щей собственным образом и законами”. Внешние же формы проявле-
ния права имеют смысл лишь тогда, когда они согласуются со
своим духовным образом, который их породил. Арест и наказание
преступника не являются сами по себе правом, утверждает Диль-
тей, а лишь некой внешней технологией.
Следует отметить, что здесь мы несколько расходимся во взгля-
дах с А .Б. Зеленцовым (его "Герменевтика как проблема современ-7
ной буржуазной философии права" в: "Право и борьба идей в сов-
ременном мире". М., 1980, с. 96). Однако, как вяснилось, осно-
ва этого расхождения не столь принципиальна, как может пока-
заться и заключается в различных типологиях правовых концеп-
ций. Если принимать во внимание задачи историческо-социологи-
ческого исследования и понимать концепцию естественного права
в смысле "Ti", разумеется герменевтика охватывает более широкую
правовую область, чем "Ti", что замечено справедливо А.Б.Зелен-
цовым. введенное здесь понимание этой теории как "Т2" позволяет
утверждать, что вся правовая область, покрываемая герменевти-
кой, имеет определенные черты, методологически схожие с "Т.".
127
В общеметодологических рассуждениях Дильтея мы находим
и основное различие его методологии от классического рациона-
лизма. Субъектом здесь оказывается не рационально-действую-
щий и познающий индивид, а живая "тотальность нашей (т.е» че-
ловеческой - И.Г.) природы" (371).
По ходу своего развития герменевтическая методология
проделала ряд изменений, что позволяет выделить определенные
этапы ее становления. Их выявление представляет собой исклю-
чительно благодарную, но трудную и по сей день еще нерешенную
задачу для истории философии новейшего времени. В данном же
случае мы опускаем их рассмотрение и ограничимся уже сделан-
ными заметками относительно ее классической дильтеевской фор-
мы, тем более, что основное ядро герменевтики остается неиз-
менным. При этом необходимо обратить лишний раз внимание на
один немаловажный момент. Фрагменты внешнего мира - право,
тексты, культура, есть, согласно герменевтике, объективация
духовного, но это духовное есть в то же время и и ндивиду аль -
ное. Здесь и обнаруживается определенный исторический сдвиг.
Современным виднейшим представителем герменевтики Гадамером
утверждается, что текст обладает самостоятельностью по отно-
шению к своему автору. Он пишет: "Значение текста никогда не
связано_с автором» Понимание не есть деятельность репродук-
тивная, а всегднепродуктивная" (372) . Иными словами, если в
герменевтике Дильтея текст еще является источником сопережи-
вания потому, что он был выражением переживаний,
то в герменевтике Гадамера текст саморефлективен читателю:
познавательная активность последнего обнаруживает посредством
текста свой же духовный мир. Аналогичная идея высказана и
Р.Бубнером. По его мнению процесс осмысления текста является
"попыткой раскрыть в себе то, что находилось там потенциально
и что проявляется под максой объективности" (373) . Социальное
же духовое складывается как экстраполяция индивидуального на
группы индивидов (374). При таком подходе остается нерешенным
вопрос, откуда возникает это "потенциальное" в субъекте» Оно
не может возникнуть из предшествующего опыта, ибо он тоже рас-
крыл лишь "потенции" самого субъекта. Такая концепция, игнори-
руя общественную практику,неизбежно приходит к идеалистичес-
кой теории врожденных идей. А отсюда следует, что идеалисти-
ческий характер герменевтики принимает еще более субъективист-
ский характер. При этом следует иметь ввиду, что считая пони-
мание лишь субъективной стороной процесса познания, нельзя от-
личить подлинное, адекватное понимание от субъективно пережи-
128
веемого отдельной личностью и могущего ввести в заблуждение
чувства понимания (375).
Эти более общие характеристики герменевтики находят свое
выражение и на более конкретном уровне восприятия текста вооб-
ще и правового текста, в частности.
Аналогично раздвоенности мира раздвоенным оказывается и
восприятие текста. П.Рикер пишет: "Как читатели мы можем ос-
таться в текстуальном неведении и подходить к нему как к без-
словестному и безавторному и объяснить его средствами его
внутренних взаимосвязей и структуры. Но мы можем также отбро-
сить это неведение и довести его до состояния обыкновенной
беседы, возвратить его к живому общению и растолковать его.
Эти два акта имеют место при чтении и чтение представляет со-
бой диалектическое взаимодействие этих двух моментов" (376) .
Но, как выясняется далее, эта раздвоенность все равно снимает-
ся более общей интерпретацией, направленной в свой же духов-
ный мир - "интерпретация текста заканчивается самоинтерпрета-
Цией читающего субъекта, понимающего впредь лучше самого се- /
бя" (377) . Аналогична и позиция относительно права: "Понима-
ние текста представляет собой не нечто рецептивное, а практи-
чески создающее форму действия. И только через такое действие
происходит становление конкретного исторического права", пи-
шет А.Кауфманн (378).
Отмечается, что человеческое познание в течение всей
своей истории не ограничивала себя интеллектуально-разумным
постижением истины, но отдавало нередко предпочтение поэти-
ческому отношению к миру и к самому себе- Среди философских
аргументов древних встречались стихи Гомера и Гесиода, как
допустимые в ходе научной аргументации (379) , что и может счи-
таться предысторией герменевтики как методологии.*
Нет сомнений, что Ходжес прав, если остановиться лишь на
этом месте. Но дело как раз в том, что поэтические созерцания
своего внутреннего мира вытаскиваются за их законные владения
и возводятся в ранг научных методов, которым отдается даже
предпочтение перед всеми другими. (
Здесь мы подошли к одной из центральных и классических
проблем герменевтики - проблеме "герменевтического крута\
которая выше уже была вскольэ задета в связи с концепцией
*Таким образом, сам "эффект св. Иоанна" как иррациональное на-
чало может иметь весьма различные эмоциональные окраски - от
радужных тонов поэтического восприятия до черно-белых и ост-
рых контрастов диктаторского правления-
17
129
значения у Дильтея. Суть проблемы заключается в дилемме: текст
как некое целое, его содержание постигается нами через воспри-
ятие отдельных его частей глав, абзацов, параграфов, предло-
жений, слов и, с другой стороны * истинный смысл каждой из
этих частей может быть понят лишь исходя из знания смысла все-
го текста (380). Рикер отмечает, что порочность этого круга
может быть разорвана лишь при помощи некоего угадывания,
"предпонимания", догадки, которое само по себе' не объяснимо
if всеЗке является фундаментальной основой понимания, т.е. ме-
тода герменевтического познания (381) . Говоря о методе общест-
вознания уже Дильтей отмечал, что ’’основой гуманитарно-
го познания не является концептуализация, а полное осознание
духовных состояний и их реконструкция, основанная не^ чувст-
ве” (382).
Герменевтическая концепция самого текста может быть пред-
ставлена уже упомянутой работой П.Рикера (383) . Следует отме-
тить, что в его*взглядах содержится ряд интересных наблюдений
и обоснованных выводов. Это, однако, не меняет общей философ-
ской и методологической линии всей его концепции. Это обнару-
живается, в первую очередь, в том, что такие общие понятия
как "мир”, ’’действительность" имеют в данном случае специфи-
ческое идеалистическое значение. Укажем на некоторые моменты,
имеющие значение с точки зрения познания права опосредованно
его текстуальной формой.
Текст по Рикеру, как и устная речь, является разновид-
ностью проявления языка. Изначала текст появляется как пись-
менная фиксация устной речи. Так как цель текста и устной ре-
чи одна и та же - обеспечение коммуникации, то для выделения
этой функции языка вводится дополнительный термин - беседа,
рассуждение, диалог, одним словом - "дискурс^. Далее последо-
вательно выделяются различия этих двух явлений, из которых
два представляют интерес с точки зрения выявления отношения
всей концепции к правовому тексту. Сами по себе отчасти и вер-
ные, они принимают иное качество в общем контексте герменевти-
ческой методологии. Во-первых, дискурс (в т.ч. текст) реали-
зуется всегда в настоящем, в то время как язык сам по себе на-
ходится как бы вне времени. И, во-вторых, в отличие от дис-
курса (в т.ч. текста) в языке отсутствует субъект, "говорящий"
и вопрос "кто говорит?" не поднимается; дискурс же всегда свя-
зывается с говорящим путем личных местоимений.
Таким образом, текст может фиксировать только язык, упот-
ребленный с целью коммуникации - т.е. дискурс. Язык, как та-
130
ковой, нетемпорален - т.е. для текста он не несет сам по се-
бе никакой информации. В данном случае следует обратить вни-
мание, что герменевтика есть не только "лингвистика дискурса"
(в протвоположность "лингвистике языка”) , но и теория языка
как деятельности. Эта идея Рикера основана
на знаменитой классификации Остина (философа) всех речевых
актов на перфомативные и констативные, и далее - на речевые,
внеречевые и речевоэдействующие акты (384).
Остин пишет: "Первоначально мы выделили группу вещей,
возникающих в говорении. Суммируя их мы установим, что при
этом мы выполняем речевой акт, что, грубо говоря,
эквивалентно произнесению некоторого предложения с определен-
ным смыслом и референцией, а последнее в свою очередь эквива-
лентно "значению" в традиционном смысле. Затем мы определяем,
что мы выполняем также внеречевой акт, информи-
руя, приказывая, предупреждая, то есть произнося высказывания,
которые имеют известную (обусловленную) силу. В-третьих, мы
можем выполнять также речевоздействующие
акты: то, чего мы достигаем посредством гово-
рения - убеждение, устрашение, принуждение, или даже удивле-
ние и введение в заблуждение. Таким образом мы получаем три,
если не больше, различных смысла, или измерения "употребле-
ния предложений" или "употребления языка" ... " (перевод В.А.
Звегинцева) (385) . Таким образом, речевым актом является пред-
ложение типа - "он сказал мне, что внеречевым - "он при-
казал мне ..." и речевоздействующим - "он убедил меня ...".
Принимая приведенную типологию, Рикер считает, что цель-
ное текстуальное выражение может получить лишь дискурс типа
речевого акта. Остальные два типа разговорных актов теряют
при переводе в текстовую форму основную часть своего содержа-
ния. И так - текстом может быть оформлена лишь к о н с та-
ти в н а я, описывающая функция дискурса (386).
Если применить эту мысль к одному из подклассов текста -/
правовым текстам, то следует вывод - правовой текст, как и
любой другой, не обладает нормативной природой и является
лишь определенным описанием действительных состояний. В оп- /
ределенном смысле Рикер прав. Нормативность правового текста
на самом деле не вытекает из его собственной природы, а ос-
нована на его социальной функции. Однако это не значит, что
герменевтика приходит к такому выводу на материалистических
основах. Дело в том, что нормативный характер права концеп-
цией не отрицается и, тем самым, остается вопрос - откуда он
131
проистекает. Следуя общей установке возможен лишь один ответ
- из нормативной модальности, находящейся в самом субъекте.
Рациональная же форма текста этой модальности не раскрывает,
а служит лишь катализатором ее проявления в субъекте*
Вторым признаком дискурса явилось ее "само-референтность",
присутствие автора, говорящего. Смысл дискурса и смысл пред-
полагаемый говорящим совпадают. При текстовой форме дикурс
-
отделяется от автора и текст переживает своего творца. Напи-
санный текст обретает автономию по отношению к своему автору
- об этом свидетельствуют многочисленные случаи дополнения,
переделывания текста автором в процессе его создания или из-
вестные истории попытки авторов отречься от написанного. (Так,
например, отрекся Шеллинг от всего, написанного им до 1809 го-
да.) Однако в данном случае автономность текста, тем не менееТ'
не означает его отрешенности от воспринимающего. Он остается
по-прежнему фрагментом "мира", способным вызывать осознание
его читателем. И если последний им пользуется независимо от
воли автора, это означает, что текст становится вцелом некой
"вещью в самом себе",уоторваиной от каких-либо причинно-следс-
твенных связей. Такая позиция в определенной мере перекликает-
ся с философией позднего Л.Виттгенштейна. Он считал, что сло-
ва и язык, не имея ничего общего с функцией обозначения, яв-
ляясь фрагментами "языковых игр", могут быть усвоены лишь при
помощи тех внешних, ситуаций, в которых они употребляются (387) .
Следуя этому взгляду, по мнению Дж.Л.Остина, единственной фор-
мой изучения морали и права может быть диалог. Так как язык
не может ничего обозначать вовне себя, а лишь вы-
ражать или побуждать, то ценность категорий морали устанавли-
вается лишь в двустороннем обсуждении. Логический анализ общих
принципов *хотя и возможен, но бессмыслен (388).
Аналогичная идея Гадамера: "Основное соответствие языка
и мира не означает того, что мир становится объектом языка"
(389). Иными словами - текст не есть отражение мира, не тяго-
теет к нему, а наоборот - (духовный) мир тяготеет к тексту как
к самовыражению(когда он создается) или побудителю духовных
переживаний (когда он воспринимается). Сказанное в сопряжении
с индивидуализмом и субъективизмом приводит к логической про-
тиворечивости всей концепции. Если за основу изучения герме-
невтических вопросов может быть взят любой индивид, то, с
этой точки зрения эти индивиды равны между собой, выражая тем
самым единую природу "человечности". Встает неразрешенный воп-
рос - откуда-же, в таком случае, возникает проблема неодинако-
132
в ого, неточного восприятия текста разными людьми. Если кон-
цепция Бубнера привела к "врожденным идеям", то индивидуализм
вынуждает в данном случае присвоить этим идеям качество уни-
кальности в каждом индивиде, т.е. приводит к крайнему номина-
лизму. Таким образом, иррационализм герменевтического вариан-
та естественно—правовой теории не проистекает лишь из поло-
жения о противопоставленности естественно-научного познания
общественно-научному, но и из крайнего субъективизма, закры-
вающего дверь перед поиском неких общих объективных законо-
мерностей. Если каждый индивид, каждый духовный мир сугубо
уникален, то он познаваем лишь для самого индивида. И если
он даже и пытается постичь его рационально, он лишь удаляет-
ся от полного понимания этого мира как постоянно изменяющей-
ся и движущейся экзистенции. В итоге иррациональное, "эффект
св. Иоанна", оказывается ключом к постижению последних сущ-
ностей реального, естественного бытия.
Различие в методологической концепции обнаруживается и
в прямых политико-правовых выводах, заключающихся в отверже-
нии классических форм правления, на которых настаивала естест-
венная теория права. Т.Арнольд писал: "Мнение, что законода-
тельство становится лучше при ее длительном публичном обсуж-
дении, является иллюзией ... Все, что эти дискуссии могут
дать, это примирить споры и заставить людей привыкнуть к це-
лям, которые законом преследуются" (390) .
Таким образом, нормативный характер хотя и сообщается
правовому тексту извне, но этим внешним миром, при таком под-
ходе, является "потенциальное в самом человеке", до-познава-
тельное бытие духа. Происходит стыковка концептуалистско-фе-
номенологической теории и доктрины естественного права (391) .
Индивидуализм и иррационализм в исходных положениях герменев-
тики перерастают тем самым в номинализм и индетерминизм относи-
тельно социальных о политических явлений вцелом.
После приведенных рассуждений нас уже вряд ли удивят по-
ложения теологической теории государства и права Рикера. На-
зывая себя "служителем послания Христоса", он отмечает, что
не существует христианства как религиозного течения, а сущест-
вуют отдельные, разрозненные индивиды, способные поступать
как христиане. "Не существует христианства как политики, а
существует политика христианина как гражданина" (392) . *Ана-
логично Луйжпену, Рикер не находит бытия права в действитель-
ных социальных отношениях, а во внутреннем бытии иррациональ-
ного "я", в его подсознательном движении к справедливости. *
133
Подчеркивается, что ооъективное и рациональное познание не
способно выявить внутреннюю свободу, живую "заинтересован-
ность" реального и уникального индивида (39 3) .
Тем самым, субъективно-идеалистический характер герме-
невтическо-концептуалистского подхода заключен не только в
его "системе" (которая далеко не стабильна в своих деталях,
меняясь от автора к автору), а в самом методе познания, осно-
ванном на авторефлексии познающего индивида. В таком случае
и нормативный характер правового текста основывается на нор-
мативной природе иррационального этического бытия- И, следо-
вательно, положительное право призвано лишь раскрывать этот
момент в каждом индивиде-
И в заключение анализа современных буржуазных методоло-
гий текстуального изучения права, сопоставим их обще-философ-
ские основы - правовой концептуализм и реализм.
Выше, в качестве причины возрастающего влияния герменев-
тической методологии в условиях общего кризиса правового ана-
литического позитивизма было указано на общность изучаемого
ими объекта. Этот аргумент теперь явно не достаточен. После
рассмотрения отдельных черт правового реализма и концептуа-
лизма, можно указать дополнительно еще на некоторые моменты.
Во-первых, "стыковка" реалистической онтологии и герме-
невтическо-феноменологической гносеологии. Как указывалось,
правовой социологический реализм видит свою задачу в изучении
действительного процесса правоприменения. Ограниченность по-
зитивистской методологии придает, однако, такому изучению яв-
но феноменалистский характер. Неспособность такого подхода к
раскрытию закономерностей социальных причин развития права
неизбежно акцентирует роль отдельных субъектов в этом процес-
се. И как раз здесь "принимает эстафету" герменевтическая ме-
тодология, субъективизируя весь опыт до степени понимания все-
го внешнего мира как инобытия человеческого духа.
Герменевтика, как онтология, идет дальше и в отношении
"социологии" аналитического реализма, наполняя абстрактно-ску-
пой постулат о воле законодателя достаточно развитым философ-
ским содержанием. Тем самым, правовая герменевтика способна
заменить не только аналитическую методологию на основе общнос-
ти изучаемого ими предмета,но и правовой реализм вцелом (как
аналитику, так и социологию).
