И.Е. Синицына
ЧЕЛОВЕК И СЕМЬЯ
В АФРИКЕ

академия НАУК СССР
ИНСТИТУТ АФРИКИ
де
И.Е. Синицына
ЧЕЛОВЕК
И СЕМЬЯ
В АФРИКЕ
(По материалам, обычного права)
 в
М о1 с к в а
«НАУКА»
Главная редакция восточной литературы
1989
1Я —
ICTO-
асе-
ание
t в
кан-
аж-
шаг
: У
шя,
ные
ггу-
шх
)ЫВ
!ИК.
1та.
‘Ж-
но-
су-
гва
яя.
ае-
)б-
ны
гя.
. ой
1Я.
!Н-
ie.
>т-
а-
а
ББК. 67.99(6)
С38
Ответственные редакторы
| Л. Е. КУББЕЛЬ,| Л. М. ЭНТИН
Рецензенты
Н. 'А. КРАШЕНИННИКОВА, И. В. СЛЕДЗЕВСКИЙ
Утверждено к печати
Институтом Африки АН СССР
Синицына И. Е.
С38 Человек и семья в Африке. (По материалам
обычного права).— М.: Наука. Главная редакция
восточной литературы, 1989—311 с.: ил.
ISBN 5-02-016685-5
В монографии освещается регламентация нормами обычно-
го права отношений человек — семья — общество у большин-
ства народов Тропической и Южной Африки. Исследуются
статус, правоспособность личности, семейные н имуществен-
ные отношения, права наследования; рассматривается право-
вая политика государств в отношении обычного права, проб-
лемы взаимосвязи нового и традиционного в современной
Африке.
Книга издается в авторской редакции.
1205000000-064
С---------------62-88
013(02)-89
ISBN 5-02-016685-5
ББК 67.99(6}
© Главная редакция
восточной литературы
издательства «Наука», 1980
Евгению Синицыну
дирижеру в блокадном Ленинграде
ВВЕДЕНИЕ
чО
Совершившиеся в' Африке за последние 30 лет изменения —
исключительный по своей значимости поворот в мировой исто-
рии, политическом, социальном и культурном развитии насе-
ляющих ее народов. Изменились ее роль в мире, самосознание
•ее граждан, изменилось отношение к африканским народам в
.других странах. Поэтому изучение происшедших на Африкан-
ском континенте преобразований — задача первостепенной важ-
ности.
Достижение народами Африки независимости — первый шаг
в длительной борьбе за новое общество. За короткий срок у
африканских народов свершились революционные изменения,
которые в других зонах мира требовали столетий. Но крупные
•сдвиги в экономике, праве, политической и социальной структу-
ре, общественном сознании, в установлении новых моральных
норм еще только должны совершиться. Естественно, что разрыв
между завтрашними задачами и грузом прошлых веков велик.
•Он очевиден для тех, кто работает для будущего континента.
Что сохранится в культуре и сознании народов, а что неизбеж-
но отомрет? Происходит своего рода инвентаризация ценно-
стей. Нельзя забывать и о препятствиях, стоящих перед госу-
дарствами: необходимо выявить, какие изменения государства
могут провести уже сейчас, а для каких еще не настало время.
В перестройке социальных структур важная роль принадле-
жит праву — одному из наиболее влиятельных регуляторов об-
щественных отношений. Воздействие права на все стороны
жизни общества в современную эпоху постоянно усиливается.
При этом характер и формы изменения права в значительной
мере определяют выбор государствами Африки пути развития.
Нормы права, в свою очередь, воздействуют на государствен-
ную систему, социальную структуру и общественное сознание.
Большое значение для всей Африки приобретают правовые от-
ношения, складывающиеся в африканских государствах социа-
листической ориентации.
В
Значимость вопроса о том, каким должно быть и каким
будет право в странах Африки, избравших разные пути разви-
тия, очевидна. Поиск новых юридических форм — задача, кото-
рую решает каждое африканское государство. Это тема многих
международных совещаний, предмет постоянных дискуссий. На
сессии Международного Конгресса африканских исследований
(МКАИ) (Ибадан, 1985 г.) подчеркивалась необходимость со-
хранения самобытности африканской культуры наряду с ис-
пользованием технических достижений. В качестве одного ив
средств сохранения самобытности предлагалось очищение-
законодательства африканских государств от еще сохранивших-
ся норм и принципов иностранного права — наследия колони-
альных времен ’. В Африке широко известно высказывание
К. Нкрумы о недопустимости превращения прав в право ино-
странное— чуждое и непонятное населению. Говоря словами
Л. И. Рейснера, в африканских обществах колониальное вчера
и средневековое (традиционное) позавчера еще далеко не из-
житы исторически. Их реальное (не пережиточное) существо-
вание продолжается, когда современная эпоха ломает традици-
онный уклад, выбивая из колеи сотни миллионов людей, не
имеющих, как правило, самого отдаленного представления о
том, что и почему с ними происходит2. В Африке, как ни в
какой другой части мира, до сих пор жизненны и прочны мно-
говековые традиции. Со стороны они кажутся реликтами дале-
кого прошлого.
В советской литературе господствует мнение, что нормы,
которые складываются без участия государства, приобретают
правовой характер включением их в нормативно-правовой акт
прямой отсылкой к санкционируемому правилу или приданием,
ему государственной санкции судебной деятельностью3. «Обы-
чай не только сужает пределы усмотрения законодателя,— пи-
шет Н. А. Крашенинникова,— но и оказывает огромное воз-
действие на степень эффективности закона в1 развивающихся
обществах», «Многие поколения людей относятся к ним (обы-
чаям.— И. С.) как к'праву»4.
В настоящее время многие африканские политические дея-
тели осознают необходимость отказаться от колониального на-
следия— устаревших европейских правовых систем..Разумеется,
при этом неизбежно встают вопросы, в 'каких именно областях
права следует вводить новые нормы, какова может быть реак-
ция на нововведения широких слоев общества и какие комп-
лексы местных африканских правовых устоев могут получить,
юридическое признание.
Большинство африканских государств стремятся создать та-
кие юридические нормы, которые смогли бы в сжатые сроки
способствовать преодолению отсталости. Поскольку право,— од-
но из основных средств формирования новых социально-эконо-
мических форм, оно опережает реально существующие отноше-
ния. Как известно, для африканских обществ характерен синтез-
первобытнообщинных5, феодальных и других форм вторичной
формации6 со своеобразно преломленными буржуазными ан-
клавами, оставшимися в наследство от колониальной эпохи.
Современное право, т. е. право, формирующееся в наше
время, должно, таким образом, соответствовать задачам подъе-
ма государств и в то же время отвечать уровню культуры на-
селения, степени его социально-экономического развития. Кол-
лизия между правом, опережающим фактические отношения, и
правосознанием, сохранившимся от ранних эпох, может вызвать
ломку психологии масс, такое усложнение общественных отно-
шений, последствия которого в настоящее время трудно предви-
деть. Видимо, следует согласиться с Б. С. Ерасовым в том, что
при несформированности нового образа жизни отход от сло-
-жившегося стереотипа «может привести к серьезной дезориен-
тации деятельности и сознания»7.
Становление национальной государственности и создание
адекватного ей права — процесс исключительной сложности.
Высказанное в советской науке образное сравнение права с
автопортретом общества, на котором оно «изображает себя не
только таким, каково оно есть, но и таким, каким оно хочет
быть»8, точно и сжато передает суть проблемы. В Тропической
и Южной Африке более 80% населения занято в докапитали-
стических секторах экономики и продолжает следовать нормам
обычного права. Восходящий к далекому прошлому институт
правового обычая еще прочно сохраняется обществом и оказы-
вает влияние на многие стороны жизни, несмотря на то что
претерпел значительные модификации.
Африканские лидеры вынуждены считаться с тем, что ис-
кусственное опережение и волюнтаризм в\ правовой политике
чреваты опасностью разрыва между законодательством и пра-
восознанием масс. Используя «народное» обычное право, зако-
нодатели в ряде стран пытаются связать традицию с новыми
нормами. Что же представляет собой традиция?
Академик Б. Б. Пиотровский рассматривает традицию как
прочно установившиеся обычаи. Он подчеркивает: «Человечест-
во зависит от своего прошлого, и непрерывность развития —
главнейшее условие прогресса»9. Ю. В. Бромлей называет тра-
дицией «устойчивые элементы культуры, обеспечивающие пере-
дачу повторяющихся образцов поведения»10. Традиция, как
отмечает Ю. А. Левада, служит одним из средств поддержания
и воспроизводства общественной структуры, подвергаясь раз-
личного рода трансформациям ”. Традиция, таким образом,—
любые устойчивые нормы поведения, которые поддерживаются
общественным мнением, в том числе и неправовые (моральные,
этические, ритуальные и т. д.). Важную часть в комплексе тра-
диций составляют юридические обычаи — обычное право. Марк-
систская наука понимает под обычным правом совокупность
норм, выработанных в течение длительного времени в какой-
либо общественной среде. При этом в качестве определяющего
5
признака подчеркивается, что обычаи становятся юридическими
по закреплении органами государственной власти, которая обес-
печивает силой их соблюдение ,2. Для большинства африканских
обществ накануне колонизации характерно было существова-
ние политической публичной власти, отделенной от народа,
представляющей обособленный от общества организм, т. е. го-
сударственную власть13. В автохтонных африканских государ-
ствах действовало неписаное обычное право. Соблюдение ею
норм поддерживалось аппаратом принуждения, который воз-
главляли местные правители — оба, ашантехене, дан, кабака,
нтеми, литунга, нгвеньяма и др.14. В государственных и пере-
ходных к государственности обществах действовали обычаи,
имевшие обязательный характер для локальных этнических
групп. Они поддерживались авторитетом общин, моралью, ре-
лигиозными верованиями. Отправители религиозных культов и
тайные общества играли важную роль в поддержании силы
обычаев/15. Обычное право и обычаи регулировали все сферы
общественных отношений. Рассматривая основы права феодаль-
ной Европы XI—XII вв., Марк Блок восстановил картину, сход-
ную с той, которую в это время и позже являли собой народы
Африки: «Судьба юридического наследия предыдущего периода
зависела от одного авторитета — обычая, единственного в то
время йшвого источника права, и государи, издавшая законы,
старались только по-своему его толковать» 16.
В колониальных владениях (за исключением территорий
немногочисленных отсталых общин) обычное право и обычаи
получили санкцию колониальных властей и стали рассматри-
ваться ими в качестве «туземного права». Признанное колони-
альными администрациями обычное право утратило ряд обла-
стей применения, прежде всего относимых буржуазным правом
к сфере так называемого публичного права. Сохранившийся
комплекс норм «частного» (гражданского) права испытал изв|е-
стную трансформацию, но не изменился в своей основе. Обыч-
ное право — регулятор гражданских отношений — остава-
лось для африканского общества традиционным. Разумеется,
оно изменялось вместе с обществом, но процесс этот был
медленным, поскольку традиции, по верному замечанию
А. И. Першица, «наиболее стабильная и инертная часть
культуры» 17.
Определить уровень развития государственности бесписьмен-
ных народов, переход обычаев в обычное право — всегда труд-
ная задача. Решить ее возможно только на основа комплексно-
го правового, этнографического и историко-экономического изу-
чения общественных структур конкретных народов. Это позво-
лит получить наиболее полные их характеристики. Изучение
обычного права и признанных правовыми обычаев позволит
восстановить социальную историю, уточнить, какие общества
развились в государственно-правовые и дали нов(ую жизнь ста-
рым традициям, а какие — оставались по характеру своему до-
6
государственными, доклассовыми. Следует учесть и случаи ре-
гресса, которыми, к сожалению, богата история Африки.
Африканский континент отличается чрезвычайной этнолинг-
вистической пестротой и сосуществованием множества культур.
Колониальный режим прервал консолидацию африканских на-
родов, а произвольные границы колоний разрушили те этносо-
циальные общности, которые уже складывались. Этническое и
религиозное многообразие продолжает оказывать значительное
воздействие на характер обычно-правовых систем. Нередко со-
держание той или иной нормы можно понять, лишь зная ее
этнокультурные корни. Этническая пестрота — та основа, кото-
рая питает множественность персональных правовых систем
неоднородного общества и представляет серьезную проблему в
правовой политике государств.
Необходимо, однако, иметь в виду, что современные право-
веды отмечают определенное единство африканских правовых
систем,— во всяком случае, правовых систем у народов банту18.
Оно связано не только со стадиальной общностью, но и с гене-
тическим единством пракультуры19, о котором писали
Д. А. Ольдерогге, Б. Дэвидсон, Ж. Макэ.
Изучение обычного права Африки важно для дальнейшей
теоретической разработки таких областей науки, как история
права, сравнительное правоведение, история развития семьи и
собственности. Ряд этих теоретических проблем имеет актуаль-
ный, требующий незамедлительного практического решения ха-
рактер.
Как известно, в Африке в ряде случаев оказывалось неэф-
фективным механическое перенесение на местную почву поли-
тико-правовых институтов Запада/Отмена норм обычного пра-
ва в некоторых этнических группах сопровождалась замещени-
ем их мусульманским правом20. Этот процесс в последние годы
приобретает все более интенсивный характер. Диапазон тради-
ционных норм ограничен: они не могут быть распространены на
многие современные общественные отношения21. Задачи совре-
менного развития требуют адекватных правовых средств регу-
лирования политических и социально-экономических процессов
и, следовательно, такого права, которое учитывало бы специ-
фику традиций и возможности их постепенной адаптации к ме-
няющемуся образу жизни.
Несколько слов необходимо сказать о правомерности приме-
нения термина «обычное право». Устный характер его норм
вызвал у ряда исследователей сомнения в их правовой природе.
В начале 60-х годов среди юристов Западной Европы уже ве-
лось обсуждение терминологии, итог которому подвел извест-
ный английский правовед и африканист А. Н. Эллот. Давая об-
зор предложенных терминов — «раннее право», «примитивное
право», «до-право», «традиционное право», «племенное право»,
«народное право» и т. д., А. Н. Эллот признал, что наиболее
точный и правильный термин — «обычное право»22. Это понятие
7
используется в работах крупного нигерийского юриста О. Эли-
са, в трудах других европейских и африканских юристов и эт-
нографов.
Термин «обычное право» утвердился в русской правовой
школе XIX в. во главе с М. М. Ковалевским, наиболее передо-
вой и гуманистической для своего времени23. Как известно, с
грудами М. М. Ковалевского и его лекциями были хорошо зна-
комы европейские ученые, а его исследования повлияли на
разработку мировой наукой вопросов изучения обычного пра-
ва24. Завоевали мировое признание и труды по обычному праву
таких ученых, как Ф. И. Леонтович и А. Н. Стоянов. Понятие
«обычное право» прочно вошло и в советскую юридическую и
этнографическую науку.
В 70 — 80-х годах некоторые ученые из стран Западной Ев-
ропы и США выступили с предложением ввести новую терми-
нологию. Предлагался, например, термин «негосударственное
право»25. Известный французский правовед Э.Ле Руа выделя-
ет традиционное (доколониальное), обычное (период колониза-
ции) и местное (послеколониальный период) право26. С точки
зрения марксистской методологии эти термины ошибочны по
самому содержанию. «Негосударственное право» — это обычай,
который не обрел характера права, ибо не обеспечивается при-
нудительной силой государства27. Такой обычай представляет
собой скорее соционорматику, мононорматику, этические нормы
и т. д.26 Нормы обычного права основываются на обычае.
Формирование их растягивается на века. Обычаи, в сущности,
и есть часть традиций. Поэтому расчленение этого единого по
сути явления выглядит искусственно. Рассматривать обычное
право в суверенных государствах как «местное» также некор-
ректно. Скорее наоборот, в доколониальную эпоху обычное пра-
во в большей степени было «местным», чем в более позднее
время. В результате унификации норм обычного-права разных
этнических групп в колониальный период и после обретения не-
зависимости местное право стало распространяться на более
широкие этносоциальные общности.
Необходимо иметь в виду, что постоянное изменение устой-
чивых и вошедших в науку понятий тормозит развитие конкрет-
ных знаний. Случайные инновации в терминологии лишь вносят
путаницу в основные понятия29.
Обычное право регулирует в традиционных обществах воп-
росы, связанные с семьей, браком, наследованием, статусом
личности, опекой и т. д. Семейно-правовые традиции распрост-
раняются на отношения, значительно превосходящие европей-
ские представления о семье: практически, они охватывают все
гражданские отношения30. Африканские ученые часто разъяс-
няют: «Европейцы обычно рассматривают семью как мужа, его
жену и их детей. В Африке же понятие семьи включает также
в
родственников мужа и родственников его жены, т. е. несколько
ветвей генеалогического древа с обеих сторон»31. Сюда необхо-
димо добавить экономические, трудовые, хозяйственные и дру-
гие обязательства членов сложившейся семьи и вытекающие из
брака. В большинстве государств общество функционирует в
тесной связи с традиционной структурой большой семьи.
В условиях Африки в прошлом и настоящем, хотя и в разной
степени, человек воспринимался не как отдельная личность, но
как неотъемлемая часть общества — рода, семьи. Статус лиц
основан на положении человека в семье и семьи — в обществе.
Благополучие одного всегда гарантировалось благополучием
всего коллектива. Семья на протяжении эпох служила защитой;
она воспитывала солидарность, чувство коллективизма, давала
права, но и требовала выполнения обязательств. Нельзя забы-
вать, что в формировании личности лидеров африканского на-
ционально-освободительного движения, в том числе Кваме
Нкрумы, Джулиуса Ньерере, Нельсона Манделы и других,
большую роль сыграла традицисжная африканская семья.
Семья — та микроструктура, на которую проецируется значи-
тельная часть системы социальных связей. Исследование меха-
низма семейных отношений позволяет выявить тенденции раз-
вития общества, степень устойчивости традиционных институтов
и их явный или скрытый конфликт с естественно входящими
или насильственно вводимыми новыми отношениями.
Не случайно эта проблема привлекает внимание социологов,
историков и политологов. Африка дает новые и разнообразные,
а главное — живые этнографические сведения по истории раз-
вития семьи и собственности. В прошлом эти данные обычно
не учитывались. Во многих работах зарубежных ученых вообще
ставилось под сомнение существование семьи и брака в Африке.
Лишь недавно оформился новый подход западноевропейских
ученых к изучению традиционных для континента семейно-
брачных институтов.
Выразителем нового отношения стал «Журнал африканской
истории». В предисловии к специальному выпуску журнала
Ш. Маркс и Р. Ратборн отмечают, что переворот, который про-
изошел в методологии истории, коренным образом отразился на
изучении истории семьи. Правда, авторы соотносят переворот
в общественных науках только с концом 20-х годов — временем
создания М. Блоком и Л. Февром журнала «Annales d’histoire
economique et sociale»32. В действительности революционный
переворот в науке об обществе произошел много раньше —
благодаря работам К. Маркса и Ф. Энгельса, а затем В. И. Ле-
нина. Именно К. Маркс й Ф. Энгельс вскрыли закономерности
общественных изменений, универсальные законы развития
семьи, связь ее форм с развитием собственности и в{ конечном
итоге с типом общества. Впоследствии эти идеи были развиты
и конкретизированы советскими исследователями33.
Сохранившиеся формы семейного обычного права синкре-
тичны, они существуют нераздельно с другими институтами и
отражают взаимодействие экономики, политики, культуры' и
идеологии. Поэтому междисциплинарный комплексный подход,
как справедливо отмечает О. А. Жидков, не дополнительное, а
основное условие изучения традиционных общественных инсти-
тутов современной Африки34. Юрист и историк должны видеть
временную перспективу: взаимные влияния правовых систем
народов развитых зон и зон периферийных; сохранение стади-
ально разнохарактерных норм — итог особенностей историческо-
го развития; закрепление в юридических нормах коллективных,
групповых, сословных и других интересов. Юрист обычно опи-
рается на материалы африканской судебной практики, но при
этом он зависит от сведений, собранных этнографами и истори-
ками. На изменения в обществе реагирует социолог. Но при
фиксации норм последнее слово остается за юристом. Несмотря
на различия в обычно-правовых системах, существующее между
некоторыми из них сходство дает возможность создать своего
рода правовую карту и выявить границы между едиными комп-
лексами традиционных правовых систем. Подобную попытку
предпринял в XIX в. австрийский юрист А. Пост. Но Пост имел
в' своем распоряжении немногочисленные и часто недостоверные
данные.
В наше время решение такой задачи кажется вполне реаль-
ным прежде всего благодаря исследованиям конца 50-х — нача-
ла 60-х годов нашего века. Они связаны с именами английско-
го ученого А. Эллота, а также нигерийского юриста Т. А. Элиа-
са, бельгийского правоведа Я. Вандерлиндена, французского
юриста П. Ф. Гонидека, современных английских правоведов
С. Робертса, Ю. Котрана и африканских юристов, прежде все-
го Н. А. Олленну, Ч. Оби, Кеба М’Бай, Б. О. Нвабуэзе и др.
В отечественной науке основы изучения традиционного пра-
ва и семьи в Африке заложили труды выдающихся советских
африканистов Д. А. Ольдерогге и И. И. Потехина. Они внесли
заметный вклад и в новый подход к исследованию автохтонных
институтов Африки. Для понимания правовых процессов в
современных условиях важны работы как юристов (Г. Б. Стару-
шенко, Л. М. Энтина, О. А. Жидкова, О. В. Мартышина,
В. А. Туманова, Н. А. Крашенинниковой, Ю. А. Юдина,
В. Е. Чиркина, Г. И. Муромцева и др.), так и историков и эт-
нографов (Ан. А. Громыко, В. Б. Иорданского, Р. И. Исмаги-
ловой, Л. Е. Куббеля, А. Б. Летнева, А. И. Першица,
И. В. Следзевского, А. С. Орловой и др.). Однако, несмотря на
достигнутые успехи, комплексное изучение обычного права
Африки лишь начинается, и создание капитальных сравнитель-
но-правовых трудов — дело будущего.
В книге только намечается круг основных правовых, поли-
тических и историко-культурных процессов в Африке, связан-
ных с властью традиций. В ней использованы современные сво-
10
ды норм и кодексы обычного права, а при их отсутствии —
квазиофициальные источники, преимущественно работы афри-
канских юристов, основанные на полевом материале. Изучены
также конституции и законодательные акты, современные и ко-
лониального периода. По возможности проводятся параллели
с правовыми памятниками других стран — в случаях типологи-
ческого сходства с африканскими нормами. Так косвенно выяв-
ляется эпоха сложения африканских правовых норм. В прило-
жении даны документы — своды норм обычного права о браке,
разводе и наследовании ряда этнических групп Кении. Книга
представляет собой логическое продолжение исследований, на-
чатых в 1960 г. В предшествующей работе «Обычай и обычное
право в современной Африке» (М., 1978) приводились четыре
типа сводов норм обычного права — соответственно четырем
общественным формациям. Новые кодексы в приложении к этой
, книге дают представление о разных культурно-хозяйственных
типах — земледельцев и скотоводов — и разных видах собствен-
ности. Своды показывают изменение имущественных норм в
связи с развитием хозяйственной жизни, связь форм собствен-
ности с системами родства и корреляцию принципов имущест-
венного права и наследования с формами семьи в рамках одно-
го государства. Некоторые документы фиксируют ранние брач-
ные формы, не отмеченные у других народов мира. Приводят-
ся прецеденты — решения африканских судов.
Вопросы, связанные с мусульманским правом и другими ре-
лигиозными системами, не рассматриваются: они заслуживают
специального изучения35.
Любой авторской работе присущ определенный субъекти-
визм, но, обосновывая тот или иной вывод, приходится исходить
из совокупности имеющихся фактов, без модернизации или
архаизации явлений, которые -изучает исследователь современ-
ной Африки. Однако понимание причин действия традиционных
норм не должно давать повод идеализировать «демократизм»
обычного права, ибо часто за ним скрываются жесткий диктат
застойных форм и политика их искусственной консервации.
В то же время необходимо учитывать, что автохтонные тради-
ции нередко облегчают обществу и личности процесс адап-
тации 36.
Один из вопросов, который неизбежно встает и перед авто-
ром книги, и перед читателем: насколько документально на-
дежны и исторически реальны свидетельства обычного права?
Пережиток этой давно ушедшей архаики или действующая
правовая традиция? Несмотря на древние корни ряда дейст-
вующих в современной Африке правовых норм, следует рас-
сматривать обычное право как культурно-правовую традицию
независимо от того, к какой эпохе относится генезис того или
иного обычая или правовой нормы. Приведенные в книге дан-
ные сйидетельствуют в пользу такой интерпретации.
В процессе становления новой государственности и права-
IE
в современной Африке постоянно происходит синтез прогрес-
сивных и отживающих тенденций развития и их столкновение.
Новая экономическая, политическая и научно-техническая внут-
ренняя и международная ситуация сказывается на жизни госу-
дарств, и прежде всего на регуляторе их жизни — правовых си-
стемах. Дальнейшие судьбы обычно-правовых норм и центров
их сохранения («инкапсуляций») — традиционных политиче-
ских образований внутри современных суверенных государств —
сложны и, несмотря на многие общие черты, различны в каж-
дом из африканских государств.
В «Письмах из Сахары» Альберто Моравиа говорит: «Вы
отправляетесь в путешествие, желая получше узнать мир, а че-
рез него и самого себя, иначе говоря, чтобы .лично убедиться,
что при всем своем многообразии мир един и неделим»37. Хоте-
лось бы, чтобы читатель убедился в еще одной стороне много-
образия мира и вместе с тем в его единстве.
* * *
В этой книге отражен труд многих ученых. При работе над
рукописью использованы рекомендации сотрудников Сектора
истории колониализма Института всеобщей истории АН СССР
и Сектора проблем истории первобытного общества Института
этнографии АН СССР; учтены советы рецензентов прежних
работ-—советских коллег и зарубежных — профессора Г. Бреме
(ГДР) и доктора П. Дудкевича (ПНР).
Африканскую терминологию выверяли кандидат историче-
ских наук К. Мосоник арап Корир (Кения) и К. Каманга (Ма-
лави). Они оказали неоценимую товарищескую помощь.
Пользуюсь возможностью выразить глубокую признатель-
ность Сектору документации и научной информации Института
Африки АН СССР; профессору И. Мантель-Нечко (ПНР), про-
фессору Гебре-Селласие С. Хигос (Эфиопия) и профессору
Дж. Л. Брокингтону (Великобритания) за предоставление цен-
ных материалов и уникальных источников. Пониманию совре-
менной африканской действительности много способствовали
встречи на Международном конгрессе женщин (1987 г.),преж-
де всего беседа с министром по делам молодежи и женщин
Анной М. Хлалеле (Лесото). Новый импульс работе дали и
дискуссии на международной конференции «Перспективы раз-
вития Африки» (Варшава, 1987 г.). Положенные в основу кни-
ги взгляды проверялись во время поездок в страны Африки и
опросов представителей разных слоев населения.
август 1985 г.
ВОПРОСЫ СЕМЕЙНОГО ПРАВА АФРИКИ
В СОВРЕМЕННЫХ ИСТОЧНИКАХ
И В НАУЧНОЙ ЛИТЕРАТУРЕ
На протяжении длительного времени в Африке развивались
сложные общественные структуры. Некоторые из них возникли
в древности и дожили до наших дней. Жизнь народов Тропи-
ческой и Южной Африки регулировали обычное право и обы-
чаи. Правовые нормы в разных этнических группах изменялись
под действием меняющихся исторических, этносоциальных, эко-
логических и других условий. Изменения в нормы вносились
под влиянием судов правителей и старейшин, решения которых
служили в известной степени опорой для дальнейшего развития
права. Но сдвиги в развитии обществ происходили медленно *.
Процесс формирования обычного права как раз и отражает
застойность и неизменность условий общественного производст-
ва2. Проследить смену норм в конкретных этнических группах,
подобно тому как это происходило в тысячелетней истории рим-
ского права3 или хорошо документированных на протяжении
нескольких тысячелетий цивилизациях древнего Египта, Шуме-
ра, Ассирии, Китая и др., трудно: принципы права носили уст-
ный характер, ибо письменность в Черной Африке не сложи-
лась. Лишь сопоставление современных записей правовых си-
стем разных этнических групп позволяет выявить общую дина-
мику развития обычного права от архаических систем к раз-
витым.
Устная юридическая традиция — «закон предков» — и до на-
стоящего времени остается основным источником по обычному
праву. Эта традиция носит, однако, ограниченный характер,
поскольку со времени установления колониального господства
за обычным правом сохранилась сфера действия лишь в обла-.
сти, отнесенной буржуазным правом к сфере «частного» права
(семейного, имущественного, наследственного и права опеки)4.
СОВРЕМЕННЫЕ
ОБЫЧНО-ПРАВОВЫЕ ДОКУМЕНТЫ
В 1960 г., в год Африки, Международная ассоциация афри-
канского права в Школе восточных и африканских исследова-
ний Лондонского университета подготовила «Проект восстанов-
ления африканского права». Под африканским правом понима-
ется обычное право. Проект проводится в жизнь в бывших
английских владениях, зоне действия общего права — Танзании,.
Кении, Малави, Замбии, Ботсване, Свазиленде. В странах, не
присоединившихся к проекту, проводится сходная работа (Га-
на, Сьерра-Леоне, Нигерия, некоторые этнические группы Ка-
меруна и др.). В подготовке правовых документов участвуют
сотрудники английской Школы восточных и африканских ис-
следований, специалисты по юридическим системам Африки, и
представители африканских правительственных и научных уч-
реждений, общественность, национальные правоведы и полити-
ческие деятели, знатоки обычного права — старейшины.
На основе проекта создаются своды обычно-правовых норм
и кодексы, осуществляется систематическое изучение современ-
ного обычного права.
В своды включаются действующие положения, пересмотрен-
ные правовыми комиссиями. Некоторые из них испытали влия-
ние колониального законодательства если не прямо, то опосре-
дованно. Своды и кодификации содержат нормы гражданского
права, прежде всего право лиц, регулируют статус большой' и
малой семьи, брак и развод, частично собственности (в том.
числе на землю), наследование, завещание, прижизненный
раздел имущества, опекунство.
Документы публикуются в единой правовой серии — «Уста-
новление африканского права» («The Restatement of African.
Law Project»5). Созданные кодексы и своды более конкретны
и точны, чем описания- правовых норм в этнографических тру-
дах. Издания снабжены солидным библиографическим аппара-
том и глоссарием. Однако сам подход к правовым институтам,
так же как и терминология этих сводов, обнаруживает влияние
на их составителей европейского, прежде всего англосаксон-
ского, права.
Даже к специфически африканским правовым институтам
применяются здесь понятия, обозначающие лишь внешние сход-
ные явления (узуфрукт, феод, аренда, опека, адюльтер и т. д.).
Св/оды создаются либо в масштабе государства, либо на
основе последовательного изучения правовых систем отдельных
этнических групп, соответственно политическому курсу прави-
тельства и этнической ситуации в стране.
Фиксация систем обычного права диктуется нуждами пра-
восудия: суды (прежде всего первой инстанции) получают
письменные руководства. В результате отпадает необходимость
в произвольном толковании и установлении норм при каждой
тяжбе. В колониальный период это было частым явлением.
Судебные реформы в странах Африки осуществили интеграцию
‘судебной системы. Созданные правовые своды и кодексы позво-
ляют местным судам применять единые принципы при решении
-судебных дел.
Первый кодекс — «Декларация обычного права Танганьи-
ки»— был создан в 1963 г.6.
Значение его в начале 60-х годов было велико: он приме-
нялся ко всем группам населения банту страны,'1 за исключени-
•ем матрилинейных этнических групп. Создание единого право-
вого источника подтвердило возможность унификации норм
разных этнических групп. Документ носил прогрессивный ха-
рактер: в нем не были закреплены полномочия вождей и не
нашли отражения некоторые архаические нормы.
Значение кодекса велико было и для изучения правовой
ситуации в стране, и для формирования единого законодатель-
ства. Кодекс позволил провести своего рода' «инвентаризацию»
обычно-правовых норм.
В Кении правительство избрало путь создания правовых сво-
дов отдельных этнических групп. Возможно, это связано с ост-
ротой межэтнических отношений.
В 1968—1969 гг. в серии «Установление африканского пра-
ва» издан двухтомник «Кения. Право о браке и разводе»
(т. 1) и «Кения. Право наследования» (т. 2)7. Подготавлива-
лись своды юридическими комиссиями этнических групп, состоя-
 щими из председателей и членов местных судов, т. е. «старей-
шин, вождей и других специалистов по обычному праву»8, под
руководством профессора права Школы восточных и африкан-
ских исследований Ю. Котрана.
Части 2—10 источника содержат правовые своды этниче-
ских групп, говорящих на языках банту (подгруппа бэнуэ-кон-
со); праву народов шари-нильской группы (восточносуданская
подгруппа)—каленжин, масаи и луо— посвящены части 11—
16 сводов. Обычное право кушитских народов Северной Кении
•(таких, как сомали, боран, туркана, оромо и др.), большей
частью исламизированных, в издание не включено. Тяжбы у
них, как правило, решаются не в судах обычного права, а в
мусульманских судах. В предыдущей книге автор рассматривал
нормы, обычного права наследования бантуязычных земле-
дельческих народов (кикуйю, камба, меру, лухья и др.), где при-
водились соответствующие правовые своды. В настоящее изда-
ние включены своды норм, касающиеся личной правоспособно-
сти, брака и развода кикуйю и лухья, а также нилотских наро-
дов— кочевников-скотоводов масаев и луо, перешедших от
скотоводства к земледелию9. Наряду с указанными источниками
приводятся своды, посвященные праву наследования и распоря-
жения имуществом матрилинейной бантуязычной этнической
группы диго (часть более крупной этносоциальной общности
миджикенда) и масаев ’°. Сравнительное изучение сводов об-
IS
наруживает различия в правовых принципах разных этнических,
групп, прежде всего между бантуязычными народами и нилота-
ми. У родственных между собой народов правовые системы
почти тождественны. Например, своды кикуйю и меру за дву-
мя-тремя незначительными расхождениями текстуально совпа-
дают. Таким образом, создание сводов на основе единой струк-
туры позволяет прежде всего установить единство и различия
в традиционных положениях.
В 1971 г. в Танзании был принят новый кодекс брачного
права, а в 1972 г. в Кении — закон о праве наследования".
Выяснение обычно-правовой ситуации, видимо, облегчило пра-
вотворческим органам решение вопроса о создании нового за-
ко нодательств а.
Кенийские своды обнаруживают различая в быте земле-
дельческих народов и скотоводов. Наследственное право фик-
сирует сдвиги в современном образе жизни: переход части,
подвижных скотоводов к оседлости и установление у них част-
ной собственности на землю. Показательно, что в область зем-
левладения и землепользования переносятся нормы, регулирую-
щие отношения по поводу скота. Возраст ряда норм большинст-
ва африканских кодексов уходит в глубь веков. Представление
об эпохе их сложения может дать сопоставление с правовыми
памятниками других народов .мира, где содержатся подобные-
положения, зафиксированные в древности на Востоке и в пери-
од раннего средневековья у европейских народов.
Вслед за Кенией были опубликованы своды обычного пра-
ва десяти этнических групп Малави *2. Одновременно в Камеру-
не был принят кодекс обычного брачного права народности
бали.
Кодекс составлялся комиссией во главе с правителем —
фоном бали, старейшинами 60 деревень, членами судов обыч-
ного права и советниками фона. Это юридический источник:
земледельческого общества раннекняжеского типа. В нем за-
креплен механизм создания сельских коллективов на основе
полигамии и использования труда жен и их многочисленных
родственников на сельскохозяйственных работах13.
С 1968 по 1970 г. С. Робертс, советник по праву при прави-
тельстве Ботсваны, сотрудник Школы восточных и африканских
исследований, вместе с местными юридическими комиссиями
проводил установление действующих норм. В комиссии входи-
ли старейшины, низшее звено административного и судебного
аппарата, и совершеннолетние мужчины каждой возрастной
группы. По специальной программе опрашивались женщины.
Было опрошено значительное число информантов и про-
смотрены судебные архивы высших судов обычного права с
1955 по 1968 г.14. При выработке положений принималось во
внимание законодательство, действующее в Ботсване в течение
двухсот лет. Например прокламация 1809 г., устанавливающая
границы этнической группы малате закон о совете 9 мая
16
“1891 г., законы о браке начиная с 1917 г. (например, закон о-
вправе на территории этнических групп — Chieftainship Law
!’№ 29, 1965), закон о браке № 69 1970 г. и о племенных землях
’ (1968 и 1970 гг.)—всего 28 законов, которые так или иначе-
• повлияли на характер норм обычного права или его примене-
ние. В сводах использовано 94 судебных решения. Сначала бы-
ли опубликованы своды норм обычного права этнических групп
кгатла и малете 15. Позже был издан обширный том, представ-
ляющий своды права девяти основных этнических групп
страны 16.
В Ботсване, как и в Лесото и Свазиленде, население относи-
"тельно однородно и это облегчает преодоление плюрализма в
 праве. Хотя- тсвана 17 едины по происхождению и принадлежат
к одной языковой группе, колониальная политика разделения
племен привела к формальному обособлению этнических групп
' и их юрисдикции. Сравнение кодексов показывает, что различия
в них незначительны. Скотоводческий быт накладывает печать
 на образ жизни народа и нормы права.
В отличие от других кодексов обычного права (Малави,.
Кении, Танзании, Камеруна и т. д.) издание, подготовленное
Робертсом, содержит исторический очерк. Но этнографические
обзоры, полезные для читателя, незнакомого со страной, затруд-
няют работу юриста и усложняют сопоставительное изучение
правовых норм.
С точки зрения детализации положений и широты вопросов,
подлежащих регуляции, свод тсвана много беднее кодекса
обычного права Танганьики 1963 г. Неразработанность многих
норм, отсутствие точной их фиксации дают местным вождям
большой простор при вынесении судебных решений, как это
практиковалось в прошлые времена. С. Робертс отмечает, что
при построении сводов он заимствовал метод, примененный
Ю. Котраном в Кении. Но по сравнению с источниками Кении
'и Малави своды Ботсваны носят более поверхностный и менее
точный характер.
Плюрализм права в Ботсване, как и в других странах Аф-
рики, проявляется в сосуществовании общего права, обычного
права разных групп тсвана и немногочисленных шона, лоза, ко-
са, ндебеле и других, а также обычаев 60 тыс. лиц койсанской
^группы (кой-коин, сарва-кгологади)18. Европейские действую-
щие нормы также архаичны. До настоящего времени действует
 ордонанс Капской колонии 1829 г. (№ 62).
Лишь закон об обычном праве (применение и установление)
1969 г. установил, что правоспособность лиц регулируется
обычным правом [Статья 9 (I)]19.
По закону гражданские дела решаются на основе обычного
лрав)а, но стороны могут обратиться к общему праву (Статья 4).
Обычное право, так же как и религиозное, в значительной
мере продукт общинного творчества20. Но не столько правосоз-
'нание масс отстает пока от задач независимого... государства,
'2 Зак. 624	А |	цт
. 'г.а.’г.оч'А.
СКОЛЬКО влияние вождей, закрепленное конституцией, служит
гарантией континуитета пережиточных норм.
В целом за период независимого развития государств Афри-
ки опубликовано большое число государственно-правовых ак-
тов, деклараций, документов ООН, результатов социологических
обследований и полевых экспедиций. С начала крушения коло-
ниальной системы в Африке подготовлены и изданы следующие
своды и кодексы обычного права:
1.	1958 г.— Обычаи, руководство, правосудие по праву
1969 гг. занде.
2.	1963 г.— Кодекс брачного права Танганьики.
3.	1965 г.—Брачное право свази. Право наследования и
распоряжения хозяйством свази (Установле-
ние африканского права). 
\	4. 1968 г.—Кения. Т. 1. Право о браке и разводе.
1969 г.—Кения. Т. 2. Право наследования (Установле-.
ние африканского права).
5.	1969 г.—Брачное право бали Западного Камеруна.
6.	1970 г.—Малави. Право о браке и разводе (Установ-
ление африканского права)21.
7.	1972 г.— Ботсвана. Семейное право тсвана (Установ-
ление африканского права).
8.	1973 г.—Гана I. Право собственности эве (Установле-
ние африканского права)22.
Эти документы благодаря большей юридической четкости,
чем труды этнографов, представляют собой наиболее ценный
материал для сравнительного изучения. При отсутствии кодифи-
каций пробел приходится восполнять работами правоведов и
этнографов, основанных на полевых материалах.
Еще на семинаре «Идеи и процедура в африканском обыч-
ном праве» 1966 г. в Аддис-Абебе было заложено начало объ-
-единению юристов и этнографов — специалистов по разным ча-
стям Африки — франкоязычной и зоне действия общего права23.
Новым итогом сотрудничества ученых разных стран и на-
учных дисциплин стало крупное исследование, посвященное
современным проблемам семьи в Африке24. Показателем
происшедших в Африке изменений стали исследования аф-
риканских ученых, которые используются ЮНЕСКО. На
семинаре «Изменение семьи в африканском контексте» (Масе-
ру, Лесото, 1983 г.) были показаны роль традиционной семьи
в современных условиях, признание новым африканским зако-
нодательством фактического положения в семье, влияние на
нее урбанизации и вестернизованного образования. Ставится
вопрос о происшедших изменениях и о широте и устойчивости
традиционной семьи, особенно в сельской местности. Отражение
состояния африканской семьи в законодательстве было рас-
смотрено в докладе директора бюро по изучению образования
;18
^Университета Замбии Л. П. Тембо «Изменение семьи в контек-
сте Африки: пример Замбии»25. Доклад Т. С. Теледжане из
Национального университета Лесото был специально посвящен
положению африканской девушки и африканской женщины в
семье в изменяющемся мире с характеристикой прежде всего
традиционного статуса26. Р.М. Н. Нионьинтоно (Найроби) прос-
леживает взаимозависимость между неразвитостью экономики и
экономической депрессией, деградацией культуры, обнищанием
масс и разрушением традиционной семьи27.
Роль семьи и связанного с ней законодательства рассматри-
валась на коллоквиуме ЮНЕСКО 1985 г. в Буджумбура (Бу-
рунди). Семинар по проблемам развития детей и семьи состоял-
ся в 1985 г. в Дакаре (Сенегал)28.
По степени важности источники по обычному праву можно
расположить примерно следующим образом.
1.	Кодексы и своды норм — декларации обычного права
независимых государств Африки.
2.	Судебные решения (прецеденты).
3.	Положения конституций или законодательных актов не-
зависимых стран Африки о применении или интеграции обыч-
ного права.
4.	Колониальные кодексы, своды норм обычного права, по-
становления местных органов власти и распоряжения вождей,,
основанные на местных обычаях.
5.	Колониальные законы и постановления о применении
обычного права, интеграции обычно-правовых положений или
отмене местных норм.
6.	Документы о современном положении африканской семьи,
подготовленные по заданию ЮНЕСКО.
7.	Работы юристов. Работы этнографов, социологов и мис-
сионеров, основанные на полевом материале. Отчеты судебных
'комиссаров и колониальных чиновников.
8.	Записи из архивов религиозных миссий.
9.	Записки путешественников (арабских и европейских),
фольклорная традиция и художественная литература.
Разумеется, предлагаемое разграничение условно. В некото-
рых случаях материалы, отнесенные к разным пунктам, могут
совпадать.
АФРИКАНСКАЯ ИСТОРИОГРАФИЯ
Еще сто лет назад Африка оставалась слабоизученным,
«темным» материком. В Европе и Америке ученые не представ-
ляли диапазона древних традиций африканской культуры29.
Одна из наиболее разработанных традиционных правовых
школ сложилась у народа акан в английской колонии Золотой
Берег.
Правоведы Золотого Берега, прежде всего Дж. М. Сарба,
2*
гэ-
первыми проследили генезис государственности и культуры
акан и выработали самостоятельный и по своему времени (вто-
рая половина XIX в.) прогрессивный подход к оценке социаль-
ных, политических и правовых установлений30.
В 1887 г. в Лондоне было опубликовано крупное исследова-
ние Дж. М. Сарбы «Обычное право фанти. Краткое введение
в принципы местного права и обычая фанти и акан Золотого
Берега с сообщением о некоторых делах, разрешенных суда-
ми»31, Это был выдающийся труд.
Дж. С арба проводил опросы знатоков обычного права,
включая местных правителей («королей»)—Амону, правителя
небольшого старинного государства Анамабо, и Оту, правителя
Абуры. Труд Сарбы возник не в вакууме: он использовал мест-
ную правовую школу. В итоге Сарба пришел к выводу, что
«обычное право может быть точно определено и установлено.
Обычное право и другие обычаи, записанные Босменом в том
виде, как они существовали два века назад (к 1705 г.— И. С.),
не изменялись во всем своем объеме вплоть до сегодняшнего
дня»32.
Незадолго до появления книги Сарбы колониальная админи-
страция распространила среди практикующих юристов-афри-
канцев вопросник о местных правовых нормах. Опросы каса-
лись прежде всего способов и правил перехода собственности.
Дж. Сарба использовал эти материалы.
В его книге рассматриваются права лиц; вопросы семьи,
•брака, развода; режим собственности; землевладение; отчужде-
ние имущества; наследование, опекд. Он приводит специфиче-
ские правонарушения, такие, как опорочение (распространение
клеветнических сведений), описывает местные виды принужде-
ния к уплате долга. Эта книга ввела в сравнительное правоведе-
ние обстоятельный африканский материал. В книге Сарбы при-
водятся многочисленные судебные дела, разрешенные местными
правителями (ашантехене, оманхене), в которых формулирова-
лись принципы права. До работ Дж. Сарбы серьезных иссле-
дований по социальной истории колониальных народов, тем
более истории правовых систем, не существовало. Работа дру-
гого уроженца Золотого Берега, пастора Базельской миссии в
Христиансбурге (Аккра), га по матери, Карла Христиана
Рейндорфа, была опубликована лишь через восемь лет после
первой книги Сарбы33.
Следующая книга Сарбы — «Государственное устройство
фанти. Краткий очерк устройства и управления фанти, ашанти
и других племен акан Западной Африки с кратким описанием
•открытия Золотого Берега португальскими мореплавателями;
краткий рассказ о ранних английских путешествиях, исследо-
вание начал британской юрисдикции в Золотом Береге
и т. д.»34. Наряду с описанием общественной организации на-
рода акан в этой книге показана роль кабальных договоров с
местными правителями в утверждении европейцев в Африке.
20
Помещенные в книге тексты этих договоров — свидетельство
трагических судеб африканских народов. Эта работа серьезно
помогла современным ученым, например Т. О. Элиасу, в иссле-
довании ранних этапов колониального периода. Дж. Сарба
первым показал правовое положение разных слоев населения
и дал разъяснение местных государственно-правовых понятий.
Его работы свидетельствуют о разрушении государственно-пра-
вовой системы акан под натиском иностранного вторжения. Он
первый, кто предвидел неизбежный конфликт общего и обыч-
ного права.
Другой крупный правовед Золотого Берега — Джозеф Буаки
Данква продолжил труд своего знаменитого предшественника.
В 1920 г. он начал работу над рукописью «Золотой Берег: пра-
во и обычаи акан и устройство Аким Абуаквы». Книга была
опубликована в Лондоне в 1928 г.35.
Аким Абуаква (Восточный Аким) — старинное политическое
образование акан, включенное в колонию Золотой Берег. Данк-
ва был хорошо знаком с местным государственным и общест-
венным устройством. Он родился в 1895 г. в Бипонге, в Кваку,
в период расцвета деятельности Дж. Сарбы. Данква начал
карьеру секретарем канцелярии суда оманхене Аким Абуаквы.
Большую часть приведенных им прецедентов он почерпнул из
государственного архива оманхене в Кибби. Дж. Данква опи-
сал высшие органы власти, исполнительную власть, объем пол-
номочий оманхене, судебную систему. Особое внимание он об-
ратил на традиционное участие женщин в управлении: в каж-
дом из 12 оманов страны была обязательной должность сопра-
вительницы оманхене — о,хемы. Охеме принадлежали прерога-
тивы толкования обычаев и защиты осужденных. Юридические
-функции охемы совпадают с правами соправительниц у свази,
лози, ганда и других народов континента.
Дж. Данква использовал ценные сведения очеаме— посред-
ника в общении между правителем и подданными. В англо-
язычной литературе это должностное лицо называют лингви-
стом, толмачом. В действительности очеаме скорее законоговЬ-
ритель. Он оформлял в традиционную форму решения или рас-
поряжения священного правителя, а чаще формулировал их
сам. Решения не должны были противоречить действующим
нормам. Очеаме был знатоком как общих принципов права, так
и судебной практики. Он руководил судебным разбирательст-
вом. В его задачи входило не только оглашение решений асан-
техене или оманхене, но и придание им характера, соответст-
вующего прежней практике. Подобно ирландским брегонам,
очеаме передавали должности в своей семье по наследству.
Дж. Данква рассмотрел статус большой семьи, права лиц,
вопросы брака и развода, виды исков в связи с неверностью или
соблазнением женщины, наследование, типы собственности.
Хотя его интересовал примерно тот же круг проблем, что и Сар-
бу, непреходящее значение его книги — в видении африканских
21
государственных и правовых институтов, важных с точки зре-
ния представителя родовой аристократии, должностного лица>
периферийного государственного аппарата.
Хотя Данква первую свою работу посвятил Аким Абуакве,,
он не следовал «племенному патриотизму», воспринимая акан
как единый народ. Исследованию высокой культуры этого на-
рода Данква посвятил последующие труды. Некоторые из них
стали библиографической редкостью36. В предисловии указано,,
что автором рассматриваются социальные традиции и морально-
правовые нормы народа акан. В действительности поставленные
в работе проблемы значительно шире. Данква прослеживает
миграционные волны из северных районов родственных этниче-
ских групп акан. Он подчеркивает развитое у'народов чувство’
социального долга, прежде всего у ашанти, преданность госу-
дарству, трону, главе семьи37. Согласно описанию, священные
правители акан (асантехене, оманхене), их статус и штаты
придворных имеют много общего со священными царями сосед-
них народов. Данква выделяет в привилегированном слое
мпаньимфо (mpanyimfo)—старейшин и адейе (adehye) — бла-
городных аристократов. Видимо, Данква имел в виду сращение
слоя лиц, избранных главами родов, семей (старейшин), и
потомков правителей, близких к царствующим семьям. Соци-
альное положение лиц этой категории еще требует изучения.
Большой интерес вызывает сообщение Данквы о том, что пра-
вовые и моральные нормы обычно «формулировались» в виде
пословиц. Можно напомнить, что в Европе в средние "века по-
ложения, требующие запоминания, также облекались в стихо-
творную форму. Данква в качестве иллюстрации приводит не-
которые пословицы, например: «Если нужно выбрать между
смертью и бесчестьем, выбери смерть»38. Одна из брошюр
Данквы была сопровождена рисунками, которым соответство-
вали определенные, известные всем изречения. Такие рисунки
(символы) наносились трафаретом на адинкра — хлопчатобу-
мажную ткань, белую (повседневную) или крашеную (цвет-
ную), т. е. траурную, изготовленную ручным способом39.
В последней книге Дж. Данквы «Доктрина бога у акан»,
рассматривались морально-этические принципы и религиозные
представления, тесно связанные с семьей и правом. Специаль-
ную главу Данква посвятил разбору исследований Р. С. Ретт-
рея об учреждениях и праве ашанти и взглядов Д. Вестерма-
на— ученых, которых он считал лучшими знатоками культуры
народа акан40.
Хотя Данква получил в Англии звание адвоката и доктор-
скую степень, его книги в значительной степени отражают по-
зиции старейшины, для которого старые устои остаются един-
ственно правильными и отвечающими образу жизни народа.
Таким Данква и остался до конца жизни.
Во внутренних районах- Золотого Берега, описанных Данк-
вой, старые традиции были, разумеется, более прочны, чем на
побережье, которое исследовал Дж. Сарба. Тем не менее Сар-
ба справедливо отмечал, что обычаи фанта применимы ко всем
.акан и что у всех акан существовала единая основа персо-
нальных правовых систем (т. е. систем этнических групп, из
которых лица происходят). При передвижении лица остаются
субъектами обычаев своей страны, провинции или района, кото-
рые действуют « их пользе. Большинство политических инсти-
тутов, рассмотренных Сарбой и Данквой, в известной мере
утратили свое значение. Другие же, например организация
семьи, брак, развод, статус личности, имущественные отноше-
ния и наследование, опекунство, сохранили свою значимость.
Поэтому работы этих крупных ученых актуальны и сегодня.
В Восточной Африке, bV Уганде, другой известный ученый и
политический деятель, Аполло Каггва, был в какой-то мере
единомышленником Дж. М. Сарбы. Крупный историк и знаток
правовых систем Уганды, он происходил из этнической группы
ганда. Он родился на год позднее Дж. Сарбы (в 1865 г.) и,
таким образом, был почти его ровесником. Аполло Каггва жил
в Уганде в трагическую эпоху борьбы империалистических дер-
жав за колонию и писал историю социальных институтов наро-
да ганда, непосредственно участвуя в политической истории
Уганды. Он происходил из аристократического рода и получил
образование в протестантской миссии. За принадлежность к
христианской партии подвергался аресту и другим репрессиям.
В период так называемых религиозных войн, инспириров)анных
. Англией, Каггва принял в этих войнах деятельное участие.
В 1889 г., после победы над мусульманами, Каггва, занимавший
придворную должность по праву наследника крупного вождя,
был выдвинут на пост премьер-министра кабаки Буганды. Он
оставался в этой должности вплоть до 1926 г.41. В 1894 г.
А. Каггва написал на языке ганда небольшую брошюру под
названием «Entalo za Buganda» ('«Войны Буганды»). В ней
он описал военные столкновения, участником которых был
сам42.
В 1901 г. была издана книга А. Каггв|ы о правителях Буган-
ды «Basekabaka be Buganda». По мнению известного историка
Уганды М. С. М. Кивануки, она представляет собой основной
источник по династической истории Буганды43. Каггва рас-
сматривал правление каждого из царей Буганды, начиная с ле-
гендарного Кинту — предполагаемого основателя династии. Он
стремился проследить древние корни местной государственно-
сти. Поскольку Каггв^ приводил генеалогию правителей, судь-
бу их детей и судьбу их родов, его книга стала источником по
социальной истории Буганды, прежде всего по истории правя-
щего сословия. В домохозяйстве вождя, преемником которого
он впоследствии стал, А. Каггва с детства воспитывался в усто-
ях старого быта и в силу своего статуса стал хранителем и
подлинным знатоком традиций. Его «Книга традиций и обычаев
народа ганда» («Ekitabo Куе Empisa Za Baganda»), вышед-
23
шая в 1905 г.,— исследование по обычному праву, историческим
и юридическим традициям народа в целом.
А. Каггва понимал неизбежность быстрого разрушения уст-
ной традиции народа под влиянием колониализма и грядущих
общественных перемен. Он спешил зафиксировать еще живые
устои. В 1908 г. вышла его «Книга родов народа ганда» («Eki-
taba ky’Ebika bya Abaganda»)44.
Три книги Аполло Каггвы, связанные единством замысла,,
стали первой попыткой создания национальной истории и исто-
рии государства и права Буганды. А. Каггва широко пользо-
вался сведениями информантов. В числе опрошенных им были
видные вожди, родившиеся в середине XIX в., дочери кабаки и
другие родственницы из правящей семьи45. Они хорошо знали
государственно-правовые устои, поскольку любая из них могла
стать соправительницей царя.
Сведения Каггвы послужили источником для работ миссио-
нера и этнографа Дж. Роско. Но данные Каггвы были более
детализированны и точны. Впоследствии только одна из книг
Каггвы — об обычном праве баганда — была переведена на-
английский язык45.
' Лишь в начале нашего века появились книги других афри-
канских ученых, посвященные обычному праву. Авторами та-
ких трудов стали А Кигхир-га Саи (Акига) и А. Аджисафе —
уроженцы Нигерии, где существовали прочные культурные тра-
диции передачи историко-правовых знаний.
В 1911 г. в Нигерии, в тропическом лесу на берегу р. Бенуэ,,
среди народности тив, обосновалась христианская миссия47.
Вождь Саи из рода Ширите, знаток местных генеалогий и, по
мнению тив, причастный к магии, отдал в обучение к миссио-
нерам своего сына А. Кигхир-га. Там его назвали Акига. Это
было время, когда многие верили, что англичане продержатся
в Африке недолго, и контактов с ними избегали. Старейшина
Саи проявил большое мужество и проницатеньность, направив
сына изучать язык завоевателей. Двадцать лет А Кигхир-га
записывал обычаи своего народа. В его книге нашли отраже-
ние уникальные установления позднепервобытного общества,,
возникшие еще в глубокой древности. Некоторые сведения он
почерпнул у своего отца Саи, многое знал с детства. Он опра-
шивал старейшин — знатоков обычаев. Книга его была опубли-
кована в 1939 г., но под фамилией переводчика. Она надолго
осталась единственным источником сведений о сложной соци-
альной организации тив — системах родства, межродовых свя-
зях, формах брака и т. д.48. Предисловие к ней написал Д. Ве-
стерман. Показательно, что в комментариях к книге переводчик
Р. Ист заявил: «Автор пытался написать историю тив. Он не
достиг в этом успеха, поскольку тив, как и большинство афри-
канских племен, не имеют истории в нашем смысле слова»49.
Переводчик вполне разделял предрассудки своего времени.
Именно книга, написанная Акигой, содержит пенные сведения
24
.для.реконструкции колониального прошлого Нигерии и истории
развития брака и семьи в целом. Когда в середине 50-х годов
в труднодоступные области тив добрались англо-американские
этнографы — шотландцы Пол и Лора Бьюкеннен, они смог-
ли приступить к изучению тив благодаря данным А Кигхир-га
Саи.
Книга другого нигерийца, выходца из народа йоруба,
А. Аджисафе, была опубликована в начале 20-х годов. В ней
рассматривалась организация власти и управления в государ-
ствах йоруба: прерогативы священных царей и подчиненных
им лиц, положение правящих семей, высших и нижестоящих
чиновников. Аджисафе дал описание низовой общественной еди-
ницы— большой патрилинейной семьи — идиле (Idile), полно-
мочий главы семейства — бале (bale) и первой жены — хозяй-
ки— йяле (jyale). Согласно сведениям Аджисафе, в домохо-
зяйствах йоруба еще употреблялись родовые термины обозна-
чения сородичей. Но они носили уже пережиточные формы.
Аджисафе дал описание домашнего рабства, широко распрост-
раненного. Автор подробно рассмотрел виды собственности —
движимой'и недвижимости — и описал конфликт правовых
норм, связанный с двойным характером прав на собственность.
Аджисафе рассматривал семейное право, вопросы брака и раз-
вода, наследование, а также договорное право и обязательства.
Сведения о праве собственности на землю имели особую цен-
ность, поскольку колониальные власти пытались экспроприиро-
вать лучшие земли и ввести в ряде районов право частной соб-
ственности на нее. А. Аджисафе описывал действующее в его
время обычное право: «Некоторые правовые нормы и обычаи
устарели и вышли из употребления, а некоторые модифицирова-
лись под влиянием христианства и британской оккупации и
управления»50.
На другом берегу -материка изучал обычное право кикуйю
Фрэнк Кагноло (Кения). Так же как Акига и А. Каггва, он
учился в христианской миссии, созданной в первые годы XIX в.
Ф. Кагноло признавал, что работа по изучению обычного права
превосходит силы одного человека. Кроме того, она требует
разных знаний. «Хотя изучение обычаев кикуйю сделано тща-
тельно,— писал он,— мы далеки от того, чтобы считать его
полным: это может быть осуществлено, по-видимому, только
туземным старейшиной, который обладал бы нашим образом
мыслей в сочетании с его опытом»51. Проще говоря, необходи-
мо сочетание специальной юридической подготовки и традици-
онных знаний. Кагноло отметил» что книга его написана «с точ-
ки зрения католического а постулата». Действительно, книги
•«туземцев» из колоний подвергались обработке цензурой цер-
ковников. Можно только удивляться, как много могли сделать
эти мужественные ученые.
Вслед за Ф. Кагноло была опубликована книга «Лицом к
, горе Кения» Джомо Кениаты, впоследствии президента незави-
25:
симой Кении52. Хотя разрыв в издании книг составил всего»
пять лет, Кагноло отразил психологию конца XIX — начала
XX в., а за работой Кениаты уже стояла школа британской
социальной антропологии. Д'ж. Кениата доказывал, что у
кикуйю была разработанная юридическая школа, хотя харак-
тер ее был устным. Обычное право знало собственность на
землю отдельных лиц, а не только рода или семьи. Сведе-
ния Кениаты о способе передачи правовых знаний по наслед-
ству основаны на личном опыте и участии в земельных тяжбах
в качестве мурамати — наследника главы семьи. Возможно, что»
идеи и представления, сложившиеся у Кениаты в ранний пе-
риод его жизни, получили впоследствии отражение в ряде по-
литических документов. Например, в программе КАНУ провоз-
глашалось: «Мы хотим создать подлинно африканское общест-
во, в котором должны быть сохранены и развиты местные обы-
чаи, культура и социальные нормы.
Наш народ должен гордиться своим наследием... поэтому
мы всемерно способствуем возрождению и сохранению в наших,
традиционных культурах всего того, что представляет ценность
для XX в.» 53.
X После второй мировой войны увидели свет работы ряда
других африканских исследователей. Однако они значительно
уступали приведенным классическим трудам.
В 60—80-е годы изменения в мире и в Африке привели к
изменениям в характере исследований африканских традицион-
ных институтов. Сложились национальные школы юристов и
этнологов. В Западной Африке наиболее разработанные юриди-
ческие школы были в Гане и Нигерии, а в Восточной — в Кении
и Танзании. Широкую известность приобрели труды Нии Амаа
Олленну, знатока обычного права народов Ганы.
Олленну принадлежит ряд работ по обычному праву Ганы.
Его книга «Принципы обычного земельного права в Гане»
основана на огромном фактическом материале54. В ее основу
были положены лекции, прочитанные в 1960 г., после провозгла-
шения независимости, по заданию Совета по юридическому
образованию. Другой труд Олленну посвящен переходу прав
собственности — наследованию по традиции (т. е. на основании
местных норм) и по завещанию, т. е. на основе норм, испытав-
ших влияние английского права55.
Олленну наряду с Б. О. Нвабуэзе (Нигерия), Кеба М’Бай
(Сенегал), Г. Рахариджоана (ДРМ) и другими участвовал в
сборнике статей, посвященном изучению семейного права в
Африке, изданном под эгидой ЮНЕСКО56. Ему принадлежит
крупная работа об изменении права в Гане57 и ряд других
трудов.
Н. А. Олленну изучает синтез обычно-правовых и новых
юридических положений и в целом формирование нового обще-
26
•ства и права с учетом существующих традиций58. Использова-
ние традиций в национальной правовой системе Ганы рассмот-
рено Ч. Аппиа, который наряду с этнографическими описания-
ми происхождения, быта и неправовых традиций акан приводит
[ценные сведения об их государственно-правовой организации и
ее связи с нынешним днем59.
Характер исследований ученых современной Нигерии опре-
делялся этническими различиями: в работах исследовались кон-
кретный народ или территория. В последние годы нигерийские
юристы разрабатывают и отдельные отрасли обычного права.
Так, Оби Чинвуба начал с изучения характера собственности у
ибо. Тесная взаимосвязь институтов семьи и собственности
предопределила его следующую работу по установлению общих
принципов обычного семейного права Южной Нигерии60. Обыч-
ное право наследования в Восточной Нигерии получило освеще-
ние в книге Н. Окоро61, а традиционное наследование в Ниге-
рии в целом исследовано А. Касунму. Следующей его работой
закономерно стала разработка вопросов семейного права Ни-
герии (в соавторстве с юристом из США Дж. Сэлэкьюзом62).
В ряде других стран созданы исследования по семейному и
связанному с ним земельному обычному праву современной
Африки.
Проблемы, связанные с брачными отношениями, были рас-
смотрены в диссертации заирского юриста Ч. П. Му-кинай, за-
щищенной в СССР63. Подготовка такой работы свидетельствует
о стремлении африканских правоведов использовать методоло-
гию советского правоведения и этнографии.
В числе учреждений, занимающихся изучением действующе-
го права, можно указать Центр по развитию права Уганды.
В его публикациях, основанных на данных судебной практики,
еще сильно влияние .школы бывшей метрополии. Но будущее
права в Африке и стоящие перед ним задачи уже рассматрива-
ются с новых позиций. Важное значение в будущем развитии
придается обычному праву64. Нигерийский исследователь
О. Отите вообще считает, что разные политические системы —
суверенное государство и традиционные образования — не толь-
ко не антагонисты, но компоненты единой системы, где идет
процесс взаимной адаптации. По его мнению, государство ин-
корпорирует («инкапсулирует») традиционные государственные
образования и институт вождей, таким путем сохраняются
единство и политическая стабильность65. Отите приходит к вы-
воду, что издание деклараций обычного права способствует
установлению и систематизации его норм. Но в то же время
происходит укрепление власти вождей и легитимация власти
тронов.
Ученые Африки используют неизвестные европейским иссле-
дователям местные архивы, старинные рукописи, проводят оп-
росы тех групп информантов (живых носителей устной тради-
ции), общение с которыми европейцам недоступно, встречаются
27
с представителями правящих семей, членами судов обычного пра-
ва и традиционного аппарата. Примером незаурядной работы,,
построенной на архивных данных и опросах традиционных пра-
вительниц, избранных в парламент Замбии, служит книга Му-
тумбы Маинга о традиционной государственности, праве и
семье лози (баротсе)ее.
Краткий обзор работ африканских исследователей показы-
вает, что в Африке сложились серьезные школы правоведов
специалистов но традиционной государственности и праву.
Объективно оценить происходящие в современной Африке про-
цессы развития права без учета этих трудов уже невозможно.
ПРАВОВЫЕ
И ИСТОРИКО-ЭТНОГРАФИЧЕСКИЕ
ИССЛЕДОВАНИЯ
В ЗАПАДНОЕВРОПЕЙСКОЙ И СЕВЕРОАМЕРИКАНСКОЙ
ИСТОРИОГРАФИИ
Научную литературу по обычному праву Африки, прежде
всего посвященную семейным и имущественным отношениям,
можно разделить на две неравнозначные по объему группы.
К первой относятся правовые исследования юристов. Они
пока немногочисленны. Работы такого рода требуют высокой
профессиональной подготовки — историко-правовой, этнографи-
ческой и лингвистической, создания серьезной школы, и естест-
венно, что для формирования кадров специалистов нужно зна-
чительное время. Перелом в отношении автохтонных правовых
систем произошел только после крушения колониализма. По-
этому юридических трудов о местных правовых системах пока
немного, а компаративистских работ еще меньше.
Авторами первых общих этнографических исследований кон-
ца XIX — начала XX в. и специальных работ по обычному пра-
ву были, как правило, английские, немецкие, французские и
другие колониальные чиновники и миссионеры. С первой трети
нашего века к ним присоединились этнографы, которых англий-
ская школа называла социальными антропологами, а француз-
ская— этнологами. Разумеется, эти ученые были детьми своей
эпохи и исходили из методологических принципов школ и науч-
ных направлений своего времени67. Этнографы, миссионеры и
колониальные чиновники, описывая обычаи, зачастую не пред-(
ставляли, что фактически создают документальные полевые
свидетельства о социальной организации народов, в том числе
праве, регулирующем почти все стороны жизни местных общин.
Изучение соционорматиВНой культуры68 распределялось как по
проблемам, так и по территориям крайне неравномерно. Это
объясняется слабой исследованностью материка в целом и
географической изолированностью ряда этнических групп. Не-
маловажное значение имели и препятствия, создаваемые коло-
28
•ниальными властями. И все же именно на африканских данных
проходили проверку многие теории общественной науки.
Изучение семьи как социального института было начато в
мировой науке в середине XIX в. «До начала шестидесятых го-
дов,— писал Ф. Энгельс,— об истории семьи не могло быть и
речи... Изучение истории семьи начинается с 1861 г., когда
вышла в свет работа Бахофенл „Материнское право**»69. Се-
мейные отношения в Африке (за исключением ее северной и
северо-восточной части) регулировались обычным правом, не-
известным в то время научному миру. Тем не менее конец,
XIX — начало XX в.— время открытия европейской наукой циви-
лизаций «черного человека». Позднее пришло и осознание то-
го, что африканские культуры подвергаются быстрым разруше-
ниям под влиянием европейского вторжения. К. Маркс отмечал,,
что семья «представляет продукт общественной системы»70.
При изучении брачно-семейных и имущественных отношений в
Африке учитывать это положение К. Маркса особенно важно:
многочисленные переходные формы нередко вводили исследова-
телей в заблуждение о типе тех или иных африканских обществ
и в принципе о характере семьи. Книга Ф. Энгельса «Проис-
хождение семьи, частной собственности и государства» обосно-
вала универсальную теорию развития общества и неотделимых
от него семейных институтов. С этого времени область науки,
касающаяся развития семьи и правовых систем, регулирующих
ее положение, стала одной из важнейших дисциплин. Тем не
менее в правоведении господствовал европейский и частично
восточный материал. Показательно, что даже работы таких из-
вестных компаративистов, как Г. С. Мейн, глава английской
историко-правовой школы конца XIX в., и П. Виноградов-
(20-е годы нашего века), основывались на индийском материа-
ле и англо-ирландском праве. В них почти не использовались,
сведения о правовых традициях.Африки71.
М. М. Ковалевский считал необходимым привлекать в срав-
нительный очерк развития семьи, брака и собственности неко-
торые данные о семейном праве народов Африки, но они также
носили отрывочный характер.
Обилие этнографических сведений о неевропейских, прежде-
всего африканских, цивилизациях дало толчок для развития
«этнологической юриспруденции» (Ethnologische Rechtswissens-
chaft, Ethnological Jurisprudence). Этот термин ввел в науку
А. Пост. Целью «этнологической юрисвруденции», или, как ее
называли в России, юридической этнографии, стало изучение
права так называемых «примитивных» народов. Этнологическая
юриспруденция была, тесно связана с историко-сравнительной
школой права. Ученые этого направления интересовались в ос-
новном генезисом права, ранними ступенями его развития и
факторами,, оказывающими влияние на уровень правосозна-
ния 72.
Глава немецко-австрийской школы этнологической юриспру-
•29
 денции А. Пост первым из европейских юристов дал обзор пра-
ва в африканских обществах. В «Африканской юриспруденции»
Поста рассматривались системы обычного права большинства
крупных этнических групп Африканского континента.
А. Пост в принципе правильно определял группы правовых
Источников в Африке, к которым относил: 1) обычное право,
2) обычаи (доюридические нормы) и 3) устные законы, приня-
тые правителями и их советниками, объявляемые через глаша-
таев (в Западной Африке) или привнесенные из Европы и му-
сульманского мира73. Специальный параграф его работы назы-
вался «Произвол». Произвол признавался четвертым источни-
ком права, что обнаруживало неглубокое знание Постом струк-
туры африканских правоотношений.	(
’ Книга Поста была единственным обобщающим исследовани-
ем, где рассматривались организация власти в Африке, право-
вой статус рабов, права, вытекающие из кровного родства, по-
рядок наследования имущества и специфика наследования
функций правителями и вождями, права женщин на наследо-
вание и ряд других вопросов. Она интересна уже потому, что
подводила итог европейским знаниям о характере африканских
обществ.	4
С середины 20-х годов в Европе начинают широко публико-
вать работы, посвященные описанию традиционной организации
и культуры. В 1937 г. Исполнительным Советом Международно-
го института Африки в Лондоне был подготовлен «Проект ис-
следования племенных обществ», на основе которого стало про-
водиться систематическое изучение общественной организации
африканских этнических групп74. Изучение общественных струк-
тур Африки выдвинуло плеяду крупных этнографов: родона-
чальника структурной антропологии А. Рэдклифф-Брауна, пре-
зидента Королевского антропологического общества Великобри-
тании в конце 30-х — начале 40-х годов75; Э. Эванс-Притчар-
да76, главу манчестерской школы социальной антропологии;
М. Глюкмана, в течение ряда лет директора института Родса—
Ливингстона; И. Шаперу, Г. Кори, Р. Реттрея и других, чьи
труды не утратили своего значения и в наши дни.
Труды по обычному праву баганда Дж. Роско, народа тсва-
на И. Шаперы, ашанти Р. Реттрея и сукума Г. Кори использо-
вались как квазиофициальные руководства по обычному праву
в области гражданских отношений: семьи, брака, развода, опе-
ки, наследования и т. д.
Многие из этих трудов не были бы созданы без предшест-
вующих работ африканских ученых. Дж. Роско, миссионер в
Буганде, пользовался сведениями, предоставленными ему Апол-
ло Каггвой77.
Работа Р. Реттрея «Право и государственное устройство
ашанти»78 основывалась на развитой историко-правовой школе
африканских ученых и знатоков права Золотого Берега, преж-
де всего Дж. Сарбы.
В 1944 г. Африканский Международный институт разрабо-
тал проект «Этнографических исследований Африки» («Ethno-
graphic Survey of Africa»). Каждая из работ, созданных на
базе проекта, посвящалась одной или нескольким родственным
этническим группам. Например, только этнические группы
Уганды изучали: ганда — Дж. Роско, Л. Мейр; сога—Л. Фол-
лере; ньоро — Дж. Битти; ньянколе— Дж. Роско, Г. Моррис;
себей— У. Голдшмидт; карамоджонг — П. Галливер; ланго—
Дж. Драйберг; итесо— Дж. Лоренс; чигга— М. М. Эдел; ачо-
ли—Ф. К. Джирлинг; гишу — Дж. ла Фонтен; лугбара —
Дж. Миддлтон. Комитет по координации исследований призван
был осуществлять связь с центрами Французской Западной Аф-
рики, Бельгии и Бельгийского Конго, Восточной и Южной Аф-
рики и с институтом Родса—Ливингстона, созданным в конце
30-х годов в Северной Родезии (Замбия).
Несмотря на попытки установления контактов, до 60—
70-х годов ученые'разных колониальных империй были тем не
менее недостаточно осведомлены о работах коллег. Только
М. Глюкману удалось связать этнологию, право и описатель-
ную этнографию79. Его междисциплинарный метод оказал
влияние на развитие исследований по праву Африки 60—70-х
годов. В конце 50-х годов П. Бьюкеннен в (книге «Юстиция и
судопроизводство среди тив» проследил социальную регуляцию
в архаическом африканском обществе и механизм разрешения
тяжб в судах местных вождей и старейшин80. Книга содержит
документальный полевой материал—решения судов,— получить
который было чрезвычайно трудно. Она принесла П. Бьюкен-
нену заслуженную известность. Но дорогу в страну тив ему
проложила «История Акига». М. Глюкман и П. Бьюкеннен
были одними из немногих европейских ученых, успешно приме-
нявших комплексный подход к традиционным структурам Аф-
рики. Семейному праву Африки была посвящена лишь одна
работа. Это было обзорное «Исследование африканского брака
и семейной жизни». Оно включало этнографический очерк
X. Купер и правовую часть А. Филлипса 31. Филлипс попытался
наметить общие черты обычного права, но в основном дал об-
зор колониального законодательства о браке и семье и немно-
гих письменных фиксаций обычного права — деклараций коло-
ниальной эпохи.
Исследование А. Филлипса касалось в основном жизнедея-
тельности большой семьи, брака, развода, и опекунства. Он
обращал внимание главным образом на 'способы признания и
применения «туземного права» в колониальный период преж-
де всего в Южной Африке, хорошо изученной этнографами.
По возможности Филлипс рассматривал колониальное зако-
нодательство разных империй. Подобная сводка правовых си-
стем на междисциплинарной основе была предпринята впер-
вые.
«Исследование» было типичной колониальной работой.
31
В Лондоне, Париже или Лиссабоне все еще издавались законы
для Африки и формулировались оценки морально-правовых
принципов ее народов.
Впоследствии доведенный до 1950 г., правовой очерк
А. Филлипса был доработан. В соавторстве с исследователем
юридической системы Уганды Г. Моррисом Филлипс издал
книгу «Брачное право Африки»82. Новая книга была дополнена
правовыми актами, принятыми после 1950 г. В ней намечались
тенденции развития семейных отношений, брака, развода и
статуса женщин в ряде африканских стран (Гана, Кения,
Уганда и Танзания). В новом издании по-прежнему внима-
ние сосредоточивалось на соотношении местных правовых си-
стем и европейских, рассматривались пбзиция христианских
миссионерских учреждений по отношению к местным устоям,
уплате выкупа за жену, полигамии, статус лиц, вступивших в
христианский брак, и т. п.
Начало систематического изучения традиционных правовых
систем связано с именем крупного английского правоведа-афри-
каниста А. Н. Эллота. В i960 г. вышла из печати работа Элло-
та «Очерки африканского права...»83. В ней рассматривались
статус обычного права, влияние на него английского права и
изменение традиционных норм, значение прецедентной практи-
ки решении английских судов в Африке, условия применения
обычного права и сфера его действия и т. д. А. Н. Эллот, как
и другие крупные юристы (Т. О. Элиас, Ю. Котран, Р. Давид),
подчеркивал определенное единство систем обычного права. Он
рассмотрел и связь брачных форм с собственностью.
Трудом А. Н. Эллота открылась новая серия «Африкан-
ского права» Баттерворта84. В ней публиковались труды по
конкретным отраслям права (прежде всего обычного). Через
десять лет в этой серии вышли «Новые очерки африканского
права» Эллота . В них автор прежде всего давал характери-
стику правовых систем современных государств Африки, входя-
щих в систему общего права, в том числе и систем обычного
права. В этих трудах рассматривалось основное законодатель-
ство колониального периода и современных государств Африки.
1 еоретические работы Эллота о месте и значении обычного
права в современных правовых системах86, единстве этногра-
фии и юридической науки в изучении права Африки87, роли
языка в создании записей и кодификаций, о методах унифика-
ции и кодификации обычного права в Африке88, регулировании
им собственности заложили основы современного изучения
обычного права Африки западноевропейскими исследователями.
С 1УЬО г. А. Эллот возглавлял «Journal of African Law».
«Проект систематизации норм африканского права» («The Res-
°* А^Г1Сап Law Project») также был возглавлен
A. H. Эллотом.	'
В издании «Судебные и правовые системы в Африке» давал-
ся обзор организации юридических систем в Гамбии, Сьерра-
32
Леоне, Гане, Нигерии, Камеруне, Либерии, Кении, Танзании,
Уганде, Эфиопии, Сомали, Малави, Родезии (Зимбабве), Сва-
зиленде, Лесото, Ботсване и Судане в конце 60-х — начале 70-х
годов 90.
Установление принципов и характера обычного права, его
конфликт с колониальным законодательством почти одновре-
менно исследовал и нигерийский юрист, главный судья
Верховного суда Нигерии и декан юридического факультета в
Лагосе Т. О. Элиас. Сфера его интересов была связана прежде
всего с Нигерией, Ганой и Сьерра-Леоне.
Представителя французской юридической школы А. Г. Ро-
бера интересовали эволюция обычного права и влияние на него
французского законодательства91. Для французских ученых
характерно неконкретное нивелирующее представление об обыч-
ном праве Африки. Так, П. Ф. Гонидек считает обычное право
просто обычаями «крестьян»92, хотя известно, что в ряде ранне-
классовых обществ древние этнические обычаи были трансфор-
мированы и поставлены на службу господствующему слою.
Французский компаративист Р. Давид впервые рассмотрел
наряду с другими мировыми юридическими системами обычное
право Африки93. Но в слишком обобщенном очерке Р. Давида
не уйтены новые работы и не показан диапазон областей, регу-
лируемых обычным правом.
В США право Африки изучают юристы, социологи и истори-
ки почти в 20 научных центрах, в том числе в Бостонском цент-
ре африканских исследований, Стенфордском, Колумбийском,
Гарвардском и Калифорнийском университетах. Материалы по
праву Африки публикуются в многочисленных специальных
журналах. В серии «Правовые системы Африки» издаются
очерки права соответствующих государств.
Большой интерес представляют работы американских уче-
ных, основанные на полевых исследованиях с применением но-
вейшей аппаратуры. Например, право у народности себей
(Уганда) 94.
О новом отношении к семье в Африке и новых методах изу-
чения ее истории свидетельствуют многочисленные труды, в ча-
стности междисциплинарная работа американского ученого
В. Мак-Гаффи. В этом исследовании широко используются дан-
ные архивов миссий о традиционных нормах права конго-
лезских народов95. Мак-Гаффи приходит к выводу о древ-
нем происхождении государственности в Конго и определяю-
щем влиянии рабства на развитие семьи, собственности и
государства в предшествующие два века. В Бостонском
университете издан специальный труд о правовом регу-
лировании положения женщин и изменении их статуса под
влиянием экономических сдвигов и в связи с новым зако-
нодательством96. Некоторые авторы приходят к выводу о
3 зак. 624	3S
том, что в семейном праве и структуре семьи происходят изме-
нения под влиянием судебной практики и фактически создают-
ся новые нормы семейного права97. В целом же многочислен-
ные работы ученых США уступают трудам европейских кол-
лег, прежде всего английских. Как правило, они основаны на;
школе британской социальной антропологии, но адаптированы
к слабо подготовленному читателю.
Проблемы семьи в Африке обсуждались на конференции,
организованной Школой восточных и африканских исследований
при участии Британского совета по социальным исследованиям
(1981 г.). В 1983 г. был опубликован специальный выпуск
«Журнала африканской истории», в который вошли статьи, по-
священные уникальным ранним семейным формам африканских
народов. Наиболее интересные работы выпуска посвящены раз-
витию института семьи и собственности у конголезских народов,
и ряда этнических групп Эфиопии и Замбии.
В частности, исследованы двойная система родства и на-
следования (А. Мак-Гаффи, В. Хилтон, К. М. Пири), которые
обеспечивали механизм власти (иногда через кросскузенные
браки) и способствовали выдвижению лидера в правящих.
семьях93. Авторы сборника приходят к верному выводу, что в
разные исторические периоды у разных народов большая семья
по типу и характеру представляла собой разные виды коллек-
тивов.
На современную семью влияют разнообразные факторы, в
том числе правовое регулирование разных областей жизни в.
городах, неизбежный конфликт в городских условиях норм
обычного права с новым законодательством и частноправовыми
нормами. Вопросы действующего обычного права в условиях,
«соседства» с новыми типами правоотношений поднимает меж-
дународный сборник «Правовые проблемы города в Восточной.
Африке»99. Состав сборника иллюстрирует тесное сотрудниче-
ство африканских правоведов с учеными Великобритании и
США.
Трансформация традиционных норм происходит под влияни-
ем многих факторов, прежде всего изменений в положении
женщин и молодежи. Большинство авторов, в том числе С. Ро-
бертс, Г. Вильямс и другие, рассматривают изменения право-
вого положения женщин в связи с трудовой деятельностью — в
деревне или в городе. Разные стороны положения женщины
систематически освещаются в издающемся в Балтиморе журна-
ле «Обзор африканской политической экономии» (ROAPE)100.
Всестороннее изучение обычного семейно-брачного и имуще-
ственного права и видов наследования только начинается. На
смену описательной этнографии и отдельным работам по пра-
ву приходят серии исследований, основанные на комплексном
изучении письменных правовых источников, устной традиции,,
социальных проблем, содружество ученых разных областей зна-
ний и разных стран.
34
МАРКСИСТСКИЕ ИССЛЕДОВАНИЯ
’Проблемы семьи в Африке, сосуществование традиционных
«форм (области действия обычного права) с новыми, статус тра-
диционных структур в целом в советской науке изучены недо-
статочно.
Некоторые аспекты будущего обычного права и связанные с
-его действием современные проблемы законодательства рас-
сматривались в серии юридических работ. В частности, обраща-
лось внимание на связь этнических категорий с категориями
историко-правовыми и обосновывалась необходимость решения
этнических проблем на основе изучения юридических традиций
и истоков местных государственных образований101. Большое
значение имеют работы В. Е. Чиркина о правовых системах
.Африки и роли в них обычного права, о правах личности в
условиях конфликта юридических систем и др.102. В. А. Лихачев
^рассмотрел обычное право как аппарат насилия в процессе
отделения публичной власти от народа. Он, в частности, про-
следил связь карательных норм с институтом большой семьи и
сохранение форм коллективной ответственности общин в ранне-
классовых государствах Африки103.
Основы изучения традиционных институтов около 30 лет ла-
..зад были заложены комплексными трудами И. И. Потехина и
,.Д. А. Ольдерогге104.
Следующий этап в изучении государства и общества Афри-
ки связан с работами Л. Е. Куббеля, который показал в теоре-
тическом плане инвариантность форм перехода от племенной
-организации к политической105. Личность, семья, деревня,
взаимодействие архаических структур с новым обществом и
. города с деревней, положение женщины в современной жизни
рассмотрены В. Б. Иорданским 106.
Непосредственно регулированию обычным правом земельных
•отношений в общине, анализу социальной и экономической
-структур западноафриканских общин посвящены работы
И. В. Следзевского 107. Он исследовал дуализм, противоречие в
традиционной общине между парцеллярным ведением хозяйст-
ва и общинным владением землей. Именно эта черта была ха-
рактерна для переходной фазы от первичной ко вторичной
-формации. Работы Л. Е. Куббеля и И. В. Следзевского обнару-
.живают характерную черту многих современных африканских
•структур — несовпадение уровней развития публичной власти и
«сельской общины, разрыв между ними, который сказывается на
:жизни всего африканского обгфества.
Источники по обычному праву ряда районов Африки впер-
вые были описаны А. С. Орловой. Ее интересный вывод о влия-
нии древнего обменного брака в Конго на брачную форму,,
основанную на юридическом признании рабства, ныне подтвер-
.лилсячархивными данными (за последние четыре столетия)
христианских миссий в Конго 108. Высокой оценки заслуживает
3*
35
книга Ю. Н. Зотовой об изменении характера традиционных
политических структур Нигерии в колониальный период, по-
строенная на фундаментальных источниках109. А. С. Балезин
справедливо отмечает, что выводы, сделанные Ю. Н. Зотовой на
основе изучения архивов Нигерии, в основном справедливы и
для других зон Тропической Африки110; книга самого А. С. Ба-
лезина, посвященная эволюции традиционных властей в Уган-
де, также основана на исследовании широкого круга разноха-
рактерных источников, в том числе правовых. Вопросы, связан-
ные с исследованием культурных традиций, становлением госу-
дарства и развитием идеологии и религии у народов побережья
Бенинского залива доколониального периода, исследовались.
Н. Б. Кочаковой 1П. Подробно развитие взглядов советских аф-
риканистов-историков о формировании классового общества и
государства в Африке освещено Г. С. Киселевым 112.
Некоторые аспекты обычного права Танзании и Кении рас-
сматривались М. А. Супатаевым. К сожалению, его работа не
носила исследовательского характера. В ней (неточно) изла-
гался материал, уже опубликованный в советской печати пз.
К проблематике, связанной с традиционными институтами и
обычным правом, обращаются и правоведы стран социалисти-
ческого содружества. Много сделано юридической школой Венг-
рии, особенно в области сравнительного правоведения.
В 1978 г. на 10-м Международном конгрессе сравнительного
права в Будапеште в центр внимания закономерно были постав-
лены проблемы возрождения этнологической юриспруденции
(или юридической этнографии).
Действительно, в мировое сообщество вступил ряд народов,
чье право фактически почти не изучено. Между тем сфера
правовых отношений между представителями разных этниче-
ских групп и народов расширяется, растет потребность госу-
дарств как в исследовании особенностей права, так и в общем
для всех граждан законодательстве. Этнологическая юрис-
пруденция приобретает новое — политическое — значение. Эти
идеи были развиты венгерским юристом К. Кульчаром114.
По мнению другого венгерского юриста, Ш. Варги, происходя-
щая модернизация права, под которой имеется в виду вестерни-
зация, не может предотвратить возрождение национальных
традиций: обычное право Африки еще представляет собой фор-
му, адекватную существующим социально-экономическим усло-
виям, и поэтому принадлежит не только прошлому, но и на-
стоящему и даже будущему115. Как подчеркивает И. Шаши, в
новых условиях конфликт правовых систем приобретает новый
характер 116.
В течение почти ста лет после I Всемирного конгресса срав-
нительного права (1900 г.) африканские правовые системы не
включались в сферу сравнительного правоведения. Компарати-
вист Дюла Эржи справедливо указывает на необходимость
сравнительного изучения правовых систем и их социальной ос-
36
новы в целом. Он приходит к важному выводу, что системы пра-
ва в рамках одной социальной системы со временем будут
сходными117. Таким образом, венгерская юридическая школа
уделяет значительное внимание не только исследованию проб-
лем права Африки, но и его компаративистскому изучению.
Все большее внимание современной правовой ситуации в
Африке уделяют и польские ученые118. Правовые вопросы, в том
числе касающиеся традиционных структур и обычного ,права,
обсуждались на конференции «Перспективы развития Африки»
в Варшаве (1987 г.).
Оценивая итоги изучения автохтонных правовых и государ-
ственных структур Африки юристами, следует констатировать,
что они еще недостаточно знакомы со специальной этнографи-
ческой и исторической литературой, которая содержит собран-
ные за последние десятилетия новые уникальные материалы.
Нужно, однако, согласиться с В. А. Якобсоном в том, что и
историки не всегда используют возможности правоведения, ко-
торое разработало свою методику, свой способ мышления, свою
терминологию и свои методы изложения материала. Всем этим
должен владеть востоковед и африканист, приступающий к ра-
боте с правовыми памятниками119.
ОБЫЧНОЕ ПРАВО И РЕГУЛИРОВАНИЕ
БРАЧНО-СЕМЕЙНЫХ ОТНОШЕНИЙ
В НЕЗАВИСИМОЙ АФРИКЕ
В жизнь современного мира Африка вошла с глубоко уко-
ренившимися традиционными устоями. Л. М. Энтин справедли-
во отмечает, что «почти каждая этническая группа составляет
относительно замкнутую общность со своими традициями, обы-
чаями, верованиями, преодолеть которые очень трудно. Даже
постепенное разрушение общины и племенных структур, уход
значительной массы сельского населения в города не разрыва-
ет этнических связей, причем зачастую расселение внутри
городских агломераций происходит по этническому признаку»1.
И надо добавить — остается питательной средой для сохране-
ния и воспроизводства обычаев.
Сложное переплетение исторических традиций добуржуаз-
ных эпох и инноваций сказывается на семье. Тесная связь семьи
и общества приводит к распространению обычно-правовых норм
на весь круг системы традиционных отношений.
В Африке южнее Сахары, как правило, сельское население
(от 70 до 75% — в зависимости от уровня развития страны)
следует нормам обычного права. Но и городские жители в из-
вестной степени не могут не считаться с традициями.
Одна из наиболее важных сфер действия обычного права —
брачные отношения. Брачные институты — неотъемлемая часть
всей традиционной организации. Изменения, происшедшие на
континенте за последние 30 лет, во многом модифицировали
структуру африканского общества. Однако роль традиций,
прежде всего семейно-правовых, не может меняться с той же
стремительностью, что и политическое лицо новых африканских
государств.
Если попытаться выяснить соотношение традиционного и
38
нового в современных обществах, то в брачных отношениях оче-
видно относительно поверхностное проникновение новых норм
в мир африканских традиций. И следовательно, изучение семьи
и брачного быта имеет не только теоретическое, но и важное
практическое значение.
Специфика брака в Африке прежде всего в его полифунк-
циональности. Сложная система основанных на браке межгруп-
повых и межличностных связей отводит ему исключительную
по значимости роль в традиционной общественной структуре.
Сфера отношений, регулируемых брачно-семейными нормами,
здесь значительно шире, чем область семейного права в Европе,
Северной Америке и в ряде стран Азии. В брачное право
включаются отношения супружества, родства и свойства, тру-
довые обязательства, частично договоры партнерского типа,
сложные экономические и социальные связи между семьями,
внутрисемейные обязательства, за выполнением которых на-
блюдает семейный совет, и т. д.
Ю. И. Семенов вслед за Г. Морганом и М. М. Ковалевским
обращает внимание на то, что «всем людям в той или иной
степени присуща черта, именуемая в научной литературе этно-
центризмом. Суть ее заключается в том, что по меньшей мере
некоторые из норм, обычаев, институтов и т. п„ существующих
в каком-либо обществе, предстают перед его членами не как
исторически обусловленные, а как совершенно естественные, от
века присущие самой природе человека. Они настолько привык-
ли к ним, настолько свыклись с ними, что не допускают даже
мысли о существовании каких-либо других»2.
Ряд исследователей, в том числе английские этнографы
Э. Эванс-Притчард и А. Рэдклифф-Браун, высказывали мнение,
что брачное право вообще, возможно, наиболее важная область
обычного права3. Действительно, традиционное брачно-семёйное
право почти полностью охватывает сферу гражданских отноше-
ний. Брачные нормы тесно связаны с нормами, регулирующими
имущественные отношения, наследование, опекунство, земле-
пользование, правовой статус личности, распределение должно-
стей и функций в коллективе. Они определяют хозяйственную
деятельность общины и частично организационный механизм.
Общественные представления ассоциируют с браком рост
общины и ее богатств, следовательно, могущество и значение
семьи и социальный престиж и влиятельность ее главы. Брач-
ный статус окружен ореолом глубокого уважения. Он жизнен-
но необходим, и именно по причине его важности правовые
нормы скрупулезно регламентируют каждую грань брачной
жизни. Мелкие, на взгляд европейца (и в‘силу незнания их
значения), факты предстают для субъекта традиционных норм
весьма важными.
Основные черты всех африканских семейно-брачных установ-
лений невозможно описать. У каждого народа существуют
конкретные особенности и часто непохожие, самостоятельные
39
основы брачных правовых систем. Но выделить некоторые наи-
более общие черты, свойственные многим группам народов,
можно.
Из четырех универсальных функций брака—1) воспроиз-
водство общины, 2) экономическая функция, 3) рекреационная
(воспитательная), 4) относящаяся к сфере интимных отноше-
ний— трем первым придается основное значение. Они, собст-
венно, и составляют фундамент брака.
Большинство ученых—Н. А. Олленну, Б. О. Нвабуэзе, анг-
лийские юристы А. Филлипс и Г. Моррис, французские компара-
тивисты Р. Давид и П. Ф. Гонидек, венгерский правовед
И. Шаши и представители школы британских социальных ант-
ропологов— выделяют в большинстве обычно-правовых систем
общие принципы брака:
1)	брак представляет собой прежде всего договор между
большесемейными коллективами;
2)	традиционный брак предполагает полигамию (многобра-
чие) в ее наиболее распространенной форме — полигинии (мно-
гоженство) ;
3)	основу брачного договора составляют брачные платежи
(выкуп за жену) или иные виды услуг мужчины и его семьи
семье женщины;
4)	брак носит характер постоянного объединения, в ряде
случаев более длительного, чем пожизненное. Его непрерыв-
ность поддерживается распространенным у многих народов
замещением умершего супруга его родственником, когда кто-ли-
бо из родственников мужа наследует вдову (левират), или за-
меной покойной (или бесплодной) жены или невесты ее родст-
венницей (сорорат);
5)	наряду с оформленным браком признается и свободный
постоянный союз мужчины и женщины, при котором ведется
совместное хозяйство — конкубинат. При конкубинате не упла-
чивается выкупа за жену, следовательно, не предполагается ле-
виратного брака или сорората в случае смерти. Из конкубинат-
ных отношений вытекают и иные правовые последствия при
наследовании.
Разграничение типов семей и форм брака — вопрос слож-
ный. В научной литературе понятию «форма брака» часто при-
дается разное значение. Н. А. Кисляков, например, обращает
внимание на то, что с формами брака иногда отождествляют
такие понятия, как групповой брак, парный брак, многобрачие
в виде многоженства (полигинии) или многомужества (полиан-
дрии), моногамия. В действительности, как отмечает Н. А. Кис-
ляков, под этими понятиями имеется в виду тип семьи — парной
или полигамной семьи, сложившийся в результате заключения
брака4.
В Африке соседствуют разные типы семей, что отражает не-
однородность стадиального и исторического развития народов.
Наибольшее развитие в деревне, в экономически отсталых
40
районах, имеют большие патрилинейные или матрилинейные
семьи или семьи с билатеральным счетом родства. У немногих
этнических групп еще сохранились пережитки группового бра-
ка. Как правило, большая патрилинейная или матрилинейная
семья предполагает полигамную форму. Существуют и формы
переходного характера.
В городах и развитых районах идет процесс распада боль-
ших семей, которые вытесняются малой семьей. Этот еще мед-
ленный процесс стимулируется переходом от большесемейной
собственности к собственности индивидуальной, развитием то-
варно-денежного хозяйства.
Форма брака в отличие от типа семьи связана с условиями,
на которых заключается брак и впоследствии строится харак-
тер семейных отношений. К таким условиям относится приоб-
ретение мужчиной прав на женщину в силу межродовых связей
(например, формы кузенных браков), право и обязанность
вступить в брак с вдовой брата (левират), брак покупкой
(уплата лоболы, букхви, рурацио и т. д.), брак отработкой,
брак на основе обмена женщинами и т. п. Эти формы брака
соответствуют и архаическим формам организации семьи.
Право направлено на утверждение стабильности брака,
охранение отношений родства и свойства, удержание родствен-
ников в коллективе.
Экономические обязательства между мужем и женой под-
робно регламентируются, так же как обязанности по отноше-
нию к детям. На супругов возлагается обязанность выполнять
определенные виды работ, оказывать родственным семьям тру-
довые услуги. В зависимости от систем родства определенные
семьи—материнская или отцовская — несут обязательства по
содержанию, воспитанию и обучению детей, которые, в свою
очередь, со временем становятся гарантами социального обес-
печения престарелых членов семей.
ДОГОВОР МЕЖДУ СЕМЬЯМИ ..........'
Заключение брачного договора между большесемейными
коллективами составляет основу обычно-правового брака. От-
ношения между непосредственными участниками договора — му-
жем и женой — считаются производными от соглашения семей.
Брак — своего рода коллективное соглашение. Первичным субъ-
ектом выступают в нем семейные группы. Возникшие в резуль-
тате брака отношения родственных групп устойчивы. Семьи
растят и подготавливают к жизни новое поколение выполняют
взаимные экономико-трудовые обязательства. Важную ролы
еще играют обязанности по совершению похоронных ритуаловг
Н. А. Олленну определяет брак как «объединение семьи
определенного мужчины и семьи определенной женщины»5’.
Такое понимание характера традиционного брака принято: в*
414
современной судебной практике Ганы и других африканских
государств6.
Большая семья иногда насчитывает десятки 'человек; как
правило, она включает несколько поколений родственников по
нисходящей линии. Иногда в такой семье живут члены родст-
венной группы по боковым линиям. У большинства народов
принята патрилинейная система, т. е. счет родства по отцовской
линии. Но у ряда народов Ганы, Замбии, Малави, Заира и
других сохраняется материнская система7. В зависимости от
принятых систем родства происхождение группы родственников
прослеживается от одного общего предка — прадеда, деда или
прабабки, бабки — и соответственно решаются многие юридиче-
ские вопросы статуса лиц, принадлежащих к семье.
Статус личности в традиционном мире определяется прежде
всего положением в семье. Глава семьи, старшие члены —
братья и сестры по старшинству, первая (главная) жена — за-
нимают совершенно иное положение, чем младшие члены
семьи — неженатые младшие братья, младшие жены, нежена-
тые сыновья и т. д.
Типы больших семей определяют филиацию и локальность
брака.
В зависимости от системы родства и формы брака опреде-
ляются правовая принадлежность детей, права на имущество,
порядок наследования, способ расторжения брака и т. д.8.
Н. А. Олленну отмечает, что семья, члены которой просле-
живают происхождение от одного предка-женщины (матрили-
нейная), имеет широкое распространение на юге Ганы у акан9.
Члены семьи, связанные общим предком, мужчиной, образуют
патрилинейную семью. Любой ганец принадлежит к каждой из
двух основных семей, и эта принадлежность определяет порядок
наследования 10.
Б. О. Нвабуэзе (Нигерия) также подчеркивает специфику
семьи: «Семья в африканском контексте — более широкое поня-
тие, чем в европейском. В Европе это муж, жена и дети —
биологические и усыновленные. В Африке — расширенная
семья, которая объединяет группу биологических семей, генети-
чески связанных по мужской или женской линии. Поскольку
это локализованная группа, она образует, возможно, наиболее
важное объединение социальной жизни»11. По мнению
Б. О. Нвабуэзе, и сегодня статус личности в традиционном об-
ществе определяется его членством в группе родственников, а
расширенная семья еще остается жизненной ячейкой. Тем не
менее Нвабуэзе признает, что ее роль и значение подорваны
эмансипацией личности.
Один из авторов труда «Семейное право Черной Африки и
Мадагаскара», Кеба М’Бай, также пишет о том, что брак —
источник широкого родства. Семья и родство порождают права
и обязанности одновременно общественного и гражданского
характера. «Брак в Африке — это не договор между двумя ин-
42.
дивидуумами, но соглашение, заключенное между двумя
семьями» IZ.
Чем меньше развиты были традиции государственности у
того или иного народа, тем большую роль в качестве гаранта
брачного договора играли семьи. Тем меньшее внимание уделя-
ло право личным интересам вступающих в брак. Моралью и
правом признавалось, что интересы лиц вытекают непосредст-
венно из интересов коллективов, которыми и обеспечиваются.
Голландский исследователь Дж. Ф. Холлман, которому при-
надлежит крупная работа о семейном праве машона (Зимбаб-
ве), утверждал, что «отдельные интересы жениха и невесты,
хотя и не формально, но все же признаются». Однако в начале
50-х годов он признал, что брачный договор без участия пред-
ставителей семей «не имеет юридического значения по праву
машона»13. Переговоры о браке имеют право вести главы
семей: отец, дядя, старший брат или другие опекуны.
Арлетт Лебигр, профессор права Парижского университета,
рассматривая взаимодействие судебных органов с семьей и де-
ревней в Республике Конго, также отмечал, что именно родст-
венной группе, линиджу, принадлежат функции по заключению
браков, получению брачных платежей (la dot) практически всей
/семейной группой за слишком молодых невест, по решению
вопросов об объеме возвращаемого в случае развода платежа
и восстановлению мира в общине при конфликтах 14.
Иной уровень развития семьи фиксируют источники у
йоруба. Четырехмиллионный народ йоруба уже в XV в., ко
времени появления португальцев в дельте Нигера, создал горо-
да и устойчивые традиции городской жизни. На основе широ-
кой торговли на Гвинейском побережье у йоруба сформирова-
лось сословное общество и государства 15. Д. А. Ольдерогге по-
казал, что у йоруба и игбо принят билатеральный едет родства
и следы родового строя давно исчезли. Иоруба соответственно
стадиальному развитию общества, так же как их соседи —
игбо, эве и дагомейцы, перешли от тур ано-ганноверских систем
родства эпохи родового строя к системам родства малайского
типа16. Характер общественных отношений получил у этих
народов отражение в структуре семьи. Прежде всего сузилась
номенклатура родства — до предыдущего поколения. Понима-
ние брака как договора между семьями сохранилось, но при
отборе семьи в брачных целях учитывалось социальное и иму-
щественное положение семьи. Объем полномочий главы боль-
шой семьи расширился за счет предоставления ему права при-
менять санкции, неизвестные первобытному обществу. -
В 20-х годах Аджисафе фиксировал нормы действовавшего
обычного права. Каждому бале — главе домохозяйства (иди-
ле) —должны были повиноваться все родственники и зависимые
лица. Бале принадлежали судебные полномочия по решению
дел, касающихся членов домохозяйства. Глава семьи имел пра-
во присуждать лиц, живущих в его хозяйстве, к возмещению
43
убытка, штрафу, связыватй, сковывать, подвергать заключению,
стегать кнутом и т. д. Он мог также изгнать из дому наруши-
телей его распоряжений. Власть главы семьи подчеркивалась
ритуалом его приветствия. Каждое утро члены домохозяйства
свидетельствовали свое повиновение главе семьи и его первой
жене —Нале: мужчины простирались ниц, женщины опускались
на колени или ложились на правый бок (т. е. так, чтобы было
открыто сердце). Почтение оказывалось любому бале — отцу
или его наследнику — сыну, брату или двоюродному брату17.
Главы семей решали и один из важнейших вопросов — о браке.
Но признание прав лиц в известной мере уже существова-
ло: в большинстве случаев вопреки обычаю колыбельного сгово-
ра жениху принадлежало окончательное право выбора неве-
сты. На женщин эта норма не распространялась. Лишь как пе-
режиток сохранилась норма, превращенная скорее в этический
принцип. «Не принято,— указывается в своде положений,—
чтобы мужчина сам обращался к родителям невесты» 18.
Созданные в ряде африканских государств кодексы и своды
обычного права подтверждают главенствующую роль больше-
семейного коллектива при решении брачно-семейных вопросов.
Например, кодекс брачного права народа бали (Западный
Камерун) относит ведение брачных переговоров к обязанностям
отца жениха и других старших членов его семьи и отца неве-
сты [Статья 22(b)] 19. Составители документа отмечают, что
при решении вопроса о браке — мунгуи нчо нчо (mungui ncho
ncho) — в прошлом согласие семьи каждого из будущих супру-
гов было необходимым условием действительности брака
(Статья 33), согласие жениха и невесты — необязательно. В со-
временном Камеруне согласие семей уже не считается необхо-
димым требованием. (Статья 34). Но тем не менее кодекс
подтверждает, что до заключения брака должно быть достиг-
нуто соглашение о брачном выкупе, а это означает, что «согла-
сие отца невесты (или его представителя) остается существен-
ным требованием» (Статья 35). Мужчина, который женится в
первый раз, как правило, не обладает собственностью или сред-
ствами производства и не может сам уплатить выкуп. Он мате-
риально зависит от семьи, прежде всего от ее главы.
Своды норм обычного права народов Кении устанавливают
необходимость согласия семьи мужа для действительности
первого брака20. Английский этнограф Дж. С. Снелл, изучав-
ший нанди, подчеркивает материальную подоплеку права на
женитьбу: «Сын не располагает скотом для уплаты выкупа за
жену, пока отец не даст ему или он не наследует после отца»21.
Таким образом, вступление в общественную жизнь, которая
начинается с заключения брака, предполагает владение землей
или скотом, находящимися в руках глав семей.
Первый брак — это не только совершеннолетие. Первая же-
на в полигамном браке становится у ряда народов старшей
женой, распорядительницей домохозяйства. Она — одна из цен-
44
тральных фигур родственной солидарности. Естественно, что
материальные гарантии стабильности брака, трудовые отноше-
ния на основе свойства между семьями придают чрезвычайную
важность вопросу о женитьбе для всей родственной группы.
Поэтому обычай закреплял за семьей не только право «вето»,
но в значительной мере право выбора семьи, а в ряде систем
и конкретной жейщины.
Парламентская комиссия Кении, которая решала задачи по
разработке брачно-семейного права, встретилась с действую-
щей еще повсюду в сельской Кении древней традицией и рас-
тущим новым самосознанием личности, место которому расчи-
щает город. В ее отчете указывалось: «Согласно традиционной
африканской точке зрения на брак, это не столько союз между
•отдельными лицами, сколько союз между семьями. Более того,
в прошлом единство и многочисленность рода имели главенст-
вующее значение. В настоящее время подвижность народа
•большая, чем в прошлом, наблюдается рост смешанных об-
ществ и наряду с приверженностью своему племени существует
и новый принцип — патриотизм в отношении государства. Эти
изменения приводят к тому, что кое-что из прошлой практики
•становится непригодным»22. Комиссия вырабатывала единое
законодательство Кении, и поэтому должна была учитывать
взгляды и образ жизни разных слоев — как поборников вестер-
низации, адаптированных к капиталистической экономике, так
и тех, кто верен обычаям предков.
Эта позиция законодателя, видимо, повлияла на выработку
компромисса между традицией — нормами в интересах большой
семьи — и закреплением некоторых прав личности в сводах
норм обычного права народов Кении. Например, вводится не-
традиционное положение: одним из условий законности брака
объявляется согласие вступающих в него лиц. Но подтвержда-
ется, что «согласие семьи мужа существенно для законности
первого брака. Семью представляет отец мужа» [I, 2 (в) I)] 23.
Женщина не может решать вопрос о браке самостоятельно, ее
интересы представляет семья: «Согласие семьи невесты необхо-
димо для законности брака. Семью представляет отец невесты»
[1,2 (в) I)].
Таким образом, уступка новому времени здесь состоит лишь
в введении юридического требования согласовывать намерения
семей с желаниями лиц, вступающих в брак, т. е. предполагает-
ся недопущение насильственных браков. Однако при оценке
формальных гарантий прав необходимо учитывать не только
их материальное обеспечение, но и моральную сторону: уваже-
ние к семье и к брачному статусу столь велико, что’ несогласие
с решением семьи — исключительный случай.
Заключение брака в интересах больших семей возрождается
традиционной экономикой. Вместе с материальными условиями
жизни и отражающими их правовыми нормами воспроизводит-
ся и весь цикл представлений о правомерности и целесообраз-
45
ности традиционных брачных устоев. Это понимают законода-
тели Кении и других африканских стран. Пока еще государства.,
не располагают экономическими средствами для изменения
форм социального обеспечения, механизации сельского хозяйст-
ва, изменения стереотипа культуры, которая представляет со-
бой прочный и обширный массив. Поэтому вряд ли можно-
ожидать в ближайшем будущем заметного разрушения устоев,,
действующих независимо от законодательной практики?
Кодекс обычного права патрилинейных народов Танганьики..
(1963 г.) также подчеркивает роль большесемейного совета.
Ему предоставлены важные прерогативы по надзору за малы-
ми семьями и по организации браков. Совет семьи рассматрива-
ет ряд гражданских дел, в том числе и при конфликтах между
супругами (право опеки, Статья 22). Эти положения свидетель-
ствуют о намерении законодательства Танзании избежать раз-
рушения большесемейных коллективов. Такая политика в обла-
сти права связана с политическим курсом на переустройство-
деревни и в дальнейшей перспективе — на создание общества
социалистического типа, базирующегося на устоях большой:
семьи. Термин уджамаа в Танзании истолковывают и как «со-
циализм», и как «большая семья». Понятие «социализм», в-
представлениях танзанийцев, совпадает с расширенным толко-
ванием принципов большой семьи24.
Понятно, что сохранение значимости большесемейного кол-
лектива требует поддержания престижа главы семьи и его
полномочий. Кодекс относил заключение брачного договора к
полномочиям главы семьи. Женщине, не достигшей совершенно-
летия, запрещалось вступать в брак без его согласия (Часть 1,
Статья 3). Брачный возраст в условиях Африки, как известно,
наступает значительно раньше гражданского совершеннолетия
(в Танзании по кодексу обычного права 1963 г. возраст совер-
шеннолетия— 21 год, по Закону о браке 1971 г.— 18 лет). Есте-
ственно, что заключение браков в значительной мере остается
еще делом семей.
ПОЛИГАМИЯ
Почти у всех африканских народов издревле была принята
полигамия — многобрачие. Большинство этнических групп при-
держиваются наиболее распространенной ее формы — полигинии
(многоженства). Представление о браке как о широком объ-
единении одного мужчины с несколькими женщинами имеет хо-
зяйственную подоплеку. Для ведения хозяйства, особенно в
условиях тропиков, необходимы сплоченные группы; они созда-
вались на основе родства. У скотоводов многочисленная родст-
венная группа могла содержать большие стада, обеспечивать
их охрану, и в результате создавалась гарантия устойчивости
хозяйственного объединения. При высокой смертности много-
женство обеспечивало высокую рождаемость. Рождение сыно-
46
щей увеличивало число работников и воинов; за дочерей полу-
чали скот, другие виды имуществ или жен для родственников.
.'Земледельческие общины, как правило, основывались на пере-
ложном земледелии — трудоемкой обработке постоянно меняв-
шихся участков25. Полигамия создавала основу для обработки
женским трудом большого количества земельных участков и
для организации довольно больших хозяйств, когда зе-
мельный голод еще не ощущался. За мужчинами за-
креплялась обязанность подготовить земельные участки для об-
работки. На тяжелых работах использовался труд зависимых
младших ’членов большесемейных коллективов — младших
(братьев, сыновей, племянников, внуков. Труд мужчин сводится
в основном к расчистке земельных участков из-под леса. На
женах лежит обязанность обрабатывать поля, выращивать ово-
щи и выполнять производительную домашнюю работу под ру-
ководством глав семей. Женщины обычно высаживают сель-
скохозяйственные культуры и убирают урожай. «Хотя в этой
•системе были элементы, благоприятствующие равенству обще-
ственного положения мужчины и женщины, в общем ею закреп-
лялось подчиненное положение	женщины»26,— считает
В. Б. Иорданский. Трудовые обязательства женщины закрепля-
лись и поддерживались правом. В Африке урожаи собираются
дважды в год, по мере вызревания разных культур. В течение
девяти месяцев женщины сами обеспечивают питанием себя и
детей. Поэтому большое число женщин-работниц в хозяйстве
патриархальной семьи приносит выгоду.
Браки способствовали перераспределению имуществ и цир-
куляции скота, расширению связей с другими семьями через
свойство.
Разный возраст жен предполагал выполнение ими разных
функций, в том числе помощь младших старшим в выполнении
сельскохозяйственных и домашних работ, и оказание старшими
помощи в воспитании всех детей в семье.
В полигамных семьях старшие дети (от первых браков)
часто представляют социальную опору младшим братьям и
сестрам.
Ранние нормы трудовых обязательств жен закрепляет каме-
рунский кодекс брачного права бали. К таким обязательствам
относятся:
а)	обработка поля, отведенного мужем;
б)	постоянная забота о хозяйстве, включая приготовление
еды и содержание в порядке жилища (Статья 164). Жена,
кроме того, «обязана всякий раз, когда это необходимо, помо-
гать в обработке полей своим замужним сестрам» (Статья 165).
Привлечение родственниц жен создавало дополнительные
возможности организации хозяйственной деятельности. Цен-
ность женского труда (наряду с деторождением) была одной
из основ, на которой возводилось первоначально здание поли-
гамии.
47
У некоторых земледельческих народов система разделения
труда предписывала разделение и сельскохозяйственных куль-
тур на «мужские» и «женские» 27. Пока крестьянское хозяйство
носило натуральный характер, сочетание мужского и женского
труда было гармоничным и использование труда женщин было
умеренным28.
Тяжестью сельскохозяйственного труда и воспитания детей
объясняется то, что в сохранении полигамной семьи, как пра-
вило, были заинтересованы не только мужчины, но и женщины.
Ф. Энгельс, разъясняя историю развития семейных форм,
обратил внимание, что у Еврипида «жена обозначается словом
oikurema вещью для работы по хозяйству»29. Но Энгельс верно
заметил, что «в многоженстве живет только сам патриарх и, са-
мое большее, несколько его сыновей. Остальные• должны доволь-
ствоваться одной женой»30. Связь многобрачия с хозяйственны-
ми нуждами прослеживал и М. М. Ковалевский. «Средства произ-
водства растут по мере увеличения числа жен. Ведь женщина
в эту эпоху — труженица,. по преимуществу»31,— писал он.
М. М. Ковалевский отмечал распространение полигамных бра-
ков у зажиточных слоев населения. В Африке в среднем кресть-
янском поселении обычно две, реже — три жены.
По мнению сенегальского юриста Кеба М’Бай, в развитии
полигамии можно выделить три стадии. Лица, следовавшие
традиционным верованиям, за исключением вождей, были ско-
рее моногамны. Распространение мусульманства, а впоследст-
вии повышение производительности труда и жизненного уровня
привели к росту полигамии32. В известной степени Кеба М’Бай
прав. По мусульманскому праву допускается брак с четырьмя
женщинами, не считая конкубин. Нормы обычного права не
ограничивают число жен. Наложение религиозных мусульман-
ских традиций на практику как крестьянства, так и правящего
слоя привело к расширению практики полигамии прежде всего
в привилегированном слое.
В доколониальный период в обществах, таких, как акан,
моей, йоруба, дагомейцы, ганда, зулу, свази и в ряде других,
у элитарной верхушки число жен резко возросло, поскольку
полигамные браки стали выполнять престижную функцию33.
Развитие раннеклассовых обществ и государственности по-
влекло более жесткое использование труда неполноправной ча-
сти общества поднимающейся верхушкой. К эксплуатируемой
части в первую очередь относились женщины. Мнение Ф. Эн-
гельса о том, что «первое классовое угнетение совпадает с по-
рабощением женского пола мужским»34, подтверждается, таким
образом, данными африканских обществ.
Работорговля привела к деградации, а в некоторых случаях
к реставрации многих архаических устоев. В рабство обраща-
лась большей частью мужская часть населения. Это приводило
к диспропорции соотношения мужчин и женщин. Американский
исследователь В. Мак-Гаффи отмечает, что под влиянием рабо-
48
торговли в формах брака в целом произошли существенные
изменения35.
В колониальный период под воздействием европейской эко-
номики возник слой владельцев плантаций, производящих про-
дукцию для рынка. На плантациях нужна была рабочая сила„
и в традиционных структурах начались внутренние изменения,
которые отливались в уже известные формы полигинийных бра-
ков. Характер их изменился и стал приобретать «коммерче-
ские» черты.
В ряде стран полигамия стала частью образа жизни мелко-
буржуазных слоев городского населения. Она приобрела пре-
стижные функции и специфические формы36.
В начале века этнограф Г. Линдблом, который изучал кам-
ба (Кения), пришел к выводу, что обычно бывает от одной до
трех жен, а те, кто имеет большее число жен, составляют не-
большой процент. «То же положение вещей мы находим у
большинства народов банту,— пишет Линдблом,— так что попу-
лярная концепция, что в полигамии каждый мужчина имеет
большое число жен, совершенно неверна»37. Сходную картину
еще раньше констатировал М. Мартин у суто. По его словам,,
почти все «язычники» имели по две или три жены38. По дан-
ным Р. Кучинского,- во Французском Того полигамия пред-
ставляла Общее правило, и обычно муж имел примерно две
жены39. -Однако французские колониальные власти сообщали,,
что процент полигинийных браков в Того очень высок.
Как показывают данные 50-х годов, распространенность
полигамии варьирует от наиболее низкого процента у народов
койсанской группы на юге континента и в скотоводческих райо-
нах Восточной Африки (25%) до 35% в «Суб-Сахарских»
районах и 43% на торговом Гвинейском побережье, где на
плантациях экспортных культур особенно ценится женский
труд.
По данным В. Р. Дорджана, на 100 женатых мужчин в ско-
товодческих районах Восточной Африки приходилось примерна
124 жены, в Суб-Сахарских районах—154, на территории Кон-
го— 16040. Таким образом, полигамия получила наибольшее
распространение в традиционных земледельческих районах — в
Конго, на побережье Гвинейского залива и в Западном Су-
дане41.
В колониальный период в некоторых колониях предприни-
мались меры по борьбе с полигамией. Формально английская и
французская администрации полигамию законодательно не
ущемляли. Но миссионеры вели с ней ожесточенную войну.
В Бечуаналенде в 1915 и 1931 гг. издавались распоряжения об
ограничении полигинии. Но в итоге были лишь потеснены при-
вилегии богатых скотовладельцев. Особенно активной и в то
же время непоследовательной была политика властей в Цент-
ральной Африке.
В начале нынешнего века в Бельгийском Конго колониаль-
4 Зак. 624	49>
пая Хартия 1908 г. содержала статью, направленную на запре-
щение полигамии среди жителей колонии, принявших европей-
ский образ жизни42.
Цели политики последующих 50 лет получили разъяснение в
одном из документов 50-х годов — секретной записке организа-
ции белых поселенцев Конго «Федеркол» министру колонии
Бюиссерэ. В ней указывалось: «Мы должны организовать класс
образованных туземцев, которые заявят о своем принятии идеа-
лов и принципов нашей, западной цивилизации... Не столь мно-
гочисленные, как туземная масса, но могущественные и влия-
тельные, они станут союзниками, которых нам необходимо най-
ти в туземных общинах. Эти средние классы явятся черной бур-
жуазией, которая начинает повсеместно развиваться, которой
мы должны помочь обогатиться и организоваться и .которая,
подобно буржуа всего мир а,--сбудет противостоять как внешним,
так и внутренним силам разрушения»43. Для создания «средне-
го» слоя колониальные власти стремились провести реформу
семьи, укрепить семью и для этого изменить систему наследо-
вания.
Декретом 4 апреля 1950 г. многобрачие было запрещено.
'Полигамные браки, заключенные после 1951 г., признавались
недействительными. Повторный брак мог быть заключен лишь
при расторжении или аннулировании предыдущего. Лицам, уже
состоявшим в полигамных браках, было запрещено проживание
в городах и городских агломерациях44.
Такое же законодательство было принято в Руанда-Урунди.
Декрет «Моногамный брак туземцев.— Наказуемость адюльтера
и двоебрачия» устанавливал, что «форма и условия моногам-
ного брака, заключенного по обычному праву, должны опреде-
ляться генер а л-гу бер н атором »45.
Закон в§ел своеобразное определение моногамного брака.
'Под ним понимался «всякий брак в моногамном супружестве,
даже если брачный статус, по которому заключен этот союз, по
своему характеру полигамен». Таким образом, к моногамному
браку африканцев власти стали относить любое фактическое
.супружество одного мужчины и одной женщины, независимо от
формы и типа заключенного брака. Эта статья позволяла бель-
гийским колониальным властям не признавать местных брачных
форм и «привязывать» население к европейским формам граж-
данских отношений без вытекающих из них прав. Закон фор-
мально изменил и характер брака по обычному праву. Под ним
официально стали понимать «брак, заключенный согласно пра-
вилам и обычаям местного населения, одновременно брак по
местным обычаям и согласно религиозным верованиям»46. Ме-
стные обычаи, религиозные верования и «порядок, предусмот-
ренный колониальными властями», представляли странное сме-
шение, не отвечавшее характеру ни традиционного брака, ни
европейского. Фактически вводился моногамный брак.
Административные, меры имели Слабую эффективность. По-
?50
лигамия существовала явно или скрытно, в большинстве случа-
ев принимая форму конкубината. И до сих пор в Заире и НРК
при официально принятой моногамии распространена форма
брака будумба. Будумба означает, что считающиеся свободны-
ми женщина и мужчина фактически состоят в конкубинатном
браке. Такой незарегистрированный супруг называется думба.
Один мужчина может иметь несколько думба. В просторечии
эти полигинийные семьи называют первое, второе, третье «бю-.
ро». Широкое распространение будумба представляет собой
общественную реакцию на искусственное введение моногамии.
В португальских колониях декрет № 35: 461 от 22 января
1946 г. [Статья 2 (2)] предписал администрации удерживать
население от полигамии. Но задолго до принятия закона значи-
тельную роль сыграла многовековая деятельность миссионеров.
В городах, где складывалось «ассимилированное» общество,
число полигамных браков резко сократилось. В деревне про-
должали сосуществовать браки того и другого типа.
Наряду с многоженством у ряда народов Африки распрост-
ранена полиандрия. Такой тип брачных институтов был изве-
стен в Непале, в прошлом — на юге Цейлона и в некоторых дру-
гих зонах мира. В начале века полиандрия была принята в
центральных районах континента, у конголезских народов. На-
пример, у леле (провинция Касаи, Заир) жене предписывалось
выполнять супружеские обязанности по отношению к ряду
родственников мужа. Полиандрия лишь другая сторона пони-
мания брака в качестве расширенного семейного договора.
. Разница, пожалуй, в том, что полигиния закрепляет за семьей
мужа право на труд жен и на вдов после его смерти; полианд-
рия же предполагает права родственной группы на жену и при
жизни мужа. Обычаи полиандрии у земледельческих народов,
как правило, были’связаны со стремлением рода сохранить
нераздельность земельного фонда. У пастушеских народов
смысл полиандрии — в цементировании единства группы. Неко-
торые обычно-правовые системы содержат комбинированные
формы — сочетание элементов полигинии и полиандрии.
Например, в Эфиопии у этнической группы оромо (арси-гал-
ла) в начале века была описана брачная форма, содержащая
признаки обеих систем. У оромо браки полигамные. Но при
заключении брака отец жениха избирает аланжи для будущей
жены сына. Аланжи возглавляет свадебную процессию, а впо-
следствии посещает женщину на правах второго мужа. Муж, в
свою очередь, становится аланжи в доме друзей. Аланжи — не-
пременный спутник каждой жены. Спустя некоторое время по-
сле вступления в брак ей позволяется уже самой избрать «дру-
га». «Друг», как и аланжи, обладает правом беспрепятственно-
го входа в дом избранницы. Однако неограниченной свободы
половых отношений у оромо нет: запрещалось в одно и то же
время иметь нескольких «друзей»47.
В экономической основе брака оромо хорошо видно сочета-
ет
4*
ние двух типов. Она объясняет и его внешнюю форму. Жених
или его отец уплачивает за женщину выкуп (брачные платы).
Однако отец жены должен дать вдвое больше коров, чем сам
получит от семьи жениха. Приданое служит гарантией относи-
тельной независимости женщины, что и подчеркивается его
превышением сравнительно с величиной выкупа. Таким обра-
зом, за женщиной признается право собственности на скот.
«Друг» также вносит платы — коров, лошадей и одежду, но не
-отцу, а мужу. Выкуп, подобный брачным платежам, внесенный
«другом», в свою очередь, обеспечивает его права на женщину.
Видимо, на покупной брак наложилась более поздняя традиция
с выделением приданого. В современных условиях традиция эта
приобрела имущественную значимость: крупный выкуп уплачи-
вается за дочерей богатых скотовладельцев и незначительные
платы — за дочерей бедняков.
Существует специальная процедура установления псевдород-
ственных отношений между замужней женщиной и семьей ее
«друга»48. Избранница «друга» в его семье занимает положение,
сходное со статусом со-жены (co-wife) у ряда этносов Южной
Африки; разница в том, что со-жена — одновременно полно-
правная жена в своем собственном доме.
Специфическая форма брака у оромо, видимо, сохранилась
как пережиток прав на женщину членов кровнородственной
группы.
До настоящего времени у ряда других скотоводческих наро-
дов Восточной Африки сохраняются отношения, типологически
близкие оромо. По традициям масаев, например, юноши, совме-
стно прошедшие инициацию, связаны отношениями, близкими к
братским. Между ними возникают обязательства взаимопомощи
и взаимозащиты. Любой из сверстников мужа, его «братьев»
по возрастной группе, может быть близок с его женой. Дети
независимо от того, кто их отец, принадлежат мужу женщины49.
Этот обычай был зафиксирован в начале века М. Меркером и
затем Дж. Хантингфордом 50.
Составители современного свода норм обычного права ма-
саев учли традицию, еще сохраняющую силу: «Муж имеет ис-
ключительное право на близость с женой, однако предполагает-
ся его согласие на близость жены с членами его возрастной
группы» [Приложение 1: масаи, V, 5(a)]. Отказ сверстникам,
вместе с которыми проходит вся жизнь, обычно рассматривает-
ся как проявление черт индивидуализма, порицается. У масаев
друг мужа, имеющий доступ к его жене, называется шипу ил-
кирра (shepu-ilkerra) (Приложение 1: масаи, II, 3).
Брачный порядок, близкий описанным, существует и у ско-
товодческой этнической группы самбуру. Старейшины самбуру
при брачной церемонии благословляют не только чету, но и то-
варища мужа, который вместе с ним забирает невесту.
В скотоводческом быте община рассматривает женщину как
материально ценную единицу. Отсюда проистекает уступка
52
прав на нее за выкупную цену. И тем не менее правовое поло-
жение женщины у скотоводов (оромо, масаи, или нуэр) суще-
ственно отличается, например, от формально почетного, а фак-
тически кабального статуса в затворническом браке (Нигерия).
Причины застойности брачно-семейных норм у некоторых
народов континента изучены пока недостаточно, и вопрос этот
представляет большой интерес. В ряде случаев экстремальные
условия географической среды тормозили развитие обществен-
ных и связанных с ними' семейных структур. В засушливых
районах, трудных для выживания и выращивания потомства,
главной задачей считалось сохранение этнической группы. В ре-
зультате создалась своеобразная культура, которая регулирова-
ла рождаемость и обеспечивала детям опеку широкой группы
мужчин, связанных отцовством через женщин 5I.
Возможно, что приведенные формы полигамии — отражение
близкого стадиального уровня народов. Не исключено, что по-
добные брачные формы сохранялись сходными условиями коче-
вого быта. Наконец, можно предположить, что в древности эти
народы находились в непосредственном соседстве, когда воз-
можно было заимствование. На определенном этапе историче-
ского развития такие брачные формы имели положительное
значение: они препятствовали размыванию и ассимиляции наро-
да соседями. Брачные формы, подобные приведенным, Ф. Эн-
гельс относил к категории клубного брака; он объяснял, что
«это просто особая форма группового брака; мужчины живут
в многоженстве, женщины — в многомужестве»52. В рассматри-
ваемых случаях можно предположить, что на архаическую из-
начальную форму псевдополиандрического брака с общностью
женщин в возрастной группе впоследствии под влиянием со-
седних полигинийных народов наслоилось многоженство.
К настоящему времени некоторые из видов полиандрии ис-
чезли. В Конго у народа леле, например, полиандрия была за-
прещена колониальным законом 31 января 1947 г.5®. Фактически
же пережитки ее еще сохраняются.
После достижения независимости африканскими государст-
вами были проведены реформы семейно-правовых систем. В не-
которых случаях до принятия новых законов проводились рефе-
рендумы.
В Гане, Нигерии, Танзании и Кении, например, опрос обще-
ственного мнения показал, что не только жители сельских райо-
нов, но и городское население считает целесообразным сохране-
ние полигамии, во всяком случае предоставлений супругам
права выбора форм организации семьи. В Гане законопроект
об отмене полигамных браков был отвергнут населением: мас-
сы были еще не подготовлены к перестройке быта. В деревню
еще не пришли новая техника и новые методы организации
труда. Большая полигамная семья как производственная едини-
53
ца не утратила своего значения. Нежелательность отмены по-
лигамии в ряде случаев мотивировалась возможным ростом
разводов, увеличением числа распавшихся семей, неустроен-
ностью разведенных женщин и тому подобными сообра-
жениями.
Показательны результаты работы Комиссии по праву о бра-
ке и разводе в Кении. «Традиционно все этнические группы Ке-'
нии придерживались полигамии (полигинии),— констатирует
комиссия.— Количество жен, которых мог иметь муж, не огра-
ничивалось, если не считать того, что он сам мог себе позво-
лить». «Мы полагаем, что полигамия отомрет, и это соответст-
вует национальным интересам. Повышение уровня жизни, стои-
мость воспитания и обучения детей неизбежно окажут воздейст-
вие на ее исчезновение. В связи с уменьшением резервной зем-
ли и возрастанием механизации при ее обработке складывается
тенденция к устранению традиционной оправданности полигамии
в сельской местности. В дальнейшем процесс развития образо-
вания и эмансипации женщин приведет, как мы думаем, к тому,
что женщина будет менее склонна составлять часть полигам-
ного хозяйства» (Статья 78).
«Мы не считаем,— пишут авторы документа,— что полига-.
мия должна быть запрещена законом. Мы считаем, что любой
закон, который предпримет такую попытку в настоящее время,
станет причиной значительных социальных потрясений и при
этом не будет действительно эффективным. Это, вероятно, при-
ведет к увеличению числа союзов, непризнаваемых в качестве
законного брака, и, таким образом, к увеличению числа неза-
конных детей» (Статья 79)54.
 В итоге Комиссия рекомендовала юридически признать два
типа браков: моногамный и полигамный или потенциально по-
лигамный (рекомендация 10)55. Одновременно комиссия сочла
целесообразным содействие со стороны государства утвержде-
нию моногамных браков и нуклеарной семьи.
Насколько большое значение придается вопросу о правовом
признании того или иного типа брака, а следовательно, образа
жизни и характера общественных отношений в государстве,
видно из того, что из 381 статьи рекомендаций правительствен-
ной правовой комиссии по широкому кругу, вопросов, связан-
ных с семьей, разводом и положением детей, 20 статей специ-
ально посвящено вопросу о полигамии.
Нигерийский правовед Б. О. Нвабуэзе также утверждает, что
большая часть современного общества живет в сельской мест-
ности и принятие законодательства, направленного против поли-
гамии, неразумно. Процесс сокращения полигинийных браков,
по его мнению, должен происходить естественным путем, по
мере распространения образования и развития урбанизации.
Поэтому нет необходимости в форсировании неизбежной эво-
люции 56.'
Эту точку зрения разделяют и во многих других африкан-
54
ских странах, и она отражена в кодексах обычного права. На-
пример, брачное право бали (Западный Камерун) устанавлива-
ет: «Нахождение в браке является препятствием для вступле-
ния в новый брак для женщины, но не для мужчины» (Ста-
тья 14).
Кодекс обычного права Свазиленда фиксирует не только
полигинию, но и разный иерархический статус жен в полигам-
ном доме.
Кодекс обычного права Танганьики признает два типа семьи:
моногамную семью (ньюмба йа мке ммоджа) и семью поли-
гамную (ньюмба йа ваке валиопаликва) (Часть I, Статья 23).
Своды норм обычного права Кении признают, что «мужчина
может вступать в любое число браков при условии, что после-
дующий брак является в любом случае законным». «Согласие
первой или старшей жены, перед тем как муж возьмет следую-
щую жену, не является необходимым»57.
В современной Африке, как и в прошлом, полигамия не
имеет всеобщего характера. Традиционные правители и вожди
еще связывают поддержание своего влияния с многобрачием58.
Для простых крестьян содержание многочисленных жен и
детей недоступно. Довольно частая картина в деревне Конго,
Буркина Фасо, Замбии и других стран: хижина главы семьи,
рядом с ней две хижины — соответственно двух жен и зерно-
хранилища. Часто младшие братья живут вместе со старшими
и жен не имеют — ждут, пока соберут средства на выкуп.
В крупных европеизированных городах, связанных с промыш-
ленными комплексами или океанскими торговыми путями, та-
ких, как Лусака (Замбия) или Мапуту (Мозамбик), независи-
мо от различий в политике английских и португальских коло-
ниальных властей уже прочно утвердилась тенденция к монога-
мии. Несмотря на быстрый прирост населения в городах за
•счет выходцев из деревни и увеличение пригородных поселений
сельского типа, полигамные браки в городе уже не находят
для себя хозяйственно-экономической основы.
Горожанки справедливо считают право на полигинию сво-
бодой для мужчин и, как правило, отказываются от таких
браков. Эта тенденция в особенности характерна для женщин,.,
имеющих образование или служащих.
Хотя статистические данные условны и неточны, все же они
дают приблизительную картину современной действительности.
В частности, статистика показывает процент полигинийных бра-
ков в странах Африки в последние 30 лет59.
Здесь приведены некоторые данные колониального периода.
В тех странах, где колониальными властями велас^ особенно
энергичная борьба с полигамией (например, в колониальном
Конго), данные, возможно, занижены за счет скрытых конкуби-
натных форм. К сожалению, нет данных о процентном соотноше-
нии конкубинатных и оформленных браков. В Танзании после
обретения страной независимости, где населению предоставлено
55
право выбора брачного статуса (закон о браке 1971 г.), офици-
альные данные показывают некоторый рост полигамных браков,
хотя какую-то их часть, несомненно, составляют мусульманские
семьи.
Число жен в полигинийных браках, %
Страна	Год	Одна жена	Две жены	Трн жены
Гана	1960	73,8	20,0	6,2
Того	1959—1960	75,6	19,5	4,9 .
ЦАР	1959—1960	75,6	19,5	4,9
Республика Конго	1960—1961	67,2	24,2	7,7
Танганьика	1957	78,9	17,2	4,0
Танзания	1967	73,9	19,3	6,8
Нигерия В городах	1972	92,8	5,4	1,8
В сельской местности	1972	66,7	19,6	13,7
Семейный кодекс Сенегала (принят 1 января 1973 г.) также
установил свободу в выборе типа брака: лица имеют право
вступить в моногамный брак; жениться на основе полигинии —
допускается брак мужчины с четырьмя женщинами; предусмот-
рен и ограниченный полигинийный режим (брак мужчины ме-
нее чем с четырьмя женами). Избрание моногамной формы бра-
ка или ограниченной полигинии окончательно и впоследствии
не допускает изменений даже при разводе. В Гвинее и Мали
подписываются обязательства о соблюдении в дальнейшем огра-
ниченной формы полигинии при ее избрании во время же-
нитьбы.
Председатель Верховного Суда Сенегала Кеба М’Бай объяс-
нил сохранение правом компромиссной формы: «Юристы после
[провозглашения] независимости должны были принять де-фак-
то существующую ситуацию. ...Полигамия глубоко вошла в
жизнь общества. Не следует думать, что ее просто запретить»60.
Несмотря на «реалистическую» позицию семейного кодекса
Сенегала, Кеба М’Бай считает его «инструментом освобожде-
ния женщины и защиты детей» 61.
В Гвинее закон о браке и разводе 1962 г. синтезировал
применение принципов современного законодательства наряду
с нормами обычного права с «учетом африканских условий и
нужд»62. При определенных условиях допускался брак мужчи-
ны с двумя женщинами. Впоследствии полигиния была запре-
щена законом от 5 февраля 1968 г. (№ 4). Полностью запреще-
на полигамия в Кот-д’Ивуаре. В 1971 г. Комиссия о реформе и
унификации права Республики Заир также приняла решение о
невосстановлении института полигамии, запрещенной при коло-
ниальном режиме, в 1951 г. По мнению Комиссии, за прошедшие
20 лет эмансипация женщин в Заире захватила уже достаточно
широкие слои и восстановление многобрачия явилось бы дви-
56
жением вспять63. В этой связи процент конкубинатных союзов
в Заире довольно высок.
Полигамия тесно связана с другой основой обычно-правово-
го брака — уплатой выкупа за жену. Брачные платы — часть
экономики сельской общины и отсюда всей структуры традици-
онных общественных отношений.
БРАЧНЫЕ, ПЛАТЕЖИ
У большинства народов правовую основу брака составляет
уплата женихом или главой семьи, к которой он принадлежит,
брачного выкупа за будущую жену отцу невесты или другому
главе ее семьи. Плата производится скотом, товарами, одеж-
дой, сельскохозяйственными орудиями или продуктами, а в со-
временных условиях — деньгами и ценными вещами. В англо-
язычной литературе установилась традиция называть выкуп
брачными платами. В советской литературе применяются поня-
тия «выкуп за жену», «брачные платежи», «брачные платы» или
«выплаты».
Уплата выкупа рассматривается сторонами как гарантия
устойчивости брака и сохранения родственных отношений меж-
ду семьями мужа и жены. В правосознании масс выкуп высту-
пает как своего рода возмещение семье женщины за утрату од-
ного из членов круга сородичей и одновременно работницы и
потенциального участника процесса воспроизводства общины.
При наиболее распространенных патрилокальных (вирилокаль-
ных) браках (от лат. vir 'муж’) при переселении женщины в
хозяйство мужа возникает брешь в семье, к которой она при-
надлежит, ослабевают родовые связи. В то же время происхо-
дит усиление экономических, трудовых, ритуальных, духовных
и других связей женщины в новой семье. А. Рэдклифф-Браун и
Д. Форд справедливо обращают внимание на то, что не следует
сводить утрату родом одного из своих членов только к хозяй-
ственной, производственной потере: для рода прежде всего это
уход близкого человека, того, кто поддерживал семейную соли-
дарность и взаимопомощь64.
Уплата выкупа предполагает не просто материальную ком-
пенсацию семье женщины. Он в известной степени служит ба-
лансом в положении семей: с приходом жены в семью мужчи-
ны и рождением детей его семья увеличивается, усиливается, и
обратный процесс происходит в семье, утратившей женщину.
Брачные платы в условиях натурального хозяйства были сред-
ством восстановления потенциала семьи. Уплата выйупа озна-
чала переход прав на женщину от ее семьи — отца или старше-
го брата — к мужу. Брачные платежи изначально выполняли
разные функции: экономическую, социальную, культурную. Жен-
щина, за которую отдан выкуп, считается связанной с семьей
мужа почти неразрывными узами. Это в значительной степени
57
определяет ее поведение в среде родственников. В сельской
местности, где сохраняются старые устои, такое правосознание
распространено и по нынешний день. У бесписьменных народов
уплата выкупа запечатлевалась в памяти свидетелей, и он
служил доказательством свершения брака.
Н. А. Кисляков отмечает прямую связь между существова-
нием брачных платежей и большой семьи. По его мнению, жаж-
да накопления семейных богатств — залога прочности и могу-
щества семьи — служит питательной средой для поддержания
практики выкупов, за счет которых происходит приток имуществ
в семьи. С другой стороны, бытование обычая брачных плат
поддерживается платежеспособностью больших семей, которые
могут собрать крупные средства с родственных коллективов65.
В ряде этнических групп Африки брачные платы представляют
собой и экономическую гарантию для жены и детей в случае
развода по вине мужа.
В прошлом брачные платы были приняты у большинства на-
родов мира. У многих из них они дожили до начала нынешне-
го века. Как правило, покупной брак устойчиво сохранялся у
пастушеских народов. В земледельческих этнических группах
, он со временем замещался другими формами66.
Платы скотом были широко распространены в Средней
Азии и по всему ареалу тюрко-монгольских кочевых народов
вплоть до первой трети нашего века. Согласно кабардинским
адатам, например, за женщин уплачивался калым соответст-
венно их социальному положению67.
В Африке величина брачных плат различается у разных на-
родов. У скотоводов Восточной и Южной Африки в прошлом
уплачивалось примерно одинаковое количество скота.
Сравнительного исследования величин брачных плат у раз-
ных народов до настоящего времени не проводилось. А сопостав-
ление таких данных в разных зонах и их изменение в связи с
изменением экономических условий жизни населения было бы,
несомненно, важным.
Изучение объема выкупа, уплачиваемого скотом, показыва-
ет, что стихийное, не регулируемое государством уменьшение
размера брачных плат по сравнению с прошлыми временами
служило показателем экономического оскудения населения или
перехода его к иным социальным укладам.
Д. А. Ольдерогге прослеживал отражение древнейшего ин-
ститута брачных плат в терминологии родства у широкого кру-
га народов. Он пришел к заключению, что обычай внесения
выкупа за жену встречается преимущественно у народов восточ-
ной и юго-восточной групп банту и распространен среди ското-
водов. Термин родства kwe распространен почти по всей обла-
сти расселения банту и встречается не только у восточных и
юго-восточных, но и у западных и центральных банту, где
обычая вносить выкуп за жену нет и господствует форма заклю-
чения брака за отработку68.
58
В разных этнических группах выкуп за жену носит разные
названия. Бантуязычные народы Южной Африки (зулу-коса)
называют выкуп за жену уку-лобола, народ тсвана (Ботсва-
на)— богади69. На языке суахили брачные платы называются
махари (от араб, махар). Этот термин употребляется в Кодек-
се обычного права Танганьики 1963 г. Но у крупнейшего народа
Танганьики — ньямвези— брачные платы обозначаются словом
нсабо.
О разнообразии терминов, обозначающих брачный выкуп,
можно судить хотя бы на примере Кении> гДе оно нашло от-
ражение в сводах традиционных юридических норм. Так, у
кикуйю, меру и тарака они называются рурацио (ruracio), у
камба — нгасья (ngasya), у лухья — букхви (bukhwi), у ки-
сии — чиомби чо обоко (chiombe cho oboko), у куриа — икихин-
го (ikihingo), у мидзиченда — ханда (handa), у таита— лонго
(longo), у тавета— нгоса (ngosa), у нанди, кипсигис, элгейо,
мараквет и тукен — каньиок (kanyiok), у покат — каньой (ка-
nyoi), у тесо — иборо лукимэньит (iboro lukemanyit), у маса-
ев— исейита (isayieta), у луо — дхо и кень (dho i keny).
Правила использования выкупа и круг лиц, имеющих право
на его получение, зависят конкретно от формы семьи и of си-
стем родства. У ряда патрилинейных народов Южной Африки
брачные платы, полученные главой семьи за девушку из его
родственной группы, предназначаются на уплату выкупа за
жену для ее единоутробного брата (брата из ее «дома»),
ближайшего к ней по возрасту (старшая сестра — старший
брат, средняя сестра — средний брат и т. д.). Замужество се-
стры дает возможность создать семью ее брату. Связанные
между собой последовательностью браков, брат и сестра (сиб-
линги) сохраняют наиболее близкие отношения на протяжении
жизни, и сестра пользуется в семье брата особым уважением.
У машона они называются чипанда. Аналогичные отношения за-
фиксированы этнографами у ловеду (Конго), у тонга (Замбия)
и у других народов. Они подробно описаны Д. А. Ольдерогге у
нкунду (Конго).
Дж. Холлман (как и другие исследователи) отмечает, что в
тех случаях, когда дочерей больше, чем сыновей, выкуп ,за них
семья предназначает на приобретение жен другими близкими
родственниками: младшим братьям главы семьи, двоюродным
братьям и т. д.70.
У большинства патрилинейных народов Кении, Нигерии,
•Танзании, Сенегала брачные платы получает отец девушки и
расходует их по своему усмотрению. В случае смерти отца вы-
куп получает его наследник, обычно старший сын, но иногда —
младший брат отца.
В Гане у акан основной вид брака предполагает уплату вы-
купа за жену. И до настоящего времени на отца или его на-
следника возлагается моральная обязанность подыскать жену
сыну по достижении им половой зрелости и уплатить выкуп.
59
При покупном браке уплачивалась «цена головы». Согласно
данным11625 г., у фанти «цена головы» составляла от 2 унций
золотого песка и выше (1,5 .унции уплачивал отец, 0,5 — мать)71.
Своды норм обычного права дают определение брачных
плат. У кикуйю, например, рурацио — «плата крупным рогатым
скотом, другим скотом или другими видами собственности, вру-
чаемая женихом или от его имени отцу или другому опекуну
невесты, которая необходима для законности брака и установ-
ления отцовства или законного распоряжения потомством в
браке. Выкуп может быть возвращен полностью или частично
при расторжении брака. Рурацио следует отличать от второ-
степенных выплат и других даров, сделанных во время брака,
которые не возвращаются по расторжении брака» (см. Прило-
жение 1: кикуйю, III, 1). После смерти главы семьи выкуп за
женщину обычно поступает в дом ее матери и используется для
приобретения жены брату.
Кодекс обычного права Танганьики признает право полной
собственности лица на скот или другой вид выкупа при условии
законного его получения (Часть I, Статья 15)72.
О значении, которое имеют в традиционной жизни платы за
жену, можно судить по тому, что регулированию этого вопроса
были посвящены 84 статьи кодекса из 174.
Уплата вьжупа была признана формальным моментом за-
ключения обычно-правового брака — ндоа (ndoa). Только пос-
ле уплаты всего выкупа или (по договоренности) первого взно-
са положено устраивать брачные церемонии (Часть I, Ста-
тья 28)73.
Ряд правительств африканских стран принимают меры к
снижению величины выкупа. Кодекс Танганьики значительно
уменьшил брачные платы по сравнению с прошлой практикой.
У лухья (Кения) отцы юноши и девушки ведут переговоры о
брачном выкупе (букхви) в присутствии приглашенных свиде-
телей из своих возрастных групп. Количеству предметов, относи-
тельно которых договариваются стороны, соответствует опреде-
ленное число посохов. Если после осмотра отобранного скота
отец невесты соглашается принять букхви, брачные церемонии
совершаются74- Выкуп может уплачиваться частями. Примерно
такие же правила существуют у большинства других народов
Восточной и Южной Африки.
По обычному праву масаев брачные платы распределяются
между членами семьи -невесты75. Такое распределение выкупа
-показывает древность устоев у этого народа: отцовское право у
них не упрочилось и поэтому право не признает брачного вы
купа собственностью отца, но утверждает собственность на него
родственной группы.
Признание брачных плат основой законности брака оказы-
вает влияние на правовое положение детей. При неуплате вы-
купа дети, как правило, принадлежат семье матери.
У ньямвези признаются две брачные формы: куква и бутен-
60
де. Первая (с уплатой выкупа) устанавливает право мужа него
родственников на рожденных в браке детей. В брачной форме
без выкупа дети считаются членами семьи, к которой принадле-
жит мать. Аналогичный принцип проводится в Западной Афри-
ке (Гана), у народов Восточной и Южной Африки. По сообще-
нию П. А. Толбота, например, в Южной Нигерии у брас, веду-
щих счет родства по отцовской линии, при уплате мужем не-
значительного выкупа дети также принадлежат роду матери.
У акан при двухступенчатом выкупе за жену в случае уплаты
большей части (аседа) и неуплаты меньшей (тирисика) дети
остаются членами семьи матери.
У народов с материнским счетом родства в некоторых этни-
ческих группах Центральной Африки, Замбии, у части акан,
анья (Кот-д’Ивуар), кагуру (Танзания) право получения выку-
па принадлежит дяде по матери.
Рассматривая современное брачное обычное право матри-
линейных народов Ганы, Н. А. Олленну не включает положения
о выкупе в число необходимых условий заключения брака. Од-
нако, излагая процедуру развода, он пишет: «Арбитры разбира-
ют дело по существу, кто прав, кто виновен, и только после
этого выносят решения о разводе. Установление виновности не-
обходимо для решения вопроса о возврате брачных плат»76.
Таким образом, косвенно он признает сохранение «цены голо-
вы» и других платежей при заключении брака. Но величина их
в современной Гане изменилась.
У йоруба, согласно А. К. Аджисафе, основу выкупа состав-
ляли идана — платы родителям жены. Они, как и у акан, зави-
сели от общественного положения женщины. Дальнейший ста-
тус женщины, в свою очередь, определяется ценностью упла-
ченного за нее выкупа. Кроме идана обязательно посылалось
40 орехов колаобп аджепа в качестве символа «благородства»
и 40 горьких орехов колаорогбо в знак союза. Кроме того, по-
лагалось приносить мед, пальмовое вино, деньги, для жертво-
приношения овцу или козу и т. д. Пословица йоруба гласи-
ла: «Все, на что человек способен, он отдает на уплату
выкупа»77.
Б. О. Нвабуэзе констатирует, что и в современной Нигерии
«по обычному праву не может быть законного брака без уплаты
родителям невесты выкупа в денежной форме или услугами. По-
сле полигамии институт брачных плат, возможно, наиболее
важная черта брака по обычному праву, которая признается
независимо от брака на основании закона. И хотя брачные пла-
ты присущи институту обычно-правового брака и по закону
не требуются, в действительности очень мало браков, которые
не сопровождаются обычно-правовыми формами с сопутствую-
щими им брачными платами»78.
В Камеруне брачное право бали, хотя и признает наряду с
покупным и другую форму брака, связанную с бегством, тем не
менее Статья 38 устанавливает, что «брак, предваряемый бег-
61
ством, вступает в силу по достижении соглашения о брачном
выкупе».
Практика, связанная с брачным выкупом, может быть про-
иллюстрирована прецедентом, о котором рассказал видный аме-
риканский этнограф Т. О. Бейделман. В 60-х годах в течение
трех лет он изучал внутрисемейные отношения у матрилиней-
ного народа кагуру (Северная Танзания). Приведенное им
судебное дело содержит ту живость повседневных правоотно-.
щений, договоров и тяжб, которую не в состоянии передать
научное исследование.
Прецедент Читимо против Мугуту.
Читимо женился на Чифумби, от которой у него родились
двое детей. Впоследствии он развелся с женой, и ее семья
возвратила ему брачные платы. В материальном отношении
развод был выгоден семье Чифумби: у нее родились девочки, и
возможные брачные платы за них превышали выкуп, возвра-
щенный мужу.
Через некоторое время Чифумби вернулась к ^Читимо без
согласия родных, которые не получили за нее нового выкупа.
У нее родился еще ребенок. Тогда ее брат Мугуту, глава
семьи, к которой она принадлежала, подал в суд на ее мужа и
попытался силой вернуть сестру домой. Оба мужчины по оче-
реди предпринимали попытки забрать себе и детей Чифумби.
Отношения обострились из-за категорического отказа Чифумби
вернуться в семью брата и матери, где она чувствовала себя
батрачкой. Гражданское дело кончилось уголовным правонару-
шением: Мугуту выстрелил в Читимо из лука. После многоме-
сячной тяжбы и пересмотров дела тяжбу выиграл Мугуту. От-
мечалось, что, если бы у Мугуту был более мягкий характер,
сестра послушалась бы его. Если бы Читимо, в свою очередь,
заплатил небольшой выкуп за Чифумби, он бы ббезопасил ее
от притязаний семьи. В итоге же Читимо должен был уплатить
штраф за внебрачное сожительство (превышающий брачные
платы) и судебные издержки. Однако решение суда не было
выполнено: Чифумби, уведенная братом, снова сбежала к мужу
от своих родственников7Э.
Почему суд вынес решение в пользу Мугуту? Формально
юно соответствовало старой юридической традиции. Разумеется,
в данном случае традиция шла вразрез с интересами малой
нуклеарной семьи.
Всего через несколько лет после принятия нового Кодекса
о браке 1971 г. районный суд, вероятно, решил бы эту тяжбу
уже иначе.
В современной Замбии величина выкупа варьирует в раз-
ных областях и зависит от обычаев этнических групп. На севе-
ре у народов с матрилинейной филиацией платы имеют ско-
рее символическое значение. Обычно за жену отрабатывают в
течение года члены семьи, к которой она принадлежит. На юге,
по данным, сообщенным автору этой книги информантами (1981
62
и 1977 гг.), за дочь вождя в зависимости от его ранга и района
полагалось от 50 до 100 голов скота. За простую девушку мак-
симальная плата — до десяти коров, минимальная — две. Сред-
ний же выкуп у крестьян обычно включает 4 коровы и 100
квача или только денежную сумму — 200—300 квача (1 квача
немного превышала 1 долл.)80. Заработок рабочего — 35 квача
в месяц, находящегося на государственной службе врача —
120, чиновника после 12 лет учебы — также 120, а работника
низшего медперсонала — 60 квача. Из этих данных видно, что
средние брачные платы достаточно высоки и молодой специа-
лист или рабочий, как правило, не может жениться без мате-
риальной помощи семьи.
Практика брачного выкупа распространена не только в
сельской среде, но и в городской. И вопреки ожиданиям социо-
логов и законодателей брачные платежи даже возрастают —
соответственно уровню образованности и профессии будущей
жены. В Замбии некоторые девушки гордятся уплаченным за
них высоким выкупом, но уже рассматривают его как форму
оценки их личности. Так, гид на пароходе «Мутумби» на р. Зам-
бези, в районе г. Ливингстон, в 1981 г. сообщила, что за нее
был уплачен выкуп в 500 квача. Брачные платы за жительницу
Лусаки, стюардессу на авиалинии Лусака — Ливингстон, соста-
вили 400 квача. Родственники другой стюардессы, из народности
бемба, получили от ее мужа 350 квача. Оба супруга происходят
из деревень, уроженцы которых традиционно заключают между
собою брак. Высокооплачиваемому служащему — управляюще-
му складами в г. Лусака С. П. Чеве брачные платы за жену,
происходящую из северного района Замбии, пограничного с
Танзанией, обошлись в 11 коров.
В разных странах и социальных слоях институт брачных
плат приобретает в настоящее время разную подоплеку. Пред-
седатель Мозамбикского союза Обществ дружбы народов Аф-
рики с народами зарубежных стран (АМАШИ), знаток мест-
ных обычаев — судья Мутемба объясняет данью традиции рас-
пространение в современном Мозамбике обычая брачных плате-
жей. Он утверждает, что женщина пока еще не чувствует себя
в доме хозяйкой, если за нее не дан выкуп (Мапуту, май
1981 г.). В ряде буржуазных стран сращение современной ка-
питалистической экономики с традициями приводит к развитию
приобретательского инстинкта, к тому, что получение брачных
плат фактически превращается в способ наживы. «Нигде,—
пишет Б. О. Нвабуэзе,— это не принимает такой безудержной
формы, как в Восточной Нигерии. В качестве брачных плат тре-
буют и уплачивают 500 фунтов. Объясняют это стоимостью со-
временного образования и стремлением родителей ’возместить
истраченное»81.
В Сенегале в 1975 г. информанты утверждали, что в зажи-
точных городских слоях в брачные платы включены автомоби-
ли, цветные телевизоры, дорогостоящие холодильники и конди-
L','
Пионерные установки и т. п. Юристы Сенегала констатируют, что
I - древний обычай выкупа трансформировался в средство спекуля-
ции девушками. По словам Кеба М’Бай, молодежь отказывает-
ся от брака, который стал доступен лишь для богачей и ста-
риков82.
Несоответствие между пониманием характера традиционных
институтов в деревне и их трансформацией в городе становит-
ся все более заметным. Отмена брачных плат, по мнению Нва-
буэзе, изменит характер обычно-правового брака и неизбежно
повлечет за собой введение новых критериев его законности.
«Желательность отмены брачных плат обсуждается,— пишет
Нвабуэзе.— Делались заявления, что этот институт отражает
ценности нашего общества, и у нас нет доказательств того, что
они утратили свою значимость даже среди образованных клас-
сов. Их отмена может привести к нестабильности браков. Но
действительно необходимо решительно контролировать тенден-
цию превращения этого института в коммерцию»83. Новый син-
тез архаического института брачных платежей с буржуазными
ценностными установками подрывает изначальную основу тра-
диционного брака как гаранта союза между семьями. Хотя в
ряде стран издаются законодательные акты, резко ограничи-
вающие выкуп или вообще его отменяющие, они, по признанию
ряда исследователей, часто становятся «мертвой буквой» и
стимулируют рост скрытых сделок. В Габоне и в Кот-д’Ивуаре
брачные платы официально запрещены. Однако социологи еще
не изучили последствий их формальной отмены в этих странах,
и есть сведения, что старая практика сохраняется.,
ЛЕВИРАТ
Из брака, рассматриваемого как договор между большими
семьями, вытекает ряд специфических правовых последствий.
Одно из них — непрерывность брака, непрекращение его
смертью кого-либо из супругов. В Африке еще существуют жиз-
ненные основы для воспроизводства одной из брачных форм —
левиратного брака (женитьба брата или другого родственника
умершего на его вдове). Обычно следующему по старшинству
брату полагается брать на себя обязательства семьи, к которой
принадлежал покойный, по содержанию вдовы и оставшихся
детей родича. Данные со времени начала века показывают, что
формально родственник может отказаться от вступления в брак
с вдовой. Но в сельских районах этого не делают: унаследовать
семью старшего брата — священный долг, а стать главой семьи
со всеми вытекающими отсюда последствиями — почетная обя-
занность: отказ вызывает неуважение родственного коллектива,
считается поступком не мужским, корыстным и в какой-то ме-
ре антиобщественным. В современных крупных городах не толь-
ко выходцы из деревень, но и работники государственного ап-
парата, видные должностные лица, часто следуют традициям
левирата, во всяком случае, считают себя обязанными опекать
осиротевшую семью родственника. Например, в Мапуту
(1981 г.) один из судей городского суда возглавляет семью из
40 человек. Семья проживает в одном доме и включает вдову
старшего брата с детьми. Для старшего поколения, воспитанно-
го в традиционных нормах, часто не существует разницы между
своей малой семьей и семьей покойного родственника. В дерев-
не в жизнестойкости левирата играет роль и заинтересованность
в работниках для хозяйства.
Наследование вдовы входит в комплекс понятия «наследст-
во», так же как наследование функций, переход материальных
ценностей и т. д. Но иногда наследником функций и имущества,
и вдов семья избирает разных лиц.
Согласие овдовевшей женщины на левиратный брак предпо-
лагается, ибо за нее уплачен выкуп. Следовательно, она, а при
патрилинейных системах родства и ее дети принадлежат семье
мужа. Возвращение вдовы в свою семью расценивается как
развод. В современных условиях женщине предоставлено право
отказаться от «продолжения» брака. Но в этой случае ее род-
ственники обязаны возвратить полученный выкуп. Возвращение
выкупа связано со значительными трудностями: на полученные
средства могли женить родственников или распорядиться ими
как-либо иначе, отец вдовы мог уже умереть и во главе семьи
оказаться более далекий родственник, заинтересованный преж-
де всего в удержании имуществ. Наконец, семья могла просто
обеднеть.
В патрилинейных семьях дети остаются в семье отца. Даже
когда вдове отдают детей, в семье матери 'они обладают мень-
шими правами, чем в отцовских семьях. Уход вдовы поэтому,
как правило, связан с утратой ее детьми определенных прав.
У земледельческих народов женщина утрачивает отведенный
ей мужем земельный участок. Я. Ван Винг, который изучал
в конце 40-х годов брачно-семейные формы в колониальном
Бельгийском Конго, свидетельствует, что, несмотря на формаль-
ное право вдовы отказаться от «продолжения» брака с родст-
венником мужа, на практике свободой выбора не обладали
даже женщины, состоявшие в христианских браках84. Лёвират-
ный брак для обеих семей означает сохранение прежних усло-
вий соглашения, а для вдовы — ее юридического статуса и обя-
зательств относительно семьи мужа (деторождение, хозяйствен-
ная деятельность и т. д.). Фактически левират представляет
собой форму продолжения коллективных брачных обязательств
семей на протяжении жизни поколения — «пока живы мужчины
в семье мужа» и «пока жива жена».
Обычаи левирата у разных народов, прежде всего у «народов
Кавказа, изучал М. М. Ковалевский, который подчеркивал
устойчивость этой традиции. «Происхождение библейского обы-
чая, по которому брат покойного наследует его вдову,— писал
Д Зак. 624
65
он,— объясняется принадлежностью женщины всем мужчинам^
входящим в данную группу родственников... Этот обычай про-
должает существовать в течение ряда веков, потому что соот-
ветствует новому представлению о женщине как о собственно-
сти. Поэтому вдову и передают вместе с другим имуществом
покойного наследнику, которого смерть брата делает главой и
представителем семейной общины»85.
Согласно шкале ценностей традиционного общества левират-
ный брак дает мужчине следующие преимущества: 1) прежде
всего левир выполняет обязательства по отношению к духам
предков, совершает акт по поддержанию родственной солидар-
ности, освященный религиозными верованиями; 2) неженатый
мужчина (воспринимаемый как неполноценный) путем левират-
ного брака получает женщину без необходимости собирать
средства на уплату выкупа и создает семью; 3) к нему перехо-
дят права на детей от первого брака вдовы, на рожденных в-
левиратном браке, равно как и на управление имуществом «до-
ма вдовы», а в большинстве случаев и покойного родственника.
Распоряжение имуществом и коллективом работников дает ле-
виру впоследствии большую материальную базу и социальную
устойчивость. Возникшие свободные средства он имеет право
использовать для повторного брака.
При сложной форме левирата юридическая презумпция в
ряде традиционных обществ не рассматривает левира как ново-
го мужа вдовы. Левират—просто продолжение брака с ее'
бывшим мужем. Часто задача левира —обеспечение воспроиз-
родства рода покойного и, что немаловажно, сохранение за вдо-
вой и ее несовершеннолетними детьми от первого брака их
имущественного статуса. Неправоспособная женщина получает
при левирате защиту cq стороны родственников мужа и муж-
скую рабочую силу, необходимую для ведения хозяйства86’. J
В русской и советской этнографии обычаи левирата и их
генезис достаточно подробно изучены. Этого нельзя сказать о
специфических формах левирата у африканских пародов и кон-
кретных особенностях таких форм в разных этнических группах.
Юридическое определение левирата в Черной Африке было,
дано в первом письменном своде норм обычного права — Кодек-
се туземного права Натала (Часть I): «Укушена означает
объединение с вдовой, предпринятое от имени ее покойного му-
жа его родным или сродным братом или другим родственником’
по мужской линии в следующих целях: рождение наследника
для наследования собственности или приобретения прав на соб-
ственность домом такой вдовы: 1) если у нее нет потомства
мужского пола от покойного мужа или 2) если она имеет та-
кое потомство мужского пола, то для умножения потомства по-
койного»87. Официально Кодекс признал необходимым получе-
ние согласия вдовы на левиратный брак и его расторжение по*
желанию одной из сторон.
У тсвана (ныне Ботсвана) И. Шапера описал весьма инте-
66
ресный способ волеизъявления вдовы. В прошлом бездетная
вдова могла вернуться в домохозяйство отца, но в этом случае
ее брачные платы — богади— отсылались в семью мужа. Лишь
после этого мог встать вопрос о повторном браке. Как правило,
вдовы оставались в семье умершего мужа и, по обычаю «вступ-
ления в хижину» (go tsena mo tiling), переходили под опеку
кого-либо из близких родичей. Официальное оформление этой
процедуры у кгатла, например, происходило следующим обра-
зом: по истечении срока траура вдова устраивала небольшое
празднество, на котором собирались родственники покойного
мужа. В центре двора ставилась большая калебаса с пивом.
Мужчины из семьи умершего подходили и по очереди открыва-
ли крышку. Если вдова закрывала крышку, это было равно-
сильно отказу. Если наливала пиво, это означало, что подошед-
ший родственник избирался левиром. За церемонией наблюдал
опекун вдовы. Невыполнение левиратных обязанностей осуж-
далось 88.
Волеизъявление вдовы носило публичный характер. Согла-
сие выражалось не словами, которые могли быть по-разному
истолкованы, но знаком. Вдова, имевшая взрослых детей и
неспособная к деторождению, обычно оставалась жить в домо-
хозяйстве мужа под опекой его наследника. При взрослом
сыне, который был в силах справиться с хозяйством отца, вдо-
ва могла отказаться от левиратного брака, даже если была, мо-
лода. В этом случае она переходила под опеку сына. В поли-
гамном хозяйстве тсвана главная жена сама иногда передавала
молодую вдову своего мужа его старшему сыну от другой
жены. Этот обычай, возможно, послужил причиной возникнове-
ния представлений у европейцев о наследовании сыновьями
•собственных матерей после смерти отца.
Вдова у тсвана может быть унаследована не только братом
или сыном, но также племянником — сыном сестры мужа —
сетлоголо (setlogolo). Левир не рассматривается как муж вдо-
вы, и дети от него считаются детьми покойного мужа —«детьми
хижины» — ке бана ба дитломесо (ke bana ba ditlhomeso) или
«детьми скота» — ке бана ба дикгомо (ke bana ba dikgomo),
поскольку выкуп за их мать уплачивался от имени ее покойно-
го мужа.
Во времена полевых экспедиций И. Шаперы конца 30-х го-
дов большинство вдов оставались жить в домохозяйстве мужа,
и родственники, прежде всего братья мужа, вели хозяйство, за-
ботились о скоте и т. д., пока дети не достигали совершенноле-
тия. Официальная церемония избрания вдовой левира в это
время уже не соблюдалась, просто кто-либо из родственников
мужа с согласия вдовы брал эти функции на себя и периоди-
чески поддерживал связь с ее домом. Такого рода нормы сохра-
нились и до настоящего времени в сельских районах.
Вступление вдовы в связь не с членом родственной группы
осложняет ее отношения с семьей умершего мужа. Дети от сою-
5*
67
за с посторонним наследовать имущество покойного не могут, а
дети,'рожденные в браке, рассматривают рожденных «вне бра-
ка» братьев и сестер как простых работников, которые не при-
надлежат к родовой группе, а потому не имеют права и на
общее имущество наряду с прямыми потомками. Вдова само-
стоятельного права на собственность не имеет. При открытом
союзе вдовы с неродственником семья мужа может предъявить
ему иск о компенсации за прелюбодеяние, фактически же —за
нарушение прав семьи. Отец детей, рожденных в таком союзе,
прав на них не имеет. Для приобретения права отцовства снача-
ла должен быть возвращен брачный выкуп семье умершего му-
жа; после этого уплачиваются брачные платы и штрафы за не-
законную связь. Получается весьма значительная сумма, до-
ступная не каждому89.
В конце 60-х — начале 70-х годов английский юрист С. Ро-
бертс работал в Ботсване над подготовкой кодекса обычного
права. Он обследовал дела в судах, провел опрос информантов
и пришел к выводу, что левиратные браки еще существуют, хо-
тя практикуются все реже. Они служат источником бесчислен-
ных тяжб об установлении отцовства и о наследстве. Робертс
называет их «вторичными» формами брака. В каждом из сво-
дов обычно-правовых норм девяти этнических групп тсвана они
рассматриваются в части IV.
Левират — го тсена мо тланг (ge tsena mo tlung) или мо-
тсена лвапенг (motsena Iwapeng)—признается законным после
договоренности старшего родственника покойного с родственни-
ком, избранным в левиры, и сообщения об этом главе семьи
вдовы. В левиры избираются лица независимо от того, женаты,
они или нет. Брачные запреты распространяются только на
отца, старшего брата или сына покойного от этой вдовы.
В настоящее время, отмечает Робертс, вдова часто остается
жить в своем лапа (1ара) —хозяйстве мужа, но вместо левират-
ного брака вступает в связь с мужчиной, который не связан
с ним родством. Такая связь осуждается, но дети от нее все
равно признаются рожденными в прежнем браке90. Избрание
левиром постороннего (со всеми вытекающими последствия-
ми) — серьезное отступление от традиционной практики и ре-
зультат значительных социальных сдвигов. Консерватизм права
тем не менее еще сохраняет юридическую фикцию, касающую-
ся принадлежности детей.
У акан женитьба наследника на вдове считалась обязатель-
ной91. Обычай вступления в брак с вдовой — куне авади (khune
awadi), как отмечает Р. С. Реттрей у ашанти, еще в 1929 г.
«оказался жизнестойким во всех классах общества»92.
Правовые взгляды, как и у других народов, поддерживались
религиозными представлениями, согласно которым невыполнение
священной обязанности — позорный поступок и дух — саман
(saman)—покойного может наслать за это на наследника
смерть. Для отказа от вдовы должны быть серьезные основа-
68
ния. Например, предположение, что вдова занимается колдов-
ством. Но это чрезвычайная компрометация вдовы; она влечет
подозрение в причинении вреда и мужу. Вдова может требовать
от наследника публичного признания ее невиновности. Призна-
ние ее невиновной дает вдове право уйти в семью, к которой
она принадлежала до замужества, и забрать с собой детей без
возврата выкупа. Выкуп становится средством обеспечения
женщины и детей в ее семье. «Даже когда вдова — очень ста-
рая женщина,— пишет Реттрей,— наследник все равно должен
пройти через церемонию, устанавливающую левират, хотя он,
возможно, и не собирается жить с ней»93.
Как правило, левиратные браки происходят согласно посло-
вице: «Тот, кто берет ружье покойного, берет и его вдову».
Вдова в левиратном браке и у акан не считается женой левира:
существует презумпция, что ее брак с покойным мужем сохра-
няется, а левир лишь продолжает его функции.
Почти у всех народов при отказе вдов от брака с кем-либо
из родственников традиции не разрешают принуждать их к это-
му. Ашанти считают в этом случае, что вдова остается женой
духа своего мужа. Но выкуп за бездетную вдову-—аседа (ase-
da), все брачные расходы и все подарки, полученные ею от
мужа и его родственников на протяжении совместной жизни,
при отказе вдовы от левиратного брака возвращаются наслед-
нику.
Наследник тоже имеет право отказаться от левиратного бра-
ка только в случае, если состоит в почетном кросскузенном
браке с дочерью своего дяди — двоюродной сестрой — вофа ба
(wofa ba). Вдова дяди не может наследоваться, ибо является
тещей наследника. Левирату в этом случае противостоят еще
более древние запреты инцестуальных отношений с родственни-
цами жены по нисходящей или восходящей линии (бабушкой,
матерью, дочерью и т. д.).
Реттрею были известны вожди, которые все же предпочита-
ли соблюсти традицию наследования вдовы и пренебрегали
брачными запретами. Видимо, они учитывали представления
масс, в которых право наследования титула воспринималось
как комплексное. Вполне возможно, что несоблюдение процеду-
ры или ритуала принятия всего объема наследственных прав
ставило под сомнение и полноту прав наследования «священ-
ного трона». Этика не позволяла «отцу народа», хранителю
обычаев пренебречь почетной обязанностью.
Районные администраторы обычно не вмешивались в реше-
ния африканских судов, хотя обычай левирата рассматривали
как варварский.
В Южной Родезии (Зимбабве), например, где европейские
переселенцы нуждались в дешевой рабочей силе и были-заинте-
ресованы в разрушении африканской общины, еще в 1915 г.
один из судей сформулировал принцип, по которому в силу
противоречия общего права и туземного обычая левирата по-
69
следний отвергался как реликт «варварства». В судебной прак-
тике других колоний тенденции определялись взглядами того
или иного колониального чиновника, его склонностью применять
местное право или принимать решения на основе европейских
понятий правомерности. В результате складывалась нестабиль-
ность права в связанных с левиратом последствиях: наследова-
нии, правопреемстве, положении женщин и детей.
В Северной Родезии (Замбия), где проводилась относитель-
но большая ориентация на английские правовые взгляды в су-
дебной практике («англомания в праве»), в 1950 г. в инструкции
советника по туземным судам указывалось: «Обязанность вдо-
вы жить совместно (с кем-либо из родственников.— И. С.) от-
мирает медленно. Она еще признается туземными судами, кото-
рые пытаются проводить ее в жизнь... Но районным чиновникам
не следует настаивать на ее проведении при надзорном рассмот-
рении или при апелляциях»94.
В Береге Слоновой Кости (Кот-д’Ивуар), как и в других
французских колониях, левират был обычным явлением. Особен-
но широко он практиковался у этнической группы ниарофало
(перкесси догу). У гере, как и у соседних народов, вдовы пере-
ходили к братьям по старшинству, но молодые, способные к
деторождению женщины могли достаться сыновьям покойных
мужей от других жен. Циркуляр генерал-губернатора Француз-
ской Западной Африки от 7 мая 1937 г. рекомендовал европей-
ским администраторам не поддерживать обычая левирата.
В 1939 г. декретом Манделя запрещалось во Французской За-
падной и Экваториальной Африке заявлять требования на вдо-
ву или другое лицо, «составляющее часть наследства», но
признавалась справедливость возвращения выкупа в случае
отказа перейти к наследнику95.
Закон формально предпринял попытку установить право вдо-
вы на независимость и свободу выбора ею мужа. Показательно,
что декрет Манделя отменил одно из основных принципов тра-
диционного брака именно в тот год, когда был опубликован
трехтомный сборник правовых обычаев Французской Западной
и Экваториальной Африки—-первое фундаментальное-издание
норм обычного права. С внешней стороны закон был направлен
на уничтожение традиционных норм, которые в это время изу-
чали и описывали африканские и французские ученые.
Но накануне второй мировой войны Франция особенно нуж-
далась в сырьевых и людских ресурсах Африки. Метрополии
необходимо было форсировать развитие капиталистических от-
ношений, а это предполагало разрушение традиционной обще-
ственной структуры. Колониальная администрация начала с
периферийных мер. Такая цивилизаторская деятельность Фран-
ции могла встретить и общественное одобрение. Однако закон
оказался «мертвой буквой»: материальных гарантий одиноким
женщинам и обеспечения детей предусмотрено не было. Новые
законы достигали некоторого эффекта среди населения, тяго-
70
теющего к городским центрам. В общинах же, где сохранялся
традиционный уклад, французские законы, как правило, не
применялись.
Подобная же картина сохранялась и в португальских коло-
ниях, где левиратные браки были формально отменены только
в 1946 г.
Регулированию левирата посвящены специальные разделы
во всех современных кодексах и сводах обычного права. В них
же указывается круг лиц, имеющих право, на наследование
вдов. У каждой этнической группы определение потенциальных
левиров уходит корнями в родовые запреты и представления о
том, какая именно родственная близость считается греховной.
Специальный раздел свода обычного права кикуйю «Особые
виды брака» посвящен левиратному браку и его разновидно-
стям. В нем указано: «Предпочтительно, чтобы левиром, т. е.
лицом, которое сожительствует с вдовой с целью рождения ре-
бенка, становился младший брат покойного, вдовец, следующий
до старшинству. Вдова не может вступить в сожительство со
старшим братом, отцом или с кем-нибудь из сыновей покойного.
Кроме этих лиц вдова может избрать в качестве левира любого
родственника покойного мужа или постороннего при условии,
что родовые старейшины (мухирига) на это согласны. Дети,
рожденные от левиратного брака, получают имя покойного и
рассматриваются как его дети, а не дети левира»96. Отцом пд
традиции кикуйю (так же как у ряда других народов) считает-
ся не генетический отец детей, а дядя — старший брат отца.
Дети от брака вдовы с левиром юридически находятся в рав-
ном положении с детьми покойного.
Согласно наиболее распространенной логике старший брат
не может быть левиром, так как это исказило бы всю иерархию
жен в полигамной большой семье. Старший брат—потенциаль-
ный наследник главы семьи, призванный заменить отца млад-
шим детям. Наследование им вдов могло восприниматься как
явление, близкое к снохачеству. Однако у камба (Кения), как
у казахов, вдову может наследовать и старший брат.
«Право наследования и распоряжения хозяйством свази»
(1965 г.) определяет положение детей от левиратных браков:
старший сын наследует как главный наследник если у покой-
ного была только одна жена (впоследствии унаследованная),
или как наследник младшего дома, если в левиратный брак
вступила жена, принадлежавшая к этому дому. ...Когда левират
практикуется, лусендво (совет старших родственников боль-
шой семьи.— И. С.) избирает старшего из младших ,братьев
покойного, чтобы унаследовать (ngena) жену умершего»97.
Заключение левиратного брака приостанавливает раздел
имущества покойного вплоть до рождения ребенка. Вдова до
его совершеннолетия сохраняет хозяйство, и собственность ее
71
умершего мужа не переходит к кому-либо из мужчин-родствен-
ников (иногда дальних) покойного. Рождение наследника
для вдовы, таким образом, означает сохранение собственности
за ее домом. По достижении совершеннолетия сын вдовы от
левиратного брака становится наследником ее умершего мужа
или одним из сонаследников. При определенных условиях эта
форма фактически поддерживает интересы малой семьи. Поэто-
му она и фиксируется современными кодексами.
Значение ее еще велико: развитие индивидуальной (частной)
собственности на скот привел к расслоению общества на бога-
тых скотовладельцев и неимущих пастухов. Для удержания
стад в малых семьях, где нет сыновей, для обеспечения хозяй-
ственных интересов малых семейных групп и используется в
настоящее время левиратный обычай.
Изначально левират способствовал сохранению родственного
коллектива, препятствовал «отщеплению» его частей, служил
своего рода подтверждением прав на наследство.
Традиции Кении, право свази и ряда других народов отлича-
ют левират от иных видов наследования женщин. В частности,
при отсутствии детей в браке вдова, способная к деторожде-
нию, просто наследуется младшим братом покойного, и он при-
знается не левиром, но мужем. Местная традиция не считает
такой брак левиратным: это наследование предполагает иные
правовые последствия: 1) вдова переселяется из хозяйства му-
жа в хозяйство его брата; 2) дети, рожденные в новом браке,
считаются детьми наследника, т. е. детьми родного отца, а не
покойного мужа вдовы.
Однако в вопросе о возвращении выкупа при уходе в
семью отца или новом браке прежние положения оставлены в
силе.
Декларация обычного права Танганьики подтвердила право
решения вдовой своего статуса: «Вдова может избрать родст-
венника покойного мужа и жить с ним в качестве его жены или
остаться вместе с детьми в доме ее умершего мужа как член
его семьи» («Право лиц», Статья 66). При согласии вступить
в брак с одним из родственников мужа вдова, как и по кодек-
су бали, признается законной женой этого родственника
(Статья 64). За новым мужем признаются права, которые воз-
никают из факта уплаты выкупа (Статья 65). Семейный совет
опекуном детей вдовы назначает нового мужа («Право опеки»,
Статья 7). Но кодекс закрепил за женщиной право уйти из
семьи мужа без материальных помех: при отказе вдовы от леви-
ратного брака обязанность ее семьи вернуть выкуп отменена
(Статья 62). Санкционированный государством кодекс обычно-
го права Танганьики не отменил древнего обычая. Но он предо-
ставил женщине материальные гарантии для отказа от неже-
лательного брака. Эта норма для восточноафриканских народов
представляла собой радикальную меру, один из первых шагов
на пути раскрепощения женщины. Положение это показывает
72
гибкость права, которое вносит в традиционные устои поправ-
ки, продиктованные нынешним днем.
Юристы Нигерии считают, что роль выкупа за жену велика
и именно из-за него брачные обязательства не прекращаются со
* смертью одного из супругов. Дети до возвращения брачных
платежей при любом выборе вдовы принадлежат семье ее по-
койного мужа. «Думается,— пишет тем не менее Нвабуэзе,
что в обычае наследования вдовы нет ничего предосудительно-
го, поскольку он предполагает свободный выбор»98.	-_j
Африканские ученые и политические деятели объясняют со-
хранение левиратных норм потребностью обеспечить воспита-
ние детей родственными коллективами в экономически слабораз-
витых обществах. Материальные ресурсы государств не позволя-
ют осуществлять функции по социальному обеспечению вдов
и сирот. Поэтому право избегает форсировать искоренение тех
семейных норм, которые в конкретной обстановке несут некото-
рые положительные черты коллективной взаимопомощи. Это в
особенности относится к традиционным скотоводческим общест-
вам, где социальная дифференциация еще не переросла в серь-
езный антагонизм внутри семей. Кроме того, по мнению некото-
рых авторов, отмена левирата «потребует альтернативных по-
ложений для „не связанных'* с кем-либо женщин» ". Пока лишь
считанные женщины имеют профессии или преуспевают в тор-
говле. Техники в селе почти нет, производительность труда низ-
кая, поэтому, как правило, не накапливаются средства для
оплаты наемных рабочих. В то же время без помощи мужчин
в традиционном секторе экономики вести хозяйство практически
почти невозможно: вспахивание твердых латеритных почв, вы-
корчевывание кустарника вручную требует мужской силы. В об-
щинах, слабо затронутых научно-технической революцией, поч-
ти нет женщин детородного возраста, не состоящих в браке.
Сложившиеся традиции порождают и следующую пробле-
му— неразработанность правового положения одиноких жен-
щин, неразрешенные юридические вопросы их имущественных
прав и статуса. Таким образом, левиратные браки в Африке не
анахронизм, но острая повседневность.
В 1972 г. в Нигерии приобрело шумную известность судеб-
ное дело дбы— правителя традиционного государственного об-
разования Ойекан 10°. По традиции оба избирается из мужчин
правящей семьи. Вместе с должностью он наследует и вдов
предыдущего дбы.
Вдовы прежнего правителя имеют формальное право отка-
заться от левиратного брака, но в этом случае утрачивают
свои привилегии и выселяются из дворца. Это серьезная угроза:
женщины не имеют, как правило, ни самостоятельных средств,
ии профессий.
До избрания обой правитель Ойекана уже состоял в браке
с англичанкой. После вступления в должность этот брак фор-
мально был расторгнут, поскольку лица неафриканского или
73
смешанного происхождения не имеют права на «трон» и насле-
дование функций. Оба вступил в новый брак с африканкой на
основе закона, но первая жена осталась жить во дворце вместе
с вдовами предыдущего правителя, унаследованными обой.
Вскоре правитель был привлечен к уголовной ответственности
по обвинению в двоеженстве 101. Суд решил, что одна из форм
брака ббы должны быть признана недействительной: леви-
ратный брак, дань традиции, или заключенный на основе
закона.
«Диалемма ббы» оказалась весьма актуальной для афри-
канской действительности: с такими обязательствами встречают-
ся традиционные правители, которых насчитываются десятки, а
иногда и сотни в каждом африканском государстве.
Соответственно общему праву юристы стали искать подходя-
щий прецедент и обратились к прецеденту 1922 г. ббы Комоку,
правителя другого традиционного государственного образова-
ния__Иджеша, Домоку состоял в христианском браке и при
вступлении в должнбёТь унаследовал 50 жен. После его смерти
между двумя детьми от церковного христианского брака и де-
вятью от обычноправовых возникла тяжба. Дети от христиан-
ского брака предполагали, что они — единственные наследники
земель и другого имущества ббы. Однако, когда они попыта-
лись продать часть земель, их сделка была оспорена сонаслед-
никами.
В 1922 г. суд, разбиравший дело, разыскал еще более ран-
ний прецедент— 1898 г.: «Кол против Кол». Он устанавливал,
что брак на основе христианской церемонии «предоставляет
потомству статус, неизвестный обычному праву» 102. Это проанг-
лийское решение означало признание прав потомства только от
«законного» (христианского) брака. Остальные дети считались
«незаконными», рожденными от простого сожительства, и от
наследования отстранялись. В результате и современный суд
признал только брак, заключенный на основе закона, с выте-
кающими из него правами членов малой семьи ббы. Права
остальных участников тяжбы признаны не были, и, следова-
тельно, левиратное наследование жен не получило юридической
поддержки.
;.	СОРОРАТ
Наряду с левиратным браком у некоторых народов практи-
куется сорорат — женитьба вдовца на младшей сестре (или
другой близкой родственнице) в случае бесплодия или смерти
жены, если от брака с ней не было детей. Сороратный брак
также вторичная форма, продолжение первого брака. Выкуп
при его совершении не уплачивается; как правило, засчитывает-
ся первый. Наиболее распространен сорорат у бантуязычных
народов Южной Африки 103. Но встречается и в Восточной Аф-
рике (луо) и как пережиточная форма в Западной (например,
74
у бали). При замужестве зулусской женщины, как в прошлом
и у свази, в дом мужа полагалось посылать ее младшую сестру,
возможную «заместительницу» старшей — инхланти. ° Незамуж-
няя младшая сестра должна была жить в домохозяйстве стар-
шей до рождения ребенка. Если обнаруживалось очевидное
бесплодие жены, младшая становилась женой (инхланти).
У свази в 1938 г. норма о применении обычая инхланти офи-
циально была аннулирована. Но это не значит, что она прекра-
тила существование. В других этнических группах сорорат или
его пережитки также практикуются до настоящего времени.
У сангана-тонга, ндебеле, свази практиковалась и внебрачная
связь мужчины с сестрой жены. При рождении от нее ребенка
отец уплачивал скот и устанавливал таким образом право от-
цовства. При добрых отношениях с семьей он мог взять ребен-
ка на воспитание жене в свое домохозяйство. Младшую сестру
впоследствии выдавали замуж за другого человека. У венда,
свази и тонга сороратный брак мог быть заключен не только с
сестрой, но и с племянницей — дочерью брата жены.	!
У суто {Лесото), если брак длился достаточно долго, в осо-
бенности если родились дети, считается, что семья жены выпол-
нила свои обязательства в брачном договоре. Но если жена
умерла бездетной вскоре после замужества, ее семья предлагает
мужу другую родственницу. В этом случае муж уплачивает
бохали— выкуп, равный половине брачных плат за первую
жену 104, или просто делает подарок ее отцу. Новую жену назы-
вают сеантло (seantlo). Дети сеантло обладают правами, кото-
рые имели бы дети от ее старшей сестры. Если семья жены не
может предложить заместительницы, то часть выкупа, еще не
уплаченного мужем, с него не взыскивается. Если же выкуп
был уже уплачен полностью, семья жены может его не воз-
вращать.
Если после смерти жены остаются малолетние дети, суто.
считают желанным брак с ее младшей сестрой, ибо «голос кро-;
ви будет кричать об (осиротевших.— И. С.) детях»105. Но в
таком сороратном браке брачный выкуп муж вносит полностью.
Эта форма сорората также носит название брака сеантло.
У свази, когда главная жена бесплодна, муж также женится
на «ее чреве» — хо мо этсетса мала (ho mo etsetsa mala) —
младшей сестре или другой близкой родственнице,06. Новая
жена сеантло входит в домохозяйство старшей сестры, и глав-
ная жена считается матерью ее детей 107.	.
Благодаря браку сеантло предупреждались случайности —
‘переход имуществ к детям от простолюдинок при бесплодии
знатной жены. Таким образом, древняя традиция сохранения
семейных союзов в раннеклассовом государстве получила но-
вое содержание.
Семейное право Ботсваны (1972 г.) содержит следующие
сведения об обычае сорората, который у тсвана также называ-
ется сеантло: «Сорорат следует после смерти замужней женщи-
75
. ны, когда ее родственница переходит жить в ее лапа, получает
ее положение и ранг жены покойного. Это происходит только в
тех случаях, когда женщина умирает бездетной или у нее оста-
ются малолетние дети». В настоящее время согласие сторон на
такой брак обязательно. В прошлом, по сообщениям информан-
тов, женщин иногда забирали от их мужей для выполнения
семейных обязательств. Следовательно, эти изначальные обяза-
тельства считались наиболее важными. «Дети от такого союза
признаются рожденными в браке, который повлек организацию
нового, и получают ранг старшинства в порядке рождения»108.
Кодекс Ботсваны фиксирует и другой вариант сорората.
У кгатла он называется итсайя (itsaya), у соседних этнических
групп в названии существуют небольшие диалектические разли-
чия. Суть итсайя в следующем: в хозяйство бездетной женщи-
ны— лапа — переходит одна из ее родственниц с целью родить
ей ребенка. Дети считаются рожденными в изначальном браке
(браке бездетной женщины) и получают соответствующий ранг
в порядке старшинства. Учитывая условия и нужды, которыми
эта практика продиктована, она на известном уровне развития
общества носит гуманный характер.
В Восточной Африке подробно разработанный обычным пра-
вом вид сорората описан английским этнографом Г. Вилсоном
у луо. В нем также различаются две формы. Первая — ньяр
хидхо, такого же характера как у бали. В случае смерти неве-
сты или молодой жены, не успевшей родить сыновей, семья
женщины предлагает мужу ее младшую родственницу. «Заме-
стительница»— ньяр хидхо — получает статус покойной.
Другая форма сорората называется сайвихо (siweho). Так
же как у ряда народов на юге Африки, женщины луо при заму-
жестве берут с собой девочек-родственниц, которые помогают
им хозяйничать и растить детей. Старшая сестра (джагам) и
младшая (джапити) живут в одном домохозяйстве, и, если
джагам по прошествии ряда лет не родит детей, она устраива-
ет сивихо— брак мужа со своей джапити. Новая жена называ-
ется ньяр-от — «заместительница» старшей. Брак сайвихо дает
бесплодной жене наследников-сыновей: дети от ньяр-от, как и
у суто, считаются детьми первой, старшей жены. Младшая
родственница может отказаться от такого брака, если старшая
еще достаточно молода и способна к деторождению109.
Современный свод норм обычного права луо, одобренный
местной юридической комиссией, сохранил описанные Г. Вилсо-
ном положения. Статья «Сорорат, или Брак-замена» устанавли-
вает: «Жена может быть замещена сестрой или другой родст-
венницей в случае: 1) смерти жены или 2) бесплодия жены или
отсутствия у нее потомства мужского пола. В обоих случаях
муж имеет право на замену жены, ио лишь при согласии жен-
щины и ее отца. ...Если в браке остались дети, заменяющей же-
не дается название ньяр пидхо, т. е. кормилица детей; если в
браке не было детей — ньяр- от или сайвихо» по.
76
Отцу женщины, вступающей в сороратный брак по смерти
родственницы, уплачивается только часть брачного выкупа —
<дхо и кень, но другие платежи семье жены вносятся полностью.
А у тесо— акитутуву— сороратный брак вообще не требует
^брачных церемоний.
В отличие от норм свази и зулусов у луо мужу полагается
полностью внести выкуп за замещающую жену, если первая
бесплодна или не родила сыновей. Предоставляется лишь от-
срочка в уплате первого взноса.
При непредоставлении замещающей жены считается, что
обязательства между семьями не выполнены, и муж имеет
право потребовать обратно выкуп111.
Отказ заменить бесплодную жену равносилен расторжению
брака со всеми хозяйственно-правовыми последствиями и тяж-
бой из-за возвращаемого выкупа.
У лухья (Кения) допускается сороратный брак не только по
смерти жены, но и при разводе, когда семья не может возвра-
тить брачный выкуп. Некоторые этнические группы Кении прак-
тикуют и женитьбу мужчин на сестрах, но это уже простое
наслоение на изначальные сороратные нормы. Как правило, у
большинства современных кенийских народов по см-ерти жены
мужу предоставляется выбор: 1) согласиться на брак с жен-
щиной из ее семьи или 2) получить обратно часть брачных
плат. Как видно из приведенных норм, касающихся сорората,
цель межсемейного союза — рождение ребенка, у патрилиней-
ных скотоводов прежде всего сына, продолжателя рода.
В Западной Африке сороратные нормы в основном остались
.лишь в виде пережиточных форм.
В Центральной Африке и у земледельческого камерунского
народа бали по брачному кодексу смерть жены прекращает
брак. Глава семьи не обязан предоставлять мужу замену. Но
пережиточные сороратные нормы кодекса устанавливают, что
при смерти невесты ее отец замену предложить может (Статья
€0). Согласие женщины на замену жениха теперь обязательно.
В прошлом сорорат существовал, например, у ашанти. Но
уже в конце 20-х годов, когда обычаи ашанти описывал
Р. С. Реттрей, случаи сорората практиковались большей частью
в семьях вождей. При этом браке платы асида, как и у других
народов, не требовались. Мотивировалась организация сорорат-
ных браков у феодальной аристократии не только стремлением
продолжить союз семей, но и тем, что на знатной женщине —
дочери вождя или сестре жены вождя — «никто другой не
осмелится жениться» 112. Реттрею известны были случаи, когда
при тесных связях мужей с родственниками жен сороратные
браки происходили и среди простых крестьян. В настоящее
время у акан возобладала тенденция считать сороратные сою-
зы— атвебенефие (atwebenefie) — противоправными, нарушаю-
щими запреты в связи с близкой степенью родства, ин-
цестом 113.
77
Под влиянием новых условий повсюду в Африке невесте или-
вдове формально предоставляется право отказаться от сорорат-
ного брака. В действительности же часто возникает противоре-
чие: женщина считается юридически неправоспособной — ее
права в обществе защищает сначала отец или другой глава
семьи, затем муж. Давление семьи, особенно в связи с матери-
альными обязательствами, имеет большое значение. Поэтому
новые юридические нормы не всегда проводятся на практике в
жизнь.
' КОНКУБИНАТ
У многих народов признаются конкубинатные формы бра-
ка-— союз мужчины и совершеннолетней женщины без оформ-
ления брака и без уплаты выкупа. Конкубинат получил широ-
кое распространение в период колониализма, когда была рас-
шатана традиционная экономика. Массовое возникновение кон-
кубинатных браков вызывалось отходничеством и развитием
межэтнических контактов; а позже — урбанизацией. В ряде
случаев конкубинат возникал на основе признаваемого обычным
правом брака-бегства.
Английский этнограф П. П. Хоуэлл отмечал, например, что
у нилотов древняя традиция охраняет высокий статус женщи-
ны. Нилотские девушки, как правило, свободны в выборе мужа.
Но в тех отдельных случаях, когда отец или брат все-таки ока-
зывают на них давление' они оставляют семью и живут в кон-
кубинатном союзе без совершения ритуалов и внесения брачных
платежей. У нуэр конкубину называют чик ме кеагх (cik me
keagh). В конкубинате может жить и женщина, бывшая до то-
го замужем. При неудачном браке жена оставляет мужа,
избранного ее семьей, и после развода становится женой (ке-
агх) другого человека. Эта форма брака, по словам Хоуэлла,,
не рассматривается как аморальная, хотя семьи и недовольны
утратой брачных плат. «Социальные позиции конкубин,—отме-
чает этнограф,— в общем ниже, чем у замужних женщин, но в
повседневной жизни в поведении их соседей это различие не
ощущается» Н4.
По сведениям Дж. М. Сарбы, у акан конкубинатный брак
был распространен в бедных слоях115.
Запрещение полигамии в португальских и бельгийских коло-
ниях, поощрение, а иногда и навязывание моногамных христи-
анских браков в колониальных владениях Англии и Франции
вызвали умножение конкубинатных полигамных семей, которые
получали признание местных общин.
В Кении у луо конкубинатные браки носят специальное на-
звание— пор. В прошлом они были следствием бегства. В со-
временных условиях форма пор приобрела новое содержание:
она стала популярной среди молодых образованных луо, кото-
рые уходят в города и все чаще отказываются от покупного
78
Чбрака116. Своды обычного права Кении конкубинатный брак
вообще не рассматривают и любые формы связи мужчины и
женщины без брачных платежей признают «незаконными».
Составитель кодексов обычного права Ботсваны С. Робертс
в пространных этнографических объяснениях к статьям отмеча-
ет: «Неформальный брак, в котором чета открыто состояла без
одобрения соответствующими родственными группами (не всту-
пая в законный брак), в прошлом был очень редок. В традици-
онной системе социальной организации для таких объединений
нет места, и там, где они возникали вопреки соответствующим
семьям, о них должны были сообщать старосте территории, и
они прекращались племенными властями... Однако обществен-
ные изменения, которые произошли в последние 80 лет, устра-
нили большинство препятствий для неформальных союзов, и,
хотя трудно получить подробные сведения по этому вопросу,
ясно, что существует их довольно много и число их возраста-
ет»117. Конкубинатные браки возникают в разных условиях и
принимают разные формы. Представители разных этнических
групп встречаются в городских центрах, куда приходят на за-
работки, и ставят семьи в известность о женитьбе уже спустя
длительное время после совместной жизни. Иногда в конкуби-
нате живут лица, уже состоящие в другом браке, заключенном
на основе общего права. У тсвана конфликты, вытекающие из
конкубинатного брака, иногда с трудом отличимого от обычно-
правового, рассматриваются судом, как правило, лишь в слу-
чае беременности женщин.
В Танганьике внебрачный союз мужчины и незамужней со-
вершеннолетней женщины (киньюмба) влечет за собой иные
правовые последствия, чем брак с уплатой выкупа. При конку-
бинате не признаются права мужа на иск в связи с традицион-
ными правонарушениями (адюльтер, переманивание жены
и т. п.). При прекращении конкубината имущество делится
между сторонами, а в браке с уплатой выкупа женщина не име-
ет имущественных прав. Дети от конкубинатного брака принад-
лежат семье матери и носят ее родовое имя. Новые правовые
нормы предусматривают, что еемья совершеннолетней женщи-
ны, живущей в конкубинатном браке, не может требовать вы-
купа за нее.
Широкое распространение внебрачных союзов и социальные
корни этого явления отмечают многие исследователи.
В. Б. Иорданский, например, сообщал, что у анья в одной из
областей Кот-д’Ивуара около половины из зафиксированных
семей принадлежало к браку сома — конкубинату без уплаты
выкупа 118. Причины отхода от традиционных норм объясняют
возросшей материальной самостоятельностью женщин. В Запад-
ной Африке женщины широко занимаются торговлей; развитие
новых товарных культур открыло для них возможности ведения
хозяйства с применением наемного труда. В развитых районах,
-‘близких к городским центрам, женщины не заинтересованы в
79
браке с уплатой выкупа и пожизненной зависимостью от родо-
вой группы мужа. Мужчина, обладающий самостоятельным хо-
зяйством, где применяется труд батраков, в ряде случаев так-
же предпочитает сохранить состояние, которое тратится на
приобретение жены.
Показательно, что после принятия малагасийского закона
1961 г. о разрешении гражданского оформления конкубинатных
браков со времени их фактического существования на Мадагас-
каре зарегистрировано было около 11 тыс. таких браков119.
ОСОБЫЕ ФОРМЫ БРАКА
В государствах со слаборазвитой экономикой родство и дети
рассматриваются массовым сознанием как основная форма со-
циального обеспечения в старости и при болезни. В крестьян-
скую общину, несмотря на длительный колониальный период,
как правило, не пришел еще «дух римского мира», осознание
гражданской принадлежности к государству, чьи требования
претворены в законе 12°.