Во-вторых, герменевтический концептуализм предоставляет
объяснение причин возникновения иерархического соотношения
языков в структуре восприятия и описания правовых текстов, об-
134
наруженного при аналитическом подходе путем его чисто-идеа-
листической интерпретации как процесса ступенчатого раскрытия
духовынх "потенций" познающего индивида.
Идеалистичность этого взгляда выражается в том, что за
исходную точку познания берется нечто идеальное и субъектив-
ное, лишь в последствии выявляющее себя в начальной данности
объективного мира. Эта идея спекулятивной философии была рас-
крыта и проанализирована К.Марксом и Ф.Энгельсом. Вспомним их
пример. Рассматривая разные конкретные плоды - яблоки, груши,
миндаль и т.д., спекулятивная философия производит абстракцию,
выделяя в них общее - т.е. бытие плодом, рассматривая конкрет-
ные яблоки и груши как проявление "плода вообще". Дело в том,
что "плод вообще" - не мертвая, лишенная различий, покоящаяся
сущность, а сущность живая, себя в себе реаличающая, подвиж-
ная (394) , проявляющая себя то в яблоках, то в грушах и т.д.
И если конкретные явления суть "воплощения абсолют-
ного субъекта" (395) , то "наш главный интерес дол-
жен теперь заключаться в том именно, чтобы доказать един-
ство "плода вообще" во всех его жизненных проявлениях ...
и показать, как в каждом из них "плод вообще" осуществляет се-
бя по ступеням..." (396). Иными словами - действи-
тельные предметы природы такой философ выводит "из своего
собственного абстрактного рассу д-
к а" (397) .
И, наконец, в-третьих, общие претензии на роль
универсальной методологии. Такие стремления характеризовали
позитивизм с самых первых лет его возникновения (398) . Анало-
гичны современные притязания герменевтики. Жанет Вольф, напри-
мер, пишет, что наш "мир включает в себя основной мир мате-
риальный и ... социально-культурный мир символического (т.е.
значимого - И.Г.) поведения, интуиций, ролей, конвенций. В
последнем случае, наверное, вопросительно, возможно ли вообще
объективное, неинтерпретативное наблюдение ..." (399). Факти-
чески же это направление заходит еще дальше, пытаясь рассмот-
реть весь человеческий опыт как итог толкования окружающего.
Так, отмечает, например, А.Чайльд, "любая метафизика (т.е. фи-
лософия - И.Г.) есть толкование и, следовательно, является
частью объекта изучения общей теории толкования" (400). В ука-
занной работе Ж.Вольф пишет: "С одной стороны, может быть по-
казано, что наш взгляд на мир (в том числе и мир материальных
объектов) определен и подвержден нашему языку ... нашим инте-
ресам и что, по крайней мере, в некоторых отношениях эти фильт-
135
ры не могут быть исключены, а являются существенными предпо-
^сылками опыта* Гешталт-психология и экзистенциалистско-фено-
менологическая философия доказывает, что наш опыт неизбежно
интерпретативен и что мир вне его значения (для человека -
И*Г«) не может сам по себе быть ... описан должным образом"
/ (401) *
>
Ссылка Вольф на феноменологическую методологию не слу-
чайна, ведь именно это направление пытается преодолеть мало
удовлетворяющее неокантианское разделение мира, но делает это
на идеалистической основе (402). И в герменевтике это единст-
во достигается путем текстуализации всего человеческого опы-
та. Дж.Хоган, например,' утверждает: "Весь наш опыт о мире, о
бытии - лингвистичен. В языке субъект и объект сливаются во-
едино ... Герменевтика универсальна и, в конечном счете язык
отождествляем с бытием" (403) . Сливание объекта и субъекта
подчеркнуто и Р.Бубнером: "Понимание должно быть рассмотрено
как транцедентальный процесс относительно разделения субъекта
и объекта, происходящий до тех пор, пока один субъект не воп-
лощается в другом объекте или субъекте. Исторический или со-
циальный объект, кажущийся в начале чужим,становится "своим"
в процессе понимания” (404).
Полученное единство мира на основе "феноменов сознания"
неизбежно связано с утверждением о том, что "идея существова-
ния мира вне нашего опыта дискредитирована со всех сторон, в
лучшем случае мы можем занять лишь кантовскую позицию о том,
что если все же существует мир, стоящий за феноменами и порож-
дающий их,то мы ничего не можем о нем ни знать, ни сказать"
(405) .
Таким образом, в герменевтике теряется (на идеалистичес-
кой основе) познавательная ситуация (основной вопрос филосо-
фии) - противопоставленность объективного мира и познающего
I субъекта. Эта мысль была совершенно открыто высказана самим
Дильтеем - настоящее единство существует лишь в человеке, при-
чем физическое и психическое представляют собой лишь отвлечен-
ные абстракции (406). А страницей раньше мы находили утвержде-
ние, что первичной основой всякого философствования может
быть лишь опыт, трактовавшийся Дильтеем как психический опыт
субъекта (407).
1
И если рассматривать мировоззрение как, в первую очередь,
метод освоения мира (408), то оказывается, что герменевтичес-
кий подход как субъективно-идеалистический, оказывается миро-
воззренчески противоречивым, ориентируя, с одной стороны, че-
136
ловека в окружающем мире и, с другой стороны, отрицая возмож-
ность объективного познания этого мира. Эта ошибка буржуазных
философов была в свое время досконально проанализирована В.И.
Лениным в его критике отдельных положений Дицгена и Плеханова.
Ленин подчеркивал, что хотя противоположность материи и соз-
нания не должна абсолютизироваться, она все же является необ-
ходимой предпосылкой при решении основного вопроса философии,
т.е. при правильном анализе реальной познавательной ситуации
(409) .
Логика развития претензий герменевтики может быть вкрат-
це представлена так:
1. Неокантианское раздвоение мира в противопоставлении
объясняющих (естественных) наук и "толкующих" (общественных)
наук.
2. Воссоединение мира на основе признания фундаментальной
роли метода герменевтики для человеческого познания вообще
(410) . Р.Бубнером подчеркивается, что герменевтика не являет-
ся одним методом среди многих, а превосходит их как основа
всякого познания (411).
Вероятно можно признать, что герменевтическое направле-
ние, таким образом, является оппозицией аналитической методо-
логии позитивизма, пытавшегося преобразовать всю науку по ка-
нонам физики и других точных естественных наук (412) . Тем не
менее общим для направлений является попытка изгнания объек-
тивной диалектики бытия и сознания, их противоположности, раз-
решающейся в сложном процессе человеческой практики.
Таким образом, мы подошли к завершению рассмотрения ос-
новных положений методологических концепций правового реализ-
ма и концептуализма на их современном этапе. Необходимость их
изучения была вызвана тем, что наблюдающийся сегодня сдвиг в
сторону естественно-правового и герменевтического концептуа-
лизма в буржуазной теории права обнаруживается на уровне собс-
твенно-правового подхода не столь рельефно, чтобы его рассмот-
рение представлялось возможным без изучения его общетеорети-
ческих основ.
137
И ГЛАВА
О ВОЗМОЖНОМ НАПРАВЛЕНИИ ПОИСКА
ДИАЛЕКТИКО-МАТЕРИАЛИСТИЧЕСКОЙ КОНЦЕПЦИИ
Все предыдущие части данного исследования пытались пре-
следовать цель критического развития гносеологического аспек-
та теории познания права, направленной на его внешнюю и более
доступную текстуальную форму. Критический анализ довольно ин-
тересной ситуации в англоязычной буржуазной правовой теории -
ситуации кризиса традиционной реалистической методологии и
попыток его преодоления при помощи герменевтико-феноменологи-
ческой естественно-правовой доктрины (выражаясь Куновскими
словами - "смены парадигм") позволил указать на отдельные не-
состоятельные теоретические альтернативы решения проблемы.
На основе этого можно было выявить некоторые моменты относи-
тельно того, какой эта гносеологическая теория не может быть.
Этого, разумеется, далеко не достаточно для решения конструк-
тивной задачи по созданию хотя бы отдельных элементов такой
теории. Тем более, что конкретное развитие всей проблемы пред-
полагает не только выявление определенных теоретико-методоло-
гических положений, но и, в значительной мере, анализ реаль-
ных правовых текстов - текстов, отражающих реальность как в
виде юридических документов (законов, актов и т.п.), так и в
форме текстов научно-правовых трудов. По этому приводимые ни-
же заметки носят лишь провизорный и гипотический характер.
Предварительно необходимо еще одно замечание. Нам явно
не подсильна задача сколь-нибудь полного перечисления тех тре-
бований, которые должны быть предъявлены гносеологической
теории восприятия правового текста и, тем более, философии
права как гносеологической теории правопознания вцелом лишь
на результатах уже проделанного исследования. Смена буржуаз-
ных философско-методологических установок относительно текс-
туального восприятия права и их несостоятельность была выше
рассмотрена на трех уровнях: Во-первых, уровень прямого вос-
приятия нормативно-правового текста, который выражается в ме-
тодологических установках решения одной из классических проб-
138
лем правовой теории - проблемы толкования права (II глава) .
Далее, во-вторых, более общий философский уровень концепций
относительно бытия права, лежащих в основе программ восприя-
тия права, точнее - ее текстуальной формы (III глава) . И на-
конец, в-третьих, возвращение вновь на более конкретный уро-
вень философской методологии восприятия правового текста (IV
глава) . При этом нам следует обратить внимание на то, что уро-
вень-1 и уровень-III не тождественны. Уровень-1 представляет
собой для философско-правового исследования эмпирическую ос-
нову - все приведенные программы восприятия правого текста
содержатся в более или менее эксплицитной форме в самих тео-
риях толкования права. Уровень-III же является уже новой конк-
ретностью, достигнутой после анализа философской концепции
права. Логицизм и иррационализм в конкретных правовых теориях
подразумеваются, этим установкам следуют, но они, как правило,
не выступают явно, а опосредованно концепцией бытия права. Об-
щий ход наших рассуждений может быть пояснен последовательным
выдвижением трех вопросов-проблем: (а) что скрывается за пра-
вовым текстом? (б) в чем заключается основа права и какова ее
природа? (в) как в таком случае воспринимать право?
Из сказанного следует, что диалектико-материалистическая
альтернатива должна решить проблему на всех трех уровнях. Эта
цель может быть достигнута двумя путями - (а) выработкой марк-
систских альтернатив на каждом из этих уровней с их последую-
щим синтезом; (б) созданием некой единой гносеологической тео-
рии восприятия правового текста, противостоящей буржуазным
теориям на всех трех уровнях одновременно.
Если принять во внимание, что задачей соответствующей
теории является не только противостояние буржуазным теориям,
но и развитие материалистического понимания вопроса, то вто-
рой вариант оказывается явно более предпочитательным.
§ 1. Еще раз о правовом тексте в культуре
Изучение метафизических концепций является, по крайней
мере, в одном смысле очень выйгрышным делом. Абсолютизация,
гипертрофируя те или иные стороны действительности делает их
легко доступными наблюдению. То, что в ином случае могло бы
остаться незамеченным, бросается благодаря метафизическому
преувеличению сразу в галаза и обнаруживает, при этом, так же
и теоретическую несостоятельность самой этой абсолютизации.
139
Окинем поэтому напоследок еще раз "прощальным" взглядом
две основные методологические концепции в современной буржуаз-
ной теории права.
Одной характерной чертой правового реализма являлось рас-
смотрение и описание права как фрагмента данного, сущего. При
этом сущее рассматривается либо как совокупность правовых
текстов, либо как фактическая деятельность правоприменителя,
т.е. как фактическое функционирование права. Для современного
правового концептуализма-же характерно выведение права из
внутреннего духовного мира субъекта, рассмотрение права как
должного, которое выражает соответствующую модальность идеаль-
ного.
Сопоставив эти два момента нетрудно обнаружить, что они
являются, в определенной мере отражением одной действительно
существующей проблемы - проблемы соотношения стабильности и
динамизма права (здесь точнее - закона). Вопрос вцелом сво-
дится к тому, может ли вообще правоприменитель, и если да, то
в какой мере и когда изменять существующее предписание закона?
С точки зрения концептуализма это явление происходит постоян-
но в силу индивидуальности восприятия правового текста. Для
аналитического реализма такое изменение допустимо разве
лишь путем логической трансформации прямого и ясного текста
закона. Указывая предмет позитивного исследования текста пра-
ва Грей отмечал: "Мы все знаем, что большинство правовых по-
нятий изменяются ..., но их изменение часто проходит исключи-
тельно медленно и многие из них уходят своими корнями во вре-
мени так далеко, как нам вообще что-нибудь известно о челове-
ческих делах и не высказывают и сегодня никаких признаков уга-
сания” (413). Таким образом изменчивость правового текста мо-
жет при егЬ позитивном исследовании быть практически исключе-
на. Социологический реализм, напротив, констатирует, что изме-
нение происходит всюду на деле и не имеет особого смысла зада-
ваться вопросом - почему? а попытаться предсказать ответ на
I вопрос - как? Очевидно, что поставленные вопросы так и остают-
ся без ответа в силу явного феноменализма обоих подходов. Со-
циологический реализм и концептуализм могут считаться феноме-
нализмом и номинализмом относительно социального бытия права
в силу отрицания ими общих закономерностей социального разви-
' тия. Аналитический реализм представляется феноменализмом отно-
сительно права как системы норм в формальном их понимании, не
раскрывающем его нормативную природу и социальную сущность.
140
Оценивая эта направления, можно видеть, что они вцелом
являются отражением определенных действительных моментов пра-
вопоэнания. В некотором отношении эти моменты могут быть оха-
рактеризованы как эмпирически-дискретное и феноменологически-
континуальное в познании права.*
Возвратимся в этом свете к проблеме соотношения культуры
и права в контексте социального развития.
Общество, как и материя в целом, не отделимы от движения,
составляющего одну из его основных атрибутов. Движение време-
ни позволяет их рассматривать как абсолютно нерасчлененное
целое, постоянную продолжительность. Наряду с этим диалектика
движения выделяет и определенные тенденции, части, отрезки
движения, узловые точки развития. Таким образом, движение мо.-
жет быть рассмотрено, с одной стороны, как нерасчлененное про-
текание, но, с другой, как складывающиеся из отдельных отрез-
ков и отдельных его форм. То, что в одном контексте выступает
как постоянное, континуальное, может в другом контексте выя-
вить разрывы и скачки в развитии.
Все это может быть в полной мере отнесено и к сознанию.
С одной стороны, психическая жизнь мозга, мыслительная дея-
тельность и эмоции, выражающие их мысленные образы чередуются
и меняются постоянно и плавно, находясь в состоянии непрерыв-
ного "течения", с другой стороны - в ходе этой постоянной про-
должительности возникают отдельные мысли, идеи, понятия. В
этом смысле слова (понятия) , образованный из них текст всегда
являются своего рода огрублением чистой контируальностй движе-
ния и времени. В.И.Ленин писал: "Мы не можем представить, вы-
разить, смерить, изобразить движения, не прервав непрерывно-
го ... Изображение движения мыслью есть всегда огрубление ..."
(414) . Это означает что внешний мир богаче чем наше знание о
нем и наш духовный мир всегда богаче того, что мы способны
выразить.
Диалектика континуального и дискретного в сознании, в
идеальности есть отражение соответствующих моментов в самой
объективной реальности. Таким образом, в самом объективном ми-
ре наряду с континуальностью существует и дискретность, прерыв-
ность развития. Существование языка, коммуникации свидетельст-
вует о том, что эта дискретность в определенной мере, воспри-
Эта идея была нами впервые выдвинута совместно с Я.К.Ребане
(см. нашу "К характеристике гносеологических основ современ-
ной англо-американской философии права", в: "Право и борьба
идей в современном мире". М., 1980, с. 48—53) . Здесь она пред-
ставлена в несколько развитой и видоизмененной форме.
141
нимается. Любой самый простой сигнал, отражающий некое явле-
ние означает, что это явление выделено из постоянного потока
как нечто особое, вырвано из общего хода постоянных изменений
что автор сигнала воспринимает явление как объективную диск-
ретность.
В этом смысле культура (как знаковая система) может быть
рассмотрена как деятельность человека, обозначающая дискрет-
ные моменты в континуальном движении. Ибо знак уже по своей
природе относительно стабилен. Постоянное измнение смысла и
значения знака лишает, собственно говоря,его смысла и значе-
ния вообще. Смысл всей культуры, разумеется не сводится к прос
той энакотворческой деятельности, но наряду с прочим (напри-
мер, с развитием орудийной деятельности) этот момент всегда
1рисутствует.
Маркирование, обозначение действительности может происхо-
дить разными способами - в виде научных проблем и мифологичес-
ких образов, в виде искусства и в виде права. Знаковость от-
дельных феноменов культуры, их смысл и значение подвергнуты
со временем изменениям. Каменный топор, как орудие труда поте-
рял сегодня для нас уже свое техническое значение и приобрел
качество знака, отражающего умения, навыки и образ жизни пер-
вобытного человека. Чего нельзя сказать о станке с программным
управлением, знаковость которого для нас пока почти совсем
(но не’ вовсе!) безразлична. Иными словами, человек создающий
нечто, всегда вкладывает в него и самого с.ебя путем овеществ-
ления своего внутреннего мира.
К области человеческих творений относится и право. Сле-
довательно в праве, как и в любой иной вещи, созданной чело-
веком, отражается "приостановленное" мышлением движение, пос-
тоянно изменяющийся общественный мир. Право, тем самым так же
маркирует нечто, что окружает человека.