Ж. П. Фрелик, бывший директор Парижского центра по изу-
чению современной Азии и Африки, уловил глубинную суть
воззрений, которые в ряде этнических групп еще живы: «Пле-
мя— это и есть родина в самом определенном смысле слова, но
она связана не с определенной территорией (ибо в Африке
легко перемещаться), а с сонмом предков. Племя — это живые
и мертвые, причем воля умерших тяготеет над жизнью живых,
ибо она — источник права и основа религии. Здесь — родина,
там — чужбина, родина—племя имеет очень прочное строение,
которое служит людям защитными рамками, мощным психоло-
гическим двигателем»121. Еще большее чувство привязанности,
взаимопомощи, духовной близости связывает узкий родственный
коллектив, хранящий память об общих родоначальниках.
Одна из непреложных обязанностей —почитание духов пред-
ков, забота о могилах родичей. В силу религиозных представле-
ний в общем круге живых, мертвых и грядущих поколений за-
бота о продолжении рода — вопрос серьезный равно для ското-
вода, рыболова, земледельца, охотника и вождя. Хозяйство и
идеология следуют рука об руку: забота о духах семьи и о
семейном имуществе едина. Имя покойного должно наследо-
ваться вместе с его скотом, землей, рангом, женой, украшения-
ми, всем, что окружало его в жизни. Считается, что имя оказы-
вает магическое воздействие на личность. Пока живо имя, жив
человек. Этим представлениям соответствует ряд своеобразных
обычаев. Стремление сохранить имя, т. е. продолжить род, на-
шло отражение в специфической форме брака «с духом». Эта
форма известна в Восточной и в Западной Африке с разными
вариациями и с различным в рамках этой брачной формы стату-
сом женщин. Один из ярких примеров такой формы брака —
«О
у нуэр №. Скотоводы нуэр— один из северо-западных нилот--
ских народов шари-нильской языковой группы. Они населяют
территории между Белым Нилом и р. Собат Республики Судан.
Нуэр, у которых принята отцовская система родства, счита-
ют, что имя отца живет в сыновьях. О дочери же говорят по-
словицей, соответствующей русскому «отрезанный ломоть».
С ней кончается род. Женщина и ее дети — члены уже другой:
семьи, семьи мужа. Поэтому, когда мужчина умирает, не оста--
вив законных сыновей, его имя, его род (и имущество) искусст-
венно сохраняются с помощью правовой фикции.
Кто-либо из родственников, младших по возрасту и ближай-
ших по степени родства — незаконный сын (который не носит,
имя отца), брат, племянник — сын брата, а если нет прямых
сородичей — из следующего колена, уплачивает брачные платы
скотом из собственности покойного мужа и от его имени. На
приобретенной таким путем женщине женится родственник для
рождения «духу» умершего сына-наследника. Полученная за
скот женщина — чиекджока (ciekjooka)—признается женой
покойного («духа»). Дети от этого союза — гаатджока (gaat-
jooka)—дети «духа» — носят имя «духа», т. е. покойного стар-
шего родственника123. Возникшая семья юридически состоит
из главы 'семьи — «духа», его жены, детей и родственни-
ка — фактического мужа и отца, кем он и признается в повсе-
дневной жизни. Но при формальном установлении счета родст-
ва и в правовых целях мужем и отцом выступает покойный, от
имени которого вносились брачные платежи. Дети также знают
всегда имя своего юридически признанного отца — «духа». По-
добно левиратному браку, женитьба от имени «духа» — мораль-
ный долг младшего родственника, и от него не отказываются.
Старшим не полагается жениться от имени родственника
следующего (младшего) поколения. Такой брак означает у
нуэр нарушение родовых запретов, инцест.
Для. получения собственного законного потомства нуэр, ко-
торый живет с семьей «духа», должен вступить в следующий
брак. У состоятельных людей обычно так и происходит. Но бы-
вает, что у мужчины нет средств на-выкуп или во втором браке
родились только девочки. Тогда весь механизм брака с «ду-
хом» снова приходит в движение. Один из фактических (био-
логических) сыновей лица, не имевшего при жизни собственных
«законных» сыновей, или другой родственник женится от име-
ни умершего.
Скот «духа» — гхок джокни (ghok jookni)—у нуэр считает-
ся священным. Он не может быть использован ни в каких дру-
гих целях, кроме женитьбы от имени покойного владельца.
Поскольку брачные платы вносятся скотом, скот в сознании
семьи играет исключительную роль. Эванс-Притчард рассказы-
вает, что, даже когда нуэр вынуждены угонять чужие стада
для уплаты штрафов и налогов, они и в этом случае не притра-
гиваются к стадам, предназначенным для брака «духа»124.
в 3». £24	81
'Скоту этому придается мистический характер, и считается, что
мщение «духа» постигнет того, кто посягнет на него.
Б древнейших мифах Африки зафиксирована своего рода
эквивалентность человека и коровы. У тсвана дети от левира
так и называются — «дети скота», поскольку выкуп за их мать
вносил первый муж. Своего рода эквивалентом скоту — источ-
нику существования — признается рождение ребенка в семье
мужчины. Род понимается как единое целое, и не имеет боль-
шого значения, кто именно из родственников выполнит функции
его воспроизводства.
У народов Кении и Танзании возник не менее своеобразный
институт, выработанный, по-видимому, в интересах женщины.
Женщина, как правило, отстранена обычаем от самостоятельно-
го наследования семейного имущества. По мере развития тра-
диционной экономики и накопления в семьях имуществ (скот,
земля, соль и т. д.)125 потребность удержать собственность от
утечки в дальние боковые ветви и сохранить статус и стабиль-
ность малой се^ьи привела к образованию еще одной своеобраз-
ной формы семьи, которая известна как «брак женщины с
женщиной»126. Эта семейно-правовая форма предусматривает
процедуру сохранения имуществ в отдельных частях большой
семьи и показывает, что процесс правовой борьбы за имущест-
во имеет весьма ранние корни.
Ряд сводов обычного права Кении устанавливает: «Когда
муж умирает, оставив бездетную вдову, уже неспособную к
деторождению, вдова может взять жену. Вдова уплачивает вы-
куп семье избранной женщины и подыскивает для нее мужчину
из возрастной группы своего мужа. Дети, рожденные от такого
союза, считаются детьми покойного мужа вдовы»127. Это при-
мер так называемой формы «брака женщины с женщиной».
У камба подобные же правила: бесплодная вдова — ивету
(iwetu)— может уплатить выкуп и получить для своего дома
жену. Эту женщину она отдает мутуанъя (mutuanya), одному
из родственников мужа, для рождения от него ребенка. Потом-
ство созданной таким путем пары считается детьми вдовы и
ее покойного мужа. Этот правовой акт предполагает изменение
всего традиционного порядка наследования: собственность мужа
переходит не к отдаленному родственнику, который согласно
счету родства имеет право на наследство, а к будущему наслед-
нику— ребенку, которого растит вдова. До вступления этого
ребенка в брак (до его совершеннолетия) раздел имущества
покойного приостанавливается, и вдова сохраняет за собой пра-
во пользования, которым она обладала при жизни мужа.
У кисии такая организация брака и фактического усынов-
ления называется оконьвома кво омокунгу (okonywoma kwo
omokungu), у луо — чи мванду (chi mwandu), у куриа— оготет-
ва бусини (ogotetwa busini), у нанди и кипсигис— китун чи то-
лоч (kitun chu toloch).
Аналогичная форма брака зафиксирована в сводах обычно-
» 82
правовых норм у таита и тавета. Право закрепляет возможность
использования этих норм лишь зажиточными людьми в интере-
сах сохранения в доме семейной собственности. Так, свод норм
таита устанавливает: «После смерти мужа бесплодная или не
имеющая мужского потомства женщина, которая богата, может
взять жену, уплатив ее отцу лонго (longo) обычным путем. Вдо-
ва избирает лицо из рода мужа для такого союза с женой, и
дети от него считаются детьми покойного» 128. Если у женщины
есть дочери, но нет сыновей, она также может приобрести же-
ну за выкуп для рождения наследника.
В отличие от камба, луо и кикуйю организация такого бра-
ка, например, у кипсигис, кисии и куриа возможна и при жиз-
ни мужа, а не только после его смерти, если у жены нет сыно-
вей и она больше не может родить. В своде норм обычного
права кисии устанавливается: «Бесплодная женщина или имею-
щая только дочерей может взять в жены девушку и уплатить
за нее обычным путем брачные платы. Это может быть сделано
при жизни мужа или после его смерти. Женщина избирает муж-
чину из рода ее мужа для половых сношений с девушкой, и
любые рожденные дети будут принадлежать женщине, которая
уплатила выкуп» 129. Эта брачная норма свидетельствует, что
уже в древние времена обычай создавал средства обхода общих
правил наследования имущества. Она преследовала цели рож-
дения ребенка и сохранения имущества. В зависимости от кон-
кретной конъюнктуры обычное право поддерживало то коллек-
тив (большую семью), то интересы отдельных лиц и малой
семьи.
В Танзании считается, что эта норма вышла из употребле-
ния: в Кодекс обычного права 1963 г. она включена уже не бы-
ла. Но современной судебной практике материковой Танзании
эта форма известна как брак макамана. Он, в частности, рас-
пространен в этнических группах куриа, симбити и некоторых
других. Колониальные власти этот вид брака неоднократно от-
меняли, а высшие суды признавали недействительным или
рассматривали как вид договора. Но, ^видимо, хозяйственные
условия приводили к повторяемости такой практики. В 1965,
1968, 1975 и 1978 гг. высшие суды Танзании разбирали тяжбы
в связи с исками жен в «браке женщины с женщиной» о его
расторжении и требовании детей их истинными родителями 13°.
Судебные дела показывают, с одной стороны, что архаические
нормы еще практикуются, но с другой — обнаруживают измене-
ния в правосознании: заинтересованные лица пытаются оспо-
рить эти нормы в судебном порядке.
В семье, организатором которой становится женщина, «дети
скота» признаются правопреемниками и наследниками имуще-
ства. «Право наследования и распоряжения хозяйством свази»
прямо указывает, что брачЦая форма, основанная на выкупе,
данном женщиной, ставит целью наследование и может исполь-
зоваться не только вдовой, но и дочерьми домохозяина: «Ко-
6*	83
ГДа у мужчины остались только пережившие его дочери, одна
ИЗ них может договориться об уплате брачного выкупа за жен-
щину, которая будет унаследована лицом, избранным лусендво
'(советом главных родственников.— И. С.)»131. Социальная
•мать становится квазинаследницей. За ней сохраняется узу-
фрукт—пользование участком, который принадлежал дому ее
Матери, и скот этого дома. Таким образом, самостоятельно ор-
ганизовать семью может как вдова, так и свободная женщина.
Иногда юридическая практика африканских государств сме-
шивает обычаи сорората и «брака женщины с женщиной». Так,
в 1975 г. Верховный суд Нигерии рассмотрел тяжбу о наслед-
стве между двумя братьями от разных матерей — Е. Мерибе и
Дж. Эгву. Дело возникло из брачной формы народа ибо, за-
ключенной в их семье. Суть в следующем: в домохозяйство
жены вождя Чегекву, Нваньиокали, перешла жить ее племянни-
ца в связи с бездетностью Нваньиокали. Жене вождя нужен
был наследник, сын от ее мужа, и ее родственница должна бы-
ла родить Для нее ребенка. Таким путем Нваньиокали стала
социальной матерью родившемуся Е. Мерибе. Ее материнство в
правовом отношении было подтверждено в 1937 г., когда
Е. Мернбе совершил после ее смерти похоронные ритуалы.
Однако в 1971 г. его право на наследование земли, принадле-
жащей Нваньиокали, было оспорено родственником, который
утверждал, что матерью Мерибе была не Нваньиокале, а дру-
гая женщина. В первой инстанции дело рассматривалось в Вы-
соком суде соответствующей территории. Суд учел показания
эксперта по праву ибо — вождя Эквуруке. Последний заявил
следующее: «У нас существует обычай, что бесплодная женщи-
на может вступить в брак с другой в интересах своего мужа.
Любое потомство от указанной женщины, взятой в жены, долж-
но рассматриваться как потомство женщины, вступившей с ней
в брак в целях иметь представителя хозяйства и наследования».
Суд принял решение, что социальная мать Нваньиокали «обра-
щалась с истцом как со своим сыном; договор соответствует
местному праву и обычаю территории» 132. Верховный суд стра-
ны оставил решение в силе. В этом случае в высших судах об-
суждался вопрос о практике «браков женщины с женщиной».
В прецеденте же имел место обычный сороратный брак.
Множественность брачных форм и развитие покупного бра-
ка привели к возникновению различных видов кабалы. Пример
кабалы посредством заключения брака показывает практика
луо.
У луо существует брак с мусумба (musumba) — посторонни-
ми, пришельцами, которые работают на хозяина за стол и
жилье. Эксплуатация этих работников оформляется древним
ритуалом принятия в род, после чего им дают имя главы
семьи. Хозяин вносит дхо и кень за мусумба и приобретает ему
•'84
жену. Однако мусумба может жить со своей семьей только до
тех пор, пока работает на хозяина. При уходе он теряет жену
и детей, ибо они принадлежат хозяину как главе семьи. Прак-
тически это пожизненная эксплуатация всей семьи мусумба.
Развитие хозяйства луо нуждалось в работниках, но оплата
их труда в каком-либо эквиваленте в скотоводческом полунату-
ральном хозяйстве не возникала. Средством прикрепления ра-
ботников к хозяйству и явился брачный институт. Мусумба пе-
редавали свой неравноправный статус жене и потомству. Нера-
венство в правах способствовало социальной дифференциации,
но поскольку в сельской местности разница в образе жизни и
культурном уровне владельцев земель и стад и простых пасту-
хов была до недавнего времени невелика, то и социальное рас-
слоение носило скрытый характер.
ДРУГИЕ ФОРМЫ БРАКА
На Африканском континенте соседствует большое число
разнообразных брачных форм. Во многих этнических группах
покупной брак прочно трансформировался в отработочный и
представляет собой уксорилокальный брак-службу: мужчина
живет в хозяйстве будущего тестя, пока не отработает «цену
жены». Иногда отработка продолжается в течение многих лет
и после появления детей. В ряде случаев жених начинает отра-
батывать за будущую жену, когда она еще не достигла совер-
шеннолетия. Брак отработкой, одна из ранних форм, харак-
терен для ряда народов Нигерии, Ганы, матрилинейных наро-
дов Северо-Восточной Замбии, Малави и других стран. Он ши-
роко распространен у нъякюса, а у бемба, га и других сущест
вуют обе формы брака — и с уплатой выкупа, и с отработкой.
Обычно будущий муж переселяется в семью тестя сразу после
помолвки, строит себе хижину и участвует в сельскохозяйствен-
ных работах 133.
В современной Африке уже редко встречается старинная
форма «брак-обмен», при котором мужчины обмениваются се-
страми. Иногда в обменные отношения втягиваются и другие
родственницы. В имеющихся кодексах обычного права эта
форма, так же как «брак-служба», не получила признания.
Подробное описание обменного брака было сделано в 1939 г.
уроженцем народа тив Акигой, а в 1953 г.— англо-американски-
ми этнологами Л. и П. Бьюкеннен134. Обменный брак у тив —
одна из наиболее ранних форм. Обычаи тив, собственно, еще
не сложились в право. Тем не менее они строго соблюдаются.
Вожди, старейшины и лесные ведуны (мбацав) следят за их
соблюдением, и нарушителей быстро настигает санкция135.
В 1927 г. «брак-обмен» наряду с другими обычаями был отме-
нен колониальной администрацией. Официальное признание по-
лучила введенная форма покупного брака, не принятого у тив
раньше.
85
Европейской администрации общественная организация тив
была неизвестна. Сведения о ней поступали от переводчиков-
хаусанцев с искаженной интерпретацией. Введение покупного
брака стимулировало развитие товарного хозяйства и надлежа-
щий сбор налогов. Но в глухих районах обменные браки зафик-
сированы этнографами.
«Обмен женщинами по договору» — квазе йамин а йям ша
ише (kwase yamen a yam sha ishe) — сложная и многоступен-
чатая система взаимных обязательств. Они переходят на протя-
жении трех-четырех поколений, и в них обязаны разбираться
профессиональные знатоки местных норм — вожди, старейшины
и колдуны — мбацав. Память старейшин, так же как хронистов
или сказителей, хранит сведения о старинных тяжбах, давних
договорах, отношениях родства и свойства, которыми спустя
30—50 лет еще связаны лица, не принимавшие в них участия.
В упрощенной форме обменный брак сводится к следующему.
Мужчина отдает ближайшую по возрасту. младшую сестру,
его подопечную, другому и взамен получает от него такую же
женщину. Впоследствии в течение жизни у этих двух женщин
особенно близкие и тесные отношения — икар (ikar).
По местным представлениям, вошедшая в семью невестка
замещает дочь и сестру, отданную замуж. Дети обеих женщин
признаются «вышедшими из одного чрева», т. е. детьми той
женщины — ингол (ingol),— за которую получена в семью
жена 136.
Со смертью жены обменный брак прекращается. Но обяза-
тельства по обмену женщинами между семьями становятся на-
следственными. Неравномерная рождаемость мальчиков и дево-
чек создает запутанные родственные счеты между семьями,
связанными обменными браками.
Девушки, рожденные от ингол, распределялись между свои
ми братьями или становились ингол для второго поколения ц
для младших братьев матери —своих дядей, тех, которые не
смогли своевременно вступить в брак из-за недостатка в семье
женщин.
Сыновья, рожденные в обменном браке, пользуются особым
уважением и занимают престижное положение. Старший сын
обычно избирается вождем. Обменный брак объединяет круп-
ную группу людей, и первый ребенок оказывается старшим,
«своим» в обеих родовых группах. Для выполнения своих
функций старейшинам и вождям необходимо не только обладать
личным авторитетом, но и находить поддержку большинства
сородичей. В результате лица, за которыми стоит широкий круг
родственных коллективов, становились естественной частью ме-
ханизма власти. У тив признаются и разные формы конкуби-
натных браков. Статус жен и детей в них в целях наследования
функций и имущества ниже, чем в покупном и тем более об-
менном браке. В этом случае очевидна связь брачных форм с
организацией власти.
86
БРАК-БЕГСТВб
Наряду с браком по соглашению между семьями праву
известен и брак без семейного договора — уход мужчины и
женщины из домохозяйства и женитьба против воли семей.
В русской этнографической литературе такой брак известен под
тюркским термином «умыкание». Но это понятие не охватывает
разнообразия вариантов такой формы брака в Африке.
Похищение или увод невесты — одна из ранних ступеней в
развитии брака и семьи.
А. Я. Смирнова выделяет: 1) похищение без согласия неве-
сты и вопреки воле родни; 2) похищение с согласия девушки,
но против воли родни; 3) фиктивное похищение по соглашению
заинтересованных лиц и сторон. Эти три формы она соответст-
венно определяет как насильственное похищение, увод и
уход137. Ю. В. Бромлей и М. С. Кашуба отмечают, что в Юго-
славии, например, обычай увоза невесты, несмотря на наказа-
ние государством насильственного похищения, в правосознании
воспринимается как поступок смелый, достойный восхваления;
его пережитки сохранялись вплоть до первой трети XX в., и
в некоторых районах почти половина браков заключалась в
обход официального сговора ,38.
Широкое распространение вариаций этой брачной формы у
народов мира вполне закономерно вызвало вопрос, поставлен-
ный А. И. Першицем: является ли форма брака, связанная с
тайным уводом женщины, нормой обычного права или исключе-
нием из правил, нарушением права? 13Э.
В Африке в одних правовых системах увод невесты призна-
ется в качестве одной из нетипичных, второстепенных брачных
форм, в других — рассматривается как наказуемое деяние и
основание для гражданского иска со стороны родственников.
У ряда народов во внимание принимаются также последствия
увода женщины и иногда ее статус. Уведение замужней женщи-
ны во всех случаях представляется правонарушением и влечет
один из наиболее распространенных и типичных традиционных
исков.
Так, например, у тив брак в результате побега общепринят.
Часто девушка убегает в домохозяйство своего избранника, а
дня через три его отец или опекун отправляется к ее отцу и
.договаривается о брачных условиях. Такой брак (фактически
по сговору с невестой) считается для мужчины лестным 14°.
Акига, однако, рассказывает, что эта форма выросла из
распространенного брака похищением. По его словам, женщин
тив похищали соседние племена. Сами тив, которые страдали
от нападений, такие способы брака рассматривали как варвар-
ские. Со временем, когда между соседними этническими груп-
пами установились мирные отноЩения, опасные рейды за жен-
щинами прекратились. Но традиция похищения жен, как счита-
•ет Акига, вошла в их быт. В его время она носила .уже ритуаль-
87
ный характер. Брак, основанный на захвате жены,— ийе (iye)—-
происходил по соглашению между родами, но все же считался
почетным, ибо свидетельствовал о доблести мужчины 141.
Брак ийе представлял правовую уловку, компромисс между
обязательствами семей и личными склонностями; возможно, это'
была своего рода «языческая» форма в усложнившихся общест-
венных отношениях. В период межродового соглашения о бра-
ках ийе можно было жениться в нарушение порядка, не дожи-
даясь очереди, вопреки желанию старейшин и т. д. У тив брак-
похищение— дело прошлого, но брак-увод сохраняется и не
предусматривает последующую договоренность семей.
Похищение жен было более распространено в скотоводче-
ских этнических группах, но уже накануне колониального перио-
да существовало у немногих народов.
Форма брака-бегства с обоюдного согласия мужчины и де-
вушки, более мирная и свойственная обществам разных куль-
турно-хозяйственных типов, была возможна далеко не у всех
народов. В государствах акан, например, такой брак не был
принят. По словам Дж. Данквы, склонять женщину к побегу
при отказе ее семьи было просто бесполезно142. В стране акан
скрыться было негде. Виновный в любом случае попадал в суд
правителя и уплачивал компенсацию, равную максимальному
выкупу. Вместе с ним разделяла ответственность семья.
Дж. Сарба отмечал, что у фанти государство ограничивало
власть семей над лицами: при отказе семьи женщины по «не-
уважительным» причинам желающим разрешалось вступить в
брак в присутствии вождя или правителей и свидетелей14S.
Публичная власть осуществляла и карательную функцию при
попытке лиц жениться самовольно — без договоренности се-
мей или участия представителей органов управления 144.
Изъятие органами власти брачных вопросов в конфликтных
случаях из юрисдикции семейных советов свидетельствует о бо-
лее высокой ступени развития семьи и большем авторитете
публичной власти у акан в доколониальный и колониальный
периоды по сравнению с рядом других африканских народов 145.
Некоторые современные кодексы обычного права официально
признали форму «брак-бегство». Например, брачное право бали
признает: 1) «обычный» брак — мангуи нчо нчо (mangui ncho
ncho) и 2) брак в результате тайного бегства. Под ним пони-
мается уход с обоюдного согласия юноши и девушки с целью
женитьбы в случае препятствий со стороны семей. Брак призна-
ется законным, если «мужчина и женщина оставляют роди-
тельские дома и живут как муж и жена без каких-либо пред-
шествующих переговоров» (Статья 37). Но семьи молодой че-
ты должны договориться о брачных платах, и законную силу
брак получает только после этого (Статья 38). Таким образом,
пережиточная форма «брак-бегство» рассматривается как сту-
пень к общепринятому покупному. Увод женщины в ряде ко-
дексов понимается как конкубинатный брак (Танзания).
88
Кодекс обычного права луо — второго по величине народа
Кении, предусматривает входящую в брачный ритуал обяза-
тельную церемонию захвата невесты — меко (meko). Сговорен-
ную девушку в назначенное время схватывают несколько муж-
'чин — родственников жениха. По обычаю, невесте полагается
сопротивляться. Мужчины, имитируя насилие, уводят ее в свою
деревню, где ее встречают молодые женщины — родственницы
и подруги — и провожают молодых в хижину ее будущего мужа.
Если невеста не желает преддолагаемого брака, отказ демонст-
рируется принятой символикой — зажатыми в руках дикими
яблоками. Невеста может ухватиться за дерево эфорбиюМ6,
укрыться в зернохранилище или в погребальной хижине. Это
своего рода обращение за защитой к духам предков останав-
ливает насилие.
При внезапном похищении невеста набивает рот землей —
в знак непереносимости брака. Тогда меко также подлежит
табуации. Но в дальнейшем женитьба на этой девушке путем
.похищения уже не допускается 147.
Традиция захвата невесты у пастушеского народа луо, изве-
стного рейдами за скотом, сохранилась с давних эпох. Эта
древняя форма брака совместилась с новой — с уплатой выкупа.
Теперь увод совершается после того, как главы семей уладили
все вопросы о брачных платах148.
Брачный обычай меко у народа луо 'Показывает, что меж-
ду свадебным обрядом и способом заключения брака похище-
нием нет непроходимой грани. Сходная форма брака похищени-
ем — чикуму (chikumu) — существует и у народа яо (Малави).
После похищения брат мужчины дарит брату женщины козла
м цыплят, а затем родственники договариваются о браке149.
Основная форма, признанная кодексами, декларациями и
сводами норм обычного права ряда народов Ганы, Камеруна,
Кении, Танзании, Свазиленда, Ботсваны, Малави и других аф-
риканских стран,— брак с уплатой выкупа. Наряду с признани-
ем брачных платежей Кодекс Танганьики 1963 г. объявил за-
конным и брак без уплаты выкупа. В стране это было воспри-
нято как радикальная мера. Практическое значение статьи о
признании брака без выкупа было велико, поскольку суды ру-
ководствовались кодексом вплоть до выхода нового закона о
брачном праве 1971 г.
В современные своды норм обычного права не вошли неко-
торые брачные формы, еще бытующие у населения. Например,
кенийские юридические комиссии отклонили форму брака на
установленный срок, известную и в некоторых других районах
Африки 15с. В Кении такой брак существовал в исмаилитской
общине и назывался мутаа (mutaa). Парламентская комиссия
Кении в «Отчете о праве, касающемся брака и развода» разъ-
ясняла, что временная форма брака уже не соответствует совре-
менным представлениям и общественным интересам и не мо-
жет рассматриваться как супружество.
89
«Мы будем определять брак,— пишут составители отчета,—
как добровольное объединение мужчины и женщины, стремя-
щихся к тому, чтобы вместе прожить жизнь. Мы думаем, что
брак будет определяться так, как он обычно понимается граж-
данским и обычным правом, так же как и последователями
всех главных религий» 151.
ОСНОВЫ ЗАКОННОСТИ БРАКА
ПО ОБЫЧНОМУ ПРАВУ
Право на вступление в брак.
Старшинство. Возраст. Согласие
С понятием «брак» связаны не только формы брака, но И'
индивидуальная правоспособность личности, которая зависит
от уровня развития народа.
Африканские исследовательницы Д. Кайонго-Мэйл и
П. Оньянго к правоспособности для вступления в брак относят:
1) достижение половой зрелости; 2) прохождение специальной
подготовки к браку, например инициации; 3) отсутствие неиз-
лечимых заболеваний (типа проказы); 4) нахождение в здра-
вом рассудке152. В действительности первый принцип не всегда-,
соблюдается. В практике покупных браков необходимы еще и
материальные гарантии. В ряде этнических групп существуют и
другие условия, ограничивающие правоспособность, например
принадлежность''к определенной касте, степени родства, согла-
шение семей и т. д.
Обычное право не устанавливало возраста вступления в-,
брак. В традиционном обществе возраст фиксируется не кален-
дарными датами, а известными событиями, связан с началом
половых отношений и длительностью репродуктивного периода,
тем самым он связан и с рождаемостью 153. Как правило, брак
становится возможным после достижения будущими супругами
половой зрелости или после прохождения церемонии инициации
(в некоторых этнических группах). Помолвка может быть со-
вершена в любое время. Устное соглашение у неграмотного на-
селения признается договором. Если при помолвке уплачивают-
ся взносы в счет брачных плат или делаются подарки, невеста
считается потенциальной женой. С точки зрения права помолв-
ка может быть расторгнута, но это грозит конфликтом между
семьями и осуждается моралью.
Формальный момент вступления в действие традиционного
брака не всегда легко установить. Характер и условия брачно-
го договора, ритуал и т. п. зависят от типа и формы брака и
варьируют у разных народов.
. У многих народов в прошлом для заключения брака необхо-
димо было только согласие семей. Мнение будущих супругов
значения не имело. У других (например, йоруба) заключение
90
брака требовало согласия мужчины. У некоторых (немногих),
прежде всего нилотов, признаются традиционные формы отказа
невесты от нежелательного замужества.
Локальность поселения супругов большей частью зависит от
систем родства. При вирилокалыюм браке невеста после по-
молвки, как правило, остается в своей семье до достижения
половой зрелости. Но в ряде этнических групп после брачной
церемонии девочку передавали в семью мужа под надзор све-
крови. После достижения женой половой зрелости брак стано-
вился фактическим. Африканские государства стремятся к из-
живанию практики колыбельного сговора. Предпринимаются
попытки установить промежуточный срок между помолвкой и
заключением брака.
При уксорилокальном браке муж переселяется в семью же-
ны, строит себе хижину, выполняет хозяйственные работы с
ее родственниками, и по достижении девушкой половой зрело-
сти начинается брачная жизнь супругов.
У ряда народов брачный порядок тесно связан с возрастны-
ми классами 154, пребыванием юношей в воинских отрядах
и т. д.
В уточнении юридических условий, необходимых для вступ-
ления в обычно-правовой брак, существуют сложности. Они ка-
саются не только права на заключение брака и установления
брачного возраста, но и категорий лиц, чье согласие для этого
обязательно.
В Южной и Восточной Африке в ряде этнических групп су-
ществует очередность при вступлении в брак сыновей, которая
зависит от статуса их матери: старший сын главной (старшей)
жены имеет первоочередное право на женитьбу по сравнению
с сыновьями следующих жен независимо от возраста детей 155.
В случае смерти отца при новом главе родового сообщества
старший сын может надолго остаться без семьи (до женитьбы
брата, обладающего социальным старшинством).
По нормам луо в тех случаях, когда младший сын женится
раньше старшего или прежде сына старшей жены, брак все-таки
считается законным, но санкции на нарушителя накладывают-
ся: он не может остаться жить в семейном домохозяйстве и
обязан уйти к другим родственникам или создать новое хозяй-
ство 156. Порядок старшинства вступления в брак распространя-
ется и на сестер (как это было в древней Руси): младшей се-
стре разрешается выйти замуж только после вступления в брак
старшей. Если младшая сестра выходит замуж прежде стар-
ших, такой брак также признается. Но скот, полученный за
младшую сестру, держат в другом домохозяйстве.
Заключение брака и начало брачных отношений, как уже
отмечалось, не всегда совпадают. Например, для женитьбы
старшего по возрасту (биологическое старшинство) сына отцы
вынуждены заключать браки несовершеннолетних (колыбель-
ный сговор). Выкуп, полученный за несовершеннолетнюю дочь,
91
отец уплачивает за жену для малолетнего сына, пользующегося
правами старшинства (социальное старшинство). Поскольку
брачные платы отданы, сын считается женатым. Это позволяет,
не нарушая традиции, женить старшего сына от младшей жены
(также социально-правовая категория). Фактически же брач-
ные отношения начинаются по достижении супругами половой
зрелости. Таким образом, наступление брачного возраста не
совпадает с моментом, когда брак считается вступившим в дей-
ствие.
Большинство этнических групп, где принята отработочная
форма брака, считают его формально вступившим в силу по
договоренности мужчины с семьей женщины и переселении в
ее семью (уксорилокальный брак) 157.
В вопросах, связанных с установлением брачного возраста
и определением круга лиц, чье согласие на брак обязательно,
традиционные системы Тропической и Южной Африки испыта-
ли влияние европейских правовых взглядов и законодательства.
Но официально брачный возраст начал устанавливаться пример-
но только с 30-х годов нашего века.
В 1936 г. в Бельгийском Конго «Декрет о защите туземных
девушек, не достигших половой зрелости» запретил их переда-
вать из семей, «если это могло повлечь их преждевременное
сожительство с мужьями» 158. Девушек разрешалось выдавать
замуж по достижении ими 14 лет. Во французских колониях —
Западной и Экваториальной Африке — Декрет Манделя 1939 г.
устанавливал брачный возраст для девушек также 14 лет, а
для юношей—16. Браки, совершенные до установленного воз-
раста [Статья 2 (I)], объявлялись недействительными159. Сле-
дующие законы предусматривали привлечение к уголовной от-
ветственности лиц, виновных в заключении таких браков (Зако-
ны 1946 и 1947 гг.). Аналогичные положения были приняты в
подопечных территориях Того и Камерун 16°. Специальные ин-
струкции предлагали вождям лично убеждаться в том, что брак
заключается между молодыми людьми, достигшими положенно-
го возраста. Так, в Танганьике «Правила о браке и брачных
платежах» района Букоба 1946 г. предусматривали представ-
ление невест мвари (вождю), для того чтобы он мог лично
«убедиться в достижении ими брачного возраста» 161.
В английских колониях семейно-правовые вопросы регулиро-
вались ордонансами местных легислатур. Ордонансы «тузем-
ные» брак не регламентировали, но в суде ранние браки могли
быть признаны «противоречащими естественной справедли-
вости».
Санкции за женитьбу на девушке, не достигшей 12 лет,
предусматривал уголовный кодекс колониальной Танганьики 162.
Но санкции не применялись, если возраст.жены мужу не был
известен. Попытка внести подобную норму в уголовный кодекс
Кении была отклонена губернатором, который счел, что осуще-
ствить эту норму невозможно.
92
В Южной Родезии по закону о браке туземцев 1950 г. уста-
навливалось, что «любое соглашение, связанное с обещанием
заключить брак с туземной девочкой, не достигшей 12 лет, не-
зависимо от того, уплачен выкуп или нет, недействительно». Но-
условия жизни вынуждали к сохранению практики колыбель-
ных сговоров.
Накануне второй мировой войны во французских колониях
Декрет Манделя 1939 г. (Статья 2)163 установил обязатель-
ность согласия на брак предполагаемых супругов, но, разумеет-
ся, в жизнь эти положения проведены не были 164.
На некоторых территориях в колониальный период, в част-
ности во Французской Западной Африке (в 1940 г.), в Камеру-
не, Южной Африке и Южной Родезии, было введено требование
регистрации обычно-правового брака. Официальную регистра-
цию брака предписал и Совет конфедерации ашанти Золотого
Берега в 1942 г.
Новые нормы частично прививались в городах, в какой-то
мере распространялись среди отходников. Но они не достигли
сельского населения, тем более кочевого.
В современных государствах Африки семейному праву, в
том числе правовому регулированию брака, уделяется значи-
тельное внимание. Установлен минимальный брачный возраст,
который варьируется от 14 до 18 лет для девушек и от 17 лет
до 21 года для юношей. На Мадагаскаре политика поощрения
браков привела к снижению брачного возраста соответственно-
до 14 лет у девушек и 17 — у юношей.
Современные кодексы и своды норм обычного права содер-
жат статьи о брачном возрасте и обязательности согласия обе-
их сторон на брак. В них в большей или меньшей степени дости-
гается компромисс между обычаем и новыми законами.
По кодексу матримониального права бали «не существует
установленного возраста, с которого мужчина или женщина
приобретают право вступить в законный брак» (Статья 3).
Брачным возрастом признается достижение половой зрелости,
которая определяется началом менструальных периодов
(Статья 4).
Кодекс обычного права Танганьики признал уголовным пре-
ступлением выдачу замуж девушки, не достигшей половой зре-
лости. Для действительности брака с несовершеннолетней необ-
ходимо было согласие отца или другого главы семьи. Возрастом
совершеннолетия до закона 1971 г. признавался 21 год. При-
знание столь позднего брачного возраста оставляло неограни-
ченные права в матримониальных вопросах за семьями.
Правовые своды народов Кении признают основой законно-
сти брака достижение половой зрелости. Согласия самих бу-
дущих супругов не требуется. Но необходимо согласие семей
мужа (при первом браке) и жены. В ряде этнических групп
93-
для вступления в брак юноши необходимо, кроме того, прохож-
дение инициации165. Брак признается действительным при со-
гласии мужчины и семьи женщины. Свод обычного права
масаев, кроме того, устанавливает, что для вступления в брак
необходимо прохождение инициации (эмурата, emurata) как
мужчинами, так и женщинами 166.
В среде горожан и образованных людей на практике согла-
сие вступающих в брак становится обязательным.
Н. А. Олленну выделяет четыре пункта, необходимые для
признания брака законным в современных условиях:
1)	согласие сторон жить вместе как муж и жена;
2)	согласие на брак семьи мужчины (имеются в виду глав-
ным образом брачные платы и допущение к семейным ри-
туалам) ;
3)	согласие на брак семьи женщины;
4)	осуществление брачных отношений 16,7.
Такое формализованное определение законности брака по
обычному праву содержит спорные моменты. Вопреки законода-
тельству согласие женщины на брак часто все еще не имеет
значения, особенно в этнических группах, где сохраняются ар-
хаические формы быта. В урбанизированных районах совер-
шеннолетний мужчина часто в состоянии сам уплатить брачный
выкуп, следовательно, снижается роль его семьи. Совместное
проживание супругов также не всегда практикуется: у матри-
линейных народов муж и жена живут раздельно (во всяком
случае, в первые годы). У ашанти, например, где распространен
вириматрилокальный брак, супруги чаще всего поселяются в
матрилинейной группе мужа, в хозяйстве его дяди по матери
(мужского сиблинга матери). А у фанти муж и жена часто во-
обще живут раздельно, и жена с детьми остается у своих род-
ственников в течение неопределенного времени.
Д. Кайонго-Мэйл и П. Оньянго выделяют иные критерии за-
конности обычно-правового брака: 1) уплата выкупа за жену;
2) совершение брачных церемоний; 3) правоспособность сто-
рон для вступления в брак1б8. Африканские государства стре-
мятся к тому, чтобы закрепить в качестве условий законности
современного обычно-правового брака также достижение буду-
щими супругами брачного возраста и согласие их самих на
брак.
Брачные запреты
Обычное право предусматривает ряд условий, при которых
брак невозможен. Брачные запреты включают биологические
факторы и социальные мотивы. Они широко варьируют в раз-
ных этносах. Наряду с запретами, связанными с кровным род-
ством, препятствием к браку признается свойство, а у некоторых
народов — и побратимство. Существуют кастовые и профессио-
нальные ограничения. Например, у кузнецов, знахарей и лиц.
94
считающихся колдунами, в ряде этнических групп браки заклю-
чаются внутри профессиональной корпорации или касты.
Брачные запреты разнообразны. Наиболее распространены
родовые запреты. Близкая степень кровного родства предпола-
гаемых супругов служит одним из важных препятствий к браку.
Значимость запретов, налагаемых родством, до сего времени
связана с характером традиционных поселений. Часто селения
состоят из родственников. Родственники нередко живут побли-
зости и в современных городских локациях. Старейшины или
избранные руководители землячеств хорошо знают генеалогиче-
ское древо семей на протяжении многих поколений и следят за
тем, чтобы браки между родственниками не заключались.
Совершение брака между состоящими в запрещенной степе-
ни родства относится к числу серьезных правонарушений. За-
прещенные степени определяются в зависимости от принятой
филиации.
Брачные родовые запреты распространяются на лиц, веду-
щих свое происхождение от общего предка — мужчины (у пат-
рилинейных народов), или общей прародительницы (у матри-
линейных). Некоторые ученые объясняли брачные запреты
разумным стремлением родов избежать неблагоприятных био-
логических последствий для потомства (Г. Морган). Другие <
видели в них прежде всего социальные учреждения: через
брак устанавливались дружественные связи и осуществлялась
взаимопомощь между родовыми коллективами (Гоббс, Тайлор>
Дж. Фрезер).
1, Понятие «Инцест» (лат. incesto) означает «позорить себя
кровосмешением, осквернить себя». Incestum — также «преступ-
ная связь, кровосмешение». Конфликты, построенные на свято-
татственных связях,=~часТйя тема в мировой литературе со
Времен древних эйлййов. Но греховные связи, относимые к по-
нятию инцеста^ различаются у разных народов. По-видимому,
в установлении родственных брачных запретов играл роль и
биологический фактор (первобытный человек эмпирически или
'интуитивно знал о природе значительно больше, чем мож-'с
предположить), и социальный фактор — в разном их соотноше-
нии. Представления об инцесте зависели от сложившихся ис-
торических условий, географической среды, развития культуры
И т. д.
Кодекс брачного права народа бали устанавливает следую-
щие родовые запреты: мужчина не может жениться «на своей
родственнице по матери по восходящей или нисходящей линии;
родных или единокровных сестрах; на женщинах — родственни-
цах по отцу по нисходящей и восходящей линии... на женщинах,
• которые являются потомками или предками его жены; на род-
ных или единокровных сестрах жены», а также на потомках
перечисленных лиц, за исключением находящихся в четвертой и.
более степенях родства с общим предком (Статья 11, а — д).
Кодекс бали, как и правовые системы большинства других
95
^африканских народов, запрещает браки мужчины с разведенны-
ми женами своих братьев (Статья 12). Развод означает раз-
рыв уз между семьями, поэтому восстановление их отдельными
лицами не допускается.
Экзогамные запреты у фанта по сравнению с бали значи-
тельно сужены. Они распространяются только на браки мужчи-
ны с единоутробными сестрами, сестрами отца и матери (тетка-
ми), дочерями братьев (племянницами), дочерями сестер мате-
ри (двоюродными сестрами по матери)169.
По обычному праву су кума не допускаются браки лиц, ко-
торые прослеживают агнатное родство от общего предка или
родство через мать, и браки мужчины с сестрой жены или при
жизни жены — с ее дочерью. Г. Кори отмечал в начале 50 х го-
дов ослабление запретов на браки лиц из одного рода в случа-
ях, когда они «не могут указать общего предка» 17°. Свод тра-
диционных норм сукума использовался при подготовке кодекса
обычного права Танганьики. Но в кодексе родовые брачные за-
преты вообще не получили закрепления.
В отличие от Танганьики в сводах Кении брачные запреты
весьма широки. Их нарушение рассматривается не только как
грех, по и как преступление. Почти у всех патрилинейных на-
родов Кении сохраняется родовая экзогамия, запрещающая
брак с лицами, принадлежащими к одному роду. Только у
кикуйю родовые запреты отменены при условии, что лица,
вступающие в брак, не состоят в близких степенях родства или
свойства 171.	. ।
К близкому родству кикуйю относят кровное родство, т. е.
родство мужчины с женщиной по прямой нисходящей линии (с
бабушкой, матерью, дочерью, внучкой и т. д.)172. Право запре-
щает брак мужчины с родными или сродными сестрами своих
родителей, их племянницами и между двоюродными братьями
и сестрами. При учете древней практики ранних браков и мо-
лодости матерей, запреты накладываются также на женитьбу
или связь мужчины с матерью или бабушкой жены173. Запре-
щен также сорорат. У кикуйю — патрилинейная система родст-
ва. Их нормы запрещают кросскузенные браки между детьми
единокровных братьев (мусиарва) и брак одного из единокров-
ных братьев с дочерью другого174. Подобные запреты сущест-
вуют у меру (браки нсиарва), у камба и лухья.
Право камба содержит и особый запрет браков между «мо-
лочными» братьями и сестрами 175.
У кисии, так же как у кикуйю, запрещаются браки лиц,
происходящих из одного рода по мужской линии,— эгесаку
(egesaku). Однако женитьба родственников по материнской
линии допускается уже через поколение от общего предка.
Кисии и лухья признают запреты, принятые у других пат-
рилинейных народов Кении. Кроме того, у них установлены
запреты на браки сиблингов — двух родных братьев и двух
родных сестер 176.
96
Брачная маска. Западная Африка
(фотография Б. А. Палтусова)
Вождь с символом правосудия па левой руке Камерун
Маска мудрости. Мали. Символика всезнания:
старейшины-советники с ящерицами и птицамн-ныркамн
Мужской и женский табуреты
соправителей
Приветствие вожди. Ангола (чокие)
Мужской и женский табуреты
соправителей -символ единства
правления
Мать и дитя. Деревянная фигурка
предка. Южный Камерун

Асаптсхема папа Ама Спваа Ньярко, соправптельница асаптехепе О. А. Прем
не II, после церемонии воцарения. Золотой Берег (ныне Гапа) (ашанти)
Царские судебные исполнители н палачи (абрафо) со знаком правосудия па
шее.
Золотой Берег (ныне Гапа) (ашанти) Философское осмысленно обычного
права Идеограмма па песке — тусона Замбия, 1978
Знак правосудия. Изображается па гру-
ди или одежде вождей. Камерун
Судья Высшего суда
Дерево собраний (мути вамундзанго).
Идеограмма на песке. Замбия, 1979

Мать-прародительница Фигурка из дере
ва. Пуэнт-Нуар, НРК, 1978
У мидзиченда запрещаются браки мужчины с родными или
сродными сестрами, родпыми или сродными сестрами родите-
лей (как у кикуйю), с племянницами—дочерями сиблингов
обоего пола, с дочерями брата отца и дочерями сесгры матери.
Кросскузенные браки с дочерями сестер отца или брата мате-
ри обычным правом мидзиченда допускаются.
Право мидзиченда и масаи запрещает также сороратные
браки со сродными сестрами жен. Но браки с двоюродными
сестрами жены и другими родственницами у масаев допуска-
ются.
Как и большинство других народов, масаи запрещают брак
отца с женой сына. Не разрешаются также браки сыновей с
вдовами отца и вдовами родных братьев (левират). Лухья,
напротив, признают сорорат, что официально оговаривается
правовым источником 177. Нормы лухья обязывают при заклю-
чении браков выяснять четырех предков предполагаемых су-
пругов. Никто из восьми их дедов и бабок не должен происхо-
дить из одного и того же рода — олухья (oluhia) 178. Это ограни-
чение носит специальное название — булебе (bulebe). Напро-
тив, теита и тавета установили, что запрет браков между ли-
цами, происходящими из одного рода как по отцовской, так и
по материнской линии, прекращается через два поколения.
Обычное право повсеместно признает социальное отцовство,
т. е. права мужа па детей, рожденных в браке его женой. Вне-
брачные связи па статус потомства не влияют. Но у мидзичен-
да существует уникальная норма, которая устанавливает пра-
вовые последствия для потомства, рожденного от внебрачных
связей. Опа запрещает брак между сыном мужчины и дочерью
женщины, если известно, что они состояли в незаконной связи.*
В статье имеется в виду именно сын мужчины, а не дочь и дочь
женщины, а не ее сын. Это положение проводит определенную
последовательность в ограждении чистоты рода по мужской
линии.
У масаев, нанди, кипсигис, покот, элгейо, мараквет и туген
родовые группы разделены на более мелкие ответвления. Отде-
ление (подрод)—экзогамно: браки между лицами, ведущими
родство от известного предка, запрещаются.
В упомянутых этнических группах, так же как у меру и
лухья, запрещаются браки с детьми сверстников. Возрастные
группы сами контролируют соблюдение этих запретов.
Запрещение браков с детьми членов одной возрастной груп-
пы объясняется несколькими причинами. В социальных группах
«отцов» и «детей» часто оказываются родственники. Кроме
того, такие браки нарушили бы возрастное распределение хо-
зяйственных обязанностей 179 и исказили бы структуру отноше-
ний между членами возрастных групп, основанную на равенст-
ве: отношения братства подменялись бы отношениями «от-
цов»— «детей» (тестя, тещи и зятя). На возникновение таких
запретов в обществе, где все функции взаимосвязаны, оказали
7 Зак. 624
97
влияние и особенности брачной жизни нилотов. У некоторых
(масаев) сохранились пережит*очные древние формы клубного
брака. В принципе любой член возрастной группы имеет право
на жену сверстника. Свобода внебрачных отношений в рамках
единой возрастной группы имеет следствием запрет браков меж-
ду одновременно инициированными лицами и их потомством.
У перечисленных народов, кроме масаев, распространены и
другие уникальные нормы, связанные с брачными запретами.
В частности, не допускаются браки между лицами, которые
кормят проходящих инициацию, и инициируемыми. В правовых
нормах дается разъяснение, что эти лица по отношению к ини-
циируемым становятся как бы духовными отцами и матерями.
Церемония инициации носит сакральный характер. Священность
норм, установленных предками и поддерживаемых религиозны-
ми верованиями, определяет глубинную силу права. Таким об-
разом, действие запретов основывается на двух моментах: забо-
те о биологической полноценности рода и глубокой вере во
власть тайных сил — сил божественных или духов предков и
злых, ведовских.
Родовую вражду масаи признают важным препятствием к
браку. Убийство члена рода накладывает табу на брак между
представителями виновного рода и лицами, связанными родст-
вом с потерпевшим 180. Запрет снимается по выплате компенса-
ции за смерть и восстановлейие мирных отношений. Такой же
запрет в связи с совершенным убийством сородича принят у
некоторых других народов, например нанди и кипсигис.
У масаев существует и другое своеобразное препятствие к
браку — патурииши (patureishi).
Суть патурииши в следующем: возможные брачные партнеры
договариваются не вступать между собой в брак и оформляют
договор ритуалом обмена синим или черным платками. Пра-
во запрещает принуждать к браку такую пару 181. Соглашение
патурииши означает легализованную возможность для неполно-
правной молодежи отвергнуть решение семей.
Патурииши восходит к отдаленным временам, но в со-
временных условиях, когда политика государств направлена на
обеспечение прав личности и равноправия, традиционная норма
приобретает новое значение — звена, связующего прошлое с
настоящим и будущим.
Запретительные нормы луо — одни из наиболее широких.Они
также воспрещают брак между лицами, чье происхождение
восходит к одному роду (дхоот, dhoot). Род у луо может на-
считывать до 12 поколений по мужской линии 182. Кроме того,
запрещены браки между первенцами (кайо, kayo). Рожденный
последним — чого (chogo) 'последыш’ — также не может всту-
пать в брак с другим чого. В этих брачных запретах можно
видеть стремление обеспечить семью родством старшего и млад-
шего возраста.
Правовая тенденция к созданию жизнеспособной родственной
98
группы выразилась и в запрете брака между лицами, каждый
из которых— единственный ребенок в семье (мидерма, mider-
ma) 183.
У большинства народов Африки обычное право не признает
этнических, религиозных и классовых препятствий к браку или
препятствий, связанных с родом занятий.
Нужно признать, что эволюция нравов привела к утрате
некоторых условий, обязательных для заключения брака. Миг-
рация населения нарушает африканские традиции, изменяет
обычаи. Этническая эндогамия все еще сильна, но родовая и
кастовая у наиболее продвинутых народов ослаблена. Особен-
но это заметно в городах. Например, в Сенегале, ювелир, ко-
торый традиционно принадлежал к низшей касте, в современ-
ных условиях уже может жениться на женщине из высшей ка-
сты. Однако кастовые запреты у кузнецов, знахарей и лиц, по
общему мнению занимающихся колдовством, все еще сильны.
Брачные обязательства
Брак создает основу для широкого круга отношений между
двумя большими семьями. Из него вытекает комплекс прав и
обязанностей между родителями и детьми и между супругами
и их семьями. Договор о браке содержит двусторонние обяза-
тельства: семей по отношению к родственникам через брак и
свойство и каждого из супругов по отношению к большим
семьям мужа и жены. Существуют и обязательства между му-
жем и женой — непосредственными участниками брака.
Традиционные группы брачных обязательств получили отра-
жение в кодексах обычного права.
Обязанности лиц по отношению к семьям супругов тщатель-
но регламентируются. Обязательства гостеприимства, а факти-
чески предоставления «стола и крова», оказания в определен-
ных случаях помощи, в том числе материальной, трудовое и
хозяйственное сотрудничество и соблюдение установленных
правил уважения родственников относятся к правовым.
Например, у бала муж обязан заботиться о теще (в отцов-
ском хозяйстве жены) и помогать в оплате ее лечения. По от-
ношению к тестю кодекс закрепляет обычай помогать в сель-
скохозяйственной или другой работе. Невыполнение обяза-
тельств служит одним из немногих оснований для требования
женой развода. Для мужа развод в этом случае связан с утра-
той брачных платежей. Не только жена обязана обрабатывать
поля, отведенные мужем: ее сестры также помогают замужней
родственнице 184. Эта норма и сходные положения других пра-
вовых систем широко использовались сельскими вождями и
правителями этнических групп. На их полях работали многочис-
ленные родственники жен: их сестры, дети и внуки сестер —
племянники, племянницы, двоюродные сестры, двоюродные пле-
7*
99
мянники, внучатые племянники и т. д. В ряде мест эта прак-
тика сохраняется.
Нормы родственной взаимопомощи при полигамной форме
брака — действенный механизм организации больших коллек-
тивов работников. Этот механизм использовался как у земле-
дельцев, так и в скотоводческих хозяйствах 185 и у рыболовов |%.
Правовую защиту интересов супругов обеспечивают прежде
всего семьи. Главы семей осуществляют надзор за выполнени-
ем семейных обязательств. Они же представляют интересы
супругов в тяжбах. Семья, где остаются вдовы с детьми, несет
обязательства оказывать им материальную и другую помощь и
предоставляет в пользование собственность покойного мужа.
Юридическая опека женщины и детей в семьях с патрили-
нейной филиацией формально принадлежит отцу, а затем му-
жу. Кодексы и своды норм признают право (и обязанность)
мужа:
1) возбуждать иск и выступать ответчиком от имени жены
в любой тяжбе;
2) совершать от имени жены юридические сделки.
Как в гражданских, так и в уголовных делах с мужа взыс-
кивается компенсация или штраф за предосудительное поведе-
ние жены. Правовая опека над женой шире личной опеки му-
жа. Если муж не глава семьи, то опека — прерогатива главы
большой семьи. После смерти мужа право опеки над вдовой и
детьми сохраняется за его семьей до нового замужества вдовы.
Социальные права мужа подтверждаются хозяйственно-эко-
номическими: муж (или глава его семьи) обычно обладает,
правом собственности на скот и правом (собственности или вла-
дения) на землю. Но на мужа возлагаются и обязательства
обеспечивать жену и детей.
В земледельческих патрилинейных хозяйствах жене отводит-
ся участок земли, с которого она может получать сельскохо-
зяйственные продукты и кормиться с детьми, и скот. Муж
должен обеспечивать жен жилищем, продуктами, одеждой и
предметами, необходимыми для ведения хозяйства. -
У скотоводов жене при заключении брака передается не-
сколько голов скота. Например, масаи устанавливают, что де-
вять голов дает муж и некоторое количество дарят его родст-
венники. В полученное женой стадо обязательно включается
бык. Правовой режим имущества жены такой же, как у зем-
ледельческих народов: за ней признается право пользования,
но она не обладает правом собственности — не может отчуж-
дать имущество и при разводе утрачивает свои права.
В правовых системах, основанных на матрилинейной филиа-
ции (у некоторых народов Гвинейского побережья, в ряде
конголезских этнических групп), муж, как правило, не несет
обязательств по содержанию жены. Женщина сама должна вы-
ращивать овощи и другие культуры, заботиться о детях, об
одежде и т. д. Обычно ей оказывают хозяйственную, материаль-
100
ную и другую помощь ее родственники, прежде всего старшие
братья. Но в обычном праве повсюду существуют различия.
Например, у матрилинейного народа яо (Малави) поселение
супругов уксорилокальное. Муж обычно переселяется к родовой
группе жены, владеющей землей. Он имеет право требовать от
этой группы выделения ему участка земли под обработку и
застройку. Согласно Праву о браке и разводе Малави, к обя-
занностям мужа относится:
а)	«обеспечение соответствующих условий жизни для жены.
В случае многоженства — отдельное жилище для каждой из
жен;
б)	помощь жене в обработке ее земли;
в)	обеспечение ее инвентарем, необходимым для земледелия;
г)	обеспечение жены одеждой и орнаментами (украше-
ниями) ;
д)	обеспечение солью, мясом и приправами мужа И его
[малой] семьи;
е)	муж может нести (правовую) ответственность за незна-
чительные деликты жены;
ж)	на мужа возлагается моральная (курсив мой.— И. С.)
обязанность обеспечивать питанием и одеждой детей и давать
им образование» 187.
К обязанностям жены традиционные системы относят сле-
дующие: 1) рождение и воспитание детей; 2) обработку земли
или уход за выделенным ей скотом; 3) ведение хозяйства; со-
держание в порядке жилища; приготовление еды для детей и
мужа.
В большинстве общин к обязанности мужчин относится рас-
чистка земли под обработку и выращивание основных культур.
Но многие другие культуры, без которых в хозяйстве нельзя
обойтись, и огородничество — занятие исключительно женское.
Женщина, таким образом, ведет производительное хозяйство.
У пастушеских народов главное занятие мужчин — уход за ско-
том и его выпас. Трудоемкий процесс приготовления еды—по-
всеместно занятие женщин.
Выполнение мужчиной «женских» дел может иметь совсем
не безобидные последствия: мужчина становится объектом на-
смешек, что связано с потерей уважения, переходом в низшую
социальную категорию, отторжением от группы и т. д. Этим
объясняется, что установление обычного права Малави предус-
матривает обязанность жены «готовить соответствующую еду
и приносить хворост для очага и воду для домохозяйства» 188.
В патрилинейных общинах жена обязана жить там, где ука-
жет муж. Хотя предоставление жилища обычно относится к
обязанностям мужа, масаи, например, считают постройку хи-
жины (энкаджи) «женским» делом. Но жена строит энкаджи
там, где укажет муж.
Женщина может покидать семейный дом с разрешения му-
жа и в ограниченных случаях: 1) чтобы повидаться с родите-
101
лями; 2) отвести к ним ребенка; 3) для осуществления «обязан-
ностей жены»189. У народов, традиционно принимавших широкое
участие в торговле, закреплялось право жен на отлучки из
дома в торговых целях (акан, йоруба, кикуйю и др-)- В этниче-
ских группах с торговлей не связанных, кодексы таких статей
не содержат.
Социальные обязательства и обязательства ритуального ха-
рактера шире правовых. Но в некоторых общинах к юридиче-
ским относятся и обязанности по обучению членов семей свое-
му ремеслу, включение их в трудовые артели и т. п. Нормы,
предусматривающие помощь родственникам и их социальное
устройство, в своей основе полезны и необходимы традицион-
ной экономике, основанной на ручном труде. В новых общест-
вах континента они вырастают в серьезные проблемы. Тр.адиции
трансформируются в городских условиях и создают питатель-
ную среду для непотизма и коррупции. Внедрение этих норм в
город основывается на устойчивых сельских представлениях о
порядочности и выполнении долга по отношению к родичам.
В современных условиях взаимность обязательств семей утра-
чивается, трансформируясь в одностороннее бремя. Частично
оно перекладывается уже на государство.
Преодолеть эти тенденции императивными методами вряд
ли можно. Их изживание требует длительного времени, базис-
ных общественных изменений, воспитания нового гражданского
сознания в рамках меняющейся политической культуры Аф-
рики.
ПРАВОНАРУШЕНИЯ,
СВЯЗАННЫЕ С ТРАДИЦИОННЫМИ ФОРМАМИ
СЕМЬИ И БРАКА
Традиционные формы семьи и брака предусматривают и
специфический круг обязанностей супругов. Невыполнение их
рассматривается как гражданское правонарушение (деликт).
К деликтам относятся дела, связанные с обольщением женщи-
ны, внебрачной связью замужней женщины (адюльтер), вне-
брачной беременностью и т. д.190.
Признаются разные традиционные гражданские и уголовные
правонарушения, связанные со спецификой отношений, выте-
кающих из брачных форм. Следующие иски можно отнести к
наиболее распространенным:
1)	о соблазнении несовершеннолетней девушки;
2)	об измене жены (адюльтер);
3)	о возвращении жены, уведенной от мужа;
4)	о возврате брачных плат (при разводе);
5)	о расторжении брака (чаще всего по иску от имени
жены);
6)	об опеке над детьми.
102
Семья рассчитывает на получение платежей и других даров
при браках женщин. Нарушение этих планов подрывает мате-
риальную основу домохозяйств, а иногда и весь дальнейший
брачный цикл, связанный с организацией новых семей.
В микроструктуре образуется брешь, которая сказывается
па судьбах родственников. Поэтому право пресекает нарушение
прав семей. Связь с девушкой — обольщение—часто предпола-
гает компенсацию, превышающую брачные платежи. Компенса-
ция уплачивается главе семьи женщины. Например, у бали
при обольщении (гегху монгуи) опекун имеет право возбудить
гражданский иск о возмещении за причиненный ущерб. Вели-
чина компенсации может достигать 69 тыс. афр. фр.191. Подоб-
ные иски признаются у акан и других народов Западной и
Центральной Африки.
В Кении незаконный увод женщины из-под опеки ее отца
или опекуна признается уголовным преступлением. Незаконным
считается уведение с целью вступления в сожительство без
уплаты брачного выкупа и согласия семьи 192.
В Южной и Восточной Африке у ряда народов связь с не-
замужней женщиной не преследуется. Например, право Мала-
ви таких статей не содержит. Масаи относят к правовому регу-
лированию только случаи беременности незамужних женщин,
не прошедших инициации. Если женщина была инициирована,
компенсация семье не последует. Ребенок просто принадлежит
роду деда по материнской линии. Однако такие случаи весьма
редки: обычно сразу за инициацией следует замужество. Если
беременность женщины случилась до инициации, с виновного
взыскивается компенсация в пользу отца женщины. Поскольку
инициация носит сакральный характер, проступок виновного
считается антиобщественным, и его присуждают еще и к упла-
те штрафа в пользу лиц, которые будут инициировать моло-
дую мать *93.
На юге Африки, где допускалась добрачная свобода в от-
ношениях между полами, также не предусматривалась плата
за связь с незамужней женщиной. Но в случае беременности
незамужней отцу или опекуну компенсация уплачивается.
В 1909 г. правитель этнической группы кгатла (народ тсвана)
Лентсве I ввел закон (молао, molao) об обязанности уплачивать
опекуну беременной незамужней женщины компенсацию —
четыре головы скота. В настоящее время скот может быть за-
менен денежным эквивалентом в 80 рандов (40 долл.)194.
С. Робертс, ссылаясь на местных информантов, отмечает, что
компенсация уплачивается не только в целях материального
обеспечения женщины и детей, но и за «опорочение» женщи-
ны 195. Этот довод скорее всего отражает элементы сохранив-
шейся дуальной культуры колониального общества. Сам ав-
тор, воспитанный на английской юридической системе, и инфор-
манты, подвергшиеся европейскому влиянию, невольно отразили
в кодексе взгляды европейского буржуазного класса XIX в.
103
В действительности для большинства обычно-правовых си-
стем (за исключением зулу) отношение к внебрачным детям
как к «компрометации» женщины несвойственно. Уплата ком-
пенсации просто необходима для воспитания детей и в интере-
сах родственников женщины, которым необходимо жениться.
У тсвана ряд положений права до сих пор не «отстоялся». На-
пример, в местных судах существуют разногласия, следует ли
уплачивать компенсацию, если за беременностью следует брак.
Видимо, практика будет решать этот вопрос с учетом общест-
венного развития юга Африки.
Увод незамужней женщины в принципе считается более тя-
желым правонарушением, чем обольщение. Кодекс обычного
права Танганьики за увод из отцовского дома несовершенно-
летней предусматривает штраф (50 шилл.) и возмещение отцу
(не менее 100 шилл.). Максимальные брачные платы достига-
ют 100 шилл. В этом случае не только выплачиваются крупные
брачные платы, но и добавляется не меньший штраф.
Значительно большую распространенность имеют иски о
связи с чужой женой и уведении («сманивании») замужней
женщины. Они рассматриваются как наиболее серьезные. При
измене жены муж имеет право на развод и возвращение ему
выкупа. Возврат выкупа —дело сложное, тяжба длится долго и
осложняет отношения семей. Кроме возвращения брачных плат
семьей жены муж имеет право на компенсацию от третьего
лица, вступившего с ней в связь.
В патрилинейных семьях внебрачная связь женщины, как
правило, считается не только нарушением прав мужа, но и при-
чинением ущерба его семье. Уголовный иск предполагает упла-
ту семьей жены штрафа, а в некоторых странах (Нигерия) —
тюремное заключение жены. Обычно компенсация, которая пла-
тится мужу, равняется максимальным брачным платам.
В одних этнических группах наказанию подлежит жена, в
других — лицо, вступившее с ней в связь. В Уганде статья об
измене жены внесена в уголовный кодекс и внебрачная связь
признана уголовным преступлением. Брачное право бала ука-
зывает: «В прошлом прелюбодеяние (нгвен или могап), совер-
шенное женой, наказывалось по обычному праву приговором к
тюремному заключению на срок не менее двух и не более че-
тырех месяцев или штрафом не менее 3,5 тыс. и не более
14 тыс. афр. фр.» (Статья 174).
По Кодексу обычного права Танганьики (Г963 г.) уличен-
ная в неверности жена может быть приговорена к штрафу, ко-
торый может достигать крупной суммы, если у жены есть соб-
ственное имущество [Статья 115 в)].
Добровольный уход жены от мужа к другому мужчине не
признается смягчающим вину условием. По Статье 115а) ив),
женщина уплачивает штраф, а мужчина платит компенсацию
мужу (не менее 100 шилл.) и штраф (не менее 50 шилл.), к ко-
торому прибавляется сумма до 25 шилл. за уведение чужой же-
104
ны. Предоставление убежища скрывающимся карается привле-
чением к ответственности и штрафом в 50 шилл. и более.
Штраф и компенсация составляют сумму, достаточную для при-
обретения двух жен.
В Кении прелюбодеяние признается .уголовным преступле-
нием. Однако обвинение выдвигается только против мужчи-
ны 196.
Тсвана связь с чужой женщиной (боака, boaka) понимают
весьма широко. Суды относят к боака любое пребывание
ночью вдвоем мужчины и женщины, если они не могут дать
этому «разумных объяснений». Боака распространяется и на
связь вдовы.
Обязанность семьи женщины вернуть мужу брачный выкуп
сопровождается правом предъявить регрессный иск к связанно-
му с ней мужчине. Величина возмещения определяется в зави-
симости от последствий внебрачной связи замужней женщины.
Если родились дети, возмещение соответственно увеличивается
(обычно уплачивается от двух до восьми голов скота) 197.	!
У кгатла за «переманивание» чужой жены (тлосо, tloso) ви-
новное лицо приговаривается к конфискации всего своего скота
в пользу мужа. У малете правонарушением признается и недо-
несение о бегстве женщины с мужчиной, если лицо об этом
слышало 198.
Величина штрафа и компенсации зависит от степени нару-
шения семейных связей, семейного хозяйства и прав мужа*.
Кодекс обычного права Танганьики, например, ставил целью
укрепить права мужа и его семьи. Поэтому вопросам, посвя-
щенным супружеской неверности (угони, ugoni), в ней отводит-
ся 35 статей (Статьи 106—141). Право о браке и разводе Ма-
лави, напротив, супружеской неверности и компенсации за нее
(от 10 до 20 фр.) отводит две статьи. Но за невыполнение хо-
зяйственных обязательств супругами и умышленное неоказание
помощи жене и детям предусматривает санкции 199.
Измена жены не признается правонарушением в ряде этни-
ческих групп, таких, как леле и ванго в Заире, где принята
полиандрия — бусвесвене (busweswene), и в немногих этниче-
ских группах Эфиопии. При определенных обстоятельствах вне-
брачная связь жены не считается правонарушением и у ма-
саев.
Развод
Некоторые авторы отмечают, что развод в Африке прост и
легкодоступен. По сведениям других исследователей, напротив,
развод редок, а в некоторых общинах — вообще почти неизве-
стен. Развод означает разрыв уз между семьями, в него во-
влекаются многие родственники, старейшины родовых групп, он
неизбежно затягивается из-за имущественных споров и стано-
вится многоступенчатым200. По-видимому, различия во мнениях
J05
разных авторов зависят от того, о каком именно народе идет
речь, в какой период времени изучались его обычаи, в сельских
или промышленных районах и т. д.
Заключение и расторжение традиционного брака вплоть до
времени достижения независимости государствами Африки
оставалось делом семей и не входило в прерогативы органов
власти и управления. Однако в этнических группах, создавших
ранние формы государственности, таких, как ганда (Уганда),
акан (Гана), лози (Замбия) и другие, эти вопросы еще в доко-
лониальный период при разногласиях между семьями передава-
лись в суды правителей (кабаки, оманхене, литунги и т. д.).
Традиционные формальности при разводе в прошлом осо-
бой процедуры не предполагали. В этнических группах, где
-брак основывался на уплате выкупа, для развода достаточно
было возвратит* его. Описывая развод — тлхалоно (tlhalono) —
У ТСеана, И. Шапера отмечал, что муж «просто не покупает
жене одежду, не спит с ней и не. ест в ее хижине» 20!, Но у
большинства народов, с патрилинейным счетом родства и вири-
локальным поселением, муж при разводе отсылал жену в семью
ее отца. Затем старейшины решали вопрос о принадлежности
детей и возвращении брачных плат. Муж мог также определен-
ной системой знаков, принятой у народа, выразить свой отказ
от продолжения жизни с женой или привести ее к родственни-
кам и объяснить причины разрыва202.
В случае-развода по требованию женщины она обычно воз-
вращается к родственникам. Однако у масаев, например, раз-
вод после рождения детей не допускается.
Разведенная женщина переходит под опеку членов своей ро-
довой группы, на них возлагается ее правовая защита, и они
несут ответственность за ее обеспечение. В большинстве случа-
ев такого рода последствия развода сохраняются до настоя-
щего времени203. Однако нормы об оказании материальной по-
мощи в современных условиях подверглись трансформации:
даже в собственной родовой группе стремятся прежде всего
использовать труд разведенных женщин, вдов и их детей.
В колониальный период, администрация колоний предпри-
нимала некоторые шаги для изъятия бракоразводных вопросов
из компетенции семей и передачи их судам. Колониальные ко-
миссары, особенно в английских владениях, вмешивались в тяж-
бы при разногласиях между семьями 204. В 30—40-х годах ад-
министрация была уже заинтересована в подтачивании ин-
ститута большой семьи и тем самым в ослаблении власти
семей над отдельными лицами. В ряде мест развод был об-
легчен.
Декларативно тенденция усиления роли колониальных адми-
нистративных- органов в решении семейных дел получила отра-
жение еще в Кодексе туземного права Натала. Кодекс устано-
вил, что «обычно-правовое объединение (брак по обычному
праву.— И. С.) не должно расторгаться без решения „компе-
106
тентного суда“» [Статья 57 (I)]205. Право обращаться в суд
признавалось только за мужчинами. От имени женщины иск
мог подать лишь опекун.
Во Французском Камеруне в 1934 г. решение таких дел
было отнесено к компетенции'судов первой ступени, т. е. судов
обычного права (Tribunal du premier degre)206. Одновременно
была проведена кодификация брачных норм обычного права.
Тогда же получили официальное признание основания для раз-
вода.
После второй мировой войны в Южной Родезии (ныне •
Зимбабве) «Акт о браках туземцев» 1950 г. запретил развод
без санкции суда. На остальных территориях решение брако-
разводных вопросов главами семейных коллективов в качест-
ве первичной инстанции в деревне было явлением распростра-
ненным. Продолжая традиционную практику, Кодекс обычного
права Танганьики 1963 г. предусматривал право лиц получить
развод в третейском суде, не обращаясь в местный суд [Права
лиц, Часть III, Статья 98а)]. Подобный принцип зафиксирован
Кодексом брачного права бали (Статья III).	i
Своды обычно-правовых норм Кении, следуя общей практи-
ке, закрепляют право предоставления развода за родовыми или
семейными старейшинами. Бракоразводные прерогативы семей
получили отражение и в других кодексах обычного права и
в судебной практике. Внесудебный развод длительное время
допускался рядом общин Северной Нигерии 207. В глубинных
районах Буркина Фасо, Заира, Замбии соглашения семей о
разводе в обычно-правовом браке — все еще основная форма
решения дел. Лишь при конфликтах между семьями дела пере-
даются в суд первой инстанции. Право о браке и разводе Ма-
лави фиксирует: «В прошлом развод мог быть произведен или
по решению местного суда, или неформально — по решению
обычно-правового арбитража. В настоящее время сложилась
тенденция, согласно которой большинство бракоразводных дел
разрешается в местных судах» 208. Законодательство большинст-
ва африканских стран в настоящее время направлено на уста-
новление обязательности регистрации брака и его расторжения
государственными органами.
В практике расторжения брака в последние два десятилетия
в самом обычном праве произошли существенные сдвиги. В ча-
стности, разрыв с семьей мужчины и возвращение женщины
под опеку своей родовой группы в патрилинейных семьях уже
необязательны. Эта новая практика нашла отражение, напри-
мер, в своде норм Ботсваны, куда включены лишь действую-
щие нормы. В своде кгатла указывается: «Женщина, разведен-
ная с мужем, может остаться жить... в качестве субъекта опеки
его родственной группы, если муж оставил ее и в то же время
порвал отношения с членами своей родовой группы или если ко
времени развода один из сыновей женщины стал достаточно
взрослым, чтобы взять ее под свою опеку» 209.
107
При уходе женщины в домохозяйство отца старейшины из
ее семьи ведут переговоры о разводе со старейшинами семьи
мужа. Из наиболее уважаемых старших членов семей или
родовых групп создается третейский суд. Он подробно выслу-
шивает обе стороны и разбирает конфликт.
В некоторых этнических группах, например в Сенегале, муж
уплачивает компенсацию (файе) для возвращения обиженной
жены. На Мадагаскаре такой обычай (мисинтака) признан
законом210. Кодекс обычного права бали признает началом
развода добровольный уход жены из дома или изгнание ее
мужем.
Современные кодексы приводят перечень формальных осно-
ваний для расторжения брака. Но для большинства традици-
онных систем характерно отсутствие формализованного круга
Мотивов. Б. О. Нвабуэзе, который обобщил практику Нигерии,
считает, что обычному праву вообще несвойственно выдвиже-
ние конкретных оснований для прекращения брачного договора.
Это мнение разделяет С. Робертс. Крупные этнографы и юри-
сты И. Шапера, Н. А. Олленну, Дж. Рид, Кеба М’Бай и другие
знатоки правовых систем народов Южной Африки, Ганы, Сене-
гала, Кении и т. д., напротив, считают, что на суде старейшин
основания для развода всегда рассматривались211.
Действительно, в традиционных судах мотивы развода по-
дробно выяснялись и учитывались при решениях. Но заранее
установленных конкретных условий для представления развода,
как правило, не было. Тем не менее несколько оснований для
прекращения брака признавалось с глубокой древности, и
Общественное мнение считало их бесспорными: это уличение в
занятии колдовством, инцест и у ряда патрилинейных народов
измена жены. Суды вождей и старейшин, как правило, руковод-
ствовались обычаем и мнением общины, которое им всегда
было хорошо известно. Но практика разных общий различа-
лась.
В этнических группах, где принят покупной брак, определе-
ние. «виновной» стороны важно для решения вопроса о брачных
платах. В свою очередь, признание «виновности» одной из сто-
рон связано с установлением нарушения брачных обязательств.
И все же внесение конкретных оснований для развода в совре-
менные источники по обычному праву скорее всего результат
влияния европейского буржуазного права, в частности колони-
альных ордонансов. Они, несомненно, способствовали совмеще-
нию традиционных и колониально-правовых принципов.
И. Шапера приводит следующие основания для развода у
тсвана: колдовство, проявление исключительной жестокости,
отказ мужа заботиться о жене, заражение ее венерической бо-
лезнью, постоянные внебрачные связи, беспричинная каприз-
ность жены и невыполнение ею домашних обязанностей212.
Нормы о колдовстве, отказ заботиться о жене, невыполнение
женой домашней работы и, возможно, жестокость супруга, не-
108
сомненно, древние традиционные нормы. Остальные скорее всего
представляют собой инновации.
Опрос информантов в Ботсване и изучение судебной практи-
ки позволили выделить немногие конкретные обстоятельства,
которые считаются показателем невозможности продолжения
брачных отношений. К ним относятся (право кгатла):
«а) беспричинный отказ от выполнения супружеских обязан-
ностей в течение длительного времени;
б)	вредоносное колдовство, направленное против другого
супруга;
в)	оставление семьи (в течение не менее двух лет);
г)	физическая жестокость. Она должна быть суровой, по-
скольку муж имеет право применять к жене меры физического
воздействия.
II.	Основания для мужа:
а)	систематическое невыполнение женой обязанностей по ве-
дению домашнего хозяйства;
б)	измена жены.
Уточнение. Некоторые информанты утверждают, что
измена жены представляет собой основание для развода, кото-
рый суд вождя должен предоставить по требованию мужа. Од-
нако записи судебных решений не свидетельствуют в пользу
этой точки зрения.
III.	Основания для жены:
а)	неоказание мужем разумной материальной помощи
жене и детям; непредоставление необходимого жилья;
б)	постоянные измены мужа, в результате которых прекра-
щаются нормальные супружеские отношения с женой»213.
Сходные нормы содержит «Право о браке и разводе Мала-
ви». Например, Кодекс народа яо предусматривает, что при
отказе в разводе одного из супругов развод (алекине уломбела,
alekeene ulombela) предоставляется вопреки этом^ отказу по
совершении следующих брачных правонарушений:
(I)	супружеская неверность (чикулулу, chikululu);
(II)	повторные случаи неоправданной фамильярности одно-
го из супругов с лицом, подозреваемым в близости с ним
(куньенгана — kunyengpna).
(Ill)	систематическое жестокое обращение (нкханза—
nkhanza, нгалве — ngalwe);
(IV)	отсутствие одного из супругов (атисиле—atisile)
(обычно отсутствие мужа в течение одного-двух лет, жены —
трех месяцев);
(V)	постоянная лень (улеси, ulesi). Сюда включаются раз-
ные виды бездействия: неоказание помощи в обработке земли,
систематическое невыполнение хозяйственных обязанностей —
неприготовленно еды, необеспечение хворостом для очага
И т. д.;
(VI)	постоянное расточительство хозяйственной собственно-
сти (усаква, usakwa);
109
(VII)	половые извращения;
(VIII)	намеренно длительное неоказание материальной по-
мощи жене и детям при возможности ее оказать;
(IX)	несовместимость супругов;
(X)	венерические заболевания, случившиеся после заключе-
ния брака;
(XI)	отказ выполнять супружеские обязанности в начале
совместного проживания (чисунгула, chisungula)214.
Из этого перечня очевидно, что традиционные правонаруше-
ния определяются терминами на местном языке. Инновации
специальных местных названий не имеют.
Наиболее ранние нормы содержит брачное право бали.
В отношении развода они указывают следующие основания:
а)	постоянный неоправданный отказ жены от исполнения
супружеских обязанностей;
б)	колдовство — ндим (ndim);
в)	постоянное воровство;
г)	умышленный уход из дома (на длительное или короткое
время, постоянные и повторяющиеся отлучки) жены без раз-
решения мужа;
д)	постоянные измены;
е)	постоянную физическую жестокость жены по отношению
к мужу;
ж)	любое свидетельство покушения на жизнь мужа [это по-
ложение может совпадать с пунктом б)];
з)	кровосмесительную связь жены с лицом, находящимся с
ней в запрещенных степенях родства;
и)	аборт (или попытка аборта), сделанный самой женой или
посторонним лицом;
к)	повторяющиеся случаи непроявления женой должного
уважения к родителям мужа и его ближайшим родственникам.
Кроме того: 1) бесплодие жены; 2) умопомешательство. Развод
предоставляется, если очевидно, что совместное проживание
опасно для жизни; 3) неспособность жены вести хозяйство,
распоряжаться отведенной ей собственностью, воспитывать де-
тей (Статья 136).
Основания для развода по требованию жены:
а)	импотенция мужа;
б)	бесплодие мужа;
в)	отказ от выполнения супружеских обязанностей;
г)	занятие колдовством;
д)	постоянное воровство;
е)	доказанное покушение на жизнь жены;
ж)	неспособность обеспечить жену питанием, участком зем-
ли или жилищем;
з)	постоянное пьянство;
и)	постоянная исключительная жестокость;
к)	неизлечимое умопомешательство;
л)	инцест;
ПО
м) невыполнение обязательств, предписанных обычаем по
отношению к родственникам жены (Статья 138).
Жене, кроме того, разрешено требовать развод, если она
возражает против последующих браков мужа (Статья 137).
Приведенные мотивы, формализованные уже в современных
условиях, содержат разные временные пласты — древние нор-
мы и инновации. Несомненно, .что к древнейшим в этом своде
относятся положения о колдовстве, инцесте, невыполнении обя-
занностей в отношении родственников супруга и невыполнении
супружеских обязанностей. Право жены на развод при повтор-
ной женитьбе мужа, а также пьянство или заражение венери-
ческой болезнью, видимо, инновации. Последние явления вооб-
ще не были известны доколониальной Африке.
По кодексу Танганьики кроме перечисленных признаются и
некоторые другие мотивы, в частности отказ жены сопровож-
дать мужа, который намерен сменить место жительства (Статья
148), половые извращения [Статья 170, а), б)], тяжелые телес-
ные повреждения, нанесенные мужем. Нужно учесть, что в
кодексе приведены обобщенные нормы разных этнических групп
•страны.
Основания для развода, типичные Для многих народов За-
падной, Центральной и Южной Африки, содержатся и в сводах
обычного права Кении. Наряду с мотивами, отмеченными уже
в кодексе Танганьики, право каждой этнической группы сохра-
няет свою специфику. Например, у кикуйю жена может потре-
бовать развод за постоянную связь мужа с другой замужней
женщиной, т. е. за совершение «антиобщественного» правонару-
шения. Но неспособность жены к деторождению не считается
основанием для развода. Логика этой нормы следующая: бес-
плодие мужа обрекает жену на бездетность, лишение общест-
венного положения и имущества в старости, а муж может иметь
детей от других жен.
Ряд сводов Кении предусматривает правовые последствия в
случае импотенции или бесплодия мужа. Поскольку обычай
охраняет интересы продолжения рода, муж имеет право пред-
ложить кого-либо из своей возрастной группы для близких от-
ношений с женой с целью родить ему детей. Только при отка-
зе мужа или жены его импотенция или бесплодие становятся
основанием для развода215. Это положение свидетельствует о
древнейших пережитках клубного брака, которые используются
для сохранения сложившейся семьи.
Н. А. Олленну и Кеба М’Бай подтверждают существование
у народов Ганы и Сенегала оснований для развода, общих
для большинства народов континента. Но в малочисленных эт-
нических группах бездетность женщины и импотенция мужа
приобретают важное значение, а в Сенегале — и «беспутное»
поведение мужа и несправедливое распределение ночей в поли-
гамном браке216.
Прицеленные здесь бракоразводные нормы свидетельствуют
111
о гибкости права, о создании разных средств обхода общих;
принципов, направленных к пользе отдельных лиц. Большинст-
во норм скорее гуманны: они отвечают мировоззрению человека
традиционного общества и способствуют его защите от одино-
чества и изоляции. Несмотря на архаический характер, они от-
ражают широту взглядов общества, живущего в единстве с
природой.
Данные кодексов и мнения крупных специалистов по обыч-
ному праву — юристов и этнографов — позволяют сделать выво-
ды о том, что именно юридическая традиция Черной Африки
считает бесспорным основанием для разрыва семейных связей.
Верования, касающиеся магий и ведовства, остаются частью
повседневной жизни в деревне и вживаются в быт современных
крупных городов. Не только крестьяне, но и государственные
служащие, врачи, студенты, профессора университетов, полити-
ческие деятели, служители религиозных культов, относящихся к
мировым религиям, образованные люди разделяют представле-
ния, что ведьмы и ведуны — явление вполне реальное217. «Поч-
ти невозможно найти кого-нибудь,— указывается в издании
Скандинавского института африканских исследований,— кто бы
не верил в существование ведьм в качестве одного из основных
элементов общественной жизни и подлинной реальности, а не
абстрактной идеи»218. Литература Африки эмоционально, с
тонким проникновением в духовный мир человека передает си-
лу подобных представлений, присутствие их во всех сферах
жизни219. В распространенных взглядах фигурируют колдуны —
лица, занимающиеся ворожбой, знахарством, совершающие ма-
гические действия и предсказывающие будущее (гадатели), и
ведуны — тайные носители зла, обладатели врожденной злове-
щей силы. Страх общин перед колдовством чрезвычайно велик.
Многие ученые — западноевропейские и африканские — считают,
что изучение ведовства представляет один из ключей к пони-
манию взаимоотношений между людьми в африканских общи-
нах220. Некоторыми учеными даны материалистические объяс-
нения распространенности представлений о ведовстве и магии,
особенно когда это касается земледельческих обществ221. Пред-
полагается, что колдуны обладают генетическими свойствами
личности («врожденная субстанция»), но свойства эти сочета-
ются с разработанным поколениями профессиональным обуче-
нием. Средой для колдунов разного рода служит слепая вера
масс в их неограниченные потенции. Пресс ощущений колдов-
ских сил давит в первую очередь на семейные отношения. Пра-
восознание принимает колдовство как реальность, поэтому
статьи о нем присутствуют в праве — гражданском и уголов-
ном. Например, в Ботсване в правовых сводах всех этнических
групп вредоносная магия, общение с тайными силами (sorcery),
направленные во вред другому супругу или его семье, призна-
112
ются одним из главных оснований для развода по требованию
любой из сторон. Вопрос о колдовстве в связи с разводом в
кодексе обычного права в Танзании формулируется осторож-
нее: только при существовании доказательств обращения жены
к колдуну за колдовскими снадобьями без разрешения мужа
последнему предоставляется право на развод (Статья 154)222.
Модифицированный кодекс не указывает на непосредственное
занятие колдовством. Но все же одно только обращение к лицу,
признаваемому общиной колдуном, или получение от него сна-
добий служит доказательством виновности. Обладание средст-
вами, полученными от колдуна, опасно для жизни другого су-
пруга не только в силу физических свойств этих веществ, но и.
благодаря психологическому воздействию.
Занятие колдовством как мотив к разводу влечет серьезные’
последствия и для других членов семей, прежде всего для
детей. «Вина» женщины в колдовстве изменяет правовое поло-
жение ее детей и обрекает их на изгнание. В семьях с отцов-
ской филиацией дети теряют семью отца. Ни отец, ни его
семья не захотят оставить потомство «колдуньи» у себя, по-
скольку считается, что с кровью матери передается ведовская
сила. В общине также никто не захочет жить с потенциальны-
ми колдунами.
В прошлом колдовство во всех африканских общинах рас-
сматривалось как наиболее тяжелое уголовное преступление.
На основе современного изучения уголовной практики Уганды
сотрудник Скандинавского института африканских исследова-
ний Р. Тэннер пришел к выводу, что подозрения в занятии
колдовством часто составляют специфику отношений между су-
пругами и оказывают значительное влияние на семью.
Например, статистика убийств в доколониальной Уганде об-
наруживает, что наибольшее их число произошло во время
ссор между мужем и женой — 47 случаев. Подозрение в кол-
довстве послужило поводом к 19 убийствам (столько же, сколь-
ко случилось из-за ссор по поводу движимой собственности и
из-за краденого имущества), и только И убийств произошло
при спорах о земле. По данным Р. Тэннера, из совершенных
1267 убийств (при невыясненных 811 случаях) в известных 456
случаях подавляющее большинство (106 убийств) было совер-
шено одним из супругов, чаще женами (Тэннер объясняет это
зависимым положением женщин и тем, что им труднее полу-
чить развод, чем мужьям):
ВЗАИМООТНОШЕНИЯ ЛИЦ
ПРИ СОВЕРШЕНИИ УБИЙСТВ
В УГАНДЕ (1964 г.) 223
Лица, живущие в одном хозяйстве..............6 4
Муж (жертва) и	жена................... 55
Жена (жертва)	и муж.................. 51
Друзья.......................................52
Братья . .............................'.	. . 21
S Зан. 624
113-
Сын и отец жертвы..........................14
Отец и сын жертвы...........................Ю
Мать и сын.................................12
Живущие в одном доме....................... 8
Предприниматель и наемный работник ...	6
Хозяин и гость жертвы..................  .	6
Товарищи по работе......................... 6
Брат жены — муж сестры .................... 4
Любовник жены правонарушителя.............. 4
Теща и зять................................ 4
Любовники.................................. 3
Тесть и зять............................... 3
Мачеха и пасынок .......................... 3
Брат и сестра........................... •	3
Дядя и племянник . '....................... 3
Юноша и девушка — друзья .................. 3
Мать и дочь жертвы ........................ 3
Душевнобольные в острый период............. 3
Отношения неопределенные................... 3
Съемщик квартиры в доме.................... 3
Другие родственники.......................119
В 811 случаях отношения между лицами не были установ-
лены.
Хотя нормы фиксируют право мужа на применение к жене
телесных наказаний, в социальном плане насилие не играет
той роли, которая формально допускается обычным правом.
Изучение 50 дел об убийстве мужей женами показало, что они
совершены не преднамеренно, а в результате семейных ссор.
Таким образом, можно подвести некоторые итоги причин
разводов.
Ряд авторов — Ж. Сойе, Г. Кори, Р. Реттрей, И. Шапера и
многие другие — отмечали как наиболее распространенный по-
вод для развода супружескую неверность. По мнению изучав-
шего Кению английского исследователя Д. Рида, у народов Ке-
нии этот мотив имеет всеобщий характер. Однако действитель-
ность много сложнее.
У большинства африканских народов супружеская невер-
ность мужа (без отягчающих обстоятельств) поводом к разводу
вообще не является. Речь идет лишь о неверности женщины.
Как правило, в этом случае основанием признаются только не-
однократные внебрачные связи или постоянная связь с другим
мужчиной. Нарушение права коллектива на детородные функ-
ции жены и на ее труд в общине ставит под сомнение и брач-
ный договор.
В обычно-правовых системах, основанных на матрилинейной
системе родства с матрилокальным поселением супругов, изме-
на жены имеет много меньшее значение, чем в патрилинейных
обществах. В этнических группах, где принята полиандрия или
традиционно закреплялась форма брака «на срок», такой мотив
для развода вообще не фигурировал.
В наиболее распространенной форме покупного брака при
отцовском счете родства в юридической практике также не су-
114
ществует единообразия. У скотоводов в ряде случаев для мужа
первостепенную важность имеет получение потомства, что озна-
чает приток скота за невест-дочерей и увеличение числа маль-
чиков-пастухов. Личные интересы глав семей прежде всего
связаны с материальными нуждами хозяйства, они диктуют
взгляды, и фактическое (биологическое) отцовство в ряде слу-
чаев имеет второстепенное значение.
Г. Кори, первоклассный знаток обычного права народов
Танзании, писал: «Неверность редко считалась основанием для
развода и не признавалась причиной для прекращения супруже-
ской жизни. Мужу просто уплачивалась компенсация» 224.
В колониальный период судебная практика признавала изме-
ну как один из серьезных мотивов к разводу. Местные нормы
трактовались произвольно: в одних случаях учитывались тради-
ционные представления о супружеской измене как нарушении
прав большой семьи мужа, в других—применялись принципы
буржуазного права, и, как правило, колониальные чиновники
повсеместно защищали индивидуальные интересы мужа как
главы нуклеарной семьи.
Современные своды и кодексы обычного права закрепляют
традиционные представления о том, что внебрачная связь му-
жа с совершеннолетней незамужней женщиной не представляет
правонарушения и не дает повода к разводу. Таким основани-
ем признается только совершение измены при отягчающих об-
стоятельствах (инцест и т. п.). Измена мужа, как правило, не
создает оснований для развода по требованию жены; такое
требование может выдвигаться лишь при постоянной связи му-
жа с какой-нибудь женщиной или когда единичный акт измены
был совершен в супружеском доме. Единичный случай измены-
жены в некоторых правовых системах также считается недоста-
точно серьезным основанием для расторжения многосторонних
семейных обязательств (Малави).
Некоторые авторы считают одним из распространенных мо-
тивов к разводу бесплодие. Но во многих этнических группах
(Сенегал, Нигерия, Ботсвана, Кения, Свазиленд, Лесото и др.)
муж при бесплодии жены может взять в дом ее родственницу.
В ряде этнических групп Сенегала традиция предоставляет пра-
во жене самой подыскать мужу конкубину на срок, необходи-
мый для рождения наследника.
Кеба М’Бай приводит и такое основание для развода, как
несправедливое распределение ночей в браке. Видимо, эта нор-
ма отражает взгляды, существующие в некоторых сенегальских
этнических группах. Общественное мнение порицает главу
семьи, отступающего от этой традиции. Но на практике, особен-
но в современных условиях, личные склонности оказываются
сильнее морально-правовых установлений. Старшие жены также
вносят субъективный момент в отношении к младшим. Пред-
взятость и соперничество иногда приводят к конфликтным си-
туациям и обвинению в колдовств,е. Правовое значение при
115,
8*
разводе имеет скорее всего не несправедливое предпочтение
жен, а отказ без уважительных причин от выполнения супруже-
ских обязанностей. Именно это обстоятельство имеет важное
значение для африканской общины, поскольку влечет за собой
нарушение деторождения и очередности наследников. Непосе-
щение хижины жены рассматривается как знак отказа от бра-
ка. Скорее всего на возникновение нормы об очередности жен
в Сенегале, Танзании, Уганде, Гвинейской Республике и других
странах оказало влияние соседство мусульманского права. Ке-
ба М’Бай приводит и такие основания к разводу, как тюрем-
ное заключение супруга и отсутствие взаимопонимания. Это,
несомненно, инновации. Первая из них продиктована колони-
альным правом, которое к санкции за правонарушение добав-
ляло угрозу распада семьи, чрезвычайно болезненную.
В современном законодательстве и юридической практике
большинства африканских государств сложилась тенденция не
признавать основаниями для развода тяжелую болезнь супру-
га, импотенцию или бесплодие, которые также рассматриваются
как форма заболевания (Кодекс обычного права Танганьики,
Статьи 152, 156, 169; Право о браке и разводе Малави).
Дж. Рид указывал и на такое основание к разводу, как
лень или неряшливость жены 225. Этот довод носит субъективный
характер и труднодоказуем. Но Право о браке и разводе Мала-
ви действительно считает леность жены мотивом к разводу.
В сущности, это норма о невыполнении женой трудовых обяза-
тельств. Все правовые документы предусматривают обязанность
жены трудиться на поле, выполнять работу по ведению хозяйст-
ва, растить детей и обеспечивать их и мужа питанием. За это,
собственно, и вносятся брачные платежи. От того, насколько
добросовестно жена выполняет свои функции, зависит не толь-
ко благосостояние, но часто и жизнь семьи. Невыполнение
этого основного условия брачного договора допускает физиче-
ские средства воздействия на жену, а в дальнейшем расторже-
ние брака с возмещением брачного выкупа.
В работах африканских исследователей последних лет вы-
сказываются близкие взгляды на состояние семьи и на измене-
ние ее обычно-правового статуса. В докладах на семинарах и
симпозиумах, проведенных по инициативе ЮНЕСКО, подчерки-
вается кризисное положение семьи в условиях еще сохраняю-
щегося традиционного и растущего нового индустриального об-
щества. Два типа обществ представляют собой две стороны
единого мира, и их взаимное влияние приводит к изменениям в
семье. Сельские и городские территории большинства африкан-
ских стран образуют единую область отношений, и ее характер-
ная черта — перемешивание, перекрещивание людей, идей и ре-
сурсов. Семейная система находится в процессе адаптации к
быстрым социальным изменениям — следствию диспропорции
116
между городской экспансией и неразвитостью экономической
•системы 226. Л. П. Тембо, директор исследовательского бюро по
образованию при Университете Замбии, подчеркивает, что, как
известно, принципы, характерные для традиционного общест-
ва, большей частью распространены в сельских районах. Но,
например, в Замбии с ее гигантским промышленным Медным
поясом, в 1969 г. 30% населения составляли горожане. В 1983г.
городское население достигло уже примерно 45% 227. Переход
почти половины населения к городской жизни, естественно, не
может сразу изменить мировоззрение и образ жизни. «Я не при-
емлю индустриализацию как мотив для отхода от ценностей
традиционной африканской семьи»,— пишет Тембо. По его сло-
вам, в школах «прививают представление об антиафриканских,
антизамбийских ценностях». Западное образование (в котором
все еще сохраняются основы, заложенные миссионерами и коло-
ниальными чиновниками) разрушает единство между детьми и
отцами, особенно если у последних его нет228. Конфликт запад-
ноколониальных и подвергшихся консервации традиционных со-
циальных установок приводит к дезориентации молодежи и раз-
рушению принципов большой семьи. О смешении разных цен-
ностных установок можно судить по одному из писем в газету:
«Я люблю двух девушек. Они обе нравятся моей матери, и
она хочет, чтобы я женился на них обеих. Она сказала, что
уплатит лобола. Я христианин, а Библия учит, что надо иметь
только одну жену. Но она также учит, что я должен повино-
ваться родителям».
Характерен и ответ:
«Если повиноваться родителям значит для Вас совершить
грех, Вы должны следовать прежде всего учению церкви»229.
Современная семья испытывает давление традиционных
структур, стереотипа поведения и ментальности колониального
периода и новых социальных тенденций280. Эта противоречи-
вость вызывает раскол семьи и сказывается экономически и
психологически в каждой стране — Нигерии, Кении или Замбии.
В условиях слаборазвитой экономики, которая обладает низким
внутренним динамизмом и зависит от внешнего рынка, происхо-
дит рост богатств и нищеты23*. В семьях происходит дифферен-
циация, которая и приводит к кардинальным изменениям
структуры семьи. Одно из главных изменений — новая роль
женщин и девушек. «Вестернизованпые люди видят в девушке
будущего профессионала, равного мужчине»,— считает предста-
витель Института образования при Университете Лесото. Но в
то же время он отмечает, что современные женщины могут по-
лучить лишь профессию медицинской сестры или учительни-
цы232. Частично женщины используются и в сфере обслужива-
ния. Этого недостаточно, чтобы обеспечить занятость женщин,
порвавших с традиционным сектором, их равноправие с мужчи-
нами. Часто женщины вынуждены возвращаться в деревню или
вести в городе жизнь, основанную на случайных связях: город
117
пока не может создйть социальных и экономических условий
для гармоничного перехода к малой семье.
Существует и другая точка зрения. «Процесс индустриализа-
ции и урбанизации,— пишет Манга Бекомбо,— считается факто-
ром, который в наибольшей степени сказывается на разруше-
нии [большой] семьи в Африке... В действительности знание си-
стем родства обнаруживает, что права и обязанности лиц по
отношению друг к другу не исчезают из-за географических рас-
стояний и совместное обитание не необходимо... Доход, полу-
ченный в виде жалованья, растекается через сеть связей, более
широкую, чем нуклеарная семья или домохозяйство, и достига-
ет всего семейного объединения. Моральные и социальные обя-
зательства в африканских обществах приводят к межличност-
ному обмену деньгами, продуктами или услугами» 233. ..
М. Бекомбо считает индустриализацию и урбанизацию вто-
ростепенными факторами. Если обычное право, источником ко-
торого оставался обычай, всегда было обращено прежде всего
к общине, то современное право защищает интересы каждого
члена общины как отдельной личности. Новые законы предус-
матривают прямую ответственность родителей за детей, не за-
крепляют преимуществ кого-либо из детей (например, старшего
сына), права племянников, фактически аннулируют нормы о на-
следовании титулов и семейных должностей и т. п., что неизбеж-
но должно сказаться на укреплении малой семьи. По мнению
ряда авторов (М. Бекомбо, Л. Тембо), законодательное измене-
ние традиционных форм, «установление законодательства в от-
ношении семьи и личности приведет к постепенным изменениям
в семейной структуре»234.
Суммируя аргументы исследователей стран Африки, можно
сделать следующие выводы.
Общество стран Тропической и Южной Африки представля-
ет сложный организм, где взаимодействуют традиционный сек-
тор (основанный на доколониальных структурах) и складываю-
щиеся новые общественные отношения.
Соответственно формационным общественным типам сохра-
няется два вида семьи — большая и малая нуклеарная. Проис-
ходящие изменения влияют на семью, которая находится в пе-
реходном состоянии. Деревня остается зоной существования
большой семьи, но существует и тенденция ее «переселения» в
город. Тем не менее город — центр формирования малой семьи
в качестве основной социальной ячейки вопреки разрушительным
явлениям, распространяющимся на семью в городе. Обществен-
ная дихотомия приводит к кризису семьи — как расширенной,
так и нуклеарной. Раскол семьи вызывается существованием
традиционного хозяйства со свойственной ему системой ценно-
стей и представлений, сохранением пережитков в массовом со-
знании, оставленных эпохой колониализма, и развитием на этом
фоне новых общественных отношений. Необходимо учитывать,
ужесточение социальной дифференциации и пауперизации масс..
118
Три фактора — индустриализация, урбанизация и новое за-
конодательство, направленное на защиту и укрепление малой
•семьи, будут оказывать влияние на постепенный переход к ма-
лой нуклеарной семье. В новом законодательстве наиболее
важную роль может сыграть создание нового права наследова-
ния. Однако процесс этот длительный. Учитывая масштабы кон-
тинента и влияние демографического фактора, следует ожи-
дать, что он растянется на десятилетия, и юридическая картина
не всегда будет совпадать с фактическим положением.
Глава III
ВИДЫ НАСЛЕДОВАНИЯ
И ИМУЩЕСТВЕННЫЕ ОТНОШЕНИЯ
ВИДЫ ИМУЩЕСТВЕННЫХ ОТНОШЕНИИ
В ТРАДИЦИОННЫХ ПРАВОВЫХ СИСТЕМАХ
Системы имущественных отношений и виды наследования в
Африке многообразны. Их различия объясняются многими при-
чинами. Прежде всего существуют типологические различия,
связанные со стадиальным уровнем обществ. Развитие права
собственности, индивидуализация имущественных прав, вплоть,
до постепенного выделения частной собственности — разными
путями у разных народов, отражают путь общественного разви-
тия конкретного народа и свидетельствуют о ступенях достиг-
нутого прогресса.
В имущественных отношениях, в нормах перехода прав от-
разились исторические судьбы этнических групп и их особенно-
сти. Здесь оказали влияние географическая среда и сложившие-
ся хозяйственно-культурные типы, образ жизни. В зависимости
от того, что служило средством к жизни — земледелие или ско-
товодство, в качестве наибольшей ценности на первый план вы-
двигался соответствующий вид имуществ — земля или скот1.
У оседлых земледельческих народов лесного пояса Западной
Африки, таких, например, как акан (Гана), йоруба и ибо (Ни-
герия), или в Восточной Африке у ганда (Уганда), кикуйю
(Кения) земля — главное достояние, главный объект сакрализа;
ции. «Земля выступает как материальная, объективная основа
личных отношений между людьми — семейных, территориаль-
ных, морально-религиозных, политических — и неотделима (по
традиционным нормам) от человека и коллектива»2.
Скотоводы, например фульбе, масаи, нанди или хима, пасту-
шеские народы типа тсвана и зулу традиционно использовали
землю как пастбище для скота. Но именно скот для кочевника
120
или пастуха — средство существования, установления социаль-
ных ячеек-семей через браки, эквивалент обмена. Трудно подо-
брать более емкое и точное определение для скотоводов, чем
найденное Э. Э. Эванс-Притчардом для нуэр. Этнограф назвал
их «иждивенцами коров» и отметил взаимную необходимость в
процессе выживания *. Сведение общественных отношений преж-
де всего к отношениям по поводу скота отражается в структу-
рах правовых систем, и в частности в имущественных нормах
и наследовании у этнических групп, связанных со скотоводст-
вом. На специфику имущественных норм оказывают влияние
переход собственности, системы родства и формы брака, приня-
тые в этносах. Именно они сказываются в правопреемстве, пе-
реходе функций, имуществ и т. д.
Виды собственности, владения и пользования, правила пере-
хода имуществ юридическими формулами фиксируют реальные
жизненные отношения и историко-правовое своеобразие разных
народов. Между Правовыми системами, которые отражают сло-
жившиеся стадиальные уровни обществ и классические виды
культурно-хозяйственных типов, существует большое число про-
межуточных ступеней — обществ переходного и смешанного ти-
пов. В каждом из них в имущественном праве воплощены опре-
деленные материальные и духовные ценности. Объем прав на
собственность, категории ее объектов и виды субъектов, нормы
перехода интересовали многих исследователей, что нашло отра-
жение в обширной литературе. Она велика, и задача современ-
ных исследователей сводится скорее к выделению наиболее
ценных работ, к систематизации накопленного материала.
Так же как другие области обычного права, имущественное
право и наследование — междисциплинарная проблема: юрист
неизбежно будет опираться на труды этнографов и историков,
причем особую ценность представляет описание местных устоев
в разные периоды времени.
Именно такой метод характерен, например, для созданного
А. К. П. Клудзе свода норм обычного права собственности на-
рода эве (Гана)4. А. К. П. Клудзе не только исследовал право-
вые принципы эве в разные эпохи, зафиксированные судами,
но показал историю народа и его социальных институтов, зна-
чение религиозных верований и т. д., т. е. условий, которые
оказали влияние на право. Е. И. Кычанов справедливо обраща-
ет внимание на трудность изучения права собственности в древ-
них и средневековых обществах5. А труд Кычанова, посвящен-
ный праву средневекового Китая,— явление выдающееся по
проникновению в дух права, его философию, по знанию мате-
риальных условий и образа жизни народа. Кычанов подтверж-
дает свой вывод и мнением И. Б. Новицкого: «Даже римские
юристы не оставили 'точного определения права собственно-
сти»6. Не знало всеобщей абстрактной правоспособности, еди-
.ного понятия собственности и феодальное право. У африканских
.народов нормы на протяжении истории не были зафиксированы,
121
а принципы, касающиеся собственности, варьировали от одной
группы народов к другой. Естественно, что разобраться в воп-
росах, связанных с правами на разные виды имуществ, на аф-
риканском материале еще более сложно, чем в праве Поднебес-
ной империи. И совершенно ошибочно пытаться дать обобщен-
ный очерк этой области права Африки в целом, рассматривать
его как нечто единое, однородное, подгонять под классификации
и понятия европейского буржуазного права или с ним сравни-
вать7. Сравнения в конкретных случаях можно проводить ско-
рее с правом средневекового Китая, где устойчивая традиция
зафиксировала и дала объяснение ряду норм, сходных с поло-
жениями обычного права некоторых патрилинейных народов
Африканского континента. Вряд ли можно сравнивать между
собой и любые правовые системы Африки. Некоторые из них
резко различаются, а как известно, сравнивать можно лишь
подобное.
В конце XIX в. земледельческие и скотоводческие народы
Африки большей частью находились на разных ступенях перехо-
да от доклассового к раннеклассовому обществу. Сохранение
большесемейных имуществ было еще оправдано: малая семья
не могла обеспечить даже простого воспроизводства материаль-
ных благ8.
Создание европейских колоний прервало процесс естествен-
ного развития государств, институтов владения, собственности и
прав на нее в Африке. Некоторые формы имущественных отно-
шений были законсервированы или деформированы и в ряде
сельских районов дожили до нашего времени. А. Н. Эллот, ко-
торый внес новые методы в изучение имущественных отноше-
ний в Африке, подчеркивает совершенно иной характер собст-
венности в большинстве африканских традиционных структуре
сравнении с европейскими юридическими системами, где отно-
шения собственности по меньшей мере билатеральны. Например,
во многих этнических группах Черной Африки возможна пре-
зумпция существования единого, неизменного собственника,
которым признается юридическая фикция — божество или дух
предка9. К специфике традиционных систем, по его мнению,
относятся следующие черты: признание существования сверхъ-
естественных сил и их участия в юридическом процессе 10, за-
крепление правом первенствующего значения социальных групп
и общин, формальное признание (в качестве действующего)
юридического лица после его физической смерти. Правовые
системы, основанные па европейских принципах, по словам
А. Н. Эллота, «не предлагают решения» казусам, связанным с
такой спецификой обычного права
Несмотря на единство общих принципов, системы имущест-
венных отношений у многих народов различаются коренным
образом. Например, у некоторых народов Западной Африки
(акан, йоруба, ибо) в качестве владельцев главного вида соб-
ственности— земли—выступают большие семьи или этнические
122
группы. У большинства народов Восточной, Центральной и Юж-
ной Африки права, связанные с лицами и с собственностью,
полностью сосредоточены на главах семей или домохозяйств.
Главы коллективов выступают от имени неполноправных родст-
венников.
По свидетельству Эллота, признание собственником, юриди-
ческим лицом семьи в целом (как это имеет место у ряда на-
родов Западной Африки) сохраняет некоторые гарантии для
судебной защиты интересов «младших», неполноправных родст-
венников. В случаях, когда права коллектива полностью со-
средоточены у его главы (Восточная Африка и частично юг),
возможности для защиты в суде имущественных прав осталь-
ных членов хозяйств сводятся к минимуму *2. Разумеется, речь
в основном идет о последних десятилетиях колониального пе-
риода и начальном периоде после достижения странами Афри-
ки независимости, когда в судах проводился в жизнь суррогат
европейских принципов судебной защиты имущественных прав
граждан.
Градация субъектов разных прав часто трудно устанавлива-
ется, поэтому вызывает многочисленные тяжбы и разногласия в
судах. Различия между подлинными лицами и юридическими
фикциями для типологически более поздних правовых систем
столь же непонятны, как английское прецедентное право для
африканского общинника. Так, по нормам народа ибо право
собственности юридически принадлежит божествам. У акан
собственность (прежде всего земля) традиционно сосредоточе-
на на группе, где субъект прав —единое объединение. А у нуэр,
как уже говорилось, предполагается, что несуществующее лицо
обладает правами и от его имени совершаются сделки, т. е.
юридическим лицом признается покойный.
В действительности у ибо от имени божеств действуют слу-
жители культа. У нуэр юридическая фикция лишь прикрывает
реальных людей, исполняющих функции, которые приписывают-
ся «духу». Акан избирают главу семьи (или «трона»), и это
лицо — мужчина или женщина — представляет интересы коллек-
тива. Согласно традиционным понятиям, семья или «трон» пред-
ставляет всех принадлежащих к ним лиц и, кроме того, духов
предков и грядущие поколения. Тяжбы ведутся от имени семьи
(«трона»), но истцом выступает конкретное лицо—избранный
из числа кровных родственников глава семьи.
А. Н. Эллот констатирует: «Именно живые решают, что
должно быть сделано с землей, и они извлекают прибыль от
пользования ею. Я пришел к выводу, что „юридические ли-
ца" — предки, так же как и провозглашение их „подлинными
владельцами земли", выражают лишь уходящие чувства неко-
торых ашанти, но не имеют никакого отношения к праву» 13.
А. Н. Эллот, несомненно, прав, если речь идет об отношении к
европейскому праву и к формирующемуся праву стран Афри-
ки. Но правосознанию общин, живущих по обычаям прежних
123
поколений, эти нормы соответствуют и понимаются ими как
естественные и законные положения местного права.
При рассмотрении имущественных отношений и наследова-
ния А. Н. Эллот считает необходимым выяснить прежде всего
следующее: кто именно облечен реальным правом выступать в
качестве субъекта правоотношений; кому принадлежит, право
обращаться с иском в суд; кто является реальным держателем
собственности или получает прибыли от нее на свое имя. Ре-
шение этих вопросов, по его мнению, не только выявляет дей-
ствительного владельца собственности, но и показывает, на-
сколько в конкретной этнической группе право собственности
развито.
При изучении имущественных отношений у земледельческих
народов прежде всего встает вопрос о том, как возникает пра-
во собственности, владения или пользования землей, об уста-
новленной градации земельных прав, кому принадлежит право
собственности и владения, выясняется порядок перехода прав
на землю, очередность наследников и т. д. За главой большой,
семьи признается право распоряжения землей, и это право,
собственно, составляет основу его власти 14. У скотоводов паст-
бище рассматривается в качестве жизненного резерва этниче-
ской группы; знание границ передавалось из поколения в по-
коление. К- Маркс справедливо отмечал, что «присваивалось»
только стадо 15, ибо скот мог быть выделившейся личной собст-
венностью, в то время как земля — общим достоянием. Вопрос
о земле как объекте собственности отдельных лиц у номадов
вообще не возникал. Никто не нарушал этот запрет, поскольку
не был в этом заинтересован |6.
Естественно, что регулирование прав на земельную собствен-
ность у скотоводческих народов не получило развития. Нормы
же, связанные с возникновением собственности на разные виды
скота, так же как и правила его перехода от владельца к вла-
дельцу, подробно регламентированы. Часто зависимость родст-
венников от главы семьи связана с предоставлением им скота 17.
В традиционных правовых системах понятие юридического
лица, субъекта права не распространяется на младших членов
коллективов. Их правоспособность в отношении некоторых ви-
дов имуществ юридически не признается. К неполноправным
категориям относятся неженатые, не имеющие своего хозяйства
мужчины, женщины, чужаки. В ряде этнических групп статус
лиц определяется формами браков, заключенных их матерями.
В прошлом статус рабов и слуг, находящихся в разных степе-
нях зависимости, резко отличался от статуса свободных, и пе-
режитки этого сохраняются еще в глухих районах континента
(в качестве примера можно привести правовой статус рабов
этнической группы белла в Нигере на 1981 г.). За чужаками
признается статус юридических лиц, на них распространяются
персональные правовые системы их этнических групп, но они
обладают ограниченной правоспособностью по сравнению с ко-
Т24
репными жителями. Прежде всего это касается вопросов, свя-
занных с правами на землю.
В Западной Африке в ряде правовых систем круг наследни-
ков зависит от объекта наследования. Земля у некоторых наро-
дов может находиться только в собственности или владении
мужчин. Независимо от того, что в матрилинейных семьях
женщина-мать признается источником прав всей семейной груп-
пы, считается, что в практических вопросах она «делегирует»-
право распоряжения землей кому-либо из родственников-
мужчин (брату, сыну, племяннику и т. д.)18. Таким образом, и
здесь женщина, как правило, юридически неполноправна. Мат-
рилинейная семья сложилась в результате многих причин, но
при структуре отношений, определяемых кровным родством, га-
рантия кровной принадлежности к общине, действительно имеет
важное значение и наделена сакральным ореолом19. Понятие
«глава семьи» в матрилинейных семьях в известной мере двой-
ственное. Одним из показателей этой двойственности служит
решающий голос матери при определении наследника. Такая
практика распространена и в ряде патрилинейных общин. На
этих древних нормах развился обычай соправления мужчины
и женщины (матери, тетки и т. д.), широко распространенный в
древней Африке и сохраненный в ряде мест до сих пор.
У народов с патрилинейной системой родства (более рас-
пространенной) основные имущественные права сосредоточены
у главы семьи — мужчины.
Лицам, не связанным кровным родством (супругам и др.),
обычно принадлежит лишь право пользования общей собствен-
ностью (узуфрукт) при условии проживания в общине.
В ряде этнических групп право наследования шире имущест-
венных отношений. В традициоцное понятие «наследство» вклю-
чаются комплексы разнохарактерных норм. Прежде всего име-
ется в виду наследование статуса, затем — наследование иму-
щества. К наследованию статуса относятся титулы, должности
и функции. Например, наследственный характер носят титулы,,
дающие права главенства над определенной этнической груп-
пой, территорией или ее частью (например, обы, охене, инду-
ны и т. д.). По наследству передаются должности законоговори-
теля («лингвиста»), хранителя исторических традиций, отпра-
вителя религиозного культа, главы рода, семьи и т. д. К насле-
дованию статуса относятся и переход функций, которые вклю-
чают опекунство в отношении лиц — субъектов прав «трона»,
«шкуры»20, вождя, главы коллектива родственников; судейские
обязанности (совместно со старейшинами и советниками) и тол-
кование норм обычного права, связанное и с функциями су-
дебной защиты, и правотворчества; исполнение семейных ри-
туалов (связи с духами предков и др.), что означает принад-
лежность к семье. Наконец, последним по порядку, но не по
значимости в понятие «наследство» включается имущество раз-
ных категорий.
125
Собственность сама в экономическом смысле расщепляется
на разные величины: собственность на средства и продукты
производства и — в известной мере — на подвластных лиц, пред-
полагая «несвободу личности» младших членов по сравнению с
правами коллектива и его главы — носителя этих прав21. К ка-
тегории наследственных прав относятся важнейшие для Афри-
ки права и обязанности в отношении зависимых лиц (опека
женщин, несовершеннолетних и других категорий неполноправ-
ных) .
Иногда «наследниками» — наследниками имущества и пре-
емниками должностей и функций — становятся разные лица
(это правило распространено, например, у акан в Гане, у ки-
куйю в Кении, у тсвана в Ботсване и у других народов). В ито-
ге в праве наследования получают отражение различия в лич-
ном статусе членов общины, связанные с семейным положени-
ем, полом, возрастом.
Нормы наследования различаются в зависимости от субъек-
тов (лиц, обладающих наследственными правами) и объекта на-
следования (вида имущества или передаваемых прав).
Существенные различия установлены в порядке наследова-
ния имущества и должностей мужчинами и женщинами, а так-
же в правиле перехода имущества мужчины (главы семьи,
мужа) и женщины (матери, жены).
Виды наследования варьируют и по формальным признакам
перехода прав: в принципе признаются два вида — автоматиче-
ское и избирательное наследование22. Автоматически имущест-
во, как правило, передается наследникам в семьях с патрили-
нейным счетом родства. Обычно сыновья или братья наследу-
ют собственность по старшинству в соответствии с установлен-
ными долями. Например, у народов языковой группы банту с
отцовским счетом родства в Танзании имущество наследуют
точно установленными долями сыновья по старшинству. Но
должность главы семьи со всеми правами в отношении ее чле-
нов, полномочиями в управлении хозяйством и т. д. переходит
к старшему сыну. В наиболее архаических системах имущество
передается по наследству младшим братьям держателя собст-
венности. Переход собственности к сыновьям представляет бо-
лее позднюю форму наследования.
И в автоматическом наследовании у патрилинейных наро-
дов существуют вариации и нормы неоднозначны. Так, у свази
и тсвана функции и имущество наследуются по нисходящей от-
цовской линии. Наследство (функции главы семьи и основное
имущество) переходит, подобно правилам английского майора-
та, к одному сыну, с той разницей, что у свази наследует не
просто старший сын, а старший сын главы семьи от жены наи-
более знатного происхождения. Старшие сыновья других жен
становятся второстепенными наследниками. Для устранения от
наследования знатного претендента необходимы веские мотивы.
При жизни отца преемник формально не объявляется, но родст-
J26
венная группа, разумеется, предполагает возможного наследни-
ка— инкосану. После смерти главы семьи на совещании родст-
венников происходит выяснение генеалогии вдов, а затем изби-
рается новый глава семьи. Эта система позволяет в равной ме-
ре отнести ее и к избирательной форме, и к автоматическому
наследованию. Комбинированный порядок сочетает стадиально
разные нормы: избрание наследника из числа сыновей харак-
терно для периода доклассовой демократии в большой семье.
Выдвижение главы семьи из среды знати отражает процесс
классообразования в обществе, переходном к раннефеодаль-
ному.
Автоматическое наследование, в свою очередь, содержит
сложный порядок передачи прав, и его также не следует пони-
мать упрощенно. Автоматическое наследование рассматривает-
ся как единое, если функции и имущество переходят к одному
лицу. У некоторых народов как в моногамном браке, так и в
полигамных хозяйствах все наследство переходит к одному
наследнику — старшему сыну. Единое наследование принято,
например, в Южной Африке у кгатла и тесо.
Наряду с единым существует форма совместного наследова-
ния. Эта форма предполагает раздельный переход имущества к
«домам» разных жен, независимо от количества едоков в каж-
дом «доме» (нанди, кипсигис и др.), т. е. совместное наследо-
вание означает получение наследства сообща женой и ее деть-
ми. Оно может распределяться равными долями между «хижи-
нами» жен (это практиковалось у сукума), или доли уменьша-
ются по старшинству. Кодекс обычного права Танганьики
признал, например, три степени наследников. Наследник пер-
вой степени — первый сын старшего дома от главной жены.
Старшие сыновья в каждом из других домов — наследники вто-
рой степени. Их доля значительно меньше, чем у старшего сы-
на первой жены. Дочери — наследницы третьей степени (Статьи
21—25, 30).
В разновидностях обычно-правового наследования в Африке
существует много аналогий с традиционными нормами степня-
ков Средней Азии23.
Если имущество не делится и используется сообща, насле-
дование считается общим (идома)24. В любом случае в праве
существует презумпция, что собственность, прежде всего земля,
должна оставаться в роде и на сторону отдана быть не может.
Исторически избирательная форма наследования больше со-
ответствует интересам и нуждам большесемейных общин до-
классового типа. Жизнь и хозяйственное благополучие коллек-
тива зависят от личных качеств главы группы, его умения ве-
сти хозяйство и заботиться о сородичах. Естественно, семья
должна была избирать личность, способную отвечать общим
интересам. Поэтому вопрос о наследнике и решался на семей-
ном совете.
Накопление в семьях имуществ, развитие социального нера-
127
•вснства и индивидуализация малых семей имели следствием
изменение принципов наследования. Главы семей стали стре-
миться передать свои функции и богатства детям, прежде всего
сыновьям. Постепенно, с возвратом иногда к избирательной
форме, стало утверждаться автоматическое наследование. Од-
нако и здесь существует признанная обычаем очередность лиц,
подлежащих обсуждению семейным советом. Для отклонения
первоочередных претендентов от правопреемства необходимы
веские основания. Между видами наследования не существует
непроходимой грани: у одного и того же народа они сосущест-
вуют параллельно; иногда применяются комбинированные
формы.
В Западной Африке в ряде этнических общностей имущест-
венные отношения строятся не только в зависимости от вида
имущества и прав на него, но и соответственно способу его
приобретения. Различается правовой режим родовой (семейной)
собственности и приобретенной владельцем самостоятельно, в
результате личных усилий. Родовая (семейная) собственность,
накопленная предками, считается достоянием рода (большой
семьи) в целом, она подлежит традиционному режиму распоря-
жения ею и наследования.
Самостоятельно приобретенное имущество у некоторых наро-
дов признается с давних времен. Этим видом собственности в
отличие от семейной лица могут распоряжаться относительно
свободно. Такая категория собственности свойственна прежде
всего Западной Африке. Однако вид индивидуальной или част-
ной собственности, как правило, не остается установленным раз
и навсегда. Обычно уже в следующем поколении самостоятель-
но приобретенная собственность превращается в семейное
имущество, если в отношении ее не существует завещания. По-
скольку право было призвано максимально защищать интересы
коллектива, а нормы носили устный характер, институт пись-
менного завещания не сложился. Но прижизненные распоряже-
ния на случай смерти признавались у ряда народов Восточной
и Южной Африки. Прижизненный раздел имущества обычно
происходил в присутствии членов семьи и свидетелей и не мог
сильно отличаться от принятой веками практики.
В колониальный период были внесены значительные измене-
ния в имущественные отношения и право наследования. Коло-
ниальные чиновники вносили свои понятия и принципы в интер-
претацию норм обычного права. Новые экономические условия
привели к сужению прав большой семьи. Постепенно стало
происходить разъединение субъекта и объекта права, расшире-
ние права распоряжения самостоятельно приобретенным иму-
ществом.
Поступательное развитие права собственности у разных на-
родов и соответствующие вариации правовых систем — регуля-
торов имущественных отношений — ярко обнаруживаются при
сравнении норм разных этнических общностей. При сравнении
J 28
целесообразнее избрать нормы тех народов, у которых уже
созданы кодификации обычного права или квазиофициальные
юридические исследования, по типу близкие к сводам обычно-
правовых норм. Кроме того, следует рассмотреть правовые си-
стемы, наиболее характерные для больших групп народов и в
своем роде уникальные, в которых в процессе культурно-исто-
рического развития возникли специфические нормы.
ИМУЩЕСТВЕННЫЕ ОТНОШЕНИЯ
И ПРАВО НАСЛЕДОВАНИЯ
Структуру имущественных отношений некоторых бантуязыч-
ных народов Южной и Восточной Африки с патрилинейной фи-
лиацией можно сравнить с обычно-правовыми системами собст-
венности у народов Западной Африки, например у ряда этни-
ческих групп Ганы. У этих народов существуют некоторые об-
щие правовые принципы, а имеющиеся в их правовых системах
различия заслуживают особого внимания и объяснения. Такое
сопоставительное изучение стало возможным прежде всего
благодаря кодификациям, созданным в рамках «Проекта уста-
новления африканского права».
За основу можно взять традиционное право тсвана: оно под-
вергалось меньшим изменениям под влиянием европейских юри-
дических принципов, чем нормы многих других народов. Этно-
лингвистическая общность тсвана относительно гомогенна. При-
нятая у тсвана патрилинейная филиация наиболее удобна в ка-
честве исходной структуры для сравнительного исследования.
В Габороне в 1969 г. на основе закона о применении обыч-
ного права Ботсваны опубликовано «Установление права на-
следования собственности. Семейные отношения, земля и на-
циональные ресурсы»25 только одной этнической группы
тсвана — кгатла. В 1972 г. был издан свод действующего обыч-
ного права бантуязычных этнических групп Ботсваны26.
Тсвана — пастушеское общество. Лишь впервой половине
XX в. земля у тсвана стала приобретать рыночную стоимость.
Изучение юридического свода Ботсваны обнаруживает посте-
пенное распространение ранних правовых норм, регулирующих
отношения по поводу собственности на скот, на новые виды
имуществ, прежде всего на землю. В своде получили отражение
и стадиально разные принципы наследования.— от древних,
построенных на избирательной форме, до позднейших — с пере-
ходом функций и имущества по прямой мужской линии.
Выявляется и разная степень признания местными нормами
(как по вертикали, так и по горизонтали) имущественных прав
женщин — от изначального их отрицания в отсталых этниче-
ских группах до утверждения права собственности в социально
© Зак. 624
129
и экономически развитых районах. В ряде этнических групп
уже возникли нормы, допускающие выдел земли дочерям их
отцами при выдаче замуж. Разумеется, такого рода переход
земли в другой род немыслим среди народностей, находящихся
на ранних ступенях архаического уклада. Регулирование иму-
щественных отношений разными сводами Ботсваны показывает
процесс поступательного, «ступенчатого» развития права и, кро-
ме того, специфику норм скотоводческих народов.
«Право лиц» кгатла признает землю и скот основными ви-
дами собственности. Пахотные земли — чимо я лекгатла (tshimo-
ya lekgatla), которые правитель этнической группы отводит род-
ственному коллективу мужчины, находятся в его исключитель-
ном распоряжении. Существуют также поля — чимо я лапа
(tshimo ya 1ара) — ими распоряжаются муж и жена сообща;.
продукция с этих участков используется для питания жены и
детей27. По-видимому, чимо я лапа — поле, которое муж выде-
ляет жене для обработки. «В ряде случаев,— пишет создатель
свода С. Робертс,— обрабатывается единое поле, которое рас-
сматривается как общая собственность супругов»28. Какая.ка-
тегория земель образует «единое» поле, Робертс не указывает.
Скорее всего имеется в виду общая земля моногамной семьи.
У кгатла отец может выделить замужней дочери поле по-
близости от его земель — чимо я серотвана (tshimo ya serot-
wana). Однако юридическая неполноправность жен по тради-
ции устойчива еще настолько, что распоряжаться отцовской
землей женщина не имеет права и «должна советоваться с му-
жем, как использовать эту землю»29. Можно, видимо, заклю-
чить, что под влиянием новых экономических условий нормы,
регулирующие хозяйственные отношения, изменяются быстрее»
чем права личного статуса.
Глава семьи управляет всей собственностью домохозяйства,,
распределяет пахотные земли и осуществляет надзор за их
использованием, распоряжается скотом и другим имуществом30.
Он контролирует все имущественные сделки членов семьи и
осуществляет надзор за собственностью лиц, находящихся под
его опекой. Свод указывает, что мужу —главе домохозяйства
принадлежит общее стадо; к этому же стаду относится скот,,
приобретенный в обмен на продукцию, полученную с полей
мужа или на его заработок31. У другой этнической группы
тсвана — малете — еще категоричнее утверждаются права гла-
вы семьи: «Традиционно опекун (глава семьи.— И. С.) осуще-
ствляет распоряжение всей собственностью, находящейся под.
опекой, и никто без его согласия не может ею распоряжать-
ся»32. Так же как у кгатла, глава домохозяйства наблюдает за
всеми сделками членов семьи и осуществляет надзор за собст-
венностью всех лиц, находящихся под его опекой.
Свод указывает, что в принципе после женитьбы мужчина
может создать собственное хозяйство на отведенной ему властя-
J30
ми земле. Однако даже в случае выделения такого хозяйства
землей чаще всего распоряжается отец33.
В деревне процесс выделения хозяйств и выхода молодых
людей из-под опеки глав семей особенно затруднен и замедлен.
Своды обычного права противоречивы: с одной стороны, в них
указывается, что пахотные земли вожди выделяют мужчине при
его женитьбе. Следовательно, именно мужа нужно рассматри-
вать в качестве владельца выделенной земли. С другой сторо-
ны, признается, что женатые мужчины остаются под опекой
отца почти до смерти последнего и именно он распоряжается
их землями. В таком случае глава семьи—фактический владе-
лец земель, а не его женатые сыновья. Как правило, в хозяйст-
вах глав семей длительное время не происходит выдела сыно-
вей; обработка земли и выпас скота совершаются под «управ-
лением» главы большой семьи. Показательно, что даже жало-
ванье уходящего на заработки в город неженатого сына-отход-
ника также отдается отцу. Верховенство главы большой семьи
сохраняется, и факт женитьбы мужчины существенно не ска-
зывается на сложившейся структуре хозяйственных отношений.
В настоящее время своды уже не признают опеки отца над
постоянно живущими и работающими в городе неженатыми сы-
новьями. Осуществить практически это было бы и невозможно.
В то время как права на землю лиц разных категорий нахо-
дятся в процессе формирования и изменения, нормы, касающие-
ся собственности на скот, установлены издревле. По традиции
юноша получает отдельных животных в подарок от отца и
родственников начиная с раннего детства. Отец метит скот сы-
на по обычаю чваисо (tshwaiso). Но сын пользуется неполным
правом собственности. Этим стадом он не может распоряжать-
ся без разрешения отца. Мальчики приобретают навыки ухода
за скотом и ко времени женитьбы становятся уже владельцами
значительного стада.
После смерти главы семьи скот сыновей, находящийся в об-
щем стаде, и тот, что унаследован от отца, отделяется. С этого
времени сыновья обычно создают собственные загоны, и скот
переходит в их исключительную собственность34. В настоящее
время в связи с возрастанием рыночной стоимости скота («ком-
мерциализацией») процесс индивидуализации стад участился, и
у квена, например, отцы стали выделять сыновьям стадо сразу
после их вступления в брак35. Следовательно, право собствен-
ности на выделенное (из общего достояния) сыну при женить-
бе стадо стало возникать по достижении традиционного совер-
шеннолетия— вступления в брак. Таким образом, право собст-
венности на выделенный скот в некоторых группах тсвана уже
принадлежит главе малой семьи, а земли еще остаются во вла-
дении главы большой семьи.
Изначальный принцип принадлежности земли родовой
труппе выступает наиболее явно в решении вопроса о правах
9*	131
женщин. У кгатла, как и у земледельцев кикуйю, в отличие от
других народов Восточной и Южной Африки отец может предо-
ставить земельный участок дочери. Но собственность жены на
участок не допускается. Уплата брачного выкупа за женщину
означает последующее непризнание ее прав на собственность
или допущение ограниченного права собственности.
Устанавливая совместное пользование супругов землей, сво-
ды Ботсваны признают только, что продукция с общей земли
используется для питания женщины и ее детей36. У квена, чьи.
нормы практически идентичны нормам кгатла, передача земель-
ного участка женщине при заключении брака вообще не имела
места37. У квена, как и в других этнических группах тсвана,,
земля в еще большей степени «привязана» к родовой группе,
чем у кгатла. В этнических группах тсвана жена имеет право
на жилище и хозяйственные постройки в течение брачной жиз-
ни и после смерти мужа, если она не переходит в свою родст-
венную группу. Условие это весьма важное: оставаясь с родст-
венниками мужа, вдова продолжает вносить свой труд в обще-
семейное хозяйство.
При замужестве дочери ей могут выделить скот — серотва-
на. Однако эта норма скорее моральная, чем правовая. Отец,
не обязан наделять дочь скотом, он сам имеет право на полу-
чение за нее брачного выкупа. Но обязательство мужа предо-
ставить жене для существования наряду с участком земли и.
скот из своего стада относится к категории правовой.
Скот жен (как и скот сыновей) находится в общем стаде в
загоне мужа. Косвенное признание прав жены и ее детей на
выделенный мужем скот заключается в обязанности мужа «со-
ветоваться» с женой относительно распоряжения скотом ее
«дома».
При использовании скота не в интересах жены она фор-
мально имеет право на возмещение33 Изучение судебной
практики показывает, что эта норма практически недейст-
вующая.
Некоторые своды полностью отказывают женщине в правах,
на собственность. Так, по нормам малете «любой скот, состав-
ляющий часть собственности женщины, содержится в загоне ее
мужа, и она не может распоряжаться им без согласия мужа.
Жена отдает мужу заработанные деньги и не может сама их.
тратить»зв.
Земля и скот —два взаимосвязанных средства к жизни
прежде всего для женщин и детей. Тем не менее даже длитель-
ное пользование прибылью от земли или стада не дает женщи-
нам права распоряжения этими видами имуществ, в том числе:
отчуждения, без санкции опекунов. Своды отражают примерно-
единую картину правоотношений. Право пользования распро-
страняется на несколько категорий скота: 1) предоставленный
мужем; 2) подаренный отцом или другими членами семьи в
случае замужества; 3) приобретенный в обмен на продукцию с
132
земельного участка; 4) приобретенный в результате личного тру-
да или на другие личные заработки.
В обычном праве скотоводов-тсвана разработана детальная
регламентация прав на скот. Но в сводах Ботсваны она не по-
лучила должного отражения.
В ряде правовых документов нормы, регулирующие отноше-
ния по поводу скота, распространены на новые виды имуществ.
Например, распоряжение денежными заработками производится
по правилам, регулирующим владение скотом. В настоящее вре-
мя, когда сужаются возможности для скотоводства и расширя-
ется территория пахотных земель, принципы владения скотом
переносятся на землевладение. Земля и продукция с нее, в том
числе поля, обрабатываемые женой, у малете признаются общей
собственностью40. Принцип общей собственности, несмотря на
внешний демократизм, скорее укрепляет права мужа и главы
большой семьи, поскольку права женщин не обеспечиваются.
Непризнание самостоятельного пользования землей за женщи-
ной свидетельствует о большем консерватизме и архаичности
норм у малете по сравнению, например, с правом кгатла.
Во всех этнических группах признается «общей собствен-
ностью» супругов «скот, приобретенный на продукцию с обще-
го участка», и «скот, приобретенный на общие заработки».
Эти статьи — свидетельство противоречивости норм свода: они
опровергаются нормами, отрицающими права женщины на
собственность мужа, приобретенную во время брака, и право
распоряжаться ею41.
Противоречие прослеживается и в наследственном праве.
Практически почти все имущество семьи считается «имуществом
мужа». Вдовы не имеют прав на него. Следовательно, предус-
мотренное сводом современное распоряжение супругами зем-
лей и скотом не означает равных прав на собственность. Оно
подтверждает право собственности мужа и лишь право поль-
зования имуществом (узуфрукт), закрепляемое за женой. «Ка-
жется,— замечает в этой связи С. Робертс,— это противоречит
общему направлению развития права в последние годы»4*
Действительно, фактическая обстановка в стране часто уже
не соответствует прежним правовым традициям. В своде при-
знается, что многие пожилые вдовы и женщины, получающие
заработную плату, распоряжаются имуществом помимо опеку-
нов и даже «сами ведут тяжбы», что в прошлом было немысли-
мо. С. Робертс не смог выяснить, признана ли юридическая
практика такого рода, или каждый раз необходима конкретная
договоренность с опекунами43. В правовых сводах просто кон-
статируется, что все чаще молодые незамужние или живущие
отдельно от мужей женщины оставляют родовую группу в по-
исках заработка. Их связи с опекунами рвутся, и они созда-
ют вместе. с детьми собственные домохозяйства. Однако воп-
133
росы о том, как наследуется собственность женщины в совре-
менных условиях, в правовых сводах тсвана даже не ставит-
ся. Как показывает практика, количество скрытых сделок со
скотом, совершаемых замужними женщинами, быстро возраста-
ет. Город оказывает влияние на все категории лиц из различных
этнических групп. Эти лица превращаются в рабочих или слу-
жащих, но тем не менее сохраняют психологию и правосозна-
ние, привитые деревней. По закону 1969 г. они могут обращать-
ся к своему персональному праву, что в подавляющем боль-
шинстве случаев и делают. В итоге принципы этого права пере-
носятся в городские условия и совмещаются с прецедентными
нормами, порожденными городом. Примеров такого рода мно-
жество, в том числе уже разбиравшийся вопрос о личных зара-
ботках. Хотя заработок признается собственностью мужа, в го-
роде семья уже не имеет тех самостоятельных средств к жизни,
которые дает деревня. В итоге проблема обеспеченности жен-
щин и детей в городе остается не решенной обычным правом.
В удаленных от городских центров, экономически слабораз-
витых этнических группах сохраняется традиционный уклад и
архаические нормы по-прежнему устойчивы.
Для тсвана первостепенное значение имеют пастбища44.
Нормы свода не содержат сведений, в чьем владении они нахо-
дятся, кем и как распределяются. В документе нет и сведений
о хозяйственно-правовом значении брачного выкупа (богади), а
с ним неразрывно связана традиционная экономика.
Наследование должностей и имущества у тсвана осуществ-
ляется по нисходящей отцовской линии. В моногамном браке
наследником признается старший сын, в полигамном хозяйст-
ве— старший сын главной жены. Если старший сын достиг
брачного возраста, функции переходят к нему автоматически.
В противном случае семья избирает опекуна, обычно брата
покойного. За внешней формой автоматического наследования
сохраняются тем не менее следы стадиально более раннего, из-
бирательного перехода прав. В разделе «Переход функций опе-
кунства» указывается: «Когда умирает глава домохозяйства,
его место опекуна принимает другой родич из родственной
группы»45. Следовательно, в вопросе о наследнике право при-
знает верховенство семьи. Семейный коллектив или домохозяй-
ство могут отстранить сыновей — «естественных наследников
должности опекуна», если считают их неподходящими в силу
«отсутствия необходимых знаний, нечестности, плохих отноше-
ний с вдовой (вдовами), длительного отсутствия или по другим
мотивам... Родственники могут избрать брата покойного для
занятия должности»46.
В сводах групп, сохранивших наиболее архаичные устои, в
большей степени подчеркнут родовой демократизм. В частности,
свод тлоква утверждает обязательность собрания в кготла
134
(дворе, суде) бывшего главы семьи всех мужчин из его родст-
венной группы. Они решают вопрос о пригодности в качестве
наследника старшего сына старшего дома. При отсутствии сы-
новей тлоква считают наиболее вероятным наследником самого
близкого к покойному брата.
Мнение вдовы считается решающим фактором при переходе
функций и прав в семье47.
Брат главы семьи после совещания с членами группы, в
свою очередь, может назначить опекуном кого-либо другого.
Обсуждение предполагаемых лиц в большинстве случаев проис-
ходит неофициально, но при серьезных разногласиях решение
выносится на кготла родственной группы, к которой принадле-
жал прежний глава семьи48. Приведенные нормы подтвержда-
ют, что автоматическое наследование еще «не устоялось» и при
недовольстве в семье предполагаемым наследником применяется
избирательная форма с последующим избранием правопреем-
ника по боковой линии. При отсутствии сыновей ближайшими
наследниками признаются братья. В случае перехода наследст-
ва к братьям избирательная форма наследования в ряде этни-
ческих групп действует в обязательном порядке. Вопрос о пре-
емнике (за исключением тлоква) решается всеми братьями, и
выбор определяется числом голосов49.
Сочетание избирательной формы с наследованием по
боковой мужской линии (у матрилинейных народов — по жен-
ской) служит подтверждением их стадиального единства. Из-
бирательной форме не следуют при существовании связанных
между собой сиблингов (родных братьев). В этом случае опе-
куном жен и детей обычно назначается оставшийся в живых
сиблинг, а не следующий по старшинству брат. Брат-сиблинг, а
не новый глава семьи имеет право и на получение брачного
выкупа (богади) за незамужнюю или разведенную сестру.
Таким образом, иногда функции главы большой семьи и опеку-
на раздваиваются: возглавить большую семью в соответствии
со своими квалификационными данными может наследник, а
стать опекуном конкретной малой семьи или лица — другой
член семьи, связанный близкими узами родства или дружбы и
взаимопомощи.
В правовом своде отмечается учащение случаев небрежного
исполнения функций опекуна, т. е. отступления от традиции
ответственности за родственников. При конфликтах опекуна
может назначить староста50. Включение этого положения в
свод показательно. Это несомненная инновация, и она свиде-
тельствует как об ослаблении родственных уз, так и об усиле-
нии административного вмешательства вождей и старост в фор-
мирование управленческого слоя на низовом уровне.
Статьи свода обнаруживают, что и сегодня выдел из боль-
шой семьи не только женатых сыновей, но иногда и братьев —
явление непростое и, видимо, не очень распространенное. Во
всяком случае, создание собственного хозяйства происходит
135
лишь при материальной обеспеченности братьев и сыновей и
в случае одряхления или смерти отцов.
В «Семейном праве тсвана» не рассматривается вопроса о
правоспособности лиц изменять принятый порядок перехода
имуществ прижизненными распоряжениями и по завещанию.
Согласно законам граждане страны могут по желанию стать
субъектами общего права. Однако для сельского населения
(90—95% жителей) обращение к чуждому английскому праву
практически невозможно. Вопрос же о волеизъявлении по
обычному праву не решен.
Категорий собственности, владения, пользования в Семей-
ном праве тсвана не разработано, что, видимо; объясняется не-
развитостью традиционных экономических отношений и их ре-
гулирования. Постоянно смешиваются понятия «глава семьи»,
«глава домохозяйства», «опекун», хотя в некоторых статьях
указывается, что «опекун» может не быть главой хозяйства.
Необходимо, однако, иметь в виду, что опека в принципе лишь
одна из функций главы большой семьи. Не предприняты и по-
пытки конкретно определить характер имущественных прав
лиц соответственно обычаям прошлого и их изменение сегодня.
Своды не ставят цели ускорить процесс предоставления прав
зависимым’ и неполноправным лицам.
Права женщин, в том числе вдов, на современное имущество
не признаются, хотя, например, в Кодексе обычного права Тан-
ганьики, Сводах Кении и других стран нормы, соответствующие
новым условиям жизни, уже закрепляются. Обычное право ме-
няется, вписывается в нынешний день, осовременивается, и
вряд ли фиксацию архаических норм без учета новаций мож-
но считать отвечающей нуждам общества. Трудно согласиться
с вынесением в отдельные своды (например, малете) архаиче-
ских норм, в то время как их можно было «подтянуть» к пра-
ву более развитых этнических групп.
Сравнение правовых сводов в целом обнаруживает идентич-
ность правовых норм. В целях развития права и его традици-
онных принципов, а также стимулирования этнического единст-
ва вполне возможна унификация, к^к это и проводится в ряде
стран Африки.
По сравнению с обычно-правовыми документами Камеру-
на, Малави, Свазиленда, Танзании, Кении и других стран,
подробно регламентирующими широкий комплекс правоотноше-
ний традиционного общества, свод норм Ботсваны носит рас-
плывчатый характер. Он представляет собой в большей мере
этнографические описания, известные по работам И. Шаперы,
чем правовой источник. Приведенные материалы рассчитаны
скорее на ознакомление неафриканского читателя, незнакомого
с действительностью Ботсваны, чем на использование юридиче-
ских положений местными судами, нуждающимися в точном
определении имущественных прав лиц. Для компаративистско-
го. изучения он создает особые трудности. Встает вопрос, пред-
136
ставляет ли такой характер свода упущение самого С. Роберт-
са, или это дань времени — та «текучесть» права, которая свой-
ственна переходному общественному этапу, смене типов имуще-
ственных отношений.
Скорее всего здесь отразились и субъективный и объектив-
ный факторы. Свод свидетельствует о состоянии умышленной
юридической неразберихи, намерении правителей этнических
групп и подвластных им судов уклониться от содействия про-
цессу поступательного развития права. Составитель, видимо,
лишь следовал заданной установке: нечеткость положений со-
здает возможность для произвольного толкования норм тради-
ционными вождями. Кроме того, С. Робертс в известной степени
следует и практике своей страны, где запутанность положений
общего права служит к выгоде английских юристов.
Несмотря на научную ценность документов, которые содер-
жат систематизированную, хотя и неполную картину дейст-
вующего права, в приведенном виде Семейное право тсвана
скорее служит тормозом общественного и экономического раз-
вития. Неопределенность регулирования правом общественных
отношений признает сам составитель: «Судебных решений нет,
а информанты придерживаются разного мнения» S1.
Значительно подробнее разработаны имущественные, поло-
жения и традиционные нормы наследования в сводах обычного
права Кении. В них отражены исторические особенности и хо-
зяйственно-культурные типы разных народностей — земледель-
цев и скотоводов, этносов с отцовским счетом родства и матри-
линейных. У историков 1 права, несомненно, большой интерес
вызовут принципы регулирования землепользования, которые в
настоящее время вводятся у номадов. Кенийские правовые сво-
ды фиксируют новые черты быта этнических групп и измене-
ния в их традиционном укладе.	I
Общественные условия вынуждают переходить к оседлости
такие близкие между собой кочевые народы, как нанди, кипси-
гис и масаи. Имущественные отношения степных народов Ке-
нии в известной мере сходны с нормами тсвана. К сожалению,
разная степень разработанности сводов Ботсваны и Кении не
позволяет проводить конкретных сравнений статей документов..
Свод норм нанди и кипсигис включает в категорию собствен-
ности земли, за исключением находящихся под современными
постоянными строениями, крупный рогатый скот, коз и овец,,
традиционную движимую собственность: урожай, утварь хижи-
ны, оружие (луки и стрелы), украшения (кольца, серьги,,
браслеты), посохи. Резная утварь из черного дерева и других:
редких древесных пород и украшенные резьбой посохи часто,
имеют художественную ценность и представляют собой риту-
альные предметы и наследственное достояние. Украшения в;
бесписьменном обществе служат своего рода удостоверением;
1377
личности; они чаще всего указывают на общественное положе-
ние и юридический статус владельцев52.
Объектом обычного права наследования признается и со-
временная собственность — обстановка жилищ, радиоприемни-
ки и телевизоры, автомобили, деньги, счета в банках, вклады в
сберегательных кассах, акции в компаниях, лавки, дома
и т. д.53. Как и в Ботсване и повсюду в Тропической и Южной
Африке, в комплекс наследования включаются права и обязан-
ности по отношению к вдовам, несовершеннолетним и другим
зависимым54.
Ввиду исключительного значения скота в жизни номадов
Восточной Африки нормы его раздела разработаны подробно.
В хозяйстве выделяется три категории: 1) скот, полученный
за выданных замуж женщин (каньиок, kanyiok); скот этот
глава семьи не имеет права отчуждать, и после его смерти он
делится между братьями женщин55; 2) приобретенный само-
стоятельно и унаследованный скот (борейивот, boreywot);
3) скот, одолженный у кого-либо56.
После смерти главы семьи его преемник (рибиндет, ribin-
det) производит раздел наследства. Новый глава семьи избира-
ется на совете старейшин (робсетаб тугук, robsetab tuguk).
Обычно наследником становится старший сын. В случае, если
он еще не достиг совершеннолетия, избирается кто-либо из
младших братьев покойного. Глава семьи может назначить
своего преемника завещанием. У нанди и кипсигис наметилась
тенденция к утверждению перехода прав по нисходящей муж-
ской линии взамен избирательной формы.
Рибиндет исполняет функции: 1) главы семьи, интересы ко-
торой представляет в судебных тяжбах; 2) опекуна вдов и не-
совершеннолетних; 3) управителя хозяйством57. Обычно на на-
следника (старшего сына) возлагаются похороны отца. В сво-
де отмечается, что при моногамном браке скот делится по-
ровну между сыновьями, а при многоженстве—между домами
вдов.
Дом каждой жены или все сыновья, рожденные в моногам-
ном браке, оптимально должны получить по корове из всех
категорий стада: каньиок и борейивот. Скот, полученный в ка-
честве брачного выкупа за девушек, поступает в дом их мате-
ри и распределяется между их единоутробными братьями. Спе-
циальное стадо отделяется для уплаты брачного выкупа за пер-
вую жену для неженатых сыновей. Принцип равенства при
разделе дает право каждому из наследников потребовать свою
долю у сонаследников в любое время, даже после полного рас-
пределения наследства58. Мелкий скот также делится между
братьями поровну.
Принципы раздела стада показывают, какое большое коли-
чество скота необходимо для обеспечения каждого члена семьи.
После проведения погребальной церемонии старший сын кро-
ме равной с братьями доли получает в собственность корову.
138
Другая корова выдается ему (или другому наследнику главы
семьи) по водружении посоха на крыше жилища умершего, что
символизирует принятие на себя его прав.
Как и у многих других народов Африки, у нанди и кипси-
гис обязательно наследование старшим сыном украшений отца,
табурета и копья. Остальное оружие распределяется между
другими сыновьями. Старшему сыну передается и плащ-накид-
ка из обезьяньей шкуры.
Предметы, перечисленные в своде (посох, табурет, копье,
накидка), содержат определенную символику и могут быть ти-
пологически сопоставлены с найденными при раскопках поселе-
ний и городов древних цивилизаций Африки — Египта и Нубии..
Скотоводческая символика, как проследил Б. Б. Пиотровский,
была присуща знакам власти, и в основе царского жезла — по-
сох пастуха59. Табуреты глав семей, вершивших суд и совет с
сородичами, также прошли со временем сложный путь транс-
формации в троны правителей60.
Повсюду у скотоводов с древних времен признавалась лич-
ная, а затем частная собственность на скот. Владелец имел
право отчуждать его. У нанди допускается продажа хозяином
скота посторонним без согласования с кем-либо.
Собственность на землю стала возникать недавно, и режим
распоряжения ею заимствован из норм скотоводческого комп-
лекса: хозяин не выделяет сыновьям землю при жизни и имеет
право ее отчуждать. Но в отличие от свободного распоряжения
скотом для продажи земли чужакам необходимо согласие ста-
рейшин деревни (коквет, kokwet)61. В своде отмечается, что
права землепользования и собственности на землю еще нахо-
дятся в начальной стадии развития62. В тяжбах о наследовании
земли суды применяют нормы, известные им по распределению
скота. В отличие от тсвана, где все наследство передается од-
ному главному наследнику, у нанди земля делится поровну
между сыновьями с учетом жизнеобеспечения «экономических
единиц». Если земли недостаточно, суд может вынести постанов-
ление о выделении старшему брату земли где-либо еще или
выдаче ему компенсации из доли младшего брата. Определение-
того, что именно входит в понятие «экономической единицы»,
относится к компетенции суда63.
Вдовам земля в пользование не выделяется. Они имеют пра-
во лишь на обработку участка из доли младшего сына. В соб-
ственность вдовы получают лишь по одной корове. В зависимо-
сти от обеспеченности семьи им выделяется и небольшое коли-
чество крупного и мелкого скота для прокормления детей..
У нанди и кипсигис дочерям также земля не выделяется. До
замужества они остаются жить с матерью. Вдовы получают урсв-
жай с обработанного мужем поля, из которого дают по корзине
кукурузы или других плодов каждой дочери. В этих этнических
группах еще сильны устои скотоводческого быта, и положение-
женщин особенно зависимо. В новых условиях площади для
13%
скотоводства сокращаются, а при переходе к земледелию мате-
риальное положение женщин право не защищает.
Нормы имущественных отношений, близкие к нормам у най-
ди и кипсигис, сохраняются и у масаев. Масаи, как и в отдален-
ные времена, наиболее ценной собственностью признают круп-
ный рогатый скот.
По древним нормам функции, связанные с распоряжением
хозяйством (прежде всего стадо главы семьи с имуществом для
ухода за скотом), передаются старшему сыну (олопени энганг,
olopeny engang). Наследуются овцы, козы, традиционная дви-
жимость— утварь хижины (табуреты и пр.), оружие (луки и
стрелы). Старший сын, наследник, получает первый браслет с
запястья отца и височные подвескив4. Старшим считается
старший по возрасту сын, а не старший сын старшей жены, т. е.
праву известно биологическое, а не социальное (как у свази,
например) старшинство. Новый глава семьи становится опеку-
ном неполноправных родственников. Имущество, выделенное
хозяином при жизни своим женам, при наследовании не учи-
тывается.
Если прямой наследник по нисходящей линии не достиг со-
вершеннолетия или если у мужчины нет сыновей, то управле-
ние хозяйством переходит к его младшему брату. Имущество
женщины наследует ее младший сын. Только при отсутствии
сыновей наследником женщины может стать супруг65.
Как правило, отец дарит сыну корову при получении маль-
чиком имени. Близкие родственники (дядя по материнской ли-
нии, братья и другие члены семьи) обычно дарят телят, мелкий
рогатый скот. Уже в 9—10 лет мальчик становится пастухом и
владельцем своего стада, которое сам пасет и оберегает. Ко
времени достижения юношей брачного возраста у него может
скопиться значительное число голов крупного и мелкого скота.
Несколько коров отец может выделить сыну из своего стада
при женитьбе сына и дочери при замужестве. Этот скот призна-
ется собственностью лиц, которым отдан. Невесте при заключе-
нии брака ее будущий муж или его семья также выделяют при-
мерно девять или более коров для ведения хозяйства. Но вы-
шедшая замуж женщина обладает лишь правом пользования
этим скотом. Свод признает и современные виды личной и ча-
стной собственности. К ним относятся те же категории имуще-
ства, что и перечисленные в своде нанди и кипсигис. Иннова-
ций, касающихся домостроений, в сводах масаев нет. Однако
правовая комиссия приняла решение о введении перехода зе-
мельных участков по наследству. Таким способом введена част-
ная собственность на землю, хотя по традиции земля вообще не
рассматривалась как объект собственности.
Масаи, свободно пересекавшие саванны со своими коровами,
видели в земле часть природы. Они относятся к тем пастуше-
ским народам, у которых, по словам К. Маркса, «собственность
на естественные продукты земли — например, на овец — это
140
одновременно и собственность на луга, на которых они пасут-
ся» 66. Для кочевого скотоводства необходимы бескрайние про-
странства, и естественно, что в разделе и наследовании земель
не было нужды. В современной Кении некоторым группам
масаев приходится переходить к оседлости. Перестраивается
весь быт народа, у которого в наибольшей степени развиты
коммуналистские черты.
Установление нового вида собственности — собственности на
землю — приводит к перестройке традиционного права в целом.
Свод вводит'новую форму наследования, ранее не принятую,—
единое нераздельное наследование земли семьей. Каким обра-
зом возникает изначальное право собственности на землю
(вольная заимка, покупка, выделение властями этнических
.групп и т. д.) и кто изначально становится его субъектом, не
указывается.
Право вводит и новое понятие семьи, под которой понимает-
ся уже не большая полигамная семья, но малая семья — жена
и дети67, т. е. новая социальная ячейка. В отличие от нанди и
кипсигис, у которых на земельные отношения перенесены тра-
диционные нормы наследования скота, масаи вводят нетради-
ционные нормы частной собственности на землю. Разница в том,
что вводится право собственности не отдельных лиц, а нераз-
дельного коллективного собственника — семьи. В настоящее
время трудно предположить, какую форму примет такое объ-
единенное наследование уже через поколение.
В итоге нововведений традиции наследования скота и на-
следования земли существенно расходятся: собственником важ-
нейшего для масаев вида собственности — скота и всего хозяй-
ства— согласно обычному праву признается олопени энганг —
глава семьи и опекун женщин и несовершеннолетних. Вновь
образуемые права собственности на землю главы семьи, его
матери и других членов малой семьи по закону равны. Можно
предположить, что в силу традиций «хозяин скота» фактически
сохраняет главенствующую, хотя и неправовую роль и в рас-
поряжении землей. Но юридически его права на собственность,
которая будет приобретать все большее значение, одинаковые
с традиционно неполноправными лицами. И инновация в
дальнейшем скажется на структуре имущественных отношений.
При регулировании наследования под понятием «дети» име-
ются в виду сыновья. Дочери не наследуют землю, они — на-
следницы земли мужей в малой семье вместе со своими сы-
новьями. Замужние дочери вообще обладают ограниченным
правом наследования: каждая дочь получает из стада отца
корову. За отцом признается лишь право завещать дочери
•больше 68.
По праву масаев установлена более широкая правоспособ-
ность всех категорий лиц и большая свобода волеизъявления по
сравнению с нормами ряда других народов Африки. Опора на
свои силы, семью, возрастную группу и свое стадо формирует
141
совершенно особый характер народа, готового всегда прийти на.
помощь, с детства привычного к совместному труду и в то же
время независимого и свободолюбивого..
Свод не предусматривает нормы раздела современной дви-
жимости. Да подавляющее большинство ею и не обладает. Но
правовая комиссия предложила инновацию: равный раздел
современных видов имущества между вдовами и сыновьями69..
Масаи признают юридические фикции, позволяющие распоря-
жаться имуществом в пользу заинтересованных лиц. В частно-
сти, порядок наследования меняется на основе лериратных бра-
ков. При левиратном браке овдовевшей женщины наследником
признается сын, родившийся у нее от левира после смерти му-
жа; этот сын наследует скот покойного мужа и скот вдовы70.
Традиционные правила наследования могут быть изменены-
прижизненными распоряжениями. В правосознании масаев скот
рассматривается как продукт труда (как у земледельцев —
плантация), поэтому владелец имеет право разделить скот меж-
ду сыновьями или завещать его по собственному усмотрению..
В результате таких распоряжений законный наследник (стар-
ший сын) вообще может лишиться доли. Весь скот может быть
поделен между домами жен, и его унаследуют другие дети.
Такая же свобода предоставлена хозяину и при отчуждении: он
имеет право продать скот посторонним и в итоге лишить на-
следства всех законных наследников71.
Имущественные нормы и право наследования патрилиней-
ных скотоводческих народов обнаруживает серьезные сдвиги.
Складывается «современное» обычное право, реагирующее на
новые условия жизни. При этом изменение обычно-правовых
норм в каждом обществе происходит собственным, только ему
присущим путем, и степень изменений различна.
Основную роль в жизни степных народов еще играет скот:
его ссужают обедневшим родственникам, дарят детям, скотом
уплачивают брачный выкуп. Но уже повсюду право стало при-
знавать землю одним из двух важнейших видов собственности.
Чаще всего закрепляется коллективное право собственности на
землю, но в некоторых случаях — уже и индивидуальное
В силу ведущей роли мужского труда в скотоводческом хо-
зяйстве право распоряжаться скотом в основном принадлежит
мужчине. Лишь масаи предусматривают и за женщиной право
частично распорядиться имуществом72. Порвать с семьей му-
жа женщине трудно: так же как у большинства земледельцев^
она теряет право на скот Подобные нормы, связанные с мате-
риальными обязательствами скотоводческого хозяйства, «сбива-
ют» членов большой семьи в единую ячейку и диктуют ей свои
законы.
Юридические права на людей и хозяйство у этнических
групп с преобладанием скотоводческого культурно-хозяйствен-
ного типа и патрилинейной филиацией сосредоточиваются на
главе семьи — мужчине. От него они передаются по боковой
142
.линии — брату (часто избирательная форма) или сыну (авто-
матическое наследование). Приведенные статьи сводов показы-
вают, 'что незыблемых правил нет и в интересах семьи в уста-
новленный порядок могут вноситься изменения.
Регуляция собственности в семьях с материнским счетом
родства отличается особенным своеобразием, поэтому целесо-
образно сопоставить ее с нормами патрилинейных народов.
Юридические обычаи бантуязычной матрилинейной группы
диго (народ ньика, Кения) сочетают комплекс необычных в
сравнении с их соседями положений. В частности, в их нормах
•обнаруживается своеобразная структура прав семьи на зависи-
мых лиц, на собственность и способы ее перехода, отличные от
подобных структур рассмотренных народов.
Земледельцы-дпго расселены по соседству с более крупной
общностью — миджикенда, на юго-востоке Кении. В своде диго
юридические нормы разделяются на «традиционные» положения
и новые, к которым отнесены «современные нормы диго». И те
и другие действуют в современных условиях. Разница в том,
что комплекс традиционных норм сложился в древности, а
«современные» вводятся или практикуются только в последние
десятилетия. «Замечания» юридической комиссии утверждают,
что трудно установить, кто именно является субъектом издрев-
ле принятых норм и на какие группы хозяйств распространя-
ются введенные комиссиями инновации73.
Правовая регуляция собственности у диго основана на двух
критериях: 1) установлении источника возникновения собствен-
ности; 2) определении типа собственности. По источнику воз-
никновения собственность разделяется на родовую (семейную)
и приобретенную лицом самостоятельно. Под семейным пони-
мается имущество, в основу которого положен труд поколений
родственников. Практически это наследственная коллективная
собственность семьи. Статус такого вида собственности регу-
лируется традиционными нормами. '
Имущество, источник которого — личный труд владельца,
подпадает под действие «новых» норм, сложившихся, по-види-
мому, одновременно с формированием категории индивидуаль-
ной собственности.
Понятие «собственность» в своде диго включает следующие
ее виды: 1) земля; 2) современные постоянные строения; 3) по-
садки доходных культур и урожай; 4) крупный рогатый скот,
стада овец и коз; 5) традиционная движимость (зернохранили-
ща, табуреты, украшения, утварь и т. д.); 6) современная соб-
ственность: обстановка квартир, автомобили, радиотехника,
деньги, счета в банках, вклады в сберегательных кассах, акции
лавки и т. д.74. По отношению к перечисленным видам иму-
ществ, за исключением необработанной земли, призна-
ются договоры купли-продажи, заклада, сдачи в аренду и дру-
14$
гие способы распоряжения. Отчуждение необработанной земли
посторонним право не признает. Разрешается лишь отчуждение
плантаций и скота (результатов труда).
Родовая (семейная) наследственная собственность — объект
регуляции традиционных норм. Право предписывает сохранение
ее в семье родственников по материнской линии. Переход соб-
ственности из поколения в поколение породил принцип устойчи-
вости обязательств: сделки «переживают» их инициаторов. На-
следники несут ответственность за долги прежних владельцев,
даже если сумма долга превышает стоимость хозяйства. Обыч-
но семейная собственность передается по наследству старшему
брату, а при его отсутствии — племяннику, старшему сыну
родной старшей сестры75. Если нет родственников этих степе-
ней, следующим по степени родства признается дядя наследо-
дателя по материнской линии, т. е. имущество наследуется по
восходящей материнской линии.
При наличии в семье мужских сиблингов именно они при-
знаются первоочередными наследниками глав хозяйств (насле-
дование по боковой восходящей линии); следующая группа
наследников — мужские ниблинги (сыновья сестер).
В отличие от патрилинейных народов у диго родовая собст-
венность (хозяйство) в конечном итоге обычно переходит к
племяннику по женской линии.
Показательно, что нормы наследования хозяйств неженатых
мужчин не предусматривают разницы между новыми и тради-
ционными положениями. Они отличаются от принципов раздела
хозяйства глав семей; хозяйство неженатого мужчины наследу-
ют: 1) родной старший брат, 2) старший сын старшей сестры,
3) отец или .мать (но не дядя по матери). При отсутствии этих
категорий родственников к наследованию призываются: 4) срод-
ный брат; 5) сын сродной сестры76.
Раздел хозяйства неженатого владельца проводится, следо-
вательно, на основе стадиально более ранних норм: перед пра-
вом не возникла необходимость обеспечить имуществом те
категории близких родственников, которые оказались «пере-
ставленными» в иерархии степеней родства под влиянием новых
условий быта. В этом случае праву не пришлось изменяться.
Малая семья — сыновья, дочери и ж^ны глав семей наслед-
никами семейного имущества не признаются. Глава семьи не
может оставить сыновьям доли из имущества коллектива: скот,
плантации и т. п. Но путем прижизненных распоряжений он
имеет право выделить сыновьям надел целинной земли, и она
сохраняется в их собственности при условии ее обработки77.
Лишение прав на семейное наследство законного наследника
юридически недействительно: право охраняет интересы семьи78.
Даже самостоятельно приобретенную собственность лицо не
может завещать посторонним: посмертные дары не членам
семьи недействительны79. Такое ограничение прав главы семьи
немыслимо у большинства народов с отцовским счетом р'одст-
ва, где главы семей выступают полными собственниками всех
видов имущества, создаваемых коллективами и используемых
семьей.
Собственностью, приобретенной самостоятельно, лица могут
распоряжаться лишь в интересах членов семьи. Эту категорию
имуществ владелец может разделить между сыновьями, поров-
ну. «Современное» право диго даже предписывает такой
раздел80.
До общего раздела небольшие участки земли разрешено вы-
делять каждой жене и дочери. Выделение собственности малой
семье, тем более женщинам, настолько противоречит духу тра-
диционных норм диго, что три члена правовой комиссии высту-
пили против принятия этого положения.
Дискуссия об инновациях, незначительных с точки зрения
развитых систем права, но представляющих собой скачок в
правовой практике местных общин, показывает, как трудно
изменить образ жизни, хозяйственный уклад и связанные с ни-
ми взгляды. А взгляды таковы, что, несмотря на переход иму-
ществ по женской линии, женщины правами на него не облада-
ют81. Предоставление им таких прав означает ломку всей
общественной организации диго и кажется им немыслимым: в
прошлом женщина действительно и не могла бы защитить свою
собственность от посягательств.
Свод указывает: «Мало вероятно, 'чтобы вдова имела какую-
либо собственность, поскольку она ничего не наследует после
покойного мужа. Мало вероятно также самостоятельное при-
обретение ею собственности. Но если это случается, наследни-
ком является брат. Сыновьям не переходит ничего»82. По-ви-
димому, выделение наследства вдовам у диго еще не утверди-
лось. Относительно перехода имущества вдовы действуют наи-
более архаичные нормы матрилинейной филиации. В этом слу-
чае права сыновей на имущество матери не признаются.
Необычной для распространенных правил матрилинейного
наследования представляется признанное у диго' наследование
имущества замужней женщины ее мужем, под опекой которого
она состоит, а не членами ее семьи83.
По современным нормам, предложенным юридической ко-
миссией, самостоятельно приобретенное имущество вдовы пере-
ходит к детям и делится поровну сыновьями. Небольшие доли
передаются дочерям. Только при отсутствии детей имущество
вдовы переходит в ее род, к брату.
Свод норм диго свидетельствует о стойкости традиций и
пока еще их главенствующей роли. Признание правосознанием
населения «естественности» и справедливости древних Норм
по-прежнему велико. Защита позиций семейного объединения
сказывается, например, в том, что даже «современное» право.
диго при разделе индивидуальной собственности мужчины пред-
лагает выделять из нее долю брату наряду с сыновьями, до-
черьми и вдовами. Это значит, что инновации не могут идти
10 Зак. 624
145
дальше симбиоза наследования по нисходящей и боковой лини-
ям. Исключение составляют нормы района Северной и Южной
Шимбы: здесь сыновьям предоставляется право не только на
благоприобретенную, но и на родовую целинную землю без спе-
циальных на то прижизненных* распоряжений. Но это правило
по-прежнему не распространяется на плантации и строения.
Исходя из основных норм права наследования, можно выде-
лить главные черты в специфике имущественных отношений и
норм наследования у диго: Свод обычного права признает суще-
ствование двух пластов — традиционного права и введенных
правовой комиссией инноваций. И те и другие положения прак-
тикуются параллельно. Признание норм разного типа вполне
оправданно: в настоящее -время единого правосознания вряд ли
возможно достичь и необходим компромисс в праве. Потребует-
ся переходный период, в течение которого традиционный сек-
тор втянется в новые формы экономики и соответственно воз-
никнут новые правовые нормы.
В праве по-прежнему сохраняется деление собственности по
источнику возникновения — на наследственно-семейную и при-
обретенную самостоятельно. Соответственно основным объек-
там собственности устанавливаются и субъекты прав на нее.
На семейную собственность правами обладают братья по вос-
ходящей линии или племянники (по женской линии).
В изначальном виде субъектом прав выступала семья, кото-
рая «делегировала» свои права избираемому представителю.
В новом понимании субъект прав изменился: под термином
«наследник» по традиционным устоям понимается брат, по но-
вым нормам — уже сын84.
Как и у акан, женщина у диго — формальный источник прав
на собственность, которую получают только мужчины, связан-
ные кровным родством по женской линии. Но практика диго,
возможно, вобрала в себя нормы соседних патрилинейных на-
родов. Этим лишь можно объяснить, что право собственности
женщины вообще не разработано.
К категориям «ценности» относится только имущество, в
которое вложен труд (т. е. объект + труд коллектива, субъек-
та). Отсюда родовая (наиболее ценная) собственность наследу-
ется коллективом по ранним нормам.
Невозделанная земля — до недавнего времени, за исключе-
нием отдельных, наиболее плодородных районов — не рассмат-
ривалась как ценность. Именно поэтому некультивируемую зем-
лю, т. е. владение, не имеющее принципиального значения в
хозяйстве, и разрешено выделять «не членам семьи» — сыновь-
ям. Таким способом происходит стихийное размежевание типо-
логически разных правовых норм в отношении разных видов
собственности. Введение права выдела целинной земли сыновь-
ям означает существенный сдвиг от матрилинейной системы к
отцовской филиации.
Нормы, введенные юридическими комиссиями, на поверхно-
;146
стный взгляд весьма осторожны и постепенны. В действитель-
ности они носят радикальный характер. Необходимо учитывать,
что переход от родовой собственности к индивидуальной, вве-
дение наряду с материнскими отцовских принципов наследова-
ния, признание прав женщин на наследование земли в истории
других народов потребовали столетий.
У разных народов замена материнских форм наследования
отцовскими происходит разными путями. Например, у туарегов
общественные функции и привилегии переходят именно по ма-
теринской линии. Так же как у диго, собственность, получен-
ная от родичей или с их помощью, наследовалась матрилиней-
но. А имущество, приобретенное личным трудом, переходило
от отцов к сыновьям85. Двойной счет родства — показатель пе-
реходного состояния общества от материнского к отцовскому —
распространен среди многих этнических групп Африки. Соот-
ветственно устанавливается и двойной порядок перехода собст-
венности. В частности, у скотоводов-гереро переход к отцовской
филиации также породил два субъекта собственности: мате-
ринский род сохранил право на территорию (изначальное вла-
дение) и1 на коз (малозначащее имущество). Основной же
скот — коровы и овцы — наследовался по отцовской линии. До
сих пор при разделе наследства нередки случаи столкновения
между детьми владельца и его материнской родней. И здесь
отцы стремятся разными способами при жизни закрепить иму-
щество за детьми86.
Приведенные данные свидетельствуют, что развитие форм
собственности «привязано» к соответствующим периодам соци-
альной истории доклассовых и раннеклассовых обществ87. Бо-
лее того, формы собственности, созданные в доклассовых и
раннеклассовых обществах, длительное время воспроизводятся
уже в качестве внешней формы в обществах нового стадиально-
го типа.
Материалы подтверждают вывод И. В. Следзевского, осно-
ванный на изучении африканских традиционных структур, об
устойчивости отношения человека к средствам производства (к
земле и принадлежащему ему скоту) как к продолжению своей
личности. Единство личности и коллектива, совпадение субъек-
та и объекта труда, характерные для нерасчлененной формы
производства, представляют собой одну из основных черт тра-
диционной системы производительных сил88. Но в африканском
обычном праве необходимо учитывать этнокультурную пестроту.
Доступная нам картина истории африканских обществ не
дает примеров постепенного, единообразного вызревания новой
формации в недрах прежней и прихода затем революционным
путем на смену породившей ее предшественнице. «Многоцвет-
ность» хода истории в Африке показывает то разнообразие
конкретных форм, на которое обращал внимание академик
Е. М. Жуков. Африканские традиционные общества характери-
зуются уникальным симбиозом архаических и более поздних
10*
147
укладов. Новое проникает в разных пропорциях, накладывает-
ся на разные общественные звенья. В результате создается
своеобразное взаимопроникновение общественных форм. Систе-
матизация частных особенностей развития предклассовой или
раннеклассовой надстройки открывает исключительные возмож-
ности для более точного понимания мирового исторического
процесса89. Африканский материал подтверждает слова К. Марк-
са, что и один и тот же экономический базис, один и тот же
со стороны основных условий — благодаря бесконечно разнооб-
разным эмпирическим обстоятельствам, естественным условиям,
расовым отношениям, действующим извне историческим влияни-
ям и т. д. может обнаруживать в своем проявлении бесконеч-
ные вариации и градации, которые возможно понять лишь при
помощи анализа этих эмпирических данных обстоятельств90.
Подобно диго, в ряде групп этнолингвистической общности
акан — фанти, ашанти, тви (чей), аким (ачем), га (в Аккре),
лоби и бага (в Северных районах)—в сельской местности и
частично в городских локациях также принята матрилинейная
система родства и имущества традиционно сосредоточиваются у
коллективов родственников по женской линии. А. К. П. Клудзе
в обстоятельном труде о праве собственности эве, близких
акан, отмечает: «Судебная практика Ганы считает, что в широ-
ком смысле обычное право Ганы единообразно»91. Сходство в
традиционных правовых системах Ганы отмечается многими ис-
следователями. Но в силу различий в правах на собственность
членов коллективов в матрилинейных и патрилинейных семьях
и разницы в переходе прав наследования данные Права собст-
венности эве привлекаются только для сопоставления с систе-
мами акан.
У акан по сравнению с рассмотренными народами формы
собственности более развиты92. Юристы середины XIX — нача-
ла XX в., основываясь на традициях акан XVII в. и еще бо-
лее ранних, фиксировали существование у них собственности
на земли, строения, ценные металлы, скот, слоновую кость, то-
вары и т. д.
Развитие транссахарской торговли издревле оказывало влия-
ние на правовое оформление разных категорий собственности,
на развитие сделок с ней — купли-продажи, аренды и заклада93.
У акан, как и у других народов Африки, семейное достояние
наряду с имуществом включает и коллектив людей. В матри-
линейных системах основательницей семьи считается женщи-
на—мать, бабка или более отдаленная прародительница. Это
древнее установление получило юридическое признание в
1958 г. в судебном прецеденте «Миллс против Эдди»94. После
обретения страной независимости апелляционный суд вынес ре-
шение, признанное нормой права: «Каждая женщина становит-
ся основательницей семьи. Семья, которую она создает, пред-
ставляет собой ветвь семьи ее матери или бабушки. Эта ветвь
Я 48
Становится в дальнейшем частью [родового] древа семьи ее
матери или бабушки»95.
Обычно на практике глава семьи — дядя или внучатый дядя,
>брат матери или бабки с материнской стороны остальных чле-
нов семьи (abusua).
«Отец» семьи — пении у фанти, абусауапанин у ашанти —
избирается старшими кровными родственниками. Он распоря-
жается семейной собственностью и обладает судебными функ-
циями. Важнейшие вопросы решаются главой семьи вместе с
советом старших родственников — обычно братьев и сестер. Но
в целом власть главы семьи огромна и носит, согласно местным
верованиям, сакральный характер. Дж. Сарба отмечал: «Глава
семьи владеет всей собственностью, все идет в общий котел»96.
Среди западноевропейских авторов распространено мнение
о господстве общинного владения в Африке. Ряд африканских
юристов также убеждены в том, что земли, скот и другие
ценности находились, как правило, в руках коллективов. В се-
редине XIX в. юристы Золотого Берега отмечали: «Общая
собственность — повсюду правило»97. В колониальный период
судебная практика неоднократно подтверждала господство
принципа семейного владения имуществом. Прежде всего это
выразилось в подтверждении семейной собственности на ос-
новное средство производства — землю. Н. А. Олленну рассмат-
ривает традиционные земельные права лишь как право исполь-
зования и не признает существования частной собственности на
землю. «Что касается земли, то основополагающая концепция
землевладения в Африке, в частности в Гане и Нигерии, состо-
ит в том, что абсолютное и неоспоримое владение землей со-
средоточено в руках общины»98. Прецедент 1929—1931 гг. уста-
новил, по его мнению, что «в этой стране существует презумп-
ция, что вся земля принадлежит семьям»99. В 60-х годах на-
шего века в Гане поддержание принципа семейной собственно-
сти рассматривалось как средство утверждения принципа кол-
лективной собственности на основные виды имущества. В 1962 г.
Высокий суд Ганы дал специальное разъяснение, направленное
на поддержание прав большесемейных коллективов и рядовых
членов семьи: «Доходы, которые члены семьи получают от се-
мейной собственности, не являются соединенными доходами или
совместными доходами арендаторов, как это известно англий-
скому праву. Это общинные доходы, право распоряжаться
частью собственности так, что если некоторые члены семьи рас-
пределяют собственность несправедливо по отношению ко всей
семье или к ее потомкам, то другие могут вмешаться и сохра-
нить ее на пользу остальным» |0°. Под семьей имеется в виду
прежде всего коллектив, совместно пользующийся имуществом.
В разных этнических группах Ганы семья подвижна, включает
разные группы лиц, и с правовой точки зрения это каждый раз
разные образования 101.
В зависимости от объекта прав (недвижимость и движи-
149
мое имущество) предполагается разный характер прав на соб-
ственность и разный круг владельцев. Дж. М. Сарба выделял
три категории: семейную собственность; собственность предков,
включая собственность «трона»; приобретенную самостоятельно,
или частную собственность. В начале нашего века Дж. Б. Данк-
ва выделял иные категории: семейную или патриархальную
собственность; собственность «трона»; частную, или индиви-
' дуальную.
Право акан, так же как диго, разделяет собственность в за-
висимости от способа ее приобретения: получена она трудом
коллектива или на основе личной деятельности. Способ полу-
чения определяет и вид владельца («трон» — семья — лицо), и
объем его прав. Согласно определениям местных правоведов,
под семейным владением понимается любая «реальная» собст-
венность, созданная трудом двух или более членов семьи. К се-
мейной собственности относятся также их накопления. Практи-
чески семейная собственность — это имущество, созданное тру-
дом сестер, братьев, племянников и других родственников.
В западноевропейских правовых системах под «реальной»
собственностью понимается недвижимость. Н. А. Олленну к
этому виду причисляет не только «хозяйства»: плантации, строе-
ния и целинные земли, но и крупный рогатый скот —в силу его
исключительного значения в хозяйственной деятельности102.
К коллективному имуществу он также относит: 1) антикварные
изделия, золотые слитки, золотой песок, ювелирные изделия;
2) запасы на складе, сохраненные для дальнейшего ведения
торговли, имеющие коммерческое или промышленное значение.
По мнению Олленну, в настоящее время личная библиотека,
если она достаточно большая, археологические или другие кол-
лекции, в частности касающиеся истории семьи, должны полу-
чать статус собственности, которая охраняется так же, как
земля. По словам Дж. Данквы, распоряжается собственностью
глава семьи «как ему принадлежащей, но не может отчуждать
никакой доли без оповещения семьи или ее главной части»103.
Указывая на незаконность отчуждения главами семей собствен-
ности, Данква имел в виду земли. Отчуждение недвижимости
требует согласия старших членов семьи (абусуафу, abusuafu),
«людей семьи», имеющих долю в имуществе. Движимым иму-
ществом глава семьи распоряжается самостоятельно. Пользо-
вание какой-либо семейной собственностью возможно только с
его санкции. Семейная собственность может отчуждаться в
строго определенных случаях: при дарении членам своей семьи,
для получения ими образования, оказания помощи в нужде, для
основания предприятия или внесения брачного выкупа. Глава
семьи формально не имеет права удерживать в свою пользу
или в пользу своих детей часть имущества или доходы от него.
К общей обязанности членов семьи относится уплата долгов;
как правило, они имеют общее место жительства, их хоронят
на общем кладбище, и культ усопших содержит единые похо-
150
ровные обряды. С семьей кроме родственников могут жить и
иные лица, принятые в нее из-за имущественной или долговой
зависимости, отдавшиеся под защиту более могущественной
•семьи и т. п., которые становятся членами домохозяйства.
Во времена Сарбы, т. е. сто лет назад, очередность наслед-
ственных прав в семьях формально была следующей.
I.	Мать (теоретически наследница семейной собственности
по восходящей линии).
II.	Потомство матери по старшинству:
1)	братья покойного по старшинству (мужские сиблин-
ги);
2)	племянники по старшинству, сыновья сестер (муж-
ские ниблинги покойного по женской линии);
3)	сестры (женские сиблинги);
4)	дочери сестер (женские ниблинги).
При отсутствии этих родственников к наследованию призы-
вались члены семьи по восходящей линии:
5)	братья матери по старшинству;
6)	сестры матери;
7)	дети сестер матери.
Сарба отмечал, что при наследовании мужчина всегда пред-
почитается женщине.
Если родственников по крови нет, наследуют члены домохо-
зяйства по старшинству104.
В самом конце 20-х годов нашего века Дж. Б. Данква при-
водил несколько измененную последовательность наследников
семейной собственности.
I.	Мать умершего главы семьи.
II:
1)	старший сын сестры (старший мужской ниблинг по
женской линии);
2)	брат покойного (мужской сиблинг), который обычно
отказывался от наследства в пользу детей сестер;
3)	сестра;
4)	племянница;
5)	тетка, младшая сестра матери;
6)	потомство младшей сестры матери105.
Р. С. Реттрей исключал фикцию изначальных прав женщи-
ны-родоначальницы и прослеживал более древнюю форму на-
следования по восходящей линии. Он полагал, что абсолютное
право на преемственность функций главы семьи и распоряже-
ние имуществом принадлежит:
1. брату матери. Обычно же, отмечал Реттрей, брат матери
уступает свои права в пользу других потенциальных наследни-
ков: I) старшего брата, 2) следующего по старшинству брата,
3) сына сестры матери (двоюродного брата по матери прежне-
го главы семьи); 4) сына сестры — племянника и т. д.106.
Разные мнения, высказанные крупными специалистами по
социальной истории и праву акан, служат лишним свидетельст-
151
вом общественной динамики и изменения норм права — более
быстрого в. одних этнических группах и относительно замедлен-
ного в других.
Как видно из приведенных перечней, обычное право не оста-
ется статичным, но реагирует на изменение общественных от-
ношений и, приспосабливаясь к ним, изменяет характер перехо-
да собственности и социальную структуру в целом.
А. Н. Эллот рассматривает вопросы перехода прав, исходя
не из правовой презумпции, но с практической точки зрения.
Хотя обычно правопреемство у ашанти описывают как насле-
дование племянником, в действительности, по мнению А. Н. Эл-
лота, братья — более вероятные наследники.
Большинство авторов сходятся во мнении, что имуществен-
ные права отдельных лиц переходят к семье. Наследует семья,
пишет Дж. Сарба, а не отдельное лицо, и семья избирает одно-
го наследника из своей среды.. Иногда избирается более чем
один наследник в целях объединенного наследования. Иск род-
ственников на выделение им доли считается противоречащим
праву: собственником признается семья в целом. «Ни одно ли-
цо не может наследовать в силу собственных прав,— пишет
Н. А. Олленну.— После смерти наследодателя при отсутствии
завещания его семья (т. е. семья, к которой он принадлежал)
собирается и назначает его преемника в присутствии другой
семьи. Назначение производится группой ближайших . родст-
венников покойного... (по нормам.— И. С.) той семейной груп-
пы, к которой он принадлежал в целях наследования. Предпоч-
тение обычно делается в пользу старшего в этой группе, но он
может быть и обойден, если, по мнению семьи, не обладает ка-
чествами, необходимыми для управления хозяйством и выпол-
нения функций pater familias» 107.
Рассмотрение данных разных авторов показывает, что ран-
ний вид наследования по боковой линии длительный период со-
седствовал с наследованием племянниками по нисходящей ли-
нии.
Это объяснимо: возглавить большую семью — хозяйственный,
коллектив — может только пользующийся всеобщим доверием
опытный родственник, поскольку от его личных качеств во
многом зависит жизнеспособность всей семьи. С другой сторо-
ны, при одряхлении возрастной группы братьев и возмужании
племянников семья может избрать более молодого и энергично-
го сородича. Наиболее важным при избрании наследника в
семье считается мнение матери. На этой традиции основывается
и избрание преемника в правящих семьях повсюду в Африке.
В целом А. Н. Эллот справедливо замечает, что окончательное
решение всегда принадлежит семейному совету108.
Мнение Олленну согласуется с решением Высокого суда
Ганы 1961 г. по делу «Окое против Анкра» 1961 г., где ука-
зано: «Семьи — матрилинейные и патрилинейные — состоят из
концентрических кругов. Центральный состоит из ближайших
152
родственников; если никто в этом круге не подходит для целей
наследования, рассматриваются (родственники) отдаленных
кругов, называемых расширенной семьей» 109. В прецеденте не
содержится, однако, указаний, какие категории лиц суд опре-
деляет в качестве «ближайших» родственников и до каких пре-
делов возможен переход прав в «расширенной» семье. Эти
вопросы, судя по прецедентам, относятся к компетенции ста-
рейшин, которые считаются выразителями интересов семьи.
Различия между приобретенными правами (семейными или
индивидуальными) и правами «естественными», «вечными» (на-
следственными) нашли выражение в выделении правом акан
«собственности предков» в особую категорию. Дж. Сарба не
случайно включил в один вид не только собственность «пред-
ков», но и собственность «трона», т. е. имущество, наделяемое
•сакральным статусом. На протяжении веков создание особого
священного статуса этой собственности поддерживало ее не-
прикосновенность. В «собственность предков» включается лю-
бой вид унаследованного имущества — недвижимость (планта-
ции, земельные участки, дома) и движимое имущество (золотые
изделия, доходы от собственности) и т. д. Более поздний автор,
Дж. Данква, подходил к определению видов собственности уже
с иных позиций. Он учитывал новую действительность, реаль-
ных субъектов прав и потому рассматривал наследственное иму-
щество в качестве обычной семейной (патриархальной) собст-
венности. Косвенно он дал и объяснение совмещению Сарбой в
одной категории «священного достояния предков» и собственно-
сти «трона»: «Трон — источник власти главы семьи, вождя пле-
мени или царя государства. Лицо, законно занимающее трон,—
хранитель всех прав, принадлежащих трону, и осуществляет
власть над всеми подданными трона. В своем лице он пред-
ставляет священное имущество предков-асаманфо... тех пред-
ков, которые когда-то были правителями семьи, племени или
государства» 11 °.
Следовательно, объединяя в одну категорию собственность
«предков» и «тронов», африканские авторы имели в виду не
только ее сакральный характер, но и изначальный способ в ее
создании. Косвенно они указывали и на генетическую связь
между семьей первопоселенцев, этнической группой и впослед-
ствии традиционным государственным образованием 1п.
Характер- существующей до настоящего времени «тронной»
собственности представляет особый интерес. Определение ее ти-
па связано с выяснением формационного уровня обществ акан.
Создавались «тронные» земли: 1) вольной заимкой, 2) длитель-
ным фактическим владением, 3) военным захватом, 4) конфис-
кацией у правонарушителей, 5) покупкой, 6) дарением, 7) на-
следованием. Поскольку каждая территория находилась под
властью определенного правителя, пользование «тронной» соб-
ственностью было возможно лишь с его санкции или с разре-
шения советников. При занятии трона главой семьи семейное
153
имущество и «собственность предков» получали статус «собст-
венности трона». Право «тронов» в известной степени считалось-
главенствующим по сравнению с другими категориями собст-
венности. Еще Дж. Данква признавал: «Дом, или хозяйствен-
ные постройки, или земли предков лица, занимающего трон,,
автоматически становятся частью семейной собственности тро-
на... Трон, чье верховенство известно членам семьи, части пле-
мени или подданным государства, которому они обязаны служ-
бой и уважением в силу собственных традиций и права, явля-
ется исключительным и абсолютным собственником»112.
Действительно, «тронам» принадлежит право отведения пу-
стующих земель в пользование, передачи заброшенных земель
новым владельцам, сдачи земли в аренду и концессию, получе-
ние податей, проведение сборов. Землепользователи традицион-
но несут в пользу «тронов» определенные повинности.
«Троны» при продаже семьями своих «хозяйств» в прошлом;
взимали треть их стоимости. Неуплата этой суммы влекла
за собой серьезную санкцию: имущество конфисковывалось в
пользу «тронов» и утрачивалось как продавцом, так и покупа-
телем.
Землевладение было окружено сакральным ореолом, от
чуждение земель получало моральное осуждение. Тем не ме
нее обычное право сохраняет длительную традицию земельных
сделок. Земли широко сдаются в аренду. Участки уже три сто-
летия назад передавались от семьи к семье, от одного «трона»-
к другому. Глава «трона» может заложить часть недвижимости,
поручиться ею или продать для удовлетворения долговых обя-
зательств. Сделка недействительна без утверждения советника-
ми и старшими членами семьи 113.
По словам Н. А. Олленну, понятие «земля» обычным правом
трактуется широко. В него включается все, существующее на
земле: реки, озера, ручьи, заливы, права на сбор плодов, рыб-
ную ловлю или охоту114. В понятие «земля» включаются и «хо-
зяйства», доходы от них, плантации, домостроения, хозяйствен-
ные постройки и т. д. В квазиофициальных источниках «трои»
отождествляется с общиной или племенем в целом. Отмечается,
что лицо, занимающее трон, или глава племени вместе со ста-
рейшинами или советниками держит землю для использования
общиной, племенем или семьей115. «Трон или шкура116 образу-
ют корпорацию, и лицо, владеющее троном или шкурой, или
глава племени вместе со старейшинами и советниками являют-
ся опекунами, которые держат землю для использования общи-
ной, племенем или семьей» 117. Олленну видит в тронном владе-
нии общественную форму собственности. Это — следование кон-
цепции о патриархальном характере землевладения в Африке,
широко распространенной в западной литературе. Корпоратив-
ная форма собственности на землю «тронов» в действительности
представляет собой расщепленное право собственности «тро-
нов» и общин. И в настоящее время в землевладении выделя-
154
ется тронное (абсолютное) владение, при котором подданные
коллективно приобретают право использования и занятия зем-
ли (ограниченное владение). Наряду с ним сохраняется тради-
ционная власть общин, распределяющих землю между отдель-
ными лицами. Но следует учитывать, что переход прав на
землю обусловлен обязательством землепользователей йризна-
вать права «трона» и выполнять в его пользу обязательства,
признанные обычаем.
В самой терминологии — «тронное владение» и «пользование
подданными» — отражаются разные категории прав. Судебный
материал (многочисленные тяжбы из-за земель, в том числе
между «тронами») также опровергает представления лишь об
общинном землевладении и свидетельствует о трансформации
земельных прав. Выделение в отдельную категорию собствен-
ности правящих семей («трона») свидетельствует о разном ха-
рактере прав «тронов» и общин. Функции правителей, т. е.
лиц, обладающих абсолютным правом собственности, стали
наследственными по нисходящей мужской линии — от отца
к сыну.
«Троны» и сегодня семейные объединения, в чьих руках
находятся функции управления обществом. Их представители
образуют слой, монополизировавший право на власть в этниче-
ских группах. Ограничение власти главы трона обязанностью
его считаться с мнением советников не меняет экономического и
правового характера полномочий правители118. Прецедентная
практика Западной Африки признает наиболее распространен-
ной формой «туземного» права на землю узуфрукт (право поль-
зования), производный от основного или окончательного права
суверена («трона») там, где такой «трон» существует119.
Поскольку абсолютное право собственности связывалось с
«тронами», при каждом конфликте необходимо было опреде-
лять, что представляет собой конкретный «трон» и объем его
прав. Политическая иерархия «тронов» весьма неопределенна.
Границы установлены на основе устной традиции. В колони-
альный период была внесена еще большая путаница. В 1945 г.
ордонансом о судах был даже учрежден специальный Земель-
ный суд, который получил широкую юрисдикцию в делах о
земле. Суды опирались на местные обычаи и прецеденты анг-
лийского общего права, которые и находили отражение в их
решениях.
В 1962 г. Национальное собрание Ганы приняло закон о
государственных землях (1962, № 125), а вслед за ним — закон
о распоряжении землями (1962, № 123), где были очерчены
земельные права «тронов». Закон определил, что «тронная зем-
ля включает участки, которыми лицо распоряжается в пользу
подданных или семьи трона, рода, компании или общины, а
также все земли в верхнем, или Северном, районе (на севере
Ганы, в районах расселения вольтийских скотоводческих этни-
ческих групп.— И. С.), иные, чем земли, находящиеся в веде-
155
нии президента республики; соответственно „трон*’ означает-
лицо, осуществляющее такое распоряжение» 120.
Современные права «тронов» на землю основываются на
обычном праве. В законодательстве их статус носит неопреде-
ленный характер. «В настоящее время,— пишет Олленну,— иск-
лючительная власть над землей осуществляется на основе
юрисдикции», и «трон» в современном значении это «оконча-
тельная юрисдикция во владеющей общине»121. То есть права
«тронов» фактически признаны государством. Согласно закону
к компетенции «тронов» относятся выделение земель и вопросы
землепользования. При распашке целины лицо получает раз-
решение «трона», а старейшины определяют границы участка.
Н. А. Олленну справедливо считает, что традиционные прин-
ципы землепользования в известной степени «победили за-
кон» *22.	✓
На примере народов Ганы можно проследить изменение ха-
рактера собственности и вытеснение семейных интересов инди-
видуальными, частными.
Приобретенная самостоятельно, или частная, собственность
в районах торгового побережья и зонах распространения доход-
ных культур существовала по меньшей мере в течение полутора-
веков. Источником ее образования признается: 1) деятельность
лиц, связанная с предпринимательством (при условии, что они
не использовали какой-либо вид общей собственности) или ин-
теллектуальная; 2) дарение. Прежде всего имеется в виду
передача собственности детям, а не племянникам. Владелец,
собственности должен сделать дар при жизни в присутствии
свидетелей и заинтересованных лиц; 3) покупка. Купленное при-
знается частной собственностью, если существуют доказательст-
ва, что приобретение' сделано на доходы от деятельности само-
го покупателя |23. Категории общинной и частной собственности
еще не «отстоялись». Один вид имуществ постоянно переходил
в другой, и индивидуальная собственность в следующих поко-
лениях становилась семейной124. Разными способами, скрытно
происходил и «отлив» части доходов от семейной собственности
в пользу отдельных лиц (детей и других близких членов малых
семей). Нормы местного права, опирающиеся на раннюю тра-
дицию, признавали существование частной собственности на
землю. В начале нынешнего века за 50 лет цены на землю воз-
росли в 50 раз. Широкое распространение получила аренда
земли, за которую уплачивали владельцам треть урожая. Тяж-
бы между родственниками из-за домостроений получили широ-
кое распространение. Но тем не менее существование семейной
собственности было и остается одним из факторов, противодей-
ствующих превращению земли в товар, широкому развитию сво-
бодной купли-продажи земель и образованию фермерских хо-
зяйств европейского типа.
Поскольку режим самостоятельно приобретенной собствен-
ности особый, женщина у акан обладает правом на самостоя-
156
тельно приобретенную собственность. Имущество супругов раз-
дельное. В прошлом женщины, как правило, сами обеспечивали
себя и своих детей. Но юридическая ответственность за женщи-
ну возлагается на главу семьи. По поводу частной собственно-
сти женщин существовали разные толкования норм обычного
права. Прежде всего они касались наследования. Судебной
практике известно было мнение Дж. Сарбы, что самостоятель-
но приобретенная собственность женщины наследуется ее деть-
ми и внуками, при их отсутствии — братьями и сестрами по
старшинству (прецедент 1897 г.)125.
Р. С. Реттрей, который был не только этнографом, но и
юристом, считал, что наследницами частной собственности
женщины становятся: 1) мать; 2) сестры; 3) дочери (по стар-
шинству); 4) дочери сестер; 5) внучки; 6) внучатые племянни-
цы; 7) сестры матери и т. д.
Н. А. Олленну приводит мнения ряда традиционных прави-
телей, таких, как оманхене нана Мбра V (Огуаа), адонтехене
нана Осае Джан II (Аквапим), оманхене Акьин VI (Экумфи)
и других, которых считает лучшими знатоками традиционных
норм. Согласно их мнению, женщина (как и мужчина) принад-
лежит к семье. Следовательно, после ее смерти собственность
становится семейной. Сам Н. А. Олленну согласен с тем, ч-fo
имущество женщины (при отсутствии завещания) переходит _ в
семейную собственность. Право распоряжения, по его мнению,
может быть передано: 1) матери женщины, которая часто
отказывается от своих прав в чью-либо пользу; 2) братьям и
сестрам; 3) собственным сыновьям и дочерям женщины; 4) де-
тям сестер и т. д.
Судебная практика в настоящее время направлена на укреп-
ление малой семьи и признает наследниками собственности
женщины только ее детей. Личные вещи наследуются дочерями,
сестрами и т. д. С целью затормозить рост капиталистических
тенденций Высокий суд поддержал в 1962 г. принцип неделимо-
сти семейных имуществ126.
Решение суда скорее всего отражало политическую направ-
ленность права на сохранение и развитие общественных форм
собственности, в том числе на уже имеющейся традиционной
основе.
Содержание норм обычного права, регулирующих индиви-
дуальную собственность, меняется в зависимости от социальных
сдвигов.
Наследование самостоятельно приобретенной, или частной,
собственности ближайшим кругом родственников (immidiate
family) скорее всего представляет инновацию127.
В результате правовая практика накапливает множество
сложных и не предусмотренных прежними нормами положений.
Так, при наследовании самостоятельно приобретенной или ча-
стной собственности родственники, принадлежащие к большой
семье, не имеют права назначать наследника этой собственно-
му
«ти. Такой наследник назначается членами «наиболее близкого
биологического объединения» непосредственными родственника-
ми по матери — происходящими из одного чрева»128. Но ново-
го главу большой семьи, преемника в распоряжении семейным
и перешедшим от предков имуществом, избирают члены всей
большой семьи. В результате при переходе наследства, содер-
жащего разные виды собственности, могут быть избраны глава-
ми семей (большой и малой) разные лица, с разным объемом
прав. В отдельных случаях стоимость частной собственности
превышает большесемейную. В судах на протяжении десятков
.лет ведутся тяжбы между родственниками, во время которых
устанавливаются конкретные нормы, в том числе и нормы со-
временного обычного права.
Расхождение традиционных норм, касающихся большёсемей-
ного имущества, с принципами наследования частной собствен-
ности отражает многочисленные прецеденты. Показательно, что
жертвой конфликта новых и традиционных норм разных этни-
ческих групп, равно как и правовой неразберихи, внесенной
•общим правом, стал Джон Данква, возможно родственник зна-
менитого знатока обычного права.
Поводом к тяжбе послужила продажа Дж. Данквой и его
сестрой дома и прилегающего участка в г. Виннеба, оставшего-
ся в наследство от их матери Эсси Кума. Мать Данквы, в
свою очередь, получила этот дом по наследству от своей мате-
ри Эсси Осуомба, по происхождению фанти, которая приходи-
лась бабушкой Дж. Данкве и его сестре.
В 1946 г. после продажи дома родственник Данквы — глава
его большой семьи Квеси Кра подал иск в суд, заявив, что
продажа дома недействительна без санкции К. Кра и что дом
согласно праву фанти должен отойти в собственность большой
семьи изначальной владелицы — Эсси Осуомба. По нормам
Виннеба на территории Эфуту- наследниками частной собствен-
.ности женщины признаются дети и их потомство. В этом случае
.право Дж. Данквы на продажу дома было неоспоримо. В кни-
158
ге Дж. M. Сарбы «Обычное право фанти», которую в качестве
руководства использовала сторона Данквы, приводились такие
же нормы. Но К. Кра утверждал, что по нормам фанти на-
следниками женщины становятся члены ее семьи — как ее соб-
ственные потомки, так и потомки ее сестер. Одним из них и
являлся К- Кра:
Английский судья в городском суде счел, что в казусе Данк-
вы первоначально было применено право Эфуту, а не фанти.