Право не есть, в этом смысле, сам мир (ибо может быть вы-
делено из него как некий относительно самостоятельный феномен,
достаточно отличающийся от прочих), а обозначение определенных
его точек. Первоначально право, очевидно, формировалось как
субъективное право в виде рамок дозволенного поведения в усло-
виях жесткой регламентации действий индивида на первых этапах
становления человеческого общества. Регламент обычая служил
тем же целям, что и орудийная деятельность - сохранению общест-
ва и его воспроизводству. Это "первое" право, "предпрало",
обозначает наличие бессознательного, но все же какого-то отра-
жения действительности человеческим обществом. Иными словами,
142
уже это "предправо" не регулировало что угодно, а то, что яв-
лялось объективно существенным для сохранения общества. Как
уже было отмечено выше, это право возводило над собой свою
текстуальную форму в виде обычаев, символов, письменных текс-
тов. Но не порождалось ими, что было хорошо известно древним,
стоящим близко к процессу рождения писанного законодательства
из обычного права. Латинская юридическая мудрость гласила:
sine jscripto iusjvenlt - закон приходит без написанного.
Развитие общества~до уровня классовых антагонизмов и воз-
никновения государства превратило *,пpeдпpaвo,, в право в пря-
мом смысле этого слова, но не слило его с законодательством.
Последнее придало праву новую форму - правила общежития выде-
лили из себя особый слой: нормы, которые санкционировали клас-
совое господство. Вместе с последними и вся остальная основ-
ная часть права приобрела силу государственного принуждения.
Иными словами, право, как и вся остальная культура, было по-
ставлено на службу классовым интересам, но аналогично морали,
наряду с "сильным правом" господствующего класса, налагаемого
на все общество, существовало и право вне законодательства.
Оно существовало в эксплуатириумеых классах при отсутствии
вмешательства извне (со стороны государства) и в области меж-
дународных отношений, где этого вмешательства быть не может.
В отдельных случаях это различие двух прав всплывало на
поверхность и внутри одной государственно-политической орга-
низации. Мы далеки от намерения внушить представление об идил-
леческой картине рабовладельческого строя. Однако факт остает-
ся фактом - юридический статус раба далеко не всегда означал,
образно говоря, "рабского существования". Речь идет не только
о том, что юридическое право распоряжаться жизнью раба не оз-
начало поголовной резни, как это иногда вульгарно представ-
ляется, - это было немыслимо уже в силу экономических условий
рабовладельческого строя. Целый ряд латинских надписей свиде-
тельствуют о том, что некоторые виды рабского труда вознаграж-
дались довольно щедро (415) . Рабам поручалось и выполнение не-
которых обязанностей, достаточно важных с точки зрения поддер-
живания государственного строя (416). Иными словами - факти-
чески правовой статус рабов, в определенной мере, отличался
от их формального юридического положения. Значительные состоя-
ния рабов, делавших дорогие жертвопринишения и строивших рос-
кошные надгробные памятники своим родным, наводит на мысль о
том, что для рабов фактически существовало и определенное пра-
во наследования, и это право признавалось обществом.
143
Сказанное подтверждает лишний раз, что фактическое право
и право в законодательстве совпадают далеко не полностью**
Кроме прочего, это означает, что нормативно-правовые тексты
хотя и являются важным историографическим источником, они са-
ми по себе являются далеко не достаточными и исчерпывающими
отражениями действительности. Об одном конфликте между дейст-
вительным правом и ”сильным правом" мы узнаем из работы Маркса
"Дебаты по поводу закона о краже леса". Не смотря на то, что
эта статья относится к ранним произведениям К.Маркса, когда
его диалектико-материалистические взгляды еще окончательно не
оформились, в ней с полной четкостью и ясностю прослежтвается
мысль о не тождестве законов с правом, закрепленным обычаем*
Словами Маркса обычай является "предвосхищением установлнного
законом права11 (417) * Но таковым является лишь обычай подав-
ляющего большинства общества* В правящем меиыцистве антагони-
стического общества рождается не право, а "обычное бесправие”
(418), ибо основанный на нем закон не является "всеобщим и
необходимым" (419). Маркс подчеркнивает, что "правовая приро-
да вещей не может ... приспособляться к закону - закон напро-
тив, должен приспособляться к ней"” (420) . Либеральное зако-
нодательство превращает в закон то, что уже реально сущест-
вует как право (421). Обратным случаем и является, например,
противоестественное понимание собирания валежника бедняками
как кражи леса. Следовательно, словами Мркса, закон в отлчие
от обычного права большинства, будучи в согласии с "Обычным
бесправием" может "лгать” (422), т.е* быть объективно невер-
ным. Обнаруживается, что развитие права не совпадает с волей
правящего класса, в руках которых находится законодательство
и принудительная сила государства* Это совпадение, когда оно
*
Здесь уместно упомянуть, что уже известный советский историк-
востоковед Б.В.Владимирцев характеризовал монгольские уложе-
жения XVII-XVIII вв* как "право, получившее санкцию закона"
(см. его "Общественный строй монголов. Монгольский кочевой
феодализм", Л., 1934, с. 22). Разрыв законодательства и права
трактовался метафизически и идеалистически представителями
историчеоской школы права в Германии* При этом характерно,
что не смотря на главенствующую роль правовой истории в этой
концепции, реальные движущие силы этого процесса не обнаружи-
вались. Право развивалось по мнению сторонников этого направ-
ления, как критически отмечает Коркунов, "просто в силу того,
что так складываются обстоятельства"(Н-М. Коркунов.
История .*., с. *320). Или же в силу саморазвития некой объек-
тивной иделаьности. (О марксистском понимании различия права
и закона см. напр., В.С. Нерсесян ц. Из истории пра-
вовых учений с. 24-29).
144
имеет место, не означает их тождества. Точно так же, как ни
один класс не может приостановить развития производственных
сил и отменить закономерностей их развития, точно так же он
не может приостановить развития права, сопровождающегося объ-
ективным развитием всего общества и культуры. Иначе говоря—
законодатель не может повелевать что угодно, а лишь то, что
в определенной мере соответствует праву, сложившемуся или воз-
можному в данный период общественно-экономического развития.
История глубоких времен в общественном развитии, социаль-
ных революций во многих случаях свидетельствует о том, что пик
общественного подъема в эти периоды заходит дальше по сравне-
нию с последующим уровнем социальных преобразований. Примером
тому могут служить протекторат Кромвела и реставрация Стюартов
диктатутра якобинцев и последующий термидорианский переворот,
зафиксировавший конечный результат революции. "Забегание впе-
ред" оказывается в области права выходом законодательства из
исторически сложившихся рамок развития права и носит тем самым
неизбежно временный характер. Так, например, вооруженная науч-
ной теорией общества партия большевиков подчеркивала временный
характер законов военного коммунизма, вызванных сложившейся
конкретной исторической обстановкой.
В ходе социальных революций в старом законодательстве от-
меняется не все, как и новое законодательство не рождается из
ничего. Законодательство приобретает здесь новое содержание -
право класса, пришедшего к власти, которое до сих пор не име-
ло законодательного выражения, а выражалось в идеологии, в
практической жизни этого класса. Например, буржуазное законо-
дательство предвосхищалось буржуазным правом, которое было до
сих пор отражено в трудах философов-просветителей.
Из старого законодательства в нем сохраняется только цен-
ное - та часть, которая соответствовала праву всего общества,
а также юридическая форма и техника, что обеспечивает преемст-
венность развития. Форма права и техника, оформленные в виде
некоторого языка обнаруживают себя как относительно стабиль-
ные метаязыковые образования по отношению к естественному (точ-
нее - обыденному) языку, более динамичному и, тем самым, более
близкому к тому уровню, на котором проходит "реальная жизнь"
правовых норм. При всем значении такого рода метаязыковых обра-
зований их существование немыслимо вне возможностей их содер-
жательной, в данному случае - естественно-языковой интерпрета-
ции (4 23) . Таким образом, право как феномен культуры, объектив-
но включает в себя противоречие движения и покоя. С одной сто-
145
19
р0ны9 общество находятся в постоянном движении, И| с другой
стороны - в этом движении существует и временно постоянное.
Одна часть последнего фиксируется, маркируется правом - нор-
мами, обеспечиваемыми мерами публичного принуждения. Ход раз-
вития изменяет значение норм, которые каждый раз применяются
в новых изменившихся условиях (но существенно схожих с преды-
дущими) до тех пор, пока сами эти нормы не уносятся историей
и потеряв свое значение как нормы действительного права, они
обнаруживают с особей ясностью в свое качество, которое до сих
пор заслонялось их социальным предназначением - они становят-
ся метками в культурном развитии и сохранит свою ценность как
формы и техника мышления о мире.
Таковой представляется объективная диалектика дискретно-
го и континуального в развитии культуры и права.
Эта диалектика имеет и свою субъективную форму, которая
♦
является отражением объективной. Возникает возможность аКЦвН”
тирования одной из сторон> диалектического противоречия. Реа-
лизм своей логикой и эмпирическими описаниями фиксирует мно-
жество относительно обособленных дискретных факторов. Концеп-
туализм своими методами интроспекции и субъективного пережива-
ния акцентирует внимание на интуитивно-понимаемом континуаль-
ном в правопознании.
Проблема соотношения дискретного и континуального в гно-
сеологии и методологии наук сама по себе не нова, она много-
сторонне освещена и в марксистской философии. Общефилософский
смысл всей проблематики сводится, в частности, к тому, что
дискретность, фиксируемая в науке, зависима не только от иссле-
дуемого явления, но и от характера методов при помощи которых
исследование проводится. Основой современного методологическо-
го понимания этой диалектики явились проблемы физической нау-
ки, связанные с известным корпускулярно-волновым дуализмом в
квантовой механике. Физический смысл возникающей трудности
заключается в том, что определенные микрочастицы обладают в
одном отношении волновыми, в другом - КОрПуСКу.7ЯрНК.'31 свойст-
вами (с одной стороны - интерференция света, с другой - фото-
электрический эффект). Решением этой проблемы является прин-
цип дополнительности Н.Бора, смысл которого заключается в том,
что качественное отличие законов микромира не позволяет давать
их описания в единой непротиворечивой теории, приспособленной
к явлениям макромира, а возможно лишь при помощи нескольких
самостоятельных теорий, находящихся в отношении дополнитель-
ности друг к другу. Поведение же квантов (как волн или как
146
частиц) в эксперименте как эмпирической основе теорий зави-
сит от того, при помощи каких средств они изучаются.
Методологическое значение принципа дополнительности вы-
ходит очевидно за рамки физики и приобретает более общий
смысл, который, однако, не исключает раскрытия подлинной диа-
лектики явлений. Необходимость в признании дополнительности
возникает тогда, когда познание выходит за рамки макромира,
явлений,к которым приспособлен наш теоретический аппарат.
Кванты, например, находятся вне этих рамок. Но вне этих ра-
мок находится и то, что мы можем условно назвать интимным
психическим образом, "последней” внутренней идеальностью су-
бъекта. Дело в том, что сколько бы мы и не уточняли нашу тер-
минологию, как бы не усложнялся наш формальный аппарат, все <
равно остается постоянно ускользающее "нечто”, которое им не /
охвачено. Мы можем попытаться выразить все наши понятия в /
словах, в текстах. Когда же выяснится их неточность, мы мо-
жем создать дополнительные тексты, чтобы показать наше пони-
мание понятий, а если и этого недостаточно, то и тексты, вы-
ражающие наше понимание понимания понтяий. И так без конца.
Но это ”нечто” все равно не будет достигнуто. Хоть эта грань
и принципиальна, она ни в коей мере не означает принципиаль-
ной границы познания, а фиксирует в специфической форме диа-
лектическую противопоставленность идеального материальному ф
В буржуазной философии признается, что отношение эмпириз-
ма и герменевтики может быть охарактеризовано как отношение
дополнительности в боровском смысле (424) , Это верно в той ме-
ре, в которой эти методологии являются обособленными и не
дают возможности перехода картины мира, полученной при помо-
щи одной, в картину мира, полученной при помощи другой мето-
дологии. И если дилемма "правовой реализм - концептуализм"
является выражением противоречия континуального и дискретно-
го в познании, то это выражение ими самими неосознано (и не-
осознаваемо) и, тем самым, является односторонним и метафизи-
ческим.
Отношение взаимоисключающей дополнительности между эти-
ми двумя моментами имеет место лишь на созерцательном уровне
и уступает место их подлинной диалектике при переходе на уро-
вень практического развития общества и права. Ведь, не смотря
на теоретические выверты, факт остается фактом: право в об-
ществе реально пслыМгётСУ' и его требования - исполняются. Это
становится возможным потому, что право не является для общест*
ва чем-то изолированным, ценностью самим по себе, а фрагмен-
147
том общей культуры, одним из средств практической деятельнос-
ти .
*
В условиях планомерного развития общества, основанного
на научном знании его закономерностей это обнаруживается осо-
бенно рельефно. Противоречие между динамизмом общества и от-
носительной стабильностью права снимается динамическим разви-
тием самого законодательства. При этом последнее не является
синонимом постоянной "плывучести*1 законов, которое привело бы
f к лишению правом его основных характеристик. Право и его со-
f и
□нательное отражение в законах по прежнему остается примене-
нием равной меры" (425), некой стабильной формой человеческо-
го поведения, которое соответствует относительно дискретному
в самом обществе. Но это не означает также консервативности
законодательства, которое приводит к его длительным противо-
чиям с новыми условиями, если это стабильное в обществе изме-
нилось. Таким образом дилемма "новые условия : старое законо-
дательство" лишается силы. В целом можно сказать, что при раз-
витии законодательства на научной основе, законы, которые яв-
ляются устаревшими (отражают прошлое право) и все же являются
формально действующими, составляют исключение. Это обеспечи-
вается и возникновением исторически нового типа правосознания,
которое формируется сознательно на основе научного мировоззре-
ния. Последнее неизбежно более динамично по сравнению с зако-
нодательством, оформленным в нормативно-правовых текстах, и
служит основой формирования новых законов.
Одной из форм выражения правосознания являются научно-
правовые тексты, правовая теория, совокупность которых в этих
условиях служит основой развития законодательства. При этом
научно-правовые тексты охватывают более обширную область со-
циальной Действительности чем тексты самого права. В них от-
ражена не только охваченная позитивным правом реальность, но
и существующая в Действительном возможность для развития пра-
ва. Основой этого развития не является субъективная воля за-
конодателя, а осознанные им объективные возможности направле-
ния социальных преобразований- Преобразующее действие права
обусловливается тем, что оно не является однозначным автома-
тическим следствием неведомых причин, а представляет собой не-
кую "субъективную реальность" (426), результат более или ме-
нее осознанного законотворчества определенных социальных сил.
Через этс осознание реализуется и активная, созидающая роль
социалистического права, основанного на глубоком знании зако-
номерностей общественного развития (427). То, что в ранних
7 48
типах, права выступало имплицитно, получает открытое выражение
- право является одним из результатов познавательной деятель-
ности, обладающим, правда, определенным особенностям по срав-
нению с другими формами познания и осмысления - философией,
наукой, искусством и т.п.
§ 2. Направления восприятия правового текста.
Заключение
В истории науки издавна известны попытки систематизации
отдельных наук на основе их разной степени общно:г.’и .* Одно из
названий такой системы - "порфирево древо" восходит еще к ан-
тичным временам. Идея о своего рода пирамидальном ряде степе-
ней совершенства отдельных форм бытия присутствовала и в фи-
лософии Аквината. На этом факте средневековый богослов строил
одно из своих "онтологических" доказательств божества (428).
В течение долгих лет принцип вертикальной структурности
являлся неотъемлимой частью многих спекулятивных философских
систем.
Таким образом, сама живучесть этой идеи наталкивает на
мысль о том, что такое структурирование, хотя в истории и не-
редко извращенно истолковываемое, отражает все же какие-то
объективные отношения реального бытия и процесса познания
(429) .
Можно сказать, что вся история науки является процессом
уточнения знаний, проникновением во все более глубокие сущ-
ности явлений. Марксистское учение об истине и ее конкретном
характере отвергает идеалистические и метафизические взгляды
на сущность как на нечто конечное. Сущность многопланова, мно-
гоступенчата, по словам Б.М.Кедрова - "многоэтажка".
Б.М.Кедров пишет: "Вся сущность вещи или явления никогда
не раскрывается сразу, целиком и полностью до конца, а только
постепенно, шаг за шзгсм, ступень за ступенью, "этаж" за "эта-
жом"" (430). И далее: "Сущность объекта бесконечна и неисчер-
паема, представляя собой бесконечный ряд ступеней, уходящих
в глубь любого объекта исследования. Поэтому и наука бесконеч-
на ь своем движении к истине ..." (431) . Таким образом, вер-
тикальная структур?, знгниг, выраженная в вертикальной структу-
ре системы правоты?: текстов смазывается отражением ступенчато-
го строения объективного мира (4 32.‘ и объективного процесса
Лапее цпя обозначения такого соотношения наук и знандм бу—
цем пользоваться термином "вертикильн»»» „
проникновения познания к более глубоким сущностям* Такой под
ход является не только материалистическим, но и единственно
диалектическим (433)- Последнее суждение является коючом к по-
ниманию того, почему диалектика развертывания ’этажей сущнос-
ти принимает форму вертикальной структурности наук на основе
их разных степеней общности. Дело в том, что в диалектике—об-
щие понятия образуются путем мысленного выделения существен-
ных связей (законов) и придания им форм общего понятия. Сле-
довательно, обобщение здесь достигается не путем простого со-
поставления признаков у отдельных предметов, что характерно
для чисто индуктивного обобщения, а путем анализа сущности
изучаемых предметов и явлений, ибо их общность как раз и опре-
деляется наличием внутреннего единства их многообразия, а ос-
нову этого их единства составляет их сущность, их законы”
(434) .
Далее. Если движение к более общим закономерностям бытия
сопровождается проникновением в более глубокие сущности, то
можно сказать, что науки, стоящие на более высших ступенях
вертикальной структуры (назовем их метанауками) обладают мето-
дологическим характером по отношению к наукам т.е. низшего по-
рядка, метатеории по отношению к теориям.
Термин "метатеория” отнюдь не однозначен. Тем не менее
до общего определения понятия теории можно выделить его два
значения - метатеория как (а) более общая теория и как (б) тео-
рия о теории. В значении (а) метатеория имеет методологическое
значение по отношению к теории именно как более общая онтоло-
гия, охватывающая и предмет ну ю область теории и раскрывающая
сущность более общего (а при верном с точки зрения материалис-
тической диалектики обобщении) и глубокого порядка. Методологи-
ческое значение метатеории в смысле (б) проистекает из того
факта, что эта теория направлена специально на данную объект-
ную теорию. Раскрывает ли метатеория и в данном случае в мире
нечто более “глубинное" (в используемом здесь смысле) по срав-
нению с теорией и ложится ли она в смысле (б) в общий ряд вер-
тикальной структуры? Наш ответ здесь утвердительный. Метатеория
в смысле б может являться таковой относительно теории лишь
в случае, если охваченная ею область шире области, отраженной
в теории. Сама теория входит в метатеорию (типа "б") лишь свер-
нуто, остальное же ее содержание могут составить другие теории
(также в свернутом виде), логика, некое общее знание о мире
(т.е. предмете этих теорий) и т.п. Таким образом, хотя изуче-
ние элементарных частиц и является областью самих физических
150
теорий, философия (методология) физики включает в себя и не-
кое общее представление че только о физических теориях, но и
о физическом мире, включающем и эти частицы.
Что же понимается под термином "теория"? Ответить можно
следующим определением. Теория есть "истинное знание, сущест-
вующее как некоторая система взаимосвязанных предложений, от-
ражающих ("описывающих") существенные, т.е. закономерные, об-
щие и необходимые связи этой или иной предметной области"
(435). Приведенное здесь определение далеко не единственное
определение теории и мы далеки от мысли, что именно это и
только это определение полнее всех других раскрывает сущность
этого понятия. Но, по крайней мере, одно в нем представляется
справедливым. А именно - теория есть логически стройная систе-
ма истинного знания, выраженная в словесно-символической фор-
ме (4 36) .
П.А.Рачков отмечает, что "каждую науку можно и нужно рас-
сматривать как теорию (т.е. логически стройную систему опреде- /
ленных знаний) и одновременно как метод (т.е. способ отыска- ,
ния результатов, раскрытия новых существенных связей действи- I
тельности)" (437). Это не значит, что теория и метод тождест-
венны, скорее налицо их диалектическая взаимосвязь: "Метод ве-
рен тогда, когда он адективен объекту. Предварительное зна-
ние об объекте дается теорией. Для теории опять-таки нужно зна-
ние об объекте, добытое методами". Этот порочный круг разры-
вается в практике научного развития (4 38) . Наряду с другими
критериями оценки теории, выступает и ее методологическая по-
тенция. Любая теоретическая система знания, отмечает В.А.Ядов,
"имеет смысл лишь постольку, поскольку она не только описывает
и объясняет некоторую предментую область, но одновременно яв-
ляется инструментом поиска нового знания" (439). Близость тео-
рии и метода не означает, разумеется, их тождества. Их услов-
ное отождествление возможно лишь на сравнительно неглубоком
уровне анализа, уровне языка при текстуальном подходе. Дело в
том, что метод, как определенное знание, как и теория, прояв-
ляется как своего рода текст. "Разработанные и широко приме-
няемые методы изложены в виде системы особого рода предложе-
ний, имеют вид программ, схем, своего рода спецификаций, инст-
рукций и т.п." (440). В отличие же от теории метод как способ
деятельности принимает вид определенных операций и процедур.
Положение о том, что метод является в общественных нау-
ках одной разновидностью теорий поддерживается Г.В.Платоновым.
Он пишет: "Научный метод - это теория, подтвержденная цражтж—
151
кой и обращенная к новым научным исследованиям или новой пре-
образовательной деятельности" И далее продолжает: "Любой
закон науки, отражая то, что есть в действительности, вместе
с тем указывает и на то, как нужно мыслить при рассмотрении
соответствующей сферы бытия".
Таким образом, наряду с функциями описания, предсказания
и объяснения теория как метод, и теория как собственно теория,
несет методологическую функцию.
О тесной взаимосвязи теории и метода свидетельствует и
тот факт, что все наукиь обладающие наиболее ярко выраженны-
ми методологическими функциями, такие, как, например, матема-
тика, кибернетика и др. являются также теориями объективно-
существующих моментов бытия (соответственно, например, тео-
рией пространственно-количественных отношений, теорией само-
регулирующихся систем и т.п.).
На основе вышесказанного можно указать на метод как на
теорию теории, т.е. метатеорию. Д.А.Керимовым подчеркивалась
мысль, что "всякая общая наука, выполняющая методологические
функции в определенной системе наук, имеет систему достовер-
ных фактических знаний и систему средств их познания, резуль-
тат и путь к нему, теорию и метод. Этот метод по-существу ме-
татеория и не сама теория в ее онтологическом смысле".
Методологическая функция метатеории по отношению к тео-
рии объясняется следующим» Включение одного или другого явле-
ния в круг, составляющий ближайший род (или вообще род) обоз-
начает наложение неких общих закономерностей на исследуемое
явление. (Уже Аристотель писал: "Сути бытия нет у того, что
не есть вид рода ..." (441).) Этим же моментом, кстати объяс-
няется и методологический характер общей теории государства
относительно правовых наук. Чем ближе род к изучаемому явле-
нию, тем больше тех ограничений, вне которых поиск специфи-
ческих закономерностей выходить не может. Иными словами, бо-
лее общая теория оказывается своего рода парадигмой, сводом
правил, соблюдение которых (если, разумеется, эта теория вер-
на) неизбежно в целях достижения правильного знания. П.В.Коп-
нин и А.Г.Спиркин отмечают: "конкретные науки являясь по от-
ношению к философии специальными, в свою очередь могуть выс-
тупать как методологические по отношению к более узким разде-
лам данной области зания" (44 2) .
152
Общая теория, как методология, логика исследования мо-
жет выполнять с в ено роль лишь тогда, когда в ней отражены оп-
ределенные общие, объективные закономерности.
Таким образом, методологическим значением для данной тео-
рии обладают все теории, стоящие в данном вертикальном ряду
выше ее. М.С.Строгович отмечал, что не только общая теория го-
сударства и права, но и другие теоретические юридические нау-
ки выполняют определенные методологические функции (443) .
Исходя из этих общих принципов и может быть построена
диалектико-материалистическая теория толкования правового текс-
та.
Итак, если правовые тексты являются продуктом отражения
объективной реальности (материального бытия, процесса позна-
ния, практики) и если они более непосредственно основаны на
определенных теоретических (или мифологических, религиозных
и т.п.) представлениях о праве* и выражены в текстуальной (а
не, скажем, ритуальной или обычной) форме, то они, следова-
тельно, обладают такой же вертикальной структурой.
Как отмечает С.Г.Ткачева: "Между нормами права может су-
ществовать различие ... как между предписаниями разной степе-
ни общности ..." (444). Существенно то, что такая структура
не является выражением неких имманентных свойств правового
текста, а отражением иерархичного характера правового знания.
Последнее же, как указывалось, является следствием объективно-
го диалектического процесса познания правовых явлений, общест-
венной практики научно-юридического исследования.
» _
Общая концепция права включает и концепцию соотношения этого
права с "миром". Таким образом, в правовые нормы включаются
факты "мира" не как бесформенная данность, а как именно пмир”,
организованный нашими концептуальными представлениями. Верти-
кальная структурность религиозных и мифологических знаний как
до-научных не столь очевидна и далеко не самоочевидна. Тем бо-
лее, что миф в современном понимании характеризуется, как пра-
вило, именно некоторой структурой, которая явно противоположна
вертикальной структурности, как мы ее здесь понимаем. Таким
образом, вопрос о характере структуры мифа и религии в контекс-
те развития правовой культуры отнюдь не является праздным.
Здесь же мы ограничимся замечанием, что представляется возмож-
ным вычленение более или менее обобщенных религиозных и мифо-
логических представлений о мире. При этом, об относительно бо-
лее "верном" (в смысле соответствия уровню развития общества
и человеческого познания) отражении, мы можем говорить, в пер-
вую очередь, именно на более общих уровнях отражения. Об этом
свидетельствует относительно большая стабильность религиозной
и мифологической картин мира как неких общих и относительно
• цельных образований по сравнению с их отдельными моментами.
Однако, подчеркнем лишний раз, этот вопрос нуждается еще в до-
полнительном изучении.
153
20
Таким образом, восприятие правовых текстов оказывается
направленным на те общие теоретические положения, которые вы-
двигаются соответствующими им науками и науками большей сте-
пени общности. Этот вывод основан на идее о том, что верти-
кальная структурность правовых норм является отражением тако-
го же соотношения правовых теорий потому, что нормы права яв-
ляются следствием, выводом из определенного рода знаний. Но
существует и другой аспект формирования соотношений норматив-
ных текстов, также выражающийся в их вертикальной структуре.
В связи с этим следует обратить внимание на одну специфичес-
кую черту системы правовых текстов, отличающую ее от некото-
рых иных текстуальных систем, выражающих нормы.
В целом можно сказать, что успешно может функционировать
только та нормативная система, которая является логически по-
следовательной. Можно сказать, что логически непротиворечивы-
ми являются практически все нормативные системы, которые реа-
льно функционируют. (Например, реально действу*ощие нормы мора
ли, обычаев, научных процедур и т.п.) При этом логическая це-
лостность необходима в рамках самой этой нормативной системы
и не обязательна между разными однотипичными системами, не
составляющими единого целого. (Хотя, например, при капитализ-
ме буржуазная и пролетарская мораль противоречивы между собой
по основному содержанию, они достаточно последовательны в
своих собственных рамках. Они согласованы также друг с другом
до такой степени, что могут сосуществовать в одном обществе.)
Право является по своей природе такой нормативной системой,
которая охватывает, можно сказать, предельный, с точки зрения
политической надстройки, круг объектов регуляции - всех граж-
дан данного государства. Таким образом, в случае права, необ-
ходимо формальное единство* нормативной системы в достаточно
большом объеме, при котором логическая стройность системы да-
леко не самоочевидна в силу большого круга вопросов, детально
регулируемых правом.
Тем не менее, это единство достигается посредством четко
выраженного иерархического характера всей юридической норма-
тивной системы. Как известно, одной из возможных основ клас-
сификации юридических актов может служить их правовая сила,
вытекающая из компетенции издавших их органов. Следствием та-
кой классификации является своего рода ”порфирево дерево” за-
конов, начинающееся "сверху” с конституционных норм и завер-
—
В данном случае мы опускаем из виду то, как это формальное
единство в эксплуататорских государствах нарушается на деле.
154
шающееся "внизу" актом правоприменения компетентного органа.
Единство системы выводится в таком случае из действия обычно-
го аристотелевского силлогизма. Если логическая согласован-
ность двух нормативных актов не обнаруживаема путем непосред-
ственного сравнения (нормы, например, регулируют разные воп-
росы) , то они могут считаться согласованными тогда, когда они
основаны на одном и том же акте более высшего порядка (в ко-
нечном итоге на конституции).* Следует подчеркнуть, что пра-
вовые нормы, особенно если они оформлены законодательно, ло-
жатся в вертикальную структуру не только как различные уровни
знания, но и как нормы, обладающие различной юридической си-
лой. Орган высшей компетенции регулирует, в основном, на са-
мом деле наиболее общие вопросы, но не всегда. (Например, ин-
дивидуальные акты Президиума Верховного Совета СССР о награж-
дениях .)
Структурные уровни этого дерева обусловлены тем самым,
не только различными степенями общности и глубины регулируе-
мых вопросов, но обладают наряду с этим и особым качеством,
качеством различия т.е. юридической фундаментальности.**
Следовательно, правильное восприятие нормативно-правово-
го текста направлено на выявление допустимых рамок его осмыс-
ления, которые налагаются соответствующими ему теоретически-
ми (этическими, религиозными и т.п.) предпосылками и нормами,
обладающими большей степенью юридической фундаментальности.
Последний момент достаточно тривиален - акт высшей юридичес-
кой силы налагает границу возможному толкованию акта, обладаю-
щего подчинением значением. Что же касается связи нормативно-
го текста с теоретическим отражением социального бытия, то
здесь необходимы некоторые уточнения.
Причины возникновения и существования правовой нормы и
ее конкретной текстуальной формы не кроются, в конечном сче-
те, в правовом сознании, а в объективных закономерностях об-
щественного развития. Но, тем не менее, их конкретное содер-
жание и оформление в значительной мере зависят от него. Это
значит, что правовые нормы и тексты создаются людьми и для
людей, которые 'осознают и воспринимают их в определенном об-
*Такое рассуждение предполагает еще одно достаточно сильное
допущение - воля законодателя рассматривается как единая.
**Весьма условный термин юридической фундаментальности озна-
чает в данном случае специфическое отношение обусловленности
юридических актов между собой. (Например, правомерность при-
нятия закона Верховным Советом СССР обусловлено тем, что Вер-
ховный Совет обладает соответствующим конституционным правом
и содержание принимаемого закона не противоречит Конституция.)
155
щем культурном контексте. Последний, в свою очередь, налагает
довольно определенные рамки на возможные осмысления правового
текста- То, что право во всех известных нам обществах реально
функционировало, свидетельствует о том, что эти рамки всегда
обществом в какой-то мере понимались. Но столь же ясно и то,
что это понимание не было далеко всегда осознанным, тем бо-
лее, научным- А рациональная экспликация этой взаимосвязи по-
служила бы, очевидно, прояснению механизма взаимодействия пра-
вовых текстов с иными продуктами человеческой культуры.
Поучительная история с правовым концептуализмом и реализ-
мом стала свидетельством того, что право, а точнее правовые
тексты, как феномен духовного творчества(чем оно является кро-
ме всего прочего), оказываются не понятыми, если они рассмат-
риваются в отрыве от практики общественного развития, которое
в своем поступательном движении реально объединяет полюса дис-
кретного и континуального, как в праве, так и в культуре вце-
лом.
Поставленные же в начале главы вопросы получают в итоге
такой ответ: (а) за правовым текстом скрывается право, как не-
кий объективный феномен социального развития, а также другие
тексты, созданные культурой; (б) при текстуальном подходе ос-
нова права заключается в определенном способе познания общест-
ва, отличающемся от других видов восприятия социальной дейст-
вительности; субъектом создания права является социокультурно-
детерминированный субъект, который является и (в) субъектом
восприятия правовых текстов; следовательно - процесс восприя-
тия права происходит в контексте всей познавательной деятель-
ности и при помощи процедур, принятых (дозволенных, допусти-
мых) в данной культуре и на данном уровне развития познания.
А последнее и является предметом, требующим уже особого ис-
следования.
Ограниченность же возможностей самого абстрактно-тексту-
ального подхода обуславливается, в первую очередь, тем, что
текстуальная форма правовых норм далеко не исчерпывает всего
содержания и сущности права, как регулятора определенных об-
щественных отношений права, как чрезвычайно сложного социаль-
ного феномена.
П.С.Дагель справедливо отмечал: "Право в его реаль-
ном бытии, в его социальном Функционировании может быть
правильно понято лишь в системе общественных отношений, ко-
торые, с одной стороны, определяют содержание правовых норм,
а с другой - регулируются —" (445) (Разрядка наша - И.Г.).
156
Следовательно, "нормативно-юридическое изучение права"
недостаточно для того, "чтобы показать глубинные закономер-
ности возникновения и функционирования такого социального фе-
номена, как право, его бытие, взаимосвязь с сознанием и соци-
и
альным поведением людей" (446).
Правовой текст оказывается формой выражения лишь части
элементов сложного механизма функционирования права - правовой
нормы и правового сознания, частью которого является и право-
вая наука - теоретический уровень этого сознания. Текстуальное
выражение правовых идей само по себе не придает им обществен-
но-значимого характера. "Как всякое произведение индивидуаль-
ного сознания, созданная своим автором (или авторским коллек-
тивом) система правовых норм, пока она не перешла в той или
иной степени в сферу общественного сознания, еще не может счи-
таться объективно существующим явлением правовой действитель-
ности. Но по мере все большего внедрения ее в науку и практику
совершается процесс ее объективации" (447).
Предмет текстуального подхода к праву формируется не в
простом соотношении правового текста и сознания, а в соотно-
шении объективных взаимосвязей правового текста, социальной
действительности и социально-детерминированного сознания. В
таком смысле гносеологическое изучение закономерностей функ-
ционирования правового текста (и не только нормативно-право-
вого, но и научно-правового) может встать в один ряд с други-
ми методологическими проблемами (объяснения, теории, описания
и т.д.) правовой науки. Даже более: оно может стать предпосыл-
кой гносеологического и философско-методологического анализа
правового знания вцелом.
* * »
К сожалению лишь несколько недель после того, как руко-
пись настоящей работы была сдана в производство, мне удалось
познакомиться с великолепным исследованием: В.С.Нерсесянц,
"Право и закон", М., 1983. Внесение соответствующих ссылок
хотя и оказалось технически уже невозможным, тем не менее мне
все-таки кажется, что заметки, затрагивающие этот вопрос в на
стоящей книге находят подтверждение и в названном исследова-
нии, служащем надежной основой так же при изучении вопросов
текстуальной формы права.
157
ПРИМЕ ЧА НИЯ
1. Л. И.Спиридонов, Социальное развитие и право. Л., 1973,
с. 28-31.
2. В,П.Казимирчук, Право и метода его изучения, с. 9 и 44.
3. И.С.Самошенко, В.М.Сырых, К методологии советского право-
ведения. "Советское государство и право", 1973, № 6, с.35.
4. В.А.Шабалин, Методологические вопросы правоведения. Сара-
тов, 1972, с. 13.
5. Более конкретных определений методологии - куда больше.
Д.А.Керимов выделяет семь типов и всеже заканчивает свой
перечень словами "и.т.д." (См. Д.А.Керимов "Общая теория
государства и права: Предмет. Структура. Функции". М>,
1977, с. 83-84.)