В деле же следовало применить персональное право наследода-
тельницы Эсси Осуомба, по происхождению фанти, а не той
местности, где находился дом. Решение суда пересматривалось
в Апелляционном суде Западной Африки. Суд заключил, что
согласно обычному праву фанти именно К. Кра, как глава
большой семьи, основанной Э. Осуомба, является ее наслед-
ником.
Поскольку между истцами возник спор о применении права,
суд обратился к английским положениям общего права о кон-
фликте правовых систем. Специальная комиссия из трех анг-
лийских судей ссылалась на ордонанс «О туземных судах»
(колониальных) 1945 г. Статья 15 (а) ордонанса предусматри-
вала, что «туземный» суд применяет «туземное» обычное право,
распространенное в районе юрисдикции суда (lex loci rei sitae).
Следовательно, Дж. Данква имел право распоряжаться своим
домом. Но и по толкованию ордонанса мнения судей раздели-
лись. Следующий пункт ордонанса [Статья 15 (б)] о примене-
нии судами обычного права сторон противоречил предыдущему.
В итоге Дж. Данква был признан «туземцем» этнической груп-
пы своей ба-бушки-фанты и дело разрешено по нормам фанти 129.
Несмотря на то что дом был продан местному жителю —
эфуту, наследником дома был признан Квеси Кра, а не Данк- >
ва и сделка не признана. Показательно, что тяжба по этим
архаическим фанти-англо-эфуту нормам началась в период,
окончания второй мировой войны, когда знаменитый правовед
Джозеф Буаки Данква закончил книгу «Доктрина бога у
акан», которую посвятил русскому философу В. Соловь-
еву 13°.
Малозначащий сам по себе прецедент обнаруживает слож-
ную иерархию правовых систем. Многослойность права пред-
ставляет, конечно, результат смешения разных этнических
групп, но прежде всего это результат колониального наследия.
Искусственная консервация обычаев малых этнических групп
отдельных местностей и «тронов» создавала постоянный кон-
фликт правовых норм. Европейскому праву отводилась роль
«примиряющего» механизма, который плохо с ней справлялся.
В обычное право входили нормы, порожденные первобытной
общиной, на которые наложились установления, продиктован-
ные рабовладельческим укладом, регулирующие имущественные
права зависимых лиц, рабов и их потомков. Параллельно
формировались раннефеодальные установления. Наконец с
15£>
XVII в. право (обычное и внесенное) признает частную собст-
венность.
Изучение имущественных отношений и права наследования
африканских обществ разного стадиального уровня с разными
ХКТ и системами родства дает представление о пути о&разо-
вания типов собственности и изменении вариантов наследова-
ния. Можно видеть, что развитие права идет не «вертикаль-
но»— от одной формации к другой, но зигзагами; новое вписы-
вается в старое своего рода «вкраплениями». В имеющиеся
общественные структуры интерполируются отдельные нормы,
отвечающие изменению, местных условий. В результате склады-
ваются уникальные юридические системы, которые позволяют
выстроить своего рода лестницу развития права.
Несмотря на воздействие колониального общества и влия-
ние современных условий, в ряде этнических групп еще живо
восприятие земли как составной части природы. Это представ-
ление получило преломление в праве в виде принципа неотчуж-
даемости земель или непризнания материальной стоимости це-
лины. Возможно, что возраст этих представлений весьма древ-
ний и ведет свою генеалогию от первой фазы первобытнооб-
щинной формации (ранней первобытной общины), которой со-
путствовал коммуналистский характер производственных отно-
шений131.
Правовые системы, изменяясь шаг за шагом, отражают изме-
нения в историческом процессе. Их «рост» обнаруживает посте-
пенное преобразование форм общественной структуры. По мере
изменения социально-экономических условий обществ совер-
шается переход от кочевого образа жизни к оседлости, проис-
ходят изменения в системах родства, наследовании. Изменения
получали отражение в правовых системах — путем утверждения
новых норм, соседствующих со старыми, или принятия судебных
решений с учетом изменившихся социально-экономических усло-
вий ,32. На примерах африканских этнических групп особенно
отчетливо видно, как каждое предшествующее поколение пред-
писывает новому собственные условия жизни и особые новые
правовые нормы 133. Поскольку африканское общество большей
частью было заинтересовано в сохранении коллективных форм
пользования землей, соответствующие представления сохрани-
лись и вписались в новые формационные типы. Отсюда и устой-
чивость взглядов на землю как объект индивидуального распо-
ряжения, но не индивидуальной собственности:
В советской науке уже показано, как монополизация управ-
ленческих функций, права распоряжения землей, отправле-
ния правосудия и культовых церемоний имела следствием
присвоение и имущественных привилегий134. Слой, наделенный
этими функциями, как мы видим на примере ряда народов,
в настоящее время решает задачу, каким образом эти функции
сохранить или видоизменить в условиях меняющейся Аф-
рики.
160
Возрождение отношений по поводу существующих форм соб-
ственности объясняет и устойчивость традиционных норм. Ар-
хаические правовые положения возрождаются традиционным
укладом экономики. Население, большей частью неграмотное,
хорошо знает «законы предков», но плохо' знакомо с новыми
законами, которые формируют отношения в городе. Непосредст-
венное ‘действие законов доходит в сельские районы медленно
и часто уже в трансформированном виде.
ПРАВОВАЯ ПОЛИТИКА
АФРИКАНСКИХ ГОСУДАРСТВ
И ТРАДИЦИОННЫЕ ИНСТИТУТЫ
Спустя более четверти века после достижения независимо-
сти странами Африки наследие прошлых эпох оказывает огром-
ное влияние На разные стороны социальной и политической
жизни.
Новые формы отношений создаются не в вакууме, но среди
населения, вековые устои которого поддерживаются экономи-
ческим уклаД0М> освящены почитанием законов предков и тра-
диционными религиозными верованиями. Введение в сложных
условиях нового законодательства, отвечающего нуждам госу-
дарств, требует учета конкретных возможностей его претворе-
ния в жизнь и восприятия социальной средой1. Достижение не-
зависимости привело в известной степени к возрождению тра-
диций («ретрадиционализму»)2, вызвало к ним новое отноше-
ние прежде всего как к части национальной культуры.
Оценка места обычного права в конкретных правовых сис-
темах современных государств Африки чрезвычайно сложна:
каждой из стран пройден свой путь, намечены свои программы
будущего развития. Системы обычного права играли разную
роль в этнических группах, различающихся уровнем экономи-
ческого.и социально-культурного развития.
Необходимо учитывать и традиции колониального права.
На современны6 правовые системы африканских стран и место
в них обычногр права оказывают влияние степень их связи с
правом бывшей метрополии и система внесенного метрополией,
права. Метрополии, как известно, проводили разную политику
по отношению к местным африканским институтам, и степень
сохранности обычно-правовых норм связана с длительностью^
«присутствия» колониальных держав и с глубиной внесенных.
162
ями изменений. Некоторые страны продолжают следовать анг-
лосаксонской системе, где в большей мере допускается опора на
судебное решение, основанное частично на норме обычного
права. В других действуют континентальные европейские моде-
ли, которые также различны3. Франкоязычные страны (а так-
же бывшие бельгийские, португальские и другие владения) в
большей степени ориентируются на французский (бельгийский
и др.) гражданский кодекс, и их правовая политика направле-
на на замену традиционных систем кодексами, созданными по
подобию французского.
Политические образования Африки полиэтничны. Варьиро-
вание правовых систем государств Африки, так же как право-
вых систем этнических групп (персонального права лиц), по-
прежнему чрезвычайно велико, и степень их влияния на мест-
ное общество неодинакова. Но во всех государствах архаиче-
ская среда оказывает большое влияние на всю общественно-
государственную структуру.
Многоукладность неизбежно сказывается на государственно-
политической надстройке. В Африке сохраняются два важней-
ших типа экономики: товарная экономика колониального обще-
ства, тесно связанная с мировой системой капиталистического
хозяйства, и традиционное натуральное хозяйство, основанное
на простом воспроизводстве. Двум главным типам хозяйства
соответствуют разные типы культуры, причем традиционные
•формы культуры, как правило, переживают породивший их
уклад. Связь культуры с типом хозяйства влияет на устойчи-
вость традиционных норм, хотя новые общественные формы
'оказывают все возрастающее давление на традиционные4.
Современные африканские государства при создании нацио-
нальных правовых систем не могут не считаться с народными
правовыми традициями. Формирование нового права требует
тщательного изучения традиционных норм, их интеграции в той
или иной степени в правовые системы и постепенной трансфор-
мации. Но отбор норм во вновь создаваемые кодексы и законы
-связан прежде всего с политической ориентацией государств.
Более того, отбор традиционных норм и структур, которые за-
крепляет государство, служит в известной степени отражением
его политического курса. В ряде африканских стран считают,
'что завоевать юридическую независимость можно лишь’«афри-
канизируя» право. Приводятся и другие причины необходимо-
сти применения обычного права. Но независимо от того, как
этот вопрос решается или будет решен, уже сейчас ясно, что
традиционные институты входят неотъемлемой частью в пра-
вовую практику почти всех стран Африки.
Интегрируя юридические обычаи, государства вынуждены
учитывать этнические особенности и проводить политику по-
степенной унификации обычаев. В то же время юристы ряда
«стран осознают, что нивелирование специфических правовых
11*
163
норм, важных для культурно-хозяйственной жизни разных на-
родностей, представляло бы серьезную ошибку. Ряд объектив*
ных показателей, и прежде всего работа по кодификации:
обычного права, дали возможность увидеть, что о стремитель-
ном .распаде африканской общины5, главном хранителе тради-
ционных норм, говорить пока преждевременно.
ТРАДИЦИОННЫЕ ИНСТИТУТЫ
В ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ АФРИКАНСКИХ ГОСУДАРСТВ
(общий обзор)
В большинстве африканских государств традиционные ин-
ституты и применение регулирующего их обычного права полу-
чили официальное признание в конституциях, законодатель-
ных актах, местных ордонансах, постановлениях, сводах норм!
обычного права, квазиофициальных документах и других видах
правовых источников. Конечно, письменная фиксация не отра-
жает в полной мере реальной картины: традиционные устои,,
нормы, правосознание значительно глубже проникли в разные
стороны жйзни, чем это может показаться при изучении право-
вых документов.
Признание традиционных структур и правовых норм в доку-
ментах также не всегда означает их адекватное действие на
местах — в провинциях, деревнях, общинах, патриархальных
семьях. Веками сложившаяся традиция часто значительно бо-
лее действенна, чем положение, предусмотренное принятым го-
сударством правовым актом. Даже отмена законом того или
иного традиционного института часто не означает его исчезно-
вения из повседневной практики.
Первая Конституция Ганы объявила действующее обычное
право одним из источников права (Статья 40)6. В текст второй
Конституции (1969 г.) было включено определение: «Обычное
право обозначает нормы права, которые, по обычаю, применя-
ются в отдельных общинах Ганы»7. Порядок применения тра-
диционных норм в Гане подробно регламентировал закон о су-
дах (1960 г.), который послужил образцом для ряда других
государств; сменивший его декрет о судах (1966 г.) установил;
принципы применения обычного права, разграничил сферы дей-
ствия общего права Ганы и обычного, определил категории
дел, где применяется персональное обычное право сторон.
Наряду с признанием и применением обычного права пра-
вовые акты ряда государств закрепляют и статус традицион-
ных правителей — своего рода оплота и хранителей местных
традиций. Вожди входят в состав низовых судов на основе
традиционного статуса или в качестве государственных /лужа-
щих. Так, в Гане традиционные правители в значительной сте-
пени сохранили свои функции. Как правило, они осуществляют
управление на местном уровне, особенно в сельской местности.
164
Им принадлежат судебные функции, право распределения зе-
мель и контроль над сделками с землей, прежде всего ее про-
дажей 8. К компетенции вождей относится решение вопросов,
связанных с обычным правом, и один из наиболее острых — о
наследовании прав на должности (наследование «титулов»).
Связанные с ним судебные решения оказывают влияние на на-
следственное обычное право и имущественные отношения в
целом.
Вожди в Гамбии представляют низовое административное и
судебное звено, прежде всего в деревнях. Из 48 мест палаты
представителей в парламенте, согласно конституции, 5 принад-
лежит депутатам-вождям. Следовательно, по-прежнему, вожди
сохраняют свои позиции в традиционной семейно-правовой
структуре. В Габоне и Того, несмотря на принятие гражданских
кодексов по французскому образцу, за местной аристократией,
как и в соседних государствах, остаются прочные позиции в
управлении на низовом уровне и в высших органах власти.
Традиционные правители ряда этнических групп занимают
должности министров, и таким образом происходит сращение
старой аристократии с бюрократической элитой. Статус вождей
дает им право на участие в механизме правосудия на основе
обычного права (в соответствующих областях). Суды обычного
права действуют и в Того9. В Сьерра-Леоне местные старейши-
ны избирают 146 верховных вождей районов. Право на избра-
ние верховным вождем связано с происхождением, поэтому ста-
рейшины должны быть знатоками генеалогического древа знат-
ных родов и традиционного наследственного права.
Конституция Республики Заир гласит: «Суды применяют
закон и обычное право постольку, поскольку оно соответствует
законам и общественному порядку» '°. Местные вожди возглав-
ляют общины, и их должностное положение признано прави-
тельством. Косвенно признает действие обычного права и Кон-
ституция Руанды. «Обычаи применяются постольку,— заявлено
в ней,— поскольку они не могут быть заменены законами и при
условии, что они не противоречат конституции, законам, дейст-
вующим постановлениям, общественному порядку и нравствен-
ности» **.
По Конституции Ботсваны «Национальное собрание не мо-
жет приступать к рассмотрению какого-либо законопроекта...
который... в случае его принятия может затрагивать африкан-
ское обычное право или определение или запись африканского
обычного права. ...если законопроект не рассмотрен Палатой
вождей после внесения его в Национальное собрание»12. Закон
об обычном праве 1969 г. (Применение и уточнение) ввел пра-
во выбора гражданами системы права — общего или обычно-
го— в делах, которые касаются правоспособности, наследова-
ния, опекунства, нанесения телесных повреждений, а также при
противоречиях, существующих между разными системами
права 13.
165
Конституция Малави 1966 г. (с поправками 1968, 1970, 1971
и других годов) сохраняет традиционные структуры этнических
групп. Согласно ее положениям, вожди высших рангов входят
в избирательную коллегию, которой принадлежит право выдви-
гать кандидата в президенты. В стране действуют две судеб-
ные системы: гражданских судов и судов обычного права. Си-
стема судов обычного права включает местные традиционные
суды (в городах и сельских округах), районные традиционные
суды и национальный апелляционный традиционный судм.
В Малави стремятся к постепенному развитию капиталисти-
ческих отношений при сохранении традиций. Об этой политике
свидетельствует, например, закон о наследовании, допускающий
компромисс между малой семьей и родовой группой при разде-
ле имущества15.
Основной закон Зимбабве своеобразно подтверждает прева-
лирование традиционных норм и не касается вопроса о кон-
фликте правовых систем. В частности, гарантии против дискри-
минации по мотивам расы (племени, места происхождения
и i. д.) не относятся к любому из следующих вопросов: усы-
новление, брак, развод, погребение, переход имущества в связи
со смертью или другие вопросы африканского личного статуса;
применению африканского обычного права в любом деле, «в ко-
тором сторонами являются африканцы или какой-нибудь афри-
канец и одно или несколько лиц, не являющихся африканцами,
если такие лица согласились на применение африканского
обычного права в данном деле» 16.
Из 40 сенаторов парламента Зимбабве десять — вожди двух
крупнейших этнических групп — матабеле и машона. Конститу-
ция устанавливает: «При назначении вождя президент должен
уделять внимание обычным принципам преемственности в пле-
мени, которым будет руководить вождь», т. е. руководствовать-
ся нормами обычного права наследования соответствующей
этнической группы. В отношении традиционных структур сохра-
няется континуитент колониального права. В частности, Статья
89 закрепляет действие колониальных норм, применяемых к
африканскому населению: «С соблюдением положений любого
действующего в настоящее время в Зимбабве закона, относяще-
гося к применению африканского обычного права, закон, приме-
няемый Высоким судом и любым нижестоящим по отношению
к нему судом в Зимбабве, является законом, действовавшим на
10 июня 1891 г. в колонии Мыс Доброй Надежды, с изменения-
ми, внесенными последующими законодательными актами» 17.
Один из первых законов Танзании, ордонанс о судопроизводстве
и применении права, устанавливал, что «обычное право долж-
но применяться и суды должны осуществлять юрисдикцию в
соответствии с ним в делах гражданского характера». Распро-
странение обычного права в гражданских отношениях на всех
лиц подробно регламентировалось законом о магистратских су-
дах 1963 г.1®.
166
Применение норм обычного права в Кении первоначально
получило закрепление в законе о завещаниях африканцев
(1961); сохранение традиционных положений в землевладении
гарантировалось законом о регистрируемых землях19. Условия
применения обычного права судами регламентировали закон о
судопроизводстве Кении (№ 16, 1967 г.) и закон о магистрат-
ских судах (№ 17, 1967 г.), сходные с танзанийскими.
Сохранение традиционных институтов предусматривает и
Конституция Замбии 1973 г. При Национальном собрании су-
ществует Палата вождей. Ее члены избираются на три года
провинциальными советами вождей, которые включают всех
вождей провинции. Хотя Палата вождей считается консульта-
тивным органом, влияние ее велико: вожди еще тесно связаны
с населением, особенно на западе и юге страны. За ними сохра-
нены судебные функции, и правосудие они осуществляют на
основе обычного права20.
Вожди, хорошо знающие местные условия, связанные с на-
селением вековой практикой, нередко вызывают к себе уваже-
ние и доверие. В Африке, испытавшей на себе колониальный
гнет, частые политические потрясения, вождь ассоциируется «со
старыми, добрыми временами», представляется «своим», отвеча-
ет ностальгии по патриархальности.
Наиболее законченную форму и наименее измененную за
колониальный период сохранили традиционные структуры коро-
левств Лесото и Свазиленд. В обеих монархиях порядок пре-
столонаследия и назначения на высшие государственные долж-
ности регулируется обычным правом. В Лесото в случае смер-
ти или отречения короля коллегия вождей назначает его пре-
емника, а при несовершеннолетии наследника — регента. В Сва-
зиленде при избрании наследника из сыновей короля
(Нгвеньямы 'Лев’) и королевы-матери (Ндловукази 'Слони-
ха’) до совершеннолетия наследника регентшей становится
королева-мать. Традиционные органы — Тайный совет (ликоко)
и Национальный совет свази, включающий членов правящей
семьи и высших вождей,— играют важную роль в механизме
политической власти. В обоих государствах в местных судах
вождей применяется обычное право.
Типичный пример многослойности норм и стремления соеди-
нить разные — европейскую и традиционные — системы права
представляет практика Уганды. Действующее обычное право в
Уганде признается гражданским правом. Закон о судах магист-
ратов 1970 г. дал определение обычного права: гражданское
обычное право означает «правила поведения, которые регули-
руют юридические отношения, установленные обычаем, не яв-
ляющиеся нормами общего права или актов парламента».
Статьи 241(1) и 9(1) этого закона установили: «Ничто в этом
акте не должно лишать суды магистратов права рассматривать ,
и проводить в жизнь... или лишать какое-либо лицо преиму-
ществ, предоставляемых гражданским обычным правом, кото-
167
рое может быть применимо, если не противоречит правосудию,
равенству и доброй совести или не противоречит... действующе-
му писаному праву»21. Созданный Центр по развитию права
занимается правовыми исследованиями, публикацией юридиче-
ских материалов для использования судами и практикующими
юристами, участвует в работе комиссии по реформе права
и т. д. Кадры, которые готовит центр, включают и специалистов
по обычному праву. В нем изучаются методы отбора и исполь-
зования обычно-правовых норм для новых законодательных
положений и применения в судебной практике.
В материалах Центра конца 70-х годов, касающихся обыч-
ного права, указывается: «Обычное право играет важную роль
в области семейных отношений, т. е. брака и развода, семьи и
наследования. Однако нельзя сказать, что обычное право не
применяется и в других областях»22. Магистратским судам
предписано применять нормы обычного, а не общего права в
отношении договоров, заключенных по обычному праву (напри-
мер, договоров о меновой торговле, ренте, продаже, залоге, за-
кладе и т. п.). Признаются также традиционные иски об
обольщении, незаконной связи (измене) и беременности, опоро-
чении, нарушении прав владения землей и товарами. Уголовные
положения обычного права были отменены конституцией. Тра-
диционные нормы рассматриваются как «местная составная
часть юрисдикции Уганды, и, как таковая, она должна сохра-
няться насколько возможно в соответствующих сферах примене-.
ния. Обычное право конкретной этнической группы представля-
ет квинтэссенцию ее собственного образа жизни и связано с ее
обычаями, [духовными] ценностями и верованиями»23.
Принятый в Уганде в 1970 г. закон о судах магистратов не
установил круга субъектов обычного права. Существует пре-
зумпция, что традиционные нормы применяются ко всем лицам
африканского происхождения. Но по желанию сторон может
применяться й общее право24. К европейцам обычное право
применяется «в специальных случаях», например при заключе-
нии ими браков по обычному праву с выплатой брачных пла-
тежей.
В результате судебной реформы и интеграции судов в еди-
ную систему возникли проблемы конфликта закона и обычного
права, с одной стороны, и обычного и общего (прецедентного)
права — с другой. По Статье 9(1) закона о магистратских су-
дах при конфликте правовых систем действует писаное право,
т. е. новые законы. В случаях расхождения между общим пра-
вом и обычным применяется принцип, основанный на прецеден-
те «Правительство кабаки против Мусы М. С. В. Китонто»
1965 г., который установил применение в этом случае обычного
права25. Как отмечают исследователи права Уганды Ф. Ийя,
Г. Моррис и Дж. Рид, до настоящего времени семейным пра-
вом для подавляющего большинства жителей остается обычное
право, а не основанное на законах. В частности, декрет 1973 г.
168
о регистрации обычно-правового брака признал «брак, отпразд-
нованный согласно ритуалам африканской общины, или любой
брак, оформленный на основе части II настоящего декрета»,—
обычно-правовым26. Именно этот закон регулирует подавляю-
щее большинство браков. Компромиссное признание традицион-
ного брака государство обусловило обязательностью его реги-
страции.
Наряду с декретом о гражданском и обычно-правовом реги-
стрируемых браках в Уганде действует также закон о браках
африканцев. Он предписывает лицам,, исповедующим христиан-
скую религию, оформлять брак церковной церемонией. Закон
был «импортирован» из Англии в 1904 г. и использовался для
внедрения моногамной формы брака, установления малой семьи,
и, следовательно, создания «среднего» слоя. Большинство не-
исламизированных образованных африканцев вступают в цер-
ковный брак: он считается престижным; при этом оформляется
и обычно-правовой договор. Одновременное действие разных
законов усиливает конфликт между правовыми системами.
Плохо ориентируясь й разных юридических нормах, местные
жители, как правило, не предполагают, что церемония церков-
ного венчания приравнивается к гражданскому браку. Отсюда
распространенность случаев одновременного заключения одного
брака по закону, а другого, традиционного — по обычному пра-
ву. Но закон рассматривает это как уголовное преступление —
двоеженство27
Конфликт правовых систем возникает и при разводе, когда,
ссылаясь на закон, стороны отказываются возвращать брачные
платежи. Поскольку новое законодательство о разводе еще не
введено, судебная практика основывается на решении магист-
ратского суда г. Мбале: первоначально расторгается брак по
обычному праву и рассматривается вопрос о возврате брачных
плат. Уже после этого лица считаются состоящими в браке на
основе закона, и вопрос о расторжении этого брака решается
отдельно28.
А. Филлипс и Г. Моррис пишут, что в связи с ошибочным
пониманием законов населением перед властями встает альтер-
натива: проводить в жизнь нормы уголовных кодексов, нежела-
тельные для общества и не соответствующие образу жизни, или.
относиться к их положениям как к «мертвому закону». На.
практике власти почти всегда избирают последнее29. Видимо,,
до тех пор пока традиционный уклад не уступит места новым
экономическим отношениям, взаимоотношения в обществе во
многих областях еще будут регулировать медленно меняющиеся,
обычно-правовые нормы.
Один из сотрудников центра по развитию права отмечает,
что до настоящего времени законы (статутное право) «в основ-
ном были иностранного происхождения и отражали колониаль-
ное право, базирующееся на староанглийском законодательст-
ве»30. Достаточно сказать, что колониальный Акт о разводе-
16»
дредписывал осуществлять юрисдикцию в соответствии с пра-
вом, применяемым в судебном производстве по матримониаль-
ным делам в Высоком суде справедливости Англии (1904 г.)31.
По мнению юристов, судебная практика значительно прогрес-
сивнее законодательства. «Хотя легислатура Уганды пытается
изменить большую часть статутного' права, но вследствие ко-
лониальной ментальности это происходит слишком медленно,
чтобы соответствовать культурным, социальным, экономическим
и политическим ценностям Уганды» 32.
Центр по развитию права свидетельствует: «Как в Англии,
на праве которой основано общее право Уганды, так и во мно-
гих других странах, развитых и развивающихся (например, в
Германии, Швеции, Австралии, Ботсване, Нигерии, Танзании
и др.), отменены основания для развода, базирующиеся на
традиционных. матримониальных правонарушениях. Принят
принцип расторгать брак исключительно на основе мотивов,
которые выдвигаются в исках о разводе»33. В большинстве
этнических групп, обследованных учеными, конкретные форма-
лизованные основания для развода, подобные староанглийским,
не приняты. Поэтому юристы считают возможным использо-
вать «эластичность» обычного права для необходимых нововве-
дений.
При решении вопросов о гражданском браке, в частности
при его расторжении, практика Уганды вслед за Ганой и Ниге-
рией использует английский закон о разводе 1971 г.34. По срав-
нению с устаревшими положениями общего права в английском
законе, позже измененном35, была допущена небольшая модер-
низация: основанием для развода считается факт, что брак уже
недействителен вследствие супружеской неверности, дурного
поведения ответчика, оставления им семьи или раздельного
проживания супругов от двух до пяти лет [Статьи 1(1), 2(1)].
Роль обычного права в Уганде наряду с семейными отноше-
ниями сохраняется и в вопросах, касающихся собственности.
Например, по закону о магистратских судах 1970 г. (№ 13,
1970 г.), так же как в Гане, к недвижимости применяется обыч-
ное право местности, где расположена земля. При тяжбах - о
движимости вопрос о применении права решается в зависимо-
сти от выбора сторон. В ином случае применяется право соот-
ветствующей этнической группы.
В целом очевидно, что наряду со стремлением создать пра-
во, соответствующее традициям Уганды, проводится его модер-
низация, примером для которой служит в основном законода-
тельство бывшей метрополии и тех африканских государств,
которые уже заимствовали ее практику. Так же как в Танза-
нии, Кении и Замбии, в Уганде создана комиссия, в задачи ко-
торой входит пересмотр правовых норм о статусе личности,
браке, разводе,, положении женщин и детей с учетом существую-
щих традиций и практики. Комиссия по проведению реформы
права изучала, нормы каждого района. Ее рекомендации были
170
представлены правительству. Тем не менее значительных изме-
нений правовой системы, «африканизации» и унификации права
государству пока достичь не удалось. Это — лишнее свидетель-
ство сложности и противоречивости задачи, связанной с созда-
нием современных правовых систем и их африканизацией.
Применение обычного права, положение семьи и статус
местных правителей широко обсуждаются прессой Нигерии.
Газеты констатируют, что большинство населения, которое жи-
вет в деревнях, еще следует старым традициям. Но характерно,
что и в городских агломерациях часто создаются группы, объ-
единяющие представителей этнических групп. Среди них широко
приняты нормы обычного права, и традиционные правители
играют важную роль в управлении и в судебной системе. Даже
в Лагосе, столице Нигерии, существует четыре ранга вождей, и
каждый раз вопрос о преемнике кого-либо из них решается на
основе обычного права наследования36.
В Нигерии в настоящее время семейно-правовые вопросы
изъяты из ведения вождей. Юридически осуществлен разрыв
между традицией и ее основными носителями. И все же вожди
сохраняют позиции в управленческой и судебной системе, и это
позволяет им чувствовать себя уверенно. Постоянный секре-
тарь штата Анамбра (Восточная Нигерия)—вождь Ндука Ийя
отмечает, что все*еще «вожди племен стоят во главе своего
народа». «В прошлые времена,— заявляет и правитель тради-
ционного политического образования (оба) Ойейоде,— дбы. со-
здавали законы и наблюдали за их исполнением, решали су-
дебные тяжбы... Народ верен своему оба»,— делает он вывод37.
Тем не менее традиционный правитель Ойейоде признает, что
многие функции вождей им уже не принадлежат.
В Сенегале после достижения независимости применение
обычного права сопровождалось условием непротиворечия «су-
ществующему писаному праву, общественному порядку и лич-
ной свободе»38. В вопросах о земле предоставлялся выбор меж-
ду правовыми системами: при отказе от персонального права
лиц применялись законодательство и французский гражданский
кодекс39. Дела о личных правах, малой и большой семье, бра-
ке, разводе, наследовании, дарении и'завещании регулировались
обычным правом.	;
В вопросах о браке, разводе, правах жены при прекраще-
нии семейных отношений, опеки над детьми применялось обыч-
ное право этнической группы жены. Признание мужа главой
семьи и распорядителем семейной собственности обусловило
принцип, по которому дела, связанные с завещанием и насле-
дованием, должны были решаться по обычаю этнической груп-
пы мужа. При дарении закон признал обычай дарителя. Во
всех других делах полагается применять обычай ответчика.
Приказ министра юстиции от 28 февраля 1961 г. перечислял
68 разных систем обычного права Сенегала, которые обязаны
были применять суды40.
171
С 1 января 1967 г. вступил в силу кодекс гражданских и
коммерческих обязательств, основанный в основном на евро-
пейских правовых принципах. Местные обычаи с этого времени
были объявлены утратившими силу. Что касается кодекса о
правах лиц, то замещение им разных систем обычного права и
«французского -гражданского кодекса встретило значительные
трудности. Проект кодекса семейного права был закончен в
1967 г., но принят и введен в действие только спустя шесть лет.
Кодекс установил принципиальные положения о браке, боль-
шой семье, усыновлении, отношениях родителей и детей, опекун-
стве, матримониальном режиме, наследовании, дарении, заве-
щании, имени, жилище — всего 854 статьи. Учитывая распрост-
раненную в Сенегале полигинию, кодекс 1973 г. предоставил
гражданам право выбора между моногамным и полигинийным
абраком.
Наследование собственности допускается по завещанию, и
при его отсутствии — по традиции. До середины 60-х годов в
вопросах, касающихся землевладения, применялись нормы
обычного права в случаях, когда земля не была зарегистриро-
вана или сделки с ней не были оформлены на основании зако-
нов. Таким путем достигалось своего рода примирение с тради-
цией и открывалась возможность использовать новое законода-
тельство лицам, отошедшим от традиционного уклада41.
Сенегалу, как и ряду стран Сахеля, государств Восточной
Африки и других регионов, свойственна тенденция к вытесне-
нию и замене норм обычного права исламским правом (ша-
риатом).
Правовой курс Сенегала оказал заметное влияние на сосед-
ние страны, например Нигер. Мусульмане в Нигере составляют
70% населения. Мусульманское право рассматривалось наряду
с обычно-правовыми системами как вид обычного права. При-
менение обычного права в Нигере регламентировалось законом
№ 62-11 от 16 марта 1962 г. В основных положениях он совпа-
дай с сенегальским ордонансом 1960 г. Закон санкционировал
применение судами обычного права, если оно не противоречит
законодательству, основным политическим принципам и личной
свободе. В нем устанавливались условия применения обычного
права и указывались категории его субъектов. Обычное право
применялось вопросах, касающихся статуса лиц, правоспо-'
собности заключать договоры и возбуждать судебное преследо-
вание, брака, развода, наследования, дарения, завещания, соб-
ственности (за исключением зарегистрированных земель или
земель, переданных на основе писаных законов).
Законодательство применялось к субъектам обычного права:
1) при отсутствии норм обычая по делам, подлежащим рассмот-
рению в суде; 2) по желанию сторон; 3) когда применение
обычного права не создавало преимуществ ни для одной
из сторон.
Для устранения коллизии между законодательством и раз-
172
•ными системами обычного права в Нигере были предусмотре-
ны положения о «размежевании» права (Статья 52). В вопро-
сах, касающихся брака, развода, опеки над детьми и прав
жены, когда брак прекращается в результате развода, аннули-
рования брака или смерти, применялся обычай этнической груп-
пы жены (если она гражданка Нигера); если же она — ино-
странка, применялось обычное право этнической группы мужа.
При дарении действовал обычай народности дарителя. Насле-
дование и завещание требовали применения обычая этниче-
ской группы покойного. Во всех других делах действовал обы-
чай этноса ответчика. Аналогичное правило действовало при
конфликте правовых систем, где одна из сторон — субъект
обычного права. Законодательство в этих случаях рассматрива-
лось как обычай одной из сторон (Статья 54).
Древние устои в Нигере сохраняются и служат препятствием
для прогрессивных преобразований. В стране действуют суды
•обычного права, и при рассмотрении кассаций вышестоящими
судами учитывается мнение двух говорящих по-французски со-
ветников из этнической группы сторон. В отличие от ряда
африканских стран здесь еще не предпринимались попытки мо-
дифицировать традиционные нормы. Национальное собрание
Нигера приняло закон «О подтверждении прав по обычному
праву, осуществляемых коллективно или индивидуально в отно-
шении земель, на которые не распространяются нормы граж-
данского кодекса или регистрационная система»42. По этому
закону отдельные владельцы земли или группы лиц получили
возможность подтвердить свои права по обычаю официально.
Признавая обычное право, закон сохранил феодальные приви-
легии вождей, за которыми в Нигере еще остаются серьезные
позиции.
Применение обычного права получило подтверждение зако-
на и в Судане, несмотря на преобладание мусульманского пра-
ва. Ордонанс о гражданской юстиции указывал: «Когда в граж-
данском суде возникает вопрос относительно наследования, за-
вещания, дарения, брака, семейных отношений или статуса
земель-вакфов, должен применяться... любой обычай, применяе-
мый к заинтересованным сторонам, который не противоречит
правосудию, справедливости и совести и не изменен или не
отменен этим или другим законом или же решением компетент-
ного суда» (Статья 5а)43.
На примере права рассмотренных государств можно видеть,
что новое пробивает путь, не порывая с традицией, а в ряде
случаев одни традиции заменяются другими (в том числе му-
сульманскими).
Л. М. и М. Л. Энтины отмечают, что общность исходных
уровней развития, груз исторического прошлого, необходимость,
в короткие сроки решать острые общественные проблемы, бед-
ность квалифицированными кадрами и нехватка средств порож-
дают общие черты в решении многих задач и сходство правово-
173
го регулирования ряда вопросов44. Пережиточные нормы не
только сохраняются, но конституционно признаются гибридные
формы права, и на государственно-правовом уровне закрепля-
ются статус и новая роль традиционных правителей и вождей.
Тенденции к унификации и реформы правовых систем не
устранили плюрализма права. Он проявляется в государствен-
но-правовой области, в вопросах личного статуса, в режиме
собственности. В праве по-прежнему сохраняются синтезиро-
ванные нормы и их симбиоз. Синтез норм проявляется в их
взаимном влиянии, изменении и возникновении «современных»
норм обычного права. Симбиоз прослеживается в сосуществова-
нии разных норм. Например, в вопросах семейного права, брака
и развода по-прежнему действуют статутный брак, браки на
основе персональных систем обычного права, мусульманское
право и религиозное индуистское право (в Восточной Африке).
Общинное землепользование регулируется обычным правом и
вызывает конфликт с режимом частных владений в странах ка-
питалистической ориентации45.
В методах и объеме проведения реформ права проявляются’
объективные обстоятельства, которые препятствуют нововведе-
ниям. Но сказывается и «колониальный образ мыслей». В неко-
торых странах дискуссии ведутся вокруг изменения норм права
по частным вопросам, которые мало затрагивают основы пра-
вовых систем, в том числе фактические права личности и ре-
жим собственности, которые регулирует обычное право.
НАПРАВЛЕННОСТЬ ОБЩЕСТВЕННОГО РАЗВИТИЯ
И ТРАДИЦИОННОЕ ПРАВО
Национальное государство и право стали важным средством
преобразования социальных структур, оставшихся от доколони-
ального и колониального периодов46. В праве современного го-
сударства формулируются представления господствующих слоев
о задачах государства, целях развития и способах достижения
этих целей. Право не только устанавливает средства должного
поведения и дозволенного, но и служит инструментом пере-
стройки общества. Современные государство и право решают
задачи по созданию национальной экономики, перестройке об-
щественных отношений, постепенной ликвидации архаических,
социальных структур, национальной интеграции. Многочислен-
ные трудности возникают в связи с регулированием роста насе-
ления и планированием семьи, при пользовании землями, в
связи с урбанизацией, с защитой прав человека, созданием
норм права, отвечающих правосознанию и культуре масс.
В целях ускоренного экономического развития создаются новые
правовые принципы. В городских слоях постепенно формирует-
ся новое юридическое мышление. Право на континенте развива-
ется на основе, часто общей для стран разной социально-поли-
174
тической ориентации. Параллельно с созданием национальных
государственно-правовых систем, с восприятием передовых пра-
вовых принципов происходит процесс интеграции современным
государством наследия прошлых эпох. Колониализм оставил
многослойную систему юридических норм, разных по источни-
ку, пространственным пределам и сфере применения47. Изуче-
ние африканских правовых систем обнаруживает сравнительно
автономное развитие права в условиях политических изменений.
Сосуществование европейского (а в некоторых странах религи-
озного) и обычного права в каждой конкретной стране дает, по
выражению О. А. Жидкова, примеры пространственной и фор-
мационно-временной экстерриториальности права (мусульман-
ского, романо-германского и англосаксонского) в сочетании с
правом ограниченного этнического действия (обычное право)48.
Нормы нового права должны обеспечиваться экономическими
гарантиями, которыми государства пока еще не располагают.
Лидеры африканских стран сталкиваются с многоукладной
•средой. Эта среда постоянно оказывает влияние на города.
И в городе и в деревне изменить правосознание большинства
пока еще чрезвычайно сложно.
Г. Б. Старушенко подчеркивает, что «политическая надстрой-
жа в странах, где она еще не имеет под собой прочного эконо-
мического базиса в виде развитой системы частной собственно-
сти, играет в вопросе определения пути социального развития
более важную роль,'чем в развитых капиталистических стра-
нах». Несмотря на свою неустойчивость, она, опираясь на на-
родные массы, может переориентировать развитие страны на
проведение коренных изменений49.
Многие африканские государства ищут пути создания ком-
промиссного переходного законодательства и в то же время
сохраняют специфические особенности, рожденные пестрой и
архаичной этнической средой. Принципы права, которые опре-
деляют общественное развитие, тесно связаны с выбором поли-
тической ориентации: с утверждением в государстве принципов
частной собственности или попытками создать экономический
•строй, исключающий эксплуатацию человека человеком.
С точки зрения отношения к традиционным структурам го-
сударства Тропической Африки можно разделить на три боль-
шие группы. К одной из них относятся страны со сравнительно
интенсивным развитием капиталистических отношений, разру-
шающих традиционные структуры. В них в юридической обла-
сти происходят трансформация и вытеснение обычно-правовых
норм (Кот-д’Ивуар). В странах с режимами националистиче-
ского характера традиционные структуры, обычаи, нравы ис-
пользуются для концентрации власти в одних руках, создания
культа харизматического лидера и придания устойчивости ре-
жимам (Заир, Малави). Третью группу образуют страны с про-
грессивными режимами, где прокламируется социалистическая
лерспектива развития (Танзания, Ангола, Бенин, Конго, Мо-
175
замбик). В некоторых из этих стран предпринимаются попытки
совместить традиции с новыми общественными принципами.
Разумеется, речь идет о преобладающих элементах разви-
тия, поскольку государственно-правовая политика по отноше-
нию к традиционным структурам в «эталонном» виде нигде не
проводится.
Между упомянутыми группами располагается ряд государств,
которые в большей или меньшей степени пытаются соединить
разноплановые элементы развития — капиталистическую на-
правленность экономики и официальное признание этнонацио-
нальных особенностей в праве.
В капиталистически ориентированных странах, таких, как
Кот-д’Ивуар, Либерия, Габон, Того и т. п., отказ от традицион-
ных норм получил правовое закрепление и приняты граждан-
ские кодексы, скопированные с французского. В этих странах
политика форсированного внедрения частной собственности свя-
зана со сломом институтов традиционной семьи и наследования.
Например, в семейно-брачной области Кот-д’Ивуар еще по за-
кону о браке 1964 г. (№ 375) юридическое признание получил
лишь моногамный брак, оформленный предписанной граждан-
ской процедурой50. Законность брака обусловлена согласием
сторон. Согласия их семей при совершеннолетии вступающих &
брак не требуется. Полигамия и брачные платежи отменены
(но двоеженство в уголовном порядке не наказывается) 51. Об-
щинные нормы «сопротивляются» развитию буржуазных отно-
шений. Поэтому, например, в Сенегале для ускорения развития
по капиталистическому пути земельные вопросы после реформы
права стали регулироваться только законами. В результате в
одной из наиболее развитых стран Западной Африки скрытая
традиционными обычаями эксплуатация крестьян заменена пря-
мыми формами.
Политический курс в отношении традиционных структур, как
уже отмечалось, неоднозначен: в одних случаях они законода-
тельно отменяются; в других — частично сохраняются в форме
сложного симбиоза. Изолированных районов новые законы
вообще еще не достигают.
Наряду с частнокапиталистической эксплуатацией пробур-
жуазное право, которое формируется в странах, привносит
формальное признание гражданских прав, провозглашенных в
результате буржуазно-демократических революций Европы. Но
это право остается «анклавным», не выходящим за рамки горо-
да. Почти у всех государств Африки, достигших независимости,
сохранился сходный набор правовых элементов, который связы-
вает свободу политико-правового выбора. Многие правительства
стремятся вывести государства из отсталости и нищету, решить
накапливающиеся социально-экономические противоречия. По-
этому в некоторых областях конкр'етные правовые процессы
совпадают, и различия в правовой политике государств можна
проследить лишь в общих чертах.
176
В Африке по-прежнему сохраняется дуализм права. На эли-
тарные слои, как правило, распространяется европейское бур-
жуазное право; широкие слои и города и деревни обслужива-
ются обычным правом. Буржуазное право содействует капита-
листической модернизации, но и ведет к обострению социально-
политических проблем. Оно не соответствует характеру переход-
ных обществ и распространенному образу жизни. Внедрение
его в традиционные государственные образования — так назы-
ваемые «инкапсуляции» — обнаруживает, что их нелегко подо-
гнать к системе, у истоков которой было римское частное пра-
во52. Практика показывает, что частые в Африке политические
перевороты нередко проводятся под лозунгом защиты древних
традиций. Важную роль в них в ряде случаев играют традици-
онные правители. К перевороту в Гане 1975 г. и свержению
правительства К. Нкрумы были причастны некоторые вожди, и
именно из резиденции асантехене Премпе II — Кумаси выступи-
ли мятежники.
В 1960—1961 гг. под лозунгом «защиты традиционных обы-
чаев» в разделе Конго наряду с иностранными войсками участ-
вовали некоторые главы этнических групп53. Слепое подчине-
ние народа обычаям сыграло тогда в Конго трагическую роль:
в период фактической гражданской войны в провинциях дейст-
вовали в основном нормы обычного права. Вожди и «колдуны»
(нганга) использовали наиболее архаичные и реакционные
обычаи для узурпации чрезвычайной власти над населением54.
Во Второй Республике — Заир,— установленной военным пе-
реворотом 1966 г., стала усиленно насаждаться доктрина «обра-
щения к подлинности». Ее целью провозглашалась «духовная
свобода, основанная на личности африканца»55. Проявилось,
«обращение к подлинности», например, в восстановлении аф-
риканских собственных имен и географических названий. Па
закону «О национальной принадлежности» 1972 г. отменены
христианские имена африканцев, так же как неафриканские
названия гор, рек, озер, городов56.
«Обращение к подлинности» стало доминирующей идеологи-
ей и получило отражение в праве. Закон № 68/248 от 10 июля
1968 г. устанавливал единую судебную систему. Он провозгла-
сил цель — «стереть последние следы расовой дискриминации и
узаконить включение обычаев в национальное право, положив
таким образом конец дуализму органов судопроизводства»57.
В 1969 г. впервые был создан Верховный суд. Вновь созданным
мировым судам были переданы функции судов обычного права..
Они должны были заменить и прежние полицейские суды. Пред-
полагалось создание мирового суда в каждом городе. Юрисдик-
ция мировых судов должна была основываться на действующих
законах и обычном праве. При применении обычного права в
состав суда кроме постоянного судьи должны были назначаться
по два советника из наиболее «уважаемых» лиц соответствую-
щей этнической группы (Статьи 25—27 закона). Законодатель-
12 Зак. 624
177
яый совет Заира объявил также о создании в будущем граж-
данского кодекса. В 1972 г. для работы над ним была учрежде-
на комиссия, которую возглавил президент республики Мобуту
Сесе Секо. В нее входили 19 человек: пять университетских про-
фессоров права, два практикующих юриста, один социолог,
четыре судьи, два адвоката, один представитель партии, пред-
ставители местной администрации и другие лица.
Вокруг вопроса о том, какие нормы включать в кодекс, воз-
никли острые дискуссии. В кругах, открыто ориентирующихся
на развитие капитализма, господствовало мнение, что следует
сохранить бельгийское право, изменив его в соответствии с тре-
бованиями времени, т. е. пересмотреть устаревшую часть пер-
вую гражданского кодекса старого Бельгийского Конго. Но,
например, И. Повелс, консультант комиссии по реформе и
унификации права, отмечает, что психологии коренного населе-
ния и в настоящее время чуждо бельгийское право, внесенное
в страну в конце XIX— начале XX в. и основанное на еще бо-
лее ранних законах.
Выдвигались и предложения об отборе норм обычного пра-
ва. Разногласия закончились в 1980 г., когда парламент утвер-
дил новый семейный кодекс. С этого времени на граждан
Заира стало распространяться единое законодательство, направ-
ленное на развитие в стране капитализма. Право на родовые
(семейные) земли также было аннулировано; земля была на-
ционализироЬана и стала предоставляться отдельным лицам в
концессию. Мобуту, политик, умеющий апеллировать к этниче-
ским чувствам, заявлял, что часть национальной политики
«подлинности» это — восстановление национальной культуры
(на лингалсг. бозонгели банконко 'обращение к предкам’ озна-
чает и «уважение старых традиций, которые нельзя терять»58.
Одной из «подлинных» древних традиций, выражающих «заир-
скую самобытность», Мобуту объявил единовластие59. По реше-
нию Политбюро НДР слова главы государства приравнены к
закону. Сосредоточению власти в руках президента было дано
разъяснение: «Мы не хотим слепо возвращаться ко всем обы-
чаям предков, но хотим отобрать те, которые лучше всего при-
способлены к современной жизни, способствуют прогрессу и
создают динамичный и истинно наш образ жизни и мыслей»60.
Изучение автохтонных структур показывает, что сосредоточение
власти в руках одного лица несвойственно обычному праву.
Напротив, традиционные нормы создают механизм, предпола-
гающий совещательность, он уравновешивает влияние разных
групп, включая женщин61.
Официально основная задача реформы гражданского права
в Заире провозглашалась как попытка «примирения традиции
и развития». Но развитие капиталистических отношений сказы-
вается прежде всего на изменении семейных форм и изменении
’перехода собственности в пользу немногочисленных наследни-
ков— детей одной жены62. В заявлении Мобуту 1972 г. разъяс-
178
нялась экономическая оправданность в прошлом полигамии
бесплатным женским трудом и накоплением в семьях имущест-
ва, полученного в качестве брачного выкупа. «В настоящее
время,— заявил Мобуту,— накопление осуществляют финансо-
вые учреждения (банки), а женщины эмансипируются. Мы от-
менили эксплуатацию женщины мужчиной, а мужчины — жен-
щиной»63. Мобуту специально подчеркнул, что отмена много-
брачия произошла не под влиянием «западных» установок, а &
силу экономической целесообразности. Но подавляющее боль-
шинство населения все еще вступает в обычно-правовой поли-
гамный брак, принимающий конкубинатную форму — так назы-
ваемые первое, второе, третье «бюро». Видимо, в этой связи и
приняты новые законы об усыновлении внебрачных детей.
Опыт Заира подтверждает, что традиции в новых условиях
изменяются. При воспроизведении старой формы они наполня-
ются новь1м содержанием.
В ряде других стран полигамия и брачные платы официаль-
но отменены. Так, в Центральноафриканской Республике ордо-
нанс 1966 г. (№ 25) запретил многоженство и брачные плате-
жи. Полигиния отменена и на Мадагаскаре. В Гвинейской Рес-
публике вопрос о многобрачии решался постепенно: в 1962 г.
была запрещена регистрация браков более чем с одной женой,
если мужчина не мог доказать, что в состоянии обеспечить
семью. В 1968 г. полигиния была запрещена окончательно.
Одновременно было предписано уплачивать лишь символиче-
ские брачные платы64. Заключение брака допускается с 18лет
для мужчин и 17 лет для девушек. В Восточном Камеруне воз-
раст соответственно 18 и 15 лет, на Мадагаскаре— 17 и 14 лет.
В Мали многоженство, ограниченное четырьмя женами, допус-
кается. Брачный выкуп официально ограничен: он не может
превышать 20 тыс. фр. за незамужнюю женщину и 10 тыс.— за
женщину, уже состоявшую в браке.
Законами Мали признано, что по достижении юношами и де-
вушками брачного возраста (18 и 15 лет) согласие семей на
брак необязательно: они обладают правом вступать в брак, не
только независимо от решения семей, но и без брачного выкупа.
Но на селе обычное право и мусульманские нормы по-преж-
нему применяются. Они официально признаны на севере страны
у кочевых этнических групп. Судьями там (во главе с комис-
сарами из центра) еще остаются вожди групп, принятые на
государственную службу.
В некоторых странах законами установлено, что невыполне-
ние соглашений о брачном выкупе не влияет на законность
брака. Введение нового брачно-семейного законодательства
большинством стран открывает возможности для постепенного
перехода семьи и, следовательно, общественной структуры к но-
вым типам отношений. Особенно важное значение имеют зако-
ны об установлении брачного возраста: они способствуют по-
степенному прекращению «колыбельных» браков.
12*
179
Необходимо отметить, что стремление государства «осовре-
менить» право не всегда встречает одобрение у населения. В ча-
стности, первые законопроекты в Гане и Нигерии о введении
моногамного брака были отклонены референдумами. В Буркина
Фасо проект гражданского кодекса по образцу французского,
предусмотревший единобрачие, вызвал недовольство масс, ко-
торое в известной степени сказалось на отношении к правитель-
ству Т. Санкоры.
В странах социалистической ориентации правовая политика
в отношении традиционных структур отличается от государств,
избравших капиталистический путь (даже наиболее либераль-
ных), прежде всего своей классовой направленностью. В зако-
нодательстве этих стран отражено стремление к достижению
социального равенства, отказу от абсолютизации частной соб-
ственности. Частная собственность признается лишь одним из
видов собственности (наряду с коллективной — государствен-
ной, кооперативной, семейной и т. д.). А это неизбежно сказы-
вается на характере, месте и роли традиционных норм.
В группе стран социалистической ориентации прослеживает-
ся тенденция к созданию национального права, отвечающего
местным традициям. Осуществляется интеграция в правовую
систему отдельных обычно-правовых элементов, комбинирова-
ние, синтез новых и традиционных положений, из которых отби-
раются коммуналистские, общинные принципы и отменяются
реакционные.
Создание права в интересах масс с учетом практики и осо-
бенностей этнических групп предполагает изучение обычного
права. Например, в Мозамбике оно изучется на факультете пра-
ва Университета Мондлане. Историки и этнографы работают в
-тесном сотрудничестве с юристами. Полевые экспедиции юри-
дического факультета проводят сбор местных норм и подготав-
ливают рекомендации для судов. Новых законов, касающихся
гражданского права, в Мозамбике пока не принято: проведение
реформы права в полиэтничной стране, со сложной историей
нуждается в предварительном тщательном изучении практики,
этнодемографических особенностей и т. д.65. Такое изучение
приводит к выявлению местной специфики и унификации норм
.в случае близости правовых систем.
До введения брачно-семейного кодекса Танзании 1971 г. ко-
декс обычного права Танганьики 1963 г. был первой попыткой
унификации традиционных норм, первым актом их признания
суверенным государством в качестве права. Но разумеется, по-
пытка «поднять» коллективистские нормы семьи (уджамаа) до
уровня этики нации требует создания серьезной экономической
базы и общего подъема культуры. Эксперимент с деревнями
уджамаа не смог привести к немедленным результатам, как
предполагал первый президент Танзании — Джулиус Ньерере66.
Для таких деревень, сформированных из представителей раз-
ных этнических групп, не сложились ни материальные, ни пси-
;180
хологические условия. Традиции, созданные многими поколе-
ниями, образуют между собой тесную связь, и, чтобы переос-
мыслить их и добиться какого-то единства, требуются время,
материальные ресурсы и новые трудовые и общественные навы-
ки. Показательно, что в наши дни, рассматривая преемствен-
ность и обновление в Советском государстве, В. Н. Кудрявцев
обращает внимание на особенность и необходимость осторож-
ности в методах разрешения национального и религиозного
вопросов. К ним, несомненно, примыкают и вопросы, связанные
с этнонациональными традициями. В. Н. Кудрявцев напомина-
ет настойчивое предостережение В. И. Ленина «от поспешности,
неосмотрительности при решении этих политических проблем и
особенно от применения насильственных, репрессивных мер,
способных лишь отпугнуть массы»67.
В целом законодательство подрывает основы традиционной
семьи: полигамию, обусловленность брака согласием семей и
уплату брачных платежей, принятых в наиболее распространен-
ной форме — покупном браке. Для лиц, порывающих с тради-
циями, открывается возможность строить свою жизнь на новых
основах. Тем не менее принятие этого законодательства не
означает, что полностью изменилась распространенная в стра-
нах практика. Законодатели признают новые нормы скорее пер-
спективой на будущее. В ряде случаев традиции обрастают
причудливыми формами, иногда образуется своеобразный сплав
старого и нового, складывается своего рода «современное»
обычное право.
В главных сферах применения обычного права — семейно-
брачных отношениях, наследовании собственности, опеке — мож
но проследить реальную практику функционирования традици
онных норм и происходящих в государствах Африки изменений
Право стимулирует изменение семьи; происходящие в семье
сдвиги, в свою очередь, вызывают серьезные изменения в об-
ществе.
Ситуация, противоречащая принципам традиционного пра-
ва, создалась в ЮАР. За десятилетия империалистической экс-
плуатации коренное население ЮАР сформировалось в класс
пролетариата, бесправного крестьянства и немногочисленного
слоя интеллигенции. Поэтому попытки правительства юга вер-
нуть африканцев под юрисдикцию псевдотрадиционных норм,
зафиксированных в XIX в.,— одна из форм расистской полити-
ки в праве. В то же время у коренных жителей юга сохрани-
лись представления о героическом прошлом своей страны, ее
устройстве и обычаях68.
Связь с традициями служит развитию национального само-
сознания и разрастанию борьбы с апартеидом; например, в
глазах части патриархального крестьянства Н. Мандела, выхо-
дец из традиционной правящей семьи Транскея,— законный
представитель правительства своего народа согласно местному
праву наследования. Даже с точки зрения общинного правосо-
181
знания организация в Южной Африке марионеточных бантуста-
нов, не признанных мировым сообществом, выглядит как
узурпация законной власти и содействие оккупации страны
банту.
В правообразующей деятельности государства наряду с по-
литической ориентацией второе по значимости место занимает
юридическая практика, унаследованная от колониальной эпохи..
Речь идет о том, на базе какой системы права моделируются
национальные правовые системы. Африканские государства в
своей практике ориентируются на системы права, им извест-
ные, «вписавшиеся» в правовые структуры за годы европейско-
го присутствия. При этом государства, чьи бывшие метрополии
имели кодифицированное право, после независимости не созда-
вали кодификаций обычного права.
Напротив, в ряде бывших английских владений, где наряду
с обычным действует общее право, созданы кодексы и своды
норм обычного права, касающиеся не только семьи, брака, раз-
вода, наследования, опекунства, но и более широкого круга
гражданских отношений. Кодификация обычного права не
только важна для создания руководств по действующему обыч-
ному праву, но служит промежуточной ступенью к принятию
новых законов, частично интегрирующих действующие традици-
онные нормы.
По кодексам также можно проследить путь развития, избран-
ный государствами. В частности, кроме содержания норм
многое могут показать степень и мера их использования, объ-
ем положений, уделяемых тем или иным вопросам.
В странах, где созданы гражданские кодексы по образцу
бывших метрополий (Сенегал, Заир, Кот-д’Ивуар, Габон, Того
и др.), и в Республике Конго фиксация традиционных систем
не проводится. Напротив, в таких государствах системы обще-
го права, как Танзания, Гана, Камерун, Малави, Кения, Бот-
свана, Свазиленд и другие, создаются кодексы и своды норм
обычного права.
В отличие от Танзании, где кодификация местных норм бы-
ла направлена на форсирование процесса формирования единой:
нации, в ряде других государств создаются своды норм обыч-
ного права по отдельным этническим группам (Ботсвана,
Кения, Малави, Гана). Такого рода кодификация свидетель-
ствует об остроте этнических проблем, и тем не менее созда-
ние кодексов каждой этнической группы в известной степе-
ни еще больше затормаживает процесс национальной инте-
грации.
Соотношение современного государства с традиционными
структурами, роль обычного права в современных юридических
системах многозначна, и они представляют собой множество
разнообразных комплексов, возникших в разные эпохи й в
182
разных исторических ситуациях. Естественно, что в одном и
том же государстве разные социально-политические слои могут
опираться на те традиционные положения, которые отвечают
их интересам.
В странах, ориентирующихся на капитализм, отбираются
нормы, закрепляющие частную собственность на землю, разви-
тие видов индивидуальной собственности (Кения, Ботсвана),
кабальных форм аренды (Кения), власть вождей и их судеб-
ные функции и распоряжение землями (Ботсвана, Свазиленд
и др.). Подобные нормы отсутствовали в кодексе обычного пра-
ва Танганьики.
В связи с приведенными статьями конституций и законода-
тельством, которое проводит в жизнь политико-правовые прин-
ципы, встают как юридический, так и социологический вопро-
сы: насколько права лиц, зафиксированные в нормах закона,
могут быть обеспечены реальными условиями государств? Как
они согласуются с принципами личного статуса, действующими
в обычно-правовых системах?
В западноевропейской и американской литературе нередко
утверждается, что обычно-правовой статус африканцев не соот-
ветствует статьям международных хартий69: «Всеобщей Декла-
рации Прав Человека^ (Право на равенство мужчин и женщин,
Статья 2; право на равенство сторон в браке, Статья 16,
и т. д.); Пактам о гражданских, политических, экономических,
социальных и культурных правах (вступили в силу в 1976 г.),
«Декларации о правах ребенка» (Право на равный статус де-
тей, рожденных в браке и вне брака; Право на материальную
заботу о детях их биологических родителей, Статьи 1, 4, 6, 9,
10); «Декларации о социальном прогрессе и развитии» (Право
на использование средств, обеспечивающих планирование
семьи, Статья 226) и т. д.
Крупный нигерийский юрист Осита С. Эзе в исследовании,
посвященном правам человека в Африке, с сожалением при-
знал, что действительно большей частью еще существует раз-
рыв между декларациями и реальной практикой70. Это —
правда.
Традиционные нормы признают неравенство в правах муж-
чины и женщины ,(в большой и в малой семье), старших чле-
нов семьи и молодежи, глав семей и остальных родственников,
традиционных правителей и вождей и рядовых общинников,
юридическое неравенство лиц перед судом. Далеко не всегда
общество может обеспечить право лица на выбор супруга и
права генетических родителей на своих детей, рожденных фор-
мально в другом браке. Государства пока не могут предоста-
вить материальные гарантии для обучения молодежи и полу-
чения ею профессий, для охраны здоровья (чему противоречат,
например, ранние браки, нарастающий кризис семьи и тяжелое
положение одиноких женщин), право на самостоятельное вла-
дение собственностью неполноправных лиц и т. д.
183
Ожидать, что современная Африка, надолго искусственно-
оторванная от остального мира, сразу смогла бы перестроить
общественную организацию и культуру столетий, создать прин-
ципиально новые правовые системы, а главное — обеспечить
их материальными гарантиями, значило бы не видеть реаль-
ности.
Необходимо иметь в виду, что небывалая в истории конти-
нента борьба, которую ведут государства Африки за утвержде-
ние прав человека в широком смысле71,— уже явление знаме-
нательное 72
В 1981 г. в Найроби главы государств — членов Организации
африканского единства одобрили Африканскую хартию прав;
человека и народов73, которая была ратифицирована в 1986 г.
Хартия не только подтверждает права и свободы личности, за-
крепленные предыдущими международно-правовыми документа-
ми, но и вносит в мировое сообщество новые высокие, гумани-
стические принципы. В преамбуле, в частности, заявляется:
«Позитивные свойства... исторических традиций и ценности
африканской цивилизации... должны найти отражение в фор-
мировании и содержании концепции прав человека и народов;
уважение прав народов должно в обязательном порядке га-
рантировать права человека... достижение экономических, со-
циальных и культурных прав является гарантией получения
гражданских и политических прав». Статья 1 (Раздел I) уста-
навливает, что государства — члены ОАЕ признают права, обя-
занности и свободы, провозглашенные в Хартии, и предпринима-
ют законодательные или иные меры для их осуществления. Со-
ответственно африканским традициям каждый человек имеет
право «на признание своего правового статуса» (Статья 5).
В Хартии признаются меры, направленные на защиту малых
народностей (Статья 11), в том числе запрещение массовой
высылки этнических групп. Гарантируется право на собствен-
ность (Статья 14) и право каждого человека свободно прини-
мать участие в культурной жизни своего общества (Статья 17).
Одно из наиболее важных, остросовременных положений Хар-
тии относится .к семье: «1. Семья является естественной ячей-
кой и основой общества. Она охраняется государством. 2. Обя-
занность государства — помогать семье, которая является
хранителем морали и традиционных ценно-
стей, признанных обществом (разрядка моя.— И, С.).
3. Государство гарантирует искоренение всякой дискриминации
в отношении женщин, а также обеспечивает защиту прав мате-
ри и ребенка, оговоренных в международных декларациях и
соглашениях» (Статья 18). «Все народы равны» (Статья 19).
«Все народы имеют право на существование» (Статья 20).
«Все народы имеют право на собственное экономическое, со-
циальное и культурное развитие с должным учетом своей сво-
боды и самобытности» (разрядка моя.— И. С.) (Ста-
тья 22, 1).
184
«Государства... обязаны гарантировать независимость суда
и разрешают учреждение и улучшение соответствующих нацио-
нальных институтов, призванных развивать и защищать права
и свободы» (Статья 26).
Хартия относит к обязанностям лиц «поддерживать гармо-
ничное развитие семьи и содействовать ее укреплению и уваже-
нию, неизменно уважать своих родителей, поддерживать их в
-случае нужды» (Статья 29, 1) и «сохранять и укреплять пози-
тивные африканские культурные ценности» (Статья 29, 7).
В рамках ОАЕ создана комиссия по правам человека и на-
родов из 11 членов, «избранных из числа африканцев, пользую-
щихся высоким авторитетом, имеющих репутацию справедли-
вых и 'честных людей, с твердыми моральными устоями, компе-
тентных в вопросах прав человека и народов; предпочтение от-
дается лицам с опытом юридической работы» (Статья 31, 1).
К числу полномочий комиссии, касающихся прав человека и
народов, относится организация семинаров, симпозиумов и
конференций, которые должны способствовать изучению этих
проблем и при необходимости давать рекомендации африкан-
ским правительствам.
В современном мире сформировалось новое отношение к
Африке и африканцам, которое вряд ли кто-нибудь мог предви-
деть еще 50 лет назад. Важен и сам факт, что провозглашение
политических прав и свобод личности внесено почти во все
конституции государств74.
Каталог прай граждан в конституциях африканских стран
постоянно расширяется. Например, Конституция Нигерии
1979 г. провозглашает право на образование и развитие нацио-
нальной культуры (Статьи 18, 20)75. Обязанность способство-
вать развитию государства формально закрепляется Конститу-
цией Заира 1980 г. (Статья 27)76. В одной из наиболее отста-
лых стран, где население испытывало двойное угнетение — коло-
ниальное и со стороны этнической группы тутси, в Республике
Руанда, Конституция 1962 г. (Часть II, Глава II) провозгласи-
ла: .«Все формы рабства уничтожены и не могут быть восста-
новлены» (Статья 25). «Семья в своих трех составляющих эле-
ментах— мужчина, женщина и дети — первичная основа руан-
дийского общества. Государство и общественные организации
должны создавать благоприятные условия для нормального
развития семьи. Отец и мать имеют естественное право воспи-
тывать своих детей» (Статья 26). «Настоящая конституция
признает только моногамный брак — гражданский или религи-
озный» (Статья 28). «Полигамия запрещена. Развод может быть
разрешен компетентными юридическими органами в формах,
предписанных законом» (Статья 29). «Мужчина и женщина
равны в правах». Но: «Мужчина — естественный глава семьи»
(Статья 30)77
Провозглашение равенства в правах мужчины и женщи-
ны— важный шаг вперед в африканском обществе. При
185
этом признание мужчины «естественным главой семьи» в быв-
ших франко-бельгийских владениях, где не было распростране-
но мусульманство,— дань колониальным нормам, истоки кото-
рых восходят еще к кодексу Наполеона.
Некоторые страны социалистической ориентации не только
признают формальные гарантии политических прав личности,
но и разделяют принципы социалистических стран, касающие-
ся гарантий социально-экономических и культурных прав граж-
дан. Конституция Народной Республики Бенин, например, наря-
ду с политическими предусматривает также гарантии социально-
экономических прав78. Формируется и корпус правовых норм,
призванных регулировать экономическую и общественную струк-
туру в интересах народа. Наряду с общедемократическими ре-
формами ставятся задачи экономических и общественно-полити-
ческих преобразований, прежде всего создание материальных
предпосылок общественного равенства, гарантий права на труд
и введения обязанности трудиться, гарантированное право на
отдых, на образование и т. д.79.
Принципы создания обществ нового типа изложены в ряде
деклараций, например в Арушской декларации и подтверждаю-
щем ее программные положения Уставе Революционной партии
Танзании80, Программе Конголезской партии труда81, Хартии
малагасийской социалистической революции82, Программе Пар-
тии народной революции Бенина83, в политических документах
Анголы, Мозамбика и т. д.84.
Касаясь вопроса о правах граждан в развивающихся стра-
нах, К. Вальдхайм, прекрасно знакомый с различиями в поло-
жении африканских государств и капиталистических стран Ев-
ропы и США, высказал следующую точку зрения: «Кое-каким
развивающимся странам вменяют в вину, что они не соблюда-
ют основные свободы и права человека. ...Подобные обвинения
основываются на постулате, что демократия западного типа не
только является лучшей в мире, но что она якобы является
единственно подходящей для всех народов мира, какими бы ни
были их культура, обычаи, уровень жизни. ...Верно, приходится
сожалеть о том, что такие факты имеют место, и общая наша
задача, более того — наш долг, попытаться исправить поло-
жение» 85.
Африканские государства поддерживают Устав ООН, Устав
Организации Африканского Единства и другие международно-
правовые документы. Как уже отмечалось, исключительно важ-
ным событием стало принятие Африканской Хартии прав чело-
века и народов. В 1961 г., накануне принятия Устава ОАЕ,
Первый конгресс африканских юристов принял резолюцию о
правах человека, где были зафиксированы нормы права, свя-
занные с гарантиями и защитой прав личности в Африке86.
Создание ОАЕ и принятие ее Устава заложили основы сотруд-
ничества африканских государств в разных областях, в том
числе и в области права87. Наряду с другими специальными
186
комиссиями, действующими в рамках ОАЕ, была создана Ко-
миссия юристов. На ее конференции в 1964 г. в Лагосе было
принято несколько решений. К ним, между прочим, относятся
следующие:
1)	способствовать пониманию и сотрудничеству между афри-
канскими юристами и развивать его;
2)	способствовать развитию представлений о справедли-
вости;
3)	считать правовые проблемы имеющими всеобщий ин-
терес; вследствие этого их могут рассматривать ОАЕ или
любые ее члены, которые могут давать по их поводу реко-
мендации;
4)	поощрять изучение африканского права, в особенности
африканского обычного права, в университетах и юридических
институтах Африки и где-либо еще и его прогрессивное разви-
тие или кодификацию африканскими правительствами88.
Вопрос о судьбе обычно-правовых систем рассматривается,
таким образом, в какой-то мере как составная часть общей
проблемы прав человека. Такая взаимосвязь не случайна, она
отражает признание роли обычно-правовых норм в современных
государствах Африки и важной роли традиционной семьи. Из
комплекса норм обычного права возможен отбор тех, которые
направлены на защиту членов семьи, обеспечение детей, оказа-
ние материальной помощи в нужде и т. д.
Прогрессивные программные идеи, заложенные в докумен-
тах, принятых, африканскими странами, ставят новые цели,
осуществление которых постепенно должно менять правовое
мышление. В частности, Международная конвенция об уничто-
жении всех форм расовой дискриминации 1969 г. провозгласила
«запрещение и уничтожение расовой дискриминации во всех
формах и гарантию прав каждого человека, независимо от ра-
сового происхождения, цвета кожи, национальной или этниче-
ской принадлежности, на равенство перед законом, особенно в
осуществлении следующих прав:
право на равенство перед судом и другими органами отправ-
ления правосудия; право на вступление в брак и выбор, супру-
га; право на единоличное владение собственностью, равно как
в сообществе с другими; право на наследование; право на рав-
ное участие в культурной жизни»89 и т. д.
В условиях Африки каждый из этих принципов имеет исклю-
чительное значение.
Провозглашенные в декларации принципы направлены на
освобождение личности от власти архаических традиций, они
ломают рамки архаических обычно-правовых норм, традицион-
ного мышления. Разумеется, новое правовое положение челове-
ка медленно утверждается на континенте в условиях политиче-
ской нестабильности, крайней бедности государств, неграмот-
ности масс, усиливающихся социальных и экономических кон-
трастов.
187
Насколько претворяются в жизнь конституционные и между-
народные принципы в каждой конкретной стране, зависит от
многих условий: уровня общественного сознания, связанного не
только с развитием экономики и классовой структуры, но и,,
разумеется, с историческим прошлым, национальной психологи-
ей и культурой, характером сил, находящихся у власти, их
классовой социально-политической ориентацией, выбором госу-
дарством пути развития.
88
ПРИМЕЧАНИЯ
Введение
1	Громыко Ан. А., Старушенко Г. Б. Сессия Международного Конгресса
африканских исследований (МКАИ).— НАА. 1986, № 4, с. 148.
2	Эволюция восточных обществ: синтез традиционного и современного.
М., 1984, с. 22. См. также: Рейснер Л. И. Страны Востока: проблемы истори-
ческого синтеза традиционности и современности.— ВАН. 1984, № 7.
3	Право в странах социалистической ориентации. М„ 1979, с. 85.
4	Крашенинникова Н. А. Обычай в праве развивающихся стран (на при-
мере Индии).— Вестник МГУ. Серия право. 1984, № 2, с. 39, 38.
3	Ольдерогге Д. А. Колониальное общество — этап в этническом развитии
Тропической Африки (постановка проблемы).— Проблемы населения и хозяй-
ства стран Африки. Л., 1973; Куббель Л. Е. Потестарно-полнтическая культура
докапиталистических обществ (к постановке проблемы).— СЭ. 1980, № 1.
Adewoye Omoniyi. The Legal Profession in Nigeria, 1865—1962. Ibadan, 1977;
Allen Ch. Tales from the Dark Continent. Images of British Colonial Africa in
the Twentieth Century. L„ 1981. Adjayi J. F. A. The Continuity of African Insti-
tutions under Colonialism.— Emerging Themes in African History. Nairobi,
1968; Ki-ZerboJ. Histoire de 1’Afrique Noire. D’hier a demain. P., 1972; Goody J.
Technology, Tradition and the State in Africa. L., 1971; Wilson L. The Rise of
Paramount Chiefs Among the Krobo (Ghana).— The International Journal of
African Historical Studies. Boston, 1987, vol. 20, № 3.
6	Развитие феодализма в ряде зон Африки происходило большей частью
на основе общиино-родовой организации (хотя в некоторых этнических груп-
пах существовал и рабовладельческий уклад). Генезис феодализма в Африке
имеет прямые аналогии с третьим типом рождения феодализма в Европе —
непосредственно из «варварского» общества при преобладании сложившихся
за столетия местных традиций. Государства, выросшие на базе обществ этого
типа развития, дольше сохраняют элементы догосударственных форм управ-
ления («племенные королевства») и другие традиционные учреждения. См.:
Гутнова Е. В., Удальцова 3. В. Генезис феодализма в странах Европы. М.,
1970, с. 1, 3, 15—17; см. также: Новосельцев А. П., Пашуто В. П., Череп-
нин Л. В. Пути развития феодализма (Закавказье, Средняя Азия, Русь, При-
балтика). М., 1972; Новосельцев А. П. Генезис феодализма в странах Закав-
казья (опыт сравнительно-исторического исследования). М., 1980; Проблемы
социально-экономических формаций, историко-типологические исследования. М.,
1975; Качановский Ю. В. Рабовладение, феодализм или азиатский способ про-
изводства? Спор об общественном строе древнего и средневекового Востока,
доколониальной Африки и доколумбовой Америки. М., 1971; Никифоров В. Н.
К. Маркс и Ф. Энгельс об азиатском способе производства. Проблемы докапи-
талистических обществ в странах Востока. М., 1971; Кобищанов Ю. М. Мел-
конатуральное производство и общественные формации (по материалам Аф-
риканского континента).— Конференция «Причины превращения первобыт-
ного общества в рабовладельческое и феодальное». Тезисы докладов. М.,
1984.
7	Подробнее см.: Ерасов Б. С. Социально-культурные традиции и общест-
венное сознание в развивающихся странах Азии и Африки. М., 1982, с. 8—9.
189
8	Якобсон В. А. Проблемы изучения государства и права древнего Восто-
ка.— НАА. 1984, № 2, с. 89. Известный русский компаративист П. Г. Вино-
градов также отмечал, что «право, как обычное, так и в виде законов, имеет
намерение быть руководством поведения, но его действительное применение
есть компромисс между намерениями и обстоятельствами». Vinogradoff Р. Out-
lines of Historical Jurisprudence. Vol. 1. Introduction. Tribal Law. Oxf., 1920,
с. VII.
9	Пиотровский Б. Б. О значении культурного наследия в развитии куль-
туры.— Советская культура. История и современность. М., 1983, с. 23—36;
он же. Значение культурного наследия для развития культуры и формы его
•сохранения. Новая и новейшая история. М., 1976, с. 101.
10	Бромлей Ю. В. Этнос и этнография. М., 1973, с. 69.
11	Левада Ю. А. Социальная природа религии. М., 1965, с. 253. См. также:
Левада Ю. А. Традиция.— Философская энциклопедия. Т. 5. М., 1970.
12	Юридический словарь. Т. 2. М., 1956, с. 29. См. также: Марксистско-
ленинская общая теория государства и права. Т. 1. Основные институты и по-
нятия. М., 1970.
13	См.: Маркс К. и Энгельс Ф. Сочинения. Т. 19, с. 29. О признаках госу-
дарства см. также: Манов И. Государство и политическая организация обще-
ства. М., 1974, с. 8—9.
14	Девиз царского гонца государства Ойо, например,— «Заговоры приводят
ж нарушению законов» — свидетельствует, что и законы и заговоры были уже
типичным явлением в государствах Гвинейского побережья. См.: Конако-
ва Н. Б. Рождение африканской цявилизации. Ифе, Ойо, Бенин, Дагомея. М.,
1986, с. 162; см. также: Brunet L., Giethlen L. Dahomey et Dependances. P.,
1900. Взгляды советских историков иа развитие государственности в до-
колониальной Африке изложены в работе Г. С. Киселева «Доколониальная
Африка. Формирование классового общества (состояние проблемы и перспек-
тивы ее разработки)» (М., 1985). Хотелось бы также обратить внимание афри-
канистов иа типологию ранних государств в докладе И. М. Дьяконова и
В. Ф. Якобсона «„Номовые государства", „территориальные царства", „полисы"
и империи». Проблемы типологии.— VIII авторско-читательская конференция.—
ВДИ. Тезисы докладов. М., 1981, с. 27—32.
16	Ф. Энгельс указывал, что на известной, весьма ранней ступени разви-
тия общества возникает потребность охватить общим правилом повторяющие-
ся изо дня в день акты производства, распределения и обмена продуктов и
позаботиться о том, чтобы отдельный человек подчинялся общим условиям
•производства и обмена. Это правило, вначале выражающееся в обычае, ста-
новится затем законом. Вместе с законом необходимо возникают и органы,
которым поручается его соблюдение,— публичная власть, государство (см.:
Энгельс Ф. К. жилищному вопросу.— Маркс К. и Энгельс Ф. Сочинения. 2-е изд.
Т. 18, с. 272).
,6	Блок М. Апология истории, или Ремесло историка. М., 1973, с. 161.
17	Першиц А. И. Проблемы теории традиции глазами этнографа.— СЭ.
1981, № 3, с. 45.
18	Elias Т. О. The Nature of African Customary Law. Manchester, 1956,
c. 2—3.
19	Muntu.— Revue scientifique et culturelie du CICIBA. Libreville, 1986,
№ 4—5. Obenga T. Les Bantu. Langues — Peuples — Civilisations. Paris —
Dakar, 1985.
20	Еремеев Д. E. Отражение патриархальных и родо-племениых традиций
в шариате (к вопросу о социальных истоках мусульманского права).— НАА.
1983, № 1, с. 46—56.
21	Право в развивающихся странах: традиции и заимствования.— М.,
1985, с. 8.
22	Allott A. N. Law and Language. Oxf., 1965, с. 4; он же. The Future of
African Law.— African Law: Adaptation and Development. Berkeley—Los Ange-
les, 1965, c. 217—218.
23	Еще в «Настольном словаре для справок по всем отраслям зиаиия»
этот термин был определен следующим образом: «Право обычное — то, кото-
рое вырабатывается само собой, жизнью народа и выражается в его обычаях»
190
(т. 3, СПб., 1864, с. 191). См. также: Ковалевский М. М. Историко-сравнитель-
ный метод в юриспруденции и приемы изучения истории права. М., 1880; он
же. Первобытное право. Вып. 1. Род; вып. 2. Семья. М., 1886; он же. Сравни-
тельно-историческое правоведение и его отношение к социологии. Методы срав-
нительного изучения права. Сборник по общественно-юридическим наукам.
Вып. 1. СПб., 1899; он же. Общее учение о государстве. СПб., 1909; он же.
Происхождение семьи, рода, племени, собственности, государства и религии.—
Итоги науки в теории и на практике. Т. 10. М., 1914; он же. Закон и обычай
на Кавказе. Т. 1. М., 1890.
24	См.: Куприц Н. Я- Ковалевский. Из истории политической и правовой
мысли. М., 1978.
25	Dynamiques et finalities des Droits africains. P., 1980, c. 259.
26	Там же, c. 111.
27	Можно напомнить знаменитую ленинскую формулировку: «Право есть
ничто без аппарата, способного принуждать к соблюдению норм права».—
Ленин В. И. Государство и революция.— Полное собрание сочинений. Т. 33,
с. 99.
28	О характере норм в доклассовом, догосударствеином обществе и их
последующем расщеплений на право и мораль в теоретическом плане см.:
Першиц А. Я- Проблемы нормативной этнографии.— Исследования по общей
этнографии. М., 1979, с. 219 и сл.
29	Энтин Л. М., Энтин М. Л. Политология развития и освободившиеся
страны. Критика немарксистских концепций. М., 1986, с. 208.
30	В буржуазном праве семейные отношения отнесены к сфере граждан-
ского права. В социалистических странах семейное право выделяется в са-
мостоятельную область. См.: Матвеев Г. К. Советское семейное право. М., 1978;.
Нечаева А. М. Брак, семья, закон. М., 1984; Рясенцев В. Л. Семейное право.
М., 1971. См. также: Сабо И. Основные теории права. М., 1974.
31	Okigbo Р. Social Consequences of Economic Development in West Afri-
ca.— Africa. Continent of Change. L., 1961, c. 220; см. также: Traore M. B. Sys-
teme juridique et regulation sociale chez les mandeng du Mali. Penant. Revue
de droit des pays d’afrique. P., 1986, № 791, c. 257—270.
32	JAH. 1983,*№ 24.
33	Маркс К- К истории первобытной семьи (Бахофеи, Мак-Леннаи, Мор-
ган).— Маркс К. и Энгельс Ф. Сочинения. 2-е изд. Т. 22; он же. Конспект книги
Льюиса Г. Моргана «Древнее общество»; он же. Конспект книги Генри Сам-
нера Мейна «Лекции по древией истории институтов»; он же. Конспект кни-
ги Дж. Леббока «Происхождение цивилизации и первобытное состояние че-
ловека»; он же. Конспект книги М. Ковалевского «Общинное землевладение,
причины, ход и последствия его разложения».— Маркс К. и Энгельс Ф. Сочи-
нения. 2-е изд. Т. 45; Энгельс Ф. Происхождение семьи, частной собственно-
сти и государства.— Маркс К- и Энгельс Ф. Сочинения. 2-е изд. Т. 21. См.
также: Андреев И. Л. Рукописная страница истории марксизма (проблема
общины и рода в рукописях К. Маркса 70—80-х гг.). М., 1985. Подробнее см.:
История первобытного общества. Общие вопросы. Проблемы антропосоциогене-
за. М., 1983; История первобытного общества. Эпоха первобытной родовой
общины: М., 1986.
34	Жидков О. А. Некоторые теоретические проблемы науки всеобщей ис-
тории государства и права. Методология историко-правовых исследований. М.,
1980, с. 6.
35	См.: Сюкияйнен Л. Р. Мусульманское право. Вопросы теории и практи-
ки. М., 1986; Пиотровский М. Б. Исторические судьбы мусульманского пред-
ставления о власйи, социально-политические представления в исламе.— Исто-
рия и современность. М., 1986; Муромцев Г. И. Ислам и мусульманское право
в странах социалистической ориентации.— Мусульманское право (структура и
основные институты). М„ 1984; Anderson J. Islamic Law in Africa. L., 1970.
36	Бейлис В. А. Традиция в современных культурах Африки (По материа-
лам западной и африканской литературы). М., 1986, с. 7.
37	Моравиа Альберто. Письма из Сахары. М., 1987.
Глава I
1	Подробнее см.: Первобытная периферия классовых обществ до начала
Великих географических открытий (проблема исторических контактов). М.,
1978, с. 162—198.
2	Барг М. А. Обычное право: его место, функции и структура в средневе-
ковом обществе.— Общество, государство, право России и других стран Ев-
ропы. Норма и действительность. Ранний и развитой феодализм. М., 1983,
с. 19.
8	См.: Дигесты Юстиниана. М., 1984. См. также: Культура Древнего Ри-
ма. Т. 1. М„ 1985.
4	Источники доколониального и колониального периодов и литературу по
обычному праву подробно см.: Синицына И. Е. Обычай и обычное право в
современной Африке. М., 1978; Vanderlinden J. African Law Bibliography
1947—1966. Bruxelles, 1972.
5	AUott A. N. The recording of Customary Law in British Africa and the
Restatement of African Law Project.— La redaction des contumes dans le passe
et dans le present. Colloque des 16—17 mai 1960. Bruxelles, [б. г.]; он же.
Towards the Unification of Laws in Africa. The International and Comparative
Law Quarterly. L., 1965.
6	The Local Government Ordinance, 1963. The Local Customary Law (De-
claration) (№ 1) — (№ 4) Order.— Tanganyica Gazette. [Dar es Salaam], 1963,
vol. 44, № 36 (Suppl. № 2, Government Notice, № 279, 436).
7	Cotran E. Kenya. Vol. 1. The Law of Marriage and Divorce. L., 1968;
vol. 2. The Law of Succession. L., 1969.
8	Cotran E. Kenya. Vol. 1, c. 1.
8 В предыдущей книге автор рассматривал нормы обычного права на-
следования баитуязычных земледельческих народов (кикуйю, камба, меру,
лухья и др.) и приводились соответствующие правовые своды.
10 Подробнее о народах, населяющих Кению, см.: Кулик С. Ф. Современ-
ная Кения (справочник). М., 1973; см. также: Исмагилова Р. Н. Народы Кении
в условиях колониального режима.— Африканский этнографический сборник.
ТИЭ. Новая серия. Т. 34. М„ 1956.
*~м The Law of Succession. Act № 14 of 1972,—Kenya Gazette. [Nairobi],
1972 (Suppl. № 76).
12	Ibik J. O. Malawi I. The Law of Marriage and Divorce. L., 1970.
13	Matrimonial Law among the Bali of West Cameroon: a Restatement.—
JAL. 1970, № 2.
14	К сожалению, судебные решения в Ботсване (б. Бечуаналенд) начали
записываться довольно поздно, с 1935—1937 гг„ после издания проклама-
ции о туземных трибуналах 1934 г. (Native Tribunals Proclamation of 1934,
№ 75/1934).
ls	Roberts S. The Kgatla Law of Domestic Relations. Gabarone, 1970 (Go-
vernment Printer); Roberts S„ Campbell A. C. and Walker J. M. The Malete
Law of Family Relations, Land and Succession to Property. Gabarone, 1971.
и	Roberts S. Botswana I. Tswana Family. Law. L., 1972.
17	В научной литературе тсвана известны также как западные суто.
К ним в прошлом применялись и названия чуана, бечуаны.
18	Брук С. И. Население мира. Этнодемографический справочник. М., 1986,
с. 470.
19	Customary Law (Application and Ascertainment) Act 1969, № 51 (1969),
s. 9 (I) (цит. no: Roberts S. Botswana I, с. XIX).
20	Крашенинникова И. А. О некоторых актуальных вопросах истории
обычного права. Методология историко-правовых исследований. М., 1980,
•С. 60.
21	Ibik J. О. Malawi I. The law of Marriage and Divorce.
22	Kludze А. К. P. Ghana I. Ewe Law of Property. L., 1973.
23	Ideas and Procedures in African Customary Law. Oxf., 1969.
24	Cm.: Jpaye L. Stability and Change in the Nigerian Family (UNESKO).
25	Otaala В. B. The African Family in a Changing World (UNESCO).
P., 1982; Tembo L. The Changing Family in the African Context: the Zambian
192
Case. Maseru, Lesotho, 5—9 Sept., 1983 [UNESCO. Raports/S todies ChR. 46
(SHC-84/WS)]. P., 1984.
26	Thelejane T. S. An African Girt and an African Woman in a Changing
World (Maseru, Lesotho, 5—9 Sept. 1983). [UNESCO. Raports/Studies ChR. 50
(SHS/84/WS-12)]. P„ 1984.
27	Nyonyntono R. M. N. Poverty and the Changing Family in the African
Context.— Seminar «The Changing Family in the African Context». Maseru,
Lesotho, 5—9 Sept. 1983. [UNESCO. Raport/Studies ChR. 47 (SHC-84/WS/9)].
P„ 1984.
28	Cours de formation regional (Cat. Vll) en Afrique sur les problemes qui
deteminent le developpement de 1’enfant dans le milieu familial en tenant compte
des differents contextes socioculturels. Dakar (Senegal), 2—6 Decembre. 1985.
JUNESCO. ChR. 62 (SHS-86)]. P„ 1986.
29	См. об этом: Maquet T. Africanity: the Cultural Unity of Africa. L.,
1972.
30	См. подробнее: Синицына И. E. Традиционные институты в работах аф-
риканских ученых: Дж. М. Сарба, Дж. Б. Данква, Н. А. Оллеину.— Изучение
истории Африки. Проблемы и достижения. М., 1985.
31	Sarbah J. М. Fanti Customary Law. A brief introduction to the principles
of the native laws and customs of the Fanti and Akan districts of the Gold
Coast with a report of some cases thereon decided in the Law courts. L., 1887
ХЗ-е изд.-—L., 1968).
32	Там же, с. 11.
33	Reindorf- C. Ch. The History of the Gold Coast and Asante, Based on
Traditions and Historical Facts, Comprising a Period of More than Three Centu-
ries from about to 1500 to 1860. Basel, 1895.
34	Sarbah J. M. Fanti National Constitution. A Short Treatise on the Consti-
tution and Government of the Fanti, Ashanti and Other Akan Tribes of West
Africa... [etc.].. L., 1906.
33	Danquah J. B. Gold Coast: Akan Laws and Customs and the Akim Abuak-
wa Constitution. L., 1928.
36	Danquah J. B. Akan Society (Obligation in Akan Society).— West Afri-
can Affairs. L., 1950, Me 8. Это небольшая брошюра об общественном строе
акан. В отечественных библиотеках ее иет. В работе использован экземпляр,
.подаренный советскому африканисту Л. Д. Яблочкову Дж. Даиквой в 1962 г.
:в Аккре.
37	Danquah J. В. Akan Society..., с. 5.
38	Там же, с. 6.
39	Наряду с кенте эти ткани до сих пор высоко ценятся и пользуются
-спросом.
49	Danquah J. В. The Akan Doctrine of God. A Fragment of Cold Coast
Ethics and Religion. London—Edinburgh, 1968.
41	См. предисловие M. С. Киваиуки в ки.: Kaggwa Apolo. The Kings of
Buganda. Historical Texts of Eastern and Central Africa. Nairobi — Dar es
Salam — Kampala, 1971, с. XXV.
42	Ashe R. P. Cronicles of Uganda. L., 1894, с. X.
43	См. также: Kaggwa A. The Kings of Buganda. Historical texts of Eastern
and Central Africa. Nairobi— Dar es Salaam — Kampala, 1971, с. XXVII—
XXVIII.
44	См. также: Kaggwa Sir Apollo. Ebika bya Baganda. Kampala, 1912.
45	Подробно см.: Uganda Journal. Kampala, 1966, vol. 30, pt 2, c. 140.
46	Kaggwa A. The Customs of Baganda. N. Y., 1934.
47	Tub — самоназвание муниш. См.: Исмагилова Р. Н. Народы Нигерии.
Этнический состав и краткая этнографическая характеристика. М., 1963.
48	Akiga. Akiga’s Story. The Tiv Tribe as Seen by one of its Members. Oxf.,
1939.
49	Там же, с. 6.
50	Ajisafe A. К The Laws and Customs of the Yoruba People. London —
Lagos, 1924, c. 1.
S1	Cagnolo Fr. C. The Akikuyu. Their Customs, Traditions and Folklore.
Nyeri. Kenya, 1933, с. VIII.
(13 Зак. 624

193
52	Kenyatta J. Facing Mount Kenya. L., 1938.
58	What a KANU Government Offers You. Nairobi, 1963.
54	Ollennu N. A. Principles of Customary Land Law in Ghana. L., 1962.
55	Ollennu N. A. The Law of Testate and Intestate Succession in Ghana.
L„ 1966.
56	Le Droit de la famile en Afrique Noire et a Madagascar. Etudes prepa-
res a la requete de 1’UNESCO. P., 1968.
57	. Ollennu N. A. The Changing Law and Law Reform in Ghana.— JAL..
1971, vol. 15, № 2.
58	Ollennu N. A. The Family Law in Ghana.— Le Droit de la famille...,.
c. 177.
58	Annua Чумаси. Некоторые аспекты материальной культуры, социаль-
ной организации и обычного права акан (Гана). Каид. дис. Л., 1971.
60	Obi С. N. С. The Ibo Law of Property. L., 1963; он же. Modern Family
Law in Southern Nigeria. L., 1966.
61	Okoro N. The Customary Laws of Succession in Eastern Nigeria. L.,.
1966.
62	Kasunmu A. B. Intestate Succession in Nigeria.— NLJ. 1965, vol. 1, № 50;
Kasunmu A. B. and Salacuse J. W. Nigerian Family Law. L., 1966.
63	Мукинай Чакущия-Пану. Основные проблемы правового регулирования
брачно-семейных отношений в странйх Центральной Африки (на примере Рес-
публики Заир и Народной Республики Конго). Автореф. докт. дис. Киев, 1985.
64	The Reform of the Law of Marriage and Divorce in Uganda (A Report of
Proceedings of the Staff Seminars Held at the Law Development Centre, Kam-
pala, in March and October, 1977). Kampala, 1977.
65	Otite O. Encapsulating Mechanisms in New States.— Africa Quarterly.
New Delhi, 1973, vol. 12, № 4, c. 358—369.
66	Mutumba Mainga. Bulozi under the Luyana Kings. Political Evolution and
State Formation in Pre-Colonial Zambia. L., 1973.
67	Токарев С. А. История зарубежной этнографии. M., 1978. См. также;
Итс Р. Ф. Введение в этнографию. Л., 1974, с. 97—117.
68	Подробнее об этом см.: Бромлей Ю. В. Этнос и этнография. М., 1973;
с. 229.
69	Маркс К. К истории первобытной семьи (Бахофен, Мак-Леннан, Мор--
гаи). Маркс К- и Энгельс Ф. Сочинения. 2-е изд. Т. 22, с. 215.
70	Архив К. Маркса и Ф. Энгельса. Т. 9. М„ 1941, с. 37.
71	См.: Maine [л.]. Lectures on the Early-History of Institutions. L., 1875;
Maine H. S. Ancient Law. L., 1906. См. также: Мэн. Древний закон и обычай.
М„ 1884; Виноградов П. Г. История правоведения. М., 1908; он же. Очерки,
по теории права. М., 1915.
72	Туманов В. А. Буржуазная правовая идеология. М., 1971, с. 252.
73	Post A. Africanische Jurisprudenz. Ethnologische-juristische Beitrage.
Kenntniss der ainheimischen Rechte Afrikas. Oldenburg und Leipzig, 1887, c. 5.
74	См.: Веселкин E. А. Теория «единого социального поля» в британской:
социальной антропологии (на примере «африканской социологии»).— Этнологи-
ческие исследования за рубежом. М., 1973; Козлов С. Я. Западная этнология
и Африка (к проблеме методологического кризиса).— Концепции зарубежной
этнологии. Критические этюды. М., 1976, с. 193—214.
75	Radcliff-Brown A. R. Structure and Function in Primitive Society. L.,
1952; он же. Kinship and Marriage Among Nuer. Oxf., 1951.
76	Evans-Pritscnard E. E. The Nuer. Oxf., 1940.
77	Cm.: Roscoe J. The Buganda. An Account of Their Native Customs and
Beliefs. L., 1911.
78	Rattray R. S. Ashanti Law and Constitution. L., 1929.
78	Gluckman M. The Ideas of Barotse Jurisprudense. New Haven — London,.
1965. См. также: Gulliver P. H. Social Control in African Society. L., 1963.
30	Bohannan P. Justice and Judgement Among the Tiv. Oxf., 1957.
81	Survey of African Marriage and Family Life. L., 1953.
82	Phillips A. and Morris H. Marriage Laws in Africa. L., 1971.
83	Allott A. Essays in African Law with Special Reference to the Law of
Ghana. L., 1960.
194
84	Batterworths African Law Series.
85	Allott A. N. New Essays in African Law. L., 1970.
86	Allott A. N. Customary Law. Its Place and Meaning in Contemporary Af-
rican Legal Systems.-.- African Law. L., 1965, vol. 9, № 2.
87	Allott A. N. Law and Social Anthropology with Special Reference to Afri-
can Laws.— Socielogus. B., 1967, Jg. 17, Hf. 1, с 1—18.
88	Allott A. N. The Unification of Laws in Africa.— AJCL. Ann Arbor, 1968,
vol. 16, Ns 1—2.
89	Allott A. N. The Ashanti Law of Powerty.— Zeitschrift fiir vergleichende
Rechtswissenschaft. B., 1966.
90	Juridical and Legal Systems in Africa. Ed. by A. N. Allott. 2nd ed. L.,
1970.
91	Robert A. G. L’Evolution des coutumes de 1’Ouest African et la legislation
franqaise. P.,1955; он же. Attitude de legislation franqaise en face du droit cou-
tumier d’Afrique Noire.— Future of Customary Law in Africa. Leiden, 1956.
92	Gonidec P. F. Les droits africains. Evolution et sources. P., 1968.
98	Давид P. Основные правовые системы современности. М., 1967.
94	Goldschrnidt W. Kambuya’s Cattle. The Legacy of an African Herdsman.
Berkeley and Los Angeles, 1960.
95	Mac Gaffey W. Custom and Government in the Lower Kongo. Berkeley
and Los Angeles, 1970.
96	African Women and the Law: Historical Perspectives. Boston, 1982.
97	Chanock M. Making Custbmary Law: Men, Women, and Courts in Coloni-
al Northern Rhodesia.— JAH. 1983, № 25.
98	Hitton A. Family and Kinship among the Kongo South of the Zaire river
from the Sixteenth to the Nineteenth Centuries.— JAH, 1983, c. 189—206; Phi-
ri К. M. Some Changes in the Matrilineal Family System among the Chewa of
Malawi Since the Nineteenth Century.— Там же, с. 257—274.
99	Urban Legal Problems in Eastern Africa. Uppsala, 1978.
1M.	Cm.: Review of African Political Economy (ROAPE). Baltimore; Rwezau-
ra B. A. Traditional Family Law and Change in Tanzania. A Study of Kuria
Social System. Baden-Baden, 1985; Kongstad P„ Monsted M. Family, Labour and
Trade in Western Kenya. Uppsala, 1980.
101	Право в независимых странах Африки. Становление и развитие. М.,
1969; Общество и государство в Тропической Африке. М., 1980.
102	Чиркин В. Е. Два пути социально-политического развития — две кон-
цепции прав человека.— Правовое положение личности. М., 1987.
103	Лихачев В. А. Обычное уголовное право Гаиы,—Труды Университета
.дружбы народов им. Патриса Лумумбы. Т. 13. М., 1966.
104	Подробно о трудах советских историков см.: Изучение истории Африки.
Проблемы и достижения. М., 1985.
105	Куббель Л. Е. Сонгайская держава. Опыт исследования социально-поли-
тического строя. М., 1974; он же. Формы, предшествующие капиталистическому
производству Карла Маркса и некоторые аспекты возникновения политической
организации.— СЭ, 1987, № 3.
108	Иорданский В. Б. Тупики и перспективы Тропической Африки. М., 1970;
он же. Хаос и гармония. М., 1982.
107	Следзевский И. В. Земледельческая община в Западной Африке: хо-
зяйственная и социальная структура.— Общииа в Африке: проблемы типоло-
гии. М., 1977; он же. Хаусанские эмираты северной Нигерии. Хозяйство и об-
щественно-политический строй. М., 1974.
108	Орлова А. С. История государства Конго. М., 1968; она же. Институт
рабства в средневековом государстве Конго (XVI—XVII вв.).— VII Междуна-
родный конгресс этнографических наук. М., 1960.
109	Зотова Ю. Н. Традиционные политические институты Нигерии. Первая
половина XX в. М., 1979.
1,1	0 Балезин А. С. Африканские правители и вожди в Уганде (Эволюция
•традиционных властей в условиях колониализма. 1862—1962). М., 1986.
111	Кочакова Н. Б. Особенности производства и присвоения прибавочного
"продукта в странах Бенинского залива (традиционные формы). Социальные
13*
195
структуры доколониальной Африки. М., 1970; она же. Рождение африканской,
цивилизации. Ифе, Ойо, Бенин, Дагомея. М„ 1986.
1,2	Киселев Г. С. Доколониальная Африка. Формирование классового об-
щества. М., 1985.
118	Супатаев М. А. Обычное право Восточной Африки. М., 1985; он же.
Правовые основы преобразования общинного землевладения в Лесото.— Го-
сударство и право в развивающихся странах. Правовое регулирование аграр-
ных отношений. М., 1986.
1114	Kulcsar К. Ethnological Research into the Law Today.— 10th Interna-
tional Congress of Comparative Law. Budapest, 1978.
115	Varga Cs. Modernization of Law and its Codificational Trends in the
Afro-Asiatic Legal Development. Budapest, 1976, c. 25.
116	Szaszy J. Conflict of Law in the New Independent African States. Ques-
tions of International Law. Budapest, 1970, c. 203—205.
117	Cm.: Forsi Gy. Some Aspects of Comparative Law.— Neohelicon. Buda-
pest, 1974, vol. 2, Ns 1—2, c. 32, 35.
118	Kurczewski J. Prawo prymitywne. Zjawiska prawne w spoleczen’stwach
przedpanstw’owych. Warszawa, 1973; Komorowski Z. A propos des aires ethni—
ques en Afrique. Miscellancn geographica. Warszawa, 1986, c. 273—278.
119	Якобсон В. А. Некоторые проблемы исследования государства и права
древнего Востока.— НАА. 1984, Ns 2.
Глава II
1	Энтин Л. М. Роль государства и права в национальном строительстве
стран Тропической Африки.— Правовое регулирование национальных отноше-
ний. М., 1980, с. 79.
2	Семенов Ю. И. Происхождение браками семьи. М., 1974, с. 53—54.
3	Readings in African Law. Vol. 2. L., 1970, c. 83.
4	Кисляков H. А. Очерки по истории семьи и брака у народов Средней
Азии и Казахстана. Л., 1969, с. 65, 46.
5	Ollennu N. A. The Family Law in Ghana.— La Droit de la famille en
Afrique Noire et a Madagascar. P., 1968, c. 160.
6	См., например, прецеденты «Кхаир против Азума» 1959 г. в «Правовых,
сообщениях Ганы от 16.Х.1961 по делу „Иаоти против Квайе"» (Le Droit
de la famille...).
7	Системы родства, типы семей и терминология, связаииая с родством по
браку, получили исчерпывающее освещение в трудах Д. А. Ольдерогге.
8	См.: Гиренко п. М. К вопросу об эволюции систем родства у некоторых
народов Экваториальной и Тропической Африки.— Africana. Африканский этно-
графический сборник. XI. Л., 1978.
9	О существовании матрилинейной системы родства еще в древней Гане
свидетельствуют арабские путешествеииики. В «Китаб ал-истибсар» указывает-
ся: «Царь назначает наследником престола только сына своей сестры, так
как он уверен в родстве с ней» (Арабские источники XII—XIII веков. Древние
и средневековые источники по этнографии и истории Африки южнее Сахары.
Л., 1985, с. 77).
10	Ollennu N. A. The Changing Law and Law Reform in Chana.— JAL.
1971, Ns 2; The Family Law in Ghana.— Le Droit de la famille..., c. 159.
111	Nwabuese В. O. The Family Law of Nigeria.— Le Droit de. la famille...,
c. 117—118.
12	Keba M’Baye. Introduction.— Le Droit de la famille..., c. 15.
13	Hollman J. F. Shona Customary Law. Cape-Town — London — New York,
1952, c. 73.
1,	4 Lebigre A. Le juge, la famille et le village quelques exemples. Le droit
contumier en Republique populaire du Congo.— JAL. 1973, vol. 17, № 2,.
c. 242—243.
15	Конакова H. Б. Города-государства йорубов. M., 1968. См. также: Гри-
горович Н. Традиционная скульптура йорубов. М., 1977.
18	Ольдерогге Д. А. Эпигамия. М., 1983, с. 149—150.
17	Ajisafe А. К The Laws and Customs of the Yoruba People. L., 1924, c. 3
(Chap. 2, Sec. 1, 3, 4, 5).
196
18	Там же, с. 52 (Chap. 20, Sec. 6).
19	Синицына И. Е. Обычай и обычное право в современной Африке. М.,
1978.
20	Cotran Е. Kenya. Vol. 1. The Law of Marriage and Divorce. L., 1968, c. 10
[Chap. 2, I, 2(b)]; c. 114 [Chap. 11 (I, 2(b); I, 2(Б) (I)—(II)] и далее.
21	Snell G. S. Nandi Customary Law. L., 1954.
22	Kenya. Report of the Commission on the Law of Marriage and Divorce.
[Nairobi], 1968.
23	См. Приложение 1.
24	Подробнее см.: Синицына И. Е. Танзания. Партия и государство. М.,
1970.	z
25	См.: Сванидзе И. А. Сельское хозяйство Северной Родезии. М., 1963.
26	Иорданский В. Б. Тупики и перспективы Тропической Африки. М., 1970,
с. 49.
27	Например, у ибо главной культурой считается ямс. Выращивание его
(шесть месяцев в году) — дело мужчин. К «женским» культурам относятся
маниока, таро, кукуруза, тыква, перец, зелень. Женщины обеспечивают хозяй-
ство пальмовым маслом и солью. В течение восьми месяцев, пока ие вызреет
ямс, питание семьи возлагается на женщин.
28	Французский журналист П. Д. Гэсо, рассказывая о своей жизни у лес-
ных охотников тома Лесной Гвинеи (Гвинейская Республика), утверждает}
«На первый взгляд кажется, что полигамия и патриархальный строй обеспе-
чивают верховенство мужчины». Одиако «мужчина тома должен расчищать уча-
сток в лесу, обрабатывать землю, строить хижииу, ткать хлопок, заготовлять
дрова, женщина же — сеять, ухаживать за посевами, готовить пищу, прясть,
доставлять воду. Если вспомнить, что у каждого мужчины не меньше четырех
жен, следует признать, что некоторое равновесие сил здесь наблюдается».
У кантональных вождей Гэсо обнаружил «деревни жен», в которых работали
до двухсот женщин (Гэсо И. Д. Священный лес. М., 1979, с. 133); см. также
послесловие к этой книге В. Б. Иорданского «Расчищенные поля среди чащо-
бы джунглей» (с. 182—191).
29	Энгельс Ф. Происхождение семьи, частной собственности и государст-
ва.— Маркс К. н Энгельс Ф. Сочинения. 2-е изд. Т. 21, с. 67.
30	Там же, с. 64.
31	Ковалевский М. М. Очерк происхождения семьи и собственности. СПб.,
1896..с. 80.
82	Keba M’Baye. Introduction.— Le Droit de la famille..., c. 21.
33	Ганский историк А. А. Аити рассказывает, что в доколониальный пе-
риод асантехене обычно содержали до 3333 жеи. Многочисленность жеи долж-
на была подчеркивать могущество и престиж правителя (Anti A. A. The An-
cient Asante King. Accra, 1974, c. 21). Правитель зулусов Чака имел до тысячи
жеи, по стольку же имели и его приближенные (См.: Риттер Э. А. Чака Зулу.
Возвышение зулусской империи. М., 1968). На приобретение полигамией клас-
сового характера обращал внимание А. Т. Брайант. «Каждый из двух
классов, высший и низший,— писал он о зулусах,— по-разному подхо-
дил к устройству своих семейных дел, т. е. к определению положения
своих жен, а тем самым их детей» (Брайант А. Т. Зулусский народ до прихода
европейцев. М., 1953). А. Каггва приводит списки царей и их жен в Буганде
до утверждения колониального господства. Согласно его данным, у ранних ца-
рей было три-четыре жеиы. По мере оформления деспотической власти коли-
чество жен и подвластных женщин превратилось в показатель могущества
царской власти и богатства кабаки. Кабака Маванда, например, содержал уже
семь жен, 203 конкубины и 300 служанок. У его преемника Семакокиро было
13 жен, 1500 «запасных» жен и 7000 обслуживающих женщин. Следующий,
Камаиья, был женат на 178 женщинах, кроме них имел 1000 «запасных» жен
и 9963 конкубины. Суна II (умер в 1852 г.) состоял в браке со 148 женщинами,
кроме них содержал 200 «запасных» женщин и 18 000 «женской прислуги».
Деятельность христианских миссий привела впоследствии к некоторому сокра-
щению полигамии в высших слоях (Kaggwa A. The Customs of Baganda.
N. Y., 1934, c. 33, 42, 50).
197
34	Энгельс Ф. Происхождение семьи, частной собственности и государст-
ва,—Маркс К. и Энгельс Ф. Сочинения. 2-е изд. Т. 21, с. 68.
35	Mac Gaffey W. Lineage Structure, Marriage and the Family amongst
the Central Bantu.— JAH. 1983, vol. 24, № 2, c. 173.
36	Например, у йоруба (Нигерия) под влиянием мусульманских религиоз-
ных догм возникла форма почетного затворнического брака. В современных
условиях затворническое положение жены, лишенной общения с посторонними,
служит показателем принадлежности мужа к привилегированному слою.
37	Lindblom G. The Akamba. Upsala, 1920, с. 81.
38	Martin M. Basutoland. Its Legends and Custom. L., 1903, c. 41.
Kaczynski R. R. The Cameroons and Togoland. A Demographic Study. L.,
1939.	4
40	Dorjahn V. R. The Factor of Poligyny in African Demography. Continuity
and Change in African Cultures. Chicago, 1958, c. 98, 104.
41	Подробнее см.: Survey of African Marriage and Family Life..., c. 91—92,
190—197.
42	Charte Coloniale, 1908, Sec. 5. Bruxelles, 1908.
43	Yong M. Crawford. Politics in Congo. Princeton, 1965, c. 41.
44	Deere! 4 avril 1950. Polygamie; Annidation des mariages polygamiques;
Interdiction de sejour des polygames dans certaines agglomerations ou regions
(см. BO, c. 497); Code civil chap. 2. Complement — Manage des congolais —
polygamie. Circular Ns 21/51, 9/IX—1948.— Codes et Lois du Congo Beige.
[Б. mJ, 1949, c. 163.
45	2 Decret 5 jullet 1948. Marriage monogamique des indigenes. Protection.—
Repression de I’adultere et du Burundi contenant toutes les dispositions legisla-
tives et reglementaires en vigueur, avec references et notes de jurisprudence.
Bruxelles, 1970, c. 13.
46	Там же.
47	Каценбоген С. 3. Сложная форма брака у племени арусси — галласов
в Абиссинии.— Труды Белорусского университета. Минск, 1923, № 4—5,
с. 305—307. См. также: Zahn W. Aus dem Eheleben der Arussi-Galla in Abes-
sinien.— Archiv fur Anthropologie. Braunschweig, 1923, Bd. 19, H. 2, 3. Су-
ществование аланжи н «друга» ие представляется чем-то исключительным: их
положение близко к положению итальянского чичисбея.
48	Женщина проводит ночь в доме «друга», а утром его жена кропит ей
лоб кровью забитой овцы. Овцу кладут женщине на лошадь, и, когда она
едет домой, по дороге каждый встречный имеет право отрезать себе от этой
овцы кусок мяса, что знаменует и право каждого члена поселения на женщину.
Символика окропления очевидна: ритуальное помазание кровью устанавливает
родство между женами.
49	Калиновская К. П. Возрастные группы народов Восточной Африки.
Структура и функции. М., 1976, с. 97.
50	Merker М. Die Masai. В., 1904, с. 118.
51	В частности, у оромо после расселения по окраинам самого жаркого и
засушливого района земли в Юго-Восточной Эфиопии — пустыни Данакиль —
древние традиции существовали вплоть до начала второй мировой войны.
В малочисленных кочевых этнических группах, рассеянных в полупустынях,
они способствовали сплочению, родственной солидарности, рождаемости и вы-
живанию народа.
52	Энгельс приводил примеры полигинийных браков, сочетающихся с пере-
житками полиандрии у народов Греции, где они существовали, так же как и
у других народов Европы, Индии и Тибета (Энгельс Ф. Происхождение семьи,
частной собственности и государства.— Маркс К. и Энгельс Ф. Сочинения.
2-е изд. Т. 21, с. 64, 66).
53	Prohibition des pratiques de polyandrie. Codes et Lois du Congo Beige.
Bruxelles, 1949, c. 893—894; см. также: Phillips A. Survey of African Mariage
and Family Life. L., 1953, c. 194.
64	Republic of Kenya. Report of the Commission on the Law of Marriage
and Divorce. Nairobi, 1968 (recommend 9, art 73, c. 21).
55	Там же, с. 23.
и Le Droit de la famille..., c. 119—120.
198
67 Приложение 1: Брак и развод [I, 1(г); I, 2(в)].
58	Например, в Верхней Вольте у правителя народа моей моро-набы, по
обычаю, 40 жен. Их резиденция в Уагадугу обнесена высокой стеной и возвы-
шается над старым городским районом, мало отличающимся от деревни.
Но сам этот район вместе с цитаделью моро-набы уже интегрирован в квар-
талы нового, современного города. В 2—3 км от дворца проложены магистра-
ли с административными зданиями и правительственными учреждениями. Но-
вое и традиционное, будущее и прошлое уживаются рядом.
В современной Замбии у некоторых провинциальных вождей от 10 до
50 жен.
59	См.: Monsted М. and Walji Р. A. Demographic Analysis of East Africa.
A Sociological Interpretation. Uppsala, 1978, c. 97.
60	Le Droit de la famille..., c. 22.
6	1' Keba M’Baye. De la filiation naturelie - en droit Senegalais.— RJPIC.
1977, t. 31, № 2, c. 408.
62	Salacuse J. W. An Introduction to Law..., c. 108.
63	Pauwels I. M. La reforme du droit Sivil au Zaire—comment concilier
tradition et developpemente.— JAL. vol. 17, № 2, c. 216—226.
64	Redcliffe-Brown A. R. and Forde D. African System of Kinship and Mar-
riage. Oxf., 1950, c. 43—54.
65	Кисляков H. А. Очерки no истории семьи и брака у народов Средней
Азии и Казахстана, с. 82—83.
66	Древнейший правовой памятник мира — законы вавилонского царя Хам-
мурапи (1792—1750 гг. до и э.)—устанавливал возникновение обязательств
из брачного договора сразу после вручения брачных платежей. «Если кто-
иибудь, прйнесши подарки в дом своего тестя (и) отдавши выкупную плату,
обратит свой взор иа другую женщину и скажет своему тестю: „Я не возьму
замуж твоей дочери", то отец девушки может удержать за собою все прине-
сенное ему» (Статья 159). «Но если кто-иибудь принесет в дом своего тестя
подарки и отдаст выкупную плату, (а потом) отец девушки скажет: „Я не
выдам за тебя своей дочери", то он должен вернуть в двойном размере все
принесенное ему» (Статья 160) (Волков И. М. Законы Вавилонского царя
Хаммураби. Вып. 1. М., 1914, с. 37. См. также: Дьяконов И. М., Магази-
нер Я. М. Законы Вавилонии, Ассирии и Хеттского царства.— ВДИ. 1952, № 3,
С. 246). Уже этот древний правовой источник показывает, что уплата выкупа
признавалась правом как гарантия заключенного договора и стабильности са-
мого брака.	►
В древнеиндийских «Артхашастре» и «Нарада смрити» в числе восьми
брачных форм указывается брак-покупка — более древняя форма по сравне-
нию с формой брака с приданым, который поощрялся государством.
Также и в Риме в браке сине ману (sine manu) купленная жена уксор
(uxor) имела второстепенное правовое положение по сравнению с mater fa-
milia — хозяйкой, матерью семейства.
А. И. Неусыхин, касаясь брачных обычно-правовых норм раннего средне-
вековья, отмечает, что «германский брак приобретал форму покупки жены
(Kaufehe), иногда возвращаясь к еще более древней форме похищения жены
(Raubehe). Покупка носила договорный характер» (Неусыхин А. И. Общест-
венный строй древних германцев. М., 1959, с. 159).
67	Леонтович Ф. И. Адаты кавказских горцев. Вып. I. Одесса, 1882.
68	Ольдерогге Д. А. Система родства бакоиго в XVII в.— Africans. Афри-
канский этнографический сборник. III. Языкознание. М,— Л., 1959, с. 24.
69	Molerna S. М. The Bantu. Past and Present. L., 1969.— Readings in
African Political Thought. London — Nairobi — Ibadan — Lusaka, 1975, c. 39.
70	Hollman J. F. Shona Customary Law. Cape-Town, 1952, c. 66. См. также:
Ксенофонтова H. А. Народ Зимбабве. М., 1974, с. 84.
71	Sarbah J. М. Fanti Customary Law. L., 1964, с. 45.
72	См.: Синицына И. Е. Обычай и обычное право в современной Африке,
с 229
73	Там же, с. 231.
74	Приложение 1: лухья, II, 1(в).
75	Приложение 1: масаи, III, 6(a).
199
76	Le Droit de la famille..., c. 172.
77	Там же, с. 53.
76	Nwabueze В. О. The Family Law in Nigeria.— Le Droit de la famille...,
c. 129.
79	Beidelman T. 0. The Kaguru. A Matrilineal People of East Africa Holt,
1971.
80	Стоимость коровы в 1977 г.— 50 квача и более.
811	Le Droit de la famille..., c. 128.
82	Там же, с. 19.
83	Там же, с. 129.
84	Wing Van J. La Polygamie on Congo Beige.— Africa. Brux., 1947,
vol. XVII, c. 99.
85	Ковалевский M. M. Очерк происхождения и развития семьи и собствен-
ности. М., 1939, с. 21.
86	В прошлом левират был известен у многих народов древности. У ин-
дийцев он назывался нийога (Ригведа X, 40). Г. С. Мейн отмечал следы ле-
виратных отношений в праве спартанцев и афинян (см.: Мэн Г. С- Древний за-
кон и обычай. М., 1884, с. 9—10). У древних иранцев была принята левират-
ная форма брака — чакар. С ее помощью в роду мужа сохранялась жен-
щина и создавалось правопреемство бездетному. В «Сасанидском судебнике»
чакар определялся как брак вдовы с агнатом мужа, при котором существовала
фикция принадлежности потомства первому мужу. Со смертью мужа, таким
образом, брак не расторгался и сохранялся как в религиозном, так и в право-
вом отношении. Левиратиые формы просуществовали в Иране до XIX в. (см.:
Периханян А. Г. Общество и право Ирана в Парфянский и Сасанидский перио-
ды. М„ 1983, с. 95—96).
Юридические правила и последствия левиратного брака скотоводов Вос-
точной Африки сходны с нормами пастушеских племен древиих иудеев (см.:
Второзаконие XXV, 5).
Вплоть до первых трех десятилетий нашего века левират сохранялся у ие-'
которых групп кавказского и среднеазиатского населения. Особенно строго
традициям левирата следовали казахи, у которых он был известен как «амен-
герство» (см.: Смирнова Я- С. Семья и семейный быт народов Северного Кав-
каза. Вторая половина XIX—XX в. М., 1983, с. 153; Материалы по казахскому
обычному праву. Сб. 1. А.-А., 1948; Абрамзон С. М. Формы родо-племенной
организации у кочевников Средней Азии.— ТИЭ. Т. 14, 1951.
87	The Natal Code of Native Law. Law № 46 of 1887, Sec. I.
88	Schapera I. A Handbook of Tswana Law and Custom. Oxf., 1938,
c. 164—168.
89	Такие же обычаи H. П. Дыренкова в 1927 г. отмечала у киргизов: «Если
вдова в прежнее время выходила за постороннего человека не из рода ее му-
жа, ее отбирали у него силой; теперь не отбирают, но оиа лишается всего иму-
щества, от иее отбирают детей (последние остаются в роде мужа), и новый
ее муж обязан внести за нее такой же калым, какой платил за нее ее пер-
вый муж» (см.: Дыренкова Н. П. Брак, термины родства и психические запре-
ты у кыргызов.— Сборник этнографических материалов, № 2. Л., 1927, с. 14).
90	Roberts S. Botswana I. Tswana Family Law. Restatement of African
Law: 5. L., 1972, c. 33.
91	Amoo J. W. A. The Effect of Western Influence on Akan Marriage.— Af-
rica. L., 1946, vol. 16, № 4, c. 233—234.
92	Rattray R. S. Ashanti Law and Constitution. Oxf., 1929, c. 28—30. Реттрей
приводит известный ему случай, когда человек из рода Бириту деревни Бипо-
со пренебрег вдовой родственника, ио взял наследство из хозяйства покойного
брата. Немедленно семейные божества — обосом (obosom) — «показали», что
покойный «оскорблен» и настаивает иа соблюдении древнего обычая. Наслед-
ник ие выполнил велений божеств. Вскоре он умер. Смерть была воспринята
односельчанами как неизбежное возмездие. Вдова снова вышла замуж.
93	Там же.
94	Survey of African Marriage and Family Life. L., 1953, c. 208.
95	Decree 15/VI. 1939 —JOAOF. 1939, 24/VI, c. 843.
96	Приложение 1: кикуйю, II. 4(a).	.
200
s? Синицына И. Е. Обычай и обычной Право... Приложение, с. 153.
88 Le Droit de la famille..., c. 135.
99 Survey of African Marriage..., c. 87.	,
Sagay I. Widow Inheritance 'versus Monogamous Marriage: the Uba s
Dilemma.—JAL. 1974, vol. 18, № 2, c. 168—172.
Автор — профессор права университета Ифе.
101	Согласно акту о браке 1958 г., в Нигерии на основе закона запрещено
заключение повторных браков лицам, которые уже женились по нормам
обычного права. При оформлении брака по закону лицами, уже состоящими
в традиционном союзе, признается брак, заключенный по закону, а обычно-пра-
вовой брак считается прекращенным (хотя последствия уплаты выкупа не
устраняются). Брак на основе закона, заключенный лицом, уже женатым со-
гласно нормам обычного права, считается недействительным и рассматривается
как двоеженство на основе Статьи 3 (I) (а) Декрета о матримониальных де-
лах 1970 г., который подтвердил положение Акта о браке 1958 г. Этот закон
запрещает вступление в обычно правовые браки лиц, женатых согласно за-
кону (Статья 33 (i) Статья 35 Акта о браке).
102	Cole V. Cole.— NLR. 1898, vol. 1, Ns 15.
103	The Bantu Speaking Tribes of South Africa. L„ 1947, с. Г16—117. Обы-
чаи сорората в Южной и Восточной Африке подобны правовым нормам сред-
неазиатских народов — казахов, киргизов, а также осетин, карачаевцев, но-
гайцев и других народов нашей страны, у которых они существовали до
Октябрьской революции.
104	Ashton Н. The Basuto. Oxf., 1952, с. 82—83.	"ф- ;
105	Там же.
106	Древность этого обычая зафиксирована в Библии (Бытие 16, 2—3; 30,
3—10 и далее).
107	X. Эштон в 1949 г. записал рассказ матери правителя суто Матлере Ле-
ротоли, фактически его соправительницы. Она была младшей женой отца Мат-
лере и считалась женой сеантло — «соженой» своей тетки, которая была пятой
по счету женой и умерла бездетной. Матлере Леротоли, сын от брака сеантло,
унаследовал статус верховного вождя, поскольку его тетка была признана
наиболее знатной из жен (Ashton Н. The Basuto, с. 82—83).
108	Roberts S. Botswana I. Tswana Family Law: 5, c, 34 [IV, 3(b)], При
разборе архива суда верховного вождя в Ботсване выяснилось, что в 1961 г.
одно и то же лицо, выполняя традиционные обязательства, было связано ле-
виратным браком со второй женой своего покойного отца, и сороратным — с
младшей сестрой жены (там же, с. 34, 33).
108	Wilson G. Luo Customary Law and Marriage Laws and Customs. Nai-
robi, 1961, c. 117—118.
110	В кодексе написание термина луо дается как ньяр пидхо в отличие от
Г. Вилсона, который транскрибировал тот же термин как ньяр хидхо.
111	См. Приложение 1: луо, II, 4(д), 1.
112	Rattray R. S. Ashanti Law and Constitution, c. 27—28.
113	Представляется, что наложение на обычай сорората у акан запретов по
мотивам близкого родства типологически сходно с появлением подобных запо-
ведей у древних евреев в период развития качественно новой государственно-
сти и образования классового общества на развалинах древних северного
и южного царств — Иудеи и Израиля (согласно датировке И. М. Дьяконова,
В. К. Афанасьева и И. П. Вейнберга, примерно в VI—V вв. до н. э.). В ос-
новных сводах религиозных и социальных законов, нашедших отражение в
библейском Пятикнижии, новая культура городской цивилизации отвергла
заповедями пророков некоторые старые обычаи, рожденные родо-племен-
иым пастушеским укладом (Левит, 18). Объяснение исторических процессов
перехода родо-племенных обществ к государственности на примере древней
Палестины см. в «Истории древнего мира» (кн. 2. М., 1982, с. 110—127); см.
также: Шифман И. Ш. Ветхий завет и его мир. М., 1987.
114	Howell Р. Р. Manual of Nuer Law. Oxf., 1954, c. 81—82.	
11,	5 Sarbah J. M. Fanti Customary Law, c. 44.
116	Wilson G. Luo Customary Law and Marriage Laws and Customs 1961
c. 118.	’	’
201
i 117 Roberts S. Botswana I. Tswana Family Law, c. 38 (VII, 1).
197о'1в ^P^aHCKU^ Б- Тупики и перспективы Тропической Африки. М.,
1	11,9 Le Droit de la famille..., c. 23.
120	Под «духом римского мира» Гегель имел в виду «господство абстрак-
ции, мертвого закона, разрушение красоты и веселых обычаев, вытеснение
семьи как непосредственной природной нравственности, вообще принесение
В жертву индивидуальности, которая отдается государству и находит свое
хладнокровное достоинство и рассудочное удовлетворение в повиновении абст-
рактному закону» (Гегель Г. В. Эстетика.— Сочинения. Т. 3. М., 1971, с. 581).
121	Marches tropicaux et mediterraneens. P., 1968, 4/IV.
122	Подробное описание этого обычая у нуэр дано Э. Э. Эванс-Притчар-
дом в 1951 г., а впоследствии и П. П. Хоуэллом.
123	Evans-Pritchard Е. Е. Kinship and Marriage among the Nuer. Oxf., 1951,
c. 263, 109—112.
124	Там же.
125	См.: Арабские источники XII—XIII веков. Л., 1985, с. 24, 73, 77.
126	М. Херсковиц в 1938 г. описал эту форму у народов Дагомеи (Бенин).
Ф. Дж. Лугард отмечал ее широкую распространенность в Западной и Цен-
тральной Африке и рассматривал этот трансформированный брак как форму
рабства (Lugard F. J. L. The Dual Mandat in British Tropical Africa. L., 1965,
c. 385; см. также: Krige E. J. Women-Marriage with Special Reference to the
Lovedu.— Africa. L., 1974, № 44, c. 11—36).
127	Приложение 1: кикуйю, II, 4 (в).
128	Cotran E. Kenya. Vol. 1 [Taita, II, 4 (b)].
•	129 Там же, [Kisii, II, 4 (d)].
so Rwezaura B. A. Traditional Family Law and Change in Tanzania. A Stu-
dy of the Kuna Social System. Baden-Baden, 1985, c. 147—158.
131	Синицына И. E. Обычай и обычное право..., с. 162.
132	Meribe v. Eugene. Joshua Egwu. Supreme court civil appeal № 48/75...
Цит. no: Rwezaura B. A. Traditional Family Law..., c. 161.
133	Брак отработкой подробно описывается в трудах Д. А. Ольдерогге.
134	Bohannan L. and Р. The Tiv of Central Nigeria. L., 1953.
135	См. Приложение 2.
136	Akiga. Akiga’s Story. The Tiv Tribe as Seen by One of its Members. L.,
1939, c. 101.
137	Смирнова А. Я. Семья и семейный быт народов Северного Кавказа. Вто-
рая половина XIX—XX в. М., 1983, с. 52—57.
138	Бромлей Ю. В., Кашуба М. С. Брак и семья у народов Югославии.
Опыт историко-этнографического исследования. М., 1982, с. 174—175.
139	Першиц А. И. Похищение невест: правило илн исключение? — СЭ. 1982,
№ 4; см. также работы Э. О. Тэйлора, Л. Я. Штернберга, А. Н. Максимова.
140	Bohannan L. and Р. The Tiv of Central Nigeria, c. 73.
",	141 Akiga. Akiga’s Story, c. 137—141.
142	Danquah J. B. Akan Laws and Customs, c. 146.
143	Sarbah J. M. Fanti Customary Law, c. 49.
144	В Европе в период раннего средневековья увод женщин был также
распространен. Именно поэтому «Салическая Правда» предусматривала штраф
за похищение женщины или чужой невесты, который равнялся стоимости 21—
30 коров (Салическая Правда. М., 1950, XIII, § 1, 10).
146	Подробнее см.: Лихачев В. А. Обычное уголовное право Ганы.— Труды
УДН им. П. Лумумбы. Т. 13. М., 1966.
146	Эфорбия (лат. euphorbia) — молочайное дерево. Выделяет молочно-
белый сок. Называется по имени врача I в. н. э. Эфорба, впервые его опи-
савшего.
147	Приложение 1: луо, I, 4.
не Церемония захвата невест не допускается только в отношении девушек-
близиецов. Запрет насилия над близнецом, видимо, восходит к сакральному
близнечному культу, широко распространенному у народов Африки. Девушку-
близнеца просто приводят в деревню жениха в сопровождении козла.
Как правило, за жену уплачивается сумма, равная выкупу за ее мать.
202
Или общепринятая цена. Одиако за близнеца луо платят половинную цену,
ибо оплачивается лишь «половина того, чем была беременна мать», «поло-
вина чрева» У других нилотов — нуар — близнецы также считаются ие двумя
лицами, а единым существом. В брачной традиции луо близнец, возможно,
также рассматривается как половина единого плода, и это определяет поло-
винные брачные платы за жену-близнеца (см. Приложение 1: луо, 11,4 (в).
14« Ibik J О Malawi I The Law of Marriage and Divorce. Restatement
of African Law: 3, L„ 1970 [V, 3 (g)], c. 13. Правовая комиссия но рекомендо-
вала ие следовать этой традиции.
150 Временный брак в прошлом существовал не только в Африке, он оыл
признан мусульманским правом. В шиитском праве, например, такой брак
называется сига.	,
151	Report of the Commission on the Law of Marriage and Divorce. [Nairobi],
1968, c. 16.	.	„	,
152	Kayongo-Male D. and Onyango P. The Sociology of the African Family.
London and New York, 1984, c. 52.
1S3	См.: Сиверцева T. Ф. Семья в развивающихся странах Востока (Со-
циально-демографический анализ). М., 1985, с. 16.
154	О связи брачных норм с возрастными группами подробнее см.: Кали-
новская К- П. Возрастные группы народов Восточной Африки. Структура и
функции.
155	Например, А имеет двух жен — Б и Д. С первой женой Б он вступил
в брак в 1950 г., когда ему было 20, а Б— 15. В первые годы у иих
рождались только дочери. Через 3 года А взял вторую жену Д (в 1953 г.),
и у них родился сын Д1 (в 1954 г.). Впоследствии в 1967 г. у Б также родился
сын Б\. Через 25 лет после первого брака А, в 1975 г., его сыну от второй
жены Д исполнился 21 год. Однако Д1 не имеет права жениться до приобре-
тения жены для своего брата 51 (7 лет), пользующегося правом старшин-
ства по положению своей матери Б. Следовательно, Д] смог бы жениться лишь
в 30 лет, если бы отец ожидал достижения сыном fii половой зрелости (при-
мерно 16 лет), для того чтобы дать выкуп за жен для сыновей. Обычна отцы
в таких случаях спешат с уплатой выкупа.
188	Приложение 1: луо, I, 4 (д).
157	В браке отработкой не установлено, считается ли начало брачных от-
ношений с момента работы зятя в хозяйстве тестя или после того, как жениху
передана невеста. Ссылаясь на свидетельства правителя народа га Qcy Мант-
се и вождей его совета — знатоков права, Н. А. Олленну пишет, что мужчи-
на живет у родителей жены и отрабатывает до тех пор, пока не станет ма-
териально самостоятельным, а затем уплачивает выкуп. Брачный выкуп слу-
жит основанием для передачи ему женщины. При таком порядке формальный
момент вступления в брак растягивается на неограниченное время и имеет две
стадии: 1) заключение договора о браке и проживание мужа в семье жецы
и 2) окончание отработки, иногда с уплатой выкупа и совершением церемо-
ний. См.: Le Droit de la famille..., c. 128.
158	Decree 9/VII 1936. Protection de la fille indigene non pubere. Codes et
Lois, c. 890—891.
159	Deere! Mandel 15/VI 1939,—JOAOF. 24/VI, 1939, c 843.
180	Arrete № 998, 26/V 1934,—JOC. 1934, c. 372.
161	Survey of African Marriage and Family life. L., 1953, c. 200.
162	Tanganyika Penal Code. Cap. 16, sec. 138 (цит. no: Survey of African
Marriage and Family Life. L., 1953, c. 201)
183	Decret Mandel 15/VI 1939,—JOAOF. 24/VI, 1939, c. 843.	..., л/‘'‘
164 Законодательством Британского Сомали женщине было даже предо-
ставлено право отказаться от брака. Одиако в суровых условиях жизни со-
малийского кочевого населения эти нормы были чистой абстракцией,
166 Приложение 1: кикуйю—луо, I (a).	- if
185 Приложение 1: масаи, I, 1 (в).	< 
167 Le Droit de la famille..., c. 162.	4' '
188 Kayongo-Male D. and Onyango P. The Sociology of the African Family,
С. ОО»
189 Sarbah J. M. Fanti Customary Law, c. 46.
203
170 Cory H. Sukuma Law and Practice. L., 1954, c. 55—57.	1
'	171 См.: Приложение 1: кикуйю, I, 3 (a).
172	Там же.
173	Приложение 1: кикуйю, I, 3 (б).
174	. Приложение 1: кикуйю, I, 4 (б).
;	176 Cotran Е. Kenya. Vol. 1 [The Kamba, I, 4 (c)].
I	176 Там же [The Kisii I, 3; I, 4 (в)]; Приложение 1: лухья, I, 3; I, 4 (д).
177	Приложение 1: лухья, II, 4 (а), (б) I).
178	Так, если род деда мужчины А, Б, В и Г, то в генеалогию его воз-
можной жены ие должны входить лица из перечисленных групп. Роды по муж-
ской и женской линиям жены должны быть иными, скажем И, К, Л и М.
179	Калиновская К- П. Возрастные группы народов Восточной Африки.
Структура и функции, с. 72—75.
ию Приложение 1: масаи, I, 4 (б).
181	Там же, 1, 4 (в).
182	Приложение 1: луо, I, 3 (а).
188	Там же, I, 4 (в).
184	Синицына И. Е. Обычай и обычное право..., с. 145.
185	Herscovitz М. I. The Cattle Complex in East Africa.— American Antro-
pologist. New Series, 1926, vol. 28,.pt 1, c. 230—272; pt 2, c. 361—388;
pt 3, c. 494—528; pt 4, c. 633—664.
186	Gluckman M. The Judicial Process among the Barotse of Northern Rho-
desia. Manchester, 1955, c. 178—191.
1187	Ibik J. O. Malawi I. The Law of Marriage and Divorce, c. 19 (VII, 2).
188	Там же, VII, 4 (в).
189	См. приложение 1: кикуйю—луо, V, 4.
190	К традиционным правонарушениям относятся также диффамация (опо-
рочение, распространение клеветы) и нарушение владения землей и товарами
(см : Customary Law in Uganda. Handbook for Magistrates. Kampala.— LDC,
[б. r.], c. 134).
191	Синицына И. E. Обычай и обычное право..., с. 147.
192	Cotran Е. Report on Customary Criminal Offences in Kenya, Nairobi,
[6. rj.
198	См.: Приложение 1: масаи, Vi. 2.
194	Roberts S. Botswana I. Tswana Family Law, c. 53—54.	j,
199	Там же.
198	Cotran E. Report on Customary Criminal Offences in Kenya, c. 2.
197	Roberts S. Botswana I..., c. 56.
198	Там же, с. 93.
199	Ibik I. О. Malawi I. The Law of Marriage and Divorce..., c. 20—22
(VIII—IX) (см. также другие своды).
200	Readings in African Law, c. 209.
I	201 Schapera I. A Handbook of Tswana Low and Custom, c. 159.
•	202 Holleman I. F. Shona Customary Law, c. 280—297.
203	Roberts S. Botswana I..., c. 49.
204	Советский правовед В. А. Томсинов пришел к справедливому выводу,
что влияние английского права иа обычное право в Западной Африке было зна-
чительно большим, чем в Африке Восточной: обычно-правовые тяжбы в Восточ-
ной Африке рассматривались только в порядке апелляций. В Британской За-
падной Африке судебные дела, особенно касающиеся землевладения, часто сра-
зу поступали в высшие суды. В. А. Томсинов приводит интересные факты:
одни том нигерийского сборника судебных решений (Nigerian Law Reports)
содержит больше обычно-правовых казусов, чем все серин сборников судеб-
ных решений Кении, Уганды или Танганьики. Можно согласиться с В. Л. Том-
синовым и в том, что при всей монументальности европейского здания юсти-
ции в модификации обычного права иа протяжении колониального периода
преимущественную роль сыграли «туземные» низовые суды: именно они от-
правляли правосудие [Томсинов В. А. Модификация обычного права в коло-
ниальный период (из истории деятельности колониальных судов в Британской
Африке в конце XIX — первой половине XX в.).— Методология историко-пра-
вовых исследований. М., 1980, с. 111—115].
204
205	Natal Code of Native Law. Capetown, 18Э1.
206	Arrete № 998, 26/V 1934, art. 3 —JOC, 1/VI 1934, c. 372; Annexe au
Arrete 26/V 1934,—JOC, 1934, 1/VI, c. 372.
207	Native Anthority (Declaration of Borgu Native Marriage Law and Cus-
tom) Order, 1961; Le Droit de la famille..., c. 135.
208	Ibik J. O. Malawi I. The Law of Marriage and Divorce..., X, 3(a).
209	Roberts S. Botswana I..., c. 49.
210	Le Droit de la famille..., c. 25.
2	1,1 Там же, с. 133.
212	Schapera I. A Handbook of Tswana Law and Custom. L., 1938, c. 159.
213	Roberts S. Botswana I..., c. 49—50.
214	Ibik I. O. Malawi I. The Law of Marriage and Divorce..., c. 20—25 [Yao.
<VIII)—(X)].
215	Приложение 1: кикуйю — луо, VII, 3.
216	Le Droit de la famille..., c. 173.
217	Мелик-Симонян К. А. Африканские традиционные религии. Научио-ана-
литический обзор. М., 1978, с. 15. К. А. Мелик-Симонян обращает виимаиие
на то, что в англоязычной литературе вслед за Эванс-Притчардом два типа
вредоносной магии принято обозначать как witchcraft и sorcery, что переводит-
ся как ведовство и чародейство. Последнее, видимо, правильнее переводить
словами ворожба, магия, общение с нечистой силой.
218	Tanner R. Е. S. The Witch Marders in Sukumaland. A Sociological Com-
mentary. Uppsala, 1970, c. 19.
219	См., например: Огот Г. Амулет из слоновой кости. Рыбак.— Африка.
Литературный альманах. Вып. 1. М., 1981.
220	См., например: Evans-Pritchard Е. Е. Witchcraft, Oracles and Magic
among the Azande. Oxf., 1950.
221	Witchcraft and Sorcery. Selected Readings. Harmondsworth, 1970; Witch-
craft: Confessions and Accusations. L., 1970; Brain J. L. Witchcraft in Africa: a
Hardy Perennial.— Colonialism and Change. The Hague—Paris, 1975.
222	Синицына И. E. Обычай и обычное право..., с. 245.
223	Сведения приводятся по: Tanner R. Е. S. Homicide in Uganda, 1964.
Uppsala, 1970, с. 95.
224	Cory H. Sukuma Law and Custom. Oxf., 1953, c. 58—60.
223	Le Droit de la famille..., c. 267.
226	Nyonyntono R. M. N. Poverty and the Changing Family in the African
Context. Maseru, Lesotho* 5—9 Sept., 1983. UNESCO. ChR 47 (SHG-84/WS/9).
P., 1984, c. 9.
227	Tembo L. P. The Changing Family in the African Context: the Zambian
Case. Maseru, Lesotho, 5—9 Sept., 1983 [UNESCO. Reports/Studies ChR 46
(SHC-84/WS)]. P„ 1984, c. 4.
228	Там же, с. 19, 7.
229	Там же.
239	Kotto Essome (Kameroon). The Development of the African Child in his
Family Environment. Regional Training Course (Cat. VII) on Problems Determi-
ning the Development of the Child in the Family Environment. Taking into Ac-
count the Various Social, Economic and Cultural Contexts. Dakar (Senegal),
2—6 dec., 1985. UNESCO. SHS-85/Conf. 709/8. P„ 1985.
231	Roberts B. Cities of Peasants: Explorations in Urban Analysis. The Po-
litical Economy of Urbanisation in the Third World. L., 1978; Parkin D. Town
and Country in Central and Eastern Africa. L., 1975.
282	Thelejane T. S. An African Girl and an African Woman in a Changing
World (Maseru, Lesotho, 5—9 Sept., 1983 [UNESCO. ChR. 50 (SHS/84/WS-12)].
P., 1984, c. 14.
233	Bekombo Manga. The Child, the Family and Development in Africa.
Analysis and Prospects. Regional Training Course (Cat. VII) on Problems
Determining the Development of the Child in the Family Environment, Taking
into Account the Various Social, Economic and Cultural Contexts. Dakar,
2—6 dgc., 1985. UNESCO. SHS-85/Conf. 709/8. P„ 1985.
234	Там же, с. 11.
205-
Глава III
1	В работе не рассматривается генезис становления и развития в Африке
земледельческих и скотоводческих обществ: он исследован в книге «История
первобытного общества. Эпоха первобытной родовой общины» (М., 1986,
с. 236—426).
2	Община в Африке. Проблемы типологии. М., 1978, с. 6, 80.
3	Эванс-Притчард Э. Э. Нуары. Описание способов жизнеобеспечения и
политических институтов одного из нилотских народов. М., 1985, с. 41.
4	K/udze А. К. Р. Chana I. Ewe Law of Property. L., 1973.
6	Кычанов E. И. Основы средневекового китайского права (VII—XIII вв.).
М„ 1986.
6	Новицкий И. Б. Основы римского гражданского права. М., 1972.
7	См., например: Право в независимых странах Африки (Становление
и развитие). М., 1969.
8	Иванов Ю. М. Аграрный вопрос и формирование армии наемного труда
в Тропической Африке. М., 1974, с. 5.
6	Allott A. N. Legal Personality in African Law. [б. м., б. г.], с. 179.
10	Подобные обычаи засвидетельствованы еще в записках арабских путе-
шественников (см.: Арабские источники XII—XIII веков. М., 1985, с. 76).
11	Allott A. N. Legal Personality in African Law, c. 182.
1,	2 Там же.
13	Там же, с. 186.
14	The Family Estate in Africa. Studies in the Role of Property in Family
Structure and Lineage Continuity. L., 1964, c. 49.
15	Маркс К. Критика политической экономии (черновой набросок 1857—
1858 годов).— Маркс К- и Энгельс Ф. Сочинения. 2-е изд. Т. 46. Ч. 1, с. 480.
16	Калиновская К. П. Традиционное скотоводство в Восточной Африке.
М., 1983, с. 43; Dyson-Hudson R., Dyson-Hudson N. Nomadic Pastoralism.—
Annual Reviews anthropol. N. Y., 1980, № 9.
17	Gulliver P. H. The Family Herds. A Study of Two Pastoral Tribes in
East Africa. The Jie and Turkana. L., 1955.
18	Подробнее см.: Owiredu P. A. The Akan System of Inheritance Today and
Tomorrow.— African Affaires. 1959, vol. 48, № 231.
19	См., например: Danquah J. B. The Akan Doctrine of God. A Fragment
of Gold Coast Ethics and Religion. London — Edinburgh, 1968.
20	«Шкура» — накидка из шкуры леопарда. Символ власти правителя.
21	См.: Поршнев Б. Ф. Роль социальных революций в смене формаций.—
Проблемы социально-экономических формаций. Историко-типологические ис-
следования. М., 1975, с. 27.
22	Readings in African Law. Vol. 1. Pt 3. L., 1970, c. 261—262.
23	По нормам киргизов, например, дети старшей жены «имели особые пре-
имущества в наследовании. .Однако, и теперь у кыргызов наследницами треть-
ей степени, чья доля еще меньше, признавались дочери» (см.; Дыренкова Н. П.
Брак, термины родства и психические запреты у .кыргызов.— Сборник этногра-
фических материалов, № 2. М_, 1927, с. 15.
24	Armstrong R. G. Intestate Succession among the Idoma. Status in the
Laws of Succession in Nigeria. Lagos, 1966.
25	Restatement of the Kgatla Law of Succession to Property. Domestic Re-
lations and Land and National Resources.— JAL. 1972, № 1.
26	Roberts S. Botswana I. Tswana Family Law. L., 1972, c. 42.
27	Там же, с. 43.
28	Там же.
29	Там же.
30	Там же, с. 16.
31	Там же, с. 44.
32	Там же, с. 61.
,	33 Там же, с. 42.
1	34 Там же, с. 43.
83 Там же, с. 81.
36	Там же, с. 43.	.	.	'	»
206
37	Там же, с. 80.
38	Там же, с. 43.
39	Там же, с. 61.
40	Там же.
41	Там же, с. 45.
42	Там же, с. 40.
43	Там же, с. 41.
44	Подробнее о скотоводческих народах см.: Марков Г. Е. Кочевники Азии.
•Структура хозяйства и общественной организации. М., 1976, с. 9—10, 18—19;
Калиновская К. П., Марков Г. Е. Скотоводы Азии и Африки. Проблемы ис-
торической типологии и периодизации.— Вестник МГУ. Серия 8. История. М.,
.1983, № 5.
45	Roberts S. Botswana I..., с. 16.
46	Там же, с. 95.
47	Там же, с. 97, 17.
48	Там же, с. 16.
49	См: Shapera J. A Handbook of Tswana Law and Custom. L., 1955,
c. 186—187.
50	Roberts S. Botswana I..., c. 17.
51	Там же, с. 46.
52	В Замбии, например, у ряда народов браслеты из слоновой кости носили
только вожди. Массивные старинные браслеты вождей составляют прекрасную
коллекцию в музее г. Ливингстон.
83	Cot ran Е. Kenya. Vol. 2. The Law of Succession. Nandi and Kipsigis. L.,
1969, c. 115 [I, 2 (a) I—IV].
54	Там же, [1, 2 (b)].
53	Там же, с. 122 [IV, 2 (с)].
56	Там же, с. 19 [III, 1 (Ь)].
57	Там же, с. 117 (II, 2).
58	Там же, с. 119 [III, 1(b)],
69	Пиотровский Б. Б. Страницы древней истории Северной Нубии. Древияя
Нубия. М., 1964, с. 44.
88	Культура Древнего Египта. М., 1976, с. 161—163.
61	Cotran Е. Kenya. The Law of Succession. Vol. 2, c. 122 [IV, 2 (c)].
62	Там же, с. 118 [III, 1(a)],
83	Там же, с. 118 [III, I(i)].
64	Приложение 1: ма'саи, I, 2 (II); III, 1(a)—(в).
65	Приложение 1: масаи, IV (а) 1.
66	Маркс К. Критика политической экономии (черновой набросок 1857—
1858 годов.— Маркс К. и Энгельс Ф. Сочинения. 2-е изд. Т. 46. Ч. 1, с. 480.
67	Приложение 1: масаи, III, 1(a).
68	Там же, III, 1(6); III, 3 (а); IV, 2.
89	Там же, III, 1 (г).
70	Там же, III, 3(г); IV, 2(a).
71	Там же, IV, 2(6).
72	Там же, IV, 5.
73	Приложение 1: диго, I, Ш(б).
74	Там же, I, 2(a), III.
75	Там же, III, 1(a), 2(a).
78	Там же, III, 4(a)—(д).
77	Там же, IV (а) I.
7а	Там же, IV, б.
79	Там же, IV, б, 8(a).
88	Там же, III, (б) (I) — (IV).
81	Там же, III, (в) (Примечание).
82	Там же, с. 6, III, 5(a).
83	Там же, III, 6(a).
84	Там же, IV, 9 (Замечание).
*	35 Першиц А. И. Общественный строй туарегов Сахары в XIX в.—Разло-
207
жение родового строя и формирование классового общества. М., 1968,.
с. 327—329.
86	Ольдерогге Д. А. Энгельс и проблема происхождения отцовского рода.—
ТИЭ. Т. 4. Л„ 1936, с. 865.
87	Першиц А. И. Развитие форм собственности в первобытном обществе
как основа периодизации его истории.— Проблемы истории первобытного об-
щества. М.— Л., 1960.
88	Следзевский И. В. Формирование социально-экономической структуры
современной Нигерии. М., 1984, с. 45.
83	Жуков Е. М. Некоторые вопросы теории социально-экономической фор-
мации/— Проблемы социально-экономических формаций. Историко-типологиче-
ские исследования. М., 1975, с. 5, 12.
90	Маркс К- Капитал. Т. 3. Критика политической экономии. Маркс К.
и Энгельс Ф. Сочинения. 2-е изд. Т. 25. Ч. 2, с. 354.
91	Kludze А. К. Р. Ghana I. Ewe Law of Property.
92	См.: Куббель Л. E. Об особенностях классообразования в средневековых
обществах Западного и Центрального Судана. Становление классов и госу-
дарства. М., 1976. См. также: Бюттнер Т. История Африки с древнейших вре-
мен. М., 1981, с. 46—50.
93	Древние и средневековые источники по этнографии и истории Африки
южнее Сахары. Арабские источники XII—XIII вв. Л., 1985.
94	WALR. 1958, vol. 3, с. 357, 362.
96	Ollennu N. A. The Law of Testate and Intestate Succession in Ghana.
L„ 1966, c. 78.
96	Sarbah J. M. Fanti Customary Laws, c. 61.
97	Там же, с. 45.
98	Hailey W. M. H. Native Administration in the British African Territories.
Pt 1—3. L„ 1951.
99	Ollennu N. A. The Principles of Customary Land Law in Ghana. L., 1962,
c. 12.
100	Там же, с. 127.
101	Kludze А. К- P- Ghana I..., c. 32.
102	Ollennu N. A. The Law of Testate..., c. 80.
103	Дан^иа/г J. B. Akan Laws and Customs and the Akim Abuakwa Constitu-
tion. L„ 1928, c. 206.
104	Sarbah J. M. Fanti Customary Laws, c. 101—102.
105	Danquah J. B. Akan Laws..., c. 184.
106	Rattray R. S. Ashanti Law and Constitution. Oxf., 1929, c. 41—42.
107	Ollennu N. A. The Law of Testate..., c. 87.
108	Allott A. N. Ashanti Law of Property.—-Zeitschrift fur vergleichende
Rechtswissenschaft. B., 1966, c. 267.
109	Ollennu N. A. The Law of Testate..., c. 87.
110	Danquah J. B. Akan Laws and Customs, c. 200.
111	О характере государственных образований см.: Kludze А. К. Р. Gha-
na I. ...
112	Danquah J. В. Akan Laws..., с. 200.
113	Sarbah f. M. Fanti Customary Laws, c. 78.
114	Ollennu N. A. The Principles of Customary Land Law in Ghana, c. 1.
115	Там же, с. 4, 9.
116	См. примеч. 20.
117	Ollennu N. A. The Changing Law and Law Reform in Ghana.— JAL.
1971, vol. 15, № 2.
118	Процесс трансформации прав «тронов» у акан в общих чертах проте-
кал так же, как в Средней Азии XV—XVIII вв. В частности, права феодалов
в Средней Азии, согласно судебным актам, были в некоторых условиях весь-
ма ограниченны: практически феодалы имели право распоряжения не зем-
лей, а частью прибавочного продукта, который отдавал крестьянин, сидящий
на земле (см.: Давидович Е. А. Феодальный земельный милк в Средней Азин
XV—XVIII вв. Сущность и трансформация — Формы феодальной земельной
собственности и владения на Ближнем и Среднем Востоке. Бартольдовские
чтения 1975 г. М., 1979, с. 40—41).
208
119	Ollennu N. A. The Principles of Customary Land Law in Ghana, c. 9—lOi
120	Ollennu N. A. The Changing Law and Law Reform in Ghana, c. 136.
121	Ollennu N. A. The Principles of Customary Land Law, c. 31.
1122	Ollennu N. A. The Changing Law and Law Reform in Ghana, c. 147.
123	Dankuah J. B. Akan Laws.., c. 206.
Sarbah J. M. Fanti Customary Laws, c. 62.
525	Ollennu N. A. The Law Testate..., c. 164.
126	Ollennu N. A. The Principles of Customary Land Law..., c. 127.
127	Ollennu N. A. The Law of Testate..., c. 73, 109, 117.
128	Там же, с. 109, 140, 118.
129	Цит. по: Ollennu N. A. The Law of Testate..., c. 114—116, 167—168.
«so Danquah J. B. The Akan Doctrine of God. A Fragment of Gold Coast
Ethics and Religion. London — Edinburgh, 1968.
181	См.: Ольдерогге Д. А. Энгельс и проблема происхождения отцовского
рода, с. 851—869.
132	Семенов Ю. И. Эволюция экономики раннего первобытного общества.
Исследования по общей этнографии. М., 1979, с. 61—124.
133	См.: Маркс К. Немецкая идеология.— Маркс К. и Энгельс Ф. Сочине-
ния. 2-е изд. Т. 3, с. 37.
134	Исследования по общей этнографии. М., 1979, с. 156—168.
Глава IV
1	Здесь в особенности необходимо помнить высказывание К. Маркса:
«Возьмите определенную ступень развития производства, обмена и потребле-
ния, и вы получите определенный общественный строй, определенную организа-
цию семьи, сословий или классов,— словом, определенное гражданское обще-
ство. Возьмите определенное гражданское общество, и вы получите опреде-
ленный политический строй, который является лишь официальным выраже-
нием гражданского общества» (К. Маркс — Павлу Васильевичу Анненкову.—
Маркс К. и Энгельс Ф. Сочинения. 2-е изд. Т. 27, с. 402).
2	См.: Мосейко А. Н. Идеология в странах Тропической Африки. М., 1985.
3	Французская структура права, основанная на гражданском кодексе, про-
слеживается в Сенегале, Кот-д’Ивуар, Тоголезской Республике, Республике
Буркина Фасо, Нигере, Объединенной Республике Камерун, Центральноафри-
канской Республике, Габонской Республике, Народной Республике Конго, Де-
мократической Республике Мадагаскар, Республике Мали (за исключением
северных районов) и др.
Бельгийское право оказало влияние на законодательство и судебную си-
стему Заира, Руанды и Бурунди. Португальское право повлияло на юридиче-
ские системы Анголы, Мозамбика и Гвинеи-Бисау.
Общее право утвердилось в Гане, Гамбии, Сьерра-Леоне, Замбии, Феде-
ративной Республике Нигерии, юго-западной части Объединенной Республики
Камерун, Уганде, Кении, Объединенной Республике Танзании, в Судане (час-
тично), Сомалийской Демократической Республике, Малави, Зимбабве, где
оно применяется в основном высшими судами и не во всех отраслях права-.
Общее и голландское право продолжает действовать в королевствах Ле-
сото и Свазиленд, Республике Ботсвана, в Намибии наряду с местными си-
стемами права.
4	Куббель Л. Е. Вопросы развития современной культуры стран Африки
в свете ленинского учения о культурной преемственности.— СЭ. 1970, № 2,
с. 50; он же. Формирование отношений зависимости и эксплуатации в доколо-
ниальной Африке.— НАА. 1986, с. 72—81.
6	Nekam A. Aspects of African Customary Law.— North Western University
Law Review. Chicago, 1967, vol. 62, № 1.
6	Конституции государств Африки. T. 1. М„ 1963.
7	The Constitution of the Republic of Ghana.— Accura-Tema, 1969 [Sec. 126
(III)]. О современных проблемах в семейном праве подробнее см.: Law and the
Family in Africa. The Hague, 1977.
14 Зак. 624	209,
8	Courts Decree, 1666. Цит. no: Allott A. N. New Essays in African Law. L.,
1970, c. 141—144. До настоящего времени функции вождей не изменились.
9	См.: Van Rouveroy van Nieuwaal E. and E. To Claim or Not to Claim:
Changing Views about the Restitution of Marriage Prestations among the Anu-
fom in Northern Togo.— Law and the Family in Africa. The Hague, 1977.
10	Constitution de la Republique du Zaire.— Loi № 74-020 du 15 aoiit 1974.
Chap. V, par. 1. art. 68; Vanderlinden J. La Republique du Zaire. P., 1975, c. 56.
11	La Constitution de la Republique Rwandaise. Projet Definitif, 1978, art.
93; La Releve, 14 dec., 1978, c. 8.
1B	JAL. 1972, № 1, c. 7.
13	The Customary Law (Application and Assertainment) Act. 1969 (№ 51
of 1969). См. также: Frimpong K. The Administration of Tribal Lands in Bots-
wana.— JAL. 1986, vol. 30, № 1, c. 51—74.
14	The Republic of Malawi (Constitution) Act № 23 of 1966.— The Malawi
Government Gazette. 1966, № 36.
15	Malawi Wills and Inheritance Act, 1967 (№ 25 of 1967); см. также;
Roberts S. The Malawi Law of Succession: Another Attempt to Reform.—JAL.
1968, № 2.
16	Конституция Зимбабве [Статья 23: l)a); 3)a); 3)в)]. M., 1982. О дея-
тельности вождей и Совета вождей см. Статью 33:1)с), I), II) и Статью 111.
17	Там же, Статья 89.
18	Magistrates Courts Act, 1963 (№ 55 of 1963).— The Tanganyika Gazette.
Dar es Salaam, 1963, vol. 44, № 68.
19	African Wills Act, 1961. Впоследствии он был заменен законом о насле-
довании 1972 г.— The Law of Succession Act, 1972. Kenya Registered Land
Act. Цит. no: Cotran E. Kenya. The Law of Succession. Vol. 2. L., 1969, c. 2—4.
20	Согласно разъяснениям Конституции, «вождь» означает «лицо, которое .
признано президентом на основании положений Акта о вождях или любого за-
кона, изменяющего либо заменяющего этот Акт, в качестве литунги Западной
провинции, верховного вождя, старшего вождя, вождя или помощника вож-
дя, либо лицо, назначенное в качестве заместителя вождя» (Constitution of
Zambia 1973. Pt XIII, Cap. 479, c. 282; Pt VII, sec. 95—105; Schedule, art, 97,
-c. 287—291.— Supplement to the Republic of Zambia Government Gazette. Lu-
saka, 25-th Aug., № 27, of 1973).
Показательно, что К. Каунда ввел в состав ЦК правящей Объединенной
партии национальной независимости (ЮНИП) верховного вождя народа ло-
зи — литунгу н верховного вождя влиятельной этнической группы бемба.
21	The Reform of the Law of Marriage and Divorce in Uganda (A Report
of Proceedings of the Staff Seminar Held at the Law Development Centre, Kam-
pala, in March and October 1977), pt III. Kampala, 1977, c. 134, 135.
22	Там же.
23	Там же, с. 8.
24	Там же, с. 135—136.
25	Mr. Justice Law in the Kabaka’s Government v. Musa M. S. W. Kitonto.
Civil Appeal № 14 of 1965.— The Reform of the Law of Marriage and Divorce...,
c. 138.
2S	Customary Marriage (Registration) Decree 1973 (цит. no: The Reform of
the Law of Marriage and Divorce..., c. 8, 13).
27	Там же, с. 139.
28	Там же, с. 138.
29	Phillips A. and Morris Н. Marriage Laws in Africa. L., 1971, c. 40.
30	The Reform of the Law of Marriage and Divorce..., c. 35.
31	Divorce Act 1904, sec. 4 (2), Cap. 215. Laws of Uganda.— Там же, с. 47.
82	Там же.
33	Там же, с. 36.
34	Divorce Act 1969. Вступил в законную силу 1 января 1971 г. (см.: The
Reform of the Law of Marriage and Divorce..., c. 47).
35	Новый английский закон о браке 1973 г. упростил процедуру развода.
36	Local Government and Traditional Rulers in Nigeria. Ile-Jfe. 1985, c. 62—
210
65; подробнее см.: Achike Okay. Problems of Creation and Dissolution of Cus-
tomary Marriages in Nigeria.— Law and the Family in Africa.Hague, 1977.
37	Gargan E. A. Politicians May Come and Go, but Nigeria’s Obas Remain.—
International Herald Tribune. Lagos, 1986. Feb. 14, c. 15.
33	Ordonnance № 60—56 nov. 14, I960.—JORS. 1960, November 19, c. 1244.
39	Там же, с. 15—18.
40	Order № 259, Feb. 28, 1961,—JORS. 1961, March 18.
41	На «незарегистрированных» землях в вопросах землевладения обычное
право было признано основным источником права в Гане, Нигерии, Камеру-
не, Буркина Фасо, Бенине, Нигере, Народной Республике Конго, Заире, ЦАР,
Кении, Танзании, Уганде, Лесото, Ботсване и в некоторых других странах.
42	Law № 62-7, March 12, 1962.—JORN. 1962, March 15, с. 98.
43	Цит. по: Judicial and Legal Systems in Africa. L., 1970, c. 277. См. так-
же: Низская Л. О. Нигер. М., 1982, с. 54—55.
44	Энтин Л. М. и Энтин М. Л. Политология развития и освободившиеся
страны. М., 1986, с. 207. См. также: Энтин Л. Страны Африки: становление
государственности.— Международная жизнь. 1987, № 12.
45	Tier Akolda М. Techniques of Choice of Law in Conflict of Personal
Laws.— JAL. 1986, vol. 30, № 1, с. 1—19; см. также: Urban Legal Problems in
Eastern Africa. Uppsala — New York, 1978.
46	Подробнее см.: Громыко Ан. А. Введение.— Общество и государство
Тропической Африки. М., 1980, с. 8.
47	Энтин Л. М. и Энтин М. Л. Политология развития и освободившиеся
страны, с. 214. О многообразии задач права см., например: Law in the Politi-
cal Economy of Public Enterprise. African Perspectives. Uppsala, 1977.
48	См.: Жидков О. А. Некоторые теоретические проблемы науки всеобщей
истории государства и права.— Методология историко-правовых исследований.
М„ 1980, с. 15.
49	Старушенко Г. Б. Нация и государство в освобождающихся странах. М.,.
1967, с. 198.
50	Loi № 64—375, 7 Oct. 1964, relative au mariage.—JORS. Chap. 1, 1964,
Oct., c. 1440.
51	Salacuse J. W. An Introduction to Law in French-Speaking Africa. Vol. 1.
Charlottesville, 1969, c. 131-—140; Abitbol E. La famille conjugate et le droit
noveau du Mariage en Cote d’Ivoire.— JAL. 1966, № 10, c. 141—163; см. также:
Lampue P. L’Influence du Broit francais et du droit coutumier sur les lois civiles
africaines.— Dynamiques et finalites des droits africains. P., 1980.
52	Связь рецепции римского права с капиталистическим развитием европей-
ских стран отмечал К. Маркс: «Как только промышленность и торговля —
сперва в Италии, а позже и в других странах — развили дальше частную соб-
ственность, тотчас было восстановлено и вновь получило силу авторитета 'ima-
тельно разработанное римское частное право» (см.: Маркс К. Немецкая идео-
логия. Т. 1. (Маркс К- и Энгельс Ф. Сочинения. 2 е изд. Т. 3, с. 63).
53	См.: Мартынов В. А. Конго под гнетом империализма. Социально-эко-
номические проблемы бельгийской колонии. М., 1959; Durieux A. Institutions
politiques, administratives et judiciaires du Congo Beige et du Rwanda-Urundi.
Brux., 1957.
54	Винокуров Ю. H., Орлова A. С., Субботин В. А. История Заира в новое
и новейшее время. М., 1982, с. 206, 217.
55	Pauwels J. М. Reforme du droit civil au Zaire. Comment conciller tra-
dition et Developpement.—JAL. 1973, vol. 17, № 2, c. 217. Я- Повелс — профес-
сор Лувенского университета, в прошлом профессор Национального универси-
тета Заира.
56	Loi № 72.002 du 5 janvier 1972 relative a la nationalitfe zai'roise.— JO,
№ 2 du 15 janvier 1972, c. 43.
57	Pauwels J. M. La Rfeforme..., c. 217.
58	Из речи Мобуту 13 февраля 1972 г. (цит. по: Pauwels J. М. La Re-
forme..., с. 222).
59	О расширении функций президента см.: Vanderlinden I. La Republique
14*	'	21 Hi
du Zaire, c. 32, 69. По Конституции Заира 1967 г. президент, избираемый на
семь лет, обладает правом законодательной инициативы, может накладывать
вето на законопроекты парламента, издавать собственные ордонансы, объяв-
лять референдум по спорным вопросам и т. д.
60	Pauwels J. М. La Reforme..., с. 222.
61	JAH. 1983, № 24.
82	О распространенных в Заире традиционных формах семьи см.: Van-
derlinden I. Coutumier, manuel et jurisprudence du droit zande.— Etudes d’his-
toire et d’ethnologie juridiques. Brux., 1969.
63	Vanderlinden J. Les systemes juridiques africains. P., 1983, c. 96.
64	Loi № 54, 1962. Цит. no: Phillips A., Morris H. Marriage Laws in Afri-
ca..., c. 38; Salacuse J. W. An Introduction..., vol. 1, c. 158—162.
65	Из выступления заведующего кафедрой всеобщей истории Универси-
тета Мондлане М. К. Сера (Мозамбик) в Институте всеобщей истории
АН СССР в 1982 г. О правовой, национальной и земельной политике рево-
люционных демократов в Анголе, Мозамбике и Гвинее-Бисау подробнее см.:
Мартышин О. В. Африканская революционная демократия. М., 1981.
66	См.: Nyerere J. К- Freedom and Socialism — Uhuru na Ujamaa. A Selec-
tion from Writings and Speeches 1965-—1967. L., 1969.
67	Кудрявцев В. Советское государство: преемственность и обновление.—
Коммунист. 1987, № 16, с. 41.
86	Mandela N. No Easy Walk to Freedom. L., 1965.— Readings in African
Political Thought. L., 1975.
69	Law and Population Change in Africa. Nairobi — Dar es Salaam — Kam-
pala, 1976, c. 30. См. также: Monsted M., Walji P. A Demographic Analysis of
East Africa. A Sociological Interpretation. Uppsala, 1978; Sedler A. Law Reform
in Emerging Nations of Sub-Saharan Africa: Social Change and Development
of the Modern Legal Sistem.— St. Louis University Low Journal. 1968, № 13, •
c. 233.
70	Eze Osita C. Human Rights in Africa. Some Selected Problems. Lagos,
1984, c. 23.
71	В теоретическом плане вопрос о правах человека и его состояние в бур-
жуазных государствах рассмотрен в кн.: Благож Я. Формы правления и пра-
ва человека в буржуазных государствах. М., 1985.
72	См. в этой связи: Менса Э. Э. Основные проблемы ликвидации коло-
ниализма в Африке и современное международное право. Автореф. канд. дис.
М., 1967, с. 5 и сл.
73	African Charter on Human Rights and Peoples Rights.— The Review.
Ceneve, 1981, № 27.
74	Чиркин В. E. Два пути социально-политического развития — две кон-
цепции прав человека.— Правовое положение личности. М., 1987, с. 8—9.
76	Constitution of the Federal Republic of Nigeria. Lagos, 1979.
76	Constitution de la Republique du Zaire.— Journal officiel de la Republique
du Zaire. Lumumbashi, 1983, № 1.
77	Конституция Руандийской Республики 1962.— Конституции государств
Африки. Т. 3. М., 1966, с. 177—210.
78	La Loi Fondamentale. Benin, 26.VII1.1977.— Afrique Contemporaine. 1977,
№ 93, c. 23.
79	Структурные сдвиги в экономике и эволюция политических систем в
странах Азин и Африки в 70-е годы. М., 1982, с. 39.
80	Arusha Declaration and Policy on Socialism and Self-Reliance. Dar es
Salaam, 1967.
81	Programme du Partie congolaise du travail.— Etumba. Brazzaville, 1973,
№ 295.
82	La Charte de la revolution Malagasey Socialiste.— Gazet im Panjakany
Republika Demokratika Malagasy. 1975, № 1092.
83	Цит. по: Рабочий класс и современный мир. 1977, № 6, с. 164—165.
84	Подробнее см.: Общество и государство в Тропической Африке. М., 1980,
с. 97—146.
212
85	Вальдхайм К. Единственная в мире должность. М., 1980, с. 132—133.
86	См.: The Rule of Law and Human Rights: Principles and Definitions.
Geneve, 1966. Appendix D.
87	Charter of the Organisation of African Unity. Addis Ababa, 1963.
88	Eze Osita C. Human Rights in Africa..., c. 197—198.
89	International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Dis-
crimination. Article 5.— Там же, с. 129—130.
список СОКРАЩЕНИИ
ВАН	— Вестник Академии наук СССР. М.
ВДИ	•— Вестник древней истории. М.
ВЛ	— Вопросы литературы. М.
НАА	— Народы Азии и Африки. М.
СЭ	— Советская этнография. М.
СГиП —Советское государство и право. М.
Afr. —Africa (Journal of International African Institute). L.
Afr. Rep. — Africa Report. Wash.
Afr. Aff. — African Affairs. L.
Am. An. —American Anthropologist. N. Y.
AmJCL — American Journal of Comparative Law. N. Y.
BIFAN — Bulletin de 1’Institute fondamental d’Afrique Noire. Dakar.
BICJ — Bulletin of International Commission of Jurists. Geneva.
GR	— Geneva Review. Geneve.
GLR	— Ghana Law Reports.
ICJ	— International Commission of Jurists.	N.	Y.
IHT	—International Herald Tribune. N. Y.
IJAHS	— International Journal of African Historical Studies. N. Y.
JAA — Journal of African Administration. L.
JAH — Journal of African History. L.
JAL — Journal of African Law. L.
JAS —Journal of African Studies. Los Angeles.
JMAS — The Journal of Modern African Studies. L.
JOAOF — Journal officiel de 1’Afrique Occidentale Fran^aise. P.
JOB —Journal officiel du Burundi. Bujumburu.
JORC — Journal officiel de la Republique unie du Cameroun. Yaunde.
JORM	— Journal	officiel	de	la	Republique du Mali. Bamako.
JORN	— Journal	officiel	de	la	Republique du Niger. Niamey.
JORS	—Journal	officiel	de	la	Republique du Senegal. Dakar.
JORPB	— Journal	officiel	de	la	Republique populaire du Benin. Benin.
JRD —Journal of Research and Development Ahmadu Bello University.
Lagos.
KG	— Kenya gazette. Nairobi.
LDC	— Law Development Centre. Kampala.
MTM —Marches tropicaux et mediterraneens. P.
MUNTU — Revue scientifique et culturelie du CICIBA — Centre International
des civilisations Bantu.	Libreville.
NLR	— Nigerian Law Reports.	Lagos.
OJ	— Objective Justice. N. Y.
Pen.	— Penant.
RJPIC — Revue juridique, politique indigene cooperation. P.
TNR —Tanzania Notes and Records. Dar es Salam.
TS	—Times of Swaziland. Mbabane.
TG — Tanzanyka Gazette. Dar es Salam.
WA	—West Africa. L.
WR	— Weekly Review. Nairobi.
ZRC	— Zaire revue congoiaise. Brux.
ПРИЛОЖЕНИЯ
Приложение!
Кодексы и своды норм обычного права народов Кении
Брак и развод
Кикуйю 1
Установления относятся к кикуйю, эмбу, мбере, гишугу и
ндиа.
I.	Правоспособность и согласие.
1.	Права личности.
(а)	Возраст. Возраст, по достижении которого лица приоб-
ретают правоспособность для вступления в брак, не устанавли-
вается. Однако никакое лицо, мужчина или женщина, не мо-
жет вступить в брак до прохождения церемонии инициации.
Женщина, кроме того, не может вступить в брак до наступле-
ния первого менструального периода.
(б)	Физические недостатки, такие, как слабоумие, физиче-
ские уродства, глухота, слепота, не являются юридическими
препятствиями к браку, хотя и могут создать социальные пре-
грады.
(в)	Специальные церемонии. Ни одно лицо не может всту-
пить в брак до совершения инициации (ируа, irua).
Современное развитие. По отношению к девуш-
кам, не прошедшим инициации, запрещение вступать в брак
больше не действует. Но запрещение еще распространяется на
юношей.
(г)	Брачный статус.
I)	Мужчина может вступить в любое число браков при
условии, что последующий брак является в любом случае за-
конным.
II)	Женщина не может вступать в последующие браки
во время действия предыдущего брака.
.2. Согласие.
(а)	Супруги. Для законности брака необходимо предвари-
тельное согласие обоих супругов.
1 Cotran Е. Kenya. The Law of Marriage and Divorce. Vol. 1. L., 1968.
215
(б)	Семьи супругов.
I)	Семья мужа. Согласие семьи мужа необходимо для
законности первого брака. Семью представляет отец мужа.
Современное развитие. Такое согласие было не-
обходимо в прошлом, поскольку семья мужа уплачивала или
помогала уплачивать рурацио (брачный выкуп). В настоящее
время, однако, если муж имеет собственные средства и может
уплатить без помощи своей семьи, он может жениться без
согласия семьи.
II)	Семья жены. Согласие семьи невесты необходимо
для законности брака. Семью представляет отец невесты.
(в)	Первая или старшая жена. Получение согласия первой
или старшей жены прежде, чем муж возьмет следующую жену,
необязательно.
3.	Запрещенные степени родства.
(а)	Кровное родство. Мужчина не может жениться на жен-
щине, с которой он состоит в родстве по прямой нисходящей
линии (бабушке, матери, дочери, внучке и т. д.), он не может
жениться также на родных или сродных сестрах своих родите-
лей или их племянницах. Брак между двоюродными братьями
и сестрами также запрещен.
(б)	Мужчина не может жениться или быть в связи с ма-
терью или бабушкой жены или дочерью или внучкой жены.
Кроме того, мужчина не может жениться на сестре жены.
4.	Другие препятствия к браку.
(а)	Родовая экзогамия. Брак между лицами, принадлежащи-
ми к одному роду, запрещен.
Объяснение. Род (мбари, mbari) представляет собой
группу лиц, ведущих происхождение от известного общего пред-
ка по мужской линии.
Современное развитие. В наши дни брак между
лицами из одного рода возможен при условии, что они не
состоят в запрещенных близких степенях родства или свойства.
(б)	Родство единокровных братьев (мусиарва, muciarwa).
Брак между детьми единокровных братьев запрещен, так же
как брак одного из единокровных братьев с дочерью другого.
(в)	Возрастные группы. Мужчина не может жениться на
дочери мужчины из его собственной возрастной группы (риика,
riika).
Современное развитие. Такие браки больше не за-
прещаются.
По праву кикуйю не существует препятствий к браку по
этническим или классовым мотивам или в связи с родом за-
нятий.
II. Заключение брака.
1.	Брачные переговоры.
Принята следующая процедура переговоров о помолвке к
заключении брака.
216
(а)	Один или два сверстника юноши передают девушке его
предложение.
(б)	Если ответ благоприятный, юноша сообщает об этом
родителям, которые приглашают к себе родителей девушки на
угощение пивом (нджохи йя нджюрио, njohi ya njurio), что
означает предложение о вступлении в брак.
Местные различия. У эмбу принято, чтобы родители юноши
приносили пиво родителям девушки.
(в)	Первый взнос рурацио передается затем женихом отцу
девушки. Впоследствии следуют дальнейшие взносы, пока не
будет выплачена и принята сумма полного брачного выкупа
для скрепления помолвки. Эта сумма оговаривается отцом
девушки.
(г)	После того как назначенная сумма отослана, устанав-
ливается день помолвки (нгурарио, ngurario). Из дома юноши
посылают барана <...> в дом дёвушки, где подготавливается
празднество. Барана закалывают, и девушка съедает почки, что
означает ее согласие на помолвку. Помолвка считается совер-
шенной по окончании этой церемонии.
Современное развитие. Закалывание барана откла-
дывается до начала совместного проживания.
2.	Помолвка.
(а)	Время помолвки. Стороны считаются официально по-
молвленными по завершении церемонии нгурарио.
(б)	Правовые последствия помолвки. Помолвка не дает
сторонам прав, которыми они не обладали до ее вступления в
силу. Так:
I)	юноша не может предъявлять иск о компенсации за
обольщение девушки третьей стороной. Право возбуждать тяж-
бу принадлежит отцу девушки;
II)	юноша обязан уплатить компенсацию отцу девушки,
если она от него забеременеет, а он на ней не женится;
III)	в случае если девушка забеременеет от третьего
лица, компенсация взыскивается ее отцом, а не помолвленным
мужчиной.
(в)	Прекращение помолвки. Помолвка может быть прекра-
щена действием сторон, в случае смерти одной из сторон или
обычно при заключении брака.
I)	Прекращение действием сторон. Специальной проце-
дуры не существует, и необязательно выдвигать основания.
Общие мотивы для прекращения помолвки — семейные раз-
ногласия относительно размера рурацио или открытие основа-
ний, запрещающих сторонам вступление в брак.
По праву кикуйю не предусматривается санкций за наруше-.
ние обещания вступить в брак.
II)	Прекращение помолвки в результате смерти. По-
молвка прерывается в результате смерти одной из сторон. Од-
нако при согласии помолвленного мужчины семья покойной
женщины может вместо возвращения рурацио предложить муж-
217
чине ^амену— сестру покойной. Такие распоряжения требуют
согласия «заместительницы».
(г)	Прекращение помолвки и собственность. Когда помолв-
ка прерывается, весь рурацио2, уплаченный семье девушки,
должен быть возвращен. Единственное исключение из этого
правила происходит при замене покойной помолвленной девуш-
ки. В этом последнем случае рурацио не возвращается.
Дары иные, чем рурацио, а именно пиво и подарки девуш-
ке и ее семье, не возвращаются.
Местные различия. У эмбу пиво, переданное семьей
жениха, должно быть возвращено в случае прекращения по-
молвки.
(д)	Влияние прекращения помолвки на собственность. Дети,
рожденные или зачатые в период помолвки, за которой не сле-
дует брак, принадлежат семье женщины вплоть до ее замуже-
ства. По выходе женщины замуж ее муж, т. е. лицо, уплатив-
шее рурацио, получает право распоряжения детьми. Однако
муж должен уплатить 10 коз и 1 барана за дочь, рожденную
его женой до брака. Если такая уплата не произведена, рура-
цио, “уплачиваемый при замужестве этой дочери, поступает в.
семью жены, а не ее мужу.
3.	Брачные церемонии и формальности.	ч.
За церемонией нгурарио следуют дальнейшие празднества
(гатхинджа нгоима, guthinja ngoima). На них присутствуют
члены семей обеих сторон, и, после того как закалывают овцу,
принадлежащую семье мужа, семьи обмениваются подарками.
После церемонии гатхинджа нгоима имитируется захват не-
весты, после чего ее приводят в дом мужа. День, когда подго-
тавливается такой захват, держат от девушки в секрете. В на-
значенный день родственницы юноши ее захватывают и, не-
смотря на ее сопротивление, ведут к дому юноши. Вечером к
девушке приходят подруги, которые поют печальные песни о
расставании девушки с ее сверстницами. Девушку оставляют в
одиночестве на восемь дней. С мужем она тоже не видится. На
время уединения в хижине с ней остается свекровь. По истече-
нии этого времени она возвращается к родителям. Ее ведет, как
слепую, девушка из семьи мужа. По ее возвращении к мужу в
этот вечер брак считается совершенным.
Современное развитие. Процедура захвата невесты
теперь выходит из употребления. В настоящее время невеста
просто приходит в дом мужа в заранее назначенную дату, по-
сле того как завершены описанные выше церемонии.
4.	Особые виды брака.
(а)	Левиратный брак. После смерти мужа его вдова может
остаться жить в его доме и вступить в левиратный брак. Это,,
однако, необязательно. Предпочтительно, чтобы левиром, т. е.
лицом, которое живет с вдовой с целью рождения ребенка,.
2 Сюда не включается баран, который принадлежит семье девушки (нгу-
рарио).
218
становился младший брат покойного, вдовец, следующий по
старшинству. Вдова не может вступить в сожительство со
старшим братом покойного, его отцом или с кем-либо из его
сыновей. Кроме этих лиц вдова может избрать в качестве ле-
вира любого родственника покойного мужа или постороннего
при условии, что родовые старейшины (мухирига, muhiriga) на
это согласны.
Дети, рожденные от левиратного брака, получают имя по-
койного мужа и рассматриваются как его дети, а не дети ле-
вира.
(б)	Наследование вдовы. Вдова может отказаться от вступ-
ления в левиратный брак только в том случае, если у нее нет
детей от покойного мужа. В этом случае она наследуется
младшим братом покойного и становится его женой. Наследо-
вание вдовы отличается от левиратного брака в двух отноше-
ниях, а именно:
I)	при наследовании вдовы она покидает жилище по-
койного мужа и переходит жить к его брату,
II)	при наследовании вдовы любые [ее] дети рассматри-
ваются как дети наследника, а не покойного мужа.
(в)	Брак женщины с женщиной. Если в случае смерти мужа
остается бездетная вдова, уже неспособная к деторождению,
она может взять жену. Вдова уплачивает рурацио семье изб-
ранной женщины и подыскивает для нее мужчину из возраст-
ной-группы своего мужа. Дети, рожденные от такой -связи,
считаются детьми покойного мужа вдовы.
Современное развитие. Эта форма брака теперь
•очень редка.
.III. Брачный выкуп.
1.	Определение брачного выкупа (рурацио).
Рурацио представляет собой платы крупным рогатым ско-
том, другим скотом или иными видами собственности, передан-
ные женихом или от его имени отцу или другому опекуну не-
весты, что необходимо для законности брака и установления
семейной принадлежности детей и юридических прав на потом-
ство в браке; они могут быть возвращены полностью или ча-
стично по расторжении брака.
Рурацио следует отличать от второстепенных плат и других
даров, принесенных во время брака, которые не подлежат воз-
врату по его расторжении.
2.	Характер брачного выкупа.
Рурацио может состоять из крупного рогатого скота, овец
или коз или их эквивалента в денежной стоимости. Он может
включать также копья, щиты, мед, одеяла и простыни при
условии, что в договоре ясно определено, что эти предметы об-
разуют часть брачных плат.
219
3.	Размер брачного выкупа.
Не существует установленной суммы, которая должна упла-
чиваться в качестве брачных плат. Ее величина различается
среди родов кикуйю и в любом случае должна быть предметом
переговоров между семьями. По общему правилу за девушку
должно уплатить такую же сумму, какая была выплачена за ее
мать.
Местные различия. У эмбу правовая комиссия уста-
новила следующую сумму брачного выкупа: максимальную —
четыре коровы, два быка, десять коз, девять баранов и 800 шилл.
на пиво. Представители эмбу признают, однако, что это ограни-
чение не действует и населением не соблюдается. Они рекомен-
довали отменить ограничение и руководствоваться вышеизло-
женным правилом.
4.	Способы уплаты брачного выкупа.
Брачный выкуп всегда уплачивается по частям. Первый
взнос уплачивается после нджохи йя нджюрио [см. раздел II,
пункт 1 (б)]. Другие взносы следуют через некоторые проме-
жутки времени, но иногда могут, растянуться на неопределен-
ное время.
Местные различия. В районе Ньери первый взнос
должен состоять из одной овцы и одной козы.
Когда весь брачнйй выкуп уплачен, режут барана и овцу.
Это означает, что уплата завершена и не могут быть возбужде-
ны никакие иски со стороны семьи жены.
Местные различия. В районе Ньери забивается также
особый баран (нгура). В Мбере вместо барана и овцы забива-
ется козел (мбарабара).
5.	Ответственность за уплату брачного выкупа.	:
Отец жениха или его опекун несет правовую обязанность
выплатить рурацио за его первую жену. Другие родственники
могут помочь, если имеют средства, но делать это они не обя-
заны.
Современное развитие. В наши дни муж сам часто
подготавливает брачные платы за свою первую жену.
Брачные платежи за последующих жен — дело самого мужа,,
хотя его отец и другие родственники могут помочь ему.
После смерти отца ответственность за уплату брачного вы-
купа ложится на его наследника (мурамати).
6.	Распределение брачных плат.
Брачные платы, за исключением барана нгурарио, который
распределяется между семьями сторон, поступают к отцу де-
вушки. Отец может по своему усмотрению поделить брачный
выкуп между другими членами своей семьи, но делать это не
обязан.
7.	Последствия неуплаты брачного выкупа.
Законный брак не может состояться, если хотя бы часть
брачного выкупа не уплачена. Семья жены может предъявить
иск семье мужа по поводу остающейся части, и в случае смер-
220
ти мужа ответственность за уплату возлагается на его на-
следника.
8.	Замена брачного выкупа.
Скот, уплаченный в качестве брачного выкупа, должен быть
заменен, если он пал или оказался бракованным. Шкуры пав-
шего скота должны быть предъявлены в доказательство паде-
жа. Если от коровы осталась телка, замещения не требуется,
при условии, что телка также не пала без приплода.
9.	Возвращение брачного выкупа.
Брачный выкуп может быть возвращен мужу или его семье
в следующих случаях:
(а)	если брак не состоялся;
(б)	при разводе;
(в)	в случае смерти жены и
(г)	в случае смерти мужа при условии, что вдова возвраща-
ется в дом отца.
10.	Второстепенные платы и дары.
(а)	Дары отца жениха невесте. При браке отец жениха
обычно дает невесте следующее: жилище, овцу, коз в зависи-
мости от его состоятельности и иногда участок земли. Но это
зависит от личного усмотрения и не является его обязанностью.
(б)	Дары семьи жениха матери невесты. Эти дары пред-
ставляют собой форму компенсации за вещи, которые невеста
могла потерять в детстве, например мотыгу, корзину или боль-
шой бурдюк.
(в)	Дары невесте от ее семьи. Эти подарки могут содер-
жать кухонную посуду, которую дает мать девушки. Кроме то-
го, сюда включаются подарки (итхага, ithaga): украшения,
одежда, одна-две овцы и в некоторых случаях участок земли.
IV.	Основы законности брака.
Основы законности брака по праву кикуйю следующие.
(а)	Правоспособность. Стороны должны обладать правоспо-
собностью для вступления в брак, а также для вступления в
брак непосредственно друг с другом.
(б)	Согласие. Стороны, заключающие брак, и их семьи
должны дать согласие на брак.
(в)	Нгурарио Брак по праву кикуйю не считается действи-
тельным, если баран нгурарио не заколот.
(г)	Рурацио Законный брак по праву кикуйю не может
состояться, если не уплачена часть рурацио.
(д)	Начало совместной жизни. Мужчина и женщина закон-
но становятся мужем и женой с начала совместного прожива-
ния, т. е. после церемонии захвата невесты, когда брак считает-
ся совершенным после восьми дней уединения, а в настоя-
щее время — после вступления невесты в жилище жениха..
221
V.	Брачные права и обязанности.
1.	Жилище.
(а)	Жена должна жить там, где укажет муж. Если муж
предложит отдельное брачное жилище, жена должна будет
жить в нем. Обязанность мужа — обеспечить жену жилищем.
До того как муж его устроит, он может жить с женой где-либо
в другом месте, например в домохозяйстве своих родителей.
(б)	Муж, состоящий в полигамном браке, обязан предоста-
вить отдельную хижину для каждой из своих жен. Место жи-
тельства каждой жены определяется мужем.
Современное развитие. В настоящее время считает-
ся возможным проживание двух жен в одном доме.
(в)	В полигамном хозяйстве положение жен определяется
•очередностью их вступления в брак. Каждая жена создает свое
хозяйство.
(г)	Жена имеет право временно покидать супружеский дом:
1)	чтобы навестить родителей;
2)	для торговли или работы;
3)	для осуществления своих обязанностей жены;
4)	чтобы отвести ребенка в дом родителей;
5)	для других разумных целей.
Прежде чем оставить дом, жена должна сообщить мужу о
своем временном отсутствии.
2.	Опека жены.
После вступления сторон в брак опека жены переходит от
ее отца к мужу. Как законный опекун своей жены, муж име-,
ет право (но не исключительное):
(а)	возбуждать иск и выступать защитником жены в любой
тяжбе, где стороной является его жена;
(б)	совершать законные акты от имени своей жены и
(в)	давать советы жене во всех ее торговых сделках.
С мужа, как законного опекуна жены, может быть взыскана
компенсация или штраф за поведение жены:
(а)	при гражданских правонарушениях, т. е. деликтах, со-
вершенных женой, и
(б)	уголовных преступлениях.
3.	Обеспечение.
(а)	Муж обязан обеспечивать жену или жен продуктами,
одеждой и предметами, необходимыми для ведения хозяйства.
Обязанности мужа обеспечивать жену могут быть прерваны,
если жена без причины покинет супружеский дом.
(б)	Обязанность мужа обеспечить жену сохраняется в силе
во время его отсутствия в супружеском доме ради заработков.
Муж обязан позаботиться о жене во время такого отсутствия —
или посылая деньги, или распорядившись о возложении обязан-
ностей по обеспечению [жены] на соответствующего члена семьи.
.Невыполнение таких обязанностей создает основание для раз-
вода. ,
222
(в)	Муж несет обязанность предоставить дому жены скот и
в пользование землю.
Современное развитие.
В настоящее время скот и земля могут быть заменены день-
гами.
4.	Обязанности жены.
Жена обязана по отношению к своему мужу:	,
(а)	обрабатывать отведенные ей поля;
(б)	готовить еду;
(в)	вести хозяйство;	*
(г)	родить детей и заботиться о них.
Невыполнение этих обязанностей служит основанием для
развода.
5.	Супружеские права.
(а)	Муж обладает исключительным правом на интимные
отношения с женой.
(б)	Ни муж, ни жена не могут отказать друг другу в праве
на интимные отношения без разумных причин. Такие отношения
не разрешаются во время менструального периода у жены, пе-
ред рождением ребенка и после этого и вне домохозяйства в
случаях, когда половые отношения подпадают под табу (мугиро,
mugiro).
6.	Наказания.
Муж может бить свою жену за недостойное поведение, но
неоправданные или чрезмерные побои со стороны мужа могут
послужить для жены причиной возвращения в свою семью. Та-
кое поведение может, кроме того, рассматриваться как право-
нарушение по статутному праву и служить основанием для*
развода.
7.	Собственность жены.
(а)	Вся собственность жены, независимо от того, приобре-
тена она до брака или после него, находится в полном распо-
ряжении мужа в период брака. Хотя обычно муж советуется
с женой, он обладает исключительным правом продать или
как-либо иначе распорядиться своей собственностью и собст-
венностью жены.	।
(б)	Хотя жена имеет право распоряжения (право пользова-
ния) некоторой собственностью (например, личное имущество,
утварь домохозяйства, отведенный ей участок земли), такое
распоряжение осуществляется с согласия ее мужа, выраженно-
го или предполагаемого. Она не может продавать или как-ни-
будь иначе распоряжаться такой собственностью без согласия
мужа.
(в)	В случае расторжения брака жена имеет право взять
все свое имущество, независимо от того, приобретено оно до
брака или после его заключения. Собственность, приобретенная
совместными усилиями супругов, делится между ними.
223
VI. Супружеские и когнатные правонарушения.
1.	Прелюбодеяние (адюльтер) с замужней женщиной.
По праву кикуйю любой человек, который совершит прелю-
бодеяние с женой другого человека, обязан уплатить законному
мужу установленную компенсацию. В настоящее время компен-
сация разная в различных районах проживания кикуйю:
киамбу: 6 баранов и 1 овца;
муранга: 4 барана и 1 овца;
ньери: 4 барана и 1 овца;
эмбу: 5 баранов и 1 овца.
Рекомендовано установить единую компенсацию по
ьсей территории кикуйю в размере: 5 баранов и 1 овца.
Если в результате внебрачной связи родится ребенок, он бу-
дет считаться законным ребенком мужа, и [отец ребенка] не
может предъявить иск или право на него.
2.	Связь с девушкой.
Любое лицо, вступившее в связь с девушкой, обязано упла-
тить ее отцу установленную компенсацию независимо от согла-
сия девушки на связь. Современные суммы следующим обра-
зом различаются в разных районах проживания кикуйю:
киамбу: 5 баранов и 1 овца;
муранга: 2 барана и 1 овца;
ньери: 4 барана и 1 овца;
эмбу: 5 коз и 1 овца.
Рекомендовано установить единую компенсацию по всей
территории проживания кикуйю, и она должна состоять из 3'
‘баранов и 1 овцы.
-. На практике такое правонарушение возникает только в
-случае бегства с целью вступления в брак, если родители на
него не согласны. Если родители со временем изменят мнение и
брак будет заключен, компенсация не уплачивается.
.3. Виновность в беременности незамужней женщины.
Любое лицо, виновное в беременности незамужней женщины,
обязано по праву кикуйю уплатить установленную компенсацию
«отцу женщины. Современная компенсация следующим образом
различается в различных районах проживания кикуйю:
киамбу: 18 коз, 8 баранов (30 шилл. каждый),
2 барана (40 шилл. каждый);
муранга: 20 коз, 4 барана (50 шилл. каждый);
ньери: 20 коз, 1 буйвол (бык), 1 баран (60 шилл.),
1 баран (50 шилл.) и 30 шилл. на пиво.
эмбу: 20 коз, 4 барана.
Рекомендовано установить единую сумму компенсации
зю всей территории кикуйю, и она должна состоять из 20 коз и
6 баранов.
Можно получить компенсацию за оба правонарушения —
второе и третье.
Если человек впоследствии женится на женщине, то компен-
.224
сация за беременность — 20 коз — рассматривается как часть
рурацио-, но баран должен быть уплачен в любом случае.
Если брак не заключается, ребенок считается ребенком деда
по материнской линии. При выходе женщины впоследствии за-
муж ее муж становится законным отцом ребенка.
Однако, если ребенок женского пола, муж должен уплатить
10 коз и 1 барана отцу женщины. Если такая уплата не произ-
ведена, рурацио за девочку при ее замужестве поступает в
семью жены, а не ее мужу.
Существует установленная компенсация, уплачиваемая отцу
женщины, если она умирает при родах. Она следующая:
киамбу. 60 коз и 6 баранов;
муранга: 40 коз и 3 барана;
ньери: 40 коз и 3 барана;
эмбу: 20 коз.
Рекомендовано установить компенсацию по всей тер-
ритории кикуйю, и она должна составлять 40 коз и 4 барана.
Нельзя получить одновременно и компенсацию за беремен-
ность, и компенсацию за смерть при родах. Если отец предъяв-
ляет иск до рождения ребенка, он получает только компенса-
цию за беременность, и ничего больше. Если он не предъявляет
иска до рождения ребенка (что более принято), а женщина
умирает, ее отец получает только компенсацию за смерть во
время родов.
VII.	Развод.
1.	Процедура развода.
Развод может быть предоставлен семейными или родовыми
старейшинами по обычно-правовой процедуре или судом3.
(а)	Расторжение брака старейшинами. Если мужчина хочет
развестись с женой, он отсылает ее в сопровождении старей-
шин из своей семьи обратно к ее отцу.
Если жена хочет развестись, она уходит к отцу и сообщает
мужу о своем намерении. Отец жены затем отсылает ее обрат-
но к мужу с двумя старейшинами из его семьи. Четверо старей-
шин обсуждают дело и пытаются примирить стороны. Если это
не удается, созывают расширенное собрание старейшин с
•обеих сторон.
Старейшины снова пытаются примирить стороны, и только
при неудаче они рассматривают, существуют ли у стороны, же-
лающей получить развод, достаточные для этого основания.
Затем старейшины могут согласиться на расторжение брака
или отказать в этом. На собрании также обсуждается и реша-
ется вопрос о возврате рурацио и опеке детей.
Если развод предоставляется, муж забивает барана (нгоима
3 Юрисдикция по бракоразводным делам относится к компетенции судов
районных магистратов.
15 Зак. 624
225
йя гутхариа ньюмба, ngoima ya gutharia nyumba)—разрушаю-
щего дом. Забитый баран — свидетельство, что стороны больше-
не муж и жена. Отец женщины также забивает барана (нгоима.
йя куха та мбимби, ngioma ya kuha ta mbimbi).
Исключение. Развод невозможен в единственном слу-
чае— если у стороны есть дети и муж решает оставить детей
при себе. Тогда рурацио не возвращается, не может быть пре-
доставлен законный развод и нгоима йя гутхария ньюмба не-
забивается.
Если женщина впоследствии создаст семью с другим муж-
чиной, любые дети от такого неоформленного союза принадле-
жат первому мужу, а не подлинному отцу. Норма остается в
силе, даже если у жены были достаточные основания для раз-
вода.
Рекомендация. Правовая комиссия считает, что эта
ограничивающая норма обычного права не удовлетворяет но-
вым условиям и противоречит справедливости и равенству.
Рекомендовано, чтобы в будущем развод законно оформ-
лялся даже в случае, когда муж решает оставить детей при се-
бе и не получает обратно рурацио, при условии, что соответст-
вующая процедура развода соблюдена и установлено, что для:
него имеются достаточные основания. Если после предоставле-
ния старейшинами развода муж оставил при себе детей, жена,
может снова выйти замуж, и любые дети, рожденные в новом,
браке, будут принадлежать второму мужу.
Эта рекомендация не изменяет, однако, принципа, что если
установленные для развода инстанции не пройдены, а женщина,-
покидает своего мужа, чтобы жить с другим мужчиной, дети,,
рожденные в таком незаконном браке, принадлежат первому-
мужу.
(б)	Расторжение брака судом. Альтернативой вышеприве-
денному пункту (а) служит для сторон, желающих расторгнуть-
брак, обращение в суд.
Местные различия. В районе проживания эмбу жене-
не позволяется обращаться в суд лично. Правовая комиссия ре-
комендовала, однако, чтобы отныне ей была предоставлена та-
кая возможность.
2.	Время вступления развода в действие.
Развод приобретает законную силу:
(а)	при предоставлении развода старейшинами, когда заби-
вается нгоима йя гутхариа. Если муж решает оставить детей у
себя, развод по новым рекомендациям действителен, если ста-
рейшины подтвердят свое согласие;
(б)	при предоставлении развода судом, по объявлении реше-
ния суда (при условии, что нет апелляций). Апелляция может
быть подана в течение месяца.
3.	Основания для развода.
Старейшины не предоставляют развода, если не убеждены,,
что у сторон есть достаточные для него основания.
226.
По обычному праву кикуйю не существует установленных
оснований, как по английскому праву, и каждый случай рас-
сматривается по существу старейшинами. Можно, однако, пере-
числить следующие мотивы, которые обычно образуют основа-
ния для развода:
(а)	отказ без уважительных причин от выполнения супру-
жеских обязанностей;
(б)	колдовство;
(в)	постоянное воровство;
(г)	умышленное отсутствие;
(д)	инцест;
(е)	физическая чрезмерная жестокость, особенно когда она
исходит от мужа, который имеет право наказывать жену в
разумных пределах.
Вышеприведенные основания распространяются на мужа и
:на жену.
Следующие мотивы служат основанием для развода по тре-
бованию одного из супругов:
(ж)	невыполнение мужем обязанности заботиться о жене
и детях является основанием для предоставления развода жене;
(3)	невыполнение женой своих обязанностей представляет
основание для развода по требованию мужа;
(и)	супружеская неверность жены, даже в единичном слу-
чае предоставляет мужу основание для развода; супружеская
неверность мужа никогда не предоставляет жене основания для
развода;
(к)	импотенция или бесплодие мужа могут явиться основа-
нием для развода по требованию жены; бесплодие жены не
является основанием для развода. ,
Замечание. Есди муж страдает импотенцией или беспло-
дием, он может попросить какого-либо мужчину из своей воз-
растной группы вступить в интимные отношения с его женой с
целью рождения детей. Если муж этого не делает или жена от
этого отказывается, импотенция или бесплодие мужа в этом
случае становятся основанием для развода.