6. Философия права, как справедливо замечено А.Ф.Черданцевым,
совпадает в таком случае с философским подходом к праву.
(А. Ф.Черданцев "О структуре теории государства и права".
"Советское государство и право", 1980, № 8, с. 18).
7. Мы полностью солидарны с мнением, что в качестве методоло-
гии выступает любая более общая содержательная теория с
точки зрения процесса получения новых знаний. (Это поло-
жение раскрыто и убедительно аргументировано, например,
в: Д.А.Керимов, Философские проблемы права. М., 1972, с.5
и поел.; А.М.Васильев, Правовые категории. М., 1976, с. 20-
24 и др.) Но эта другая проблема, которой мы коснемся в
заключительной части данного исследования. В определенном
смысле теория и метод являются двумя аспектами одного и
того же явления, но сейчас мы занимаемся случаем, когда
превалирует методологическая функция теории.
8. Так, например, может быть показано, что правовая теория
как и социальная теория не может в принципе быть построе-
на в духе строгой (т.е. бессубъектной) гипотетико-дедуктив-
ной модели. Это не обозначает, что она оказывается ненауч-
ной на фоне более либеральных критериев отбора. Но это
научность иного типа и весь вопрос в этом как раз и сос-
тоит, какого она типа. (См. напр. Р.А.Вихалемм, О пробле-
ме научной теории в историческом познании. В: Тезисы док-
158
ладов межвузов ной научной конференции "Современные проб-
лемы философии истории", Тарту, 1979.)
9. А. М.Васильев. Указ, соч., с. 23.
10. Д.А.Керимов. Общая теория ... с. 48-49.
11. Д.А.Керимов. Философские проблемы ...
12. Одна из центральных философских проблем современной мето-
дологии заключается как раз в том, в какой мере может ме-
тодология иметь нормативный характер. (См. H.Sarkar, Imre
Lakatos' Meta-Methodology: An Appraisal, "Philosophy of
the Social Sciences", 1980, No. 4, p. 397-416.)
13. См. Ю.А.Петров. Методологические вопросы анализа научного
знания. М., 1977, с. 29.
14. Ю.А.Петров. Указ, соч., с. 27.
15. А.В.Бессонов. Теория истины Крипке. "Известия Сибирского
отделения АН СССР", серия общественных наук, вып. 1, 1977,
№ 1, с. 135»
16» А»NaWhitehead, В.Russell, Principle Mathematica, v. I,
Cambridge, 1950, p. 161. В более простом случае сравни-
тельно ограниченного языка, это подтверждается и 11-ой
теоремой Геделя, доказывающей невозможность обнаружения
противоречивости формальной системы ее собственными же
средствами.
17. A.Tarski. The Concept of Truth in Formalized Languages,
"Logic, Semantics, Mathematics", Oxford, 1956.
18. Отмеченные здесь логико-семантические концепции Тарского
и Рассела будут далее подробнее рассмотрены в III главе
(§ 1).
19. Д. А. Керимов . Философские проблемы ... с. 33.
20. Относительно соотношения исторической науки и философии
истории Э.Н.Лооне пишет: "Оставляя за историком "право"
исследовать свой объект и предмет, мы все же не собираем-
ся отнимать у методолога права т.е. реальной возможнос-
ти "поправить" историка, историческую школу, целое на-
правление. Именно потому, что историческое решение с не-
обходимостью предпологает и логически совместимо только
с некоторыми методологическими решениями ..." (Э.Н.Лооне.
Современная философия истории. Таллин, 1982, с. 72.)
21. Хотелось-бы подчеркнуть, что качество теоретичности как и
научности не несет, в данном случае, ценностной характе-
ристики. He-научность не является синонимом плохого.
159
22, Для того, чтобы определить, что есть государство и право,
необходимо знать, что ими не является. Последнее же выпа-
дает из поля специального юридического исследования,
23. А. И.Королев, Повышать теоретический уровень исследований
в области истории государства и права, в кн.: Актуальные
проблемы истории государства и права. М., 1976, с. 55.
24. Е.В+Васьковский. Цивилистическая методология. Одесса,
1901, с. 48; А.Ф.Черданцев, Толкование советского права.
М>, 1979, с, 39; G.M.Cockram, Interpretation of Statutes
Cape Town, 1975, p. 19. Смысл правила сводится к тому, что
слова, употребленные в тексте закона следует понимать так,
как они понимаются в обыденном языке, если законом не оп-
ределено иначе.
25. С А.Покровский, Государственно-правовые взгляды Радищева.
М., 1956, с. 68.
26. С.А.Покровский, Государственно-правовые взгляды Радищева.
М., 1956, с. 79. В последние годы справедливо отмечалось,
что С *А.Покровский допускал нередко переоценку степени
оригинальности взглядов Радищева не указывая на их явную
связь с работами Руссо. (См. итоговый документ ’’История
политических и правовых учений: проблемы и перспективы"
в сб.: "Политические и правовые учения: проблемы исследо-
вания и преподавания", М., 1978, с. 143.) Последнее, од-
нако, лишний раз подтверждает распространенность такого
понимания концепции естественного права.
27. Стиль мышления является через свою логико-лингвистическую
форму связующим звеном между познанием и культурой в це-
лом. (Б. А.Парахонский. Стиль мышления. Философские аспек-
ты анализа стиля в сфере языка, культуры и познания. Киев,
1982, с. 42 и 48.)
28. К.Маркс. Философский манифест исторической школы права;
К.Маркс, Ф.Энгельс, Сочинения, т. 1, с. 85.
29. В.С.Добриянов. Методологические проблемы теоретического
и исторического познания. М., 1968, с. 62,74.
А .И. Петрущик. Продуктивная роль общих форм мышления в на-
учном познании. Минск, 1980, с. 17 и поел.
31. А.А.Пионтковский. К вопросу об изучении общенародного пра-
ва. - "Советское государство и право", 1962, №11, с. 25.
В зависимости от глубины и целей исследования форма права
может проявляться и в виде юридических процессуальных ус-
тановлений, источников права, структуры правовых норм и
т.д. См: Л,С.Явич. Диалектика формы и содержания в праве,
160
в: "Философские проблемы государства и права". Л., 1970.
32. М.Makarov. Materialistliku dialektika kategooriad. Tin.,
1973, Ik. 98.
33. Ю. A.Тихомиров. Теория закона. M., 1982, с. 199 и 218.
34. Большой вклад в разработку материалистической теории тол-
кования права внесли классики марксизма, дав в своей прак-
тической деятельности непревзойденные образцы конкретных
толкований отдельных законов и показав классовые основы
буржуазных теорий и судебной практики толкования (см.,
например, речи К.Маркса и Ф.Энгельса на процессе по делу
"Neue Reinische Zeitung" в 1849 г. Соч., т. 6, с. 236-
253; письма К.Маркса по делу его восстановления в Прусс-
ком подданстве. Соч., т. 15, с. 648-659; статья В.И.Ле-
нина "Объяснение закона о штрафах, взимаемых с рабочих на
фабриках и заводах". ПСС, т. 2 и др.).
35. Его "Официальное толкование норм права". М., 1976 и "След-
ственная деятельность и толкование права". Волгоград,
1978.
36. Его "Применение советских правовых норм". М., 1960.
37. Ее "Нормы советского социалистического права и их приме-
нение". М., 1955.
38. Его "Толкование нормативных актов в СССР". М., 1962.
39. Ее "Конкретизация закона и его судебное толкование"
(канд. дисс.). М., 1973.
40. Его "Толкование уголовного закона". М., 1960.
41. Ряд работ, завершающихся монографией "Толкование советс-
кого права". М., 1979.
42. Например, Р.В.Maxwell. The Interpretation of Statutes.
L., 1953, p. 1-2.
43. См. напр. монографию: A.Pork. Narrativism ja analUiitili-
ne ajaloo-filosoofia. Tin., 1979. Его же: Нарратив как
проблема методологии исторической науки. "Ученые записки
ТГУ", вып. 361, "Труды по философии, XVIII", Тарту, 1975.
44. Подробнее это было нами рассмотрено в: И.Н.Грязин. Толко-
вание нормативно-юридического текста как философско-мето-
дологическая проблема, в: Ученые записки .ТГУ, вып. 542,
"Проблемы социальной детерминации познания. Труды по фи-
лософии, XXI", Тарту, 1980.
45. а♦ Ф.Черданцев. Указ, соч., с. 38.
46. См. А,М.Васильев. Указ, соч., с. 91 и поел.
47. G.M.Cockram. Op. cit., р. 50.
48. Е.в.Васьковский. Указ, соч., с. 192.
21
161
49. Э.Н.Лооне. Ук. соч., с. 73, 74.
50. Общеизвестно разделение буржуазных правовых систем Запада
на континентальные и англо-саксонские. Но следует особо
подчеркнуть, что сферы влияния англо—саксонского типа пра-
ва не в полной мере совпадают с влиянием англо-американ-
ской философии. Так, например, основные философские кон-
цепции в Израиле могут, несомненно, быть отнесены к англо-
американской философии, но правовая система этой страны
является, отнюдь, не англо—саксонской. Так же не являются
сферой англо-саксонского права штат Луизиана в США и про-
винция Квебек в Канаде, хотя они являются, несомненно, сфе-
рой англо-американской философии. То же самое может быть
сказано и о странах Скандинавии. (О сферах РАЗЛИЧНЫХ сис-
тем см., например,: В.Кнапп. Крупные системы права в сов-
ременном мире, в кн.: Сравнительное правоведение. М., 1978.)
А так как философия права (как гносеология) связана, в
первую очередь, с общефилософскими концепциями (это будет
показано в III главе), то мы предпочли и классификацию,
основанную на философии. Так’что впредь мы придерживаемся
терминов "англо-саксонское право” и "англо-американская
философия права”.
51. F.Frankfurter. Of Law and Other Things that Matter, p. 71.
52. Ю.Лотман, Б.Успенский. О семиотическом механизме культуры.
Уч. зап. ТГУ, вып. 284, ”Труды по знаковым системам. V",
Тарту, 1971, с. 145. При этом слелует подчеркнуть, что
культура не сводится к совокупности знаков и даже не яв-
ляется, очевидно, целью самим по себе. Автомобили являют-
ся, несмотря ни на что, не только (и не столько)знаками
престижа, сколь средствами более быстрого передвижения.
Здесь мы подчеркиваем другое - в каждом феномене культуры
присутствует элемент, аспект знаковости.
53. См., например, Марксистско-ленинская теория культуры. Л.,
1976, с. 6-7, 12 и поел.
54. О механизме сохранения и передачи социальной информации
см. Я.К.Ребане. "Принцип специальной памяти", "Философские
науки", 1977, В 5; его же: "Социальная детерминация позна-
ния: комплексная проблема исследования", в: "Общественные
науки", 1980, № 4; его же: Some Problems Involved in a
Comprehensive Approach to Social Determination of Knowledge,
"Ajatus 38", Vammala 1980.
162
55. Э.С♦ Маркарян. Интегративные тенденции во взаимодействии
общественных и естественных наук. Ереван, 1977, с. 176.
56. Ю.М.Лотман. Феномен культуры. Уч. зап. ТГУ, вып. 463.
"Труды по знаковым системам. X". Тарту, 1978, с. 16.
57. Обратная точка зрения отстаивалась с философии символиз-
ма. Утверждалось, что знаки обрабуют свой самостоятельный
мир, который равноценен "реальному", "внешнему" миру и
обладает значением вне отношения к последнему: "Символи-
ческие формы не являются отражением реальности, а ее час-
тью" (Е.Cassirer, Language and Myth. N.-Y., 1953, p. 8).
58. Ф.Энгельс. Диалектика природы. К.Маркс, Ф.Энгельс. Соч.,
т. 20, с. 489. Семиотический аспект, разумеется, не ис-
черпывает всего многообразия феномена культуры и "берет
культуру лишь в одном, сугубо абстрактном срезе". (В.Е.Да-
видович, Ю.А.Жданов . "Сущность культуры", Ростов, 1979,
с. 66-67.) Но это не означает, что знаковость является
случайным качеством культуры.
58а. О связанности права с языковой формой4 см. также, напр.:
Е.Hexner, Studies in Legal Terminology, Chapel Hill, 1941
p. 39-40; W.Probert, Law, Language and Communication,
Springfield (Ill.), 1972, p. 3-6; N.J.Jamieson, Swinging
from Logical Trees II, "New Law Journal", 1974, v. 124,
No. 56, p. 1120.
586. А.Я.Гуревич. Норвежское общество в раннее средневековье.
М., 1977, с. 269.
58в. Там же, с. 264.
59. Цит. по: А. М. Соколов а. Варварские правды. Чита, 1969.
60. Ж.Маке. Цивилизации Африки южнее Сахары. М., 1974.
61. А,Я.Гуревич. Индивид и общество в варварских государствах.
"Проблемы истории докапиталистических обществ". М., 1968,
с. 393.
62. Там же, с. 394-395.
63. Относительно права см.: J.Hall, Foundations of Jurispru-
dence. Indianapolis, Kansas City, N.-Y., 1973, p. 160-163.
64. M.P.Golding. Philosophy of Law, Englewood Cliffs, 1975,
p. 9-12.
65. A.S.Diamond. Primitive Law. Past and Present., L., 1971,
p. 47-49.
66.
См. стр. 31
163
со вспахиванием земли как средством обеспечения хорошего
урожая.
67. А.Я.Гуревич. Проблемы генезиса феодализма в Западной Ев-
ропе. М., 1970, с. 92.
68. А.Я.Гуревич. Указ, соч., с. 112.
69. С.С.Алексеев. Социальная ценность права в советском об-
ществе. М., 1971, с. 200. О праве как культурной ценности
см. напр. Е.В.Аграновская. О понятии и компонентах право-
вой культуры личности, в: "Право и правотворчество. Воп-
росы теории." М., 1982, с. 78.
70. В.А.Штофф. Знаковая модель как особый вид знаковой систе-
мы. "Проблема знака и значения”. М., 1969, с. 123.
71. Об этом см., напр., Л.Тондл. Проблемы семантики. М., 1975,
с. 47-64.
72. м.В.Попович. О философском анализе языка науки. Киев,
1966, с. 63.
73. Л.Тондл. Указ, соч., с. 153 и поел.
74. Н«Мулуд. Анализ и смысл. М., 1979, с. 24-25; Р.И.Павиле-
нис. Философия языка и проблема смысла. - "Вопросы фило-
софии", 1976, № 3, с. 110.
75. Р. И.Павиленис. Указ, соч., с. 108.
76. Теоретическое обобщение, преимущественно на базе культу-
ры племен Эфиопии, различия этих двух типов смыслов:
D.Sperber. Rethinking Symbolism, Cambridge, 1977, особен-
но: p. 85 ff.
77. Ю♦И.Семенов. Проблема начального этапа родового общества.
"Проблемы истории докапиталистических обществ". М., 1968,
с. 176.
78. См. об этом напр. О.А.Донских. Принцип произвольности зна-
ка и ед'о методологическое значение. В кн.: "Методологи-
ческие проблемы науки", Новосибирск, 1981.
79. См. напр. R.Cross. Precedent in English Law. Oxford, 1977,
p. 5.
80. См. В.Hanson. The Application of Rules in New Situations,
Lund, 1977, pp. 83, 105.
81. М.Р.Коэн. Американская мысль. M., 1958, с. 161 и поел.;
Б.А.Шабад. Политическая философия современного империа-
лизма. М., 1963, с. 39.
82. В.Д,Зорькин. Юридический позитивизм: некоторые соотноше-
ния с философским позитивизмом и позитивистской теорией
права. "Вестник Московского университета", серия "Право",
1977, № 2, с. 5.
164
82а. В.Кнапп. Указ, соч., с. 232.
83. Цит. по M.R.Cohen, F.S.Cohen. Readings in Jurisprudence
and Legal Philosophy, Boston-Toronto, 1951, p. 429.
84. Впервые: R,Pound. Law in Books and Law in Action, "Ame-
rican Law Review", 1910, v. 44, No. 12.
85. Согласно Фрэнку, в праве реализуется врожденная, унасле-
дованная еще в утробном состоянии потребность человека в
родительской заботе. (См. подробнее: J.M.Rosenberg,Jerome
Frank: Jurist and Philosopher, N.-Y., 1970, p. 15 ff.)
86. K.Llewellyn, Jurisprudence, Chicago, 1962, p. 69.
87. ibidem, p. 72.
i
88. ibidem, p. 55.
89. Интересно отметить, что такой подход к праву произрастает
не только на основе позитивизма, но и экзистенциализма.
Г.Коон писал: "Реальность всегда действительна, нова и
непредсказуема, конкретна и уникальна ... Таким образом,
правовая реальность живет в конкретном, есдинственном слу-
чае, в отдельном правовом конфликте и его решении".
(G.Cohn, Existentialism and Legal Science, N.-Y., 1967,
p. 20.)
90. W.Friedmann, Legal Theory, L., 1947, p. 136-140; A.S.de
Bustamante Y Montoro, Kelsenism, in: "Interpretations of
Modern Legal Theories", N.-Y., 1947, p. 44; J.Brkic, Norm
and Order, N.-Y., 1970, p. 44-46; J.Austin, A Positivist
Conception of Law, in: "Philosophy of Law", California,
1975, p. 16-17; H.L.A.Hart, Definition and Theory in Ju-
risprudence, Oxford, 1953, p. 9-17; W.Ebenstein, The Pure
Theory of Law, Madison, 1945, p. 193; W.A.Luljpen, Pheno-
menology of Natural Law, Pittsburgh, 1967, p. 19, etc.
91. В данном случае мы сталкиванмся с давней проблемой соот-
ношения познания сущего и должного, поставленной еще Дэ-
видом Юмом. Идея Юма, получившая впоследствии широкое рас-
пространение в позитивизме (см. в частности Дж.С.Милль.