4.	Влияние развода на брачный выкуп.
Возвращение рурацио в случае развода зависит от двух
факторов:
(а)	имеются ли в браке дети; и
(б)	предпочитает ли муж оставить детей у себя или пере-
дать их жене.
Основания для развода не имеют значения.
(а)	Если детей нет, муж имеет право на получение всего
уплаченного им рурацио. Он имеет право также на весь при-
плод от рурацио, если женщина еще способна к деторождению
(кихети, kiheti).
(б)	Если есть дети. Если муж предпочитает оставить при
себе детей, рурацио не возвращается. Если он отдает детей же-
не, тогда действуют вышеприведенные нормы [пункт (а)].
15*
227
5.	Действие развода на другую собственность.
(а)	Дары или второстепенные платы, иные, чем рурацио,.
переданные женщине или ее семье во время брака, не возвра-
щаются мужу при разводе.
(б)	Личные вещи, т. е. платья или другие подарки мужа
жене в период брака, остаются при разводе у нее. Она также
сохраняет любые подарки или собственность, отданную ей ее
собственной семьей, т. е. дары итхага.
(в)	Другая собственность, т. е. хижина, утварь и земля,,
данная мужем или его семьей жене, остается при разводе
мужу.
Современное развитие. Собственность, приобретен-
ная женой самостоятельно, т. е. приобретенная во время брака,
ее трудом, при разводе остается ей.
6.	Опека детей.
Право кикуйю предусматривает, что вопрос об опеке детей
при разводе зависит исключительно от желания мужа.
Он может либо:
(а)	оставить детей у себя, и в этом случае не получить об-
ратно рурацио-,
(б)	передать опеку детей жене, в этом случае все рурацио-
он получает обратно.
В случае (а) действовала старая норма, по которой женщи-
на не может впоследствии выйти замуж, а если она вступит во
внебрачную связь, то дети будут принадлежать мужу, а не
родному отцу. В настоящее время это изменено: при
условии, что развод предоставлен старейшинами или судом,
женщина может снова выйти замуж. Это новое правило соот-
ветствует решениям надзорного суда, который постоянно при-
держивался мнения, что если муж отказывал жене в разводе,
а затем несправедливо использовал обычное право, чтобы,
предъявить иск на всех детей, которых она впоследствии име-
ла, из-за того, что ему не уплатили рурацио, то это — злоупот-
ребление обычным правом и противоречит естественной спра-
ведливости.
7.	Обеспечение.
(а)	Разведенной жены. По обычному праву кикуйю женщи-
на не имеет права на какое-либо обеспечение ее бывшим му-
жем после развода.
(б)	Детей. Если муж решает оставить себе детей, его обя-
занность— обеспечить их. Если, однако, он отдает детей жене,
он не отвечает за их обеспечение.
VIII.	Последствия смерти в браке.
1.	Смерть мужа.
После смерти мужа вдове предоставляются возможности
для выбора.
228
(а)	Она может остаться жить в доме покойного мужа, не
вступая в левиратный брак.
(б)	Она может продолжать жить в доме мужа и вступить
в левиратный брак.
(в)	Если у нее нет детей, она может быть унаследована
братом покойного.
(г)	Она может вступить в брак женщины с женщиной,
хотя в настоящее время это фактически вышло из употреб-
ления.
(д)	Она может порвать свои отношения с семьей покойного
мужа и вернуться в дом отца. Это, однако, приравнивается к
разводу, и в этом случае действуют те же правила об опеке
детей и возвращении брачного выкупа.
2.	Смерть жены.
Смерть жены прекращает брак. Сороратный брак, т. е. за-
мещение жены ее сестрой или другой родственницей, не при-
знается по праву кикуйю.
Возвращение брачного выкупа в случае смерти жены: рура-
цио, может быть возвращен мужу в случае смерти жены в со-
ответствии со следующими нормами:
(а)	если жена умерла бездетной, муж имеет право получить
обратно половину уплаченного рурацио-,
(б)	если после смерти жены остались дети, муж не имеет
права получать обратно рурацио. Однако, если жена еще
была способна к деторождению, отец жены должен дать мужу
10 коз и 1 барана. Цель такой уплаты — помочь мужу женить-
ся снова.
Лухья4
Установления этой части относятся к семнадцати этниче-
ским группам лухья; бу кусу, тачони, кабрас, кхайо, марач,
мараголи, идакхо, ишука, тирики, ньёре, ньяла (какамега),
киса, марама, ванга, тсотсо, самия и ньяла (бусия) 5.
I. Правоспособность и согласие.
1.	Личная правоспособность.
(а)	Возраст. Не существует установленного возраста для
мужчин или женщин, по достижении которого они приобрета-
ют правоспособность для вступления в брак <...>
(б)	Физические недостатки, такие, как слабоумие, физиче-
ские уродства, глухота, слепота, не являются юридическими
препятствиями к браку,-хотя и могут создать социальные пре-
грады.
4 Название лухья объединяет родственные этнические группы и означает
сородичи.
5 Русские названия этнических групп даются в соответствии с принятыми
в книге С. Ф. Кулика «Современная Кения» (М., 1972), с. 56.
229
(в)	Брачный статус.
I)	Мужчина может вступать в любое число браков при
условии, что последующий брак будет в любом случае закон-
ным.
II)	Женщина не может вступать в последующие браки
во время действия предыдущего брака.
2.	Согласие.
(а)	Супруги. Предварительное согласие обоих супругов не-
обходимо для законности брака у лухья.
(б)	Семьи супругов.
I)	Семья мужа. Согласие семьи мужа существенно для
законности первого брака. Семью представляет отец мужа.
Современное развитие. Согласие было необходимо
в прошлом, поскольку семья мужа платила или помогала пла-
тить брачный выкуп букхви (bukhwi). В настоящее время,
однако, если муж располагает самостоятельными средствами и
может уплатить букхви без помощи своей семьи, он может, же-
ниться без ее согласия.
II)	Семья жены. Согласие семьи невесты необходимо
для законного брака. Семью представляет отец невесты.
(в)	Первая или старшая жена. Получение согласия первой
или старшей жены, прежде чем муж возьмет следующую жену,
необязательно.
3.	Запрещенные степени родства.
(а)	Кровное родство. Запрещены браки между мужчиной и
женщиной, если хотя бы один из четырех дедов мужчины при-
надлежит к тому же роду, к которому принадлежит один из
четырех дедов женщины, т. е. мужчина, чьи четыре мужских и
женских предка были А, Б, В и Д, не может взять в жены де-
вушку, если хотя бы у одного из ее мужских и женских дедов
роды были А, Б, В или Д. Роды четырех мужских и женских
дедов должны быть, например, Е, Ж, 3, И. .
Объяснение. Род (олухья), патрилинейное экзогамное
территориальное объединение, образуется из лиц, которые про-
слеживают происхождение по отцовской линии от общего
предка.
Отношения, при которых два лица не могут вступать в
брак, известны как булебе (bulebe).
(б)	Близкие степени родства. Мужчина не может вступить в
брак или связь с матерью жены или ее бабушкой или с до-
черью или внучкой жены. Мужчина может при жизни жены
жениться на ее сестре.
Местные различия: мужчина не может жениться при
жизни жены на ее сестре у следующих групп: мараголи, ньёре,
идакхо, ишука, тирики, букусу и тачони.
4.	Другие препятствия к браку.
(а)	Взаимоотношения родов.
I)	Брак между лицами, принадлежащими к родам, ко-
23Q
торые совершили между собой церемониал дружбы (овувуте,
ovuvute), запрещен.
Объяснение. Определенные роды много времени назад
вступили в такую церемониальную дружбу. Хотя роды родством
не связаны, они воздерживаются от заключения браков. На-
пример, среди мараголи два рода — ионга и муку — заключили
такой дружественный союз.
II)	Запрещены браки между лицами, принадлежащими
к родам, между которыми существует кровная месть.
Объяснение. Такая месть может возникнуть из-за убийст-
ва или ссоры, вызванной ворожбой и вредоносным колдовст-
вом. Запрещения такие временного характера; через некоторое
время роды пересматривают запрещение, и оно аннулируется.
(б)	Дружеские отношения, основанные на обряде инициа-
ции. Мужчина не может жениться на дочери своего виронго
(virongo) 'Или бакока (bakoki), т. е. товарища по инициации.
Запрещение это носит, однако, персональный характер и не рас-
пространяется на следующее поколение, так как брак между
сыном и дочерью двух виронго возможен и в действительности
приветствуется.
(в)	Отношения в возрастных группах. Мужчине не разреша-
ется жениться на дочери его сверстника. Однако женитьба меж-
ду сыном и дочерью двух сверстников (из возрастных групп)
разрешена.
Местные вариации: запрещения [пункты] (б) и (в)
не применяются к тем группам, которые не совершают инициа-
ции, а именно самая и ньяла (бусия).
(г)	Браки двух родных братьев с двумя родными сестрами.
Браки двух родных братьев и двух родных сестер запрещены
среди букусу, тачони, кабрас, мараголи, ньёре, идакхо, ишука и
тирики. Во всех других группах это разрешается.
(д)	Кровное братство эсали или есирамо (esale, eshiramo).
Брак между детьми родных братьев запрещен.
Meстные различия. Институт кровного братства неиз-
вестен среди самая, ньяла (бусия), кхайо и марач.
По праву лухья не существует этнических, религиозных,
классовых запрещений к браку или связанных с родом занятий.
II. Заключение брака.
1.	Брачные переговоры.
Обычная процедура переговоров о помолвке и заключении
законного брака следующая: .
(а)	Юноша избирает девушку, затем получает ее согласие
выйти за него замуж, и после этого его отец обещает предоста-
вить ему букхви.
(б)	Затем посылаются посыльные (омуте ви, omutevi или
ванукара, wangira) делать предложение родителям девушки.
231,
Омутеви (сваха) среди букусу, тачони и кабрас всегда женщи-
на, обычно мать жениха. Среди других групп ванджира обычно
женщина, но это необязательно.
На этой стадии заключение соглашения различается в раз-
ных группах.
Букусу, тачони и кабрас.
(в)	Отец девушки приносит пиво энганана (enganana) и
приглашает отца юноши зайти в дом и переговорить о букхви.
Переговоры ведутся между отцом юноши и отцом девушки и
немногими приглашенными в качестве свидетелей соседями,
принадлежащими к возрастной группе отцов. Два горшка пи-
ва энганана посылаются матери юноши и ее соседям, чтобы
возместить им за то, что они не приглашены на пиво.
Стороны рассаживаются вокруг горшка с энганана. Прихле-
бывая пиво, хозяин вручает отцу юноши новую пивную кружку.
Спустя некоторое время после того, как распивается пиво,
отец девушки просит подать посохи, чтобы показать число
предметов, которые он намерен потребовать за свою дочь. Пос-
ле длительных переговоров наконец окончательно договарива-
ются о размере букхви.
Современное развитие. Посохи в наши дни исполь-
зуются редко.
(г)	Наутро после распития пива энганана отец девушки
отправляет группу из четырех-шести человек к жениху (кхулола
вивинди, khulola vivindi) посмотреть коров и коз, которых отец
жениха обещал передать в качестве букхви. Посланные отби-
рают понравившихся им коров и коз и отказываются от других,
показавшихся им слишком мелкими или тощими. Они возвра-
щаются домой, не взяв их, и сообщают отцу девушки о том,
что отобрали. Если отец девушки согласится с выбором послан-
ных, он посылает сына и соседей сходить за остальным букхви
(кхукхвала, khukhwala). Отныне стороны считаются помолв-
ленными.
Современное развитие. Букхви не всегда уплачива-
ется сразу. Соглашение может предусматривать уплату части
скота перед вступлением в брак, а остальное уплачивается не-
сколько позже.
Мараголи, идакхо, ишука, тирики и ньёре.
(д)	Угощение пивом не производится, переговоры ведутся
в доме отца девушки без всяких формальностей. Посохи не
"Используются, и не проводится предварительный осмотр ско-
та букхви. И здесь в соглашении может быть оговорена уплата
букхви по частям.
Самая, ньяла (бусия), кхайо, марач, киса, марама, ванга,
тсотсо и ньяла (какамега).
(е)	После того как ванджира (сваха) убедится в согласии
родителей, отец мужчины начинает по частям выплачивать
брачный выкуп. Формальности при этом незначительны. Обычно
прежде всего передается бык, за которого в обмен дается жи-
232
вая курица. Выплаты продолжаются, пока обе стороны не
убедятся, что брак действительно будет заключен.
(ж)	Затем отец девушки варит пиво (олубонане или исаба-
чире, olubonane или isabachire) и приглашает к себе отца юно-
ши. В хижине матери невесты гостям предлагается угощейие
с пивом и обсуждается букхви. Однако не заключается опреде-
ленного соглашения о размере букхви, но отец невесты выска-
зывает свое намерение выдать дочь замуж после того, как еще
на столько-то больше будет за нее уплачено. Затем следует
церемония угощения пивом на специальной наружной площад-
ке, называемой эсиванджа (esivanja).
2.	Помолвка.
(а)	Время помолвки. Стороны считаются официально по-
молвленными, после того как часть букхви вручена отцу не-
весты.
(б)	Правовые последствия помолвки. Помолвка двух сторон
не дает ни одной из них прав, которыми они не обладали до ее
совершения. Так:
I)	помолвленный юноша не может предъявить иск о
компенсации за обольщение невесты третьей стороной. Третья
сторона несет первоочередные обязательства (как до помолв-
ки) перед семьей помолвленной девушки;
II)	помолвленный юноша обязан уплатить компенсацию
отцу невесты в случае ее беременности от него и его отказа на
ней жениться;
III)	в случае если помолвленная женщина окажется бе-
ременной от третьего лица, компенсация за беременность взыс-
кивается семьей женщины, а не помолвленным мужчиной и
его семьей.	t
(в)	Прекращение помолвки. Помолвка может быть прекра-
щена либо действием сторон, либо в случае смерти одной из
сторон или обычно женитьбой.
I)	Прекращение действием сторон. Специальной проце-
дуры не существует, и необязательно выдвигать основания.
Общие причины для расторжения помолвки — семейные раз-
ногласия относительно размера букхви или обнаружение запре-
тов для вступления сторон в брак (в связи с близостью род-
ства).
По праву лухья не предусматривается санкций за нарушение
обещания вступить в брак.	—
II)	Прекращение смертью. Помолвка прекращается в
случае смерти одной из сторон. Однако при согласии помолв-
ленного мужчины семья покойной помолвленной женщины мо-
жет вместо возвращения уже уплаченного букхви предложить
замену — сестру покойной при условии ее согласия.
Местные различия: заменяющая невесту женщина мо-
жет не быть ее сестрой у мараголи, ньёре, идакхо, ишука и ти-
рики.
(г)	Прекращение помолвки и собственность.
233
I)	Если помолвка прерывается, весь букхви, уже упла-
ченный отцу невесты, должен быть возвращен отцу юноши.
Однако из него вычитаются сделанные подарки или расходы,
понесенные родителями девушки.
Местные различия: среди букусу и тачони никаких
вычетов не делается.
II)	Дары. Подарки, сделанные добровольно юношей
девушке (иные, чем букхви), не возвращаются. Эти дары изве-
стны как амайетсо (amayetso) или камахичо (kamahecho).
(д)	Влияние прекращения помолвки на потомство. При бе-
ременности женщины в период помолвки, если брак не после-
довал, мужчина может предъявить иск об опеке детей при
условии, что им уплачена установленная сумма за ребенка.
Суммы следующие.
Самия, ньяла (бусия), марач и кхайо: две головы скота.
Все другие группы: одна голова скота. В добавление к ком-
пенсации за беременность уплачивается телка. Если компенса-
ции не последовало, дети принадлежат родителям женщины до
ее брака, после чего они перейдут к ее мужу. Дети мужского
пола переходят к подлинному отцу в любом случае.
3.	Брачные церемонии и формальности. Существуют различные
церемонии и формальности, связанные с браком лухья, хотя
они различаются в разных группах. Традиционно они имеют
такую последовательность.
Самия, ньяла (бусия), кхайо и марач.
(а)	Окхвиса (okhwesa). После помолвки жених делает рас-
поряжения о похищении невесты. В назначенный день жених
уводит невесту с помощью своих друзей и старой женщины —
родственницы невесты. Ее приводят в дом жениха, где он всту-
пает с ней в супружеские отношения. Если невеста невинна,
коврик (традиционно из козьей шкуры) возвращается подруж-
кам невесты как доказательство. Невеста проводит три дня в
доме мужа, пока ее отец делает в своем доме приготовления
для свадебного пира (эсидиало, esidialo).
(б)	Эсидиало. Это большой праздник, происходящий в доме
родителей невесты. На него собираются все родственники же-
ниха и невесты (но не родственники родителей жениха). Пода-
ется много еды и напитков, исполняются танцы. Обычно все
уплаченные предметы фиксируются, поскольку они учитывают-
ся в случае развода.
На следующее утро отец невесты закалывает корову, и ее
мясо забирают жених и его родители. Невеста остается у своих.
(в)	Через три дня после эсидиало невеста отправляется в
дом жениха и остается на ночь. На следующее утро она с же-
нихом возвращается в дохм родителей.
На этот раз отец невесты предлагает жейиху уплатить сле-
дующую часть букхви, прежде чем жена окончательно перейдет
в дом мужа.
234
(г)	Окхусиндикха (okhusindikha) или окхвира (okhwira).
Это окончательный переход женщины в дом ее мужа.
Букусу, тачони и кабрас.
(а)	Сиселело (siselelo). Следующее за помолвкой большое
пиршество в доме отца невесты посещают родственники неве-
сты, но не посещают жених и его родственники. Подается мно-
го еды и напитков, и устраиваются танцы.
(б)	По окончании сиселело невеста в сопровождении немно-
гих молодых людей и многочисленных подружек отправляется
в дом жениха, и в это время поются свадебные песни. Из дома
жениха выходит группа [родственников], встречать их. По при-
бытии невесту с двумя или тремя близкими подругами отводят
в хижину, где она проводит ночь без мужа.
(в)	После того как невеста провела ночь в доме жениха,
она возвращается в дом своего отца, где родственники одарива-
ют ее подарками. Затем прибывают жених и его родственники,
и происходит следующее празднество. Вечером перед хижиной
матери дядя со стороны отца или со стороны матери (или они
оба) наставляют невесту о том, как следует . вести себя в
браке.
(г)	Камафуру (kamafuru). Через две недели невеста в со-
провождении четырех подруг отправляется в дом жениха, где
в их присутствии в качестве свидетельниц свершаются брачные
отношения. Если невеста — девственница, одна из подруг от-
правляется сообщить об этом ее родителям. Жена проводит с
мужем около недели, а затем возвращается в дом отца.
(д)	Сифвороро (sifwororo). Это окончательный переход жен-
щины в дом мужа.
Мараголи, идакхо, ишука, тирики, ньяла (какамега), ньёре,
марама, ванза, киса и тсотсо.
(а)	Окхусебула (okhusebula). Это празднество в доме отца
невесты. Оно тождественно сиселело среди букусу, тачони и
кабрас.
(б)	После окхусибула невеста в сопровождении жениха и
подружек отправляется в дом будущего мужа, где совершается
брак.
Современное развитие. Вышеописанные церемонии
и формальности традиционные. В настоящее время эти церемо-
нии или совершаются реже, или осуществляются в измененной
или сокращенной форме.
Несовершение их не влияет на законность брака.
4. Особые формы брака.	’
(а)	Наследование вдовы. После смерти мужа вдова может
быть унаследована братом или другим родственником покойно-
го мужа. Наследником не может быть посторонний, т. е. лицо,
не являющееся родственником покойного мужа. Им не может
быть и отец покойного мужа. Однако сын покойного мужа от
другой женщины может быть наследником.
235
Местные различия: у мараголи, ньёре, идакхо, ишука
и тирики связь с [унаследованной] вдовой отца запрещена.
Наследник приобретает все права и обязанности покойного
мужа в отношении вдовы. Дети мужского пола, рожденные от
такого брака, считаются детьми наследника. Что касается дево-
чек, то они признаются дочерьми наследника, только если он
уплачивает одну или две головы скота (ликокхе, likokhe) отцу
вдовы.
Если такие платы не внесены, девочки считаются дочерьми
покойного мужа вдовы.
(б)	Сороратный брак. Эта форма брака может осуществить-
ся после смерти жены или вследствие развода, если семья раз-
веденной жены не может возвратить брачные платы. У опреде-
ленных групп мужчина может жениться на сестре жены в пе-
риод брака. Однако после смерти жены на ее отце не лежит
правовое обязательство предоставить жену взамен, и мужа
таюке нельзя принудить принять ее.
Муж после смерти жены может выбрать:
I)	получить взамен жену при условии, что все стороны
на это согласны;
II)	получить обратно часть брачного выкупа, которая
еще может быть возвращена (правила о возврате [брачного вы-
купа] по смерти жены см. далее).
Местные различия. Сороратный брак не признается у
мараголи, ньёре, идакхо, ишука и тирики.
III.	Брачные платежи.
1.	Определение брачных платежей (букхви, bukhwi).
Букхви представляет собой платежи крупным рогатым ско-
том, другими видами скота или иными видами собственности,
вручаемой женихом или от его имени отцу или другому опеку-
ну невесты, что необходимо для законности брака и установле-
ния семейной принадлежности [детей] и юридических прав на
потомство в браке. Эти платы могут быть возвращены пол-
ностью или частично при расторжении брака.
Букхви необходимо отличать от второстепенных платежей
или даров, сделанных во время брака.
2.	Характер брачных платежей.
Букхви может состоять из крупного рогатого скота, овец и
коз или эквивалентной им денежной стоимости. В него включа-
ется также вся живность, использованная мужем и его семьей
для угощения во время брачной церемонии в добавление к
мясу или пиву.
Если в договоре это предусмотрено, букхви может включать
одежду и одеяла.
3.	Величина брачного выкупа.
Не существует установленного букхви, который должен упла-
236
чиваться. Его величина — предмет переговоров между семьями
и зависит от достигнутого соглашения.
4.	Способы уплаты брачного выкупа.
Букхви может быть уплачен полностью перед совершением
брака, но обычно уплачивается частями: сначала перед заклю-
чением брака и продолжается впоследствии.
.5. Ответственность за уплату брачного выкупа.
. (а) Отец мужа или его опекун по праву обязан дать букхви
за первую жену сына. Брат отца и брат матери могут внести
вклад, но делать это они не обязаны.
Местные различия: среди букусу, тачони и кабрас
вклад в брачный выкуп по праву обязаны внести и брат отца,
и брат матери.
(б)	Букхви за последующих жен собирает сам муж. Отец
мужа и другие родственники могут помочь ему, но по праву
ле обязаны это делать.
(в)	После смерти отца ответственность за уплату букхви
возлагается на омулинди (omulindi), т. е. наследника.
6. Распределение брачных платежей.
Весь скот букхви является собственностью отца невесты.
Обычно его используют для уплаты букхви при женитьбе сыно-
вей. Родственникам, т. е. дяде невесты по отцу и дяде по ма-
тери, по усмотрению ее отца может быть выделена доля, но
•отец не обязан делать этого.
Местные различия: у букусу, тачони и кабрас следую-
щие лица имеют право на получение своей доли:
дядья со стороны отца: каждый дядя невесты по отцовской
линии получает одну голову скота, а в некоторых случаях име-
ет право и на две; »
дядя по материнской линии: один дядя по матери получает
одну голову скота при условии, что он дает мужу корзину су-
хих бобов и козла;
дед по отцу: если дед по отцовской линии не очень стар и
не находится на содержании сына, он имеет право на телку.
.7. Последствия неуплаты брачного выкупа.
Законный брак по праву лухья не возникает, если не упла-
чен букхви. Однако брак признается если букхви уплачен хо-
тя бы частично. Семья жены может предъявить иск семье мужа
об уплате еще не выплаченного букхви. Остаток еще не выпла-
ченного букхви в случае смерти мужа становится долгом
омулинди.
8.	Замена брачного выкупа.
(а)	Муж обязан заменить скот, уплаченный в качестве
букхви, если он пал. Однако мясо или выручка от продажи
шкур павшего скота должны быть возвращены мужу.
Местные различия: у самия, ньяла (бусия), марач,
кхайо, марама, киса, ванга и тсотсо, если при заключении бра-
ка переданный скот, известный как олубакиро (olubakiro), пал,
•его заменять не полагается.
237
(б)	Обязанность заменить павший скот остается, даже если
он перешел к другим хозяевам, например если отец жены ис-
пользовал его для уплаты букхви за своего сына. Муж должен
в этом случае выдать новый скот последнему владельцу; напри-
мер, А женится на Б и дает букхви ее отцу В. Отец использует
его для уплаты букхви за своего сына и таким образом переда-
ет его Г. Одна корова, принадлежащая Д, пала.
Он оставляет себе одну ногу, а тушу передает В. Последний
берет другую ногу, а остальное передает первоначальному вла-
дельцу А, который затем заменяет корову.
Местные различия: у мараголи, идакхо, ишука, тири-
ки, ньёре, марама, тсотсо, киса и ньяла (бусия) не полагается
заменять скот, если сменились его владельцы.
(в)	Украденный скот не возмещается.
Местные различия: у букусу, тачони, кабрас и тири-
ки его возмещают.
(г)	Приплод от скота букхви не замещается.
(д)	Если корова не телится, она должна быть заменена.
Местные различия: у самия и ньяла (бусия) ее заме-
нять не полагается.
9.	Возвращение брачного выкупа.
Букхви возвращается мужу 'или его семье в следующих слу-
чаях.
(а)	если брак не состоялся;
(б)	при разводе;
(в)	в случае смерти жены и
(г)	в случае смерти мужа, если вдова возвращается в дом.
отца.
10.	Второстепенные платы и дары.
 Муж или его семьяz кроме букхви делают другие платы и.
дары жене и ее семье. Сюда включаются угощение для свадеб-
ного пиршества и иные добровольные подарки. Различные дары
делаются и семьей невесты семье мужа. Такого рода взносы
включают еду и пиво для свадьбы, скот или другую живность,,
зернохранилище и кухонную утварь невесте. Все эти предметы
вычитаются из букхви, возвращаемого при расторжении брака.
IV. Основы законности брака.
Следующее представляет необходимые основы для законно-
сти брака.
(а)	Правоспособность. Стороны должны обладать правоспо-
собностью для вступления в брак, а также иметь право для
вступления в брак друг с другом.
(б)	Брачные платы. Законный брак не может состояться,,
если не уплачена часть букхви.
(в)	Согласие. Стороны в браке и их семьи должны быть со-
гласны на брак.
238
(г)	Совместное проживание. Мужчина и женщина законно
становятся мужем и женой с начала совместного проживания,
т. е. когда невеста переходит в дом жениха и брак совершает-
ся.
VI. Брачные права и обязанности.
1.	Жилище.
(а)	Жена должна жить там, где укажет муж. Если муж
подготовит отдельное брачное жилье, жена должна будет жить
в нем. Обязанность мужа — обеспечить жену жилищем. До
того как муж его устроит, он может жить с женой где-либо в
другом месте.	' '
(б)	Муж, состоящий в полигамном браке, обязан предо-
ставить отдельную хижину для каждой из своих жен. Место
жительства каждой жены определяется мужем.
Современное развитие. В настоящее время возмож-
но, чтобы один дом разделялся двумя женами.
(в)	В полигамном хозяйстве положение жен определяется
очередностью их вступления в брак. Каждая жена создает са-
мостоятельное хозяйство.
(г)	Жена имеет право временно покидать супружеский дом:
1)	чтобы навестить родителей;
2)	для торговли или заработка;
3)	осуществления своих обязанностей жены;
4)	чтобы отвести ребенка в дом родителей;
5)	для других разумных целей.
Прежде чем оставить дом, жена должна сообщить мужу об
уходе и своем временном отсутствии.
2.	Опека жены.
После вступления сторон в брак опека жены переходит от
ее отца к мужу. Как законный опекун жены, муж имеет право
(но не исключительное):
(а)	возбуждать иск и выступать ответчиком от имени же-
ны в любой тяжбе, где стороной является его жена;
(б)	совершать правовые акты от имени своей жены и
(в)	давать советы жене во всех ее торговых сделках.
С мужа, как законного опекуна жены, могут быть взысканы
уплата компенсации, возмещение или штраф за поведение
жены:
(а)	при гражданских правонарушениях, т. е. деликтах, со-
вершенных женой, и
(б)	при уголовных преступлениях.
3.	Обеспечение.
(а)	Муж обязан обеспечивать жену или жен продуктами,
одеждой и предметами, необходимыми для ведения хозяйства.
Обязанности мужа обеспечивать жену могут быть прерваны,
если жена без причины покинет супружеский дом.
239
(б)	Обязанность мужа обеспечивать жену сохраняется в
силе, когда сам он отсутствует в супружеском доме с целью
заработков. Муж обязан позаботиться о своей жене во время
такого отсутствия,— или посылая деньги, или распорядившись
о возложении обязанностей по обеспечению (жены) на соответ-
ствующего члена семьи. Невыполнение таких обязанностей со-
здает основание для развода.
(в)	Муж обязан предоставить дому жены скот и землю для
пользования.
Современное развитие. В настоящее время скот и
земля могут быть заменены деньгами.
4.	Обязанности жены.
Жена обязана по отношению к своему мужу:
(а)	обрабатывать отведенные ей поля;
(б)	готовить еду;
(в)	вести хозяйство;
(г)	рожать детей и заботиться о них.
Невыполнение этих обязанностей представляет основание
для развода.
5.	Супружеские права.
(а)	Муж обладает исключительным правом на интимные
отношения с женой. Жена не имеет права на судебный иск за
измену, совершенную ее мужем.
(б)	Ни муж, ни жена не могут отказать друг другу в праве
на интимные отношения без разумных причин. Право на такие
отношения не осуществляется во время менструального периода
у жены, перед рождением ребенка и после этого.
6.	Наказания.
Муж может бить свою жену за недостойное поведение, но
неоправданные или чрезмерные побои мужа могут послужить
для жены причиной возвращения в ее семью. Такое поведение
может, кроме того, рассматриваться как преступление по ста-
тутному праву и послужить основанием для развода.
7.	Собственность жены.
(а)	Вся собственность жены, независимо от того, приобрете-
на она до брака или после него, находится в полном распоря-
жении мужа в период брака. Хотя обычно муж советуется с
женой, он обладает исключительным правом продать или как-
либо иначе распорядиться своей собственностью и собствен-
ностью жены.
(б)	Хотя жена имеет право распоряжаться (право пользова-
ния) некоторой своей собственностью, т. е. своим личным иму-
ществом, утварью домохозяйства, отведенным ей участком зем-
ли, такое распоряжение осуществляется с согласия ее мужа,
выраженного или предполагаемого. Она не может продавать
или как-нибудь иначе распоряжаться такой собственностью без
согласия мужа.
(в)	В случае расторжения брака жена имеет право взять
свои личные вещи — скот или другую собственность, получен-
240
ную ею от ее семьи. Однако вся собственность, приобретенная
во время брака, даже приобретенная личным трудом жены, со-
храняется за мужем.
Современное развитие и рекомендация. Хо-
тя вышеизложенные установления представляют традиционное
право субъектов, некоторые представители (этнических групп?—
И. С.) рекомендовали предоставить женщине право сохранить
при разводе самостоятельно приобретенную собственность, на-
пример собственность, приобретенную ею на ее заработок
школьной учительницы. Они констатировали, что в их районах
это действительно происходит. Такая рекомендация исходила от
букусу, тачони, кабрас, мараголи, идакхо, ишука, ньёре, тирики
и ванга. Другие представители придерживаются традиционно-
го права, кроме представителя тсотсо, который счел, что жен-
щина должна сохранять самостоятельно приобретенную собст-
венность, исключая скот и землю.
VI. Супружеские и когнатные правонарушения.
1.	Прелюбодеяние (адюльтер) с замужней женщиной.
По праву лухья любой человек, который совершит прелюбо-
деяние с женой другого человека, обязан уплатить законному
мужу установленную компенсацию. Кроме того, отец изменив-
шей жены обязан уплатить компенсацию мужу.
Компенсация следующая:
(а)	Соблазнитель (женщины) мужу — одного быка.
Местные различия: самия, ньяла (бусия), кхайо и ма-
рач — одну телку и одну козу.
(б)	Отец женщины мужу — одну телку.
Местные различия: у самия, ньяла (бусия), кхайо и
марач отец женщины ничего не платит ее мужу.
Если в результате связи родится ребенок, законные права
на него будут принадлежать мужу и лицо, состоявшее в связи
не имеет права на предъявление иска или права на ребенка.
Местные различия: у тирики, мараголи, ньянгори,
идакхо, ишука, ньёре, бахайо и марач мальчик, рожденный от
внебрачной связи, считается законным ребенком лица, совер-
шившего адюльтер, т. е. подлинного отца. Девочка должна счи-
таться законным ребенком мужа.
2.	Связь с девушкой.
Связь с девушкой в том случае, если девушка на нее со-
гласна, не дает оснований для судебного преследования. Одна-
ко любое лицо, вступившее в связь с девушкой, в результате
которой она теряет невинность, обязано уплатить отцу установ-
ленную компенсацию независимо от согласия девушки на связь.
3. Виновность в беременности незамужней женщины.
Любое лицо, виновное в беременности незамужней женщины,
обязано по праву лухья уплатить установленную компенсацию
отцу женщины. Компенсация — одна телка.
16 Зак. 624
241
Разрешается получить компенсацию за оба правонаруше-
ния — второе и третье.
Если молодой человек женится на девушке после ее бере-
менности, то телка считается частью букхви.
Если брак не заключается, биологический отец может по-
требовать ребенка, но при условии, что он уплатит за ребенка
сумму, установленную обычаем.
< Особая компенсация уплачивается, если женщина умирает
при родах. Компенсация в среднем равняется букхви, уплачи-
ваемому в данной местности.
Не разрешается получать и компенсацию за беременность,
и компенсацию за смерть при родах. Полагается подождать
рождения ребенка, прежде чем предъявлять иск о компенсации.
VII. Развод.
1.	Процедура развода.
Развод может быть предоставлен семейными или родовыми
старейшинами по обычно-правовой процедуре лухья или судом.
(а)	Расторжение брака старейшинами. Если мужчина хочет
развестись со своей женой, он отсылает ее обратно к ее отцу.
Если жена хочет развестись с мужем, она уходит к своему
-отцу и сообщает ему об этом намерении. Семейные старейши-
ны— абисути (abisuti) —с обеих сторон обсуждают дело и пы-
таются примирить стороны. Если это им не удается, созывается
собрание родовых старейшин — абаширибва (abashiribwa) — с
обеих сторон.
Старейшины снова пытаются примирить стороны, и только
при неудаче они рассматривают, существуют ли у стороны, же-
лающей получить развод, достаточные для этого основания. За-
тем старейшины могут согласиться на расторжение брака или
•отказать в этом. На собрании также обсуждается и решается
вопрос о возврате букхви и опеке детей.
. Местные различия: у букусу, тачони и кабрас дело
может быть передано далее местным старейшинам бакаса
(bakasa).
(б)	Расторжение брака судом. Альтернативой вышеприве-
денному пункту (а) служит для желающих расторгнуть брак,
обращение в суд.
.2. Время вступления развода в действие.
Развод приобретает законную силу:
(а)	при предоставлении развода старейшинами:
1.	если часть букхви возвращается, по крайней мере по
возврате одной головы крупного рогатого скота.
2.	если букхви не возвращается, как только старейши-
ны дадут согласие на развод;
(б)	при предоставлении развода судом по объявлении ре-
шения суда (при условии, что нет апелляций). Апелляция мо-
жет быть подана в течение одного месяца.
.242
3.	Основания для развода.
Старейшины не предоставляют развод, если не убеждены,
что стороны имеют достаточные для развода основания.
По обычному праву лухья не существует установленных ос-
нований, как по английскому праву, и каждый случай рассмат-
ривается по существу старейшинами. Можно, однако, перечис-
лить мотивы, которые обычно образуют основания для развода:
(а)	отказ от выполнения супружеских обязанностей без
уважительных причин;
(б)	колдовство;
(в)	постоянное воровство;
(г)	умышленное отсутствие;
(д)	инцест, и
(е)	физическая чрезмерная жестокость, особенно мужа,
который имеет право наказывать жену в разумных пределах.
Вышеприведенные основания распространяются на мужа и
на жену.
Следующие мотивы служат основанием для развода для од-
ного из супругов:
(ж)	невыполнение мужем обязанностей по материальному
обеспечению жены и детей является основанием для развода
по требовании? жены;
(з)	невыполнение женой своих обязанностей представляет
основание для развода по требованию мужа;
(и)	супружеская неверность жены, даже в единичном слу-
чае, предоставляет мужу основание для развода; супружеская
неверность мужа никогда не представляет жене основания для
развода, и
(к)	импотенция или бесплодие- мужа может являться осно-
ванием для развода по требованию жены; бесплодие жены не
является основанием., для развода по требованию мужа.
Замечание. Если муж страдает импотенцией или беспло-
дием, он может попросить товарища из своей возрастной груп-
пы вступить в интимные отношения.с его женой с целью рожде-
ния детей. В том случае, если муж этого не делает или если
жена от этого отказывается, импотенция или бесплодие мужа
становятся основанием для развода.
4.	Действие развода на брачный выкуп. .
Возврат букхви в случае развода зависит от того, имелись
ли в браке дети.
(а)	Если детей нет. Муж имеет право получить обратно
весь уплаченный им букхви, за вычетом следующего:
I)	Стоимости расходов семьи жены на устройство брач-
ных церемоний, в том числе стоимость забитого скота, пива и
еды..
Местные различия: у букусу, тачони и кабрас один
бык равняется стоимости пива и одна телка соответствует стои-
мости зернохранилища, поставленного отцом жены. Они вычи-
таются вместо подлинных расходов.
16*
243
II)	Весь другой скот — козы, овцы и крупный рогатый
<скот, а также куры, забитые отцом жены во время брачных
церемоний или отданные им мужу или его семье перед или
после свадьбы, также вычитаются.
Возвращается ли также и приплод отданного первоначально
•скота, зависит от местных правил.
Самия, ньяла (бусия), кхайо, марач, марама, киса, ванга,
тсотсо и ньяла (какамега). Если в качестве букхви была дана
стельная корова и для обозначения этого факта была придана
коза, приплод возвращается.
Тирики. Если изначальный скот возвращается, весь его при-
плод также должен быть возвращен.
Букусу, тачони, кабрас, мараголи, идакхо, ишука, ньёре.
Вели корова отелилась по возвращении букхви, теленок должен
•быть возвращен с коровой.
(б)	Если в браке есть дети. В добавление к вышеприведен-
ному удержанию [(а) I и II] эквивалентом оценки детей также
•служит скот, и вычеты производятся следующим образом.
Букусу, тачони, кабрас, марама, ванга, тсотсо, ньяла (кака-
мега) мальчик: одна телка и один бык; девочка: одна телка.
Мараголи, идакхо, ишука, тирики, ньёре — за ребенка неза-
висимо от пола: одна телка.
Если было рождено пять или более детей, ничего не вычи-
тается.
Кхайо и марач; ребенок любого пола — одна телка и один
бык.
Если пятеро или более детей, ничего не вычитается.
Самия и ньяла (бусия). Ребенок любого пола: две телки и
один бык. Если пятеро или более детей, ничего не возвращается.
Киса. Если есть дети, ничего не возвращается. Все перечис-
ленное применяется к детям, которые живы во время раздела.
Выкидыши или дети, умершие до раздела, не считаются.
5.	Действие развода на другую собственность.
(а)	Дары или второстепенные платы, иные, чем букхви,
переданные невесте или ее семье во время брака, не возвраща-
ются мужу при разводе.
(б)	Личные вещи, например платья или другие подарки му-
жа жене в период брака, остаются при разводе у нее. Она
.также сохраняет любые дары или собственность, данную ей ее
-собственной семьей.
(в)	Другая собственность, т. е. хижина, утварь и земля,
данная мужем или его семьей жене, а также самостоятельно
приобретенная собственность жены остается при разводе мужу.
Современное развитие, (Рекомендации см.: Часть
V, Раздел 7.)
6.	Опека детей.
При расторжении брака опека детей всегда сохраняется за
мужем.
7.	Обеспечение:
244
(а)	разведенной жены. По обычному праву лухья женщина
не имеет права после развода на какое-либо обеспечение со
стороны ее бывшего мужа;
(б)	детей. На мужа возлагается обязанность материально
обеспечивать детей, даже если он позволяет жене оставить ма-
леньких детей у нее.
VIII. Последствия смерти в браке.
1.	Смерть мужа.
После смерти мужа его вдове предоставляется выбор:
(а)	она может продолжать жить в доме покойного мужа,
без наследования;
(б)	она может быть унаследована братом или другим род-
ственником покойного мужа;
(в)	она может порвать отношения с семьей покойного мужа
и вернуться в дом отца или снова выйти замуж за посторонне-
го. Это, однако, рассматривается как развод, и применяются
те же правила об опеке детей и возвращении брачного вы-
купа.
2.	Смерть жены.
Смерть жены может либо:
(а)	автоматически прекратить брак; или
(б)	результатом может быть сороратный брак.
Возвращение брачного выкупа в случае смерти жены.
Если жена умирает и не заключается сороратный брак, пра-
вила о возвращении букхви такие же, как при разводе со сле-
дующими включениями.
(а)	Два дополнительных быка вычитаются у букусу, тачони,
кабрас, киса, марама, тсотсо, ньяла (какамега) и ванга —
икхафу йе лувеко (ekhafu ye luveko) и ийе ликумба (eye li-
kumba).
Одна дополнительная телка (йесхириндва— yeshirindwa)
вычитается у мараголи, идакхо, ишука, ньёре и тирики.
Одна дополнительная телка и одна коза (ийомурве—
eyomurwe) вычитаются у самиа, ньяла (бусия), кхайо и ма-
рач.
(б)	Если жена умерла во время родов, у букусу, тачони и
кабрас вычитаются еще два быка. .
Один бык вычитается у марама, киса, ванга, тсотсо и ньяла
(какамега).
Одна корова, один бык и одна коза вычитаются у самиа,
ньяла (бусия), кхайо и марач.
В других этнических группах (мараголи, идакха, ишука, ньё-
ре и тирики) в случае смерти во время родов дополнительного
скота не вычитают.
245
Масаи 6
I. Правоспособность и согласие7.
1.	Личная правоспособность.
(а)	Возраст. Не существует установленного возраста, по до-
стижении которого мужчина или женщина получают правоспо-
собность для вступления в брак. Однако ни мужчина, ни жен-
щина не могут вступить в брак до церемонии инициации.
Местные различия: у самбуру и нджемпс мужчина не
может жениться, пока не вступит в возрастную группу воинов
(моранов).	I
(б)	Физические недостатки, такие, как слабоумие, уродства,
глухота, немота, слепота, не являются юридическими препятст-
виями к браку, хотя и могут создать социальные преграды
(в)	Специальные церемонии. Ни одно лицо не может всту-
пить в брак до совершения инициации эмурата (emurata).
(г)	Брачный статус.
I)	Мужчина может вступить в любое число браков при
условии, что последующий брак в любом случае является за-
конным.
, II) Женщина не может вступить в последующие браки
во время действия предыдущего брака.
2.	Согласие.
(а)	Супруги. Предварительное согласие супругов необяза-
тельно для действительности брака.
(б)	Браки часто заключаются, когда супруги находятся еще
в детском возрасте.
Современное развитие. Среди образованных масаев
на практике согласие супругов всегда получают.
(в)	Семья супругов.
I)	Семья мужа. Согласие семьи мужа необ^димо для
законности первого брака. Семью представляет отец мужа'.
II)	Семья жены. Согласие семьи жены необходимо для
законности брака. Семью представляет отец жены.
(г)	Первая, или старшая, жена. Согласие первой, или стар-
шей жены, на следующую женитьбу мужа не обязательно.
3.	Запрещенные степени родства.
(а)	Кровное родство. Лица, принадлежащие к одному ли-
ниджу олмишире, (olmishere), или орпоното (orponoto), или ро-
ду (ррджилата, orgilata), не могут вступать в брак.
Объяснение. Род (ррджилата) представляет группу лю-
дей, прослеживающих происхождение от общего предка по от-
цовской линии. Он делится на подроды — олмишире, или орпо-
ното:
Мест ные различия: среди нджемпс, самбуру и мукого-
6 Транслитерация дается по кн.: Брук С. И. Наследие мира. Этнографиче-
ский справочник. М., 1986 (примеч. И. Е. Синицыной).
7 Установления этой части относятся к каджиадо масаи, нарок масаям,
самбуру, нджемпс и мукогодо.
246
•до нет деления на подроды. В этих племенах лица, принадлежа-
щие к одному орджилата, не могут вступать в брак.
(б)	Свойство. Мужчина не может жениться на матери сво-
ей жены, дочери, сестре или сродной сестре. Но он может же-
ниться на другой родственнице жены, например на двоюродной
сестре. Отец не может жениться на жене сына, и сын не мо-
жет жениться на жене отца, даже если она не его мать. Муж-
чина ни в каких случаях не может вступить в брак с женой
;родного брата, даже после смерти этого брата.
4.	Другие препятствия к браку.
(а)	Отношения возрастных групп. Мужчина не может же-
ниться на дочери лица, принадлежащего к его собственной груп-
пе— олпоррор (olporror).
(б)	Препятствия в связи с убийством. Брак между двумя
семьями не может быть заключен, если кто-либо из одной семьи
убил члена другой семьи. Запрещение прекращается после вы-
платы компенсации за смерть — нкирро (nkirro) или илоикоп
(iloikop).
(в)	Патурииши (patureishi). Это — соглашение между юно-
шей и девушкой никогда не вступать друг с другом в брак.
Одна сторона дает другой синий или черный платок, чтобы скре-
пить договор.
(г)	Другие препятствия. В прошлом масаи не вступали в
брак в племенах, где не практиковалась инициация. В настоя-
щее время не существует этнических, религиозных или классо-
вых препятствий к браку или связанных с занятиями.
II.	Заключение брака.
1.	Брачные переговоры.
Обычная процедура переговоров о заключении брака не-
сколько различается среди разных групп масаев.
Масаи каджиадо и нарок и мукогодо.
(а)	Юноша или чаще его семья избирают невесту, когда она
еще находится в детском возрасте. Юноша или его отец и мать
мажут лоб девочки маслом и дают ей платок — эсирата
(esirata).	х
(б)	Вслед за этим родители юноши дарят родителям девуш-
ки мёд — эсирет-энкошоке (esiret-enkoschoke).
(в)	Затем следуют переговоры. Родители юноши приносят
мед и сахар — энкирорет (enkiroret)—родителям девушки. Из
этих продуктов приготовляют брагу, и обе стороны распивают
ее во время переговоров. По достижении соглашения при со-
гласии родителей девушки стороны считаются помолвленными.
На этой встрече еще не происходит обсуждение брачного выку-
па — исэйиета (isayieta).
(г)	Переговоры обычно совершаются до прохождения де-
вушкой церемонии инициации. В период между заключением со-
глашения и инициацией семьи юноши и девушки могут облени-
ваться дарами, но такие дары необязательны.
247
(д)	После церемонии инициации приглашают юношу. Обыч-
но он берет с собой дары — мед или корову, однако это не-
обязательно. По совершению обряда инициации отец девушки
сообщает юноше, когда тот может уплатить брачный выкуп —
до или после брака (но это не принято среди мукогодо, где
брачные платежи всегда делаются до заключения брака). По-
скольку правом масаев брачные платы установлены перегово-
ры о них не ведутся.
Самбуру и нджемпс.
(а)	Юноша или чаще его родители выбирают невесту (ко-
торая обычно находится еще в детском возрасте).
(б)	Юноша и его родители отправляются к,родителям де-
вочки договариваться о заключении брака. При согласии роди-
телей им посылают стельную корову — ропа (гора).
(в)	Затем следует уплата брачного выкупа, который, по
обычаю самбуру и нджемпс, должен уплачиваться до инициации
девушки, но у нджемпс до инициации уплачивается только^
часть выкупа. Так же как у масаев, переговоры по поводу вели-
чины брачного выкупа не ведутся: она установлена.
(г)	Девушка обычно проходит церемонию инициации сразу
после вручения брачных плат.
2.	Помолвка.
(а)	Время помолвки. Стороны считаются помолвленными со
времени заключения брачного соглашения между родителями
юноши и девушки и по переходе девушки в дом мужа.
(б)	Правовые последствия помолвки. Помолвка не дает сто-
ронам прав, которыми они не обладали до ее заключения. Так,,
помолвленный юноша не может предъявлять третьей стороне
иск о компенсации за обольщение его невесты. Третья сторона
несет ответственность, как и прежде, перед семьей девушки.
(в)	Прекращение помолвки. Помолвка может быть прекра-
щена действием сторон, в случае смерти одной из сторон или
обычно вступлением в брак.
I)	Прекращение действием сторон. Специальной проце-
дуры для этого не существует, и какие-либо основания выдви-
гать необязательно.
Общие мотивы для прекращения помолвки — семейные раз-
ногласия или обнаружение оснований, запрещающих сторонам
вступление в брак.
По праву масаев не предусматривается санкций за наруше-
ние обещания вступить в брак.
II)	Прекращение в результате смерти. Помолвка пре-
кращается в результате смерти одной из сторон.
(г)	Влияние на собственность прекращения помолвки. Вся
собственность, которой обменялись стороны,— брачные платы
или другие дары возвращаются по прекращении помолвки, за
исключением даров, предшествующих брачным переговорам,—
эсирата, эсирет-энкошоке и энкирорет (только у масаев и му-
когодо). Эти подарки не возвращаются.
248
(д)	Влияние прекращения помолвки на потомство. Дети, за-
чатые или рожденные в период помолвки, за которой не после-
довал брак, принадлежат отцу женщины. Если женщина впо-
следствии выйдет замуж, ребенок с согласия ее отца может
быть передан ее мужу. Отец [же] ребенка не имеет прав на
него и не может предъявлять иск, если не женится на жен-
щине.
3.	Брачные церемонии и формальности. Переговоры и формаль-
ности, которые происходят до инициации, описаны выше.
После инициации процедура различается у разных этниче-
ских групп.
Масаи каджиадо и нарок и мукогодо.
Процедура незначительно различается в зависимости от то-
го, уплачен брачный выкуп до или после брака. Если он упла-
чивается до брака, как принято у мукогодо, ни одна голова ско-
та предварительно не поступает в дом девушки [до инициации].
Несколько дней спустя четыре человека пригоняют скот на пло-
щадку перед домом невесты: жених, его близкий друг — шепу-
илкерра (shepu-ilkerra), женщина и молоденькая девушка. Скот
пасут около дома, пока невесту приготовляют для брачной це-
ремонии. Вечером скот загоняют в жилище женщины. Барана,
который составляет часть брачного выкупа, забивают, а медо-
вую брагу выпивают присутствующие родственники.
На следующее утро происходит помазание невесты жиром'
барана, забитого накануне вечером. Остатки жира кладут в
калебасу, которую она забирает с собой. После помазания не-
весту благословляет ее отец и выводит из хижины через отцов-
ский выход. Затем ее сопровождают в дом жениха те четверо
лиц, которые накануне пригнали скот. -Кроме калебасы с жи-
ром невеста уносит и большую калебасу с молоком, так же как
ее жених и его друг. По дороге к дому жениха невеста долж-
на соблюдать определенные запреты. Так, нельзя оглядываться
назад, перешагивать через сухие ветки дерева или через тер-
митов, говорить. По приходе в дом жениха невеста садится у
входа, и она не должна вставать, пока не получит в дар скот
от членов семьи мужа. Затем ее ведут к дверям, но она не вхо-
дит, пока не получит большее количество коров. Калебасы, ко-
торые она принесла, не вносятся, пока те, кто нес их, не одарят
ее коровами. Невеста проводит четыре ночи с матерью жени-
ха. На пятый день ей сбривают волосы и брак совершается. По
совершении брака муж, по обычаю, дает своей жене девять
голов скота, в том числе быка.
Самбуру.
У самбуру весь исэйиета уплачивается до инициации. На-
утро после инициации бык, входящий в исэйиета, забивается,
после чего чету благословляют. На утро невеста, жених и его
близкий друг проходят к выходу между рядами старейшин, ко-
торые благословляют супругов. Молодую жену затем сопро-
вождают домой муж и его товарищ. Невеста несет калебасу и
249
соблюдает те же запреты, что и у масаев. По прибытии в дом
мужа следуют церемониям масаев. Количество скота, переда-
ваемого мужем жене, не устанавливается (как у масаев).
Нджемпс.
У нджемпс стельная корова и часть исэйиета, не включаю-
щая скот, уплачиваются до инициации. Скот уплачивается по-
сле инициации и вступления в брак. На третий день после
инициации забивается баран. Вечером невесту, жениха и его
друга благословляют. На следующее утро чету благословляют
снова и невесту ведут в дом мужа. Несут калебасы и соблюда-
ют запреты, принятые у масаев. Процедура, принятая у маса-
ев, выполняется по прибытии в дом мужа. Однако, по обычаю
нджемпс, брачные отношения не осуществляются, пока не прой-
дет месяц. Так же как это принято у самбуру, жене дают не-
сколько голов скота, но число их не устанавливается. В этот
скот должен включаться бык.
4.	Особые формы брака.
(а)	Левиратный брак. После смерти мужа его вдова может
вступать в связь с любым лицом по ее выбору, за иск-
лючением родного брата покойного мужа или какого-либо ли-
ца, находящегося с ней в запрещенных степенях родства или
свойства. Левир известен как олангата (olangata). Его исклю-
чительной целью является связь с вдовой для рождения детей..
Дети, рожденные от левиратного брака, получают имя покой-
ного мужа и считаются его детьми.
(б)	Наследование вдовы. Среди каджиадо и масаев нарок
вдова может предпочесть наследование, при условии, что по-
койный муж не имел родных братьев, и вступить в левиратный
брак. В этом случае она наследуется сродным братом покойно-
го и считается его женой. Наследование вдовы отличается от
левиратного брака тем, что наследник становится законным
мужем вдовы и дети, рожденные от этого брака, считаются
детьми наследника, а не покойного мужа.
Местные различия. Наследование вдовы не признает-
ся у самбуру, нджемпс и мукогодо.
III.	Брачные платежи.
1. Определение брачного выкупа (исэйиета).
Исэйиета представляет собой установленную плату крупным
рогатым скотом или другим скотом и собственностью, которая
вручается женихом или от его имени отцу или другому опеку-
ну невесты. Это необходимо для признания законности брака и
установления отцовства или права на потомство в браке. Вы-
куп может быть возвращен при расторжении брака. Исэйиета
следует отличать от второстепенных выплат и даров, сделанных
во время брака, которые рассматриваются как добровольные.
2. Характер брачного выкупа.
250
Исэйиета состоит из крупного рогатого скота, овец, коз,
овечьих шкур, медовой браги и т. д. (подробнее см. ниже).
3.	Величина брачных платежей.
(а) Величина исэйиета установлена правом масаев и не мо-
жет различаться. Сумма следующим образом варьирует в раз-
ных группах.
Масаи нарок:
I)	две телки;
II)	один молодой вол;
III)	один баран;
IV)	один молодой боров;
V)	три шкуры специально забитых овец;
VI)	мед для браги;
VII)	медные браслеты для матери жены;
VIII)	ножной браслет — некалулунгу (nekalulungu) —
на правую ногу невесте;
масаи каджиадо;
I) три телки;
II) один молодой вол;
Ш) один баран;
IV) один молодой боров;
 V) три шкуры специально забитых для этого овец;
VI)	мед для браги;
VII)	медные браслеты для матери девушки;
VIII)	ножной браслет на правую ногу невесте...8.
4.	Способы уплаты брачного выкупа.
Способ уплаты исэйиета следующим образом различается в
различных этнических группах.
Каджиадо и масаи нарок. Исэйиета может уплачиваться до
или после вступления в брак. Выкуп платится двумя частями:
сначала предметы обихода, а вскоре после этого скот.
У мукогодо платы аналогичны принятым у масаев, но выкуп
должен выплачиваться до совершения брака.
Самбуру. Исэйиета полностью уплачивается перед инициа-
цией. Выкуп платится двумя частями: сначала ропа, а затем
остальное.
Нджемпс. Ропа и предметы, не относящиеся к платежам
скотом, уплачиваются до инициации. Скот уплачивается после
инициации.
5.	Ответственность за уплату брачного выкупа.
(а)	Правовую ответственность за уплату мужем исэйиета
за первую жену несет отец мужа.
(б)	Исэйиета для последующих жен зависит от возможно-
стей самого мужа.
(в)	В случае смерти отца ответственность за приготовление
исэйиета возлагается на законного наследника, т. е. на стар-
шего сына.
8 Опущены аналогичные сведения о выкупе у самбуру, нджемпс и мукого-
до (примеч. И. Е. Снннцыной).
251
6.	Распределение брачных платежей.
(а) Обычное распределение исэйиета следующее:
Масаи нарок и каджиадо:
I)	одна телка отцу невесты;
II)	одна телка матери невесты;
III)	одна телка (только у каджиадо) кому-либо из рода
невесты;
IV)	один молодой вол любому из братьев отца;
V)	один баран забивается для брачной церемонии;
VI)	один баран — матери невесты;
VII)	овечья шкура и ножной браслет невесте;
VIII)	мед для браги и
IX)	медь для матери невесты0...
7.	Последствия невыплаты брачного выкупа.
(а)	Во всех этнических группах, кроме масаев каджиадо и
нарок, часть или весь исэйиета следует уплачивать перед совер-
шением брака. У масаев каджиадо и нарок в брак можно всту- 
пить без уплаты какой-либо части исэйиета. Брак при этом
сохраняет законную силу, но это влияет на права при разводе.
(б)	Ответственность за выплату остатка... исэйиета после
смерти мужа возлагается на его наследника — старшего сына.
8.	Замена брачного выкупа.
Скот, отданный в качестве исэйиета не заменяется, если он
пал или не произвел потомства.
9.	Возвращение брачных плат.
Исэйиета может быть возвращен мужу в случаях:
(а)	когда брак не состоялся и
(б)	при разводе, если женщина не родила детей.
10.	Второстепенные платы и дары.
В добавление к исэйиета может состояться обмен дарами
между сторонами и их семьями. Однако это добровольная про-
цедура. Кроме того может быть уплачена стоимость расходов
в связи с брачной церемонией.
За исключением эсирата, эсирет-энкошоке , и энкирорет
(только у масаев и мукогодо) все дополнительные платы воз-
вращаются по прекращении брака.
IV.	Основы законности брака.
Основы законности брака по праву масаев следующие:
(а)	Правоспособность. Стороны должны обладать право-
способностью для вступления в брак, и кроме того для вступле-
ния в брак друг с другом.
(б)	Согласие. Семьи каждого из супругов должны дать со-
гласие на брак.
(в)	Брачные платежи. Законный брак не может состояться,
если брачный выкуп не уплачен. Однако у масаев каджиадо и
9 Распределение брачного выкупа у самбуру, нджемпес и мукогодо имеет
незначительные различия, поэтому здесь онн опускаются (примеч. И. Е. Си-
ницыной).
252
нарок брачные платы не должны осуществляться до заключения
брака, т. е. до начала совместного проживания, при условии,,
что достигнута договоренность об их уплате.
(г)	Начало совместного проживания. Время, с которого”
мужчина и женщина по праву становятся мужем и женой, счи-
тается с того момента, когда невеста отправляется в дом мужа
и брак совершается.
V.	Брачные права и обязанности.
1.	Жилище.
(а)	Жена должна жить там, где укажет муж, но построить
жилище — энкаджи (enkaji)—обязанность жены.
(б)	Каждая жена строит собственное энкаджи, но две .же-
ны временно могут жить в одном.
(в)	В полигамном домохозяйстве положение жен определя-
ется старшинством.
(г)	Жена имеет право временно оставлять супружеский дом:
•	I) чтобы навестить родителей;
II)	для осуществления своих обязанностей;
III)	чтобы отвести ребенка в дом своих родителей;
IV)	для других разумных целей.
Прежде чем оставить дом, жена должна сообщить мужу о
возможном отсутствии.
2.	Опека жены.
После вступления сторон в брак опека жены переходит от
ее отца к мужу. Как законный опекун жены, муж имеет право
(но не исключительное):
(а)	возбуждать иск и выступать ответчиком от имени жены
в любой тяжбе, где его жена является стороной;
(б)	совершать законные акты от имени своей жены;
(в)	давать советы жене во всех ее сделках.
С мужа, как законного опекуна жены, могут оыть взыска-
ны компенсация или штраф за поведение жены:
(а)	при гражданских правонарушениях, т. е. деликтах, со-
вершенных женой;
(б)	уголовных преступлениях.
3.	Обеспечение.
(а)	Муж обязан обеспечивать жену (или жен) едой, одеж-
дой и предметами, необходимыми для ведения хозяйства. Обя-
занности мужа обеспечивать жену могут быть прерваны, если
жена без уважительной причины покинет супружеский дом.
(б)	Обязанность мужа материально обеспечить жену сохра-
няется во время его отсутствия ради заработков. Муж обязан
позаботиться о своей жене во время такого отсутствия (или
посылая деньги, или распорядившись о возложении обязанно-
стей по ее обеспечению на соответствующего члена семьи).
(в)	Муж обязан предоставить жене скот в пользование
(обычно при браке дается 9 голов скота).
4.	Обязанности жены.
253
Жена обязана в отношении мужа:
(а)	заботиться об отведенном ей скоте и доить его;
(б)	приготовлять еду;
(в)	вести хозяйство и
(г)	рожать детей и заботиться о них.
5.	Супружеские права.
(а)	Муж обладает исключительным правом на интимные
отношения с женой, хотя предполагается, что он дает согласие
на такие отношения с женой членов его возрастной группы.
Если муж отказывает кому-либо' из сверстников, то лица пред-
упреждаются об этом, и дальнейшая связь с женой образует
состав правонарушения. Жена не имеет права на судебную за-
щиту в случае супружеской неверности мужа.
(б)	Ни один из супругов не может отказывать друг другу
в праве на интимные отношения без разумных причин. Умыш-
ленный отказ мужа от супружеских отношений с женой пред-
ставляет основание для развода.
6.	Наказания.
Муж может наказывать жену за недостойное поведение, но
неоправданные или чрезмерно жестокие побои мужа могут по-
служить для жены причиной возвращения в свою семью. Та-
кое поведение может также послужить основанием для развода
или рассматриваться как правонарушение статутным правом.
7. Собственность жены.
В период брачной жизни жена распоряжается собствен-
ностью, данной ей мужем, т. е. скотом, переданным при заклю-
чении брака. Муж не имеет права вмешиваться в распоряжение
женой собственностью или отбирать эту собственность: такие
действия представляют основание для развода по требованию
жены. Однако жена не может отчуждать эту собственность без
согласия мужа. При прекращении брака жена не может заби-
рать ничего из этой собственности, поскольку все принадлежит
мужу. Она может взять только одежду и личные вещи.
VI.	Супружеские и когнатные правонарушения.
1.	Связь (адюльтер) с замужней женщиной.
При первом случае связи жены с лицом из возрастной груп-
пы мужа возмещения не полагается. Однако, если муж возра-
жает, члены его возрастной группы велят своему товарищу пре-
кратить связь. Если запрещение игнорируется, с нарушителя
взимают штраф — одну телку. Возмещение мужу не уплачива-
ется. Но если совершивший адюльтер принадлежит к иной воз-
растной группе, чем муж, он обязан уплатить компенсацию му-
жу— одну телку, одно шерстяное одеяло10 и мед. Ребенок,
10 Фактически это накидка из тонкой шерсти, которая днем служит
плащем. Мужчины завязывают на плече два конца и носят ткань в виде свое-
образной тоги. В жаркое время ткань скатывают и перекидывают через плечо
(примеч. И. Е. Синицыной).
254
рожденный от связи считается законным ребенком мужа. Био-
логический отец не имеет на него прав.
2.	Виновность в беременности женщины.
Брак обычно следует сразу же за инициацией, и беремен-
ность инициированной девушки — большая редкость. Если она
случается, компенсация с лица, от которого женщина беремен-
на не взыскивается. Но если беременность происходит до ини-
циации, независимо от того, женится ответчик или нет, он упла-
чивает следующую компенсацию.
Масаи и мукогодо'.
(а)	одна телка, одеяла и мед или сахар отцу женщины;
(б)	одна овца женщине, которая ее инициирует;
(в)	расходы по церемонии инициации...
Самбуру:
никакой компенсации не уплачивается.
Если лицо, от которого забеременела женщина, на ней не ,
женится, ребенок принадлежит ее семье. Отец ребенка не име-
ет прав на него.
VII.	Развод.
Условия развода.
Развод возможен только в определенных случаях, а именно:
(а)	если брачный выкуп был полностью или частично упла-
чен, а в браке не родилось детей (если есть дети, развод не-
возможен) и
(б)	у каджиадо и масаев нарок если брачные платежи не
были внесены, развод возможен независимо от того, есть дети
или нет.
1.	Процедура развода.
Развод обсуждается семьями сторон и старейшинами и де-
лаются попытки к примирению сторон. Если эти попытки ока-
зываются безрезультатными и стороной, требующей развода
является муж, развод предоставляется <...>
Но при разводе по требованию жены и несогласии на него
мужа, развод предоставляется, если в добавление к уже рас-
смотренным выше основаниям жена выдвигает достаточно серь-
езные мотивы [см. ниже, 3 (г)].
2.	Время вступления развода в действие.
Развод вступает в силу и женщина может снова выйти за-
муж, после объявления согласия старейшин на предоставление
развода.
3.	Основания для развода.
Мужчина не обязан выдвигать мотивы развода. Жене раз-
вод предоставляется только при следующих основаниях:
(а)	отказе мужа от выполнения супружеских обязанностей.
Эта норма не применяется, если муж страдает импотентностью
и согласен на рождение детей от другого мужчины. Если муж
255.
от этого отказывается, импотенция служит основанием для
развода;
(б)	неоказание материального обеспечения, т. е. непредо-
ставление жене и детям необходимых средств к жизни;
(в)	изъятие имущества жены. Сюда относится изъятие соб-
ственности, которую муж сам дал жене, например скот, пере-
данный ей при заключении брака.
(г)	жестокость. Она должна быть неоправданной и чрез-
мерной.
4.	Действие развода на брачные платы/
(а)	Если есть дети. Развод невозможен, если в браке есть
дети. В этом случае вопрос о возврате брачных плат и не воз-
никает.
3 а м еч а н и е. У масаев каджиадо и нарок можно полу-
чить развод, даже если есть дети, но при условии, что брачный
выкуп не выплачен. Поскольку брачные платы не выплачены,
не возникает и вопроса об их возврате. При предоставлении
развода в указанных случаях, прекращаются обязательства по
выплате брачного выкупа.
(б)	Если детей нет. Если в браке нет детей, весь скот, упла-
ченный в качестве брачного выкупа, вместе с приплодом подле-
жит возврату, за исключением одного молодого борова. Други?
предметы, например овечьи шкуры, мед и т. д., не возвращ. •
ются.
Местные различия: у нджемпс возвращается все,крм-
ме браслета.
5.	Действие развода на другую собственность.
(а)	Все подарки и расходы, произведенные обеими семья-
ми, подлежат возврату при разводе, за исключением эсирет-
знкошоке и энкирорет (только у масаев каджиадо и нарок и
мукогодо).
(б)	<...> Женщина может взять только одежду и личные
вещи. Она не имеет права ни на что из собственности домохо-
зяйства.
6.	Опека детей.
Вопрос об опеке детей может возникнуть только у масаев
каджиадо и нарок, когда не уплачивается брачный выкуп.
В таких тяжбах дети при разводе всегда остаются с отцом.
7.	Материальное обеспечение.
По праву масаев женщина после развода не имеет права
на материальную помощь от бывшего мужа. На мужа возлага-
ется обязанность содержать детей.
VIII. Последствия смерти в браке.
1.	Смерть мужа.
После смерти мужа вдове предоставляется возможность
выбора:
256
(а)	Она может жить с родственниками покойного мужа, не
вступая в левиратный брак.
(б)	Может вступить в левиратный брак.
(в)	Среди каджиадо и масаев нарок вдова может быть уна-
следована сродным братом покойного мужа.
(г)	У каджиадо и масаев нарок вдова может порвать свор
отношения с семьей покойного мужа и выйти замуж за по-
стороннего при условии, что у нее от мужа нет детей. Это, од-
нако, приравнивается к разводу, и в этом случае применяются
нормы, регламентирующие возвращение брачных платежей.
2.	Смерть жены.
Смерть жены прекращает брак. Сороратный брак, т. е. за-
мена покойной жены ее сестрой, не признается.
Возвращение брачных платежей в случае смерти жены.
Брачный выкуп после смерти жены мужу не возвращается.
Если после ее смерти еще остается невыплаченным остаток,
обязательства по его уплате прекращаются. Однако одна тел-
ка— энкашико-ндэпэн (enkasheco-ndepan) —должна быть
уплачена мужем отцу покойной жены до того, как дети прой-
дут инициацию.
Луо
1.	Правоспособность и согласие.
Личная правоспособность.
(а)	Возраст. Установленного возраста мужчин и женщин, с
которого они приобретают правоспособность для вступления в
брак, не существует.
(б)	Физические недостатки. Слабоумие, физические уродст-
ва, глухота, слепота и т. д. не являются юридическим препятст-
вием к браку. Они представляют собой социальный барьер,
который влияет на дхо и кень (dho i keny) — брачный выкуп.
За девушек в этих случаях не требуют такого же дхо и кень,
как за нормальных. Мужчина при таких же условиях может
уплачивать больше, чем нормальный человек...
Немых девушек к этой категории не относят п.
(в)	Брачный статус.
I)	Мужчина может вступать в любое число браков при
условии, что последующий брак является в любом, случае за-
конным.
II)	Женщина не может вступать в следующий брак во
время действия предыдущего брака.
2.	Согласие.
(а)	Супруги. Предварительное согласие обоих супругов су-
щественно для законности брака луо.
11 Луо утверждают, что немые женщины очень трудолюбивы, и считают
скорее достоинством то обстоятельство, что жена не может пререкаться или
без умолку болтать.
П Зак. 624
257
(б)	Семьи супругов.
I)	Семья мужа. (Согласие семьи мужа существенно для:
законности первого брака. Семью представляет отец мужа.
Современное развитие. Согласие было необходимо-
в прошлом, поскольку семья мужа уплачивала или помогала
уплатить дхо и кень. В настоящее время, однако, если муж
располагает самостоятельными средствами и в состоянии упла-
тить дхо и кень без помощи семьи, он может жениться без ее
согласия.
II)	Семья жены. Согласие семьи существенно для за-
конности брака. Семью представляет отец жены.
(в)	Первая, или старшая, жена. Получение согласия пер-
вой, или старшей жены, прежде чем муж возьмет следующую*
жену, необязательно.
3.	Запрещенные степени родства.
(а)	Кровное родство. Брак между лицами, принадлежащи-
ми к одному и тому же дхут (dhoot), запрещен.
Объяснение. Дхут представляет собой группу людей,
прослеживающих происхождение от общего предка по отцов-
ской линии. Невозможно установить правило, сколько поколе-
ний он насчитывает, но может восходить до двенадцатого поко-
ления. До тех пор пока общий предок прослеживается, брак
запрещен.
(б)	Свойство. Мужчина не может жениться на матери или.
бабушке жены, ее дочери или внучке, а также состоять с ними;
в связи. Он может жениться на сестре жены.
4.	Другие препятствия к браку.
(а)	Первенцу — кайо (kayo)—одной женщины запрещено*
вступать в брак с первенцем другой женщины.
(б)	Рожденному последним — чого (chogo)—запрещен брак,
с другими чого.
(в)	Молодому человеку, единственному ребенку в семье,—
мидерма (miderma)—запрещен брак с девушкой, которая так-
же единственный ребенок в семье.
Современное развитие. В настоящее время это ско-
рее социальное, <чем правовое, препятствие к браку.
(г)	Младший брат не может жениться прежде старшего.
(д)	Сын младшей жены не может жениться до брака пер-
вого сына старшей жены.
В обоих случаях, когда младший сын женится прежде стар-
шего или прежде сына старшей жены, брак признается закон-
ным, но сыну нельзя остаться жить в семейном домохозяйстве.
(е)	Младшая сестра не может выйти замуж прежде стар-
шей. Если младшая сестра вступит в брак раньше старшей,
брак признается законным, но ее отец должен держать скот,.,
полученный в качестве брачного выкупа, в другом домохозяй-
стве. По праву луо не существует этнических, религиозных или
классовых препятствий к браку или препятствий, связанных -сг
занятиями.
268
II. Заключение брака. •‘Бы.г.н
1.	Брачные переговоры.
Обычная процедура переговоров о заключении брака с по-
молвкой следующая.
(а)	Молодой человек, избрав невесту, как правило, после
обсуждения с родителями поручает близкому другу или родст-
веннику роль свата (джагам, jagam).
(б)	После того как джагам убедится в отсутствии препятст-
вий к браку, жених вместе с джагам отправляются в деревню
невесты, для переговоров с ее родителями и происходит сговор
(лимо, limo). После сговора стороны объявляются помолвлен-
ными (лимо ньяко, limo nyako).
2.	Помолвка.	®*
(а)	Время помолвки. Стороны считаются помолвленными
после лимо.
(б)	Правовые последствия помолвки. Помолвка сторон не
дает им каких-либо прав, которых они не имели до помолвки.
I)	Помолвленный мужчина не может предъявлять иск о
возмещении за обольщение к какой-либо третьей стороне.
У третьей стороны сохраняются такие же права по отношению
к семье невесты, какие были до помолвки.
II)	В том случае, когда помолвленная женщина лише-
на невинности или оказывается беременной от помолвленного
мужчины, он обязан уплатить Возмещение за дефлорацию или
беременность, если он на ней не женится.
III)	Если помолвленная женщина утратила девствен-
ность или беременна не от жениха, компенсацию взыскивает ее
семья, а не семья помолвленного мужчины.
(в)	Расторжение помолвки. Помолвка может быть расторг-
нута действием сторон или в случае смерти одной из сторон
или чаще — прекращается в связи с браком сторон.
I)	Расторжение помолвки действием сторон. Специаль-
ной процедуры для этого не существует и не требуется выдви-
жения оснований. Общие мотивы для расторжения помолвки
связаны со спорами (о дхо и кень) иЛи открытием препятствий
для вступления в брак.	1
По праву луо не предусматривается санкций на нарушение
обещания жениться.	\
II)	Прекращение помолвки смертью. Помолвка прекра-
щается в случае смерти одной из сторон. Однако при согласии
помолвленного мужчины семья помолвленной женщины может
вместо возвращения уплаченного брачного выкупа предложить
мужчине замену покойной. Заменяющая'—обычно сестра или
другая близкая родственница покойной-г-должна'также дать
согласие.	\
(г)	Влияние прекращения помолвки \ia собственность.
I)	Брачный выкуп. Когда помолвка прекращается дей-
ствием сторон или смертью, все брачные \платы, уплаченные
17*	259
семье женщины, вплоть до скота, забитого в период помолвки
ее отцом, должны быть возвращены. В случае смерти помолв-
ленной девушки при ее замене, выкуп не возвращается.
II)	Дары. Дары, иные, чем брачный выкуп, сделанные
женихом невесте или ее семье (например, украшения), при
прекращении помолвки не возвращаются.
(д)	Влияние прекращения помолвки на статус потомства.—
Опека детей, рожденных в период помолвки, за которой не
последовал брак, зависит от того, уплатил ли мужчина при
расторжении помолвки часть дхо и кень.
I)	Если мужчина уплатил часть дхо и кень, он может
предъявить иск об опеке ребенка, при его рождении при усло-
вии, что вносит положенные платежи за ребенка.
Распространенные в настоящее время обычные платы
следующие.
Южная Ньянза:
мальчик — одна телка и два быка;
девочка — одна телка и два быка.
Центральная Ньянза:
мальчик — одна телка и три быка;
девочка — одна телка и два быка.
Юридическая комиссия предложила унифицировать эти пла-
ты. В настоящее время они следующие для всех частей:
мальчик — одна телка и два быка;
девочка—одна телка и дра быка.
Замечание. На практике отец не вносит эти платы при
рождении ребенка, просто отец' женщины автоматически вычи-
тает их из дхо и кень, которые должны возвращаться.
II)	Если мужчина совсем не уплатил дхо и кень, то де-
ти принадлежат отцу женщийы. После ее замужества дети бу-
дут принадлежать ее мужу. <
3.	Брачные церемонии и формальности.
(а)	Меко. После лимо /назначается время для захвата (ме-
ко, meko) невесты. Девушку захватывают несколько родствен-
ников мужа, и, по обычаю, невеста в это время должна кри-
чать и сопротивляться (тюонго бунджи, tuongo bunge). Если
девушка не дает схватить себя 12, это означает, что она дейст-
вительно не желает замужества 13.
Схваченную невесту приводят в деревню жениха. Ее встре-
чает группа женщин, известных как джондария (jondaria), в
которую входят молоды^ замужние женщины, сестры невесты
и другие сверстницы, подруги. Затем невеста и джондария на-
правляются в хижину,/которая используется для дефлорации.
12 Ее отказ может быть выражен определенными обычно-правовыми зна-
ками, например если она держится за дерево эфорбню, илн держит в пригорш-
нях яблоки, илн ест землй, или вбегает в погребальную хижину илн зер-
нохранилище.	I
13 Эта невеста снова уже не сможет выйти замуж путем меко — церемонии
захвата невесты. /
260
(б)	Кето ньяко и пиин (Keto nyako е pien) —церемония ли-
шения невесты девственности женихом. Дефлорация соверша-
ется в присутствии свидетелей, и если невеста докажет свою
девственность, джондария поют в ее честь песни и отправляют-
ся поздравить ее родителей.
Современное развитие. Церемония в настоящее вре-
мя выходит из употребления и если совершается, то происходит
обычно без свидетелей.
(в)	Чиино (chieno). На следующее утро после лишения не-
винности, невеста, известная теперь как миаха (miaha), т. е.
замужняя женщина, выходит в поясе чиино (chieno) или по-
крывале чип (chip) (знаки замужней женщины). Деверь неве-
сты (yuoro) передает ей козу, предназначенную младшей сест-
ре невесты 14 15.-Обычно невесте также дает козу ее жених16.
(г)	Дииро (diero). Группа мужчин из дома невесты (джу-
дииро, judiero) отправляется, чтобы выбрать быка (рвадх дии-
р'о, rwadh diero) из стада отца мужа 16.
(д)	Люпо (lupo). Отец невесты приносит в жертву быка
(рвадх люпо, rwadh lupo) в честь своей дочери. Часть мяса
посылается неприготовленным в дом отца жениха. Остальное
приготавливается матерью невесты и посылается самой неве-
сте. Иногда, особенно если отец невесты богат, в добавление к
быку посылается коза. И бык, и коза вычитаются из дхо и
кень, если позже дхо и кень возвращается в случае развода
или смерти.
(е)	Дуоко (Duoko). После люпо невеста вместо с родствен-
никами из семьи мужа, возвращается в дом отца на большой
праздник <...>
Когда процессия достигает дома отца невесты, женщины встре-
чают ее, приветствуя танцами. Прежде чем невеста вступит в
домохозяйство, ее бабушка совершает над ней обряд17. Затем
процессия следует в дом матери невесты. Во временном строе-
нии, специально построенном для этой цели,— сивандха (siwan-
dha)—устраивается празднество.
Родители невесты, родственники и соседи приводят коз и
овец и закалывают их в присутствии отца невесты и джагам.
Мясо подается гостям, а шкуры забирает жених. Весь скотг
забитый на этой церемонии, вычитается из дхо и кень, возвра-
щаемого в случае смерти или развода. По окончании церемо-
нии невеста остается в доме отца, до тех пор пока не будет
14 Коза не составляет части дхо и кень, но представляет обязательную
второстепенную плату.
15 Это не обязательная плата, но если ее дают, она считается частью дхо
и кень.
16 Когда бык, пригнанный джудииро, достигает жилища отца невесты, то
устраивается большое празднество, так как это означает, что брак действи-
тельно свершился.
17 Совершается очищение, чтобы предотвратить сверхъестественные послед-
ствия — чира (chira) — для деревни из-за кровн девственной плевы.
261
уплачена телка (дхер гоньо чип, dher gonyo chip), которая
рассматривается как часть дхо и кень.
(ж)	Рисо (Riso). Рисо или последний бык — окончательная
плата дхо и кень, и по закону отец невесты не может требо-
вать никаких дальнейших плат. Муж забивает последнего бы-
ка в присутствии жены, друзей, родственников и джагам. Часть
мяса он посылает в дом отца жена, а другая часть остается в
доме мужа. Родственники мужа также делают подарки жене,
и обычно ей дается телка.
Современное развитие. Выше были описаны тради-
ционные церемонии и формальности. В настоящее время неко-
торые из них устарели или совершаются сокращенно. Несовер-
шение э(тих церемоний не отражается на законности брака, ес-
ли соблюдены основы его законности.
4.	Особые типы брака.
(а)	Помолвка детей — пьяр ocuun (pyar osiep). Это вид
брака, устроенного отцами, когда жених и невеста еще в дет-
ском возрасте. Общие мотивы для него — стремление к укреп-
лению дружеских отношений между двумя лицами или получе-
ние гарантии, что младший сын старшей жены женится прежде
старшего сына более молодой жены.
Поскольку сын старшей жены (по возрасту более молодой)
должен жениться прежде сына младшей жены, отец может на-
чать уплату дхо и. кень за него, когда тот еще очень юн.
Совместное проживание помолвленных не начинается, пока
стороны не достигнут половой зрелости.
Современное развитие. Помолвка детей в настоя-
щее время случается очень редко и в любом случае требует
согласия мальчика и девочки, когда они достигнут совершенно-
летия.
(б)	Брак масумба. Масумба— посторонние, которые работа-
ют на определенного хозяина за питание и жилье. Их прини-
мают в род хозяина, и они носят его родовое имя.
Иногда хозяин уплачивает дхо и кень зд своего масумба.
Жена и дети в таком браке принадлежат масумба лишь до
тех пор, пока он продолжает жить у хозяина. Если масумба ре-
шает оставить хозяина и потому перестает быть членом его
рода, он не может забрать с собой жену и детей. Они остаются
частью рода хозяина.
(в)	Брак близнецов. Сумма дхо и кень, уплачиваемая за
близнецов, независимо от того — сестры ли это или брат и се-
стра, представляет половину обычной платы. Сестер-близнецов,
которые должны быть выданы замуж одновременно, не захва-
тывают, но приводят в деревню жениха в сопровождении козы.
Современное развитие. Согласно нормам обычного
права близнецы должны вступать в брак одновременно; в на-
стоящее время это необязательно.
(г)	Левиратный брак — теро (tero).
После смерти мужа его вдова может остаться жить в доме
262
покойного мужа и вступить в левиратный брак, но это необя-
зательно. Предпочтительно, чтобы левиром, т. е. лицом, кото-
рое состоит в связи с вдовой с целью рождения детей, стано-
вился младший брат покойного, ближайший в порядке стар-
шинства. Вдова не может вступать в связь:
I)	с отцом покойного мужа;
II)	с племянником покойного мужа, т. е. сыном сестры
покойного мужа, или
Ш) со старшим братом покойного мужа, если первона-
чально она не состоит в связи с другим лицом.
Однако вдова может находиться в связи с сыном покойного
мужа от другой жены, если она еще способна к деторождению.
Помимо лиц, указанных в пунктах 1, 2, 3, вдова может из-
брать в качестве левира любого родственника своего покойного
мужа или даже постороннего, принятого в род, т. е. джадак
мочэм (jadak mocham) или масумба (musumba), но во всех
случаях требуется согласие семейных или родовых старей-
шин— джодонг аниуола (jodong anyuola). Дети, рожденные от
левиратного брака, получают имя покойного мужа и рассмат-
риваются как дети покойного, а не дети левира.
(д)	Сорорат, или брак-замена. Жена может быть заменена
сестрой или другой родственницей в случае:
I)	смерти жены;
II)	бесплодия жены или отсутствия у нее мальчиков.
В обоих случаях муж имеет право на замену жены, но толь-
эко при согласии женщины, которой это касается и ее отца.
.Муж, таким образом, не имеет юридического права на заменяю-
щую жену, если такая заместительница и ее отец не согласны
ла брак.
Заменяющая женщина называется:
когда остались дети: ньяр нидхо (nyar pidho), т. е. «корми-
лица детей»;
когда детей нет: ньяр от (nyar ot) или сивехо (siweho).
Уплата дхо и кень.
1)	В случае смерти (жены) за ее замену уплачивается
только часть дхо и кень. В то время как дхо милухини должно
быть уплачено полностью, дхо и кень не уплачивается.
2)	В случае бесплодия жены или отсутствия у нее по-
томства мужского пола муж должен уплатить полностью дхо и
кень за замещающую жену, хотя ему позволяют отсрочить пер-
лон ачальный взнос.
Когда муж не получает замещающей жены (если он этого
не хочет или из-за отказа женщины и ее отца), он имеет право
получить обратно дхо и кень. Число замещающих жен, которых
муж может иметь, не устанавливается.
(е)	Брак женщины с женщиной (чи мванду, chi mwandu).
Если после смерти мужа осталась бездетная вдова или вдова,
.не имеющая сыновей, вдова может взять жену обычным спосо-
бом, уплатив дхо и кень ее семье. Затем вдова избирает для
263
этой женщины мужчину из рода покойного мужа, иг любые
рожденные дети будут рассматриваться как дети покойного му-
жа вдовы.
III.	Брачные платежи.
1.	Определение брачных платежей (дхо и кень).
Дхо и кень представляет собой уплату крупным рогатым
скотом и другим скотом или иными видами собственности, же-
нихом или от его имени отцу или другому опекуну невесты.
Они необходимы для законности брака и установления семей-
ной принадлежности лиц и юридических прав на потомство в:
браке, и могут быть частично возвращены по расторжении;
брака.
Дхо и кень следует отличать от второстепенных платежей и
других даров, сделанных во время брака, которые не подлежат
возврату в случае его расторжения.
2.	Характер брачных платежей.
(а)	Дхо и кень состоит из крупного рогатого скота и друго-
го скота, например, овец, коз. ...При отеле коровы после меко,.
теленок считается отдельно при уплате еще и козы (каго
дхианг kago dhiahg). Если теленок рождается до меко, он счи-
тается в качестве дополнительной головы скота без уплаты
козы.
(б)	Дхо и кень разделяется на две части:
I)	доля родственников (дхо милухини, dho miluhini, или.
дхо чоке, dho choke, или дхо чиимо dho chiemo) и
II)	доля отца.
3.	Величина брачного выкупа.
Доля родственников установлена так, что каждый имеет
право на получение определенной части. Но объем дхо и кень>
не фиксирован, и решается в результате переговоров между
семьями, в зависимости от уровня обеспеченности семей мужа:
и жены.
4.	Способ уплаты брачного выкупа.
Дхо и кень уплачивается по частям. Первый взнос должен
сделать отец мужчины, и он известен как дхер кеде (dher kede)
или дхер пово (dher powo). В прошлом первый взнос уплачи-
вался обычно после меко, но в настоящее время он обычно'
уплачивается после лимо, но перед меко. Другие взносы следу-
ют позднее, но могут откладываться на неопределенное время..
Последний взнос дхо и кень заключает бык — рисо (riso).
5.	Ответственность за уплату брачного выкупа.
(а)	Отец мужа или его опекун несут правовую обязанность^
собрать дхо и кень за первую жену сына. Другие родственники,
например, дядя, могут помочь, если имеют средства, но делать
это они не обязаны.
Современное развитие. В наши дни муж сам часто<
подготавливает дхо и кень за свою первую жену, но его отец.
264
еще несет правовое обязательство подготовить первый взнос.
(б)	Дхо и кень за последующих жен платит сам муж.
Отец мужа и другие родственники могут помочь ему, но по
праву не обязаны это Делать.
(в)	После смерти отца ответственность за уплату дхо ic
кень ложится на джатело (jatelo), т. е. на его наследника.
6.	Распределение брачного выкупа.
Дхо и кень распределяется следующим образом.
(а)	Доля родственников невесты (дхо милухини или дхо
чиимо).
I)	Доля матери (дхер маро, dher maro): одна корова и
один теленок.
Это собственность матери и передается ей самим женихом..
Она получает ее независимо от того, живет с мужем или нет,,
хотя разведенная женщина права на нее не имеет. Если мать
невесты умерла, скот передается женщине, которая заботилась-
о девочке после смерти матери (ньяр от или ньяр пидхо)1.
При определенных обстоятельствах этот скот* переходит к
ее младшему сыну (чого) при его совершеннолетии.
II)	Доля отца (дхер вуон ньяко, dher wuon пуако или
дхер чииво, dher chiewo): одна корова и один теленок или одна
телка и один бык.
Этот скот не может использоваться отцом. Он рассматрива-
ется как будущий дхо и кень для его сыновей и помещается в
хозяйстве младшей жены. Этот скот пригоняет отец жениха.
III)	Доля дяди невесты по отцовской линии (дхер омин.
вуон ньяко, dher omin wuon nyako): одна телка.
Если у отца больше одного брата, братья решают между
собой, кто возьмет телку. В случае смерти всех братьев, один
из их наследников получает телку. Но, если у отца не было--
братьев, телка сохраняется отцом невесты, как [указано] в пунк-
те 2, приведенном выше.
IV	Доля дяди невесты по материнской линии (дхер нер
ньяко, dher пег пуако): одна телка и один бык.
Здесь также, если у матери более одного брата, они между
собой решают, кто получит телку. Если все братья умерли,
один из их наследников получает скот. Но если у матери не
было братьев, скот вообще не передается.
V)	Доля сына дяди по отцу (роч атунг, roch atung)::
одна телка.
Ее дают сыну одного из братьев отца, который не получил:
ничего из вышеперечисленного [пункт III]. При отсутствии ко-
го-либо из таких сыновей телка передается одному из сродных
братьев невесты. Сродные братья между собой решают, кто
получит телку.
Современное развитие и местные различия.
В местностях Джем, Уганья и Алего наибольшие платы — от 60
до 100 шилл. (песа айие, pesa ayie)—во время лимо жених
уплачивает своей будущей теще для вступления в ее дом. Эта
265
необязательные платы, но если они производятся, то считаются
частью дхо и кень и возвращаются в случае развода.
(б)	Доля отца. Остальной скот является долей отца и
•обычно используется для уплаты дхо и кень [за жен] братьев
невесты. Он включает следующее.
I)	Крупный рогатый скот и коз, переданных на различ-
•ных церемониях, связанных с браком.
II)	В дхо и кень может также включаться бык (рвадх
пала, rwadh pala), т. е. «бык под нож», которым погашается
обязательство заменить павший скот (см. ниже, пункт 8).
Это необязательная плата, но если она производится, то
считается частью дхо и кень и подлежит возврату в случае
-развода.
7.	Действие невыплаты брачного выкупа.
(а)	Законный брак по праву луо не может состояться, если
не уплачены дхо и кень.
(б)	Законный брак возникает, однако, если дхо и кень ча-
стично уплачены. Семья жены может предъявить иск семье
мужа об уплате невыплаченного дхо и кень.
Объяснение. Отец жены предъявляет иск о взыскании
неуплаченного дхо и кень от своего имени и от имени родствен-
ников. Родственники не могут непосредственно возбуждать
тяжбу о возврате их доли.
(в)	В случае смерти мужа ответственность за уплату ос-
татка неуплаченного дхо и кень возлагается на его джатело.
8.	Замена брачного выкупа.
Муж несет ответственность за замену павшего скота. Однако
эта ответственность не возникает:
(а)	после рождения ребенка,
(б)	если жених при вступлении в брак уплатил «быка под
нож».
При замещении павшего скота действуют следующие пра-
вила.
(а)	Обязанность заменить скот возникает, если коровы или
другой скот (нетель) пали без приплода, т. е. не произошло их
воспр оизводств а.
(б)	Шкуры и мясо должны быть посланы мужу для под-
тверждения того, что животные пали, а не были проданы или
отданы на сторону. Если расстояние слишком велико для воз-
вращения мяса, оно должно быть продано или обменено на
зерно, а выручка возвращена мужу вместе со шкурами.
(в)	Если скот был использован отцом девушки, т. е. был
.продан или отдан в качестве дхо и кень за сына, а позже жи-
вотные пали, замещения не производится.
(г)	Украденные животные не возмещаются.
9.	Возвращение брачного выкупа.
Дхо и кень возвращается мужу или его семье в следующих
•случаях:
(а)	если брак не состоялся;
266
(б)	в случае развода;
(в)	в случае смерти жены;
(г)	в случае смерти мужа при возвращении вдовы в дом
ее отца.
10.	Второстепенные платы и дары.
(а)	Платы жениха или его семьи невесте или ее семье.
Единственная второстепенная плата, которая должна произво-
диться в связи с браком луо, это дайнд чиино (diend chieno) —
коза, которую дает брат жениха младшей сестре невесты. Та-
кая плата обязательна, но она не является частью дхо и кень
и не подлежит возврату. Другие дары мужа и его семьи неве-
сте и ее семье, например подарки, сделанные на церемонии
рисо, считаются добровольными и не составляют часть дхо и
кень.
(б)	Платы семьи невесты жениху и его семье.
Такие платы включают:
I)	скот ЛЮПО',
II)	коз и баранов, предназначенных для угощения на
церемонии дуоко и
III)	еду и пиво для различных церемоний.
В то время как I) и II) вычитаются из дхо и кень в случае
развода или в иных случаях, III) не вычитается, поскольку у
отца женщины всегда остается бык (дхер оджуак, dher ojuak)
за [расходы на] приготовление пива и угощение во время брач-
ных церемоний.
IV.	Основы законности брака.
Основы законности брака по праву луо следующие.
(а)	Правоспособность. Стороны должны обладать правоспо-
собностью для вступления в брак, а также для вступления в
брак друг с другом.
(б)	Согласие. Стороны в браке и их соответствующие семьи
должны дать согласие на брак.
(в)	Законный брак по праву луо не может состояться, если
не уплачена часть дхо и кень.
(г)	Начало совместного проживания. Мужчина и женщина
законно признаются мужем и женой с начала совместного про-
живания, т. е. когда невеста лишается девственности после
меко.
V.	Брачные права и обязанности.
1.	Жилище.
(а)	Жена должна жить там, где укажет муж. Если муж
устроит отдельное брачное жилище, жена должна будет жить
в нем. Обязанность мужа — обеспечить жену жилищем. До того
как муж его устроит, он может жить с женой где-либо в дру-
гом месте, например в домохозяйстве своих родителей.
(б)	Муж, состоящий в полигамном браке, обязан предоста-
267
вить отдельную хижину каждой из своих жен. Место жительст-
ва каждой жены определяется мужем.
Современное развитие. В настоящее время возмож-
но проживание двух жен в одной хижине.
(в)	В полигамном хозяйстве положение жен определяется
очередностью их вступления в брак. Каждая жена создает свое
хозяйство.
(г)	Жена имеет право временно покидать супружеский дом:
I)	чтобы навестить родителей;
II)	для торговли или работы;
III)	осуществления своих обязанностей жены;
IV)	чтобы отвести ребенка в дом родителей;
V)	для других разумных целей.
Прежде чем оставить дом, жена должна сообщить мужу о
своем отсутствии.
2.	Опека жены.
По вступлении сторон в брак опека переходит от отца же-
ны к ее мужу. Как законный опекун жены, муж имеет право
(но не исключительное):
(а)	возбуждать иск и выступать ответчиком от имени жены
в любой тяжбе, где стороной является его жена;
(б)	совершать законные акты от имени своей жены;
(в)	давать советы жене во всех ее торговых сделках.
С мужа, как законного опекуна жены, могут быть взысканы
компенсация или штраф за поведение жены:
(а)	при гражданских правонарушениях, т. е. деликтах, со-
вершенных женой, и
(б)	в случае совершения уголовного преступления.
3.	Обеспечение.
(а)	Муж обязан обеспечивать жену (или жен) продуктами^
одеждой и предметами, необходимыми для ведения хозяйства.
Обязанности мужа обеспечивать жену могут быть аннулирова-
ны, если жена без причины покинет супружеский дом.
(б)	Обязанность мужа обеспечивать жену сохраняется в
случае его отсутствия в супружеском доме с целью заработков.
Муж обязан позаботиться о жене во время такого отсутствия
(или посылая деньги, или распорядившись о возложении обя-
занностей по ее обеспечению на соответствующего члена семьи).
Невыполнение таких обязанностей создает основание для раз-
вода.
(в)	Муж обязан предоставить дому жены скот и землю для
использования.
Современное развитие. Это обязательство в настоя-
щее время может быть заменено деньгами.
4.	Обязанности жены.
Жена обязана по отношению к мужу:
(а)	обрабатывать отведенные ей поля;
(б)	приготовлять еду;
(в)	вести хозяйство и
268
(г)	рожать детей и заботиться о них.
Невыполнение этих обязанностей служит основанием для
развода.
.5. Супружеские права.
(а)	Муж обладает исключительным правом на интимные
отношения с женой.
(б)	В праве на интимные отношения ни муж, ни жена не
могут отказывать друг другу без разумных причин. Право на
такие отношения не осуществляется во время менструального
периода у жены, перед рождением и после рождения ребенка и
в случаях, когда половые отношения подпадают под табу. На-
пример, в доме, где только что умер ребенок.
(в)	Невыполнение этих обязанностей является основанием
для развода.
6.	Наказания.
Муж может наказать свою жену за недостойное поведение,
но неоправданные или чрезмерно жестокие побои могут послу-
жить для жены причиной возвращения в родительский дом.
Такое поведение может, кроме того, рассматриваться как пра-
вонарушение по статутному праву и послужить основанием для
развода.
7.	Собственность жены.
(а)	Вся собственность жены, независимо от того, приобрете-
на она до заключения брака или после него, находится в иск-
лючительном распоряжении мужа в период брака. Хотя обычно
муж советуется с женой, он обладает исключительным правом
продать или как-либо иначе распорядиться своей собствен-
ностью и собственностью жены.
(б)	Хотя жена имеет право распоряжения (право пользова-
ния) некоторой частью своей собственности (например, личными
вещами, утварью домохозяйства, отведенным ей участком зем-
ли), такое право осуществляется с согласия мужа, выраженно-
го или предполагаемого. Жена не может продать или как-ни-
будь иначе распорядиться такой собственностью без согласия
мужа.
(в)	В случае расторжения брака жена имеет право взять
все подарки, полученные от мужа, и имущество, данное ей ее
семьей. Вся остальная собственность остается мужу.
VI.	Супружеские и когнатные правонарушения.
1.	Связь с девушкой.
Любое лицо, вступившее в связь с девушкой, которая в ре-
зультате утратила невинность, обязано уплатить ее отцу уста-
новленную компенсацию независимо от согласия девушки на
связь.
Современная компенсация следующая.
Центральная Ньянза: один бык.
Южная Ньянза: одна телка и одна коза.
Юридическая комиссия рекомендовала установить единую
компенсацию — одну телку (дхер пайн ньяко, dher pien nyako).
269
2.	Виновность в случае беременности незамужней женщины.
Любое лицо, от которого женщина беременна, обязано упла-
тить ее отцу установленную компенсацию, а именно одну телку
(дхер тайо, dher tiyo). Это добавление к дхер пайн ньяко. Ком-
пенсация не уплачивается, если мужчина впоследствии женится
на этой женщине или если он собирался жениться на ней, но*
не смог этого сделать вследствие правовых препятствий. Напри-
мер если они состоят в запрещающих брак степенях родства.
Если женщина умерла во время родов, уплачивается дальней-
шая компенсация — одна телка (дхер тонг, dher tong). Затем
виновный должен представить дополнительную телку (дхер му-
ло, dher mulo), если он признает правонарушение и женщина
умерла у него в доме.
VII.	Развод.
1.	Процедура развода.
Развод может быть предоставлен семейными или родовыми
старейшинами (джока аньюола, joka anyuola) по обычно-право-
вой процедуре луо или судом 18.
(а)	Расторжение брака старейшинами джока аньюола. Если
мужчина хочет развестись с женой, он отсылает ее к отцу.
Если жена хочет развестись с мужем, она уходит к отцу
и сообщает ему о своем желании. Затем созывается собрание
старейшин джока аньюола с обеих сторон.
Старейшины пытаются примирить стороны, и только в том
случае, когда это не удается, они рассматривают, существуют
ли у стороны, желающей получить развод, достаточные для
этого основания. Затем старейшины могут согласиться на рас-
торжение брака или отказать в этом.
(б)	Развод по постановлению суда. В качестве альтернати-
вы стороны, желающие расторгнуть брак, могут обратиться в
суд с иском о разводе.
2.	Время вступления развода в действие.
Развод вступает в законную силу:
(а)	в случае расторжения брака судом:
I)	если что-либо из дхо и кень подлежит возврату, то па
возвращении по меньшей мере одной головы скота;
II)	если дхо и кень не возвращается, после того, как
старейшины согласятся на развод;
(б)	в случае предоставления развода судом по объявлении
решения суда (при условии, что не подано апелляции). Апел-
ляция может быть подана в течение месяца.
3.	Основания для развода.
Устанавливается, что старейшины джока аньюола не предо-
ставляют развод, если они не убеждены, что у сторон есть до-
Ьтаточные для развода основания.
18 Юрисдикция по бракоразводным делам относится к компетенции судов
'районных магистратов.
270
По обычному праву луо не существует установленных (как
по английскому праву), оснований, и каждый случай рассматри-
вается по существу старейшинами. Можно, однако, перечислить-
следующие мотивы, которые обычно образуют основания для
развода:
(а)	отказ без уважительных причин от выполнения супруже-
ских обязанностей,
(б)	колдовство;
(в)	постоянное воровство;
(г)	умышленное отсутствие;
(д)	инцест;
(е)	физическая жестокость, особенно когда она исходит от
мужа, который имеет право наказывать жену в разумных пре-
делах;
(ж)	заражение венерической болезнью.
Вышеприведенные основания распространяются и на мужа
и на жену.
Следующее представляет основание для развода по требова-
нию одного из супругов:
(з)	невыполнение мужем обязанности заботиться о жене и
детях считается достаточным основанием для развода по тре-
бованию жены;
(и)	невыполнение женой своих обязанностей представляет
достаточное основание для развода по требованию мужа;
(к)	адюльтер: мужчина может развестись с женой в случае
ее постоянных измен с каким-либо человеком (единичный акт
недостаточен); жена может развестись с мужем в случае его-
постоянной связи с замужней женщиной, т. е. с неодинокой жен-
щиной, а также в случае его бесплодия; бесплодие жены не
является основанием для развода по требованию мужа.
Замечание. Если муж страдает импотенцией или беспло-
дием, он может попросить какого-либо мужчину из своей воз-
растной группы вступить в связь с его женой с целью рожде-
ния детей. Если муж этого не делает или жена от этого отка-
зывается, импотенция или бесплодие мужа в этом случае ста-
новятся основанием для развода.
4.	Влияние развода на брачный выкуп.
Возвращение дхо и кень в случае развода зависит от того„
имеются ли в браке дети.
Основания для развода не связаны с определением возврата
брачного выкупа.
(а)	Если детей нет. Весь дхо и кень подлежит возврату, за
исключением:
I)	скота, забитого для празднования и жертвоприноше-
ния родителями жены, например скот люпо, переданный на
церемонии дуоко; '
II)	одного быка, который сохраняется отцом девушки
271
.за утрату ею невинности (пайн ньяко), при условии, что жена
,-была невинна при вступлении в брак;
III)	одной телки (дхер тайе), которая сохраняется от-
цом женщины, если та родила живого или мертвого ребенка
(замечание: «неудачные роды» рассматривается в этих це-
лях как рождение) и
IV)	одного быка (дхер оджуэк dher ojuak), которого
-отец жены оставляет себе в возмещение за траты на еду и пи-
во во время брачных церемоний.
Замечание. Приплод, родившийся после меко, не возвра-
щается.
(б)	Если есть дети. Эквивалентом оценки детей служит скот,
а именно: одна телка и один бык — за девочку, если она жи-
,ва; одна телка и два быка — за мальчика, если он жив.
5.	Действие развода на другую собственность.
(а)	Любые дары или второстепенные платы, иные, чем дхо
и кень, переданные невесте или ее семье во время заключения
брака, не возвращаются мужу при разводе.
(б)	Личные вещи, т. е. платья или другие подарки мужа
жене, сделанные в период брака, в случае развода остаются у
нее. Любые подарки или собственность, полученная от роди-
тельской семьи, остаются у женщины.
(в)	Вся другая собственность, т. е. хижина, утварь и земля,
данная мужем или его семьей жене, остается в случае развода
у мужа.
6.	Опека детей.
Все дети, рожденные в браке, остаются в случае развода с
отцом. Однако муж может по своему усмотрению позволить же-
не растить детей, если они еще малы.
7.	Обеспечение.
(а)	Разведенной жены. По обычному праву луо женщина
после развода не имеет права ни на какое обеспечение ее
бывшим мужем.
(б)	Детей. Обязанность мужа — обеспечивать детей, даже
если дети остаются с матерью, пока они малы.
VIII. Последствия смерти в браке.
1.	Смерть мужа.
После смерти мужа вдове предоставляются разные возмож-
.ности.
(а)	Она может продолжать жить в доме покойного мужа,
не вступая в левиратный брак.
(б)	Она может продолжать жить в доме мужа и вступить
в левиратный брак.
(в)	Она может вступить в брак с женщиной, хотя в настоя-
щее время это практикуется очень редко.
(г)	Она может порвать свои отношения с семьей покойно-
272
го мужа и вернуться в дом отца 19. Это, одна КО, приравнивается
к разводу, и в таком случае применяются те же правила об
опеке детей и возвращении брачных платежей, как и в случае
развода.
Наследование
Диго
I. Принципы наследования и раздела хозяйства20.
1.	Общие принципы.
Наследование по праву диго традиционно матрилинейное:
собственность лица наследовалась братом или, если у человека
не было брата, сыном сестры. Таким образом, сын может на-
следовать только после брата своей матери. Сыновья, дочери и
жены [-лиц] доли [в наследстве] не получают. Традиционное
право постепенно изменяется к патрилинейной системе таким
образом, что собственность мужчины, самостоятельно приобре-
тенная, делится поровну между его сыновьями после выделения
небольших долей жене (или женам) и дочерям. Собственность,
которую мужчина наследует после брата, остается еще, однако,
объектом матрилинейной системы, т. е. переходит к его следую-
щему брату, а затем к сыну сестры.
Институт составления завещания у диго признается. Земля
также может быть передана сыновьям в дар при жизни отца,
но это не распространяется на обычаи, связанные с разделом
скота или плантаций [ценных культур].
2.	Раздел хозяйства.
После смерти мужчины распределяются его права и обязан-
ности в отношении следующего:.
(а)	собственности. К ней относится:
I)	земля, за исключением современных постоянных строе-
. ний и земли, на которой они находятся, с посадками деревьев
или урожая;
II)	крупный рогатый скот, козы и овцы;
III)	традиционная движимая собственность, включая
урожай, плантации деревьев и плоды, утварь (табуреты), зер-
нохранилища, оружие (луки и стрелы) и украшения — кольца,
серьги, браслеты и посохи;
IV)	современная собственность, включая современ-
ную обстановку, радиоприемники и телевизоры, автомобили,
деньги, счета в банках, вклады в сберегательных кассах, акции
в компаниях, лавки, дома и т. д.
|в Это, однако, может быть сделано после вступления в церемониальный
брак, весьма кратковременный.
20 Cotran Е. Kenya. The Law of Succession. Vol. 2. L., 1969. Restatement
of African Law. № 2 (текст приводится с незначительными сокращениями).
18 Зак. 624
273
(б)	Лиц, включая вдов, несовершеннолетних и других за-
висимых.
(в)	Иски к кому-либо или взыскание долгов с третьих сто-
рон.
II. Управление хозяйством.
2.	Назначение управляющего хозяйством.
Лицо может быть назначено управляющим хозяйством дву-
мя путями:
I)	по завещанию — лицо может назначить в своем за-
вещании управляющего своим хозяйством или
II)	без завещания — в последний день траура (хангаг
hanga) родственники назначают управляющего хозяйством,
обычно брата или совершеннолетнего сына покойного.
Исключительная функция этого управляющего хозяйством
состоит в распоряжении собственностью покойного и наблюде-
нии за ее разделом.
3.	Права, обязанности, полномочия и правоспособность управ-
ляющего.
(а)	Получение хозяйства. Первостепенная обязанность
управляющего — осуществление надзора за собственностью, ко-
торая подлежит разделу, но сам управляющий не имеет прав на.
получение хозяйства. Он лишь временно управляет им.
(б)	Уплата и возвращение долгов. Управляющий не может
предъявлять иск, и .к нему нельзя предъявлять иск о взыска-
нии долгов с хозяйства. Долги и иски предъявляются наслед-
никам в день раздела и на них возлагается ответственность за
уплату.
(в)	Уплата похоронных расходов. Управляющий не отвеча-
ет за уплату из хозяйства покойного каких-либо похоронных
расходов. Это делается во время встречи родственников и при-
шедших друзей.
(г)	Раздел долей между наследниками. Выделение долей
наследникам производится на [церемонии] лизинка (lisinka)^
теперь — хитима (hitima). Раздел производится родственниками
покойного в присутствии старейшин (ангамби, angambi), кото-,,
рые действуют в качестве свидетелей и получают 40 шилл. за1
услуги. С этого времени надзор управляющего прекращается. ,
(д)	Обращение с собственностью несовершеннолетних на-
следников. Законный опекун-мужчина действует как попечитель,
собственности несовершеннолетних наследников до того време-
ни, пока они не достигнут совершеннолетия (возраста, когда
они будут в состоянии сами распоряжаться собственностью).
Попечитель может продать, сдать в аренду, заложить, вло-
жить или как-либо иначе распорядиться землей, скотом или.
274
другой движимой собственностю несовершеннолетних. Эти
права могут, однако, осуществляться при необходимости или в
пользу несовершеннолетних (например для уплаты за лечение
в больнице) или за получение образования, после совещания с
адовой.
(е)	Права и обязанности в связи с исками от имени хозяй-
ства или к хозяйству. По общему правилу иски и долги хозяй-
ства или к нему сохраняются («переживают»). В том случае,
когда они предъявлены к хозяйству, они действительны, даже
если превышают стоимость имущества несостоятельного долж-
ника.
(ж)	Личная ответственность. Управляющий не несет ответ-
ственности за долги или иски к хозяйству в качестве управляю-
щего. Но он несет такую ответственность, если он не только
управляющий, но и наследник. Все наследники в добавление к
обязанности [по выплате долгов] несут также личную ответст-
венность в том случае, если сумма долга превышает [стои-
мость] хозяйства.
(з)	Вознаграждение. Управляющий не имеет права на воз-
награждение за услуги, связанные с его распоряжениями. Од-
нако ангамби (angambi) имеют право на 40 щилл.
4.	Отмена назначения. Назначение управляющего может быть
отменено родственниками до раздела собственности, если он
не распоряжается ею соответствующим образом.
5.	Отказ от назначения. Лицо может отказаться от выполнения
обязанностей управляющего.
6.	Прекращение функций управляющего. Функции управляю-
щего хозяйством прекращаются:
(а)	по отмене назначения;
(б)	в случае смерти или
(в)	когда между наследницами произошел полный раздел.
7. Время раздела хозяйства. Раздел хозяйства обычно происхо-
дит на лизинка или хитима, хотя по соглашению между родст-
венниками он может произойти и раньше.
III.	Наследование без завещания.
Раздел собственности.
Эта часть описывает правила раздела собственности лиц
при отсутствии завещания согласно статусу покойного.
Каждая рубрика содержит два типа права, а именно:
(а)	традиционное право диго и
(б)	современное право диго. В этой рубрике невозможно ка-
тегорически заявить, что именно практикуется народом, по-
скольку изменения от пункта (а) до пункта (б) еще находятся
в подвижном состоянии. Приведенное здесь право, таким обра-
зом, представляет собой сочетание практики, существующей
среди определенных диго, и рекомендаций правовой комиссии.
18*
275
1.	Хозяйство женатого мужчины с сыновьями и дочерьми.
(а)	Традиционное право диго.
I)	Жена и дочери не наследуют.
II)	Старший сын покойного получает его лук и стрелы
и особый нож (мунду, mundu). Другие сыновья доли не полу-
чают.
Местные различия. У диго Северной и Южной Шим-
бы старший сын наследует также землю отца, но без посадок
деревьев или плантаций.
III)	Вся иная собственность покойного — земля (за
исключением местных вариаций пункта II), плантации и уро-
жай, скот или другая движимость — наследуется родным братом
покойного. Если у него несколько братьев, то теми, кто произво-
дит раздел собственности, т. е. близкими родственниками и ан-
гамби. Избирается один наследник. Обычно избирается старший
брат. При отсутствии братьев наследует старший сын родной
сестры покойного; при отсутствии сестер и племянников — сы-
новей сестры — наследником становится дядя покойного по ли-
нии матери.
(б)	Современное право диго.
I)	Небольшая доля должна быть выделена вдове в пол-
ную собственность.
II)	Небольшая доля должна выделяться каждой дочери.
Примечание. Три члена правовой комиссии высказыва-
лись против выделения долей вдовам и дочерям.
III)	Небольшая часть собственности покойного, приоб-
ретенной самостоятельно, в дополнение ко всей наследуемой
собственности, должна переходить к брату покойного.
IV)	Остальная собственность, приобретенная самостоя-	г*
тельно, независимо от того — земля это, скот или движимость,	I
должна распределяться поровну между сыновьями покойного.
2.	Хозяйство женатого мужчины, имеющего двух или более
жен, сыновей и дочерей.
(а)	Традиционное право диго. Раздел происходит т^к же,
как в моногамном домохозяйстве, за исключением того, что
лук, стрелы и мунду получает старший сын первой жены, а не
старший сын по возрасту; в Северной и Южной Шимбе все сы-
новья делят между собой фактически имеющуюся землю, но
не что-либо на земле.
(б)	Современное право диго.
I)	Небольшая часть должна выделяться вдовам.
II)	Небольшая часть самостоятельно приобретенной
собственности и вся унаследованная собственность переходят к
брату.
III)	Остальная собственность должна распределяться
поровну между дочерьми. При отсутствии дочерей вся собст-
венность должна переходить к брату, за вычетом небольшой
доли вдовы. Если братьев не существует, собственность должна
276
переходить к старшему сыну родной сестры покойного, за выче-
том доли вдов.	,
Примечание. Вдова не получает дели, если она возвра-
щается в семью отца или вступает в новый брак, т, е. если она
не соглашается, чтобы ее унаследовали.
4.	Хозяйство неженатого мужчины. В этом случае не сущест-
вует разницы между традиционным правом и новым.
Собственность наследуется:
(а)	его родным старшим братом, или, если его нет,
(б)	старшим сыном старшей сестры, или, если его нет,
(в)	отцом или матерью, или, если их нет,
(г)	сродным братом, или при его отсутствии
(д)	сыном сродной сестры покойного.
5.	Хозяйство вдовы.
(а)	Традиционное право диго. Мало вероятно, чтобы вдова
имела какую-либо собственность, поскольку она ничего не на-
следует после покойного мужа. Мало вероятно также приобре-
сти собственность самостоятельно, но, если это случается, на-
следником является брат. Сыновьям не переходит ничего.
(б)	Современное право диго. Собственность вдовы должна
наследоваться сыновьями поровну после небольшого обеспече-
ния выданного дочерям; при отсутствии сыновей имущество
делится поровну между дочерьми. Если у вдовы нет детей,
любая собственность, которую вдова унаследовала от покойно-
го мужа, переходит к его братьям, в то время как самостоя-
тельно приобретенная собственность, если она есть, должна
наследоваться ее собственным братом.
6.	Хозяйство замужней женщины.
(а)	Традиционное право диго. Собственность замужней
женщины после ее смерти наследует муж.
(б)	Современное право диго. Самостоятельно приобретен-
ная собственность замужней женщины наследуется ее мужем
. в пожизненное пользование, а затем переходит к ее сыновьям
равными долями после выделения небольшого обеспечения каж-
дой дочери.
7.	Хозяйство незамужней дочери. И по традиционному и по
современному праву любую собственность, которую может
иметь незамужняя женщина, наследует ее отец; если отца
нет — ее мать; или при отсутствии матери — старщий брат; при
его отсутствии — старший сын старшей сестры. Однако, если
у женщины есть дети (т. е. незаконнорожденные дети), они
получают преимущество перед всеми другими родственниками
и наследуют собственность поровну.
IV. Распоряжения и наследование по завещанию.
Прижизненный раздел.	f
1.	Право прижизненного раздела. Человек может при жизни
выделить сыну участок земли для обработки. Сын, имеет право
27.7
сохранить эту землю после смерти отца при условии, что он
продолжает ее обрабатывать, и эта земля рассматривается в
качестве доли сына в наследстве. Таким образом, если мужчи-
на, у которого трое сыновей, дает пять из своих двенадцати
акров одному сыну, этот сын имеет право после смерти отца
сохранить землю для обработки; другие два сына имеют право
только на оставшуюся долю —семь акров — и получат, таким
образом, три с половиной акра каждый. Однако вышесказанное
не относится к доходным культурам (плодовым деревьям), по-
саженным отцом на своей земле. Они распределяются между
сыновьями после его смерти. С другой стороны, при жизни че-
ловек не может выделять скот кому-нибудь из сыновей в абсо-
лютную собственность.
2.	Законность прижизненных распоряжений: право отступать
от правил наследования без завещания.
(а)	Изменение долей наследников. Лицо может прижизнен-
ным разделом своих земель изменить доли, на которые имеют
право его наследники на основе наследования без завещания.
Например, можно выделить семь акров одному сыну и три
акра другому. С другой стороны, лицо не может прижизненным
разделом другой своей (собственности (скот, доходные планта-
ции) изменять величину долей, на которые его наследники
имеют право по наследованию без завещания. Такой раздел не
принимается во внимание.
(б)	Лишение наследства. Лицо может путем выдела других
наследников полностью лишить одного из них земли, но это не
распространяется на скот и доходные культуры, поскольку та-
кой раздел не будет приниматься во внимание.
(б)	Отчуждение посторонним. На отчуждение собственности
лица распространяется действие обычного права диго о перехо-
де собственности. Общие принципы его следующие:
I)	отчуждение земли посторонним недействительно21;
II)	отчуждение скота и движимости допускается при
условии, что наследник не может опротестовать, права, приоб-
ретенные посторонними.
Завещание.
3.	Право составить завещание.
Согласно нормам о правоспособности (см. ниже, пункт 5)
любой диго может составить завещание.
‘4. Условия составления завещания.
Лицо может составить завещание в преклонном возрасте или
ща смертном одре. Созываются все близкие родственники и
друзья в качестве свидетелей. Забивается коза, и приготавли-
вается угощение. Завещатель устно провозглашает,, как он
.Хочет распределить свою собственность — предмет за предме-
том, по пунктам, а также назначает управляющего <...>. Ни-
каких других формальностей не требуется, но завещание счита-
21 Продажа земли не признается, хотя урожай или плантация плодовых
'деревьев могут быть проданы.
Й8
ется недействительным, если никто из посторонних, т. е. близ--
ких друзей, не был приглашен в качестве свидетелей.
5.	Правоспособность для составления завещания.
(а)	Любой мужчина или женщина, владеющие собствен-
ностью, могут составить завещание при условии, что он (она)
очень стары или находятся на смертном одре. Старейшины не
позволят составить завещание лицу, если оно еще слишком,
молодо.
(б)	Лицо не может составлять завещание в нетрезвом со-
стоянии.
(в)	Лицо не может выражать волю, если не понимает при-
роды своих действий, например в случае душевной болезни или
старческого слабоумия.
6.	Отмена или изменение завещания.
Завещание может быть отменено или изменено процедурой*,
аналогичной той, при которой оно составлялось, т. е. в присут-
ствии близких родственников и друзей в качестве свидетелей.
7. Время вступления завещания в законную силу. Завещание
вступает в законную силу по смерти завещателя.
8.	Основы законности: право отступать от правил наследования:.
без завещания.
(а)	Оставление наследства посторонним. Такне посмертные
дары абсолютно недействительны. Лицо не может оставить по>
завещанию что-либо из своей собственности — землю, скот или
движимость — женщине, с которой живет.
(б)	Посмертные дары членам семьи, которые не являются
наследниками. Лицо может выделить часть своей собственности
члену его мбари (mbari) при условии, что оно таким образом
полностью не лишает наследства наследника.
(в)	Изменение долей наследников. Лицо может в завеща-
нии изменить доли наследников так, чтобы одному выделить
больше, чем другому.
(г)	Лишение наследства. Лицо не может завещанием пол-
ностью лишить наследника наследства.
9.	Основы законности: право изменять в завещании прижиз-
ненный раздел.
Лицо не может в завещании нарушить произведенный им
при жизни раздел земли.
Замечание. Термин «наследник» в контексте традицион-
ного права означает брата покойного, а в контексте современ-
ного права означает сына покойного.
V. Наследование прав и обязанностей
в отношении лиц: опека.
I.	Вдовы. Наследование прав и обязанностей, принадлежав-
ших мужу в отношении жены, зависит от того, какой образ
действий изберет вдова после смерти мужа.
(а)	Если она согласится, чтобы ее унаследовали* наследник
279-
становится ее опекуном во всех целях. Дети от этого брака при-
надлежат наследнику и наследуют его собственность.
(б)	Если вдова не наследуется и остается жить с одним из
своих сыновей (обычно старшим сыном), этот сын становится
ее опекуном во всех целях.
< (в) Если вдова возвращается в дом отца или снова выходит
замуж, ее опекуном становится отец или новый муж. Опекун
наследует все права и обязанности покойного мужа в отноше-
нии вдовы. В частности, он несет ответственность за:
I)	возбуждение от ее имени тяжб и защиту ее в суде;
II)	совершение юридических актов от ее имени;
III)	советы по всем сделкам;
IV)	оказание ей материальной помощи, т. е. поддержа-
ние ее в нужде, если собственности, оставленной ее мужем, ока-
жется недостаточно.
2.	Дети. По смерти отца всем несовершеннолетним детям назна-
чаются два опекуна.
(а	) Их мать, которая отвечает за их обеспечение, т. е. пи-
тание и присмотр.
(б)	Опекун-мужчина, который несет ответственность за:
I)	управление их собственностью до достижения ими
соверш ен нол етия;
II)	оплату школьного обучения и другие расходы, свя-
занные с образованием;
III)	оплату других расходов, связанных с их здоровьем
и благополучием.
Опекуном с мужской стороны является:
I)	наследник, когда вдова наследуется;
II)	сын, с которым она живет, если она не соглашается
на ее наследование или
II	I) старший сын, если он достиг совершеннолетия (или
старший брат покойного, если сын несовершеннолетний), когда
вдова возвращается в дом отца или снова выходит замуж.
3.	Незаконные дети. Мать—- единственная опекунша своих не-
законных детей. Опекуном с мужской стороны хтановится ее
отец (или при его отсутствии — ее старший брат).
Дети наследуют собственность матери. Если мать впослед-
ствии вступит в брак не с отцом своих детей, незаконные дети
не становятся детьми нового мужа.
Масаи 22
I.	Принципы наследования и раздела хозяйства.
1.	Общие принципы.
Наследование по праву масаев патрилинейное. Принцип на-
следования основывается на передаче всей собственности муж-
22 Установление этой части относится к масаям каджиадо, нарок, сам-
буру, нджемпс и мукогод о.
280
чины (с небольшими исключениями) его старшему по возрасту
сыну (необязательно старшему сыну первой жены). Вдовы
имеют право на сохранение собственности, полученной при
жизни мужа, но не на часть наследства. Замужние дочери полу-
чают очень небольшую долю (одну корову). При отсутствии
сыновей наследником является брат, сродный брат и т. д.
Институт составления завещания масаями признается, и та-
кое завещание может отличаться от норм наследования. На-
пример, хозяйство может быть разделено между всеми сыновья-
ми, или лишен наследства старший сын. Собственность может
быть также распределена между женами и сыновьями при
жизни отца.
2.	Раздел хозяйства.
По смерти лица подлежат разделу следующие его права и
обязанности:
(а)	в отношении собственности, которая включает:
,1	) землю — традиционно она не является наследуемой
собственностью, поскольку масаи были пастухами — номадами;
однако некоторые масаи в настоящее время поселяются на
фермах, и их земля подлежит наследованию;
II)	скот, включая крупный рогатый скот (наиболее зна-
чительная наследуемая собственность), коз и овец;
III)	традиционную движимую собственность, включая
утварь хижины (табуреты), оружие — копье и щит — и украше-
ния-браслеты, метелки, которыми отгоняют насекомых, кури-
тельные трубки и калебасы;
IV)	современную движимую собственность, включая
обстановку, радиоприемники и телевизоры, автомобили, деньги,
счета в банках, вклады в сберегательных кассах и акции' в
компаниях;
(б)	относительно лиц, включая вдов, несовершеннолетних
и зависимых.
(в)	иски или долги в отношении третьих лиц.
II.	Распоряжение хозяйством.
1.	Смерть и похоронные обряды.
(а)	Похороны. Хоронят следующие две категории лиц:
I)	недоношенных детей, которые могут быть похороне-
ны как внутри хижины, так и вне ее;
И) пожилых богатых мужчин, имеющих много детей;
как правило, они перед смертью выражают желание, чтобы их
похоронили. Перед их похоронами забивают быка (или барана
у самбуру и нджемпс), и его жиром обмазывают тело. В шку-
ру быка затем заворачивают тело (у масаев и мукогодо) или
кладут на покрывала жены (у самбуру и нджемЬс). Тело пере-
носит к могиле сын покойного.
(б)	Похоронные обряды. Их совершают только над пожилы-
ми мужчинами, которые были похоронены, как показано выше.
19 Зак. 624
281
в пункте (а) II). Существуют следующие местные различия.
Масаи и мукогодо.
I)	После похорон сыновья возвращаются домой, где
пьют молоко, смешанное с водой.
II)	На третий день после смерти какого-либо лица род-
ственники покойного остригают волосы на своих головах.
III)	Спустя несколько дней варят мед, и его пьют все
лица, спящие в этом домохозяйстве. Это питье известно как
инээшинааиторропилиеки энканг (inaishinaaitorropilieki enkang).
Из стада покойного забивают быка (энкитенг наитокиеки — эн-
гаре enketeng naitokieki — engare) и съедают его.
IV)	В новолуние в основном члены возрастной группы
покойного снова выпивают медовую брагу (инэиши-оо-лкатаариг
inaishi-oo-lkataari). На следующее утро они забирают все лич-
ные вещи покойного (т. е. украшения, табуреты и т. д., но не скот)
и кладут их на шкуру в центре крааля. Все сыновья покойного
собираются вокруг этого имущества, и оно распределяется меж-
ду ними, а некоторые особые предметы переходят к старшему
сыну [см. ниже, III, I (в)].
Самбуру и нджемпс.
I)	Специальной церемонии после смерти не происходит;
украшения и т. п. делят сыновья после похорон.
II)	Примерно через месяц из стада покойного забивают
барана. Его жир, медовую брагу и молоко члены возрастной
группы покойного и его сыновья выливают на могилу. Затем
режут быка и съедают.
2.	Назначение управителя.
Управитель по праву масаев не назначается. Функции, свя-
занные с распоряжением хозяйством, выполняет наследник, т. е.
старший сын (олопени энганг, olopeny engang). Если сын не
достиг совершеннолетия, функции управителя выполняет сле-
дующий по старшинству брат покойного.
Кроме управления хозяйством олопени энганг выполняет
функции опекуна детей (см. ниже, V).
3.	Права, обязанности, полномочия и ответственность управи-
теля.
(а)	Принятие хозяйства. Первоочередная обязанность упра-
вителя— управление хозяйством, которое включает прежде
всего скот.
(б)	Плата и возвращение долгов. Управитель несет ответ-
ственность за уплату долгов покойного при условии, что это
были личные долги, т. е. они не были связаны с определенной
женой. Если долг возник из-за одной из вдов, то ответствен-
ность за уплату возлагается на младшего сына этой вдовы
(младший сын является наследником собственности вдовы).
Аналогичные правила применяются в отношении обнаружен-
ных долгов, которые были одолжены покойному.
(в)	Выделение долей наследникам. Управитель обязан вы-
делить доли наследникам согласно завещанию или по прави-
282
лам наследования без завещания. В последнем случае, посколь-
ку он — главный наследник, никакого значительного раздела
быть не может.
(г)	Распоряжение собственностью несовершеннолетних на^
следников. Как указано в вышеприведенном пункте 2, если
старший сын еще не достиг совершеннолетия, брат покойного
^выполняет обязанности управителя. В этом случае брат действу-
ет как опекун собственности наследника до достижения им со-
вершеннолетия (т. е. до инициации), когда собственность мо-
жет быть ему выделена. В качестве опекуна собственности, брат
может распоряжаться ею, например продать, сдать в аренду
или заложить скот, при условии, что это делается в интересах
бенефициария — для получения им образования и по договорен-
ности с матерью несовершеннолетнего.
(д)	Права и обязанности в связи с исками от имени хозяй-
ства и к хозяйству. По общему правилу иски к хозяйству и
его долги или иски против хозяйства переживают [владельца].
Если они предъявляются к хозяйству, это правило применяется
даже при превышении ими ценности имущества (см. ниже).
(е)	Личная ответственность. Управитель не несет ответст-
венности за распоряжение, но на него возлагается ответствен-
ность как на наследника, даже если долги превышают стои-
мость оставленного хозяйства.
(ж)	Вознаграждение. Управителю не причитается никакого
вознаграждения.
4.	Отмена назначения.
Поскольку формального назначения не производится, не
может вставать вопрос и о его отмене.
5.	Отказ от назначения.
Отказ не принят, поскольку не происходит формального на-
значения,
6.	Прекращение функций управителя.
Функции управителя прекращаются:
I)	когда распоряжение хозяйством полностью исчерпано,
т. е. когда раздел собственности произведен полностью, или
II)	в случае смерти.
7; Время раздела хозяйства. Традиционная движимая собствен-
ность, например украшения, оружие и т. д., распределяется
после похорон (см. выше, I). Установленного времени для
раздела другой собственности (т. е. скота) нет, не считая того,
что наследник не может получить свою долю до достижения со-
вершеннолетия, т. е. до инициации.
III.	Наследование без завещания.
Раздел собственности.
В этой части описываются нормы раздела собственности по-
койного лица, не оставившего завещания, соответственно его
статусу.
283
1.	Хозяйство женатого мужчины, имеющего одну жену, сыновей
и дочерей.
(а)	Земля. Традиционно земля не является наследуемой соб-
ственностью, поэтому не существует норм о ее разделе. Одна-
ко в наше время некоторые масаи переходят к оседлости, и
рекомендация юридической комиссии состоит в том, чтобы
земли наследовались малой семьей покойного, т. е. его женой,
и детьми, и использовались ими сообща.
(б)	Скот. Весь скот покойного, который еще не был разде-
лен между его женой и детьми при его жизни {нкишу-и-буу,.
nkischu-e-boo), наследуется старшим сыном, за исключением
одной коровы (энкитенг-у-илкийио, enkiteng-oo-ilkiyio), которую
Вначале получает замужняя дочь.
(в)	Традиционная движимость.
I)	Следующие предметы, которые распределяются на
вышеописанной церемонии II, 1 (в) IV), наследуются старшим,
сыном: метелки, которыми отгоняют насекомых, табурет, таба-
керка и первый браслет с запястья отца. Остальные украшения
Передаются другим сыновьям.
II)	Оружие, т. е. копье и щит, может взять кто-нибудь,,
обычно не сыновья.
Ш) Калебасы и предметы для хранения продуктов
(молока) забирает вдова. Другое имущество, например одея-
ние, обычно выбрасывается.
(г)	Современная собственность. Право масаев не содер-
жит норм о ее разделе, но юридическая комиссия дала реко-
мендацию о ее разделе поровну между вдовами и сыновьями;,
например, если 100 шилл. должны быть разделены между вдо-
вой и четырьмя сыновьями, то каждый получит по 20 шилл.
Собственность не следует продавать для достижения этого.
2.	Хозяйство женатого мужчины, имеющего двух или более жен,,
сыновей и дочерей.
Применяются такие же нормы, как для моногамного хозяй-
ства (см. выше, I). Старший сын в этом случае — старший по-
возрасту, т. е. перворожденный сын, а не старший сын первой
Жены.
3.	Хозяйство женатого мужчины, имеющего одну или более
Жен, бездетного или имеющего только дочерей.
(а)	Каждая дочь, если она замужем, получает одну корову
{энкитенг-у-илкийио, enkiteng-oo-ilkiyio).
(б)	Каждая вдова сохраняет скот, выделенный ей ее
Мужем.
(в)	Собственный скот мужа (нкишу-и-буу, nkishu-e-boo),
сохраняют вдовы, но под опекой официального опекуна
вдов, а именно следующего по старшинству брата покой-
ного.
(г)	Если вдова родила сына после смерти мужа (от леви-
ратного брака), этот сын унаследует весь скот покойного мужа
и весь скот его матери.
284
(д)	Если у вдовы не осталось сыновей после смерти мужа,
вся собственность после ее смерти наследуется следующим по
старшинству братом покойного мужа.
4.	Хозяйство неженатого Мужчины.
Хозяйство неженатого мужчины наследуют:
(а)	его брат, следующий по возрасту; если его нет,
(б)	старший брат, следующий по возрасту; если его нет,
(в)	сын ближайшего по возрасту младшего брата; если его
нет,
(г)	сын ближайшего по возрасту старшего брата; или, если
такого нет,
(д)	его старший сродный брат; если его нет,
(е)	его старший дядя по отцовской линии.
5.	Хозяйство вдовы.
(а)	Если у вдовы есть сыновья, всю ее собственность насле-
дует ее младший сын. Имущество, иное, чем скот, например
шкуры, (Кожаные изделия, калебасы и т. д., фактически перехо-
дит к жене младшего сына. Некоторые одеяния или украшения
вдовы просто выбрасываются.
(б)	Если у вдовы нет сыновей, ее собственность наследует
старший сын от другой жены. Если такого тоже нет, собствен-
ность переходит к ближайшему по возрасту младшему брату
мужа.
6.	Хозяйство замужней женщины. Если у женщины есть сы-
новья, ее собственность, переданная ей мужем, или какая-либо
иная наследуется ее младшим сыном. Если у нее нет сыновей,
собственность переходит к мужу.
7.	Хозяйство незамужней женщины. Любая собственность неза-
мужней женщины наследуется ее матерью, если она жива; в
ином случае она переходит к лицу, которое наследует собствен-
ность матери, т. е. к младшему сыну. Украшения и одежда
обычно выбрасываются. Если, однако, у незамужней женщины
есть сын (т. е. сын, зачатый без позволения отца), он получа-
ет первоочередность после своей матери.
Замечание. Это неприменимо к сыну, зачатому женщи-
ной с позволения oTtta из-за того, что у него нет сыновей. Та-
кой сын считается сыном ее отца и наследует его собствен-
ность.
IV.	Наследование согласно
прижизненным распоряжениям и по завещанию.
Прижизненные распоряжения.
1.	Право распорядиться имуществом при жизни. Обычно муж-
чина при жизни передает большую часть скота жене или же-
нам и сыновьям.
Обычная практика — выделять девять или более голов скота
(в соответствии с местными различиями) каждой жене при за-
ключении брака.
285
Когда мальчик получает имя, ему дается корова (энкитенг-
и-мисиджийиой, enkiteng-e-misigiyioi).
Отец может дополнительно дать скот любому сыну или
дочери, когда они вступают в брак. Скот, переданный отцом,
становится собственностью нового владельца и позже не мо-
жет быть потребован обратно.
Прижизненные выделы отличаются от наследуемых долей,
которые включают только невыделенную собственность.
2.	Законность прижизненных распоряжений. Право отступать
от правил наследования без завещания.
(а)	Изменение долей и лишние наследства. Мужчина мо-
жет разделить свою собственность при жизни и, таким образом,
изменить нормы наследования без завещания. Например, он мо-
жет дать младшему сыну больше скота, чем. старшему. И бо-
лее того, он может ничего не дать законному наследнику^ стар-
шему сыну, и, таким образом, полностью отстранить его от
наследования.
(б)	Отчуждение посторонним. Лицо может продавать или
отчуждать свою собственность по желанию без чьего-либо со-
гласия. Это возможно и в том случае, когда в результате на-
следник полностью лишается наследства.
3.	Право составлять завещание. Согласно нормам о правоспо-
собности (см. ниже, пункт 5) любой масаи может составить за-
вещание.
4.	' Формальности при составлении завещания. В глубокой ста-
рости или на смертном одре лицо может составить завещание.
Призываются его жены, сыновья, братья, другие родственники
и соседи, и устно объявляется, как должна быть разделена его
собственность. Обычно лица объявляют о своих долгах и исках.
.5. Правоспособность составить завещание. Любой мужчина
или женщина, которые имеют собственность, могут сделать за-
вещание при условии, что он (она) очень стары или он (она)
находится на смертном одре. Физическое состояние завещате-
ля— его опьянение или слабоумие — не относится к делу при
условии, что завещание соответствует праву.
6.	Отмена или изменение воли. Завещание может быть отмене-
но или изменено процедурой — такой же, как та, которая при-
менялась при его составлении.
7.	Время вступления завещания в действие. Завещание вступа-
ет в действие по смерти завещателя, а не в день его состав-
ления.
8.	Основы законности: право отклоняться в завещании от норм
наследования без завещания.
(а)	Посмертные дары посторонним. Такие дары недействи-
тельны, если они слишком велики. Завещатель может оставить
близкому другу небольшую часть собственности, например одну
или двух коров.
(б)	Посмертное завещание в пользу членов семьи, которые
не являются наследниками. Лицо может по завещанию передать
286
свою собственность членам своей семьи, например жейам, не
старшему сыну, а другим сыновьям и дочерям.
(в)	Лишение наследства. Завещатель может, если захочет,
полностью лишить наследства своего старшего сына.
9.	Основы законности: право изменить волю прижизненными
р аспоряжениями.
Прижизненные распоряжения окончательны и не могут быть
изменены завещанием.
V. Наследование прав и обязанностей
в отношении лиц: опека
1.	[Опека] вдов.
Опека вдовы по смерти мужа зависит от выбора, который
она сделает.
,	(а) Вдова может перейти жить к одному из родных
братьев покойного, к старшему брату, или к любому лицу из
рода ее покойного мужа. Это лицо становится ее опекуном, но
оно необязательно становится лицом, с которым вдова вступает
в близкие отношения (олангата, olangata). В действительности
она может не вступить в связь с родным братом покойного,
Олангатой может стать любое лицо по ее выбору, а не только
родной брат покойного.
Дети от левиратного брака считаются детьми покойного
мужа.
(б)	Вдова может перейти жить к своему отцу или одному
из своих братьев; в этом случае отец или брат становится ее
опекуном.
(в)	Она может перейти жить к одному из сыновей, обычно
к младшему сыну, который становится ее опекуном (это обще-
принято, когда вдова — старая женщина).
(г)	Она может выйти замуж за постороннего.
Этот случай, однако, приравнивается к разводу, и, если вдо-
ва не имеет детей,» брачные платы (исэйиета) возвращаются.
Более того, если вдова делает такой выбор, она ие может
брать с собой никакой собственности, переданной ей ее мужем.
Новый муж становится ее опекуном.
Местныеразлич и*я: Среди мукогодо, самбуру и нджемпс
повторный брак невозможен.
(д)	Вдова может выйти замуж за сродного брата при усло-
вии, что покойный не имел родных братьев. Это достигается
оформлением левиратного брака со сродным братом [см. выше,
(а)], и в этом случае дети принадлежат сродному брату, а не
покойному мужу.
Местные различия. Это не признается среди мукогд-
до, самбуру и нджемпс.
Опекун наследует все права и обязанности покойного мужа
в отношении вдовы. В частности, он несет ответственность за:
287
I)	возбуждение исков от ее имени и ее защиту в су-
дебных тяжбах;
II)	совершение правовых актов от ее имени;
III)	дает ей советы во всех ее сделках;
IV)	оказывает ей материальную помощь, т. е. предо-
ставляет все необходимое для жизни, если собственности, ос-
тавленной ей мужем, будет недостаточно.
Опекуну не принадлежит права на близость с вдовой, если
он не является левиром или новым мужем.
2.	Дети.
По смерти отца всем несовершеннолетним детям назначают-
ются два опекуна:
(а)	их мать, которая несет ответственность за их содержа-
ние, т. е. за питание и надзор за ними;
(б)	опекун-мужчина, который несет ответственность:
I)	за управление их собственностью, пока они не до-
стигнут совершеннолетия;
II)	за оплату школьного обучения или других расходов
-на образование;
III)	оплату других расходов, связанных со здоровьем
и благополучием;
IV)	ведение переговоров и получение плат исэйиета от
их имени.
Опекуном является старший сын (олопени энганг), если он
достиг совершеннолетия. В ином случае следующий по старшин-
ству младший брат покойного мужа становится опекуном стар-
шего сына, пока тот не станет совершеннолетним.
=3. Незаконные дети.
Должны различаться два типа незаконных детей.
(а) В том случае, когда отец не имеет потомства мужского
пола, он может запретить дочери вступать в брак и предло-
жить ей вступить в связь с каким-либо мужчиной. Если родит-
ся мальчик, он рассматривается как сын отца женщины и на-
следует его собственность.
(б) В том случае, когда женщина беременеет в результате
недостойного поведения и мужчина не женится на ней, отец
женщины может решить, оставить ли себе ребенка. Если жен-
щина впоследствии выйдет замуж и ее муж пожелает взять
ребенка, отец женщины может передать ему право опеки.
Прецеденты 23
Очаро, дочь Онго (истца), против Омберго Могои. Дело о
разводе первоначально рассмотрено в районном суде кисии в
Южной Ньянзе (№ 61, 1954), в Кенни24.
__________ ч
23 Примером проблем, с которыми сталкивались суды, служит прецедент
колониального времени 1955 г. № 28, разрешенный в этнической группе кисии.
24 Cotran Е-. Kenya. The Law of Marriage and Divorce. Vol. 1. L., 1968.
288
В материалах дела указывалось следующее.
Муж Очаро Онго, от которого она имела ребенка, умер в
1953 г. Против воли она была унаследована братом покойного.
Брак оказался неудачным, и Очаро Онго подала в суд иск о-
разводе. Иск был отклонен.
Истица обратилась в Апелляционный суд Южной Ньязы..
Суд удовлетворил иск. Однако опека над ребенком Очаро Онго
от первого брака и ожидаемым ребенком была передана Омбер-
го Могои, ее левиру...
Истица вновь подала апелляцию, и новый состав Апелляци-
онного суда решил, что отказ в разводе женщине, которая про-
тив воли была унаследована, противоречит «естественной спра-
ведливости». Суд учел, что отец Очаро Онго был согласен вер--
нуть левиру брачный выкуп и выдать ее замуж за отца ожидае-
мого ребенка.
По обычаю кисии, не полагается принуждать женщину к
браку, в том числе к левиратному. Предоставляя Очаро ОнгО
.развод, суд заявил: «Обычное право требует возлагать опеку
детей на мужа — независимо от того, была ли женщина унасле-
дована против воли или нет. Мы считаем, что последний фактор
должен повлиять на отстранение мужа от опеки над обоими
детьми. С некоторым колебанием и нежеланием мы пришли к
заключению, что опека ребенка от первого брака должна быть
предоставлена ответчику, но в отношении второго ребенка мы
намерены следовать решению по апелляции № 25 от 1955 г., й
мы предоставляем опеку этого ребенка истице.
Истице предоставляется развод с ответчиком и опека младг
шего ребенка. Ответчику предоставлена опека иад стар-
шим ребенком». Подписано: Клив Солтер (председатель)#
Дж. А. X. Вольф, П. В. Лоу, Мало.
Во время разбора приведенного дела писаных норм обычно-
го права кисии не существовало. Современный правовой свод
дает возможность выяснить, насколько решения судов первой
инстанции и апелляционного соответствовали традиционным
нормам кисии. Согласно своду обычного права кисии в случае
смерти мужа вдова имеет право:
«а) остаться жить в доме мужа, не вступая в левиратный
брак;
б) продолжать жить в доме покойного мужа, вступив в ле-
виратный брак;
в) порвать отношения с семьей мужа и вернуться к своему
отцу. Последнее рассматривается как развод, и применяются
соответствующие нормы об опеке детей и возврате брачных
платежей» 25.
Таким образом, принуждение Очаро Онго к левиратному
браку противоречило обычаю. Семья мужа и его наследник до-
25 Cotran Е. Kenya. The Law of Marriage and Divorce. Vol. L L.„ 1968, c. 71
(Chap. VI, pt. VIII, sec. 1).
289
пустили «перегиб», расширенное понимание своих прав. Кроме
того, вдова имела право выбора левира. В своде кисии указано:
«Вдова может избрать в левиры любого родственника мужа или
даже постороннего» 26.
Нарушение норм права было допущено сначала в семье.
После того как вдова была унаследована, левиратный брак рас-
сматривался судом как законный, и его расторжение могло про-
исходить уже лишь в общем порядке. По обычному праву кисии
развод предоставляется в исключительных случаях:
«при отказе от близости без достаточных причин, что пред-
ставляет собой нарушение основных прав как мужа, так и же-
ны; колдовстве; постоянном воровстве; намеренном отсутствии;
инцесте; физической жестокости, которая должна быть исклю-
чительной, особенно при условии, что муж имеет право бить
жену; импотенции или бесплодии». К этим общим основаниям
добавляется в качестве мотива для развода по требованию
жены «неоказание мужем материальной помощи жене и
детям» 27.
Формально Очаро Онго не могла привести ни одного из
этих оснований, поэтому суд первой инстанции отказал в ее ис-
ке. Вышестоящий английский суд руководствовался иными со-
ображениями. В этот период политика «нейтралитета» и «не-
вмешательства» в местное судопроизводство уже не проводи-
лась. Правосудие стремилось укрепить малую семью и избегать
тягостных последствий левиратных браков и, как правило, их
не поддерживало. Поэтому продолжение левиратного брака
Очаро Онго было признано «противоречащим естественной
справедливости». Фактически развод был произведен не по пра-
ву кисии, а в соответствии с британским общим правом.
По праву кисии отцом детей признается лишь первый за-
конный муж женщины. Дети от левиратного брака получают
имя покойного, мужа и во всех целях рассматриваются в каче-
стве детей покойного. Нормы о разводе свода кисии предусмат-
ривают, что «в случае развода все дети остаются с мужем»28.
Следовательно, опека над обоими детьми должна быть предо-
ставлена наследнику-левиру — Омберго Могои. Судом в отно-
шении первого ребенка были применены традиционные нормы,
а во втором случае суд вынес решение, исходя из английского
правосознания.
26 Там же, с. 63 (Chap. VI, pt 1, sec. 4b).
27 Там же, с. 69—70 (pt VII, sec. 3).
58 Там же, с. 70 (Chap. VII, sec. 6).
Приложение 2
Европейские право и мораль глазами африканцев
«„ЗДесь вот, под нами, в большой глубине
живут змеи-гиганты".
Я: „Но ученые оспаривают эту веру!" —
„Ученые? Что вы говорите!. ...Вы иас, капита-
нов, спросите. Ученые,— много ли плавают? А мой-
друг, капитан в этом месте сам видел: оиа под-
нялась над поверхностью моря — вон там, точно1
столб телеграфный; и — опустилась"».
Андрей Белый
В современном мире общение между народами приводит к
быстро возрастающим культурным влияниям. Мировая циви-
лизация вбирает в себя национальные культуры; происходит^
нивелирование стадиальных культур народов и социальных
групп, которые в прошлом находились на разных этапах обще-
ственного развития. Европейская цивилизация оказывает все
большее воздействие на культуру народов Африки, и трудно
учесть степень изменения автохтонных традиций. Этнографы
неоднократно ставили вопрос о последствиях взаимодействия
разных культур и носителей разных этнических норм и тра-
диций *.
При учащении международных связей эти вопросы приобре-
тают не только академическое, но и важное практическое зна-
чение. Поэтому представляет интерес сообщение англо-амери-
канского этнолога шотландского происхождения Лоры Бьюкен-
нен (в русской транскрипции фамилия писалась Бохэннен)„
которая наблюдала за восприятием трагедии В. Шекспира «Гам-
лет» в селении тив, расположенном в одном из наиболее изо-
лированных и глухих районов лесного, так называемого «сред-
него пояса» Восточной Нигерии2.
Л. Бьюкеннен — автор высокопрофессиональных исследова-
ний, посвященных этнической группе тив. Она и ее муж
П. Бьюкеннен, этнологи с мировым именем, «специалисты по
тив», опубликовали ряд работ об их социальной организации1,
1 Многие приведенные здесь положения не раз обсуждались с выдающимся
африканистом — этнографом и историком Д. А. Ольдерогге.
2 Bohannan L. Shakespeare in the Bush. Ant, Indians and Little Dinosaurs.
N. Y„ 1975.
19*
291
экономике, формах землевладения, религиозных верованиях,
правосудии и культуре3.
До того как Бьюкеннены приступили к изучению общества
тив, о нем существовали считанные работы, прежде всего кни-
га представителя этого народа А. Кигхир Га Саи4 * * * 8 и труды
английского этнографа Р. Абрахама.
Тив (самоназвание — мунши) насчитывают несколько более
1,2 млн. В настоящее время они занимаются переложным зем-
леделием по берегам Бенуэ и ее притоков, но в прошлом были
лесным охотническим обществом. Они относятся к бенуэ-конго-
лезской подгруппе нигеро-кордофанской языковой семьи, груп-
пы нигер-конго.
В 1911 г. в стране тив появилась первая христианская мис-
сия, но до сих пор на их язык переведены лишь Библия и
две-три брошюры®.
Тив живут небольшими патрилинейными полигамными семь-
ями в домохозяйствах, расположенных на холмах. У них сохра-
няются и матрилинейные семьи. Наиболее распространен
билатеральный счет родства, связанный с процессом перехода
<от матрилинейного к патрилинейному счету в связи с усилени-
ем роли мужчин в хозяйстве и накоплением собственности. На-
ряду с родственниками при расселении семейных сегментов в
селении могут оказаться и посторонние. Общины включают от
20 до 140 человек. Но обычно низовое домохозяйство (тар)
насчитывает 7—10 глинобитных, крытых соломой хижин — жи-
лых и гостевую. Вход в них завешивается циновкой — защитой
•от подступающего леса. В тар живут близкие родственники;
браки внутри него запрещаются. Согласно половозрастному
разделению труда к обязанностям мужчин относится расчистка
полей от леса и охота. Женщины ухаживают за детьми и зани-
маются выращиванием овощей и домашней работой.
В прошлом наиболее престижной и распространенной была
•обменная форма брака до замены ее по приказу колониальных
властей в 1927 г. покупной формой с брачными платежами.
Брачный статус пользуется большим уважением. Моральная
обязанность старшего родственника в домохозяйстве — отца
или лица, связанного с юношей особенно близкими узами (того,
кто получил брачные платы за его мать),— уплатить выкуп и
обеспечить брак юноши. Использование брачных платежей в
собственных целях, а не для приобретения жены нуждающему-
3 Bohannan L.. Bohannan Р. The Tiv of Central Nigeria. Ethnographical
Survey of Africa, Western Africa. Pt 8. L., 1953; Bohannan P. Justice and Jud-
gement among the Tiv. L., 1957; Bohannan L. Political Aspects of Tiv Social
Organization.— Tribes without Rulers. L., 1958. За сообщение неофициальных
сведений о Л. Бьюкеннен приношу благодарность английской исследователь-
нице профессору П. Робертс.
* [A’Righir Ga Sai, Akiga B.J Akiga’s Story. The Tiv Tribe as Seen by one
It’s Members. Oxf., 1939; Abraham R. S. The Tiv People. L., 1940.
8 Исмагилова P. H. Народы Нигерии. M., 1963, с. 214.
ся родственнику вызывает осуждение окружающих и ожидание
неизбежного возмездия.
Для каждой жены и ее детей строится хижина. Многочислен-
ные родственники помогают друг другу в сельскохозяйственной
работе. Наемный труд почти не практикуется. Англо-нигерий-
ский исследователь А. К- Эдвардс сообщает, что он встречал у
тив всего одного-двух молодых людей, работавших по найму.
Последние объясняли, что у них нет отца и они не женаты,
поэтому и вынуждены зарабатывать деньги6.
Тив верят в существование сверхъестественной силы — цав,
которой наделены ведуны — мбацав. По их представлениям, лес
населен вредоносными ведунами. Любые явления — болезни,
несчастья, неурожай, преступления и т. п.— тив объясняют дей-
ствием ведовства. Страх перед ним велик, равно как и суевер-
ное почтение к «всезнающим» колдунам. Функции, связанные с
колдовством, в прошлом в больших семьях могли выполнять
жены, вступившие в важный для общин обменный брак.
В настоящее время после введения новых брачных форм к
ритуальному колдовству в пользу родственной группы допуще-
ны и другие жены7. Создание категории лиц, обладающих «ле-
гальным» доступом к внушающим страх тайным силам, приве-
ло к возникновению должности по надзору за цав— ненген цав.
Наблюдателем за цав назначается младший брат вождя, управ-
ляющего несколькими родственными группами и разными домо-
хозяйствами. Сыновья на эту должность не назначаются:
братья от одной матери считаются более близкими родственни-
ками, чем отцы и сыновья. Кроме того, часто сыновья воспи-
тываются не в домохозяйствах отцов, а в домохозяйствах дру-
гих родственников. Тив считают, что таким путем у отцов мень-
ше возможностей их избаловать. А. Эдвардс, который называет
ненген цав «мистической интеллиджент сервис», справедливо
обращает внимание и на быстроту смены поколений: сыновья
не успевали при жизни отцов возмужать настолько, чтобы вы-
полнять совместно с ними ответственные общественные функ-
ции8.
Управление Селениями —функция старейшин. Решения при-
нимаются в присутствии всех жителей по нормам обычного
права. В сухой сезон старейшины разных поселений собираются
и на общем собрании решают крупные дела6 7 8 9. Правонарушения,
связанные с убийством, нарушением родовых запретов, ведов-
ством {цав) и т. п., подлежат разбору суда старейшин агнатной
группы (муут) при участии цав. В колониальное время был
издан ордонанс, запретивший занятие колдовством. Колдовст-
во было признано суеверием и формально «отменено». Колони-
6 Edwards А. С. On the Non-Existence of an Ansestor Cult Among the Tiv.—
Anthropos. 1984, № 79, c. 84.
7 Там же, с. 83.
8 Там же.
9 Bohannan Р. Justice and Judgement among the Tiv. L., 1957..
293
альные суды не рассматривали дела, связанные с «суеверия-
ми». В результате роль муут— судов вождей, старейшин и:
цав, разбиравших важные дела, в которые, как считают тив, в
Любом случае замешаны мистические силы, особенно возросла.
Жизненный опыт и знания передавались устной традицией..
У тив, как и у большинства бесписьменных народов, она пре-
восходно развита. История народа, легенды, обычаи передаются
сказителями — старейшинами, профессиональными рассказчи-
ками.
В трехмесячный дождливый сезон, когда разлив Бенуэ пре-
вращает селения на холмах в острова, отрезанные от соседей
и всего мира, жители домохозяйства собрались в гостевой хи-
жине, и Л. Бьюкеннен предложили рассказать какую-нибудь,
историю ее родины. Пришло время для давно подготавливаемо-
го опыта.
— В давние времена,— начала рассказ Бьюкеннен,— трое
людей охраняли домохозяйство Великого вождя и вдруг уви-
дели бывшего вождя.
— А почему прежний перестал быть вождем?— спросили;
тив.
— Он умер,— объяснила этнограф.— И поэтому воины бы-
ли испуганы, когда вдруг увидели его...
— Это невозможно,— сказал один из старейшин.— Это не
мог быть покойный вождь. Это было знамение, мертвец, послан-
ный ведунами 10.
— А один из этих троих,— продолжала Л. Бьюкеннен,— был
знающим человеком.
Старейшины переглянулись. У тив «знающий», «ученый» в;
любом случае означает колдуна.
— Он обратился к покойному вождю: «Скажи, что мы:
должны сделать, чтобы ты успокоился в могиле?». Но вождь
ничего им не ответил и удалился. Знающий человек — его имя
Горацио — рассказал о случившемся сыну покойного вождя —
Г амлету.
Собравшиеся покачали головами:
— Разве у покойного вождя не осталось' живых братьев?'
Или его сын сам был вождем?
— Нет,— ответила Бьюкеннен.— У него был один брат..
И он стал вождем после смерти старшего брата.
Старейшины пошептались: «Колдовские действия рассматри-
ваются только вождями и старейшинами. Хорошего не будет,,
если делать что-либо за спиной вождя. Ясное дело, этот Гора-
цио вовсе не был знающим человеком».
— У нас в стране сын считается ближайшим родственником
мужчины,— объяснила этнограф.— Однако Великим вождем:
10 В тексте дается термин omen (лат.) — знамение.
294
стал младший брат. Кроме того, он женился на вдове брата.
Сразу же, через месяц после похорон!
Старейшина просиял:
— Он правильно поступил. В нашей стране,— добавил он,—
младший брат также женится на вдове старшего и становится
отцом его детей. Отец Гамлета и его дядя были от одной
матери?
Не получив ответа, старейшина пояснил, что за такими ро-
довыми обстоятельствами кроются существенные различия.
— Сын, Г амлет,— продолжала Бьюкеннен,— был очень
огорчен, что мать слишком скоро вступила в новый брак. По
нашим обычаям, вдова не должна выходить замуж два года.
— Два года — слишком долго,— возразила одна из младших
жен старейшины.— Кто расчистит поле, если у тебя нет мужа?
— Гамлет был достаточно взрослым, чтобы обрабатывать
землю матери самому,— возразила Бьюкеннен. Однако окру-
жающие не были удовлетворены... Один из юношей поинтересо-
вался, кто женился на других женах вожд^.
— У него не было других жен.
— Но вождь должен иметь много жен: кто же варит пиво
•и приготавливает еду для гостей?
— У нас даже у вождей по одной жене. Для работы есть
слуги. Им платят денежное жалованье.
— Но ведь лучше,— ответили слушатели,— когда у вождя
много жен и сыновей, которые помогают ему обрабатывать
землю и дают еду людям. Платить жалованье—плохо. Вождя
любят, когда он много дает и мало требует.
— Покойный вождь появился снова, и Гамлет ночью ожи-
дал его,— продолжала Бьюкеннен.— Когда они остались одни,
вождь заговорил.
— Знамение не говорит! — Старейшина был потрясен.
— Покойный отец Гамлета не был знамением. Это был дух.
— Что значит «дух»? Знамение?
— Нет. «Дух» — это то, что существует, ходит после смерти.
Люди могут его видеть и слышать, но дотронуться не могут.
Все запротестовали: «Каждый может дотронуться до зом-
би — мертвеца, взбодренного ведьмой».
— Это не мертвое тело, и его никто не вызывал. Отец Гам-
лета поднимался из могилы сам.
— Мертвец вставать не может,— запротестовали слушатели.
— «Дух» — это как бы тень, мертвого человека...
— У мертвеца нет тени.
— У нас в стране есть,— неудачно возразила Бьюкеннен.
Недовольство старейшин возросло. Они вежливо, но неискренне
приняли фантазию молодого, невежественного и суеверного че-
ловека: «Возможно, в твоей стране и могут ходить мертвецы, не
вытащенные из могил ведунами...»
— Покойный отец явился снова. Он открыл Гамлету, что-
.был отравлен братом, который хотел стать вождем. Отец просил
295
отомстить за него. У Гамлета самого были подозрения, и он не
доверял своему дяде.
— Гамлету,— сказал старейшина,— надо было сразу же об-
ратиться к колдуну. Он разобрался бы, что это за мертвец, и
установил бы правду, как умер его отец. Если он действитель-
но был отравлен, Гамлету следовало рассказать об этом ста-
рейшинам.
Другой старейшина не согласился.
— Поскольку брат отца стал Великим вождем, колдун мог
побояться сказать правду. Поэтому друзья отца Гамлета —
колдун и старейшина — послали мертвеца к сыну их друга,,
чтобы он все узнал. Ведь мертвец сказал правду?
— Да,— сказала Л. Бьюкеннен,— вполне возможно, что кол-
дун послал мертвеца. И он сказал правду.
— В домохозяйстве,— продолжала Бьюкеннен,—жил важ-
ный советник вождя Полоний. Гамлету нравилась его дочь. Но
Полоний запретил ей оставаться наедине с Гамлетом.
— Почему? — спросила жена старейшины.
Старейшина нахмурился из-за глупого вопроса: «Ведь они
жили в одном домохозяйстве!».
— Нет, Полоний не был родственником вождя,— объяснила
Бьюкеннен.— Он жил в домохозяйстве просто потому, что по-
могал вождю.
— Тогда почему Гамлет не мог жениться?
— Гамлет должен был стать Великим вождем и мог же-
ниться только на дочери вождя. Вот Полоний и боялся, что,,
если он сблизится с его дочерью, никто не заплатит за нее
выкупа.
— Это, может быть, и верно,— заметил один из старейшин.—
Но сын вождя может дать отцу женщины, с которой живет,
столько подарков и такое покровительство, что это будет не
хуже. Полоний этот, на мой взгляд, большой глупец.
— Полоний отправил своего сына учиться,— продолжала
Бьюкеннен.— Но он боялся, что Лаэрт растранжирит деньги к
навлечет на себя неприятности из-за драк. Он тайно послал
своего слугу следить за сыном. А Гамлет однажды встретил
дочь Полония. Он вел себя так необычно, что она испугалась.
Слова его можно было понять, но не в их прямом значении.
Многие решили, .что он помешался. И тогда вождь подослал
двух сверстников Гамлета выяснить, что тревожит его сердце.
Но Гамлет ничего им не сказал. Полоний, однако, настаивал на<
том, что Гамлет сошел с ума из-за любви к Офелии.
— Может,— перебил голос,— кто-нибудь его заколдовал?
Ведь только из-за колдовства лишаются рассудка. Если, конеч-
но, смотреть на вещи так, как тому учат в лесу...
— Товарищи Гамлета привезли замечательных сказителей.
И Гамлет предложил им рассказать в домохозяйстве в присут-
ствии вождя историю человека, который отравил брата, чтобы
самому жениться на его вдове и стать вождем. Гамлет был;
396
уверен, что вождь выдаст себя, и тогда станет ясно, правду ли.
сказал ему его покойный отец.
Старейшина пёребил:
— Как мог отец лгать своему сыну?
— Но ведь Гамлет не был убежден, что с ним говорил дей-
ствительно его отец. (На языке тив не существует понятия
.«дьявольское наваждение».)
— Видишь,— сказал старейшина,— значит, и ты имеешь в
виду, что это было знамение.
— Когда сказитель рассказал перед всем домохозяйством
похожую историю, то Великий вождь поднялся от страха: он
понял, что Гамлет знает тайну убийства отца. И вождь решил
его убить. Он велел матери Гамлета выяснить, что именно зна-
ет ее сын. А старейшину Полония послал подслушать их раз-
говор. Гамлет стал упрекать свою мать за ее поступки.
Пораженные слушатели заговорили: «Мужчина не может
упрекать свою мать!»...
— А она испугалась и закричала. Тогда Полоний, спрятав-
шийся за циновкой в ее хижине, зашевелился. С криком «Кры-
са!» Гамлет выхватил охотничий нож и ударил в занавеску. Он
убил Полония.
Старейшины взглянули друг на друга в совершенном не-
доумении.
— Этот Полоний, действительно, глупец, который уж совсем
ничего не соображал! Только ребенок может не знать, что нада
кричать: «Это я!».
Тив — прекрасные охотники, они никогда не расстаются с
луком, стрелами и ножом. При первом же шорохе в траве на-
целивается стрела и охотник издает предостерегающий возглас.
Если немедленно не ответят, стрела спускается. То, что Гамлет,
как следовало охотнику, воскликнул: «Крыса!», было понятным.
Л. Бьюкеннен стала объяснять: «Гамлет подозревал, что там:
вождь, и собирался отомстить за отца».
На этот раз все были глубоко потрясены.
Поднять руку на брата отца! На того, кто стал твоим от-
цом... Страшное дело! Только действия ведунов могут толкнуть-
на такое! Довод, что вождь сам убийца, не произвел впечатле-
ния. «Нет,— произнес старейшина, обращаясь больше к молоде-
жи.— Если брат убил вашего отца, вы должны обратиться к
отцовской возрастной группе. Они могут найти способ... Но»
никто не может допускать насилия в отношении родственника,
старшего по возрасту... Но,— тут у старейшин возникла новая
мысль,— если дядя был так злобен, что напустил на Гамлета
колдовство, лишившее его рассудка, то это и в самом деле хо-
рошая история. Ведь это несчастье, что безумный Гамлет, поте-
ряв человеческие чувства, готов был убить брата отца».
Пробежал шепот одобрения. «Гамлет» снова стал для слу-
шателей достойной историей.
Бьюкеннен продолжала:
291
20 Зак. 624
— За убийство Полония Великий вождь выслал Гамлета в
сопровождении двух сверстников в далекую страну и в письме
приказал убить его. Но Гамлет подменил приказ, и убили его
спутников.
Л. Бьюкеннен назвала это нечестным подлогом и наткну-
дась на укоризненный взгляд слушателя.
— Прибыл Лаэрт, и Великий вождь сообщил ему, что По-
лония убил Гамлет. Офелия, узнав, что отца убил человек,
которого она любит, потеряла рассудок и утопилась в реке.
А Лаэрт поклялся отомстить Гамлету и за отца и за сестру.
— Ты разве забыла, что мы тебе сказали? — спросил ста-
рейшина.— Мстить безумному невозможно. Гамлет ведь убил
Полония из-за безумия! Что касается девушки, она утонула.
Заставить человека утонуть могут только ведьмы. Сама вода
никому повредить не может: ее пьют, или в ней купаются...
— Если история вам не нравится, я не буду рассказывать...
— Нет,— сказал старейшина.— Ты рассказываешь хорошо,
и мы слушаем. Но старейшины твоей страны не рассказали те-
бе всей правды, что на самом деле означает эта история. Мы
верим тебе, когда ты говоришь, что ваши брачные обычаи дру-
гие или иная одежда и оружие. Но люди — везде люди; также
и ведуны есть везде. А мы, старейшины, знаем, каковы дела
ведунов. Мы же сразу сказали тебе, что Великий вождь хотел
убить Гамлета. Твои собственные слова подтвердили нашу
правоту. Кто из мужчин были родственниками Офелии?
— Только ее отец и брат.
— Их должно быть значительно больше. Это ты тоже
.спроси у старейшин, когда вернешься в свою страну. Из того,
.что ты рассказала нам, следует, что после смерти Полония
убить Офелию должен был Лаэрт. Хотя я еще не вижу при-
чин, почему он это сделал.
— А что сказал слуга Полония, когда вернулся? — поинте-
ресовался один из слушателей.
— Слушай,— сказал старейшина,— я расскажу тебе, как
происходило дело. Полоний предвидел, что его сын попадет в
неприятности, и так и случилось. Лаэрту приходилось платить
много штрафов за драки и долги из-за азартных игр. Но было
только два способа быстро получить богатство. Один — выдать
дамуж сестру. Но трудно найти человека, который бы женился
на девушке, выбранной сыном вождя: если наследник вождя
рступит с твоей женой в связь, то только глупец затеет тяжбу
с будущим судьей.
Вот Лаэрт и избрал второй путь: он погубил сестру ведов-
ством, утопив ее, чтобы продать тело ведунам.
Этнограф возразила:
— Ее тело нашли и похоронили. Тело лежало в могиле, и
Лаэрт опустился туда, чтобы еще раз взглянуть на сестру, а
возвратившийся Гамлет последовал за ним.
— Что я тебе говорил? — Старейшина обратился к другим.—
298
Лаэрт не смог продать тело сестры ведунам: ему помешал Гам-
лет. Он был наследником вождя и, как будущий вождь, не
желал, чтобь!- другой человек стал богатым и могущественным^
Лаэрт рассвирепел: выходило, что он напрасно убил сестру;.
В нашей стране он бы постарался убить за это Гамлета. Так
и случилось?
— Ну, более или менее. Когда Великий вождь увидел, .что
Гамлет остался жив, он велел Лаэрту попытаться убить его;
Было устроено сражение на длинных ножах, и в поединке оба
молодых человека получили смертельные раны. Вождь приго-
товил для Гамлета отравленное питье на случай, если он бы
победил. Но его выпила мать Гамлета. Когда Гамлет понял, чт&
мать отравлена, он убил ножом брата отца, Великого вождя.
— Ты видишь, я был прав,— воскликнул старейшина.— Это-
очень хорошая история, и ты рассказала ее, допустив немного
ошибок. Ты ошиблась в конце: яд, который выпила мать Гам-
лета, очевидно, предназначался для любого, кто победит. Если
бы победил Лаэрт, вождь отравил бы его, чтобы никто не
узнал о приказе убить Гамлета. Он не хотел жить в страхе и
перед Лаэртом, который был так беспощаден, что ведовством
погубил единственную сестру.
Ты и впредь рассказывай нам истории своей страны. А мы,
• старейшины, объясним тебе их подлинное значение. Когда ты
вернешься на родину, твои старейшины увидят, что ты не про-
сто прожила в лесных зарослях, но находилась .среди тех, кто
разбирается в смысле вещей и обладает мудростью.
Перед нами не развлекательный рассказ, как он был пред-
ставлен Л. Бьюкеннен в популярном издании «Муравей, индей-
цы и маленькие динозавры». Это полевой материал, хотя
«опыт» был поставлен не в чистом виде. Реакцию тив этнограф»
мог предполагать, зная их обычаи.
Фабула передавалась на языке тив в знакомых им поняти-
ях, но не адекватных английским елизаветинской эпохи и
современному прочтению пьесы. Тем не менее приведенная эт-
нографическая зарисовка позволяет представить жизнь, обычаи-
и верования этнической группы, о которой крайне мало изве-
• стно.
Что вызвало наибольшее непонимание, показалось неестест-
венным, противоречащим нормам морали?
Прежде всего понятия «бывший» вождь, «дух»; порядок пе-
рехода власти (наследование); покушение младшего члена
семьи на жизнь старшего, на вождя; иная структура семьи и ее-
состав, система хозяйственных и родственных связей; европей-
ское понятие инцеста, отличающееся от брачных запретов тив?.
представления о «незаконной», «предосудительной» связи; за-
болевания вне действия колдовства; наемный труд.
Конфликт трагедии затронул разные сферы жизни и дея-
299»
дельности: религиозные верования, социальную структуру, орга-
низацию власти и семьи, нормы права. Он выявил разные ти-
пы общества.
В то же время многое в фабуле трагедии Шекспира показа-
лось понятным, вызвало одобрение. Например, действие «тай-
ных» сил, наследование власти братом, женитьба младшего
.брата на вдове старшего, высокий статус власти, мотивация
ряда поступков героев и логическая последовательность их
действий, слежение Полония за Лаэртом — отрицательным пер-
сонажем, по понятиям тив, приготовление Клавдием яда для
избавления от претендейта на власть и т. д. Произошло и не-
предвиденное переосмысление пьесы.
Попробуем разобраться в некоторых разночтениях.
Появление отца Гамлета в пьесе понималось двояко: как
явление неупокоенного духа покойного короля и, согласно про-
тестантским взглядам, как дьявольское наваждение. Сам же
-образованный Гамлет, воспитанный на идеях Возрождения, опа-
сается, что это плод его «больной души».
„ В религиозных представлениях тив не существует понятия
«дух», «душа». Но с их точки зрения, явление бывшего короля
все же объяснимо. Согласно религиозным" воззрениям тив,
.особой сверхъестественной силой — цав — наделены некоторые
ведуны мбацав. Еще в первой половине XX в. практиковались
тайные ритуалы по магической защите общин от ведовства со-
седей. Их совершали мбацав\ во время подобных ночных мисте-
рий в Дагомее, например, регулярно совершались человеческие
жертвоприношения. У тив такой постоянной практики не было,
хотя эпизодически приносились жертвы божествам — акомбо и
...фан. Главное божество тив — сеем-. Свем — священный холм на
щго-востоке их земли (Свем Калангбе— олицетворение право-
судия). Согласно легенде, свем свернулся большой змеей, на
которой тив пересекли р. Конго в период этнических войн и миг-
раций из центральных районов Африки в южные. Другие боже-
ства— акомбо — священные .куски кремния и согнутые полоски
железа н. Мбацав избирали человека, которого им полагалось
убить действием ведовства. Способы воздействия на жертву
неизвестны (по-видимому применялись яды)11 12, наступали при-
11 Нарушение клятвы свем или акомбо, по верованиям тив, влечет воз-
мездие — смерть в течение года, болезни, импотенцию и т. д. (См. подробнее:
Anyebe А. Р. (С.). Customary Law: the War without Arms. Enugu, 1985,
,c. 36—37 и сл.) Ранние сведения о религиозных верованиях в Западной Афри-
ке приводятся в работе: Шарль де Бросс. О фетишизме. М., 1973; см. также;
Козлов С. Я. Тайные ритуальные общества в Западной Африке.—Религии ми-
ра. 1983. М.., 1983; Шаревская Б. И. Старые и новые религии Африки. М.,
1964; Оля Б. Боги Тропической Африки. М., 1976.
12 Впоследствии в результате работорговли подобные ритуальные способы
воздействия на жертву были занесены на острова Карибского бассейна. Для
введения человека в состояние клинической смерти на Таити, например, ис-
пользуется яд рыбы-пузан (diodon histricus нли sphairidus testudineus), дей-
ствие которого в 500 раз сильнее цианистого калия. После захоронения жертву
.могут выкопать и вернуть к жизни, но зомби навсегда остается для общества
.мертвецом (см.: Тайна зомби.— Советская Россия, 1988, № 39).
.И)
знаки клинической смерти. «Умершего» хоронили. После захо-
ронения мбацав должен был вызвать покойного из могилы и
вернуть к жизни. Затем «тело» (которым манипулировал ве-
дун)— зомби (дословно означает «живой мертвец») — подводи-
ли к святыне акомбо и совершалось жертвоприношение. Тив
и рассматривают призрак короля Гамлета как зомби — мертве-
ца, «взбодренного» ведуном, поскольку им известна подобная
практика. Старейшины мбацав внушают ужас. Тив верят, что
мбацав привыкли к вкусу человеческого мяса и используют
свою способность убивать для людоедства. Рассказ о призраке,
напротив, воспринимается ими как грубое суеверие.
В трагедии Шекспира герой потрясен вероломным убийст-
вом отца, узурпацией власти Клавдием, «кровосмесительным»
браком матери, и внешним знаком разрыва с ним любимой
женщины. Дядя нарушает порядок наследования трона. Мать
предает сына и, пренебрегая родственной близостью, делит ко-
рону с узурпатором. Утрата Офелии означает для Гамлета про-
должение ряда предательств.
С точки зрения правовой психологии тив события в Датском
королевстве, напротив, развиваются закономерно: функции вла-
сти после смерти старшего' брата наследует младший. Он же
выполняет обязательство вступить в левиратный брак с остав-
шейся вдовой. Женщина у тив не имеет собственности, но, на-
против, считается достоянием семьи мужа. Отказ от левиратно-
го брака серьезно скомпрометировал бы обе стороны. Таким
образом, согласно взглядам тив конфликта из-за наследования
власти и брака Гертруды не существует.
Представления о дворянской чести13 диктуют принцу-студен-
ту Г амлету долг мщения убийце «идеального человека»14 *. Гу-
манистические принципы требуют восстановления нравствен-
ности и правопорядка в отечестве, совесть обязывает удостове-
риться в вине Клавдия.
По нормам тив младший родич вообще не может вмеши-
ваться в дела лиц старшей возрастной группы. У патрилиней-
ных тив наследники мужчины — его братья по старшинству.
Обязательства и долги покойного возлагаются на них. Вот по-
чему относящиеся" к делам покойного вопросы должны разре-
шаться следующим по старшинству братом, а не сыном. В мат-
рилинейных группах тив сын вообще не наследует. Наслед-
ник— племянник, сын сестры. В этом случае заключаются уксо-
рилокальные браки, сыновья уходят жить в хозяйство жены, и,
следовательно, не могут находиться в домохозяйстве, оставшем-
ся от отца.
Намерение Гамлета убить дядю тив рассматривают не как
акт возмездия, направленного на отдельное лицо, но как пре-
13 См.: Урнов М. В., Урнов Д.' М. Шекспир, его герой, его время. М„
1969; Левин Ю. Д. Шекспир и русская литература XIX века. Л., 1988.
14 Козинцев Г. Критико-публицистические выступления. Заметки об ис-
жусстве и людях искусства.— Собрание сочинений. Т. 2. Л„ 1983.
301
ступление против рода, грех, как святотатство. Действия Гам-
лета кажутся столь ужасными, что его считают действительно
лишившимся рассудка под влиянием ведовства Клавдия. Но
тогда над Клавдием нависает тень возмездия божеств-свем15.
С точки зрения тив, событийная последовательность должна
быть однозначной: при обнаружении преступления старейшине
из рода короля Гамлета следовало обратиться в муут, суд ста-
рейшин соответствующей агнатной группы — линиджа. Именно
к его компетенции относится разбор потусторонних явлений, де-
ла о вредоносной ворожбе, убийствах, нарушении родовых за-
претов, т. е. таких, какие произошли в роду Гамлетов. Нежена-
тый же молодой человек неполноправен и возбуждать иск в
муут не может, так же как не может обращаться в муут мужчи-
на, живущий в домохозяйстве матери, относящийся к линиджу
через женщину («женщина!»). За него обращались только род-
ственники с материнской стороны.
В заседании суда должны участвовать и агнаты—члены
возрастных групп убитого Гамлета и Клавдия. Преступление
Клавдия против брата сородичи сочли бы антиобщественным,
т. е. ведовским. Выступления членов возрастной группы Клав-
дия в этом случае могли носить форму вопроса к другим род-
ственникам: «Почему вы допустили, что наш сверстник стал
ведуном?» 16.
Отрекшийся от трона или смещенный король для европей-
ских стран — явление допустимое. Для тив лишение должности
вождя, родоначальника, «отца» группы немыслимо. Случаи
смещения вождя с должности происходили при совершении им
крупных преступлений. Среди тив случались бунты против
вождей, заподозренных в злонамеренном цав. Они, как прави-
ло, оканчивались убийствами или высылкой. Смещенный вождь
не мог оставаться в селении нового вождя. Отсюда вопрос:
«Почему перестал быть вождем прежний?»
У тив на должность вождя выдвигаются благодаря стоящим
за лицами родовым коллективам, а они создаются на основе
браков. До введения покупного брака колониальным ордонан-
сом 1927 г. существовали разные брачные формы, от которых
зависел статус детей 17. Старший сын от почетного обменного
брака становился обычно кандидатом на должность вождя в
родственной группе. Поэтому тив считают, что в любом случае,
за королем Гамлетом и за принцем Гамлетом должны стоять
крупные группы людей, способные защитить их право и инте-
ресы.
Образ Горацио, студента университета, обладающего книж-
16 Согласно данным А. Рэклифф-Брауна, почти все бантуязычные народы
понимают под сеем сверхъестественную санкцию, возмездие, которое неизбеж-
но настигает виновного.
16 Bohannan Р. Justice and Judgement among the Tiv. L., 1957, c. 45, cm.
также c. 42; 160—169.
17 Cm.: [A. Kighir Ge Sai, Akiga B.]. Akiga’s Story...
302
лой культурой, у тив также переосмысливается: «знающий че-
ловек» в любом случае знахарь, колдун, причастный к магии,
или старейшина-жбацав. О старейшине, который хорошо ведет
^судебные дела, говорят, что он «понимает смысл вещей».
«Знающий» человек должен действовать согласно установлен-
ной практике: обратиться к возрастной группе бывшего вождя,
к старейшинам: «они нашли бы способ...». Действия Горацио в
глазах тив выглядят крайним легкомыслием: выбалтывать
страшную тайну о колдовских явлениях неженатому бесправно-
му мальчишке! Слушатели приходят к выводу, что «этот Гора-
цио— человек, ничего не смыслящий» (ор у джян ква га).
Брак Клавдия с вдовой убиТого брата представляется ели-
заветинской Англии кровосмесительным. Для тив же вопрос
лишь в том, какой именно брат стал преемником и унаследовал
вдову («отец Гамлета и дядя от одной матери?»). Вопрос весь-
ма существенный: дети от одной матери (единоутробные) в по-
лигамном браке, как правило, между собой близки. Напротив,
братья от разных жен (сродные) рассматриваются как соперни-
ки18. Вражда между сродными братьями, переходящая на от-
ношения дяди и племянника, для тив кажется вполне естест-
венной. Поэтому старейшины и указали этнографу на важность
таких родовых обстоятельств.
Свадьба Клавдия и Гертруды после похорон празднуется
сразу. Датское (английское) общество шокирует несоблюдение
траура по покойному королю. В феодальной Европе длительный
траур (не менее двух лет) способствовал закреплению родовых
земель, наследства за детьми.
В общинах тив хозяйственный цикл работ, связанный с поло-
возрастным разделением труда, не допускает длительного трау-
ра: для женского хозяйства необходима помощь мужчины, му-
жа, выполняющего тяжелые работы; группе левира нужны жен-
ские руки. Аргумент Л. Бьюкеннен, что сын может работать в
хозяйстве матери, неудовлетворителен, ибо мать сама является
частью хозяйства преемника мужа. Сын, достигший брачного
возраста, с точки зрения тив, должен жениться и создать са-
мостоятельное хозяйство.
Для европейца эпохи Возрождения и последующих эпох
взаимоотношения Гамлет—Гертруда однозначны: неверная
мать и легкомысленная королева лишь за считанные минуты до
смерти увидела пропасть, в которую ввергла столько жертв.
У тив в результате двойного счета родства именно личность
и статус матери определяют общественные связи и положение
•человека. Мать, особенно в полигинийных браках, самый близ-
кий человек, она — защита в детстве, олицетворение родства и
семейной помощи. Любые элементы критики матери кажутся
тив чем-то диким, своего рода вандализмом, за которое после-
и См.: О льдерогге Д. А. Брат — сын матери (псевдоматриархат).— Afri-
scana. Африканский этнографический сборник. X. (ТИЭ. Т. 3). Л., 1975.
303
дует сеем. Таким образом, в отношениях Гамлет—Гертруда они
видят не нравственную позицию Гамлета, но кощунство или
безумие.
Вопрос о несостоявшемся браке Гамлета с Офелией у тив
вызывает живейшее обсуждение. Брак — важная ступень в жиз-
ни, начало общественного поприща. Как и большинство наро-
дов Африки, тив не признают этнических, социальных, касто-
вых или других препятствий к браку. У них существуют только
две оговорки: мужчина, мать которого не принадлежит к этни-
ческой группе тив, не может быть избран вождем. Препятстви-
ем же к браку служит лишь близкое родство.
Широкая вариация брачных форм — вплоть до признания
конкубинатных браков — раздвигает рамки отношений между
полами. Дети от конкубинатных браков воспитываются в хозяй-
стве дедов по матери и становятся там наследниками второй
степени. Они, только не имеют права в этом хозяйстве на
ингол — сестру для почетного обменного брака, связанного с
правом на ранг вождя. Европейское понятие «незаконной связи»
для тив чуждо.
Близкой степенью родства объясняют тив сначала невозмож^-
ность брака между Гамлетом и Офелией, так же как и пребы-
вание Полония у Клавдия. Выяснив, что Полоний не родич
Гамлета, тив решили, что Полоний «чужак» из сегмента чьей-
то разросшейся семьи. «Осторожность» Полония представляется
общине негибкостью, верхом глупости (ibumegh), а сам Поло-
ний— дурачком, шутом (bumenor).
В трагедии соединяются судьбы наследника трона и знат-
ной придворной дамы. Обаяние и трагизм образа Офелии — не
только в глубине и силе ее чувств, но и в способности понять,
масштаб личности главного героя: «Язык ученого и взгляд
вельможи, героя меч, цвет и надежда царства, ума и нравов
образец...»
Брак Гертруды и воцарение Клавдия рушат надежды Офе-
лии на союз с Гамлетом. Простонародный куплет — ее плач:
«Впускал к себе он деву в дом,
Не деву отпускал...»
в устах знатной женщины — разъясняет глубину ее отношений
с Гамлетом. Офелия — жена Гамлета с точки зрения естествен-
ного права. И значит, от права на престол вместе с ним ее
отделяет только церемония христианского венчания. Офелия
оказывается перед двойной стеной — семейной и социальной;.
Борьба на этом пути ведет на дорогу, которая хорошо известна
придворной даме — на эшафот. Офелия вынуждена отступить,
и Гамлет остается один на один с королевской ратью. Роковое
решение — роковое искупление («...Покойной ночи, покойной
ночи...»).
Гений Шекспира наделяет судьбу Офелии и Гамлета фаталь-
ным единством. Дважды’происходит страшная рокировка (как
304
позже в поединке на шпагах с Лаэртом): Гамлет лишь притво-
ряется безумным, Офелию безумие настигает. Утверждение По-
лония, что мозг Гамлета расстроен из-за любви к Офелии,—•
отражение больной совести самой Офелии, которая встречается
с принцем, не подозревая, что разговор подслушивают. Со-
весть и отчаяние затягивают Офелию в омут темного сознания,
в речной омут. Ее пожелание Клавдию и Гертруде в гамлетов-
ских выражениях «Благослови Бог вашу трапезу» 19, «Побывай,
господи, и на вашей трапезе!» 20 — на обеде у червей (!)—сле-
ды бунта, глубоко скрытого в сердце.
Для тив важен сам факт заключения семьями договора о
браке, замена в нем лиц — второстепенное. Если исходить из
их логики, у Офелии душевной драмы возникнуть вообще не
должно: Клавдий не может помешать браку племянника, но,
напротив, обязан сосватать женщину, и Офелия в любом случае
должна достаться будущему вождю — Гамлету. Потеря рас-
судка и смерть Офелии — полная неожиданность. Тив приспосо-
бились к жизни среди речных вод, им непонятно, как человек
может утонуть сам. Возникает вопрос, кто был заинтересован в
ее гибели.
После смерти Полония право опеки над сестрой переходит
к Лаэрту. Традиция освящает взаимоотношения брата и сест-
ры особой близостью: сестру выдают замуж, а взамен брат же-
'нится на сестре шурина. Замужество сестры — основание семьи
брата, расширение его родственных связей, повышение прести-
жа и гарантий жизнеспособности родственной группы. О чело-
веке, умершем неженатым, говорят: «Его дух утрачен», хотя ве-
ры в продолжение жизни после смерти у тив не существует21.
Подозрения падают на того, кто в ответе за Офелию,— на Ла-
эрта. Лаэрт — фигура сомнительная: отец без оснований не
станет следить за сыном. Он побывал в чужих краях, следова-
тельно, набрался плохого. Лаэрт нуждается в деньгах, соперни-
чает с Гамлетом. Антиобщественной фигурой, злым гением ста-
новится не Клавдий, а Лаэрт: тив приходят к выводу, что из-за
денег и ради власти Лаэрт продал Офелию ведунам. Но в этом
случае Лаэрт — сам ведун: на подобное преступление могут
толкнуть лишь* чудовищное честолюбие и алчность — свойства
нечеловеческие.
Вопросы жизни и смерти в социальной трагедии «Гамлет»
рассматриваются в связи с определенными общественными от-
ношениями. В. Шекспир показывает историческое время, когда
единственным источником власти стал король, а все, к власти
is Шекспир У. Гамлет.— Собрание сочинений. Т. 6. М., 1960, с. 113.
20 «Cod be at your table» (Hamlet. The Complete Works of Wiliam Shakes-
peare. London—New York—Toronto, 1959, IV, 4. 43—45).
21 Edwards A. C. On the Non-Existence of an Ancestor Cult Among the
Tiv.— Anthropos. L., 1984, № 79, c. 84.
305
причастные, могли быть лишь его «порученцами». Власть «на
местах» именем родового права ее носителей ушла в прошлое»
стала анахронизмом. И в это же время рождаются гуманисти-
ческие идеи о личности — «центре Вселенной»,— за решениями
которой признается суверенность... Но на человека одного от-
ныне возлагается и ответственность за сделанный выбор22.
А тив живут по нормам родового права. Оно сковывает ин-
дивидуальность, но одновременно служит и гарантией существо-
вания всех членов общины. Конечно, Л. Бьюкеннен, рассказы-
вая фабулу, избирала фрагмент за фрагментом, на которых де-
лалось ударение. Исследовательница уже бывала в стране ти&
в полевых экспедициях, она предполагала особенности восприя-
тия ими ряда ситуаций, так же как и непонимание некоторых
явлений.
' В разное время разными народами «Гамлет» переосмысли-
вался неоднократно. Современный читатель вряд ли может со-
гласиться в трактовке героев с Гете и всем XIX веком, и даже
с А. Аникстом, чьи взгляды еще лет 30 назад казались бесспор-
ными. После выдающихся прочтений пьесы А. Тарковским»
Ю. Любимовым, В. Высоцким и Театром на Таганке, Л. Пин-
ским, Е. Книповичем, М. В. и Д. М. Урновыми трактовка тра-
гедии даже таким известным мастером, как П. Брук, кажется
отставшей от самого В. Шекспира23. Конфликт Гамлета с об-
ществом сегодня понимается шире, чем священный долг мести
за отца24.
Вполне понятно и переосмысление пьесы общиной тив. Ста-
рейшина говорит: «Люди — везде люди». «Люди по своей при-
роде не меняются»,— приходит к выводу и исследователь
шекспировского времени М. А. Барг25. Исходя из местных тра-
диций и условий жизни, тив фактически создали новое повест-
вование, подобно тому, как «Макбет» получил переосмысление
в Школе искусства представлений в Легоне (Гана) в 1978 г.26.
При этом не был обнаружен мир личных чувств и предпочте-
ний, картина сложного взаимодействия социальных и интимных
мотивов, несвободы со свободой. По реакции тив читатель ста-
новится сопричастным скорее стандартизированному поведе-
нию, чем индивидуальному. Но пьеса у тив и воспроизводилась
не как художественное произведение, обладающее особыми за-
конами воздействия на зрителей. Она утратила свое социально-
философское и гуманистическое содержание, и изложенная фа-
була приблизилась скорее к летописи Саксона Грамматика.
22 Барг М. А. Шекспир и история. М., 1976, с. 129.
23 Брук П. «Гамлет». Гамлет принц Датский... Трагедия Шекспира. Теат-
ральная компания «Тениент», Британский совет. М„ 1956.
24 Книпович Е. Шекспир Александра Блока.— Вопросы литературы, 1985,
№ 12, с. 159. Тив чужда и тема рокового страдания (патос), в переосмысле-
нии которой можно проследить связь Шекспира с Софоклом (см.: Поддем-
ская Н. Комментарий.— Софокл. Трагедии. М„ 1979).
25 Барг М. А. Шекспир и история, с. 97.
26 The Legon Observer. Legon, 1978, vol. X, № 1, c. 19.
306
Тем не менее опыт Л. Бьюкеннен действительно интересен:
юн дает живое представление о реакции людей с иной культу-
рой на предлагаемый известный сюжет. В то же время замысел
обратился против позиции самой исследовательницы, создав-
шей для англоязычной публики юмористический рассказ в снис-
ходительно-ироническом тоне, обращенном к «бедным дикарям»,
не сознающим своего невежества. Сами тив, общаясь с этно-
графом, проявили такт, уважение к чужаку и гостеприимство.
Последствия конкретного восприятия или использования в
дальнейшем привнесенной в Африку логики пока трудно пред-
видеть. Интерпретация «Гамлета» общиной тив — еще один
пример того, как явления европейской культуры получают в
других зонах мира непредсказуемую трансформацию. Но вопрос
не в том, «правильно» или «неправильно» реагировали тив на
содержание рассказанной драмы. Это не снижение уровня ев-
ропейской морали, но собственное «прочтение» пьесы, которое
вряд ли могли представить себе шекспироведы. В других этни-
ческих группах Африки интерпретация могла быть иной, в за-
висимости от исторического опыта и .культуры27.
Не желая того, Л. Бьюкеннен подняла серьезную междуна-
родно-правовую проблему, которая, безусловно, существует: о
бережном отношении к изучаемым малым этническим группам.
Рассказ еще раз подтверждает, что этнограф вооружен особы-
ми знаниями, которые могут использоваться лишь в интересах
объекта изучения.
Вопрос о восприятии произведений иностранной культуры в
Африке заслуживает серьезного самостоятельного изучения.
С ним связана разработка методики приобщения отсталых на-
родов к достоянию мировой цивилизации, проблема отбора про-
изведений искусства для демонстрации у народов континента и
в свою очередь — понимание произведений африканской культу-
ры народами, не знакомыми с традициями Африки28.
О. М. Фрейденберг справедливо разъясняла, что «идеологи-
ческий материал подвергался переработке под действием жи-
вых и актуальных запросов человека, выраставших из его об-
щественной и трудовой деятельности. Человек отходил от тра-
диционных слов, вещей и поступков, но и снова приближал их
к себе, и создавал с ними новые смысловые связи, и в эти свя-
зи по-новому включался. Такой процесс мы привыкли называть
культурой^ 29.
Против «упрощенного понимания общественного строя наро-
дов Африки» всегда возражал Д. А. Ольдерогге. Он подчерки-
27 О переосмыслении литературных произведений при переводах на языки
Африки см.: Взаимодействие африканских литератур и литератур мира. М.,
1975; Щеглов Ю. К- Современная литература на языках Тропической Африки.
М„ 1976.
23 См. в этой связи очень современную, высоко профессиональную статью
Б. Туманова «Не поучать в незнании» («Огонек». 1988, № 24, с. 12—14).
29 См.: Фрейденберг О. М. Миф и литература древности. М., 1978, с. 168.
20*	307
вал: «Народы Африки столь же разнообразны, как и народы
Европы и Азии, их история столь же сложна, как и история
этих континентов»30. Также разнообразны психология и культу-
ра Африки и сложившиеся правовые системы.
В 1604 г. Шекспир написал трагедию «Отелло». В центре
пьесы, как известно, чернокожий африканец. «Толстогубый
мавр», «страшилище, чернее сажи», «черт», «неотесанный ко-
чевник», «язычник», «раб» — такими эпитетами награждают
Отелло персонажи пьесы. Они передают стереотип отношения к
африканцу, утвердившийся в европейской культуре задолго до
эпохи Возрождения. Шекспир на столетия опередил свое время.
Его герой обладает эрудицией и могучим интеллектом, он бла-
городен, утончен, гуманен, храбр и, как справедливо заметил
Пушкин, доверчив. Такой образ африканца резко отличался от
ортодоксальных взглядов шекспировского времени, и от выска-
зываний ряда ученых и путешественников XVII—XIX вв. по-
поводу африканцев. Аудиторией Шекспира теперь стал и Афри-
канский континент31. Пришло время, когда с его героями
знакомятся те, кто в течение столетий был объектом насме-
шек, тенденциозных оценок, непонимания.
30 Ольдерогге Д. А. Эпигамия. М.— Л., 1984, с. 3.
31 Известны переводы В. Шекспира на язык суахили, сделанные первым:
президентом Танзании — Джулиусом Ньерере. «Двенадцатая ночь» переведена:
иа хауса.
SUMMARY
Irina Ye. Sinitsina. Man and Family in Africa (The Example
of Customary Law). Considerable changes have occured in politi-
cal and social systems, and culture of African peoples in recent
decades. However, traditional institutions, norms and customs
continue to be very stable. In order to understand the character
of development of contemporary African societies we must pay
heed to the features of interaction between traditions and innova-
tions, and the distinctions of their synthesis in the future. As
much as 85 percent of the population in Sub-Saharan and Sout-
hern Africa continue to rely on customary law in such vital
spheres of life as personal status, legal capacity, matrimonial and
family relations property and inheritance. For this reason, a
major problem for African states is to determine the future of
customary law and its place in the consolidation of a new society
paying heed to ethnic, social and cultural distinctions.
The book considers the contemporary customary law in a-
number of African countries and reasons for its stability, and
describes in detail various forms of marriage and family, types
of inheritance, the status of a person in an extended family which
"constitutes the basic social unit. Special attention is given to.
legal policies of states, measures to modernize legal systems and
transform family norms. Appendix offers samples of the Kenyan
customary law codes.
СОДЕРЖАНИЕ
Введение ........................................................... 3
Глава I
Вопросы семейного права Африки в современных источниках и в науч-
ной литературе..................................................... 13
Современные обычно-правовые документы.......................... 14
Африканская историография...................................... 19
Правовые и историко-этнографические исследования в западноевро-
пейской и североамериканской историографии....................  28
Марксистские исследования...................................... 35
Глава II
Обычное право и регулирование брачно-семейных отношений в незави-
симой Африке....................................................... 38
Договор между семьями.......................................... 41
Полигамия...................................................... 46
Брачные платежи................................................ 57
Левират........................................................ 64
Сорорат........................................................ 74
Конкубинат..................................................... 78
Особые формы брака............................................  80
Другие формы брака............................................  85
Брак-бегство................................................... 87
Основы законности брака по обычному праву...................... 90
Право на вступление	в боак. Стаошинство. Возраст. Согласие .	90
Брачные запреты.............................................. 94
Брачные обязательства........................................ 99
Правонарушения, связанные с традиционными формами семьи
и брака....................................................... 102
Развод....................................................   105
Глава III
Виды наследования и имущественные отношения.......................120
Виды имущественных отношений в традиционных правовых системах 120
Имущественные отношения и право наследования..................129
Глава IV
Правовая политика африканских государств и традиционные институты 162
Традиционные институты в закойодательстве африканских госу-
дарств (общий обзор)......................................... 164
Направленность общественного развития и традиционное право . .	174
Примечания............................................ 189
Список сокращений......................................214
Приложения.............................................215
Приложение 1. Кодексы и своды норм обычного права народов Кении	215
Брак и развод.............................................. 215
Кикуйю..................................................215
Лухья.................................................. 229
Масаи...................................................246
-310
Луо..................................................
Наследование............................................
Диго.................................................
Масаи................................................
Прецеденты..............................................
Приложение 2. Европейское право и мораль глазами африканцев .
Summary.....................................................
257
273
273
280
288
291
30»
Научное издание
Сииицыиа Ирина Евгеньевна
ЧЕЛОВЕК И СЕМЬЯ В АФРИКЕ
(По материалам обычного права)
Младший редактор Л. А. Добродеева
Художник А. В. Шахов
Художественный редактор Э. Л. Эрман
Технический редактор Г. А. Никитина
Коректоры Р. Ш. Чемерис
и А. В. Шандер
ИБ № 15955
Сдано в набор 03.08.88. Подписано к пе-
чати 23.02.89. А-03197. Формат 60Х90'/>«.
Бумага типографская № 2. Гарнитура
литературная. Печать высокая. Усл. п. л.
19 5+0,50 п. л. вкл. иа мелов. бумаге.
Усл. кр.-отт. 20,0. Уч.-изд. л. 22,87. Ти-
раж 1300 экз. Изд. № 6498. Зак. Ns 624.
Цена 3 р. 70 к.
Ордена Трудового Красного Знамени
издательство «Наука*
Главная редакция восточной литературы
103051, Москва К-51, Цветной бульвар, 21
3-я типография издательства «Наука»
407143, Москва Б-143, Открытое шоссе, 28