Система логики силлогистической и индуктивной. М., 1899,
с. 763), заключалась в принципиальном противопоставлении
этих двух областей знания. Юм настаивал на том, что раз
должное не заключается "в объекте", а "в чувстве", то не
может быть и речи о научно-объективном познании норматив-
ных явлений. "Нравственность не является", - писал Юм, -
"таким фактом, который может быть познан при помощи ума"
(Д.Юм, Сочинения, т. 1, М., 1965, с. 677). Со временем
165
это мнение заметно смягчалось (как видно и в данном слу-
чае), и по крайней мере, позитивное право признается
"фактом", подчиняющимся научной рефлексии.
92. Выведение нормативного характера права из суверенной влас-
ти законодателя (H.Kelsen, General Theory of Law and
State, Cambridge (Mass.), 1945, p. 394) представляется
сегодня чрезмерно грубым и для самих позитивистов. В кон-
цепции Харта, например, роль суверена выполняют т.н. вто-
ричное правовые нормы, сообщающие действительность сущест-
вующей правовой системе. (См. об этом: В.А.Туманов. Бур-
жуазная правовая идеология. М., 1971, с. 200-201.)
93. J.Austin, Lectures in Jurisprudence or the Philosophy of
Positive Law, v. 11, L., 1911, p. 628.
94. В .И .Ленин. Материализм и эмпириокритицизм. ПСС, т. 18,
с. 214.
95. Д.Юм. Указ, соч., с. 605. Оставим в стороне общефилософс-
кий вопрос о том, чем являются для Юма факты И' реальное
существование.
96. Там же, с. 617.
97. Там же, с. 618.
98. В.Barry, And Who Is My Neighbour?, "Yale Law Journal",
1979, v. 88, No. 3, p. 629-630.
99. ibidem, p. 630-631.
100. M.P.Golding, op. cit., p. 9.
101. ibidem, p. 37.
102. См., Напр., там же, с. 64, 102.
103. R.E.Rodes, The Legal Enterprise, Port Washington (N.-Y.),
1976, p. 3. О концепции интегративной юриспруденции см.
J.Hall, op. cit.
104. S.Jorgensen, Legal Positivism and Natural Law, "Sociolo-
gy of Law and Legal Sciences", 1977, p. 66.
105. В.А.Туманов отмечает, что уже к концу 50-х годов сформи-
ровались три пути отхода от позитивистских позиций - (а)
естественноправовое направление, настаивающее на необхо-
димости существования неких "высших" принципов права;
(б) субъектив'истско-психологическое направление; (в) со-
циологическое направление, частично остававшиеся на пози-
циях позитивистской социологии, но отказавшиеся от пози-
тивистской теории нормы. (В.А.Туманов. Критика современ-
ной буржуазной теории права. М., 1957, с. 19-21.)
166
106. W.A.Luijpen, op. cit., p. 27-28. По свидетельству эстон-
ского буржуазного теоретика права К.Эйнбунда уже к 1917
году в Германской государственно-правовой мысли намети-
лась тенденция даже к отрицанию содержательности принци-
па разделения властей в пользу абсолютной независимости
центральной власти. (K.Elnbund,Oiguslik riik, Tartu,
1918, Ik. 99.)
107. D.Lloyd, The Idea of Law, L., 1964, p. 111.
108. О социальных принципах отхода от позитивистской методо-
логии вообще, см. С.J.Friedrich, The Philosophy of Law
in Historical Perspective, Chicago (Ill.) 1958, p. 178-
203. О связи позитивизма и фашизма: - В.П.Желтова. Фило-
софия и буржуазное правосознание. М., 1977, с. 42 и поел.
109. В.А.Туманов. Буржуазная правовая идеология, с. 180.
110. См. Г.Л.Сайдлер. Юридические доктрины империализма. М.,
1959, с. 20.
111. A.Hunt, The Radical Critique of Law, "International Jour-
nal of the Sociology of Law", 1980, v. 8, No. 1, p. 33,
35. См. также: D.Lloyd, Jurisprudence, L., 1972, p. 2.
112. F.Rode11, Goodbye to Law Reviews, "Virginia Law Review",
1936, after: Ch. A.Wright, Goodbye to Fred Rodell, "The
Yale Law Journal", 1980, v. 89, No. 8.
113. J.D.Finch, Introduction to Legal Theory, L., 1970, p. 26.
114. Слова одного из виднейших представителей современной гер-
меневтики Ганса-Георга Гадамера могли бы с равным успе-
хом быть высечены и на надшгробном памятнике позитивистс-
кой аналитики: "Мир проявляет себя в языке. Лингвистичес-
кое освоение мира "абсолютно" ... Лингвистичность нашего
миропонимания первично ко всему, что воспринято и пони-
мается как существующее". (H.-G.Gadamer, Wahrheit und
Methode, Tilbingen, 1965, S. 114.)
115. На начальном этапе развития позитивизма это философское
направление выдвигало определенные претензии на создание
некой общесоциологической теории. Например, заимствован-
ная у Сен-Симона теория О.Конта о трех фазах развития че-
ловеческого духа. Однако впоследствии эти попытки были
отвергнуты самим позитивизмом. (См. И.С.Нарский. Очерки по
по истории позитивизма. М., 1969, с. 63.) Может быть по-
казано, что причиной этого служило несоответствие спеку-
лятивно-построенной общей схет методологическим принци-
пам самого позитивизма. (И.Н.Грязин. О позитивистской
концепции "философии права" в русской дореволюционной
167
юридической литературе. "Учение записки ТГУ", вып. 465,
труды по философии XX, Тарту 1979, с. 47-104,
116. См. напр. D.Lloyd, op cit., р. 10.
117. H.Kelsen, Natural Law Doctrine and Legal Positivism, in:
H.Kelsen, op. cit., p. 405-406.
118. I.Lakatos, Falsification and the Methodology of Scienti-
fic Research Programmes, in: "Criticism and the Growth
of Knowledge", Cambridge, 1978, p. 132 ff.
119. P.B.Maxwell, op. cit., p. 1-2.
120. G.E.Moore, Ethics, L.,'1966, p. 75.
121. G.M.Cockram, op. cit., p. 24, см. также: G.Marston, rev.
on R.Cross’ "Statutory Interpretation", in: "The Cam-
bridge Law Journal", 1976, v. 35, p. 343.
122. J.Austin, Lectures ..., p. 989-990.
123. J.Bentham, The theory of Legislation, L., 1931, p. 155.
124. ibidem, p. 156.
125. Этот момент указан ив: В.А.Туманов. Буржуазная правовая
идеология, с. 181.
126. См. М.Робеспьер. Революционная законность и правосудие.
М., 1959, с. 68.
127. E.D.Hirsch, Validity in Interpretation, New-Haven and
London, 1967, p. 31.
128. Cm. R.M. Jackson, The Machinery of Justice in England, L.,
N.-Y., Melbourne, 1977, p. 4-5; M.Zander, The Law-Making
Process, L., 1980, p. 251-253.
129. См., напр.: On Dworkin's "Right Thesis", "Michigan Law
Review", 1976, v. 74, No. 6, p. 1167-1168.
130. H,Kantorowicz, The Definition of Law, Cambridge, 1958,
p. 6-8. Позиция Конторовича, как сторонника "свободного
права", несколько специфична. Конвенция в данном случае
не сковывает законоприменителя некой волей законодателя,
а предоставляет ему самому возможность судить о ее содер-
жании .
131. Р,A.Freund, An Analysis of Judicial Reasoning, "Law and
Philosophy" (S.Hook, ed.), N.-Y., 1964, p. 283; H.L.A.
Hart, Definition and Theory..., p. 14-16.
132. J.Austin, op. cit., p. 990.
133. J,L.Austin, Philosophical Papers, Oxford, 1961, p. 128.
134. в.И.Ленин. Материализм и эмпириокритицизм. ПСС, т. 18,
с. 24.
135. См. М.С.McWilliams, R.E.Jenkins, The Soldier and Law of
War, "Infantry", 1971, Nov.-Dec., p. 22-25.
136. Цит. по: С .К.Allen, Law in the Making, Oxford, 1946,
p. 426-427.
137. См. об этом: A.Child, Interpretation. A General Theory,
Berkeley and Los Angeles, 1965, p. 80.
138. H.Винер. Кибернетика и общество. М., 1958, с, 118.
139. В.И.Ленин. Материализм и эмпириокритицизм. ПСС, 18,
с. 365.
140. См., напр. A.G.Guest, Logic in Law, in: "Oxford Essays
on Jurisprudence", Oxford, 1961, p. 181-182.
141. H.L.A.Hart, Definition and Theory ... p. 10, 17.
142. H.Kelsen, op. cit., p. 376. Однако не все сторонники
Кельэена придерживались этого принципа. Так, например,
У.Эбенштейн считал, что толкование является, с точки
зрения судьи, не познанием, а выражением своей воли, но
это уже означает отказ от идеи выводимости норм друг из
друга. W.Ebenstein, op. cit., р. 194-196.
143. О,С.JensenS The Nature of Legal Argument, Oxford, 1957.
144. Критика Енсена в: J.Horowitz, Law and Logic, N.-Y. and
Wien, 1972, p. 160-166.
145. J.Horowitz, op. cit., p. 4.
146. И.Кант. Критика чистого разума. Сочинения, т. 3, М.,
1964, с. 111.
147. H.L.A.Hart, after: J.Cohen, The Political Element in Le-
gal Theory: A Look at Ke Isen's Pure Theory, "Yale Law
Journal", 1978, v. 88, No. 1, p. 11.
148. K.Greenwait, Some Related Limits of Law, in: "The Limits
of Law" (J.R.Pennock, J.W.Chapman, eds.), N.-Y., 1974,
p. 83.
149. B.Hanson, op.cit., p. 63.
150. B.Hanson, op. cit., 101. В своей указанной статье Коуэн
ставит перед собой задачу показать, что т.н. чистой тео-
рии права Кельэена "не удается следовать провозглашенно-
му ею принципу безценностного анализа не потому, что ока
вдруг теряет свою чистоту, а потому, что ценностные эле-
мент;.’ являются неизбежной частью ее структуры" (J.Cohen,
op. cit., р. 2).
151. См. К.М.Dolbearе, Law and Social Consequences: Some Con-
ceptual Problems and Al ternatives, in: "The Limits of Law",
N.-Y., 1974, p. 213.
152. S.E.Toulmin, The Uses of Argument, Cambridge, 1958, cm.
также J.Horowitz, op. cit., p. 187, 197.
169
22
153. Я.К.Ребане. Диалектическое и формально-логическое проти-
воречия. "Уч. зап. ТГУ", вып. 124, "Труды по философии,
, VI", Тарту, 1962, с. 16.
155. M.R.Cohen, F.S.Cohen, op. cit., p. 507.
156. H.L.A.Hart, Positivism and the Separation of Law and Mo-
rals, in: "Philosophy of Law" (J.Feinberg, H.Gross, eds.)
California, 1975, p. 46; E.Bodenheimer, Jurisprudence.
The Philosophy and Method of the Law, Cambridge (Mass.),
1962, p. 328.
157. G.Cohn, op. cit., p. 13-15.
158. Цит. по: E.Bodenheimer, op. cit., p. 349.
159. Цит. no: E.Bodenheimer, op. cit., p. 1-2.
160. К.Маркс. Философский манифест исторической школы права.
К.Маркс, Ф.Энгельс. Сочинения, т. 1, с. 85. См. также
В.С.Нерсесянц. Принцип историзма в сфере политико-право-
вой мысли, в: "Методологические проблемы истории филосо-
фии и общественной мысли". М., 1977, с. 74 и поел.
161. См. также мнение лорда Кэмпбелла по делу о действитель-
ности брака в: R.Cross, Precedent in English Law, Oxford,
1977, p. 9.
162. A.W.Murphy, Old Maxim Never Die ..., "Columbia Law Re-
view", 1975, No. 7, p. 1310, 1315.
163. ibidem, p. 1301.
164. P.A.Freund, An Analysis of the Judicial Reasoning, in:
"Law and Philosophy", N.-Y., 1964, p. 285.
165. E.H.Levi, An Introduction to Legal Reasoning, Chicago,
1961, p. 1-2.
166. R.Pound, The Application of Law, in "Philosophy of Law",
California, 1975, p. 65.
167. L.L.Fuller, Anatomy of the Law, N.-Y. - W., - L., 1968,
p. 58-59.
168. R.E.Rodes, op. cit., p. 96-97.
169. G.C.Christie, Objectivity in the Law, "The Yale Law Jour-
nal", 1969, v. 78, No. 8, p. 1327.
170. Цит. no: J.M.Rosenberg, op. cit., p. 4.
171. G.C.Christie, op. cit., p. 1334.
172. On Dworkins’s "Right Thesis", "Michigan Law Review", 1976
v. 74, No. 6, p. 1196.
173. И.Кант, указ, соч., с. 350.
174. E.Hirsch, op. cit., 1967, p. 18.
175. ibidem, p. 122-124.
170
176. В.N.Cardozo, The Nature of the Judicial Process, in his:
"Selected Writings", N.-Y., 1947, p. 111. С.Г.Ткачева
справедливо отмечает, что такая его позиция, по сути де-
ла, является попыткой отхода буржуазии от ею же создан-
ных законов (С.Г.Ткачева. Конкретизация закона и его су-
дебное толкование. (Дисс.)), М., 1973, с. 188).
177. M.R.Cohen, F.S.Cohen, op. cit., p. 505.
178. W.Probert, op. cit., p. 257.
179. E.Hirsch, op. cit., p. 4.
180. E.Bodenheimer, cp. cit., p. 350.
181. ibidem, p. 351-352.
182. M.R.Cohen, F.S.Cohen, op. cit., p. 506.
183. См. статью P.Дворкина в: "Michigan Law Review", 1976,
vol. 74, No. 6, p. 1167-1169.
184. Th.E.Davitt, The Basic Values in Law, Philadelphia, 1968,
p. 36.
185. F.A.Philbrick, Language and the Law, N.-Y., 1949, p. 34.
186. G.Williams, The Meaning of Literal Interpretation, "New
Law Journal", v. 131, No. 6026, p. 1129.
187. L.L.Fuller, op. cit., p. 59.
188. R.Dworkin, Is Law A System of Rules? "Essays in Legal
Philosophy" (R.S.Summers, ed.) , Oxford, 1968, p. 38-40.
189. J.W.Harris, Law and Legal Science, Oxford, Clarendon,
1979, p. 4.
190. W.Friedmann, op. cit., p. 37.
191. J.Griffith, Legal Reasoning from the External and Inter-
nal Perspectives, in: "New-York University Law Review",
1978, v. 53, No. 5, p. 1139.
192. Cm. R.Dworkin, Is Law A System ..., p. 40.
193. P.Brett, An Essay on Contemporary Jurisprudence, Sydney, .
1975, p. 7.
194. Th.D.Perry, Moral Reasoning and Truth, Oxford, 1976,
p. 142.
195. W.W.Cook, The Logical and Legal Basies of the Conflict
of Laws, Cambridge (Mass.), 1942, p. 48.
196. H.Wegener, Cultural Relativism and Aid in the Legal De-
velopment of New Nations, in: "Natural Law Forum", 1964,
vol. 9, p. 99.
197. J.Bentham, The Theory of Legislation, L., 1931.
198* Рядом буржуя я них авторов высказывалось мнение/ что прин-
цип естественного права Контом не отвергался, отверга-
лись лишь *’метафизические11 понятия государства и права
171
и т.д. (L.L.Fuller, Law in Quest of Itself, Boston, 1966,
p. 5, 17). Это замечание справедливо обнаруживает одно
из самых явных противоречий Конта, выражающееся в том,
что его общесоциологическая концепция (о трех фазах раз-
вития) не согласуется с методологической программой по-
зитивизма. В связи с этим, советский философ И.С.Нарский
пишет: ".. • Учение (Конта - И.Г.) оказалось мало прием-
лемым для большинства тех философов, которые выступили
в роли хранителей и продолжителей позитивистской тради-
ции. Они хотели быть позитивистами, но немногие из них
.. ♦ пожелали стать последователями Конта” (1ШС.Нарский
Очерки по истории позитивизма, с. 63). В отношении пра-
ва учение Конта принимает вид, схожий с концепцией пра-
вового историзма, включающего в себя принцип соответст-
вия закона действительному духу народа. О позитивистском
понимании общетеоретических понятий см. также, например,
Н.М.Коркунов. История философии права. СПб., 1908, с.
445-446; А.Котельников. Философия права как самостоятель-
ный предмет юридического факультета. “Наблюдатель", 1893,
№ 6, с. 65-74 и др,
199. Р. Н.Nowell-Smith, A Theory of Justice?, "Philosophy of
the Social Sciences", 1973, v. 3, No. 4, p. 315-329.
200. W.Friedmann, Law in a Changing Society .p. IX.
201. A.L.Harding, Justice According to Law, in: "The Rule of
Law" (L.Harding, ed.), Dallas (Texas), 1961, p. 53-54.
202. Ф.Энгельс. К жилищному вопросу. К.Маркс, Ф.Энгель. Со-
чинения, т. 18, с. 273.
203. H.L.A.Hart, Positivism ..., р. 46.
204. ibidem, р. 46-47.
205. H.L.A*.Hart, Law in the Perspective of Philosophy: 1776-
1976, in: "New-York University Law Review”, 1976, v. 51,
No. 4, p. 539, 541.
206. J.Bentham, op. cit., p. 2.
207. "Harvard Law Review", 1975, p. 1057.
208. R.M.Dworkin, Is Law a System ...
209. Так, например, в солидном исследовании Х.Кейрнса (1941
год), когда речь заходит о современных ему течениях в
американской правовой мысли, теория естественного права
не упоминается (Н.Cairns, The Theory of Legal Science,
Chapel Hill, 1941, p. 5). В труде Г.Кельэена, опублико-
ванном в 1945 г. и специально посвященном проблемам ес-
тественного права, эта теория рассматривается преобладаю-
172
ще в ретроспективном плане. Еще в 1957 г. польский марк-
сист Гжегож Сайдлер писал, что в буржуазной юридической
мысли, "теория возрожденного естественного права не иг-
рает значительной роли". (Г.С.Сайдлер. Указ, соч., с.24.)
210. W.A.Luijpen, op. cit., p. 28.
211. A.-H.Chroust, On the Nature of Natural Law, in: "Inter-
pretations of Modern Legal Philosophies", N.-Y., 1947,
p. 70.
212. Ph.Selznick, Sociology and Natural Law, in: "The Social
Organization of Law", N.-Y. and L., 1973, p. 32.
213. G.Christie, op. cit., p. 1322.
214. ibidem
215. C.Cossio, Phenomenology of Judgement, in: "Interpretation
of Modern Legal Philosophies", N.-Y., 1947, p. 117.
216. D.Lloyd, op. cit., p. 86-88.
217. W.A.Luijpen, op. cit., p. 158.
218. Тут Луйжпен прямо ссылается на Дильтея. (W.A.Luijpen,
op. cit., p. 158.)
219. C.E.J.de Cunha, Analytical Grounds for Legal and Politi-
cal Choices, in: "Csterreichische Zeitschrift fur (5ffen-
tliches Recht und Vdlkerrecht", 1977, v. 28, No. 1-2,
p. 166. В данном случае субъективизм феноменологии дохо-
дит до отказа от одного из главных принципов демократи-
ческого правосудия: Cogitationes poenam nemo patitur.
220. ibidem, p. 167.
221. R.Bubner, Is Transcedental Hermeneutics Possible?, in:
"Essays on Explanation and Understanding", Dordrecht-
Boston, 1976, p. 69-70.
222. P.Ricoeur, What is Text? Explanation and Interpretation,
in: D.M.Rasmussen, "Mythic-Symbolic Language and Philo-
sophical Anthropology", The Hague, 1971, p. 12.
223. R.E,Rodes, op. cit., p. 158.
224. P.Ricoeur, Political and Social Essays, Athena, 1974,
p. 215.
225. St.Ingber, Procedure, Ceremony and Rhetoric: The Minimi-
sation of Ideological Conflict in Deviance Control, in:
"Boston University Law Review", 1976, v. 56, No. 2,
p. 321.
226. W.Friedmann, Law in a Changing Society ..., p. 11
227. В.И.Ленин. Пролетарская революция и ренегат Каутский.
ППС, т. 37, с. 253.
173
228. Р.В.Maxwell, The Interpretation of Statutes, L., 1953,
p. 1-2.
229. F.W.Eggleston, Search for a Social Philosophy, Melbourne
- L., 1941, p. 115; W.Friedmann, Law in a Changing So-
ciety ..., p. 34; M.Radin, Law as Logic and Experience,
New-Haven, 1940, p. VII-VIII, etc. Обратим внимание,
что термины "концептуализм" и "реализм" используются
здесь в ином значении, чем в философии при рассмотрении
классического спора об универсалиях. "Реализм", в данном
случае, не означает так же разновидности социологическо-
го позитивизма в праве - американского правового реализ-
ма, о котором шла речь выше.
230. F.Castberg, Problems of Legal Philosophy, Oslo and L.,
1957, p. 15.
231. H.L.A.Hart, Law in the Perspective of Philosophy ...,
p. 540.
232. A.Ayer, Language, Truth and Logic, L., 1958, p. 103.
233. J. Wroblewski, The problem of the Meaning of the Legal
Norm, in: "Osterreichische Zeitschrift fiir tSffentliches
Recht", 1964, Band XIV, Heft 3-4, S. 258.
234. M.Radin, op. cit., p. VII.
235. G♦Cohn, Existentialism and Legal Science, N.-Y., 1967.
236. J.Ch.Gray, The Nature and Sources of Law, N.-Y., 1921,
p. 2.
237. Б.А.Шабад. Указ, соч., с. 39.
238. К.Маркс. Население, преступность и пауперизм. К.Маркс,
Ф.Энгельс. Соч., т. 13, с. 516.
239. См. Я.К.Ребане. Информация как мигрирующая структура,
"Ученые записки ТГУ", "Труды по философии, XII", Тарту,
1969»
240. Л,Тондл. Указ, соч., с. 31.
241. Л.Тондл. Указ, соч., с. 65.
242. С.К.Ogden, I,А.Richards, The Meaning of Meaning, L.,
1936. В данном отношении не имеет значения тот факт, что
эта схема, возможно, чрезмерно упрощает существо семанти-
ческого отношения. (И.С.Нарский. Проблема значения "зна-
чения". В: "Проблемы знака и значения". М., 1969, с. 47.)
243. D.Davidson, Radical Interpretation, "Dialectica", 1973,
v. 27, fasc. 3-4; E.Stenius, Comments on Donald David-
son's Paper __________ "Dialectica", 1976, v. 30, fasc. 1. В
основе подхода лежит т.н. семантическая концепция истины
А .Тарского.
174
244. E.Stenius, op. cit., p. 40.
245. J .Bentham, op., cit., p. 2-5.
246. Е.П.Никитин. Объяснение - функция науки. М., 1970, с.5-6.
247. J,L,Austin, Philosophical Papers, Oxford, 1961, p. 29-30.
248. J.L.Austin, op. cit., p. 127-128.
249. B.Russell, A.N.Whitehead, Principa Mathematics, p. 161.
Напомним, что рассмотренные здесь результаты исследова-
ний Тарского и Рассела были нами выше использованы в ка-
честве аргументов в пользу выделения философии права как
гносеологии.
250. Th.D.Perry, op. cit., p. 132-154.
251. op. cit., p. 153.
252. К.Маркс. Капитал, т. III.К.Маркс, Ф.Энгельс. Соч., т.25,
ч. II, с. 384.
253. О.Конт. Курс положительной философии. Т. 1, СПб., 1900,
с. 25.
254. Н.М.Коркунов. Сборник статей 1877-1897. Спб., 1898, с.
57; Г.Ф.Шершеневич. Общая теория права. М., 1911, с. 17.
255. Б.М.Кедров. Единство диалектики, логики и теории познания.
М., 1963, с. 259.
256. А.Лабриола. Очерки материалистического понимания истории.
М., I960, с. 154.
257. Дело в том, что исходная абстракция, являющаяся внутрен-
не непротиворечивой, не может быть развита в теоретичес-
ки конкретное знание. Абстракция может быть, как писал
К.Маркс, сформирована лишь на базе эмпирически/ конкрет-
ного, путем отвлечения от менее существенных внешних про-
явлений и взаимосвязей. (К.Маркс. Метод политической эко-
номии. К.Маркс, Ф.Энгельс. Соч., т. 46, ч. 1, с. 37,42,
45.)
258. В данном случае прослеживается и параллель с эмпиричес-
ким и теоретическим уровнем правового знания. Диалектика
этих уровней рассмотрена в: А,А.Пионтковский. Юридичес-
кая наука, ее природа и метод. "Советское государство и
право", 1965, » 7.
259. В.С.Грязнов, Б.С.Дынин, Е.П.Никитин. Теория и ее объект.
М., 1973, с. 138. Из сказанного следует, что и различие
описания и объяснения не может быть преувеличено и что
эти два уровня научного познания диалектически взаимо-
связаны. Как отмечает Е.П.Никитин, онтологической осно-
вой их взаимосвязи является взаимосвязь сущности и явле-
ния. Сама же диалектика описания объяснения заключается
1//3.
в следующем: а) объяснение немыслимо без предварительно-
го описания, б) описывается то, что впоследствии подле-
жит объяснению, в) научное описание может основываться
лишь на научном объяснении (Е.П.Никитин. Указ, соч.,
с. 200, 206-207.)
260. F.Castberg, op. cit., р. 17.
261. ibidem, р. 17.
262. ibidem, р. 38.
263. ibidem, р. 42.
264. ibidem, р. 40-41.
265. К.Olivercrona, Law as Fact, Copenhagen and L., 1939,
p. 43.
266. F.Castberg, op. cit., p. 43.
267. ibidem, p. 56-57.
268. ibidem, p. 68, 74.
269. К.Маркс. К критике гегелевской философии права. Введе-
ние, К.Маркс и Ф.Энгельс, Сочинения, т. 1, с. 421.
270. W.A.Luijpen, op. cit., p. 156-158.
271. ibidem.
272. A.L.Harding, op. cit., p. 53.
273. R.E.Rodes, op. cit., p. 121.
274. W.Dilthey, Selected Writings, Cambridge, 1976, p. 171.
275. P.Ricoeur, Political and Social Essays ..., p. 254.
276. W.Dilthey, op. cit., p. 160.
277. ibidem, p. 161.
278. S.A.Erickson, Language and Being: An Analytic Phenome-
nology, New-Haven and L., 1970, p. 31.
279. См. также: W.Dilthey, Pattern and Meaning in History,
N.-Y., 1962, p. 111-112.
280. P.Ricoeur, Political and Social Essays ..., p. 251-252.
281. ibidem, p. 248.
282. J.Hogan, Gadamer and the Hermeneutical Experience, "Phi-
losophy Today", 1976, v. 20, No. 1/4, p. 5.
283. Об этой проблеме у Дильтея см,: Н.A.Hodges, Wilhelm Dil-
they, L., 1969, p. 20 ff.
284. P.Ricoeur, The Model of the Text: Meaningful Action Con-
sidered as a Text, in: "Social Research", v. 38, No. 3,
1971, p. 548; E.D.Hirsch, op. cit., p. 258-260.
285. E.Hirsch, op. cit., p. 247.
286. R.Bubner, op. cit., p. 71.
176
287. Подробнее: E.Weinryb, Hermeneutics and History, in:
"Zeitschrift ftlr Allgemeine Wissenschaf tstheorie", 1976,
Band VII, Heft 2, p. 328-329.
288. C.E.J.da Cunha, op. cit., p. 163-177.
289. ibidem, p. 164-165.
290. ibidem, p. 167. Поясним, что различие онтического и он-
тологического, в данном случае, заключается в различии
области их бытия. Онтическое относится к области изучае-
мого, объективного, онтологическое - к области описания.
В русском языке эта грань не всегда четка. Так, напри-
мер, аналогично мы говорим о психологии подростка в
смысле психики подростка (как объекта) и в смысле уче-
ния об этой психике.
291. W.Dilthey, Selected Writings ..., р. 173-176.
292. R.Dennehy, The Ontological Basis of Human Rights, in:
"Thomist", 1978, v. 42, No. 3, p. 434-463.
293. ibidem, p. 446.
294. ibidem, p. 452.
295. L.Bloomfield, Linguistic Aspects of Science, Chicago and
L., 1962, p. 43.
296. См. напр., фундаментальную монографию: E.Nagel, The Struc-
ture of Science, Surrey, 1974, p. 1-14.
297. W.Probert, op. cit., p. 223-251 (1.2).
298. К.Greenawalt, Discretion and Judicial Decision: The Elu-
sive Quest for the Felters that Bind Judges”, in "Co-
lumbia Law Review", 1975, No. 2, p. 359.
299. C.Morris, How Lawyers Think, Cambridge (Mass.), 1938,
p. 138. в связи с вопросом о целях толкования эта же точ-
ка зрения была выражена Моррисом и Феликсом Коэном и
Л.Блюмфильдом. (M.R.Cohen, F.S.Cohen, op. cit., p. 503;
L.Bloomfield, op. cit., p. 44.)
300. E.Cahn, Fact-Scepticism: An Unexpected Chapter, "New-
York University Law Review", 1963, v. 38, No. 6, p. 1037.
301. Там же, с. 1040-1041.
302. M.R.Cohen, F.S.Cohen, op. cit., p. 507; B.W.Palmer, Mar-
shall and Taney, Minneapolis, 1939, p. -77.
303. В.И.Ленин. 0 промышленных судах. ПСС, т. 4, с. 279.
304. Цит. по "Columbia Law Review", 1975, No. 7, p. 1310 (Ar-
thur W.Murphy).
305. B.Hanson, op. cit., p. 17.
306. Г.Спенсер. Основные начала. Киев, 1886, с. 6.
177
23
307. См. напр.: Г.Ф.Шершеневич. История философии права. СПб.,
1907, с. 7. Н.М.Коркунов. Сборник статей..., с. 57 и др.
308. О.Конт. Дух позитивной философии. СПб., 1910, с. 14.
309. G.Cohn, op. cit., р. 77.
310. С.WeiIman, Legal Rights, in: "Acta Universitatis Uppsa-
lensis", Uppsala, 1978, p- 217 •
311. "Michigan Law Review", 1976, v. 74, No. 6, p. 1196.
312. Вероятно эта неспособность индуктивистски построенного
знания выполнить прогностическую функцию осознавалась и
самими основоположниками позитивизма О.Контом и Г.Спенсе-
ром. Этим объясняется факт, что ими были созданы спеку-
лятивные учения о развитии общества, не сообразующиеся с
основными принципами их методологии. (См. О.Конт. Курс...,
с. 4-34; Г.Спенсер. Личность и государство. СПб, 1908,
с. 82.)
313. Ф.Энгельс. Анти-Дюринг. К.Маркс и Ф.Энгельс. Сочинения,
т. 20, с. 88.
314. См. Д.А.Керимов. Общая теория государства и права. М.,
1977, с. 9.
315. См. В.И.Ленин. Еще раз о профсоюзах ..., ПСС, т. 42,
с. 290-292.
316. Е.Bodenheimer, op. cit., р. 325.
317. О,А.Красавчиков. Юридические факты в советском граждан-
ском праве. М., 1958, с. 54. Уголовное право требует еще
более строгого определения круга фактических обстоятельств,
имеющих юридическое значение: "Состав преступления пред-
ставляет собой совокупность указанных в уголовном законе
признаков, характеризующие конкретные деяния как преступ-
ления" (подчёркнуто нами - И.Г.): Л.И.Блинов, Г. ,Г.
Криволапов. "Основные вопросы общей части советского уго-
ловного права". М., 1976, с. 38.
318. В.И.Ленин. Философские тетради. ПСС, т. 29, с. 162.
319. М.П.Рубина. Научный факт и проблема эмпирического обос-
нования научного знания. "Вестник Ленинградского универ-
ситета", серия: "Экономика, философия, право". Вып. 3,
1977, № 171, с. 75.
320. F.Castberg, op. cit., р. 53-55.
321. Как бы предвосхищая дедуктивистский подход уже лорд Мэнс-
филд подчеркнул, что правовые принципы (как дедуктивная
основа) не являются извлечением из отдельных пре-
цедентов и решений, а обладают качественной самостоятель-
ностью. (G.Ross, G.D.G.Hall, The English Legal System,
178
L„, 1964, p. 365.)
322. В.И .Ленин. Философские тетради. ПСС, т. 29, с. 160.
323. Я.К.РеОане. Диалектическое и формально-логическое проти-
воречия, с. 16.
324. К.Маркс, Ф.Энгельс. Немецкая идеология. Сочинения, т. 3,
с. 64.
325. Ф.Энгельс. Письмо к Конраду Шмидту от 27 октября 1980 г.,
К.Маркс и Ф.Энгельс. Соч., т. 37, с. 418.
326 ’ там же
327. J ФBrkic , op. cit., р. 9-11.
328. К.Olivercrona, op. cit., р. 31.Здесь необходимо огово-
рить одну явную фактическую ошибку - как раз на уровне
логико-грамматической формы императивность нормы далеко
не обязательна. Вместо "должно” законодатель нередко го-
ворит "есть". Но дело в существе - такого рода императи-
вам, как правило, не трудно придать деонтическую модаль-
ность, являющуюся более адекватным выражением норматив-
ности .
329 . О соотношении декларативных предложений с иными частями
правового текста см.: Т,L.S.Sprigge, Facts, Words and
Beliefs, L. , 1970, p. 131-132.В нашей литературе указы-
валось, что право включает в себя лишь нормативные вы-
сказывания. Например, Х.Рандалу пишет: "По своей сущнос-
ти правовая норма - не суждение, не констатация существую
щего, а приказание, императив, указание на будущее." При
этом языковая форма нормы может быть констативной. (X.
Рандалу, К вопросу о структуре правовых норм. "Известия
АН ЭССР11, серия общественных наук, 196 3, № 4, с. 34 7.)
Однако на наш взгляд, право включает в себя не только
нормы, но и суждения нарративного типа, являющиеся отра-
жением условий, целей, процедурных форм и т.п. реализа-
ции правовых норм. Такие суждения, хотя, строго говоря,
для права далеко не обязательны, но тем не менее встре-
чаются довольно часто и служат своего рода дополнитель-
ными условиями наличия того или иного содержания (смыс-
ла) самой правовой нормы. Вцелом же эта проблема несом-
ненно засуживает специального изучения.
330. В таком случае, разумеется, к этому тексту не применимы
современные логики науки, ориентированные на изучение
научной аргументации, объяснения и т.д. Одна существен-
ная разница нормативного и правоведческого текста
чается в следующем: "Если нормативные понятия относятся
к описательной этике и описательному правоведению (имеет-
ся ввиду нормативный текст - И.Г.), их рамки определены
имплицитно или эксплицитно данным нормативным контекс-
там. Если нормативные понятия относятся к нормативной
этике и философии права, их рамки определены имплцитно
или эксплицитно автором системы".. (J.Brkic, op. cit.,
р. 72-73).
331. J.Brkic, op. cit., p. 33-34.
332. Советский логик А.А.Ивин выделяет три основных типа норм:
а) правила (напр., игры, грамматики и т.д.); б) команды;
в) собственно нормы (А.А.Ивин. Логика норм. М., 1973,
с. 21). Ясно, что в данном случае налицо качественно
разные явления, причем право и мораль относятся, в пер-
вую очередь, лишь к последнему типу норм. Нормативно-им-
перативная характеристика правового текста в таком слу-
чае не раскрывает специфики правовых норм среди норм
вообще.
333. H.L.A.Hart, The Concept of Law, Oxford, 1961,
p. 75.
334. R,Hogan, N.Henley, Nomotics: The Science of Human Rule
Systems, in: "Compliance and the Law”, Beverly Hills,
L., 1972, p. 90-91.
335. Эта характерная черта этических и правовых норм наиболее су-
щественна при доказании временного, обусловленного ха-
рактера такого рода предписаний, хотя буржуазными авто-
рами она в таких целях не используется. Но именно для
этой цели указанный аргумент был приведен Ф.Энгельсом.
*
Он писал: "С того момента, как развилась частная собст-
венность на движимое существо, для всех обществ, в кото-
рых существовала эта частная собственность, должна была
стать общей моральная заповедь: Не кради. Становится ли
от этого проведенная заповедь вечной моральной запове-
дью? Отнюдь нет. В обществе, в котором устранены мотивы
к краже, где следовательно, со временем кражу будут со-
вершать разве только душевно-больные - какому осмеянию
подвергся бы там тот проповедник морали, который вздумал
бы торжественно провозгласить вечную истину: Не кради!"
(Ф.Энгельс. Анти-Дюринг. К.Маркс и Ф.Энгельс. Сочинения,
т. 20, с. 95).
180
336. J.Wroblewski, op. cit., p. 260. Одной из форм выражения
разочарования в предполагаемых абсолютных качествах де-
дуктивной логики являлся полный отказ от рационального
мышления в праве в пользу попыток раскрытия содержания
права путем интуиции, инспирации, правового инстинкта
и т.п. (см. С.Morгis, How Lawyers Think ..., p. 11-13)
или, по крайней мере, частичное признание иррациональных
форм мышления в процессе правоприменения (A.G.Guest, Lo-
gic in the Law, "Oxford Essays in Jurispridence", Ox-
ford, 1961, p. 182). К первому решению тяготеет и сов-
ременный герменевтический вариант концептуализма.
337. J.Stone, Legal Systems and Lawyers Reasoning, L., 1964,
p. 234.
338. F.A.Philbrick, op. cit., p. 33.
339. A.Ayer, op. cit., p. 103-106.
340. H.L.A.Hart, Positivism ..., p. 16-17.
341. R.M.Dworkin, The Model of Rules, 1967 - Dworkin's "Right
Thesis", in: "Michigan Law Review", 1976, v. 74, No. 6,
p. 1168.
342. О теоретических проблемах пробелов в праве - В.В.Лаза-
рев . Пробелы в праве и пути их устранения. М., 1974.
343. H.L.A.Hart, Positivism ..., р. 46-47.
344. Р.Brett, An Essay on Contemporary Jurisprudence, Sydney,
1975, p. 39
345. H.L.A.Hart, Law in the Perspective ..., p. 547. Эта эво-
люция во взглядах Харта не столь неожидана, как может
показаться на первый взгляд. Хотя Харт и является вид-
нейшим представителем современной аналитики, его стрем-
ления были и раньше направлены на соединение обеих юри-
дических ветвей позитивизма - аналитики и правового реа-
лизма (см. Р.M.S.Hacker, Hart's Philosophy of Law, in:
Law, Morality and Siciety", Oxford, 1977, p. 12 ff.).
346. H.L.A.Hart, Law in the Perspective ..., p. 548-549.
347. Например, уже братья Коэны полагали, что реальное пони-
мание права не сводится лишь к прямому восприятию его
текста. Они писали: "Клятва присяжного заседателя "Я
даю свой вердикт в соответствии с моим истинным убежде-
нием" не означает слепого следования букве закона"
(M.R.Cohen, F.S.Cohen, op. cit., p. 497).
•348. Г.Гроций, О праве войны и мира. М., 1956.
349. Т.Гоббс. Избранные произведения. М.,
350. Д*,плкк - Избранные философские произведения. М., 1960,
181
24
т.11, с. 7.
351. См. об этом: В.П.Марчук. К вопросу о классификации сов-
ременных буржуазных теорий права. "Право и борьба идей
в современном мире". М., 1980, с. 105-110.
352. Близкой точки зрения придерживается В.С.Нерсесянц, счи-
тающий основным критерием выделения концепции естествен-
ного права признание различия права и закона. (См. В.С.
Нерсесянц. Из истории правовых учений: два типа правопо-
минания, в: "Политические и правовые учения: прблемы ис-
следования и преподавания", М., 1978, с. 19.) Аналогич-
ное широкое понимание характера естественно-правовой
доктрины принимается при методологическом анализе и ря-
дом Западных авторов. См. напр. J.D.Finch, Introduction
to Legal Theory, L., 1970, p. 22.
353. К.Маркс и Ф.Энгельс. Сочинения, т. 1, с. 86.
354. там же, с. 92.
355. W.Dilthey, Pattern and Meaning..., p. 111-112.
356. Э.Н.Лооне указывает на эту методологическую ПОЗИЦИЮ КЙК
на классическую концепцию понимания. Этим проводится разли-
чие с более поздней концепцией Коллингвуда, согласно ко-
торой целью понимания является воспроизведение "в своем
уме мысли других" (подчеркнуто нами - И.Г., см. Э.Н.Лоо-
не. Три концепции понимания: сущность и социальные кон-
тексты. "Социальная детерминация познания", Тарту, 1982,
с. 131.)
357. Приведенная концепция значения Дильтея является разви-
тием идеи Шлейермахера: "Мысли не являются самим разу-
мом, а лишь его выражением в сознательной жизни, и каж-
дая мысль является тем самым отдельным выражением и сим-
волом разума" (цит. по R.В.Brandt, The Philosophy of
Schleiermacher, N.-Y., L., 1941, p. 255).
358. Сам Дильтей не отрицал возможности познания человеческо-
го мира в его отношении с внешней средой. Но в таком
случае человек теряет свою "человечность" становясь прос
тым объектом физической действительности. (Н.A.Hodges,
op. cit., р. 20-21). Таким образом, строго говоря, пони-
мание оказывается специфическим методом не общественных
наук (которые могут рассматривать общество как естест-
венное, т.е.неочеловеченное явление), а лишь гуманитар-
ных наук, изучающих специфически человеческое, идеаль-
ное.
359. Н.A.Hodges, op. cit., р. 30, 34.
182
360. W.Dilthey, Pattern and Meaning p. 111.
361. ibidem.
362. W.Kluback, Wilhelm Dilthey's Philosophy of History, N.-Y.,
1956, p. 75.
363. K.-O.Apel, Casual Explanation, Motivational Explanation
and Hermeneutical Understanding, in: "Contemporary As-
pects of Philosophy", Stocksfield, 1976, p. 162.
364. A.W.Levi, Philosophy and the Modern World, Chicago and
L., 1977, p. 30-31.
365. P.Ricoeur, Political and Social Essays ..., p. 201, 208.
366. A.W.Levi, op. cit., p. 47.
367. ibidem, p. 45.
368. К.Маркс и Ф.Энгельс. Сочинения, т. 1, с. 88, 91.
369. D.Pennick, A Note on Dworkin and Precedent, "Modern Law
Review", 1980, v. 43, No. 1, p. 38-39.
370. W.Dilthey, Selected Writings ..., p. 174-175.
371. ibidem, p. 162.
372. Цит. E.D.Hirsch, op. cit., p. 249.
373. R.Bubner, op. cit., p. 69-70.
374. J.Wolff, Hermeneutic Philosophy and the Sociology of
Art, L. and Boston, 1975, p. 20.
375. T♦E.Васильева и др. К постановке проблемы понимания в
физике. "Вопросы философии", 1978, № 7, с. 132.
376. Р.Ricoeur, What is a Text? ..., р. 139.
377. ibidem, р. 145.
378. А.Kaufmann, Durch Naturrecht und Rechtspositivismus zur
juristischen Hermeneutik - Juristenzeitung, Ttibingen,
1975, n 11-12, S. 338. Цит. по А.Б.Зеленцов, Указ, соч.,
с. 92.
379. Н.A.Hodges, op. cit., р. 25.
380. E.D.Hirsch, op. cit., p. 77.
381. P.Ricoeur, The Model of the Text ..., p. 548.
382. W.Dilthey, op. cit., p. 181.
383. P.Ricoeur, The Model of the Text ...
384. J.L.Austin, Philosophical Papers, Oxford, 1961; his:
How to do Things with Words, Cambridge (Mass.), 1962.
385. В.А.Звегинцев. Предложение и его отношения к языку и
речи. М., 1976, с. 211—212.
386. Р.Ricoeur, The Model of the Text ..., p. 533.
387. Более детальный обзор этого положения см.: H.F.Pitkin,
Wittgensten and Justice, Berkeley and Los Angeles, 1974,
p. 110-111.
183
388, JoLpAustin, Philosophical Papers ...» p. 128.
389. H.-G.Gadamer, Wahrheit und Methode ..., S. 426.
390. Thurman Arnold, in: "Philosophy and the Modern World",
Chicago and London, 1977, p. 46. Оказывается, что рацио-
нальные формы правотворчества не способны выполнять своих
задач, ибо действительный мир не подвластен их действию.
391. Субъективизация методологии феноменологией выражено и в
том факте, что феноменология, возражая платонической
идее о сущностях как об идеальных объективированных суб-
станциях, выдвигает взамен концепцию сущности, находя-
щейся в интуиции индивидуального сознания. (R.С.Solomon,
Sense and Essence: Frege and Husserl, in: "Analytic Phi-
losophy and Phenomenology", The Hague, 1976, p. 37.)
392. P.Ricoeur, Political and Sociyl Essays ..., p., 1,6,215.
393. ibidem, p. 254.
394. К.Маркс и Ф.Энгельс. Святое семейство. Сочинения, т. 2,
с. 64.
395. Там же, с. 65.
396. Там же, с. 64.
397. Там же,
с. 64.
398. Основатель позитивизма О.Конт, например, считал свой ме-
тод единственным способом "действительного познания ис-
тинной истории" (О.Конт. Курс положительной философии,
т. 1, с. 34), обусловленным самой"природой человеческого
духа" (там же, с. 4).
399. J.Wolff, Hermeneutic Philosophy ..., р. 44.
400. См. об этом и С.М.Марков. Герменевтика:ее дилеммы и про-
тиворечия в исследовании истории общественной мысли, в:
"Методологические проблемы истории философии й обществен-
ной мысли”. М., 1977, с. 227.
401. J.Wolff, Hermeneutic Philosophy ..., p. 45.
402. Особо отчетливо выражена мысль о герменевтике как все-
объемлющей науке Дж.Хоганом. Согласно его взгляду направ-
ление, возглавляемое Гадамером, ставит своей целью созда-
ние не научного метода, а всеобщей онтологии на
феноменологической основе. (J.Hogan, Gadamer and Hermeneu-
tical Experience ..., p. 11.)
403. ibidem, p. 5.
404. R.Bubner, op. cit., p. 69.
405. J.Hogan, op. cit., p. 5.
184
406. W.Dilthey, Selected Writings ..., p. 171.
407. ibidem, p. 170.
408. П. В,Копнин. Гносеологические и логические основы науки.
М., 1974, с. 26-30.
409. В .И .Ленин. Материализм и эмпириокритицизм. ПСС, т. 18,
с. 155-156, 259.
410. Фундаментальная роль метода социологии для всех наук
подчеркивалась также и 0.Контом.
411. R.Bubner, op. cit., р. 68.
412. Явная недостаточность чисто-формальных методов, т.е. тра-
диционного позитивизма, признана и буржуазными философа-
ми и юристами, которые обычно причисляются к позитивистс-
кому течению, С.Тульминым и X-Перельманом. См. J.Horo-
witz , Law and Logic, N.-Y., Wuen, 1972, p. 2,167.
413. J.Ch.Gray, op. cit., p- 1-2.
414. В.И .Ленин. Философские тетради, ПСС, т. 29, с. 233.
415. Е.В.Федорова. Латинские надписи, М., 1976, с. 253-254.
416. Л. П. Мари нов ич и др. Рабство в восточных провинциях рим-
ской империи в I-III вв., М., 1977, с. 64-65.
417. К.Маркс. Дебаты по поводу закона о краже леса, К.Маркс,
Ф.Энгельс, Сочинения, т. 1, с. 127.
418. Там же, с. 126.
419. К.Маркс. Дебаты по поводу закона о краже леса, К.Маркс,
Ф.Энгельс, Сочинения, т. 1.
420. Там же, с. 122.
421. Там же, с. 127-128.
422. Там же, с. 122.
423. См. наир, аналогию в семантике кино: В .В .Иванов. Фильм
в фильме. "Ученые записки ТГУ", вып. 567, "Текст в текс-
те. Труды по знаковым системам. XIV", Тарту, 1981, с.20
и поел.
424. К.—О.Аре1, Causal Explanation р. 171.
425 . К, Маркс. Критика Готской программы. К. Марк с, Ф. Энгельс,
Сочинения, т. 19, с. 19.
426. См.: Валеев Д.К. Об отношении понятий "объективное" и
"объективная реальность" к праву, "Понятие материи в
марксистской философии", Пермь, 1977, с. 160.
4 27. О соотношении возможного и действительного в праве см.
напр.: X.Рандалу. К вопросу о применении ЭВМ и математи-
ческих методов в юридических науках, в: "Известия АН
ЭССР", серия общественных наук, 1981, Ml, с. 1-11
428. Это доказательство ("ex gradihus perfectionis")"строится
на необходимой градации совершенства в формах бытия ...
Наличность отдельных степеней бытия устанавливается толь-
ко в силу наличия какого-то верховного высшего совершенс-
тва, с которым мы сравниваем конкретные, относительные
формы совершенства”, (Р.Радев. "Критика неотомизма", М.,
1975, с. 68) .
429. Правда, в отдельных случаях высказывались мнения, что лю-
бая субординационная система категорий неизбежно предпо-
лагает наличие "предельно всеобщего", что противоречит
принципам философского материализма. (Р.О.Гропп. К воп-
росу о марксистской диалектической логике как системе ка-
тегорий. "Вопросы философии", 1959, № 1, с. 153.) Такая
точка зрения была впоследствии подвергнута критике. Убе-
дительно доказал несостоятельность такой точки зрения,
например, А.П.Шептулин в своем монографическом исследова-
нии "Система категорий диалектики" (М., 1967).
430. Б.М,Кедров. Единство диалектики, логики и теории позна-
ния. М., 1963, с. 251-252.
431. Там же, с. 261.
432. О субординационных отношениях в материально-правовой ре-
альности - П. Бояджиев. Предмет и соотношение на социо-
логия, теория и философия на правото, в: "Правка мысъл",
1975, № 1.
433. Б.М.Кедров. Классификация наук, т. 1, М., 1961, с. 24-26.
434. Б.М.Кедров. Обобщение как логическая операция. "Вопросы
философии", 1965, № 12, с. 48.’
435. В.А.Штофф. Введение в методологию научного познания. Л.,
1972, с. 168.
436. А.В.Сурилов справедливо указывает, что наряду с законо-
мерностями внешнего мира, отражаемыми теорией, сущест-
вуют и определенные логические, диалектические взаимосвя-
зи правовых категорий в рамках самой теории. (А.В.Сури-
лов . О понятийных средствах советской юридической науки,
"Некоторые вопросы советской правовой науки", Кишинев,
1968, с. 38.)
437. П.А.Рачков. Наука исторического материализма и теория го-
сударства и права, "Советское государство и право", 1963,
» 10 ..., с. 64.
438. В.С.Степин, А.Н.Елсуков. Методы научного познания, Минск,
1974, с. 15-16.
186
439. В.А.Ядов. Социологическое исследование, М., 1972, с. 30.
440. Л.А.Микешина. Структура научного метода, в: "Диалектика -
методология естественного и социального исследования",
Л., 1976, с. 63-64.
440а. См. "Марксистско-ленинкая философия как методология об-
щественных и естественных наук", М., 1972, с. 22.
4406. "Проблемы методологии и методики правоведения", М.,
1974, с. 8-9.
441. Аристотель. Метафизика, сочинения в 4-х томах, т. 1, М.,
1976, с. 192.
442. П.В.Копнин, А.Г,Спиркин. "Методология", Философская эн-
циклопедия , т. Ill, М., 1964, с. 421.
443. М.С.Строгович. Философия и правоведение,, "Советское го-
судартсво и право", 1965, № 6, с. 76.
444. С.Г.Ткачева. Классификация норм права по степени их общ-
ности, "Ученые записки ВНИИСЗ", вып. 29, М., 1973,
с. 137.
445. П.С.Дагель. Диалектика правового регулирования обществен-
ных отношений, "Правоведение", 1971, № 1, с. 51.
446. Е.А.Лукашева. Общая теория права и многоаспектный анализ
правовых явлений, "Советское государство и право", 1975,
№ 4, с. 3(Л,
447. В.К.Райхер. О системе права, "Правоведение", 1975, № 3,
с. 68-69.
1Ф7
Г Р Я 3 и н и.
ТЕКСТ ПРАВА (Опыт методологического анализа конкурирующих теорий)
На русском языке
Художник оформитель С. Стерн
Редактор А. Порк
Художественный редактор В- Хурт
Технический редактор М. Сеян
Корректоры О> Гречишкина и D, Урицкая
ИБ I» 4760
Подписано в печать 28.07,83
МВ-06117
Формат бум. 60x90/16
Бумага печатная R 1
Печатных листов 11,75
Усл.кр.-отт. 12,0
Уч.-изд.л. 11,43
Тираж 800
Заказ № 844
Цена 80 коп.
Заказное
Издательство "Ээсти раамат", 2000090, Таллин, Пярнуское шоссе, 10
Ротапринт Тартуского государственного университета, 202400,
Тарту, ул. Пялсона, 14.